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1 CASS-mbl-09

Cycle Droit et technique de cassation

Le manque de base lgale

Jean-Pierre Ancel Prsident de chambre honoraire la Cour de cassation

Jeudi 3 dcembre 2009

Le pourvoi en cassation tend faire censurer par la Cour de cassation la nonconformit du jugement quil attaque aux rgles de droit . (Art 604 CPC) Le recours extraordinaire quest le pourvoi en cassation est soumis des cas douverture en nombre limit. La justice est, en effet, rendue souverainement par les juges du fond, qui statuent en fait et en droit. En ce qui concerne le fond du droit, le cas douverture est la violation de la loi. Les textes anciens parlaient de contravention expresse la loi . Pour prononcer une cassation, il fallait constater une violation expresse un texte ayant valeur de loi. Et la Cour de cassation a dclin les diverses formes de cette contravention la loi : mconnaissance directe, fausse interprtation, fausse application, refus dapplication. Cependant, cette panoplie de cas de cassation est rapidement apparue insuffisante pour censurer des jugements qui comportaient des motifs, mais des motifs insuffisants pour permettre de vrifier si la loi avait t correctement applique par les juges. Au regard du texte applicable et appliqu le jugement apparat comme insuffisant dans sa motivation ; sa base lgale est incomplte, voire absente. La Cour de cassation a rapidement admis quil y avait l un cas douverture cassation et ce, ds le dbut du 19me sicle. Ce cas a pris au dbut du 20me sicle la dnomination de manque de base lgale . Et il a connu un dveloppement important, jusqu devenir un cas douverture fourre-tout , au point que lon pourrait toujours casser un arrt pour manque de base lgale ! Voyons ce quil en est.

Essai dune dfinition En principe, le manque de base lgale traduit un dfaut de motivation, do dcoule une mauvaise application du droit. La dcision des juges du fond est incomplte au regard du texte appliqu ; elle ne comporte pas tous les lments qui permettent de mettre en uvre la rgle de droit. Prenons lexemple le plus simple : les juges font application de larticle 1382 ; ils retiennent lexistence dune faute et dun prjudice, mais ils omettent de caractriser le lien de causalit entre les deux cependant condition ncessaire de lapplication du texte. Leur dcision comporte donc un grave dfaut, le raisonnement juridique est incomplet, la dcision manque de base lgale . Il existe donc une parent vidente entre manque de base lgale, dune part, et dfaut de motifs ou violation de la loi, dautre part. Le manque de base lgale serait donc une sorte de dfaut de motifs, ou de violation de la loi. Il y a, en fait, une carence dans la motivation, qui conduit une erreur dans lapplication de la rgle de droit.

3 Le manque de base lgale se distingue donc nettement du dfaut de motifs et de la violation de la loi : ce nest pas un dfaut de motifs qui serait sanctionn comme tel, sans que le fond du droit soit abord. Il sagit dune insuffisance de motifs. Les motifs existent, mais ils ne suffisent pas dmontrer que la rgle de droit a t exactement applique. Ce nest pas davantage une violation de la loi, proprement parler, mais linsuffisance de motifs ne permet pas de dire si la rgle de droit a t correctement mise en uvre.

Si nous reprenons notre exemple : il y a une insuffisance de motifs au regard des conditions lgales de la responsabilit civile, qui exigent la runion des trois lments ; le juge devait relever un lien de causalit entre la faute et le prjudice. Il en rsulte, non une violation de la loi (1382 CCIV) proprement parler, mais une mauvaise application du texte. Le jugement censur manque de base lgale. Nous sommes donc en prsence, la fois, dune dfaillance de motivation sapparentant au dfaut de motifs, vice majeur des jugements et dune mise en uvre incorrecte de la rgle de droit assez proche, il faut le reconnatre, dune violation de la loi. Nous pourrions donc conclure de tout cela que le manque de base lgale participe de la double nature du dfaut de motifs et de la violation de la loi. Cest un dfaut de motivation qui entrane une mauvaise application de la loi. Deux bonnes raisons, donc, de censurer la dcision qui contient ce double vice. Le manque de base lgale serait-il, alors, le cas douverture idal du recours en cassation ? Henri Motulsky ntait pas loin de le penser, en qualifiant le manque de base lgale de pierre de touche de la technique juridique1 . Le manque de base lgale est alors dfini comme une faille dans le raisonnement juridique, autrement dit une faute de technique juridique . Du moins le manque de base lgale parfait , le modle, qui dmontre que le juge a omis, dans son application de la rgle de droit, un lment essentiel de cette rgle : il y a donc une erreur de droit. Mais, le plus souvent, le manque porte sur la constatation des faits ; cest donc une dfaillance de la motivation de fait et non de droit qui est sanctionne. Pour reprendre notre exemple, il fallait que le juge explique pourquoi la faute retenue avait caus le prjudice. Nous nous trouvons donc la confluence du fait et du droit. Lexemple montre bien que cest le fait qui dtermine le droit2. Le manque de base lgale parfait recouvre le cas de linsuffisance des constatations de fait au regard de la rgle de droit mise en uvre (Ph.Blondel, op. cit.)3

H. Motulsky, in Ecrits Etudes et notes de procdure civile , Dalloz, 1973, p. 31 s. Cf. sur ce point les pntrantes analyses de Philippe Blondel in Mlanges en lhonneur dAndr Ponsard : Le manque de base lgale, son avenir . 3 Cette dfinition est reprise par les auteurs : E. Faye, A. Besson, J. Bor, A. Perdriau, Y. Chartier, M-N et X. Bachellier.
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4 Le juge de cassation va prciser, dans chaque cas, quelles sont les constatations ncessaires la mise en uvre de la rgle de droit considre.

(Lon remarquera que, dans le bulletin des arrts, les titres des arrts de cassation pour manque de base lgale se terminent par Constatations ncessaires - les arrts de rejet du mme grief se terminant par Constatations suffisantes ). Et cette insuffisance de constatation de faits indispensables la mise en uvre du droit apparat bien comme la condition ncessaire du manque de base lgale. En effet, si les constatations de fait du juge sont compltes et suffisantes, lapplication de la rgle tant errone, le juge de cassation pourra toujours procder par substitution dun motif de pur droit au motif de droit erron du jugement attaqu. Alors que si les constatations de fait sont insuffisantes, le juge de la lgalit tenu par la distinction du fait et du droit ne pourra pas intervenir. Mais il reste que, si linsuffisance de la motivation du juge du fond concerne le fait, lerreur qui en dcoule est une erreur de droit, consistant en une mauvaise application de la rgle de droit ; le juge a fait application de la responsabilit civile, alors que ses constatations de fait ne le lui permettaient pas. Le manque de base lgale a donc pour effet de censurer une erreur de droit des juges du fond. En cela, ce cas douverture rpond parfaitement la dfinition de la cassation, en ce quil permet de sanctionner la non-conformit du jugement la rgle de droit , selon larticle 604 CPC. *

Mcanisme du manque de base lgale4 Deux remarques gnrales simposent ici : 1- Le grief de manque de base lgale chappe lexception de nouveaut. 2- Le grief ne sapplique pas aux seules qualifications contrles par la Cour de cassation.

1- Le moyen nest pas nouveau On sait que le moyen, mlang de fait et de droit, qui na pas t propos aux juges du fond, est irrecevable comme nouveau . Il sagit, videmment, dune application du principe selon lequel la Cour de cassation ne peut connatre du fait, rserv lapprciation souveraine des juges du fond.

V. J. Bor La cassation en matire civile , n2012 et s. A. Besson, Encycl. Dalloz, Cassation, n 1448 et s.

5 Le manque de base lgale chappe la nouveaut, du simple fait que ce moyen ressort de la dcision attaque elle-mme ; il est rvl par cette dcision ; il ne peut donc tre considr comme nouveau. 2- Le moyen sapplique hors du domaine des qualifications contrles par la Cour de cassation Il est certain que le domaine des qualifications juridiques contrles par la Cour de cassation sera le domaine privilgi du manque de base lgale : ainsi de la notion de faute en matire de responsabilit civile. Mais le contrle de lgalit de la Cour de cassation sexerce galement dans le domaine de lapprciation souveraine des juges du fond ; la Cour doit vrifier que les juges du fond ont effectivement exerc leur pouvoir souverain dapprciation sur tel lment dune dfinition lgale, non contrle par la Cour de cassation. Ainsi, si lerreur substantielle est laisse au pouvoir souverain, la Cour de cassation censure larrt qui a omis de rechercher si, dans une vente duvre dart, les vendeurs navaient pas agi dans la conviction errone que luvre ntait pas dun grand matre (1 civ, 22 fvrier 1978 D.78,601, note Malinvaud). Lapprciation des juges du fond est souveraine, mais la Cour de cassation contrle quelle sexerce dans le respect de la dfinition lgale. * Pour ce qui est du fonctionnement du manque de base lgale, force est de constater que la jurisprudence est foisonnante et, dire vrai, peu prcise, laissant apparatre le caractre trs souple du grief de manque de base lgale. Trop souple, dailleurs, car ce grief autorise la remise en cause du fait souverainement jug par les juges du fond. Ainsi, ct du manque de base lgale parfait , il existe le pseudo - manque de base lgale qui, prenant lapparence du grief, ne tend en ralit qu remettre en cause lapprciation des faits. Le modle de ce type de grief est le pourvoi form en matire de divorce pour faute, reprochant la cour dappel un manque de base lgale au regard de larticle 242 du code civil pour avoir retenu ou rejet- lexistence de la faute allgue lencontre dun poux. Le manque de base lgale parfait nous lavons vu suppose que lapprciation de fait omise conditionne lapplication de la rgle de droit ; le vritable manque de base lgale se caractrise donc par la proximit du fait avec lapplication de la norme. * Quant la forme des arrts de la Cour de cassation statuant sur le moyen de manque de base lgale, il suffit dindiquer : que les arrts de rejet du grief, aprs avoir relev les motifs jugs suffisants, concluent :

6 Quen ltat de ses constatations ou nonciations, la cour dappel a lgalement justifi sa dcision .

que les arrts de cassation prcisent que la cour dappel sest borne ... et a statu sans rechercher ; sans prciser... ; sans sexpliquer sur... ; sans constater ou relever ... , en quoi la cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision , ou na pas mis la Cour de cassation en mesure dexercer son contrle . 5

* Aprs avoir envisag la nature et le mcanisme du manque de base lgale, il nous reste prciser quelles sont ses fonctions.

Fonctions du manque de base lgale

Sa fonction principale, nous venons de la dfinir : cest la censure dun jugement nonconforme la rgle de droit. Mais ce cas douverture original a dautres fonctions : pdagogique, dabord, et, plus gnralement, lgal de la violation de la loi, une fonction de cration ou de prcision de la norme juridique. = Fonction pdagogique Dun point de vue en quelque sorte pdagogique, la cassation pour manque de base lgale va avoir une fonction dorientation lgard du juge de renvoi. Bien souvent, cette forme de cassation sera, pour cela, prfre la violation de la loi, par ailleurs caractrise. Il sagit, en soulignant la carence dun jugement, dindiquer au juge de renvoi dans quel sens et par quel raisonnement juridique il convient de statuer. Un exemple typique est donn par un arrt de la 1re chambre civile du 3 janvier 2006. La juge franais avait fait droit la fin de non-recevoir tire de lexistence dun divorce prononc au Maroc, sans vrifier que ce jugement tranger satisfaisait aux conditions de rgularit internationale poses par les Conventions franco-marocaines et le Protocole nVII additionnel la Convention europenne des droits de lhomme.

V. A.Perdriau, La pratique des arrts civils de la Cour de cassation, n 45 s.

7 Larrt de la cour dappel est cass, pour manque de base lgale, les juges du fond stant born retenir que le divorce avait t prononc par les juridictions marocaines sans rechercher si la dcision trangre, pour tre reconnue en France, respectait toutes les conditions de rgularit internationale, notamment au regard de lordre public international de procdure et de fond . Nous sommes ici trs prs dune violation de la loi, par refus dapplication. Mais le juge de cassation a prfr expliquer au juge de renvoi ce quil convenait de faire et que navait pas fait le juge cass : vrifier la rgularit internationale du jugement tranger au regard des textes internationaux applicables, et plus spcialement au regard de lordre public international (allusion, ici, la jurisprudence restrictive sur les rpudiations prononces, notamment, au Maroc). Il sagit bien dun manque de base lgale parfait : il existe une insuffisance de motivation qui porte sur un lment lgal (la vrification de la rgularit internationale du jugement tranger), mlang de fait et de droit, et cette carence conduit une erreur dans lapplication de la rgle de droit.

* = Fonction normative 6 Nous nous proposons de montrer comment le manque de base lgale, linstar de la violation de la loi, participe luvre normative de la Cour de cassation. Cette uvre normative se manifeste de plusieurs faons principalement deux : soit la Cour de cassation donne linterprtation de la norme, soit elle contribue son volution, allant parfois jusqu la cration dune norme nouvelle. Cest le rle purement crateur de droit de la Cour de cassation.

Voyons comment notre manque de base lgale peut sinsrer dans ce processus normatif. Bien entendu, traditionnellement, lon affirme que le rle crateur de la Cour de cassation sexprime par le moyen de la violation de la loi. Cest, en effet, en censurant cette violation que la Cour va avoir loccasion dnoncer sa doctrine, sous la forme de lattendu de principe appel familirement chapeau - qui va donner tous les lments de la rgle mconnue. Cette opinion doit cependant tre nuance, car de nombreux arrts de rejet ont un contenu normatif important, parfois crateur de normes. Ainsi, dans le droit de larbitrage international par nature de source essentiellement jurisprudentielle -, les rgles fondamentales ont t souvent poses par des arrts de rejet. Ainsi, le principe fondateur
Nous renvoyons ici ltude, approfondie, que Dominique Foussard a consacr la question dans La Cour de cassation et llaboration du droit -Economica -2004 sous le titre : Manque de base lgale et cration de la rgle ;
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8 de lautonomie de la clause darbitrage trouve t-il son origine dans un arrt de rejet (larrt Gosset, du 7 mai 1963, Bull. n246 (1)), dont la doctrine a t prcise par un autre arrt de rejet (Dalico, du 20 dcembre 1993, Bull. n 372). De mme, laffirmation de larbitrabilit du litige relatif un contrat international conclu par une personne publique rsulte dune rdaction au rejet (Galakis, 2 mai 1966, D. p.575). Or, il ne sagissait rien de moins que dcarter la prohibition de compromettre pour les personnes publiques, rsultant des textes. La crativit jurisprudentielle nest donc pas rserve aux seuls arrts de cassation. Et elle ne sexprime pas seulement dans les arrts de cassation pour violation de la loi. Un rsultat peu prs quivalent llgance de rdaction en moins peut tre obtenu au moyen dune cassation pour manque de base lgale.

= quant linterprtation de la norme Reprenons lexemple dj cit de la cassation dun arrt qui avait rejet laction en nullit de la vente dun tableau pour erreur sur la substance. La cassation intervient pour manque de base lgale ; il est reproch la cour dappel de ne pas avoir recherch si le vendeur qui avait cru vendre une uvre mineure, alors quaprs la vente, le tableau avait t attribu un grand matre - navait pas agi, au moment de la vente dans la conviction errone que luvre ntait pas de la main du matre. Voici livre une forme de dfinition de lerreur sur la substance par la Cour de cassation, et donc, une condition dapplication de ce vice du consentement. Nous sommes bien dans le domaine du droit, mais cest au juge du fond de rechercher la circonstance de fait (la conviction errone ) qui va dterminer lapplication du droit. Ici, le manque de base lgale a servi prciser la notion juridique derreur sur la substance et les conditions de sa mise en uvre.

= quant laffirmation de la norme Le manque de base lgale est, pour la Cour de cassation, loccasion de raffirmer la norme mconnue par les juges du fond. Dans le droit de larbitrage est nonc un principe fondamental, selon lequel il appartient larbitre de statuer sur sa propre comptence . La jurisprudence en a dduit une rgle de priorit de la comptence arbitrale par rapport la comptence du juge tatique, lorsquil est saisi. Le juge tatique doit donc se dclarer incomptent et renvoyer le litige aux arbitres, sous une seule exception : quil constate que la convention darbitrage est manifestement nulle ou inapplicable . Cest la seule hypothse dans laquelle la juridiction de lEtat peut se dclarer comptente lgard dun litige soumis larbitrage.

9 La Cour de cassation contrle trs strictement lapplication de cette rgle, et casse la dcision du juge tatique qui se reconnat comptence sans relever le caractre nul ou inapplicable de la convention darbitrage. Nous avons sur ce sujet un excellent exemple de cassation pour manque de base lgale : 1 civ, 16 novembre 2004, Rev. Arb. 2005, p.674 Larrt de cassation relve que la cour dappel sest reconnue comptente pour un litige soumis larbitrage, sans relever la nullit ou linapplicabilit manifeste de la convention darbitrage, seule de nature faire obstacle au principe susvis, qui consacre la priorit de la comptence arbitrale pour statuer sur lexistence, la validit et ltendue de la convention darbitrage , et quainsi, la cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision . Bel exemple de manque de base lgale parfait , qui rappelle le juge du fond au respect de la norme juridique. Autre exemple, le rappel la norme, adress au juge du fond qui a omis de faire application de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de lenfant et, plus spcialement de la notion dintrt de lenfant considr comme primordial , en vertu de larticle 3.1 du trait : 1 civ, 13 mars 2007, Bull. civ. I, n103. Larrt vise la fois larticle 3.1 de la Convention de New York, et larticle 373-2 du code civil, selon lequel le juge statue sur la rsidence de lenfant selon ce quexige lintrt de lenfant . Dans un attendu de principe ( chapeau de tte) il dfinit le contenu des normes vises. Et dans le conclusif, il censure la cour dappel qui a statu par des motifs sans rapport avec lintrt de lenfant considr comme primordial, ce quelle na pas recherch , do il est conclu que la cour dappel a priv sa dcision de base lgale. Cet arrt est remarquable en ce que exactement comme laurait fait un arrt de cassation pour violation de la loi il comporte, en tte, un attendu de principe qui dfinit la doctrine de la Cour de cassation quant lapplication directe de larticle 3.1 de la Convention de New York.

= quant la cration de la norme Cest le point ultime de la technique du manque de base lgale ; le cas o ce moyen permet la Cour de cassation de faire voluer le droit. Lexemple est tir de la matire de lexequatur des jugements trangers. Les conditions de la reconnaissance et de lexcution en France des jugements trangers ont

10 t dfinies par un arrt clbre de la 1re chambre civile, du 7 janvier 1964 (Munzer, Grands arrts de DIP, n 41 p.367). Parmi ces conditions figurait que le juge tranger ait fait application de la loi comptente daprs les rgles de conflit franaises . Lvolution du droit international et la confiance accrue dans les jugements trangers ont fait que cette condition est apparue comme excessive, en ce quelle imposait universellement les rgles franaises de conflit de lois. La premire chambre civile souhaitait labandonner, ou, tout le moins, y substituer lexigence que le juge tranger ait fait application de la loi approprie , c'est--dire de la loi la plus proche du litige. Labandon de cette exigence dapplication, par le juge tranger, de la rgle franaise de conflit de lois est intervenu en 2007 (Cornelissen, 20 fvrier 2007, GP spcial Contentieux judiciaire international, n 123 du 3 mai 2007, note M-L Niboyet). Larrt qui nous intresse est du 4 juillet 2006, donc antrieur larrt Cornelissen, mais il lannonce, en quelque sorte. Voici comment : Il sagissait de leffet en France dun jugement sudois de reconnaissance de paternit naturelle. La cour dappel avait admis la reconnaissance de ce jugement en France, en le considrant comme rgulier, mais sans se prononcer sur la loi applique par le juge tranger. Larrt est cass, pour manque de base lgale, la cour dappel nayant pas recherch si le jugement tranger remplissait toutes les conditions de rgularit internationale tant au regard de la comptence du juge saisi, que de lapplication au litige de la loi approprie . Dans son conclusif de cassation, la 1re chambre civile invite le juge de renvoi vrifier que le juge tranger a bien fait application au litige de la loi approprie - et non plus, comme lexigeait larrt Munzer, de la loi dsigne par la rgle de conflit franaise. Lvolution de la rgle de droit est manifeste, et cest la structure spcifique du manque de base lgale qui a permis de la raliser.

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Aussi est-il permis de conclure au moins provisoirement que le manque de base lgale est un vritable cas douverture cassation : en ce quil permet de censurer une forme derreur dans le raisonnement juridique des juges du fond, erreur suffisamment grave pour que la dcision qui en est affecte ne puisse pas tre maintenue ; en ce quil est lun des modes dexercice, par la Cour de cassation, de son activit normative, lui donnant loccasion de prciser les conditions dapplication de la loi, voire mme de faire voluer cette application.

En ce sens, lon peut affirmer que le manque de base lgale participe pleinement luvre de la Cour de cassation, en tant que gardienne du droit.

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