LRELACIONES. COLEC .

DEL TRABAJO DERECHO DE HUELGA-TIPOLOGIA

1. Introduccin
El trabajo es un ttulo natural para la propiedad del fruto del mismo, y la legislacin que no respete ese principio es intrnsecamente injusta. Jaime Luciano Balmes

El propsito de este trabajo es analizar los siguientes temas: 8.14.- El trabajo a desgano, trabajo a reglamento, huelga de brazos cados. 8.15.-Huelga con ocupacin del lugar de trabajo. 8.16.- Huelga poltica. 8.17.- Huelga de los funcionarios pblicos. 8.18.- Guardias o piquetes. Al respecto de la huelga analizaremos las modalidades antes sealadas, dado que el mismo es un derecho fundamental consagrado en nuestra Carta Magna, y por ello le da un amplio reconocimiento y una proteccin enrgica, Sin embargo los lmites sobre el contenido del derecho y sobre sus formas de ejercicio existen; y el no respetarlos ha de dar lugar a una gama de responsabilidades. Pero por otra parte los Poderes pblicos como los empresarios y otros sujetos pblicos y privados han de respetar el ejercicio de este derecho fundamental, en tanto s bien las consecuencias derivadas de su ejercicio ilegal, dan lugar a

sanciones jurdicas, tambin lo hacen en ese mismo carcter aquellos actos u omisiones que lo impiden o dificulta. Por otro lado cabe destacar que centraremos el trabajo en un marco terico y jurdico emprico, es decir, en las diferentes definiciones conceptuales, en la legitimacin de las normas que subyacen de las mismas, o no, y/o en la aplicabilidad de cada accin dada por el adecuado punto de vista constitucional real, tal como se mencion anteriormente esta accin se encuentra receptada con la debida amplitud en el reconocimiento del derecho de huelga del (artculo 14 bis, C.N.).Luego siguiendo con esa lnea de ideas, analizaremos sus implicancias, limitaciones y por sobre todo la razonabilidad de dicha accin, generadora a fin de cuentas de consecuencias y efectos jurdicos, econmicos, y sociales, y no solo para las partes implicadas , si no para la sociedad en su conjunto.

2- Modalidades de accin directa. 8.14 Trabajo a Reglamento El trabajo a reglamento implica un aparente aumento de diligencia del trabajador que se desenvuelve tan detalladamente en su labor que termina en una suerte de inoperancia. En este caso podra clasificarse como movimiento de fuerzas antijurdicos porque el empleador padece un dao superior al no hacer: al no suspenderse el ejercicio de la prestacin laboral estara obligado a pagar la remuneracin. En caso del trabajo a reglamento de los servicios pblicos si bien jurisprudencia la considera un modo ilcito de actuacin resulta que se trata de tareas que se cumplen adoptando medidas extremas de seguridad, como puede ser el caso del medio de transporte pblico, lo que implica sancionar el cumplimiento ms estricto de la labor. Lo que importa es el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contractuales so pretexto de ceirse a una reglamentacin o a un ordenamiento preciso de la labor no se incurra en actos obstructivos encubiertos. En los principios de los rganos de control de la OIT no se encuentra una definicin de la huelga que permita sacar conclusiones sobre la legitimidad de las distintas modalidades de ejercicio del derecho de huelga. Sin embargo, algunas modalidades (como la ocupacin del centro de trabajo o el centro a ritmo lento o las huelgas de celo), que no se limitan a la tpica interrupcin de labores, han sido aceptadas por el Comit de Libertad Sindical siempre y cuando revistan carcter pacfico ( La Comisin de Expertos ha hecho notar que: Cuando la legislacin nacional garantiza el derecho de huelga, muy a menudo se plantea el problema de determinar si la accin emprendida por los trabajadores efectivamente constituye una huelga de conformidad con la definicin contenida en la ley. En general, cabe considerar como huelga toda suspensin del trabajo, por breve que sea sta; ahora bien, establecer esta calificacin resulta menos fcil cuando, en lugar de producirse una cesacin absoluta de la actividad, se trabaja con mayor lentitud (huelga de trabajo a ritmo lento) o se aplica el reglamento al pie de la letra (huelga de celo o trabajo a reglamento); ambos casos de huelgas que tienen efectos tan paralizantes como la suspensin radical del trabajo. Observando que las legislaciones y las prcticas nacionales son extremadamente variadas sobre este punto, la Comisin estima que las restricciones en relacin a los tipos de huelgas slo se justificaran si la huelga perdiese su carcter pacfico. [...] Segn la Comisin, sera preferible que la imposicin de restricciones a los piquetes de huelga y a la ocupacin de los lugares de trabajo se limitaran a los casos en que estas acciones dejen de ser pacficas. Cmo se realiza esta medida:

La forma ms usual de aplicar este tipo de presin, es la abstencin colectiva y concertada de realizar horas extraordinarias, trabajar francos; diferir, interrumpir o fraccionar vacaciones, efectuar reemplazos voluntarios, etc. En otras palabras actuar sobre la zona de reserva de voluntad del trabajador en su vinculacin laboral. Es sabido que existen lugares u organizaciones productivas que funcionan en base a la realizacin de horas extraordinarias contando con ello en forma permanente. Tan es as que el esquema de trabajo se desmorona si los trabajadores no realizan horas extraordinarias. Inclusive se presiona y trata de alejar a los dependientes que no quieren cumplir con esta extensin de la jornada obviamente facultativa, salvo en los casos previstos en el art. 203 dc la L.C.T. y que tiene, carcter excepcional. El hecho de que los trabajadores decidan respaldar su planteo con el ejercicio de su voluntad en legal forma, no es una modalidad de huelga. Una forma ms polmica en cambio, es restringir la prestacin a la categora profesional, responsabilidad, competencias, etc., vale decir eliminando los comportamientos que exceden las pautas genricas de cumplimiento del contrato de trabajo, pero con respaldo en normas legales, convencionales o reglamentarias y cumpliendo acabada y estrictamente con estas, sin violarlas. Una de las obligaciones genricas de las partes es la de colaboracin (art. 62 de la L.C.T.), pero esta no se ve desconocida si se acata y exige acabado cumplimiento a todas y cada una de las normas del contrato, entre las que figuran precisamente las referidas a horario, nivel profesional o categora alcanzados, etc. Naturalmente que existen situaciones confusas y lmites que debern ser analizadas en cada caso concreto. No existen registros de pronunciamientos judiciales que consideren esta modalidad de presin como ejercicio de la huelga, aunque administrativamente es comn que los ministerios de trabajo tomen intervencin conciliatoria, sin llegar a declararse en definitiva calificando la actitud sindical. Un caso paradigmtico es el de los conductores del transporte pblico de pasajeros. El cumplimiento estricto de las medidas de seguridad dispuestas legalmente para la circulacin de los vehculos y que son obligatorias para los choferes, inclusive como dbito laboral, esto es condiciones de seguridad de los equipos, frenos, direccin, cubiertas, normas de trnsito en materia de velocidad, cruces de calles, etc. son suficientes en muchos caso para paralizar o al menos entorpecer la actividad. Huelga de brazos cados La huelga de brazos cados definida por la CNT sala VIII 22-12-89 2n autos Rodrguez Norberto c/ Ford Motor Argentina SA como la permanencia del personal en los lugares de trabajo, con prescindencia de la prestacin de servicios, durante las horas normales de labor y con exclusin de todo tipo de invasin de derechos ajenos es considerada como una medida de accin directa irregular debido a que lleva a la paralizacin total de la prestacin

laboral. Se practica en el puesto habitual de trabajo permaneciendo inactivo, durante la jornada laboral. Aqu entra en conflicto el derecho de propiedad, por un lado el del empresario que ve invadido su establecimiento por empleados que ocupan su puesto pero sin realizar actividad alguna y por parte del trabajador se protege el puesto de trabajo ocupndolo sin realizar las tareas ordenadas. El paro o accin de Brazos cados se diferencia a la huelga en que esta medida produce efectivamente una interrupcin total de tareas, pero en un periodo de tiempo determinado (das horas). Los trabajadores que llevan adelante la medida se abstienen de reanudar el trabajo a la hora reglamentaria, lo que la diferencia de la huelga, la cual suele ser por tiempo indefinido o hasta que se solucione el conflicto. El problema surge cuando es necesario diferenciar las conductas ilcitas por un ejercicio abusivo del derecho a huelga de las conductas licitas. Es decir, cuando no todos los trabajadores se adhieren a la huelga de brazos cados es tarea del empleador individualizar a los trabajadores involucrados en el conflicto. Es necesario que el problema que se mantiene con un determinado sector no perjudique a aquellos que no se adhirieron. Ya que la empresa tiene la obligacin de dar trabajo a aquel grupo que decidi no unirse a la medida de fuerza, ms all de las dificultades que estos ltimos encuentren para ejercer su derecho a trabajar. Se ha entendido que la permanencia del trabajador en su puesto de trabajo no genera una forma ilcita de protesta, mientras no haya una orden de desalojar a los trabajadores, y se convierte en ilcita cuando haya habido un acto de violencia o una intimacin porque genera un perjuicio al empleador. Ahora, lo importante es poder diferenciar dentro de un conflicto como el descripto quienes son realmente los que ocuparon el puesto de trabajo sin realizar la prestacin correspondiente de aquellos que se presentaron para trabajar en las condiciones que se poda. Esto as debido a que un despido o suspensin debe ser realizada a todos por igual, debe aplicarse anlogamente a todos los adheridos a la huelga. No se puede hacer diferenciacin al momento de sancionar esta medida irregular. El empleador puede accionar pero siempre que sea para todos en equidad y no all tratos discriminatorios o diferenciados. Este problema se gener en el fallo SN 60: 014- 015, 05-03-86 Portoman, Jos c/ Carnes Argentinas S.A s/ cobro de pesos s/queja por denegacin del recurso de inconstitucionalidad en donde el accionado reclama la medida arbitraria que tomo el empleador a la hora de sancionar de manera diferenciada ante las mismas situaciones a sus empleados. Mientras unos fueron suspendidos otros fueron suspendidos y despedidos sin tener en cuenta la antigedad, disciplina, cargas de familia y dems cuestiones.

Ante esto se falla a favor del Seor Portman en cuanto se entiende que las medidas sancionatorias deben adjudicarse de igual manera a los empleados que se encuentren en iguales circunstancias. De modo ms contundente encontramos una limitacin al ejercicio de este derecho a huelga en el fallo CNT sala V 17-12-62 Romano y otros c/ Manufactura de Tabacos Picardo y cia Ltda. DT 23 418; en Digesto Practico La Ley derecho colectivo del trabajo II 5084, pg. 812 donde se explicita que el paro de brazos cados no tiene proteccin en el nivel constitucional. La participacin en un paro de brazos cados configura una injuria que autoriza el despido tambin d ellos dirigentes gremiales que lo realizaron Ms all de esta facultad con la que cuenta el empleador ante dicha medida de accin directa se debe tener en cuenta el control prudente del poder judicial en cuanto a que como se ve en el fallo CNT, Sala I, 11-10-68, DT 1969- 298 la adhesin de un trabajador a la huelga no resulto pasible de la sancin de despido debido a que era un empleador con antigedad de 8 aos, con buenos antecedentes y que participo de la huelga solo cuatro horas de manera pacfica sin que se le haya pedido el abandono del establecimiento. Con tales conductas disciplinarias la adhesin a la huelga no revesta la gravedad suficiente como para despedirlo sin indemnizacin. CASOS INTERNACIONALES. El salvador; El movimiento revolucionario cvico militar del 2 de abril de 1944, fracas en su intento de derrocar al dictador, Gral. Maximiliano Hernndez Martnez, y los dirigentes y ejecutores principales, fueron fusilados, encarcelados o exiliados. Ante esta situacin, es el pueblo en su inmensa mayora, que se apresta para lograr el propsito de la rebelin, con el arma poderosa de la huelga general. Primero los universitarios, luego los trabajadores de oficinas privadas y empleados del gobierno. Se adhirieron fbricas, transportes y se realizaron desfiles vestidos de luto. La revolucin de abril abri el camino para una verdadera revolucin. La idea de derrocar a Martnez se incrusto en la mente de las masas, los estudiantes iniciaron la agitacin y llamaron a una Huelga general de brazos cados este es el nombre como se conoce a los acontecimientos revolucionarios de mayo de 1944 Per; Se inici el 01- 07- 13 la huelga general de brazos cados convocada por la Federacin Minera de Madre de Dios (Fedemin), cuyos agremiados dejaron de laborar y dejaron de funcionar las oficinas de compra de oro. Incluso las tiendas que reciben remesas de dinero para ser enviadas a los diversos centros mineros, tambin amanecieron cerradas. Costa Rica: Se denomin Huelga de Brazos Cados, en que consisti la huelga, en el cierre de todos los comercios e industrias, empezando por el INS y todos los bancos, negocio o industria que no cerr el primer da, al da siguiente amaneci cerrado.

Que hay que hacer, paralizar el pas totalmente los das y horas que sea necesario, hasta que la mafia gobierno ceda totalmente en seguir con las obras por concesin, ms bien dicho por Comisin. Comercio que no cierre ese da, corre peligro de ser apedreado. Chile: Cerca de 150 trabajadores agrupados en el sindicato Accin Sindical y Social han iniciado durante esta jornada una huelga de brazos cados. Se trata de los trabajadores que realizan faenas en las obras del puente Bicentenario (tambin conocido como Chacabuco), quienes se movilizan por una serie de exigencias, las que tienen relacin con mejoras salariales, pago de indemnizaciones por trmino de faenas, y cambio en jornadas laborales. Eso sumado a insuficiencias y falencias en las medidas de seguridad con las que cuentan. Agregando que negociaron por dos meses y que haban fijado un nuevo encuentro para este viernes, por lo que les resulta extrao el inicio de movilizaciones 24 horas antes y as como la paralizacin y el bloqueo de las faenas. Desde la empresa manifestaron que slo han informado de lo ocurrido al Ministerio de Obras Pblicas, pero no han recibido rdenes respecto a la protesta.

Trabajo a desgano La doctrina ha clasificado diferencindola de la huelga como Medidas de Accin directa irregulares, al trabajo a desgano. Estos tipos de acontecimientos han ido generndose con la prctica, no encontrndose regulado su tratamiento por la normativa laboral nacional. Cuando las partes luego de la negociacin no logran ponerse de acuerdo, el sistema normativo permite que los trabajadores recurran a la huelga para presionar a los empleadores y tratar que el acuerdo llegue a concretarse y las condiciones sean modificadas. Las medidas de Accin directa irregulares, que suelen ser medidas tendientes paralizar o demorar la actividad de la fbrica o empresa, interrumpiendo la prestacin laboral, se diferencian de la huelga por pequeas caractersticas que citaremos a continuacin: Entre las ms conocidas, podemos citar el paro o huelga de brazos cados, los piquetes, el sabotaje, el boicot, el trabajo a reglamento y trabajo a desgano entre otros. El denominado Trabajo a desgano, es aquel mediante el cual los trabajadores reducen notablemente su produccin, no realizando una interrupcin total en la prestacin de servicio, sino que se limitan a la colaboracin, realizando la menor produccin, lo cual va claramente en contra del principio de buena fe que debe regir entre las partes, conforme lo dispuesto por el Art. 63 de la Ley de contrato de trabajo. No conlleva a la abstencin total y concertada de la prestacin laboral, sino su ejecucin sin contraccin adecuada para desorganizar el funcionamiento normal de la empresa sin que

llegue a la interrupcin total de las tareas. Se podra calificar como antijurdico ya que el empleador padece un dao superior al no hacer: al no suspenderse el ejercicio de la prestacin laboral estara obligado a pagar los salarios. Frente a estas medidas, el empleador debe obrar con cautela, ya que la jurisprudencia en los diferentes casos suele ser muy cuidadosa en declarar o no la ilicitud de una medida de este tipo, como as tambin para determinarla en causal de despido, por lo cual lo conveniente en estos casos, es tomar todas las precauciones y reunir pruebas correspondientes, a fin de poder acreditar los dichos del empleador, como ser actas notariales, presentacin de testigos, filmaciones, denuncia policial, etc., para poder acreditar la ilicitud de la medidas y/o las faltas cometidas por los trabajadores.

8.15 huelga con ocupacin del establecimiento A grandes rasgos sealaremos que la huelga clsica es la abstencin general del trabajo declarada por la asociacin profesional de los trabajadores con personera jurdica gremial, de acuerdo a las clusulas de sus estatutos, abarcando la jornada entera de labor con fines reinvindicativos, el ejercicio del derecho de huelga, se suele producir fuera del establecimiento de trabajo, en realidad es la forma ms habitual que se conoce de realizar dicha accin directa. Pero en ocasiones los trabajadores toman las medidas permaneciendo en l. En tal sentido, cabe sealar que nos encontramos frente a dos posturas doctrinarias antagnicas entre s, con respecto a la legitimidad o no de dicha accin, es decir que por un lado tenemos una parte de la doctrina que sostiene que, aceptada la huelga como un derecho, se debe considerar la legitimidad de la huelga con ocupacin del establecimiento, dado que es lgico que se intente ejercer tal accin en el lugar donde el trabajo se cumple. Tal es as que, como ese hecho colectivo y desafiante, tiene por objeto convencer y llamar la atencin del empleador, la sociedad, y los poderes pblicos sobre una situacin que se considera injusta; resulta razonable pensar que el mejor lugar para conseguir esos efectos, suele ser en ocasiones, aquel donde se cumple el trabajo. En tanto que, en oposicin a esta postura, encontramos la doctrina ms conservadora que en principio sealaba que, toda huelga ejercida en el lugar de trabajo era considerada de por s ilegitima, en ese sentido esta postura vinculaba al conflicto con una usurpacin de la empresa. Con el tiempo, la mejor conceptualizacin de la huelga llevo a la distincin entre la ocupacin y la usurpacin. En tal sentido, se requiri prueba efectiva de la usurpacin, e incluso, se dieron condenas por dao moral ante imputaciones de este delito no probadas. Para esta parte de la doctrina, el paro total con ocupacin del establecimiento era considerado sin excepciones, un ilcito, que no se corresponda con el ejercicio del derecho de huelga. Y para distintas Salas de la C.N.A.T., no configuraba huelga y justificaba el despido. En ese orden de ideas, por mencionar algunos casos, tenemos:

a) la C.SJ.N., a raz de la ocupacin de una fbrica, dicto su clebre caso Kot del 05/09/1958, haciendo lugar al procedimiento excepcional de amparo, por lesin irreparable del derecho de propiedad (art. 17 C.N.) y la libertad de trabajar (art. 14 C.N.) b) complementariamente, ms tarde en el caso Productos Stani, se sostuvo que el empleo de la violencia es incompatible con el respeto de los derechos de los ciudadanos y no queda cubierto por la garanta de la huelga.

Fernndez Madrid, Juan Carlos. Tratado Prctico de Derecho del Trabajo TOMO III, 3 edicin. Editorial LA LEY, Bs As, 2007, pg. 607(). Cornaglia, Ricardo J. Derecho de huelga, 1 edicin. Editorial LA LEY, Bs As, 2006, pgs. 177-183. () c) Otro caso en el que la ocupacin del lugar de trabajo ha sido pacficamente

reconocido como un acto abusivo o en su caso, como una extralimitacin del derecho de huelga que transforma la medida en ilegal, es lo establecido por la C.S.J.N, 13/05/64 en la causa Ribas, Diego en el cual resolvi que constituye un delito criminal impedir la entrada al empleador al establecimiento, adems de la desobediencia cuando no se cumple con la orden judicial de desocupar. Por otro lado y retomando la primera postura, debemos sealar que la forma tradicional del ejercicio del derecho a huelga se va ampliando con nuevas modalidades. Puede decirse que a hoy, hay un uso arraigado de la prctica de la ocupacin del lugar de trabajo y otras formas, que puede llevar a preguntarnos si no hay en ellas un uso creador de derechos y por lo tanto tambin puede decirse un derecho de ocupacin de los lugares de trabajo en trance por nacer. Con el tiempo la jurisprudencia ha variado y mitigado su contenido deslegitimador de la huelga ejercida en el lugar de trabajo, pero estos criterios, lejos estn de ser aceptados en forma pacfica. Al respecto, con mayor precisin, en la jurisprudencia de la provincia de Bs As, se distingue la huelga con ocupacin del establecimiento, de la huelga en la que se ocupa indebidamente el establecimiento. Debe por lo tanto distinguir entre la ocupacin ilegitima y la permanencia en el puesto de trabajo. Doctrina en ese sentido, el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires Conf.: En el cual se estableci que la huelga con ocupacin del lugar de trabajo debe admitirse como forma legtima del derecho de huelga. (Art. 14 bis, C.N.). Es decir que este Alto Tribunal entiende que es legtimo el cese de actividades de los trabajadores, efectuado en defensa de sus intereses profesionales, con permanencia en sus lugares de trabajo y durante el horario habitual de sus jornadas, siempre que tal presencia no signifique ocupacin indebida del establecimiento. SCBA, L 32.748 S 06/07/1984. Juez Salas (SD). En el caso Leiva, Horacio y otros c. Swift Armour S.A. s/despidoDT. 1984B, 1436- T y SS, 1985-353 Mag. Votantes: Salas, Ghione, Rodrguez Villar,-Mercader-San Martin-Cavagna Martnez.

La interpretacin esgrimida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el fallo Leiva, Horacio y otros c. Swift Armour S.A. marca un hito significativo, puesto que se aparta de la doctrina tradicional y predominante, admitiendo la legitimidad de los paros parciales, sin desplazamiento de los lugares de trabajo, como una forma de accin directa plenamente encasillada en la figura jurdicamente tutelada de la huelga.

Cornaglia, Ricardo J. Derecho de huelga, 1 edicin. Editorial LA LEY, Bs As, 2006, pgs. 177-183. () Amanda. B. Caubet, TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL., 3 edicin actualizada. Editorial LA LEY, Bs As, 2013, pg. 556. ().

Para hacer ms luz a esta postura tenemos jurisprudencia a favor: Ver: La ocupacin pacfica de un establecimiento por parte de los trabajadores, sin nimo de apropiarse de los bienes, o del inmueble y sin ejercer violencia sobre las personas, lejos de constituir delito de usurpacin , previsto en el cdigo penal es un supuesto de las medidas de accin directa ,modeladas tanto por la ley 14,786, art 2; como por las sucesivas normas que regularon la actividad sindical, tal como se aprecia en este momento normativo en el art 5 de la Ley 23.551.(Del voto del Dr. Capn Filas). Ver: No puede exigrsele al trabajador , delegado gremial que ante un conflicto objetivamente generado por una decisin patronal, enfrente a sus compaeros colocndose en una posicin que ellos necesariamente habrn de percibir como de antagonismo. En consecuencia, su presencia en el interior del establecimiento, durante su toma pacfica, no implica su intervencin activa en el conflicto laboral declarado ilegal (Del voto del Dr. Morando) CNTrab.sala VI, sent. 38.934- 27/8/93.Andino, Julio c/ Ford Motor Argentina S.A s/despido. Conf.: El cese de actividades de los trabajadores efectuados por un conflicto de derechos y en defensa de sus intereses con presencia en sus lugares de trabajo no significa ocupacin indebida del establecimientoCNTrab.Sala II-Resistencia, Chaco, 21/10/1991.Soto, Paulino y otros c/Ingemad S.A. y/o responsables por indemnizacin por antigedad, en Digesto Practico La Ley, Derecho Colectivo de Trabajo II, 5101, P. 814. Ver: Bentez, Juan Carlos c/ Aerosol Sntesis SA, CNAT, S. IV, 13/7/07 se indic que resulta injustificado el despido del trabajador que habra participado en una medida de fuerza ilegal toma del establecimiento en tanto no se ha probado que hubiese existido una declaracin de ilegalidad por el Ministerio de Trabajo y cuando la propia demandada reconoci, al proponer ante el Ministerio de Trabajo la reincorporacin de algunos empleados, que dicha medida no resultaba tan grave como para impedir la consecucin del vnculo laboral. Igualmente, en el mismo caso, se estableci que la ocupacin del

establecimiento como medida de fuerza constituye una falta pasible de sancin disciplinaria, pero esa sola circunstancia no constituye per se una causa que impida la prosecucin del vnculo laboral, ms an cuando no se invocaron y tampoco se probaron antecedentes disciplinarios del trabajador, que acumulados al hecho que motiv el despido, avalen la decisin arribada (arts. 63 y 242 de la LCT) (CNAT Sala VI, 26/6/06, Payaslian, Daniel c/ Arte Grfico Editorial Argentino SA y otros s/ despido).

Cornaglia, Ricardo J. Derecho de huelga, 1 edicin. Editorial LA LEY, Bs As, 2006, pgs. 177-183.

II. Ocupacin de establecimientos. A. La empresa como espacio social. Nadie duda de los atributos fcticos y jurdicos que el derecho de propiedad (art. 17 CN) proporciona a quin detenta la titularidad del establecimiento laboral. Pero a la vez, muchas veces, se concibe a la empresa como un rea de poder dominial excluyente y absoluto y un escenario de despliegue de facultades civiles privadas decimonnicas. Sin embargo, no puede negarse el carcter relativo de esos poderes, cuando hace tiempo que se concibe a la a propiedad aplicada la produccin como un bien aplicado a los fines tenidos en cuenta por su titular, pero a la vez a satisfacer los intereses y demandas sociales. En lo laboral, la disposicin del art. 14 bis CN en el sentido de que los trabajadores tienen garantizado participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin, implica el reconocimiento de derechos individuales de ejercicio colectivo ya que la clusula tiene una clara redaccin conjunta ganancias-control-colaboracin y significa una forma de participacin y cogestin al mismo tiempo1. Este enunciado del programa social constitucional democrtico de la reforma constitucional de 1957 ratificado por al modificacin de 1994, ciertamente aparece inconcluso y adormilado. No se desconoce la dificultad de su andadura prctica, en primer lugar, por la
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Seco, Ricardo Francisco, Trabajadores y derechos: La participacin de los trabajadores en la empresa desde el Derecho del Trabajo y la Doctrina Social de la Iglesia, UCC EDUCC, Crdoba, 2005. Desde la Convencin Constituyente de 1957 que consagr la clusula se debate acerca de si se trata de una forma de reparto de ganancias o se avanz hacia la cogestin empresaria. El control de la produccin implica una forma de cogestionar; la participacin en las ganancias y la colaboracin en la empresa es una forma de participacin. Empero la redaccin de la clusula le otorga un alcance cogestionador.

inexistencia de una reglamentacin tal vez ahuyentada por las repetidas inestabilidades sociales, las crisis econmicas y las etapas de alta conflictividad nacional. No se ha instalado tampoco una cultura gremial ni empresarial de participacin y cogestin. A lo que se quiere arribar con esta recordacin, es que esta partcula del art. 14 bis CN seala nada implcitamente, la necesidad de generar un nuevo tipo de empresa en que los trabajadores tengan una participacin formal en los beneficios (no concedida o graciable), asegurados el control sobre la produccin y la colaboracin en la direccin. La sociedad adeuda a los trabajadores ese diseo que seguramente supone reduccin de la conflictividad interna y el aprovechamiento comn del compromiso de los trabajadores en el destino de la actividad y su mejoramiento para beneficio comn. B. La accin sindical en el establecimiento. La sede fsica de la empresa, el establecimiento, implica un rea de ejercicio del derecho de propiedad del empleador y por consiguiente sujeto a su completo dominio? En el plano individual y plurrindividual el empleador detenta amplios poderes de organizacin y direccin con fronteras contractuales bilaterales (arts. 62 a 68 LCT). Sin agotar los enunciados, los derechos fundamentales relativos a las personas impiden a los empleadores controles, procedimientos y excesos de poder que afecten a la igualdad y a la integridad de la persona o ciudadano trabajador conforme la legislacin constitucional y supranacional2, laboral especifica de los arts. 17, 73 y 81 de la LCT, y de la Ley Antidiscriminatoria Nro. 23.592. Tambin le imponen reglas de higiene y seguridad destinadas a la preservacin de la integridad psicofsica del trabajador obligan a la adecuacin de los procedimientos productivos y las instalaciones lo que recorta los poderes dominiales sobre el establecimiento. En el orden de relaciones colectivas, la Organizacin Internacional del Trabajo ha sostenido a travs del Comit de Libertad Sindical: Los gobiernos deben garantizar el acceso de los representantes sindicales a los lugares de trabajo, con el debido respeto del derecho de propiedad y de los derechos de la direccin de la empresa, de manera que los sindicatos puedan comunicarse con los trabajadores para que puedan informarles de los beneficios que pueden derivarse de la afiliacin sindical3. Como principio aquella organizacin internacional ha aceptado el siguiente enunciado: La prohibicin de entrada a los dirigentes sindicales en las instalaciones de empresas, a causa de la presentacin de un pliego de condiciones conflictivo, constituye una grave violacin
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Convenio Internacional No. 111 O.I.T.; los convenios de OIT sobre libertad sindical y negociacin colectiva, Nro. 87, 98, 135 y 154 y la Declaracin Socio Laboral del MERCOSUR. 3 Comit de Libertad Sindical, caso Nro. 1523 (Estados Unidos), prrafo 195.
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del derecho de las organizaciones sindicales a realizar libremente sus actividades ()4. Consecuentemente el otorgamiento de facilidades para los dirigentes sindicales incluye la entrada en los lugares de trabajo5. C. Control y accin sindical intraempresaria. Sobre la base de las observaciones de Alain Supiot6, se puede distinguir varios niveles de libertad dentro del territorio empresario. En el seno de la empresa existen reas de produccin con un control empresaria ptreo, sectores de esparcimiento y de transicin donde ese poder se relaja y mbitos franquiciados al sector sindical como son los locales sindicales cedidos por el empleador o pactados en los convenios colectivos de trabajo7. No obstante estas disquisiciones, es de tener en cuenta que el accionar colectivo de los representantes sindicales, comisiones internas, delegados sindicales y los propios trabajadores, pone de todos modos en disputa el orden intraempresario. Si no tuvieran libertad de informarse, relevar motivos de conflicto y los reclamos mediante la libre expresin de sus representados y luego accionar en el seno del establecimiento frente al empleador para negociar y confrontar individual y colectivamente, la libertad sindical y el propio sentido de sus cargos no tendran muchas chances en el interior del establecimiento. D. Actividad participativa, informativa y asamblearia en los lugares de trabajo. El accionar colectivo en el seno de las empresas tiene adems medios de participar en la vida del establecimiento, lo incluye compartir poderes internos. Entre ellos se cuenta la actividad informativa sindical y de accin sindical8; el funcionamiento de rganos de participacin en la direccin de empresa, de negociacin colectiva , comisiones de higiene y seguridad, comisiones de reclamos y de relaciones laborales, etc. Tambin la prctica en el seno de la empresa de la eleccin de representantes, referndum y plebiscitos. La asamblea en el establecimiento es en cambio una institucin controvertida y no reglamentada explcitamente en Argentina. En la prctica se presentan dos obstculos: a) Ms de un empleador no la admite sosteniendo que altera la disciplina interna, disputa el poder empresario y lesiona el derecho de propiedad.

CLS caso Nro. 1685 (Venezuela), prrafo 445. CLS Nro. 1221, prrafo 114. 6 Supiot, Alain, Crtica del Derecho del Trabajo, MTAS, Madrid, 1996, p. 188. 7 CCT 2007, Lockheed Martn Aircraft SA y APTA, art. 52. 8 El art. 13 de la Ley 23.551 obliga a las entidades gramiales a realizar publicidad sobre la convocatoria a congresos y asambleas en el seno de la empresa y la exhibicin, en los lugares de trabajo, de folletos o carteles que mencionen el orden del da, el lugar de reunin de la asamblea y los requisitos para participar en ella.
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b)

Ms de una asamblea sindical deriva o es directamente, una huelga encubierta por su prolongacin excesiva, inorganicidad y falta de motivos concretos ms que alterar el desarrollo de las tareas. Sin embargo, el derecho de asamblea en los lugares de trabajo es de necesario reconocimiento. Si los trabajadores pueden participar de la negociacin colectiva, deben obligatoriamente informarse, expresarse y resolver sobre situaciones de crisis empresaria, de conflicto y poner a considerar los proyectos de convenio colectivo de trabajo. No existe otra modalidad ms democrtica ni participativa que la asamblea que se despliega en el lugar natural, la empresa. Es de recordar que en miles de procedimientos preventivos de crisis (art. 98 y sig. Ley 24.013 y Dec. 328 de 1988) se debatieron en asambleas de personal destinados a que los trabajadores se informaran y resolvieran sobre despidos, disminucin de remuneraciones y jornada, destinados a superar la situacin y, en muchos casos, a salvar la empresa para sus propietarios y para preservar las fuentes de trabajo. Debe convenirse que es un tema de y para la negociacin colectiva, forma parte del sistema de relaciones laborales y de participacin en la empresa. Varios CCT prevn su funcionamiento y no existen inconvenientes para reglamentarlas9. No es necesario recordar que estos instrumentos no son otra cosa que la expresin colectivizada de los derechos individuales. En sntesis, los instrumentos de generacin de la democracia industrial. Segn la Ley 23.551 la asamblea es de libre constitucin por parte de las asociaciones sindicales, no excluyndose en ningn momento el mbito del establecimiento, lo que surge del reconocimiento de su ejercicio libre de autorizaciones previas (art. 23 inc. e) 10. Si existe alguna laguna o duda sobre su prctica intraempresaria, la interpretacin debe realizar pro libertad sindical ya que constituye igualmente un derecho constitucional (art. 14 bis primer prrafo in fine y Conv. 87 y 98 OIT entre otros instrumentos internacionales). Es adems una institucin que garantiza el derecho informativo en la negociacin colectiva tanto regular como de crisis y concursal (art. 4 Ley 23.546). E. Huelga con permanencia en lugares de trabajo.

CCT APTA-Lockheed Martin Aircraft SA de 2007. Art. 52 Las reuniones informativas de comunicacin al personal podrn ser convocadas por el delegado de APTA previa comunicacin verbal al jefe del sector al que se quiera comunicar, debiendo ser realizadas en el horario y en la modalidad en que menos se interfiera con las actividades de la empresa, lo cual no resulta excluyente si las circunstancias o el beneficio del personal as lo requieren. Art. 23. La asociacin a partir de su inscripcin, adquirir personera jurdica y tendr los siguientes derechos: () e) Realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorizacin previa.
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En alguna poca se supo resaltar el paro como una modalidad del ejercicio regular de la huelga consistente en la abstencin de prestar servicios sin concurrencia a los lugares de trabajo y por un lapso predeterminado (24, 48, 36 horas)11. Se trata de una prctica clsica de la huelga en correspondencia con conceptos igualmente tradicionales de su ejercicio. Sin embargo, la huelga suele ejercerse y, podra decirse con bastante habitualidad, mediante la permanencia en los lugares de trabajo durante la jornada de trabajo. No puede afirmarse que a esta altura del reconocimiento alcanzado por estas prcticas, se trate de un modo irregular, extremo o desnaturalizado de huelga12. Se juega aqu la lgica de la efectividad de la medida manteniendo a los trabajadores en el ambiente fsico normal de contacto para asegurar su participacin efectiva. Igualmente, tiene como objetivo mantener reunida a la tropa de los trabajadores en conflicto, lo que contribuye a la informacin sobre su marcha, facilitar la realizacin de una asamblea y eventualmente, abreviar el diferendo ya que cualquier resolucin al respecto puede ser adoptada en forma inmediata. Desde el costado empresario, se suele exigir el retiro de los trabajadores junto con el blanqueo de la huelga si su declaracin no ha sido efectuada con claridad y se confunde con una permanencia pasiva o una asamblea. Aunque esto sea paradjico, la permanencia de los trabajadores le permite concretar emplazamientos directos a los trabajadores en huelga. Es algo usual que, frente a esta prctica, el empleador se valga de las constataciones efectuadas por funcionarios administrativos o un notario para registrar la concrecin de la medida y el eventual emplazamiento personal para su cese, requisito imprescindible para que el empleador pueda avanzar en medidas contrahuelgusticas respecto de sus dependientes13. De hecho, la continuidad del trabajo o la falta de resistencia a la orden de abandonar el establecimiento no constituyen ocupacin en sentido estudiado y no merecen reproches (CNAT, S. IV, 16/12/66, LT XV-105). La CSJBA sostuvo en Leiva c/Swift: Debe admitirse como forma legitima de derecho de huelga (art. 14 bis CN) el cese de las actividades de los trabajadores en defensa de sus intereses profesionales con permanencia

La huelga requiere dejar de trabajar y abandonar el lugar de trabajo, CNAT, S. III, 31/5/65, DT 1965, p. 436, posicin que avalaban Mario Deveali y Julio Martnez Vivot (Ramrez Bosco, Luis, Derecho de Huelga, Hammnurabi, Bs. As. 1991, p. 83). 12 La jurisprudencia que aparta estas prcticas del derecho de huelga son en general de la comienzos de la dcada del 60 apenas unos anos despus de consagrarse el art. 14 bis CN. 13 CNAT, S. VII, Medina, Enrique c/Macusa Manufacturas del Cuero SA, 8/8/97: Para justificar un despido motivado en la participacin del trabajador en una medida de fuerza (en el caso, consisti en el cese de actividades por un da) no basta con que la empleadora haya labrado un acta notarial de constatacin de tal inactividad. Aun en este caso era necesaria la intimacin personal previa tendiente a obtener la rectificacin del trabajador (cfr. arts. 62 y 63, LCT) (Enciclopedia Errepar, marzo 2007).

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en sus lugares de trabajo y durante el horario de sus jornadas, siempre que su presencia no signifique ocupacin indebida del establecimiento14. Por lo dems, el CLS de la OIT indic, al examinar alegatos segn los cuales las modalidades irregulares de huelga, tales como paralizacin intempestiva, trabajo a desgano, a reglamento, etc., no estn amparados por la legislacin, que tales limitaciones slo se justificaran en los casos en que la huelga dejase de ser pacfica15. F. La accin de la toma de establecimientos. 1. Definiciones. La ocupacin del establecimiento es la medida de accin directa consistente en asuncin por parte del personal del control del mbito fsico de la empresa generalmente con su permanencia en el interior, con o sin cumplimiento de tareas, con o sin bloqueo de sus accesos, durante o ms all del lapso habitual de prestacin de servicios. En lo jerrquico implica desconocer el poder de organizacin y direccin del empleador y sus representantes para asumir un autogobierno momentneo o permanente sobre el lugar de trabajo. Se ejerce al permanecer todo o parte del personal en conflicto dentro del establecimiento normalmente sin cumplir tareas cerrndose sus puertas y en oportunidades, sin posibilidades de retiro o ingreso de personas. En su versin ms drstica puede incluir el impedimento total o parcial de ingreso y egreso de trabajadores o del personal directivo o propietarios de la empresa lo que normalmente se llama toma de rehenes. En trminos generales puede asumir dos causas y modalidades distintas. Una es la que se instrumenta como medida de accin directa con una modalidad dura del ejercicio de la huelga destinada a forzar una resolucin rpida del conflicto. La accin reivindicativa (mejoras en las condiciones) o defensiva (mantenimiento de las condiciones alteradas por la empleadora, efectos generales o terceros), se refuerza con la retencin del lugar de trabajo. La otra modalidad posible se verifica cuando existe una paralizacin o cierre de actividades del establecimiento por algn estado de falencia, reduccin de actividades o ausencia o abandono por parte de los directivos o propietarios. En tal caso, la medida se dirige a evitar el cierre de la fuente de trabajo o, inclusive, impulsar y garantizar su continuidad. 2. Interpretacin de conductas.

DT, 1984, T. B. p. 1777, cit. por Perez del Castillo, Santiago, El derecho de huelga, FCU, Montevideo, 1993, p. 362. 15 Recopilacin prrafo 367 y 291. Informe casos nms. 1648 y 1650 (Per), prrafo 466.

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Prez del Castillo afirma que se trata de una huelga en su concepto amplio, aunque de modo calificado: A la abstencin colectiva de prestar servicios con una finalidad de reclamo profesional se le agrega aqu la ocupacin del establecimiento de trabajo16. En materia de huelga y sus manifestaciones, el anlisis nunca debe detenerse nicamente en sus efectos ciertamente fuertes y olvidarse de sus causales porque estas cualifican la metodologa de accin empleada. Tampoco obviarse el anlisis del contexto procesal administrativo transitado en cada caso. Se ha sealado al respecto que el objetivo de esta extrema medida de fuerza no es disputar la propiedad del establecimiento sino presionar al empleador y generalmente llamar la atencin de la opinin y poderes pblicos sobre las causas del conflicto. Los obreros al ocupar el establecimiento lo hacen con el propsito de influir en el nimo del empleador --y con un carcter momentneo--, pero sin la finalidad de quedarse en propiedad de dicha fbrica. Esta conclusin no significa la imposibilidad de la figura delictiva de sabotaje, si es que en esa actitud se usara de la violencia o se ocasionare daos17. Respecto de la intervencin de la polica durante la huelga, el Comit de Libertad Sindical de la OIT estableci que, si bien los trabajadores y sus organizaciones tienen la obligacin de respetar la ley del pas, la intervencin de las fuerzas de seguridad en situaciones de huelga debe limitarse estrictamente al mantenimiento del orden pblico cuando ste se halla realmente amenazado o la situacin entraa cierta gravedad (OIT, 1996, prrafos 581 y 580). Asimismo, segn el Comit, la intervencin de la fuerza pblica debe guardar relacin con la amenaza al orden pblico que se trata de controlar, y los gobiernos deberan tomar disposiciones para que las autoridades competentes reciban instrucciones adecuadas con el fin de eliminar el peligro que implican los excesos de violencia cuando se trata de controlar manifestaciones que pudieran entraar alteracin al orden pblico (ibd., prrafo 582)18. Una comprobacin simple pero til y esclarecedora: es usual la colocacin de carteles explicativos de los motivos del conflicto en la puerta del establecimiento, el funcionamiento de ollas populares, el pedido de colaboracin a la poblacin, etc. En algunos casos, las tomas han sido toleradas por los empleadores cuando el motivo del conflicto es ajeno a la relacin de las partes (concesin de un crdito, ayuda oficial, medida administrativa que favorezca la continuidad de la actividad, etc.). La realidad demuestra que ms all de los enfoques legal, doctrinario y jurisprudencial (que la ven con franco
Prez del Castillo, Santiago, El derecho, op. cit. p. 359. Luis Despontn, Luis, Derecho Privado y Publico del Trabajo, Ed. Zabala, Es. As. 1961, p. 455 en igual sentido, Bussi y Corte, Manual del Delegado Gremial, Ed. Macchi, Bs. As. 1985, p. 99; Jorge Ubaldo Ser, La ocupacin de lugares de trabajo, una extensin de la huelga , en AAVV, El Derecho de Huelga, Ed. Nueva Sociedad, Bs. As. 1990, pag. 133. 18 Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido, Principios de la OIT sobre derecho de huelga , OIT, Ginebra, 1998, p. 49.
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disfavor como ya se vio) se han solucionado conflictos por esta va, con o sin intervencin de las administraciones laborales ni la propia justicia penal. G. Los objetivos gremiales de la ocupacin de establecimientos. Por qu la ocupacin de un establecimiento? Desde el punto de vista gremial, descartando mviles meramente polticos, tiene las siguientes motivaciones: 1. Extremar el ejercicio de la fuerza. La accin sindical se dirige al cuerpo o podra decirse, al corazn de la empresa y su manifestacin material, el establecimiento. La base fsica de la empresa en poder de los trabajadores implica la paralizacin total, pero a la vez indica una tensin extrema de poder en el derecho de propiedad sobre el medio de produccin. La estructura completa de la organizacin empresarial se pone en emergencia. 2. Otorgar impacto pblico al conflicto o mediatizar la fuerza. Ms importante que el efecto en s de la fuerza gremial importa el impacto social y publicitario que se produce a travs de la atencin que se recaba de los medios de difusin. Una huelga no existe en tanto no asciende al conocimiento pblico. De hecho, importa ms el impacto publicitario y la instalacin del conflicto que la dimensin o trascendencia de la controversia en s misma. Varios segundos de televisin impactan ms que muchas horas o das de huelga. La publicidad de la protesta social es hoy una clave de su xito y un medio al que recurren sin mayores inhibiciones los movimientos piqueteros19, ambientalistas 20 y de diversidad de propsitos21. 3. Abreviar los tiempos de la controversia. El factor tiempo en un conflicto es esencial para su desarrollo. As como en accidentologa los primeros minutos son esenciales para la recuperacin del paciente traumatizado grave a los fines de evitar secuelas, en determinados conflictos laborales, una pronta resolucin evita lesiones mayores en la produccin y la escalada de acciones entre las partes. Aunque resulte chocante, debe admitirse que esta metodologa, resulta efectiva en cuanto a la conclusin rpida del diferendo colectivo. Los medios empleados en cambio, resultan lo ms cuestionable del asunto.

La piquetera Nina Peloso interviniendo en el programa televisivo Bailando por un sueo y el traslado de un comedor barrial a Puerto Maderos como forma declarada de dar difusin a su tarea al frente de una Organizacin No Gubernamental, son ejemplos paradigmticos. 20 Las puestas en escena publicitarias de Greenpace son globalmente conocidas y la protesta de la Ciudad de Gualeguaych se sostiene sobre la base de su impacto pblico. 21 Quienes reclaman seguridad pblica o castigos penales, por ejemplo.

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4. Incidir en forma directa sobre la produccin. El control directo sobre el establecimiento implica dos posibilidades: a. Asegurar la continuidad de la produccin en caso de crisis empresaria a los fines de que la empresa no ingrese en una espiral descendente de prdida de clientes y presencia en el mercado. b. Contrariamente, garantizar la paralizacin de tareas evitando la continuidad mediante la produccin automatizada, el empleo de stock de reserva o la actividad de los niveles jerrquicos no representados por el sindicato. 5. Evitar la sustitucin huelguistas. Tan viejo como la huelga, es la utilizacin de esquiroles, rompehuelgas o simplemente sustituir los huelguistas mediante el concurso de otros trabajadores necesitados de ocupar los puestos de trabajo. Es obviamente una medida contragremial frecuentemente utilizada por los empleadores. El impedimento de su ingreso al establecimiento por va de piquetes o el control directo del establecimiento, garantiza la efectividad absoluta de la huelga. Claro que, tambin fuerza a quienes ejercen su libertad sindical negativa no participando de una medida sobre la que pueden discrepar por debilidad, diferencias de criterios o simple cansancio. . 6. Estado de necesidad gremial. Por supuesto que se trata de enunciados discutibles, extrapolados del Derecho Penal y que por lo tanto adolecen de cierta inadecuacin jurdica. Sin embargo, no puede obviarse recordar que en mltiples casos y especialmente en pocas de crisis, ante la amenaza de desaparicin de la empresa y de la fuente de trabajo, los trabajadores se ven impelidos a agotar los medios para no perder su medio de sustento, es decir, el medio de vida. La ocupacin tiende a garantizar ese valor esencial de todo trabajador, todo ser humano en realidad, aun a costa de lesionar el bien jurdico de la propiedad sobre la empresa. En muchos casos, la conjuncin de la gravedad social del cierre de la empresa y la firmeza de sus trabajadores en su defensa, han abierto las puertas para el salvataje oficial o autogestionado. 7. Legtima defensa de la fuente de trabajo. Con la misma prevencin expresada en el punto anterior, podra decirse que frente a la agresin o la fuerza externa que significa el cierre de la fuente de trabajo, los dependientes se hacen del establecimiento para su continuidad y en su defensa. Ha ocurrido que, en ms de una oportunidad, han sido los propios empleadores los que han avalado

directa o indirectamente, la conducta de sus empleados frente a condiciones externas que impulsaban a la clausura de la produccin. H. Actuacin administrativa. La toma u ocupacin de establecimientos inhibe la posibilidad de intervencin estatal en la conciliacin de las partes y eventual solucin del diferendo sobre la base de la Ley 14786 o las normas provinciales sobre la materia? Parece contradictorio que el Estado avale de algn modo la posible comisin de un delito contra la propiedad y, en el peor de los casos, contra libertad personal si se han tomado rehenes. Tanto la Ley 14.786 como las normativas provinciales dictadas para la composicin de conflictos colectivos, se abstienen de definir este tipo de acciones sindicales. Todas modalidades posibles pueden merecer un tratamiento administrativo destinado a su dilucidacin, ms all de la discrecionalidad poltica que se advierte en el tratamiento de determinadas controversias, por accin como por omisin. Si se encuentra en juego la paz social, ninguna administracin se inhibe de intentar una salida negociada del conflicto. As y todo, el Poder Judicial contina reservndose la potestad de examinar cada caso, sin enderezarse necesariamente con el tratamiento administrativo de la huelga. En Arreguez, Sara del Valle c/Cayetano D'ngelo e Hijos, la CNAT, S. X, 12/5/05 estableci la siguiente doctrina: Si bien la participacin de un dependiente en una medida de fuerza ilegal o ilegtima constituye una falta, la misma debe ser valorada en funcin de las pautas del artculo 242 de la ley de contrato de trabajo a los efectos de determinar la admisibilidad o no de la cesanta, imponindose, entonces, considerar la magnitud de la misma, el tiempo que se habra prolongado, el carcter de instigador o promotor del despido, sus antecedentes disciplinarios, antigedad, etc.; puesto que de lo contrario, es decir, si se aplicara automticamente la ecuacin "ilegalidad de la huelga: justificacin del despido", adems de violar la norma del artculo 242 (que confiere a los jueces la facultad de apreciar en concreto la conducta de las partes en orden a la disolucin del vnculo) se quebrantara uno de los pilares de todo rgimen disciplinario, cual es la proporcin entre la falta y la sancin22.
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El Plenario 93 de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 29/11/63, Navarro Angel y O. c/ Cervecera y Maltera Quilmes SA DT 1964, p. 701, haba establecido que el Poder Judicial poda revisar la declaracin de ilegalidad administrativa de la huelga. En Randazzo, Juan Vicente y otros c/La Internacional Empresa de Transporte de Pasajeros SA, CNAT, S. VII, 20/7/06: La presencia de una resolucin administrativa que califica una huelga como ilegal, no impide al juez a la hora de decidir sobre un conflicto individual o pluriindividual de derecho, prescindir de dicha calificacin cuando considera acreditado en virtud de las circunstancias de hecho, que esa decisin administrativa implica una clara irrazonabilidad o grave error. En igual sentido: Ferreyra, Rubn Oscar c/Proveedura para el Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires, CNAT S. IV, 10/8/95. El solo hecho d e participar en una huelga -aunque analizada en el plano colectivo sea injusta, ilegal o ilegtima- no basta para que se considere que el

I. Despido de ocupantes.

En el tema de la ocupacin de establecimientos hay una tensin extrema entre derechos de rango constitucional. As lo sintetiz la Sala III de la CNAT en Editorial Atlntida SA c/ Pitrola, Nstor y otro s/ juicio sumarsimo (28/12/00) el derecho de huelga no autoriza a los trabajadores a apropiarse de la planta industrial del empleador, sino nicamente, a abstenerse de prestar servicios; lo contrario implicara reconocer al derecho de huelga un rango superior al de propiedad, lo que no resulta ajustado, en tanto no puede constituir criterio interpretativo vlido el de anular unas normas constitucionales por aplicacin de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armnico, dentro del cual cada disposicin ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las dems (CSJN Fallos 311:2272). El Estado podra decirse todo Estado-- no observa con simpata un ejercicio frreo y extremo de accin sindical, lo que lleva muchas veces a considerar que la participacin en una ocupacin de establecimiento implica automticamente un tratamiento extralegal o exorbitante de la huelga. La valoracin de los casos ofrece de todos modos, una serie de matices. La ocupacin de establecimiento constituye de por s una causal de despido?. As lo entendi la Sala VII de la CNAT en Daz, Horacio c/ Antonio Espsito SA s/ despido (14/3/96): La ocupacin del establecimiento an pacfica- durante la huelga entorpece el proceso productivo con el consiguiente perjuicio econmico e importa una grave violacin a los derechos del empleador, aunque mediaren incumplimientos previos de ste, ya que con miras a remediarlo existen mecanismos jurdicos de autotutela eficaces sin transgredir la plena disponibilidad del establecimiento por parte de su titular, y por ello configura justa causa de despido la participacin del actor en una huelga con ocupacin del establecimiento (en igual sentido Sala II Hinojosa Ferrer c/ Antonio Espsito SA 16/9/94).
trabajador fue despedido con justa causa, en los trminos del artculo 242 del texto ordenado del rgimen de contrato de trabajo, pues es necesario demostrar que las modalidades y las circunstancias personales del caso concreto -analizadas en el plano individual dentro de un conflicto de derecho- configuraron injuria que, por su gravedad, no consenta la prosecucin de la relacin. Idem: Ramos, Humberto c/Murchison SA CNAT, S. III, 6 /12/96: Aun tratndose de una huelga ilcita, para determinar si el despido dispuesto por la empleadora tuvo justa causa, debe valorarse la conducta individual que el actor adopt durante la huelga y las dems circunstancias del caso (cfr. CNTrab. - Sala VII - sent. 18033 del 2/9/89, "Abraham, Mario c/La Prensa SA"; Sala VIII - sent. 14656 del 22/12/89, "Rodrguez, Norberto c/Ford Motors Argentina"). El simple hecho de adhesin a una medida de fuerza declarada ilegtima no puede justificar la disolucin del contrato de trabajo, sino que es necesario, en cada supuesto, analizar la existencia de injuria de carcter individual.

La ocupacin de un sector no crtico de la empresa, el comedor de fbrica, bajo el mismo criterio de alteracin del derecho de los empleadores y una alteracin jerrquica de la empresa, ha sido motivo de tratos jurisprudenciales divergentes. En Gonzlez, Cecilia del Carmen c/Casa Rubio S.A. s/despido, CNAT S. X, 6/3/07 se sostuvo: Si bien la participacin de un dependiente en una medida de fuerza ilegal o ilegtima constituye una falta, la misma debe ser valorada en funcin de las pautas del art. 242 L.C.T. a los efectos de determinar la admisibilidad o no de la cesanta, imponindose entonces considerar la magnitud de la misma, el tiempo que se habra prolongado, el carcter de la participacin del despedido, sus antecedentes disciplinarios, su antigedad, etc., pues de lo contrario se estara violando la norma del mencionado art. 242 (que confiere a los jueces la facultad de apreciar en concreto la conducta de las partes en orden a la disolucin del vnculo) y se quebrantara uno de los pilares de todo rgimen disciplinario cual es, el de la proporcionalidad entre la falta y la sancin. Concluye luego el fallo: As, en el caso el despido dispuesto por la empleadora se ajust a derecho, pues la actitud asumida por la trabajadora de participar en la ocupacin de sectores del establecimiento demandado, obstaculizando el normal desenvolvimiento de la actividad laboral, manteniendo dicha conducta pese a haber sido exhortada por el Jefe de Personal a deponer dicha actitud, negndose adems a prestar tareas y afectando mediante la ocupacin del establecimiento fabril el derecho de propiedad, constituye injuria grave que no permite la prosecucin de la relacin laboral (en sentido similar, CNAT, S. VIII, Hassan, Sandra Beatriz c/Casa Rubio S.A., 28/12/06 y Taritolay Emilia Romilda C/Casa Rubio, del 9/2/0723 y CNAT S. X, Gonzalez Cecilia C/Casa Rubio SA., 6/3/07). En sentido contrario se pronunci la Sala II de la CNAT en Rodrguez, Esteban c/Casa Rubio SA, 21/11/07 ya que se calific la participacin de la entidad sindical, la inexistencia de violencia contra las personas o contra los bienes materiales del empleador; la falta de obstaculizacin del derecho a trabajar de los otros trabajadores; la ocupacin parcial y sin afectacin de un sector operativo de la planta, sino en el saln comedor; la realizacin de asambleas en el lugar sugeridas por la empresa a fin de que no se dificultara la utilizacin de otros sectores y la razonabilidad de los inconvenientes y perjuicios lgica y razonablemente esperables en el marco de un conflicto colectivo que deriva en una huelga. En el mismo conflicto y en la misma direccin, la jurisprudencia lleg ms lejos: El derecho de huelga, en sus diferentes manifestaciones (entre las que se encuentra brazos
"La ocupacin del establecimiento constituye injuria de gravedad tal que no consiente la prosecucin de la relacin cuando -como bien seal la Magistrada de origen- implica la afectacin del derecho de propiedad, desde que la demandante (junto a otros compaeros) no slo se abstuvo de trabajar, con permanencia en los lugares de trabajo, sino que impidi el ingreso al comedor de la empresa, con la consiguiente obstaculizacin del derecho del empleador de dirigir debidamente la actividad laboral, lo que, sin duda, torna a la medida de fuerza en una accin directa ilegtima, no prevista ni garantizada por el ordenamiento positivo."
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cados y toma de establecimiento), es un controversial derecho porque se opone al derecho de propiedad y libre empresa, y su anlisis impone siempre un equilibrio de fuerzas jurdicas contrapuestas. En el caso, la medida de fuerza en la que particip la actora, si bien trajo aparejado inconvenientes, stos no fueron relevantes sino ms bien en el aspecto organizativo, toda vez que los trabajadores ocuparon pacficamente el comedor de la empresa y se declararon en asamblea permanente. Tampoco constituye una objecin valedera el hecho de que se hubiese efectuado un reclamo en forma concomitante por ante el Ministerio de Trabajo dado que, frente a la normal y extensa falta de respuesta inmediata a un pedido del orden salarial que absorbe el trmite de la va administrativa, no es descabellado que los trabajadores adopten otras medidas coercitivas tendientes a hacer valer lo que segn su consideracin- eran sus derechos(Sala VII de la CNAT en Fernndez, Irma c/ Casa Rubio SA s/ despido, 28/8/07). Tambin puede asimilarse a la postura restrictiva, la asumida por la Sala V de la CNAT, S. V, Bentez, Adalberto G. c/Zottich SA (12/9/89), cuando se acotaron las modalidades de la huelga: El derecho de huelga (art. 14 bis, CN) debe ser ejercido tomando como contrapartida el legtimo derecho a trabajar por quienes, en la emergencia, no se plieguen al movimiento de fuerza, y fue este derecho el que cuestionaron los actores y sus compaeros al impedir la salida de camiones del establecimiento empresario, causando un perjuicio patrimonial que ha sido acreditado en autos, lo que dio base a la demandada para resolver el distracto con justa causa, sin que resultase exigible el requisito de la intimacin previa para regularizar la situacin a que hace referencia el juzgador en su pronunciamiento. Un caso de especial consideracin fue el Zavaglia, Gustavo Martn c/Artes Grficas Rioplatenses SA, CNAT S. II, 20/7/07 en que se consider justificado el despido causado del trabajador. En este caso se consider como configurativa de violencia intimidatoria trasgresora del concepto de huelga, el desapoderamiento de un sector de la planta durante varios das con una extensa retencin de mercadera, materias primas y herramientas de propiedad de la principal. El establecimiento del concepto de violencia intimidatoria o la prdida del carcter pacfico segn el concepto de OIT que se ver luego, tienen lmites mviles ya no puede tolerarse la violencia en las personas (agresiones fsicas) pero las variadas formas del dao en las cosas es una elemento omnipresente en la huelga. Una huelga inocua materialmente parece no constituir huelga. Aun una huelga simblica o publicitaria es apta para producir un dao al empleador que para muchas actividades es de carcter mayor si maltrata la imagen pblica del producto o servicio que se produce. Por supuesto que ello tendr lmites en la destruccin o daos innecesarios pero no as en los deterioros que se generan de manera directa o indirecta por la abstencin colectiva de la prestacin laboral. Los datos concretos de esas incidencias, deben ser analizados adems en

su contexto, como son los motivos y antecedentes del conflicto, la intervencin de la autoridad de aplicacin, la modalidad de participacin del sindicato o su abstencin y sus causas, la conducta del sector empleador, la intimacin para el cese de las conductas no toleradas, la ponderacin administrativa, etc. En otras palabras, no puede aplicarse un aislamiento in vitro de las conductas interpartes individuales ciertamente daosas sino una valoracin en el marco total del conflicto. Por ejemplo, en Bentez, Juan Carlos c/ Aerosol Sntesis SA, CNAT, S. IV, 13/7/07 se indic que resulta injustificado el despido del trabajador que habra participado en una medida de fuerza ilegal toma del establecimiento en tanto no se ha probado que hubiese existido una declaracin de ilegalidad por el Ministerio de Trabajo y cuando la propia demandada reconoci, al proponer ante el Ministerio de Trabajo la reincorporacin de algunos empleados, que dicha medida no resultaba tan grave como para impedir la consecucin del vnculo laboral. Es de destacar que respecto del mismo conflicto sindical referido en el caso Zavaglia, en "Ruiz, Maximiliano Rubn y otros c/ Artes Grficas Rioplatense SA s/ despido, 24/10/07, la S. IV de la CNAT, se consider injustificadamente despedidos a otros huelguistas. Se dijo: (...) puede ponerse en tela de juicio si la ocupacin pacfica del establecimiento durante el horario de la jornada de trabajo (supuesto en el que, en las condiciones de la causa, es de suponer que se hallaban los actores) excede los lmites del legtimo ejercicio del derecho de huelga, tal como ocurre cuando sta se lleva a cabo a pesar de estar vigente una conciliacin obligatoria dictada por la autoridad competente en el marco de la ley 14786 (...). No obstante, la suerte de la recurrente no variara si se considerase que aquella ocupacin pacfica fue ilegtima, pues tanto en este supuesto como en el de no acatamiento de la conciliacin obligatoria los trabajadores no podran ser despedidos con justa causa si antes no fueron intimados a reintegrarse efectivamente a trabajar, recaudo ste cuya exigencia resulta de la aplicacin de los principios de buena fe y de conservacin del contrato de trabajo, recibidos por los artculos 62 y 10 de la LCT. Igualmente, en el mismo caso, se estableci que la ocupacin del establecimiento como medida de fuerza constituye una falta pasible de sancin disciplinaria, pero esa sola circunstancia no constituye per se una causa que impida la prosecucin del vnculo laboral, ms an cuando no se invocaron y tampoco se probaron antecedentes disciplinarios del trabajador, que acumulados al hecho que motiv el despido, avalen la decisin arribada (arg. Arts. 63 y 242 de la LCT) (CNAT Sala VI, 26/6/06, Payaslian, Daniel c/ Arte Grfico Editorial Argentino SA y otros s/ despido). En Zavaglia se consider adems imprescindible la titular sindical de la huelga: Nuestro derecho constitucional no reconoce a la huelga como mtodo de presin para solventar conflictos e intereses individuales ni plurindividuales, por lo que no puede estar en manos de grupos de trabajadores sino de las organizaciones a las que las leyes vigentes, segn un

modelo debatible pero legislativamente consensuado, le encargan conducir la negociacin y solucin de los conflictos respecto de los cuales el derecho de huelga es medio instrumental. Por eso, las medidas de accin directa tomadas por quienes no renen la calidad de organizaciones representativas de los intereses profesionales de los trabajadores son actos ilegtimos calificables en el plano contractual como incumplimientos generadores de las respectivas responsabilidades. La falta de participacin del sindicato, ms no la desautorizacin gremial, es un elemento relativo respecto de la legitimidad del movimiento huelgustico. Debe analizarse con cuidado. En Zavaglia se indica que no hubo aval gremial pero en Ruiz se indic que el sindicato y la Federacin Grfica Bonaerense impulsaron las acciones sindicales. Hay una doble titularidad (individual y colectiva), de ejercicio colectivo s, pero no necesariamente restringida al sujeto sindical organizado. Si as no fuera, quedaran sin poder ejercer la huelga los sectores donde una patronal dura no reconozca el sindicato o no permita la afiliacin, los casos de corrupcin o amarillismo sindical o las discrepancias entre conduccin y las comisiones internas o consejos de empresas, las nuevas actividades donde el sindicato no comenz a actuar, los conflictos intersindicales que dejan sin representacin a algn a actividad o profesin, etc. No deben confundirse los buenos oficios que la unidad sindical representa desde el punto de vista asociacional y su consagracin normativa en la Ley de Asociaciones Sindicales Nro. 23.551 no comprende el monopolio sindical sobre la huelga u otras medidas de accin directa. Puede acotarse que estos precedentes restringen su observacin a conductas individuales o pluriindividuales, como no podra ser de otro modo en el sistema judicial argentino. Pero su disociacin con la confrontacin de intereses y motivaciones que se juegan en el contexto colectivo y las conductas asumidas por un conjunto de trabajadores, otorgan una respuesta parcial al asunto. En general, la voluntad del trabajador huelguista (el elemento subjetivo), est conectada e inclusive condicionada, por el accionar del conjunto de trabajadores implicados en el conflicto y su asociacin sindical. Desde el estrecho ngulo individual, toda huelga y mayor aun cuando va acompaada de una prctica dura, es un incumplimiento de la prestacin laboral y causa un dao al empleador. Pero sus modalidades y consecuencias deben ser en principio cargadas ms al accionar y a la confrontacin colectiva que al microespacio de las relaciones y controversias contractuales individuales. J. La doctrina de la CSJN.

Debe recordarse el precedente y caso testigo Kot, Samuel24 tratado por la CSJN el 5/9/58, de hace medio siglo, en un contexto de alta conflictividad social y ante una ocupacin de establecimiento que se prolong por tres meses. Dijo el alto tribunal: --La accin directa o sea 'el aseguramiento o la satisfaccin de una pretensin por autoridad propia' (Ennecce-Rus-Nipperdey, Derecho Civil - Parte General, vol II, 223, Barcelona, 1935), no est consagrado por nuestra legislacin salvo los casos de legtima defensa o de estado de necesidad, que presuponen indispensablemente la circunstancia de que el agente no pueda obtener en tiempo el auxilio de la autoridad. Con respecto a la posesin de las cosas, es un caso particular de aquellas defensas el legislado por el art. 2370 del Cdigo Civil. Pero ni este Cdigo ni otra ley alguna de nuestro ordenamiento reconocen a nadie, sin mediar aquellas situaciones de excepcin, la facultad de recurrir por s mismo a las vas de hecho para asegurar o defender lo que estima su derecho, y mantenerse en ellas ante la pasiva presencia de la autoridad pblica. Ningn precepto legal confiere esa facultad a los obreros o a cualquier otro sector del pueblo argentino." --"No se trata de negar o discutir la existencia del derecho de huelga ni poner en duda la legitimidad de las reclamaciones de los obreros en el conflicto que mantienen con la empresa patronal, aspectos absolutamente extraos a la instancia extraordinaria de esta Corte en la ocasin presente. Lo que aqu se afirma es la obvia conclusin de que todos los ciudadanos estn sometidos a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos supralegales, es decir, derechos que existiran por encima y con prescindencia de las normas que integran el derecho positivo argentino. No otra cosa significa decir, desde el punto de vista del imperio de la ley, que una comunidad humana existe como estado de derecho. --De las circunstancias de esta causa y, en particular, de las declaraciones expresas de los obreros que ocupan la fbrica, surge de modo manifiesto e indudable la ilegitimidad de esa ocupacin... Aun en la hiptesis de que los obreros tuvieran toda la razn y la empresa ninguna, sera siempre verdad que la ocupacin de la fbrica por aquellos es ilegtima, como va de hecho no autorizada por nuestras leyes. En el caso Ribas Riego y ot. usurpacin del 13/5/64 el tema se consider desde un ngulo ligado a la comisin de un delito ordinario y se coloc a la violencia fsica como una frontera imposible de trasvasar por el derecho de huelga. En otros dos casos, la CSJN entendi que la violencia es incompatible con el respeto de los derechos constitucionales y no queda cubierto por la garanta de la huelga (CSJN, 15/5/67, Productos Stani, DT, 1967, p. 417) y tom razn de la denuncia sobre la existencia de ocupaciones de fbrica a

En el que se acept pretoriamente el recurso de amparo, finalmente incorporado al orden constitucional en 1994 mediante el art. 43 CN.

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los fines de ponderar la conducta de los trabajadores demandantes (Casos Vitale del 21/7/67, F. 268:255 y Flores, 6/4/93, F. 316:639)25. De esos precedentes surgen varias premisas de interpretacin: a) La imposibilidad de alterar la posesin civil mediante vas de hecho. b) La necesidad de la intervencin de la autoridad pblica frente a la perturbacin de la posesin. c) El reconocimiento y a la vez subordinacin del derecho de huelga al derecho positivo y al estado de derecho general. d) Son indiferentes las causas de la ocupacin de un establecimiento, considerado un hecho siempre ilegtimo. e) La perturbacin de la propiedad como una forma de violencia fsica es un lmite al ejercicio del derecho de huelga. Sin embargo, hay que tener presente que se trata de una doctrina que presenta muchas dcadas de vigencia y cuya referencia obligatoria debe ser observada con cuidado. Mucho derecho supranacional y derecho colectivo ha crecido luego como para mantener inclumes puntos de vista jurisprudenciales naturalmente condicionados por los contextos normativos y polticos de poca. En tal sentido, resulta til traer a colacin el siguiente fallo de la Sala VII de la CNAT: La accin de los trabajadores que, ante la falta de pago de sus salarios y la negativa contumaz de la empleadora a cumplir con su obligacin, tomaron el establecimiento por una noche, de manera pacfica, cuando la fbrica se encontraba normalmente cerrada y con la anuencia de los delegados y del sindicato debe considerarse justificada. El pensamiento actual sobre este tipo de conflictos resulta superador de los fundamentos dados por la CSJN en el caso KOT (5/9/1958). En efecto, no se trata de trabajadores que reclaman mejoras en las condiciones laborales sino que, simplemente, pretenden que se cumpla con el pago de sus remuneraciones o que no se cierre su fuente de trabajo (Camy, Dora y otros c/ Cayetano DAngelo e hijos SA s/ despido, 25/8/05, subrayado del autor) K. Opinin de OIT. Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido26 indican: En los principios de los rganos de control de la OIT no se encuentra una definicin de la huelga que permita a
Vzquez Vialard, Antonio y Fera Mariano, El Derecho del Trabajo y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, La Ley, 2003. Zarini, Helio Juan en La Constitucin en la Doctrina Judicial, Astrea, Bs. As. 1975 agrega, los fallos: 258; 267; 452 en igual sentido. 26 Bernard, Odero y Guido, op. cit, Principios p. 11.
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priori sacar conclusiones sobre la legitimidad de las distintas modalidades de ejercicio del derecho de huelga. Sin embargo, algunas modalidades (como la ocupacin del centro de trabajo o el centro a ritmo lento o las huelgas de celo), que no se limitan a la tpica interrupcin de labores, han sido aceptadas por el Comit de Libertad Sindical siempre y cuando revistan carcter pacfico. Es de recordar que la Organizacin Internacional del Trabajo ha fijado una posicin amplia al respecto. El informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones presentado en 1983 indica: Respecto de las modalidades del derecho de huelga, la Comisin comparte con el Comit de Libertad Sindical el punto de vista de que las limitaciones impuestas a las huelgas de brazos cruzados, la huelga de celo, la ocupacin de la empresa o del lugar de trabajo, las huelgas de brazos cados y los piquetes de huelga slo estaran justificadas si las huelgas perdieran su carcter pacfico27. Finalmente, el Comit de Expertos ha hecho notar: Cuando la legislacin nacional garantiza el derecho de huelga, muy a menudo se plantea el problema de determinar si la accin emprendida por los trabajadores efectivamente constituye una huelga de conformidad con la definicin contenida en la ley. En general, cabe considerar como huelga toda suspensin del trabajo, por breve que sea sta; ahora bien, establecer esta calificacin resulta menos fcil cuando, en lugar de producirse una cesacin absoluta de la actividad, se trabaja con mayor lentitud (huelga de trabajo a ritmo lento) o se aplica el reglamento al pie de la letra (huelga de celo o trabajo a reglamento); trtase en ambos casos de huelgas que tienen efectos tan paralizantes como la suspensin radical del trabajo. Observando que las legislaciones y las prcticas nacionales son extremadamente variadas sobre este punto, la Comisin estima que las restricciones en relacin a los tipos de huelgas slo se justificaran si la huelga perdiese su carcter pacfico [...] Segn la Comisin, sera preferible que la imposicin de restricciones a los piquetes de huelga y a la ocupacin de los lugares de trabajo se limitaran a los casos en que estas acciones dejen de ser pacficas (OIT, 1994 a, prrafos 173 y 174)28. De tal manera que la lnea divisoria parecera estar marcada por el empleo de la violencia, precisamente el parmetro de conducta que indica el art. 158 CP para definir las figuras delictivas contra la libertad de trabajo.

L. Aspectos penales.

OIT, 69 Reunin 1983, Ginebra. Libertad Sindical y Negociacin Colectiva, Ginebra., pg. 88. CLS, rec. 1985, Casos 997, 999 y 1029.
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Gernigon-Odero-Guido, op. cit. p. 12.

1. Usurpacin. La ley 24.454 de 1995 modific el art. 181 CP ampliando las hiptesis del delito de usurpacin al despojo parcial, los medios y conductas comprendidas as como los derechos reales protegidos29. Al influjo de episodios de ocupacin de inmuebles por particulares vividos a partir de esa poca, el radio de comisin del delito avanz sobre varias hiptesis de ocupacin de establecimientos. En un principio, el delito consiste en despojar a otro, total o parcialmente de la posicin o tenencia de un inmueble30. Conviene aclarar respecto a los medios comisivos que, en la mayora de los casos, no se ejerce violencia ni amenazas para las llamadas ocupaciones de establecimiento (a los que inclusive se las suele calificar como tomas pacficas). La doctrina penal nacional no es coincidente con respecto a las ocupaciones laborales y estudiantiles. En principio se ha sostenido al tratamiento delictivo de las conductas tales como despojos o usurpaciones (ocupaciones) ligadas a esos movimientos sociales31, aun cuando sabemos que muchas veces la prudencia y sentido comn del fuero penal se interpone a la hora de una ligera imputacin: los fiscales y jueces penales no parecen ver con agrado encontrarse involucrados en conflictos cuya composicin corresponde a otros estamentos del estado como la autoridad administrativa laboral y en ltima instancia, la resolucin de las controversias individuales de trabajo a travs de la jurisdiccin de trabajo. Con todo la CSJN ha sabido convalidar la condena por usurpacin (art. 181 CP) agregndose en el caso el delito de resistencia o desobediencia a una orden judicial de desalojo (art. 239 CP), en un suceso huelgustico32. Por el contrario la permanencia pasiva y pacfica en el interior del inmueble no ha sido considerada usurpacin por no alterarse los derechos de posesin o tenencia33.
Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos: 1. El que por viol encia, amenazas, engaos, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre l, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a los ocupantes; 2. El que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los trminos o lmites del mismo; 3. El que, con violencia o amenazas, turbare la posesin o tenencia de un inmueble. 30 CNCas.Pen. Sala I, 16/5/94, citado por Console Jos, Usurpacin de Inmuebles, Ed. La Rocca, Bs. As. 1997, p. 37. 31 Edgardo A. Donna (Delitos contra la propiedad, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, pag. 745) y Ricardo Nez, citado por aquel, coinciden en considerar incursos en este delito, los obreros que entran al local que pose el patrn y permanecen en l, sin despojo. Inserta en su apoyo la siguiente jurisprudencia: Configura delito de turbacin de la posesin (art. 181 inc. 3 CP) la conducta desarrollada por terceras personas en relacin o no dependencia laboral con la empresa poseedora de la fbrica, realizaron en sus instalaciones asambleas permanentes, actos de fuerza contraviniendo la voluntad de los legtimos representantes de aquella, actos de resistencia a moverse importando un obstaculizacin fsicay emitieron expresiones verbales amenazantes impidiendo a fleteros o camioneros autorizados por la empresa a cargar productos o a mover efectos pertenecientes a aquella (CCCom. de Mar del Plata Sala III, 7/6/94, ED 160-315). 32 Ribas, Riego y otros, CNCrim. y Corr. Convalidado por la CSJN el 13/5/64. 33 Caso Vasena citado en los fundamentos de Ribas.
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Recientemente y en marco del caso Burkman, la empresa textil cuyos trabajadores retuvieron para continuar la produccin, la justicia criminal imput el delito de usurpacin descartando el ejercicio el derecho de huelga en virtud de la existencia de violencia fsica no obstante las medidas expropiatorias dispuestas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Righini, Juan C. y ot. Usurpacin, CNCyC, S. VII, 9/11/04). En cuanto al aspecto subjetivo no hay dudas de que el delito de usurpacin es de carcter doloso y se materializa en el despojo de la posesin o tenencia de un inmueble o de un derecho real constituido sobre aquel. Debe haber conocimiento y voluntad y, se ha sostenido, sin que tenga relevancia la finalidad o motivo34. La usurpacin de un bien ajeno es diferente a la ocupacin del establecimiento donde los usurpadores trabajan cotidianamente y donde no son terceros extraos o ajenos que invaden una propiedad ajena. Estn unidos a la organizacin empresarial por vnculos personalsimos35. E inclusive puede participar o coparticipar en la direccin y propiedad empresaria. Una parte de la doctrina penal exige un dolo especfico implicado en el fin y la orientacin del accionar del sujeto activo dirigido a despojar de la posesin, tenencia o cuasi posesin36. Con todo, respecto a las usurpaciones, se ha entendido que en principio no hay despojo en el caso de los alumnos abroquelados en sus lugares de estudio y a modo de resistencia o protesta37. En lo que respecta a la toma de plantas fabriles por razones laborales, se admite que no seran tipificantes dentro del inc. 1 del art. 181, toda vez que no resulta la intencin de los accionantes privar o sustituir el poder de los tenedores o poseedores, sino que lo es la protesta o reclamo laboral y an en creencia de obrar en salvaguarda de un legtimo derecho38. Tambin se ha dicho que es de aplicacin igual criterio cuando se advierte que el mvil no es el despojo del bien sino la protesta o el reclamo de lo que los trabajadores creen sus legtimos derechos. Se distingui no obstante entre la despenalizacin de la actitud pasiva y no orientada al despojo que no permite tener por debidamente justificada la perpetracin de usurpacin de propiedad de otros casos en que se adicionaron otras conductas

Posicin que, segn Jos Luis Clemente (El delito de usurpacin, Ed. Lerner, Cba, 2001, pag. 108) comparten Laje Anaya, Soler, Nuez, Fontn Balestra, Gavier, Creus y CCC Sala I, DE 5-677, JA 1967, IV, 444. 35 Prez del Castillo, S. El derecho, op. cit. 360. 36 Rubianes-Rojas Pellerano, El delito de usurpacin en el anteproyecto Soler y propuesta de un nuevo texto, JA-IV-1960 y Rubianes, Carlos, Dos palabras sobre la ocupacin de establecimientos por empleados y obreros, LL T. 110, pag. 256, ambos citado por Clemente, not. 28. Se indica igualmente C. 3ra., Crim. Corr. La Plata, 8/8/58. 37 Console, Op. cit. pag. 59. 38 Clemente, op. cit. pag. 110.

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daosas39. En lo esencial, se indica que los ocupadores laborales o estudiantiles no presentan el animus domini40 necesario para configurar el delito sino motivaciones ligadas al conflicto que, en el caso de los trabajadores se liga al ejercicio del derecho de huelga que ajenas a alzarse con la propiedad del inmueble. Cabra reflexionar su falta de adecuacin a las situaciones planteadas en tanto se refieren a situaciones individuales y de derecho privado o penal, mientras que la ocupacin es un fenmeno colectivo perteneciente a otra rama del derecho41. Como tal, normalmente requiere y logra un tratamiento de autocomposicin o administrativo. Se podran recordar numerosos casos que no llegan a plantearse judicialmente no obstante que el fuero penal pueda haber actuado de oficio o por denuncia. Los funcionarios se abstienen en general de efectuar imputaciones y prefieren asumir roles ms parecidos un juez de conciliacin sin ahorrar gestiones de mediacin destinadas a evitar desalojos coercitivos de locales ocupados por razones sindicales42. 2. Violacin de domicilio. Dentro de los delitos contra la libertad, el CP establece que se configura la violacin de domicilio en tanto el sujeto activo entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de otro (art. 150). Conviene recordar que la permanencia de los trabajadores en el establecimiento es una condicin normal de cumplimiento del contrato de trabajo y que el ejercicio de la libertad sindical implica el derecho asambleario aun en el interior establecimiento. Aparte de esas consideraciones, se ha sabido debatir en derecho comparado el concepto de morada advirtindose dificultades para equipararlo al establecimiento industrial o comercial43. Lo que aparece dirimente para apartar el tipo penal a las situaciones en anlisis
Sala III, Cra. Ap. en lo Criminal de Mar del Plata, Scapula W. C., cit. por Console, op. cit. pag. 60. Donde adems se refieren criterios divergentes cuando se produjo dao. 40 Rodrguez Agustn y Galetta, Beatriz, Delitos contra la propiedad, Ed. Juris, Rosario, 2001. 41 Oscar Ermida Uriarte, citado por Ser, op.cit. 133. 42 Se deja de lado el tratamiento del Caso Brukman la empresa textil ocupada por sus trabajadores a los fines de continuar la produccin se volvi sobre el tema al determinarse el procesamiento de ocho de ellos. En Righini, Juan Carlos y otros, Usurpacin, la Sala VII de la Cmara Nacional Criminal y Correccional, 9/11/04 asever confirm el procesamiento de varios trabajadores sosteniendo una posicin ortodoxa. Con citas de Sebastin Soler y Ricardo Nez, afirm que se daban en el caso los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal de usurpacin. Agreg en el orden jurdico vigente no existen derechos absolutos... la concesin especfica del derecho de huelga con jerarqua constitucional no es obstculo, en consecuencia, a la sancin legal de tipos de conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio razonable del mencionado derecho y que "...si bien la actividad positiva h uelgustica de los individuos no es en s misma penalmente sancionable puede serlo, en cambio, mediando ley al respecto, cuando se realiza con recurso a la violencia fsica. 43 Ser recuerda el debate en la doctrina italiana, francesa, espaola y uruguaya, op. cit. 141.
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es el objeto jurdico protegido. Se trata de preservar la privacidad (privata dimora), intimidad o libertad del empresario. En primer lugar, slo las reas privadas del empleador o los directivos de las empresas podran ingresar en ese concepto. En segundo trmino, no puede afirmarse que los trabajadores sean intrusos o extraos a la morada-establecimiento. Sin embargo, desde la Justicia Criminal, se ha puesto lmites a esos criterios calificando la conducta por la fuerza en las cosas. Por ejemplo, se ha entendido que el ingreso de manifestantes a diversas sucursales bancarias, violentando las barreras que impedan el acceso del pblico, evitando el normal funcionamiento de las actividades all desplegadas constituye una actividad delictiva perseguible penalmente (Calfat, Claudi y ot. S/Violacin de domicilio y dao, CNCyC, S. VII, 21/5/07). 3. Intimidacin. Naturalmente que el ejercicio de las vas de hecho gremiales estn dirigidas a generar un dao y en consecuencia un temor, a los fines de un logro reinvidicativo o defensivo del sector. De todos modos, debe actuarse cuidadosamente en la calificacin penal de la medida. Por ejemplo: El reclamo de trabajadores desocupados encapuchados y con palos, exigiendo la creacin de puestos de trabajo en el manejo de un conflicto sindical de los dependientes de la empresa, no constituye un supuesto de intimidacin pblica art. 211 CP---, sin no se dieron voces de alarma, ni se amenazo con la produccin de delitos de peligro comn, o se emplearon medios materiales que se utilizan a ese fin. No hay amenaza coactiva como conducta destinada a constreir la liberta del sujeto pasivo en el reclamo exclusivamente dirigido a la obtencin de puestos de trabajo (Sandoval, Rodolfo y ot. s/procesamiento, S. I. CCyC, 25/10/05)44. N. Establecimientos abandonados por sus empleadores y las empresas recuperadas. En los casos en que se ha verificado abandono de la posesin del establecimiento por desinters del empresario o su imposibilidad de continuar la explotacin, podra aplicarse el criterio del art. 2454 del CC45. Al abandonarse o renunciarse a la propiedad de la empresa, podra tornarse vacante y sera el Estado el titular del dominio. Ahora bien, ese dominio no se adquiere sino que necesita del respectivo reconocimiento judicial. Mientras tanto, la propiedad abandonada a su suerte no puede ser objeto de la usurpacin. En razn de ello se afirma que el inmueble abandonado no es pasible de ser usurpado por parte del primer ocupante posterior al abandonante46. . Continuidad de explotacin en quiebras.
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Orlando, Ricardo, Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia laboral, Prctica y Actualidad Laboral Nro. 376, p. 7. 45 Se pierde tambin la posesin cuando el poseedor, siendo persona capaz, haga abandono voluntario de la cosa con intencin de no poseerla en adelante. 46 Console, op. cit. p. 40.

Distinto es el caso los procesos de quiebra en que en muchas oportunidades se produce el abandono transitorio hasta la apertura del proceso conforme la Ley 24.522 en que es la sindicatura la que reasume la posesin judicial. En tal oportunidad, los trabajadores que han cuidado del inmueble de la empresa y garantizado su continuidad suelen resistir la transferencia del dominio en la conviccin de que ello importar el cierre de su fuente de trabajo. Frente a los requerimientos formulados en tal sentido, la reforma de 2002 incluy la iniciativa de los trabajadores de empresas que continan su explotacin en quiebra (llamadas empresas recuperadas), modificndose el art. 190 a la Ley de Quiebras indicndose que en caso de resolverse la continuidad de la explotacin se tomar en consideracin el pedido formal de los trabajadores en relacin de dependencia que representen a las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores labores quienes debern actuarn bajo la forma de una cooperativa de trabajo. Esta posibilidad se ha visto potenciada por la alternativa de compensar con los crditos laborales parte del capital destinado a la adquisicin del establecimiento de la fallida por parte de las cooperativas de trabajo47 y la apertura jurisprudencial y gubernamental hacia las experiencias de autogestin48. De todos modos, la dimensin que ha adquirido el fenmeno en los ltimos aos49 amerita un cambio legislativo50 que d cause a las iniciativas legales destinadas a la continuidad de las explotaciones ms all inclusive de las soluciones meramente polticas como la expropiacin de empresas. III. Reglamentaciones de la huelga en servicios esenciales. A. Legitimidad de la huelga en servicios esenciales.
La Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial acept la propuesta formulada en tal sentido por la Cooperativa de Trabajo Nueva Salvi Ltda. planteada en el proceso falencial de la empresa Salvia SA. El Diario Comercio y Justicia de Crdoba fue adquirido por sus trabajadores. En la sentencia se destac el esfuerzo y trabajo personal de los trabajadores destinados a adquirir la empresa y la verdadera ingeniera econmica y jurdica que se mont para la adjudicacin directa al personal (Juzg. 7 CC Cba. 21/8/03, Comercio y Justicia Ed. SA, Conc. Prev.-Hoy Quiebra. Los gobiernos nacional y de la Provincia de Crdoba, han apoyado activamente estos proyectos como es caso tambi n de la empresa Pauny SA explotadora de la fbrica de tractores Zanello. En 2007 se dict una ley provincial que oficializa la permanencia de los trabajadores de la Clnica Junn en el establecimiento que, constituidos en cooperativa de trabajo, ocupaban desde hace tres aos. 49 La empresas explotadas por su personal son ya centenares a nivel nacional. Hasta han conformado una asociacin especial, el Movimiento Nacional de Empresas Recuperadas. (Le Monde Diplomatique, Ag. 2002 y La Voz del Interior, 20/4/03). 50 Junyent Bas, Francisco, Las cooperativas de trabajo en la continuidad de la empresa , Semanario Jurdico, Ed. Especial, Oct. 2003 sostiene la posibilidad dentro del actual marco de la Ley de Concursos y Quiebras mediante las modificaciones de 2002. De todos modos una mayor reglamentacin y facilidades procesales sera deseable para la apertura de las vas legales de acceso a la propiedad de las empresas.
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El art. 24 de la Ley 25.877 reglamenta la huelga en servicios esenciales. Indica lo siguiente: Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopcin de medidas legtimas de accin directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deber garantizar la prestacin de servicios mnimos para evitar su interrupcin. La pregunta que surge es qu entiende por medidas legitimas de accin directa, ya que no existe en nuestro ordenamiento que categorice medidas legtimas e ilegtimas. Si bien el art. 5, inc. d de la Ley de Asociaciones Sindicales Nro. 23551 consagra igualmente como derecho societarios formular su programa de accin, realizar todas las actividades lcitas en defensa del inters de los trabajadores y en especial, ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar dems medidas legtimas de accin sindical, no aparecen tampoco un procedimiento para determinar este ltimo carcter. En todo caso, si se aplicaran a rajatabla los procedimientos de composicin de conflictos, podra sostenerse que no es medida legtima de accin directa la que no ha consumido los procedimientos administrativos de conciliacin previos a su prctica concreta51. Esos rituales estn previstos para implantar una etapa de reflexin, enfriamiento o amansadora, que permita encontrar la frmula conciliatoria que envite el uso de la fuerza. A la vez y en tanto restan libertad y capacidad de respuesta a la huelga pueden, en determinadas circunstancias, asegurar a las otra parte un statu quo ms beneficioso. Por ejemplo, en el caso despidos o cambio de condiciones de trabajo sin arribarse a la medida de retrotraer el conflicto a su estado anterior al inicio de las hostilidades. Sin embargo, esos procedimientos conciliatorios no deben constituir ex ante un recurso destinado a calificar la huelga sin alternativas destinadas a lograr el reequilibrio negocial necesario para encontrar frmulas conciliatorias o el acuerdo arbitral destinado a dar resolucin adecuada al diferendo. En todo caso, puede ponerse en duda la legitimidad de cierto tipo de huelga que se haya mostrado renuente a todo trnsito procesal propuesto, lo que depender del anlisis caso por caso. B. Concepto de servicios esenciales. La huelga que afecta sectores vitales de la vida social, a determinadas personas (pacientes hospitalarios o usuarios de servicios pblicos imprescindibles para la subsistencia) y altera elementos centrales de convivencia pierde la bilateralidad que aparece en un comienzo al enfrentar a obreros y patronos y, en todo caso, a la administracin estatal componedora o
Art. 2, Ley 14.786; Suscitado un conflicto que no tenga solucin entre las partes, cualquier a de stas deber, comunicarlo a la autoridad administrativa, para formalizar los trmites de la instancia obligatoria de conciliacin.
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que intente limar los efectos daosos de aquella. La trilateralidad gremio-empresaafectados directos por la huelga establece un soporte diferenciante de este tipo de conflicto social. La huelga en los servicios esenciales puede enfrentar valores de igual o parecida preponderancia, tales como los de la autonoma colectiva o libertad sindical y los de la comunidad comprometida en sus derechos bsico52. La preservacin adecuada de derechos fundamentales de rango constitucional equiparables como lo son la vida, la seguridad personal, la salud o las condiciones vitales de determinados ciudadanos y el derecho de huelga de otros ciudadanos, es un tema difcil. Esto es lo que podra intentar la reglamentacin de la huelga en servicios esenciales mediante un coto a la absolutividad de la huelga. De ah que el art. 24 de la Ley 25.877 adopte una definicin circunscripta de las restricciones al ejercicio de la huelga en los servicios esenciales que define, primariamente, tan solo a los servicios sanitarios y hospitalarios, la produccin y distribucin de agua potable, energa elctrica y gas y el control del trfico areo, enumeracin alineada con las resoluciones del Comit de Libertad Sindical de la OIT53. Dos observaciones: a) La enunciacin tiene un carcter restrictivo y taxativo. b) Solamente debe entenderse comprendido en el concepto el personal de la estructura empresaria involucrado directamente y operativamente en los servicios mencionados, y no aquel de carcter coadyuvante, accesorio o perteneciente a la estructura empresaria pero ajeno al objeto especial de restriccin de la huelga. C. Inclusiones excepcionales. El art. 24 de la Ley 25.877 agrega en su segunda parte: Una actividad no comprendida en el prrafo anterior podr ser calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisin independiente integrada segn establezca la reglamentacin, previa apertura del procedimiento de conciliacin previsto en la legislacin, en los siguientes supuestos:

Ermida Uriarte, Oscar, La huelga y la solucin de los conflictos colectivos en los servicios esenciales , DT, XLIX, B, 2119. 53 Sector hospitalario (vase Recopilacin de 1985, prrafo 409); los servicios de electricidad (vase 238 o informe, caso nm. 1307, prrafo 325); los servicios de abastecimiento de agua (vanse Recopilacin de 1985, prrafo 410; 281. ver informe, caso nm. 1593 (Repblica Centroafricana), prrafo 268, y 284, informe, caso nm. 1601 (Canad/Quebec), prrafo 52); los servicios telefnicos (vanse Recopilacin de 1985, prrafo 427, 279, informe, caso nm. 1532 (Argentina), prrafo 284, y 294, informe, caso nm. 1686 (Colombia), prrafo 294); el control del trfico areo (vase Recopilacin de 1985, prrafo 412).

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a) Cuando por la duracin y extensin territorial de la interrupcin de la actividad, la ejecucin de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la poblacin. b) Cuando se tratare de un servicio pblico de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo. En primer trmino, la norma parte de la excepcionalidad y necesaria procesalizacin del calificativo de un servicio esencial no comprendido en la taxatividad del primer prrafo del art. 24. En segundo lugar, el necesario sometimiento a la Comisin de Garantas y la apertura del procedimiento conciliatorio administrativo. Sigue luego, la especialidad de esta inclusin, esto es, el sometimiento de la reglamentacin a los principios de OIT ya que el art. 24 Ley 25877 as lo prev expresamente. Para que una huelga pueda ser tratada como servicio esencial, el primer inciso exige los requisitos conjuntos de extensin temporal y territorial que pongan en peligro los bienes jurdicos protegidos de la vida, la seguridad o la salud. Son premisas que la OIT ha reiterado en sus pronunciamientos y que naturalmente debern ser ponderadas en cada caso a los fines de procurar igualmente un ajuste al criterio del organismo supranacional54. El concepto de servicio pblico de importancia trascendental del inc. b del art. 24, sin aditamentos de gravedad y bienes jurdicos especficos protegidos puede llegar a prcticamente todas las labores sociales. Caeran aqu la educacin, las comunicaciones, la administracin pblica, la administracin de justicia, el transporte, etc. lo que le otorga el carcter de norma abierta. Sin embargo, resulta demarcada por los criterios de los organismos de control de la OIT, es decir, el Comit de Libertad Sindical y la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones.
Es legtimo requerir un servicio mnimo en caso de una huelga cuya magnitud y duracin pudieran provocar una situacin de crisis nacional aguda, pero en este ltimo caso las organizaciones sindicales deberan poder participar en su definicin, junto con los empleadores y las autoridades pblicas (Vanse 248.o informe, caso nm. 1356 (Canad/Quebec), prrafo 144 y 256.o informe, caso nm. 1430 (Canad/Columbia Britnica), prrafo 187.) Un servicio mnimo puede establecerse en casos de huelgas cuya extensin y duracin pudieran provocar una situacin de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la poblacin podran estar en peligro; para ser aceptable, dicho servicio mnimo debera limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la poblacin y debera posibilitar, por otra parte, en lo que se refiere a su determinacin, la participacin de las organizaciones de trabajadores as como de los empleadores y de las autoridades pblicas. (Vase al respecto 234.o informe, caso nm. 1244 (Espaa), prrafos 153 y 154; 244.o informe, caso nm. 1342, prrafo 150; 279.o informe, caso nm. 1566 (Per), prrafo 87, y 297.o informe, caso nm. 1788 (Rumania), prrafo 360.).
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La obligatoriedad de sus criterios llevan a reducir el radio inclusivo y abrir a la vez, una interesante aplicacin en el mbito interno del Derecho Internacional del Trabajo con fuente en los rganos supranacionales de control. El listado no es exhaustivo y por supuesto puede variar segn las actuaciones de esos organismos55. Algunos casos sin embargo, pueden generar controversias como el siempre critico del servicio de transporte sobre el que el CLS ha establecido: El transporte de pasajeros y mercancas no es un servicio esencial en el sentido estricto del trmino; no obstante, se trata de un servicio pblico de importancia trascendental en el pas y, en caso de huelga, puede justificarse la imposicin de un servicio mnimo (caso nm. 1679 (Argentina), prrafo 92)56. Tambin se presta a alguna polmica la huelga en servicios educativos estatales obligatorios los que en principio no son considerados como esenciales. Sin embargo, cuando la huelga alcanza para poner en riesgo un ciclo lectivo, lo que ha venido siendo debatido en los ltimos aos a partir de la larga crisis del sector en algunas provincias, se alzan voces disidentes57. D. Inclusin de oficio. Si el decreto 272/06 presenta un aspecto criticable y que viene a exorbitar las directivas de OIT respecto de la limitacin de los rganos polticos en la materia es el art. 10: Si las
Segn el CLS no constituyen servicios esenciales en el sentido estricto del trmino: la radio-televisin (casos nms. 988 y 1033, prrafo 370); los sectores del petrleo y de los puertos (carga y descarga) caso nm. 1417, prrafo 502; tambin Recopilacin de 1985, prrafo 405); los bancos (casos nms. 988 y 1033, prrafo 370); los servicios de informtica para la recaudacin de aranceles e impuestos (caso nm. 1443 (Dinamarca), prrafo 192); los grandes almacenes y los parques de atracciones (caso nm. 1431 (Indonesia), prrafo 706); la metalurgia y el conjunto del sector minero (Rec. de 1985, prrafo 406); los transportes, en general (Recopilacin de 1985, prrafo 407); las empresas frigorficas (caso nm. 1656 (Paraguay), prrafo 1063); los servicios de hotelera (caso nm. 1620 (Colombia), prrafo 380); la construccin (caso nm. 1693 (El Salvador), prrafo 513); la fabricacin de automviles (caso nm. 1629 (Repblica de Corea), prrafo 261); la reparacin de aeronaves, las actividades agrcolas, el abastecimiento y la distribucin de productos alimentarios (Rec. 1985, prrafo 402); la Casa de la Moneda, la Agencia Grfica del Estado y los monopolios estatales del alcohol, de la sal y del tabaco (Rec. 1985, prrafo 403); el sector de la educacin (Rec. de 1985, prrafo 404, y 277, caso nm. 1528 (Alemania), prrafo 285); los transportes metropolitanos (Rec. de 1985, prrafo 408); los servicios de correos (caso nm. 1451, prrafo 98 y 291, caso nm. 1692, prrafos 224 y 225). 56 En relacin con las huelgas de trabajadores de la empresa de subterrneos el establecimiento de servicios mnimos en caso de falta de acuerdo de las partes debera corresponder a un rgano independiente (Vase 292, caso nm. 1679 (Argentina), prrafo 98) y Es legtimo el establecimiento de un servicio mnimo en caso de huelga en el sector del transporte ferroviario (Vase 234.o informe, caso nm. 1244 (Espaa), prrafo 153). No es servicio esencial segn el CLS (Recopilacin de 1985, prrafo 404, y 277, caso nm. 1528 (Alemania), prrafo 285)
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partes no cumplieran con las obligaciones previstas en los artculos 7, 8 y 9 del presente Decreto, dentro de los plazos establecidos para ello, o si los servicios mnimos acordados por las mismas fueren insuficientes, la Autoridad de Aplicacin, en consulta con la Comisin de Garantas, fijar los servicios mnimos indispensables para asegurar la prestacin del servicio, cantidad de trabajadores que se asignar a su ejecucin, pautas horarias, asignacin de funciones y equipos, procurando resguardar tanto el derecho de huelga como los derechos de los usuarios afectados (). En este punto, el MTESS como autoridad de aplicacin se ha reservado la ltima carta para asegurar la implantacin de los servicios mnimos de manera compulsiva. Por ejemplo, la autoridad de aplicacin podra instrumentar los servicios bsicos si las partes no se hubieran sometido al procedimiento de conciliacin obligatoria, ordenado por el mismo rgano administrativo con las caractersticas de discrecionalidad, irrecurribilidad e inclusive conveniencia poltica que puede caracterizar a los procedimientos de composicin de conflictos. Por supuesto que en forma deliberada, el Decreto 272/06 obvi la recomendacin de la Comisin de Expertos de OIT al analizar el caso argentino en el ao 2003, tendiente a que ...la determinacin de los servicios mnimos a mantener durante la huelga, si las partes no llegan a un acuerdo, no corresponda al Ministerio de Trabajo sino a un rgano independiente, lo que adems es coherente con la postura tradicional del organismo supranacional58. De todos modos, la disposicin no parece de fcil implementacin dada la aparente complejidad que significa para el MTESS indicar personal y horarios, funciones y equipos. Adems, esta disposicin se restringe a los seis servicios esenciales especialmente contemplados en el art. 24 primera parte y no a las restantes hiptesis en que se requiere la intervencin de la Comisin de Garantas. Ello surge del procedimiento determinado en el art. 11 del Dec. 272/06 previsto para el resto de las actividades susceptibles de ser consideradas servicios esenciales y donde solamente pueden incluirse en las disposiciones reglamentarias si interviene la Comisin de Garantas creada por el art. 24 de la Ley 25.877. E. Comisin de garantas.

CLS: En caso de mediacin y arbitraje en conflictos colectivos, lo esencial es que todos los miembros de los rganos encargados de esas funciones no slo sean estrictamente imparciales, sino que tambin lo parezcan, tanto a los empleadores como a los trabajadores interesados, para obtener y conservar la confianza de ambas partes, de lo cual depende realmente el funcionamiento eficaz del arbitraje, aun cuando sea obligatorio. (Vase Recopilacin de 1985, prrafo 399).

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Bajo inspiracin italiana59, el Dec. 272/06 dio forma a la Comisin de Garantas, dotndola de una composicin plural y ciertamente de carcter independiente. Si bien se ha sugerido la incorporacin de los usuarios consumidores de servicios pblicos60 ello est parcialmente cubierto por las facultades participativas del art. 2 e) dirigida precisamente a las instituciones que los representan. De todos modos, existen rganos estatales de control cuya preocupacin debera ser evitar las interrupciones, sancionar la baja calidad y los altos precios de los servicios privatizados, ms que ocuparse de las relaciones de trabajo. Por el contrario, parecera razonable una integracin ms federativa conforme el diseo constitucional de ao 1994, lo que no parece garantizado por la participacin de representantes de universidades o colegios de abogados61. Es plausible en cambio el requisito de solvencia tcnica, profesional o acadmica en materia de relaciones del trabajo, del derecho laboral o del derecho constitucional y destacada trayectoria, porque significa el reconocimiento de un elemento de independencia del rgano. Sera igualmente interesante que la seleccin comprendiera la publicacin de los antecedentes y un perodo de impugnaciones u observaciones tal como ocurre con la designacin de los magistrados de altos cuerpos judiciales. Asimismo, debe preverse que el personal que ocupe el organismo sea incorporado por concurso pblico de antecedentes, ttulos y oposicin. En cuanto a las facultades de este organismo, son mayormente consultivas, lo que naturalmente le otorga un rol limitado. El Art. 2 del Dec 272/06 indica que est facultada para: a) Calificar excepcionalmente como servicio esencial a una actividad no enumerada en el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley N 25.877, de conformidad con lo establecido en los incisos a) y b) del tercer prrafo del citado artculo. b) Asesorar a la Autoridad de Aplicacin para la fijacin de los servicios mnimos necesarios, cuando las partes no lo hubieren as acordado o cuando los acuerdos fueren insuficientes, para compatibilizar el ejercicio del derecho de huelga con los dems derechos
Entre los estudios especiales, Nania, Roberto, Sciopero e sistema costituzionale, G. Giappichilli, Torino, 1995 y Santoni, Francesco, Lo sciopero, Jovene Editore, Napoli, 1999. 60 Simn, Julio, La nueva regulacin de derecho de huelga en servicios esenciales, La Ley, 30/3/06, 1. 61 Art. 5. Los integrantes de la Comisin sern designados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL a propuesta de las organizaciones de empleadores y de trabajadores ms representativas, de la FEDERACION ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS y del CONSEJO INTERUNIVERSITARIO NACIONAL (C.I.N.). A estos fines, cada una de dichas organizaciones nominar TRES (3) candidatos. El PODER EJECUTIVO NACIONAL designar a UN (1) integrante titular y UN (1) alterno de cada una de las ternas de candidatos propuestos; el restante miembro titular y su alterno sern designados en forma directa por el PODER EJECUTIVO NACIONAL. Todos los integrantes de la Comisin debern cumplir los requisitos establecidos en los artculos 3 y 4 del presente Decreto y durarn en sus cargos TRES (3) aos, pudiendo ser reelectos por una sola vez.
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reconocidos en la Constitucin Nacional, conforme al procedimiento que se establece en el presente. c) Pronunciarse, a solicitud de la Autoridad de Aplicacin, sobre cuestiones vinculadas con el ejercicio de las medidas de accin directa. d) Expedirse, a solicitud de la Autoridad de Aplicacin, cuando de comn acuerdo las partes involucradas en una medida de accin directa requieran su opinin. e) Consultar y requerir informes a los entes reguladores de los servicios involucrados, a las asociaciones cuyo objeto sea la proteccin del inters de los usuarios y a personas o instituciones nacionales y extranjeras, expertas en las disciplinas involucradas, siempre que se garantice la imparcialidad de las mismas. De esta enumeracin se deduce el fuerte condicionamiento funcional que guarda con respecto a la autoridad de aplicacin. Salvo el primer inciso y que puede ser una calificacin en abstracto, los incisos b, c y d indican potestades dependientes de las resoluciones del Poder Ejecutivo; es decir, no poseen autonoma para emprender por se la intervencin en los conflictos suscitados en servicios esenciales. Estas disposiciones parecen achicar tanto el radio de accin de este ente de tal manera que ya no parece existir inters en su funcionamiento. F. Observaciones de la OIT. A pesar del claro alineamiento de la Ley 25.877 con los lineamientos de OIT, en el informe de la CEARC haba tratado en 2007 el art. 2, inc. b) del Dec. 272/06 ya que la Comisin de Garantas, que incluye la representacin de las organizaciones de trabajadores y de empleadores as como de otras personas independientes para el establecimiento de los servicios mnimos, slo tiene facultades de asesoramiento, siendo el Ministerio de Trabajo quien en ltima instancia tiene la decisin final en cuanto a la fijacin de los servicios mnimos necesarios, cuando las partes no lo hubieren acordado o cuando los acuerdos fueren insuficientes. La Comisin observ que el Comit de Libertad Sindical ha examinado la presente cuestin vase 343. informe del Comit, noviembre de 2006, caso nm. 2377 y ha sealado que aunque el nuevo sistema constituye una mejora respecto del anterior (en la medida en que la Comisin de Garantas que asesora a la autoridad administrativa incluye representacin de las organizaciones de trabajadores y de empleadores y de otras personas independientes), la decisin definitiva sobre la fijacin de los servicios mnimos sigue correspondiendo a la autoridad administrativa. Por ello, el Comit de Libertad Sindical pidi al Gobierno que le comunique informaciones sobre la aplicacin en la prctica de la nueva disposicin y ms concretamente informaciones sobre el nmero de casos en los que la autoridad administrativa ha modificado los trminos del dictamen de la Comisin de

Garantas sobre servicios mnimos. La Comisin est preocupada por las mismas cuestiones y deseara tambin recibir dichas informaciones. En el informe 2008, se tom nota de la respuesta del MTESS indicando que las facultades se encuentran limitadas por el propio decreto ya que se obliga a la consulta con la Comisin y se impone un lmite a la discrecionalidad de la autoridad de aplicacin. De todos modos la OIT pidi al gobierno que le comunique informaciones sobre los casos en los que ha intervenido la Comisin de Garantas sobre servicios mnimos y en particular el nmero de ocasiones en que la autoridad administrativa ha modificado los trminos del dictamen de dicha comisin. G. Vigencia en las provincias. Conforme los arts. 121, 122 y 123 CN, las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitucin al Gobierno Federal, entre ellos el poder de polica. El art. 75 inc. 12 ha reservado al Congreso de la Nacin la legislacin laboral sustancial pero su aplicacin es competencia de los tribunales de provincias en su mbito funcional. Conforme el Pacto Federal del Trabajo Ley 25.212, los convenios de distribucin de competencias entre el Gobierno Nacional y las de provincias el tratamiento de los conflictos colectivos ordinarios que no tengan alcance nacional o interjurisdiccional, comprometa a rganos del estado central o el conflicto afecte al inters nacional, permanecen dentro de la rbita de jurisdiccin provincial. De hecho es lo que ocurre normalmente. Los gobiernos provinciales han dictado normas concordantes con ello estableciendo sus propios procedimientos de composicin de conflictos colectivos62. Por su parte, la Ley 14.786 (art. 1), el art. 24 de la Ley 25877 y el art. 15 del Dec. 272/06 ungieron al MTESS como autoridad de aplicacin en materia de huelga en servicios esenciales. En conflictos colectivos ligados al establecimiento, negociacin, aplicacin e interpretacin de las Convenciones Colectivas de Trabajo es igualmente competente el MTESS conforme las leyes nacionales 14.250, 14.786 y 23.546. Tanto la posibilidad de la actuacin de la Comisin de Garantas como del propio MTESS en utilizacin de estas atribuciones en conflictos provinciales puede generar un conflicto de competencias. En dos planos. En primer lugar el administrativo porque las provincias pueden reivindicar su propia interpretacin sobre la instrumentacin de la calificacin de servicios esenciales as como establecer sus rganos de control (comisiones de garantas locales). De hecho la Ley 14.786 no se aplica en las provincias donde hay normas especiales y, consecuentemente, no se podra encadenar un conflicto en servicios esenciales a la normativa del art. 24 de la Ley 25.877 y su reglamentacin.

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Crdoba, Ley 7565; Buenos Aires, Ley 10.149; CABA, Nro. 265.

En segundo trmino, al ser la Comisin de Garantas un rgano federal, sus resoluciones se deberan resolver en este fuero mediante los recursos ordinarios de la Ley 19.549. Sin embargo, los conflictos colectivos en servicios esenciales de provincias, no tienen igual tratamiento sino el que le otorga cada provincia a las controversias ordinarias. Frente a un conflicto sobre esas competencias, la CSJN en Unin SA c/Ministerio de Trabajo (24/4/03) se pronunci esclareciendo esos lmites. Suscitado un diferendo colectivo que involucr a varias empresas del transporte urbano de pasajeros se discuti la participacin del MTESS en el mbito local y la trasgresin del acuerdo interjudiccional vigente desde el 17/12/90. Se otorg al acuerdo de divisin de competencias el carcter de derecho intrafederal de concertacin o de carcter horizontal que impide la imposicin administrativa central. El procurador fiscal emiti dictamen, hecho suyo por el alto cuerpo, teniendo en cuenta el compromiso interjurisdiccional y la reserva federal de conocimiento de conflictos de alcances en la economa nacional, pero tambin que no se haba producido un pronunciamiento administrativo preciso y expreso que encuadre el conflicto en el supuesto de excepcin examinado...". Por lo tanto, se pronunci por la nulidad de la actuacin de la reparticin nacional por resultar incompetente en razn de la materia63. En sntesis, para cada conflicto concreto y para la implantacin del sistema nacional de tratamiento de huelga en servicios esenciales de la Ley 25.877 y el Dec. 272/06, deber fundarse adecuadamente la intervencin federal conforme su propia competencia. De lo contrario, como ocurre hasta ahora es cada la provincia la que dirime sus conflictos. H. Rgimen sancionatorio e ilegalidad de la huelga. 1. Sanciones colectivas. El art. 14 del Dec. 272/06 indica: La inobservancia por alguna de las partes de los procedimientos conciliatorios establecidos en la legislacin vigente y las previsiones de la presente reglamentacin, o el incumplimiento de las resoluciones dictadas por la Autoridad de Aplicacin o de los pronunciamientos emitidos por la Comisin de Garantas en ejercicio de sus facultades, dar lugar a la aplicacin de las sanciones establecidas por las Leyes Nros. 14.786, 23.551 y 25.212, sus modificatorias y sus normas reglamentarias y complementarias, segn corresponda. Ese rgimen instituye facultades que en muchos casos son de carcter drstico (pedido de intervencin judicial de un sindicato o multas) pero excluyen y no habilitan a la declaracin de ilegalidad o la calificacin de una huelga, facultad intervencionista que se arrogara en
Ver: Spina, Hernn, Una particular cuestin de delimitacin de competencias suscitada en el marco de un acuerdo de descentralizacin administrativa, resuelta en favor del federalismo de concertacin y de las autonomas provinciales, La Ley 2004, p. 193.
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otros tiempos la administracin laboral. Esa potestad dej de existir definitivamente junto con el Dec. 2184/90 (derogado por la Ley 25.250), tanto para los servicios esenciales como para las controversias colectivas en general. A pesar de que una corriente sigue sosteniendo su supervivencia sobre la base del poder de polica64, se insiste en que la actuacin administrativa se desenvuelve en los rdenes conciliatorios, intimatorios y la aplicacin de las medidas habilitadas por la ley, pero no alcanza para generar una figura y potestad legal de calificar y a valorar el conflicto, avanzando sobre el derecho constitucional en juego. Est reservado al poder judicial la dilucidacin definitiva de las controversias surgidas durante el conflicto. Las facultades estatales estn claramente indicadas en el conjunto del Dec. 272/06 y en todo caso podrn llegar al establecimiento de los servicios mnimos con las directivas y criterios de los rganos de control de OIT. 2. Responsabilidad individual. a. Laboral. El mismo art. 14 del Dec. 272/06 agrega: La falta de cumplimiento del deber de trabajar por las personas obligadas a la ejecucin de los servicios mnimos, dar lugar a las responsabilidades previstas en las disposiciones legales, estatutarias o convencionales que les resultaren aplicables. El incumplimiento singular genera las responsabilidades del caso conforme las reglas de Derecho Individual del Trabajo aunque es imposible escindir y prescindir de su ensamble con lo colectivo y lo actuado a este nivel. Con todo, se ha sabido establecer para el caso de un servicio esencial (provisin de gas): La jerarqua constitucional del derecho de huelga no obsta la sancin de tipos de conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio razonable del mencionado derecho. Tal el caso del trabajador que se retir de su lugar de trabajo un da de paro, no obstante haber sido notificado que tena que permanecer en su puesto pues estaba afectado a un diagrama de emergencia concertado entre la empleadora y la entidad sindical que lo representaba, poniendo en peligro con su actitud la seguridad de la vida y la salud de la comunidad (CNAT, S. IX, Alexander, Fabin c/Gas Natural BAN SA, 22/03/00). b. Penal. Son particularmente crticos los casos de las huelgas que paralizan hospitales pblicos o un servicio sanitario. En tales casos y en ms de una oportunidad se han realizado denuncias por el posible delito de abandono de personas (art. 106 CP), lo que en general no ha pasado

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Sobre esta posicin ver: Fernndez Humble, Juan C. Huelga en los servicios esenciales, TSS, 1990,

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de constataciones judiciales del cumplimiento de guardias mnimas destinadas a atender las urgencias, los pacientes crticos y proporcionar la atencin elemental de los pacientes. En el ao 2005, se verific un largo conflicto en el Hospital Garrahan de Buenos Aires dedicado a la atencin de nios en el que la justicia nacional admiti, y luego revoc, un amparo planteado por la ATE destinado a evitar los despidos de personal abstenindose la justicia de incidir en la marcha del conflicto donde se haban garantizado los servicios mnimos65. La interrupcin de un servicio pblico por otra parte, tiene una penalizacin autnoma a travs del art. 194 CP: El que, sin crear una situacin de peligro comn, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios pblicos de comunicacin, de provisin de agua, de electricidad o de sustancias energticas, ser reprimido con prisin de tres meses a dos aos. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Entre Ros66 confirm la condena de dos trabajadores que participaron de un paro nacional decretado el 14 de abril de 1988 por el delito de entorpecimiento de servicio pblico conforme el art. 194 CP. En el caso, los imputados no acataron la decisin de una asamblea sindical que dispuso la abstencin total de prestar tareas, incluido el personal de las guardias. Como consecuencia de ello, la Ciudad de Paran permaneci privada del servicio de agua por 24 horas. El fallo sostuvo empero que los trabajadores no ejercieron el derecho de huelga al haber permanecido en los lugares de trabajo. De tal forma el alto tribunal pareci eludir la espinosa cuestin de penalizar una modalidad dura y de graves consecuencias, pero de ejercicio al fin del derecho de huelga. Juan Carlos Cassagne afirma que la conducta delictiva estuvo ligada al derecho de huelga, en este caso de manera ilcita. Agrega que el personal de guardia careci de justificacin y por lo tanto correctamente encuadrada en el art. 194 CP67, no obstante admitirse que fue la entidad sindical y no los trabajadores individualmente, la que dispuso la modalidad del ejercicio del paro de actividades. No deja de haber una contradiccin entre el ejercicio de un derecho y su calificacin delictiva en el caso, ni tampoco la aparente omisin de la autoridad sanitaria en prever que se garantizara la continuidad del servicio. La huelga no fue en este caso sorpresiva sino anunciada y programada con mucha antelacin por lo que bien pudieron operar los mecanismos de autorregulacin y negociacin previos a los fines de establecer las modalidades de la huelga. Por lo dems, resulta discutible la existencia de elementos

CNAT, SALA VIII, 31/8/05. Cabrera Francisco R. y otros, Sala I, 20/9/90, ED, 15/6/92, p. 2, citado por Cassagne, Juan Carlos, La huelga en los servicios esenciales, Cuadernos Civitas, Madrid, 1993, p. 139. 67 Op. cit. 140.
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subjetivo del delito dirigido a perjudicar el servicio pblico indicado. En todo caso estas situaciones motivan tratativas y soluciones laborales y administrativas ms que penales.

8.16 HUELGA POLITICA Podemos definir que una huelga es poltica cuando se inicia o se sostiene por motivos polticos o cualquier otra finalidad ajena a los intereses profesionales de los trabajadores. Se dirigen contra poderes pblicos y su objeto no son intereses profesionales sino polticos. Decir que una huelga es poltica es el primer paso al que se recurre para justificar la declaracin de ilegalidad. Declaracin que ya sabemos de las consecuencias nefastas que tiene para el salario de los trabajadores. Pero se debe diferenciar una huelga poltica, de lo que es una huelga cuyo mvil sea estrictamente de poltica partidaria. Este tipo de huelga, la de poltica partidaria no puede mencionarse como encuadrada dentro de los objetivos del movimiento obrero sindicalizado y no puede ser calificada como huelga, sino que nunca dejar de ser un acto poltico partidario disfrazado de huelga. Por el contrario se justifica una huelga que, sin tener un tinte poltico partidario, sea realizada con el fin de protestar contra cuestiones econmicas y sociales que afectan los intereses de los trabajadores. Organizacin Internacional del Trabajo y Huelgas Polticas El Comit de Libertad Sindical afirm, en el ao 1952, que el derecho de huelga es uno de los medios legtimos fundamentales de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la formacin y defensa de sus intereses econmicos y sociales. (OIT, 1996, prrafos 473-475) Posteriormente, en el ao 1957, la Resolucin de la OIT sobre la abolicin de la legislacin antisindical en los Estados Miembros, recomendaba la adopcin de una legislacin que asegure el ejercicio efectivo y sin restriccin alguna de los derechos sindicales por parte de los trabajadores, con inclusin del derecho de huelga (OIT, 1957, pg. 780) A partir del Convenio Nro. 87, el Comit de Libertad Sindical consider que: las huelgas de carcter puramente poltico no caen dentro del mbito de los principios de la libertad sindical (OIT, 1996, prrafo 481) El Comit seal expresamente que solo en la medida en que las organizaciones sindicales eviten que sus reivindicaciones laborales asuman un aspecto claramente poltico, pueden

pretender legtimamente que no se interfiera en sus actividades y precis adems que es difcil efectuar una distincin clara entre lo poltico y lo realmente sindical, y que ambas nociones tienen puntos comunes (=IT, 1996, prrafo 457) En cuanto a la huelga general, al examinar un caso, el Comit consider que es legtima y corresponde a la esfera de actividad normal de las organizaciones sindicales una huelga general de 24 horas reivindicando el aumento de los salarios mnimos, el respeto de los convenios colectivos en vigor y el cambio de poltica econmica (para la disminucin de precios y del desempleo) (prrafo 494). Asimismo, en el marco de otro caso, el Comit ha estimado que la convocatoria de una huelga general de protesta para que se ponga fin a los centenares de asesinatos de dirigentes sindicales y sindicalistas que se han producido en los ltimos aos constituye una accin sindical legtima, por lo que su prohibicin constituye una violacin grave de la libertad sindical (prrafo 495). Cuando entre las reivindicaciones que se persigue obtener a travs de la huelga figuran algunas de carcter laboral o sindical y otras de carcter poltico, la actitud del Comit ha consistido en reconocer la legitimidad de la huelga cuando la expresin de reivindicaciones laborales o sindicales no apareca como un simple pretexto que, en realidad, encubra objetivos puramente polticos desconectados de la promocin y defensa de los intereses de los trabajadores. La Comisin de Expertos tambin ha considerado que las huelgas de naturaleza puramente poltica no estn cubiertas por los principios de libertad sindical. Ha recalcado que las dificultades se plantean debido a que, muy a menudo, es imposible distinguir en la prctica entre los aspectos polticos y profesionales de una huelga, y a que las polticas adoptadas por un gobierno repercuten frecuentemente de forma inmediata en los trabajadores o los empleadores, como sucede, por ejemplo, en caso de una congelacin general de los precios y los salarios. Por todo esto sostenemos que se debe ser muy cuidadosos en las calificaciones que se realizan a priori de una huelga ya que con fines encubiertos se puede estar cercenando un derecho establecido en nuestra Constitucin Nacional y tambin en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al que nuestro pas le dio rango constitucional.

8.17.- Huelga de los funcionarios pblicos

Se ha sostenido la ilegitimidad de la huelga de los funcionarios por el carcter mismo de funcionario del trabajador huelguista. En el fallo Bacigalupo, Juan Jos Bernardo que fue el primer fallo que dict la Corte Suprema sobre huelga despus de la reforma constitucional del ao 1957, se rechaz la posibilidad de afiliarse a una asociacin sindical a los empleados de la justicia nacional cuyos estatutos admitan la posibilidad de promover paros y trabajo a reglamento, medidas colectivas de fuerza para obtener mejoras en las condiciones de trabajo que resultan incompatibles con el desempeo de la actividad judicial. Se niega el permiso a los funcionarios para actuar sindicalmente. Estas tendencias represoras de la huelga, dirigidas a desproteger a ciertos trabajadores por la naturaleza de las tareas que prestan, tienen por contrapartida, experiencias en derecho comparado disimiles, en las que la sindicalizacin se admite y reconoce, incluso en las fuerzas de seguridad y armadas. En la doctrina espaola Montoya Melgal llega a sostener: Es evidente que este tema queda afuera del marco del derecho del trabajo para entrar de lleno en el derecho administrativo. Es criterio del Comit de Libertad Sindical y la Comisin de Expertos de la O.I.T. que la exclusin del derecho de huelga de los funcionarios pblicos, lleva a reconocer como tales, a quienes ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado donde ste prescinde de toda finalidad lucrativa y la funcin slo conlleva a la consecucin de fines estatales propios. Se sostiene que se debe adoptar un criterio restrictivo a los efectos de considerar las categoras de agentes estatales que pueden ser privados de este derecho y que las limitaciones legales a su ejercicio no deben ser excesivas.

La Comisin de Expertos de la O.I.T. sealo que una definicin detallada del concepto de funcionario pblico puede ocasionar una restriccin al derecho de huelga que lo limitara as innecesariamente. Sin elaborar una lista exhaustiva para determinar qu funcionarios gozan del derecho de huelga y quienes no, se puede decir que slo se priva de este derecho a quienes ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado. Para los casos dudosos, la Comisin propone que no se prohba totalmente la huelga, y que se prevea el mantenimiento de un servicio mnimo, que impida un cese total de actividades que pueda ocasionar graves trastornos a la poblacin. Por otra parte el Comit de Libertad Sindical de la O.I.T. ante un conflicto de empleados que prestaban un servicio esencial, y ms precisamente de funcionarios pblicos que ejercan funciones de autoridad en nombre del Estado, remarc que al limitrsele a estos trabajadores uno de sus derechos esenciales, para hacer valer sus intereses deban disfrutar de garantas especiales que compensaran esta limitacin. La prohibicin de la huelga a los funcionarios no puede ser total y debe ir acompaada de procedimientos especiales que

garanticen de alguna manera el derecho de los trabajadores a reclamar sus intereses. Por ejemplo: especiales procedimientos de conciliacin y arbitraje, imparciales y rpidos, y el dictado de laudos de rpida y obligatoria ejecucin.

La Comisin de Expertos expres que si el derecho de huelga puede ser objeto de limitaciones y an prohibiciones, en estos casos, los dependientes y profesionales deben disfrutar de garantas compensatorias, especiales procedimientos de conciliacin y mediacin, con total confianza de los interesados, que adems deben participar en la definicin y puesta en prctica del procedimiento, que siempre deber ser rpido y totalmente imparcial, y en el momento de dictarse el laudo, este debe ser de fcil e inmediata aplicacin.

En conclusin estas disposiciones y el reconocimiento de la huelga como un derecho fundamental, lleva a la natural consecuencia de admitir plenamente el derecho cuando no existan los procedimientos, se los desvirtu o mal aplique por parte de la autoridad.

8.18 GUARDIAS O PIQUETES Aparte de la huelga, como medidas de accin directa, existen otras tipologas de medida de accin directa, que pueden clasificarse en irregulares, estas medidas llevan a la paralizacin total de la prestacin laboral, presentan caractersticas que las distinguen de la huelga y no estn amparados por la Constitucin Nacional. Una de estas medidas es el piquete o guardia. El piquete practicado lcitamente, consiste en el apostamiento, en forma pacfica, de los trabajadores que llevan adelante una huelga en el exterior de los accesos o en las salidas del establecimiento. Los trabajadores siempre ejercieron actos de trascendencia pblica para: a) ganar el apoyo de terceros a la medida de la huelga, b) obstaculizar la contratacin de romper huelgas, que reemplacen a los trabajadores plegados a la medida. Para ello, suelen formar grupos que dan a conocer sus razones mediante carteles, alta voces, panfletos, llamados piquetes. El trmino piquete, se usa para designar la conducta seguida por los trabajadores que se han puesto en huelga o que tienen otros tipos de conflictos con los empresarios, actuando en grupos se plantan a la entrada o cerca de la entrada del lugar de trabajo con el fin de lograr diversos objetivos tiles a sus fines. Entre esos objetivos estn:

a) disuadir a los dems trabajadores, clientes o abastecedores para que no entren en el lugar para no hacer negocios con el empresario. b) informar al pblico sobre la existencia de las discrepancias o de las causas del conflicto, c) persuadir a todos los trabajadores a los que afecta el conflicto para que participen solidariamente en apoyo, d) boicotear los productos o productos del empresario, e) se procura dar dramatismo al conflicto, ganar la simpata y llamar la atencin de la opinin pblica. Crear conocimiento social de la cuestin debatida y lo justo de las reivindicaciones, f) generalmente llevan pancartas que explican los temas relacionados con el conflicto. Esta medida de accin sindical, en sus orgenes restringida como medio de lucha contra el empleador, que se cumpla por lo general en los lmites del establecimiento, en nuestro medio en especial, viene siendo utilizada por grupo de desocupados que mediante ella reivindican su derecho al trabajo, tratando de concienciar a la sociedad y el gobierno, de quien se reclama empleo o planes de asistencia social. Los piquetes, en la medida de que expresen el derecho a peticionar pblicamente a favor de su movimiento y dndose a conocer, no pueden ser considerados una conducta ilegtima. La violencia moral que los piquetes ejercen sobre los trabajadores indecisos, no es suficiente para ser calificada de ilcita, mientras la finalidad de tal acto es lcita, diferente cuando los piquetes cometen actos de violencia fsica, en forma generalizada, de modo que la violencia se convierte en medio usado deliberadamente para dar cumplimiento a la orden de huelga, implicando una ilicitud. Pero suele suceder que, en el ejercicio de esos derechos, se cometan actos violentos y abusivos, como impedir el ingreso de otros trabajadores o terceros al establecimiento, o el trfico de calles. La comisin de estos hechos provoco fallos de la Corte Suprema, descalificando la sentencia que omiti considerar la defensa de la empresa, que invoco como motivo del despido que el dependiente formo parte del piquete que haba obstaculizado el ingreso del personal a su trabajo. Por ello se consider ilegtimo el bloqueo del acceso al establecimiento, que ocasion un efectivo perjuicio econmico a la empresa y afecto el derecho a trabajar de quienes no se plegaron al movimiento de fuerza. Cuando el piquete se ejerce por medio de la restriccin a la libre circulacin o ingreso de trabajadores, clientes, proveedores, etc., y se verifica violencia sobre bienes de la empresa, se convierte en una accin ilcita, que transforma a la huelga en reprochable penalmente.

Las guardias o piquetes pacficos, independientemente de sus objetivos se los ha considerado ilcitos cuando implican un bloqueo del acceso al establecimiento, ocasionando un perjuicio econmico a la empresa. En el fallo "Bentez, Adalberto G. c/Zottich SA" (12/9/89), cuando se agotaron las modalidades de la huelga: " El derecho a huelga (14 bis, CN) debe ser ejercido tomando como contrapartida el legtimo derecho a trabajar por quienes, en la emergencia, no se plieguen al movimiento de fuerza, y fue este derecho el que cuestionaron los actores y sus compaeros al impedir la salida de camiones del establecimiento empresario, causando un perjuicio patrimonial que ha sido acreditado en autos, lo que dio base a la demandada para resolver el distracto con justa causa, sin que resultase exigible el requisito de la intimacin previa para regularizar la situacin al que hace referencia el juzgador en su pronunciamiento". C.N.A.T., Sala V, 12/9/89, " Bentez, Alberto c/ Zottich SA". La OIT por medio del Comit de Libertad Sindical dio pautas para la huelga con piquete: " El solo hecho de participar en un piquete de huelga y de incitar abierta, pero pacficamente, a los dems trabajadores a no ocupar sus puestos de trabajo, no puede ser considerado como accin ilegtima. Pero es muy diferente cuando el piquete de huelga va acompaado de violencia o de obstculos a la libertas de trabajo por intimidacin a los no huelguistas, actos que en muchos pases son castigados por la ley penal" y "la prohibicin de piquetes de huelga se justificara si la huelga perdiera su carcter pacfico". Los conflictos sustentados a base de piquetes preparados u organizados con grupos externos o ajenos a los sujetos del derecho de huelga, no configuran ni el derecho constitucional ni nada anlogo a un conflicto colectivo. La utilizacin de recursos ajenos transforma cualquier medida en un acto distinto como el boicot o el bloqueo, y hasta el sabotaje. Estas acciones, por el sujeto y por la forma o modalidad son actos ilcitos que generan responsabilidades en materia laboral (efectos individuales y colectivos), civil (daos y perjuicios: lucro cesante, dao emergente y dao emergente), y penal (por los delitos que se comentan). El boicot y los bloqueos realizados por terceros, implican la ausencia de varios requisitos que hacen a la valides de la huelga. El sujeto activo es un tercero y el destinatario es una empresa que no es paralizada o bloqueada por sus dependientes sino por tercero, y puede darse el hecho que los trabajadores desarrollen su trabajo en forma normal mientras que los piqueteros o grupos rentados promuevan la medida de presin. Si estos terceros son apoyados, rentados o convocados por el gremio con personera, sin el apoyo de los trabajadores, se genera responsabilidad civil y/o penal, segn los daos y perjuicios ocasionados. Responden por estos daos y delitos tanto los piqueteros, grupos rentados y adherentes extraos, como los dirigentes gremiales que promueven la medida y los gremios como sujetos de derecho. Conclusin

Hemos considerado que toda medida de accin directa que sea correctamente tomada, no puede originar la aplicacin de sancin alguna, sea penal o contravencional, y agregamos que su regular ejercicio no puede constituir un acto ilcito civil, ni acarrear por lo tanto responsabilidad extracontractual o contractual. Obviamente que su contracara, la ilegalidad de la huelga hace que, los empleadores se encuentren facultados a intimar a sus empleados a que reanuden sus tareas, y despedirlos con justa causa, si dicha intimacin no es debidamente satisfecha, y que por otro lado la implementacin de una huelga ilcita adoptada por una parte del personal de un establecimiento de tal modo que imposibilite el cumplimiento de sus tareas al personal restante, producen al empresario, sin lugar a dudas, un grave dao. Y frente a estos casos, los Tribunales que carecan de normas legales al respecto, aplicaron el derecho de contra huelga defensiva asignndole carcter de derecho consuetudinario. Convenimos entonces que es un medio de autodefensa, de carcter colectivo, totalmente atpico y que comprende ,tanto a medidas de presin psicolgica (asambleas, estados de alertas, sentadas, advertencia en pizarras gremiales , retiros de colaboracin, , huelgas de advertencias, etc.-)O aquellas con incidencia econmica, como la cesacin total o parcial, el paro por tiempo determinado o indeterminado, la huelga intermitente, la progresiva, rotativa y la huelga neurlgica o la modalidad novedosa del piquete.- Si bien el piquete o guardia, como otra de las medidas de accin directa, no est contemplada en la Constitucin Nacional como un derecho, intenta ser un instrumento por el cual los dependientes y empresarios pongan fin al conflicto o reclamo, y que ambas partes lleguen a una solucin. Tambin podemos enumerar otras tipologas como el paro de brazos cados, el trabajo a cdigo, trabajo a reglamento, la huelga activa o a la japonesa, la huelga con ocupacin, huelgas de hambres, huelgas de solidaridad o simpata etc. Todas ellas son formas de accin directa distintas ciertamente de la huelga clsica, pero que constituyen estrategias admisibles en el derecho colectivo del trabajo, sin constituir un ilcito siempre que no se excedan los lmites de la buena fe y el uso de violencia como en el caso de trabajo a desgano. Ante esto la jurisprudencia se ha ido adaptando y buscar la mejor solucin posible. Por otro lado es pertinente recordar en primer lugar que en 2007 se homologaron 1027 convenios y acuerdos colectivos, casi el triple que en 2004 (348) y ms del quntuplo del promedio de los noventa (177)68. No obstante ese ascenso negocial, el nivel de

MTESS, La Reactivacin de la negociacin colectiva: sus efectos sobre la cobertura, los ingresos y la estructura, www.trabajo.gov.ar. Los datos de 2006 son entre enero y noviembre. Durante 2006 se firmaron 494 convenios de empresa, que acompaaron el ritmo de las negociaciones por actividad creciendo tambin en cantidad respecto de 2005 cuando se firmaron 365 acuerdos de este tipo.

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conflictividad laboral no alcanz ni medianamente tal dimensin. En efecto, segn estudios privados, la conflictividad descendi notoriamente entre 2005 y 200669. 2. Es seguro que un solo conflicto que afecte a intereses generales de la poblacin o los usuarios de servicios crticos, es suficiente como para generar una sensacin de alteracin social. Pero tampoco debe perderse de vista la dimensin del movimiento diario de diferendos que se canalizan a travs de una civilizada e incruenta negociacin colectiva sin generar ni el mnimo trastorno. En otras palabras que no existe correspondencia alguna entre la vitalidad del funcionamiento de las relaciones colectivas de trabajo y el fenmeno marginal y episdico de conflictos socialmente crticos. Por lo dems, las huelgas en servicios esenciales son sumamente escasas y, al menos en Argentina, la cultura de conflicto de los sindicatos de la actividad de servicios de electricidad, gas, agua y sanidad, siempre ha incluido la cobertura de guardias mnimas. 3. Si se deja momentneamente de lado la restriccin procesal de la huelga que significa la Ley de Conciliacin Obligatoria Nro. 14.786 (y sus correlatos normativos provinciales), el rgimen actual de tratamiento de conflictos en servicios esenciales referenciado en convenios y resoluciones de rganos de control de OIT, es el ms librrimos y razonable de la historia nacional. 4. Luego del recorrido efectuado en este trabajo por los filosos lmites procesales, penales y administrativos de la huelga, la pregunta parece obvia: Cmo pasar del pensamiento maquinal huelga/reglamentacin/limitacin al de concertacin de convenios colectivos/conciliacin/arbitraje/derecho de huelga? Nada menos, ni nada ms, que alcanzar simple secuencia circular que pregona el segundo prrafo del art. 14 bis de la Constitucin Nacional junto con la participacin obrera en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin. Resulta odioso considerar los posibles lmites de la huelga, eludiendo lo que parece obvio. Como tiene dicho la Comisin de Experto de la OIT, las acciones de huelga, adems de resultar costosas y ser perturbadoras para los trabajadores, los empleadores y la sociedad, reflejan el fracaso de la negociacin colectiva sobre las condiciones de trabajo, la cual debe constituir el objetivo ltimo. Si la huelga no es anhelada por nadie por constituir la anormalidad en las relaciones laborales, es decir, la recurrencia al dao, a la confrontacin y a las vas de hecho, el foco poltico, intergremial, acadmica y administrativa debera estar ajustado sobre su prevencin y evitacin. La huelga es la fiebre o la convulsin social, no la enfermedad
Conforme estudios de la Subsecretara de Estudios Laborales del MTESS, para CISI la cantidad de medidas de fuerza pas de 1139 en 2005 a 656 en 2006 y para Nueva Mayora, la cantidad de das de paro descendi de 656 a 501.
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social en s. La huelga afirma la Comisin de Expertos de la OIT, ms que cualquier otro aspecto de las relaciones laborales, muy a menudo viene a ser el sntoma de problemas ms amplios y difusos que estn en juego, al punto que el hecho de que la legislacin o una decisin judicial de un determinado pas prohba que se recurra a ellas no impedir que stas estallen si las presiones econmicas y sociales son suficientemente fuertes. Naturalmente que es difcil, sino imposible para el campo de actuacin del Derecho del Trabajo, emitir respuestas preventivas de la huelga cuando expresa en definitiva un desajuste del sistema social imperante. Empero, al menos es razonable que el eje del debate sobre temas de derecho colectivo pase de lo fronterizo de la estruendosidad y dramaticidad de la huelga en sus manifestaciones ms discutibles hacia el reencuentro, enriquecimiento y potenciacin de los sistemas de participacin y cogestin de los actores sociales en las polticas sociales y la negociacin colectiva como medios preventivos y autnomos de resolucin de conflictos y de generacin normativa, segn lo imagin el cincuentenario artculo 14 bis de la CN.

- Conclusiones
Hemos considerado principiar esta conclusin sealando que toda medida de accin directa que, obviamente, sea correctamente tomada, no puede originar la aplicacin de sancin alguna, sea penal o contravencional, y agregamos cuyo regular ejercicio no puede constituir un acto ilcito civil, ni acarrear por lo tanto responsabilidad extracontractual o contractual. Obviamente que su contracara, la ilegalidad de la huelga hace que, los empleadores se encuentren facultados a intimar a sus empleados a que reanuden sus tareas, y despedirlos con justa causa, si dicha intimacin no es debidamente satisfecha, y que por otro lado la implementacin de una huelga ilcita adoptada por una parte del personal de un establecimiento de tal modo que imposibilite el cumplimiento de sus tareas al personal restante, producen al patrono, sin lugar a dudas, un grave dao. Y frente a estos casos, los Tribunales que carecan de normas legales al respecto, aplicaron el derecho de contra huelga defensiva asignndole carcter de derecho consuetudinario. Convenimos entonces que es un medio de autodefensa , de carcter colectivo, totalmente atpico y que comprende ,tanto a medidas de presin psicolgica (Asambleas, estados de alertas, sentadas, advertencia en pizarras gremiales , retiros de colaboracin, , huelgas de advertencias, etc.-) O aquellas con incidencia econmica, como la cesacin total o parcial, el paro por tiempo determinado o indeterminado, la huelga intermitente, la progresiva, rotativa y la huelga neurlgica o la modalidad novedosa del piquete.Tambin podemos enumerar otras tipologas como el paro de brazos cados, el trabajo a cdigo, trabajo a reglamento, la huelga activa o a la japonesa ,la huelga con ocupacin, huelgas de hambres, huelgas de solidaridad o simpata etc. Todas ellas son formas de accin directa distintas ciertamente de la huelga clsica, pero que constituyen estrategias admisibles en el derecho colectivo del trabajo, sin constituir un ilcito. Es pertinente recordar en primer lugar que en 2007 se homologaron 1027 convenios y acuerdos colectivos, casi el triple que en 2004 (348) y ms del quntuplo del promedio de los noventa (177)70. No obstante ese ascenso negocial, el nivel de conflictividad laboral no alcanz ni medianamente tal dimensin. En efecto, segn estudios privados, la conflictividad descendi notoriamente entre 2005 y 200671. 2. Es seguro que un solo conflicto que afecte a intereses generales de la poblacin o los usuarios de servicios crticos, es suficiente como para generar una sensacin de alteracin social. Pero tampoco debe perderse de vista la dimensin del movimiento diario de
MTESS, La Reactivacin de la negociacin colectiva: sus efectos sobre la cobertura, los ingresos y la estructura, www.trabajo.gov.ar. Los datos de 2006 son entre enero y noviembre. Durante 2006 se firmaron 494 convenios de empresa, que acompaaron el ritmo de las negociaciones por actividad creciendo tambin en cantidad respecto de 2005 cuando se firmaron 365 acuerdos de este tipo. Conforme estudios de la Subsecretara de Estudios Laborales del MTESS, para CISI la cantidad de medidas de fuerza pas de 1139 en 2005 a 656 en 2006 y para Nueva Mayora, la cantidad de das de paro descendi de 656 a 501.
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diferendos que se canalizan a travs de una civilizada e incruenta negociacin colectiva sin generar ni el mnimo trastorno. En otras palabras que no existe correspondencia alguna entre la vitalidad del funcionamiento de las relaciones colectivas de trabajo y el fenmeno marginal y episdico de conflictos socialmente crticos. Por lo dems, las huelgas en servicios esenciales son sumamente escasas y, al menos en Argentina, la cultura de conflicto de los sindicatos de la actividad de servicios de electricidad, gas, agua y sanidad, siempre ha incluido la cobertura de guardias mnimas. 3. Si se deja momentneamente de lado la restriccin procesal de la huelga que significa la Ley de Conciliacin Obligatoria Nro. 14.786 (y sus correlatos normativos provinciales), el rgimen actual de tratamiento de conflictos en servicios esenciales referenciado en convenios y resoluciones de rganos de control de OIT, es el ms librrimos y razonable de la historia nacional. 4. Luego del recorrido efectuado en este trabajo por los filosos lmites procesales, penales y administrativos de la huelga, la pregunta parece obvia: Cmo pasar del pensamiento maquinal huelga/reglamentacin/limitacin al de concertacin de convenios colectivos/conciliacin/arbitraje/derecho de huelga? Nada menos, ni nada ms, que alcanzar simple secuencia circular que pregona el segundo prrafo del art. 14 bis de la Constitucin Nacional junto con la participacin obrera en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin. Resulta odioso considerar los posibles lmites de la huelga, eludiendo lo que parece obvio. Como tiene dicho la Comisin de Experto de la OIT, las acciones de huelga, adems de resultar costosas y ser perturbadoras para los trabajadores, los empleadores y la sociedad, reflejan el fracaso de la negociacin colectiva sobre las condiciones de trabajo, la cual debe constituir el objetivo ltimo. Si la huelga no es anhelada por nadie por constituir la anormalidad en las relaciones laborales, es decir, la recurrencia al dao, a la confrontacin y a las vas de hecho, el foco poltico, intergremial, acadmico y administrativo debera estar ajustado sobre su prevencin y evitacin. La huelga es la fiebre o la convulsin social, no la enfermedad social en s. La huelga afirma la Comisin de Expertos de la OIT, ms que cualquier otro aspecto de las relaciones laborales, muy a menudo viene a ser el sntoma de problemas ms amplios y difusos que estn en juego, al punto que el hecho de que la legislacin o una decisin judicial de un determinado pas prohba que se recurra a ellas no impedir que stas estallen si las presiones econmicas y sociales son suficientemente fuertes. Naturalmente que es difcil, sino imposible para el campo de actuacin del Derecho del Trabajo, emitir respuestas preventivas de la huelga cuando expresa en definitiva un desajuste del sistema social imperante. Empero, al menos es razonable que el eje del debate sobre temas de derecho colectivo pase de lo fronterizo de la estruendosidad y dramaticidad de la huelga en sus manifestaciones ms discutibles hacia el reencuentro, enriquecimiento y potenciacin de los sistemas de participacin y cogestin de los actores sociales en las polticas sociales y la negociacin colectiva como medios preventivos y autnomos de resolucin de conflictos y de generacin normativa, segn lo imagin el cincuentenario artculo 14 bis de la CN.

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