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LECTURA I DERECHO DE DAOS, LOS SISTEMAS Y PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

UNIDAD 1: DERECHO DE DAOS


1.1. DERECHO DE DAOS 1.1.1. Caracterizacin
La asignatura que nos convoca, Derecho de Daos, se encuentra dentro de la rama del Derecho Privado (considerando la tradicional distincin entre Derecho Privado y Derecho Pblico) y engloba las cuestiones relativas a la prevencin, reparacin del dao, y eventualmente a la punicin y el pleno desmantelamiento de los efectos del ilcito daoso. Sin embargo en algunas ocasiones se le da un concepto ms acotado y coincidente a la responsabilidad civil1. Esta materia est dividida en una parte general que nos introduce a la materia Derecho de Daos, su concepto, evolucin histrica, sus principios y funciones, los presupuestos de la responsabilidad civil, y la parte general de la responsabilidad civil. Por otro lado, la parte especial de la materia se dedicar al estudio de las responsabilidades en particular. Entre ellas, se encuentra la responsabilidad civil de la persona jurdica, de los profesionales liberales, la responsabilidad derivada del transporte de personas o cosas, la responsabilidad en los espectculos pblicos y deportivos, para dar algunos ejemplos. Por ltimo, se estudiarn las cuestiones procesales vinculadas a la asignatura, en concreto, el ejercicio de la accin indemnizatoria y las relaciones entre la accin civil y la accin penal.

1.1.2. Funciones del derecho de daos


Con frecuencia se utiliza la denominacin derecho de daos como sinnimo de responsabilidad civil, es decir refirindose a la obligacin de reparar el perjuicio causado a otra persona violando al deber general de no daar. Sin perjuicio de ello, consideramos ms adecuada la postura que ana en la expresin derecho de daos todas las cuestiones relativas al dao: su prevencin, la reparacin y la punicin y el pleno desmantelamiento del ilcito daoso. Cada una de estas funciones sern tratadas a continuacin:

a) La funcin preventiva del derecho de daos


Como todos sabemos gracias al adagio es mejor prevenir que curar, la funcin preventiva del derecho de daos tiene gran relevancia. La misma est creciendo en los ltimos aos, de la mano de una mayor concientizacin de la esencia del dao. En concreto, si bien es cierto que se
PIZARRO, RAMN DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Instituciones de Derecho Privado Obligaciones T. II Pg.461.
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Materia: Derecho Privado VIII (Daos) Profesora: Florencia Librizzi

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puede reparar el perjuicio en trminos jurdicos (vgr. por el pago de una suma de dinero a la vctima de un siniestro que le causa la prdida de una de sus piernas) lo cierto es que en el mundo real o material, ese bien, (la integridad fsica de la vctima) ha perecido, sin verdadera posibilidad de recomposicin, ms que la reparacin pecuniaria. Por tal razn, la prevencin es fundamental. Hay que tener en cuenta que si en este tipo de daos la prevencin es esencial, mayor an parece serlo en cuestiones como son los daos ambientales, dada su complejidad y la magnitud de afectados que pueden verse involucrados. Dentro de esta funcin nos referimos al carcter disuasivo, es decir que tiene entidad de hacer cambiar la forma de actuar, evitando que los sujetos se comporten de modo apto para causar el dao. La prevencin presenta dos formas: La primera, de carcter general, que es la amenaza que implica una consecuencia legal, una sancin, frente a una conducta determinada. En este caso juega un factor preponderante la disuasin y la intimidacin que la sancin o consecuencia jurdica que la norma impone ante el incumplimiento. La segunda forma, es ms especfica y se justifica en cuestiones que manifiesten una peligrosidad inusitada, una daosidad potencial alta, o bienes jurdicos que lo justifiquen (vgr. bienes personalsimos). De este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes especiales de control, aminoramiento (reduccin) de riesgos de la actividad por ellos producida. Un ejemplo de ello sera los deberes especiales que debe cumplir el agente que opere una caldera, o un productor de desechos txicos, etc. Entre las normas que regulan en el derecho argentino las cuestiones tendientes a la prevencin del dao podemos mencionar el Art. 43 de la Constitucin Nacional, el Art. 11 inc. 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Art. 1071 y 1071 bis del Cdigo Civil; art. 79 ley 11.723; art. 39 y 40 Ley 21.541; art. 1 y 3 Ley 23.589, art. 55 y ss. Ley 24.240, etc. Sin embargo, existe an la necesidad de una mayor regulacin tanto sustancial cuanto procesal, tendiente a una mayor prevencin del dao.

b) La funcin resarcitoria del derecho de daos


Es la funcin ms importante de todas y sobre la cual se ha cimentado la idea de responsabilidad civil tradicionalmente. Cuando hablamos de resarcimiento no nos referimos a una sancin, sino en realidad a la forma de distribuir los daos en la sociedad. Esto implica en ltima instancia la justificacin de por qu alguien, diferente de la vctima, debe acarrear con las consecuencias negativas del dao. La idea de resarcimiento viene ligada a la nocin de antijuridicidad, ya que para que el dao sea resarcido, el mismo tiene que ser consecuencia de una conducta antijurdica (ilcita), tal como estudiaremos oportunamente. La reparacin del perjuicio tiene en mira a la vctima y en intentar colocarla en el estado que se encontraba antes del evento daoso.

c) La funcin punitiva del derecho de daos


Esta funcin se dirige a lograr el pleno desmantelamiento de los efectos del ilcito. En muchos casos sucede que el accionar del sindicado como responsable es deliberado, malicioso, en grave desconocimiento de los intereses ajenos (sean individuales o colectivos), o importa un rdito econmico que se mantiene an luego de haber resarcido el dao. En estos casos, toma protagonismo la funcin sancionatoria o punitiva que implica en muchos casos una pena civil de carcter pecuniario de una magnitud tal que desmantela el efecto del ilcito, no quedando remanente de enriquecimiento, o por su fuerza sancionatoria, disuade el comportamiento reprochable.

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El art. 52 bis de ley 24.240 (modif. por ley 26.361 B.O. 07.04.2008) introduce los daos punitivos en el derecho argentino, con exclusiva aplicacin en el derecho de consumo. La norma referida posee serias deficiencias cuyo tratamiento supera el objetivo de esta instancia, pero sin perjuicio de ello, constituye el primer antecedente legislativo nacional en el tema.

1.1.3. Principios fundamentales del Derecho de Daos


A travs de la induccin, es decir, por medio de la operacin lgica que consiste en alcanzar un principio que se deriva lgicamente de normas particulares, podemos inferir ciertos principios del Derecho de Daos:

a) Naeminem laedere (No daar a otro), que tal como explicamos supra, tiene origen en el Derecho Romano. Es una regla explcita y universal, ya que est presente en casi la totalidad de los sistemas jurdicos actuales. Este principio implica una presuncin iuris tantum de que todo dao causado es antijurdico, salvo que exista una causa de justificacin. Gracias a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en causas como Santa Coloma, Gunther y Aquino2, entre otros, se lo considera de carcter constitucional, lo cual tiene una relevancia jurdica mayscula, tal como veremos ms adelante. b) Necesidad de factor de atribucin: El factor de atribucin es un presupuesto de la
responsabilidad civil. En consecuencia, no existir responsabilidad civil sin un factor de atribucin, es decir un parmetro axiolgico (valorativo) que justifique ya sea objetiva o subjetivamente la atribucin de un dao en particular al sindicado como responsable. Los factores subjetivos son la culpa y el dolo, mientras que como ejemplo de factor objetivo podemos nombrar al riesgo creado. Tanto el factor objetivo cuanto el factor subjetivo poseen igual jerarqua en el derecho argentino. c) El principio de reserva: Surge del art. 19 de la Constitucin Nacional y de los art. 53, 1066 y 1074 y conc. del Cdigo Civil. El mismo se refiere a que no existe un deber o infraccin sin una norma que lo imponga. Sin perjuicio de ello, hay que destacar que a diferencia de la tipicidad penal, en materia de derecho de daos rige la atipicidad del ilcito, con lo cual no hace falta que haya una norma que describa perfectamente el ilcito, sino que en principio todo dao se supone antijurdico, salvo que exista causa de justificacin.

c) Principio de reserva:

Conforme a este principio, no existe deber ni transgresin sin norma que lo imponga. Este principio surge del art. 19 de la Constitucin Nacional y de los art. 53, 1066, 1074 y concs. del Cdigo Civil. Sin perjuicio de lo sealado, cabe destacar que a diferencia de en el Derecho Penal, en materia de responsabilidad civil rige la atipicidad del ilcito, con lo cual la regla es que todo dao se reputa antijurdico, salvo que medie causa de justificacin.

d) Principio de prevencin: Relacionado con la funcin preventiva del derecho de daos, todo sujeto tiene el deber de tomar las medidas adecuadas a fin de evitar daos no justificados, o aminorar la gravedad y magnitud de un dao ya causado. e) Principio de reparacin plena e integral:
Este principio implica la razonable equivalencia jurdica entre el dao y la reparacin. Tal como nos referamos supra, normalmente es difcil que la recomposicin sea posible y se logre colocar las cosas en el estado en que se

Ver anexo con fallos mencionados.

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encontraban antes del evento daoso. La equivalencia jurdica debe ser razonable, y est sujeta a cuatro reglas: a) el dao debe ser fijado al momento de la decisin (ya que en ciertas situaciones al momento de sentenciar el dao es mayor o menor); b) la indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio; c) la valoracin debe realizarse en concreto, y d) la reparacin no puede ser superior al dao sufrido por la vctima.

1.2. RESPONSABILIDAD POR DAOS 1.2.1. Nocin. La reaccin humana frente a la causacin del dao: de la venganza privada al concepto de responsabilidad civil
El ser humano, desde tiempos inmemoriales, ha mostrado una preocupacin acerca de la causacin de daos y de la postura que deba tomar al respecto. Desde las comunidades ms primitivas, la generacin de un dao generaba diversas respuestas. En un principio, un dao sufrido en la persona o en los bienes implicaba que la vctima hiciera uso de la venganza, causando daos en la persona o los bienes del victimario. Quizs el primer antecedente jurdico en respuesta a esta cuestin sea la Ley del Talin ojo por ojo y diente por diente, la cual, pese a su carcter rudimentario y alejado a los cnones de derecho que hoy manejamos, implicaba limitar la contraofensiva de la vctima al victimario, permitindole causar un dao similar al que ella hubiera recibido, pero no mayor. Sin embargo, esta forma de represin de la injusticia, no dejaba de ser injusta, constituyendo una actuacin del derecho por dems primitiva e inadecuada. Hasta aqu, la fuerte connotacin instintiva y la ausencia de reflexin en las conductas tanto del victimario cuando de la vctima privaban a la sociedad de la utilizacin de una solucin ms razonable y jurdicamente aceptable. Posteriormente, se manifiesta un grado de evolucin social mayor cuando la vctima y el ofensor logran acordar el perdn de la vctima mediante la entrega de una suma de dinero por parte del sindicado como responsable. Este remedio constitua una composicin voluntaria, debido a que supone el acuerdo de voluntades de los sujetos involucrados. En consecuencia podemos hablar de que por medio de esta composicin voluntaria el ofensor reciba una pena civil cuyo beneficiario sera la vctima. Una vez consolidado el poder poltico en una institucin, la autoridad va a establecer un sistema de composicin legal (de carcter obligatorio y forzoso) y con la finalidad de garantizar la paz en la sociedad. Este hecho es fundamental y con la evolucin de este modelo, finalmente va a ser el Estado el nico que posea el poder de castigar al ofensor, dejando en manos de la vctima la posibilidad de reclamar la reparacin del dao causado. Los romanos proclamaron diversos principios que de algn modo sintetizaron las mximas del derecho: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere, (no daar al otro). El principio del alterum non laedere es una nocin inherente a la de alteridad, es decir a la de la presencia de un otro, sin el cual difcilmente podamos hablar de sociedad. La consagracin de este principio posee gran trascendencia ya que implica una veda a la posibilidad jurdica de daar a otro, y la obligacin de resarcir en cabeza del sindicado como responsable, en caso de su incumplimiento. Para profundizar la evolucin histrica del derecho de daos hasta la perspectiva actual, ver Pizarro, Ramn Daniel Vallespinos, Carlos Gustavo Instituciones de Derecho Privado II Pg. 449 a 461. De este modo, en el derecho de daos, la nocin de responsabilidad civil es un concepto clave que implica la obligacin de indemnizar todo dao injustamente causado a otro. No hay responsabilidad sin dao. Ms adelante veremos en detalle sus presupuestos (dao, relacin de causalidad, antijuridicidad y factor de atribucin) cuya configuracin resulta imprescindible para que se produzca la mentada responsabilidad civil.

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1.2.2. Diferencias instituciones

entre

la

responsabilidad

por

daos

y otras

Podemos establecer diferencias entre la responsabilidad por daos y otras instituciones tales como: a) Enriquecimiento sin causa: El enriquecimiento sin causa es la accin que reconoce el ordenamiento jurdico a cualquier persona que ha experimentado sin causa justa una disminucin patrimonial, a raz del desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, en contra de quien se ha beneficiado injustamente por ello. La finalidad de esta institucin es compensar el desplazamiento patrimonial no justificado. La suma por la cual prospera es la del enriquecimiento o del detrimento, la que sea menor. Como vemos, existen varias diferencias con la responsabilidad civil, que toma a consideracin el dao causado a la vctima, exista o no enriquecimiento del daador, y cuyo objetivo se encuentra la reparacin integral del dao. b) Seguros: Las indemnizaciones provenientes de seguros por daos normalmente son tarifadas y surgen de un contrato de seguro que estipula un beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien est pensado para reparar el dao del tercero, la causa de la misma es el contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado. La vctima tendr derecho a reclamarle al daador el pago de la reparacin integral del dao.

1.3. EVOLUCIN HISTRICA Y ACTUALIDAD RESPONSABILIDAD POR DAOS 1.3.1. Evolucin histrica del derecho de daos

DE

LA

La evolucin histrica del derecho de daos corresponde dividirla en diferentes perodos: a) Derecho Romano b) La Edad Media: Derecho Espaol Antiguo y Derecho Francs c) Derecho Francs: Revolucin Francesa y Cdigo de Napolen (La responsabilidad basada en la culpa) d) La crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El advenimiento de la responsabilidad objetiva e) La responsabilidad en la era tecnolgica Aconsejamos estudiar cada una de estas etapas histricas utilizando la bibliografa obligatoria3.

1.3.2. Contornos actuales del derecho de daos


El desarrollo de la ciencia y de la tecnologa, al igual que el mejoramiento de las condiciones de la vida moderna, elevan el nivel de vida, facilitan el consumo y las comunicaciones, tendiendo a prolongar la duracin normal de la vida, sin embargo, aumentan asimismo, los riesgos de daos, exponiendo a los seres humanos a una incertidumbre mayor.

PIZARRO, RAMN DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg.449 a 459.

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En la actualidad, nuestra vida se ve condicionada al riesgo de daosidad y al principio de vulnerabilidad. Los nuevos contornos del derecho de daos abren posibilidades mayores, alejndose cada vez ms de aquella estructura simple y rudimentaria del acto ilcito que desde la poca romana hasta principios de este siglo conform la llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad subjetiva, basada en la culpa, pas de ser el actor de atribucin imperante a quedar casi recluido ante el crecimiento de supuestos de responsabilidad objetiva sin fundamento en la conducta reprochable. Es por eso que la responsabilidad civil desde la ptima actual, no pone el acento en el autor a fin de castigarlo, sino en la vctima a fin de reparar el dao causado. Por esta misma razn, se repiensan instrumentos que tienden a socializar, de algn modo, la responsabilidad civil. Por otro lado, la preocupacin del derecho no slo se centra en la reparacin del dao mediante la sancin resarcitoria, intentando regresar el estado de las cosas a como se hallaban antes del hecho daoso, sino tambin a la prevencin y punicin del dao4.

1.3.3. Decodificacin, desindividualizacin y socializacin del derecho de daos


En pases ms desarrollados, la evolucin de la responsabilidad civil y la influencia de la socializacin del derecho de daos han llevado a que ciertos juristas definan a la responsabilidad civil como un crdito del damnificado a la reparacin, proclamando la crisis del sistema de la responsabilidad individual. Tal como nos ensean Pizarro y Vallespinos5, la vctima ha pasado a primer plano. Muchos autores consideran que la socializacin de riesgos ha estimulado el desarrollo y transformacin del derecho de daos de una responsabilidad ms individualista a otra ms socializada. Sin embargo, los mencionados juristas cordobeses consideran que pese a la importancia de los mecanismos de socializacin de riesgos, los mismos son an meros complementos del derecho de daos. Distintos argumentos fundamentan su posicin: a) No todos los riesgos y daos pueden ser englobados en una cobertura social de carcter total (vgr. daos corporales, etc.) b) Ciertos daos suelen asegurarse mediante una indemnizacin tarifada que no logra cubrir la totalidad del dao causado. Esto implica que a la vctima le quede abierta la posibilidad de accionar por la va ordinaria en contra del sindicado como responsable. c) Por ltimo, la posibilidad de ejercitar la accin de reembolso en contra del autor del dao, implicar derivar la cuestin a la responsabilidad civil.

1.3.4. El derecho de daos y la integracin comunitaria


El derecho comunitario tiende a producir un proceso regmenes nacionales de responsabilidad civil entre los comunidad o mercado comn. El proceso de convergencia consecuencia exclusiva de la formulacin de unas mnimas
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de progresiva aproximacin entre los Estados miembros de determinada de los ordenamientos internos no es condiciones sustantivas en el mbito

BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Teora General de la responsabilidad civil, 8 ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993. Pg. 77-78 PIZARRO, RAMN DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO. Ob. Cit. T.II Pg. 459 a 461.

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de la responsabilidad patrimonial establecidas normas supranacionales, sino que tambin se trata de un proceso enmarcado en el contexto general de la influencia que ejerce el derecho comunitario en los derechos internos de los Estados miembros. La existencia de ese mnimo denominador comn a los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros tiene grandes efectos en los derechos internos de cada pas, aunque es cierto que es difcil lograr una plena unificacin de los regmenes de responsabilidad. Pinsese en cuestiones como es el trato al consumidor y usuario en un pas o en otro. Una menuda proteccin al consumidor en un pas implicar o la prdida competitiva en otro pas, o que se le apliquen estndares superiores (exigidos por los otros pases) que no gozan los consumidores internos, ni que podrn los mismos exigirles a otros pases. La realidad demuestra que dado que las comunidades supranacionales implican la circulacin ms expedita de personas y cosas, al igual que una mayor flexibilizacin en la comercializacin y en el intercambio de recursos humanos, tcnicos y mercaderas, la armonizacin de los ordenamientos jurdicos puede tener una relevancia ms que evidente en la consecucin o no de los fines comunitarios.

1.3.5. El derecho de daos en la ley de defensa del consumidor


La responsabilidad por daos est consagrada en el art. 40 de la Ley 24.240. La misma no distingue entre responsabilidad contractual y extracontractual. El artculo mencionado reza: Si el dao al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestacin del servicio responder el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria sin perjuicio de las acciones de repeticin que corresponda. Slo se libera total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena.

1.4. EL DERECHO A LA REPARACIN DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL 1.4.1. Bases constitucionales del derecho a la reparacin. Criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El derecho de daos ha evolucionado en las ltimas dcadas de manera exorbitante, tanto en lo conceptual cuanto en lo funcional. Podemos sealar una elongacin de sus fronteras como resultado de la expansin de los presupuestos clsicos, que son valorados bajo una visin menos limitada a la que se tena tiempo atrs. Las funciones del derecho de daos, consecuentemente se han ampliado, tanto en la prevencin del dao, la reparacin y la eventual punicin de determinados ilcitos. En esa lnea de pensamiento, observamos que el derecho a la reparacin del dao material o moral injustamente sufrido, fue consagrado como derecho constitucional en diversos fallos por la Corte Suprema, a partir de un proceso evolutivo que parece culminar con la causa Aquino6. Esta proclamacin del derecho a la reparacin como derecho constitucional es un dato ms que significativo, a partir del cual surge un anlisis jurdico que no podemos obviar. En el caso Santa Coloma7, la Corte se pronunci en el sentido de que la sentencia apelada lesiona el principio alterum non laedere que tiene raz constitucional (art.19 de la Ley
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CS, 21/9/2004, Aquino, Isanio c. Cargo Servicios Industriales S.A., Suplemento especial del diario La Ley del 29.9.2004, p.39. CS, 5/8/66, Santa Coloma, Luis F. y otros v. Ferrocarriles Argentinos, Fallos, 308:1160 y JA, 1986-IV- 625

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Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el prembulo de la Carta Magna (considerando 7). Asimismo, expres que no figura entre las potestades de un estado constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas por la solidaridad social (considerando 8). En los precedentes Gunther 8 y Lujn 9 la Corte reconoci en forma expresa la jerarqua constitucional del derecho a la reparacin, con fundamento en el art. 19 de la Constitucin Nacional. En concreto, la Corte declar que Los artculos 1109 y 1113 del Cd. Civil consagran al principio general establecido en el art. 19 CN que prohbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entraablemente vinculado a la idea de reparacin tiene raz constitucional y la reglamentacin que hace el Cdigo Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carcter exclusivo y excluyente en el Derecho Privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurdica. Esta tesis se ha venido reiterando a travs de los aos, proclamando en P., F.F., c/ Ferrocarriles Argentinos10 y Pen11, que dicha reparacin de carcter constitucional debe ser plena e integral. En estos fallos, la Corte esgrimi el fundamento constitucional del principio neminem laedere en el artculo 19 de la Constitucin Nacional (art.19). Por medio de este proceso, y con fundamento en el art. 19 de la Constitucin Nacional, la Corte Suprema de Justicia establece las bases jurdicas del principio alterum non laedere y de la reparacin plena e integral. En sntesis, dichos principios poseen jerarqua constitucional, sea que se los emplace en el art. 19 de la C.N.; como derecho autnomo dentro de los derechos no enumerados del art. 33 C.N.; o inclusive como un derecho que se desprende del derecho a la propiedad privada. Otro acpite para analizar surge de la causa "Gorosito"12 en la cual la Corte intent limitar nuevamente su posicin con un pronunciamiento a favor de la constitucionalidad del art. 29 de la Ley de Riesgo de Trabajo. Sin perjuicio de ello, en la causa "Aquino" sostiene nuevamente una posicin coherente con el principio de reparacin plena e integral. En este sentido, tal como advierte el Dr. Pizarro13, la Corte avanza en forma decidida y por buen camino cuando en causa Aquino declarando la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la Ley 24.557. Los fundamentos del voto de la mayora de los miembros de la Corte son diversos. En primer lugar la mentada jerarqua constitucional del derecho a la reparacin, y del principio alterum non laede. En segundo lugar, la justicia social y a la dignidad humana. En tercer lugar, el menoscabo en la dignidad humana que significa la aplicacin de normas que brindan proteccin ante el dao causado de modo ficticio, a travs de indemnizaciones tarifadas y otro tipo de indemnizacin que resulte en el caso concreto mnima e irrazonable. Otro fundamento se centra en el retroceso legislativo que implica la LRT al excluir la va reparadora del Cdigo Civil, imponiendo un trato diferente al que supone el principio de progresividad incluido en el Pacto Internacional de Derecho Econmicos. Por ltimo, ya que la exclusin de la va reparadora del Cdigo Civil degrada, asimismo, los derechos humanos enunciados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos.

3 CS, 5/8/86, Gunther, Fernando v. Gobierno Nacional, Fallos 308: 1118 y JA, 1987-IV- 653. Fallos, 308: 1109 10 LL, 1995-E-17. 11 CS, 17/3/98, Peon Juan D. y otra c. Centro Mdico del Sud S.A., LL del 9.8.200 p.8 y JA, 2000-IV-17 12 CS, 1/2/02, Gorosito, Juan R. v. Riva S.A. y otro s/ accidentes art. 1113 C.Civ s/daos y perjuicios s/ inconstitucionalidad del art. 39, ley 24.557, JA, 2002-I-64 13 PIZARRO, Ramn Daniel Modernas fronteras de la responsabilidad civil: El derecho a la reparacin desde la perspectiva constitucional Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. (Repblica Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar
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1.4.2. Consecuencias que derivan de atribuir al derecho a la reparacin carcter de derecho constitucional
Todo lo analizado hasta aqu no tiene repercusiones meramente acadmicas, sino por el contrario, posee efectos ms que relevantes en el derecho de daos. La aplicacin de esta doctrina implica que las limitaciones indemnizatorias que son contenidas por diversas normas especiales (vgr. Cdigo Aeronutico, Ley de Navegacin, etc.) deban, en el caso concreto, salir airosas del "test de constitucionalidad"14. Sin llegar al extremo de suponer que el rgano legislativo nacional no pueda crear diferentes sistemas de reparacin como los sealados, que importan limitaciones a un derecho constitucional, dichas limitaciones debern adecuarse al art. 28 de la C.N. En otras palabras, si de la aplicacin de dichos parmetros normativos surge un manifiesto menoscabo al derecho a la reparacin integral, comparada con la que correspondera en caso de aplicarse las reglas ordinarias del derecho comn, la inconstitucionalidad de la norma resultar evidente. La plena eficacia de un derecho de jerarqua constitucional es inherente a la racionalidad de su reglamentacin y a la respuesta que ensaye el sistema frente a normas que sean manifiestamente lesivas de la esencia del derecho consagrado. Un buen ejemplo de ello es la limitacin contenida respecto de los legitimados activos en normas como el art.1078 CC, en cuanto podra ser tachada de inconstitucional. En concreto, dicha norma habilita la reclamacin de dao moral iure propio a los herederos forzosos en el nico caso que el afectado fallezca. Es decir que los mismos quedan al margen de la legitimacin activa y en consecuencia de la reparacin por el dao moral sufrido en todo caso en el cual no sobrevenga la muerte del damnificado directo. Hay muchos supuestos en la prctica en ese sentido. Imaginemos tanto el dao causado a los padres por una lesin discapacitante de un hijo, que lo limita a un estado de vida vegetativa; o aun en el caso que la vctima muera, pero que estas personas no sean herederos forzosos como es el caso de los hermanos, concubina (heterosexual u homosexual), etc. La solucin de estos casos controversiales requiere un estudio caso por caso a la luz de los conceptos antes vertidos. Teniendo en cuenta la reparacin del dao moral, con sentido resarcitorio y su jerarqua constitucional, y atento a importancia de los casos sealados supra, pareciera menoscabada la esencia del derecho a la reparacin integral. Tambin se deber tener en cuenta los Pactos Internacionales que gozan de jerarqua constitucional (art. 75 C.N. inc. 22). En concreto, el art. 63 inc. 1 de la Convencin Americana sobre derechos humanos, aprobada por ley 23.054 y en particular la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, consagra parmetros muy flexibles respecto de la legitimacin activa en cuestiones tan delicadas como son los daos a la persona. Por templo, respecto de los sucesores tanto ascendientes como descendientes y cnyuge, el dao moral se presume iuris tantum. La Corte Interamericana sobre Derechos Humanos se ha inclinado en otorgar legitimacin activa a los sucesores que han sufrido un dao patrimonial o extrapatrimonial grave derivado de la muerte de otra persona. Un ejemplo de ello es el caso de los hermanos quienes son considerados legitimados activos para reclamar su dao moral propio. Como vemos, en esta temtica, nuestra legislacin no est sintonizada con los parmetros internacionales. En los casos indicados supra y respecto del art. 1078 C.C. es dable solicitar la declaracin de inconstitucionalidad ya que la valla que impone en materia de legitimacin activa se erige irrazonable, lesionando gravemente los derechos mencionados. Esta interpretacin sera
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PIZARRO, Ramn Daniel. Ob cit.

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coherente con el espritu de nuestra Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales celebrados con carcter constitucional. En ese sentido,15 en el ao 2007 la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha tachado de inconstitucional el art. 1078 C.C. por estar reido con el art. 16 de la Constitucin Nacional y por ser irrazonable bajo el prisma del art. 28 C.N. En este precedente, se trataba de un menor de cuatro aos de edad que a raz de una mala praxis mdica experimenta una lesin que lo dejara en estado de vida vegetativa. En este contexto, y teniendo en cuenta que el menor requerir de atencin de por vida de terceros para su higiene, alimentacin, movilizacin, etc, parece lgica la conclusin a la que llega el tribunal respecto de que los padres debern soportar recurrentemente el acicateo espiritual que les impone la presencia de ese querido cuerpo inerte, ese mismo que otrora, las horas previas a la intervencin quirrgica durante la cual se desencaden el infortunio, condensaba en s toda la vitalidad de un sano infante de cuatro aos. El claro voto del Dr. Roncoroni pone en evidencia el menoscabo al principio de la igualdad: Dos normas, ambas del Cdigo Civil, resuelven con distinto criterio la situacin de los damnificados indirectos. El art. 1078, consagrando, en la esfera del dao moral, que los nicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El art 1079, esta vez en el mbito del dao patrimonial, tematizando la legitimacin de los damnificados indirectos. Bien sealan Bueres y Highton que esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y que por ello no debera superar con xito el control de constitucionalidad (art. 16 de la Constitucin Nacional). Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31 de la Constitucin citada), al establecer la primera una diferenciacin para la categora de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el dao es moral carecen ellos de la legitimacin que s se les concede cuando el dao sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Cdigo Civil). La ley, tal como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias, resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la proliferacin de acciones que pudieran proponerse, como si ello pudiera ocurrir slo cuando el dao es moral. La existencia de un dao cierto y la relacin causal adecuada son suficientes para poner coto al desmadre que se quiere evitar. En consecuencia, el art 1078 del Cdigo Civil es inconstitucional al confrontar materialmente con el art. 16 de la Constitucin Nacional. Por otro lado, el Dr. de Lzzari consider descalificable la solucin que preconiza el art. 1078 del Cdigo Civil, atento su irrazonabilidad, lo que conforma violacin de lo dispuesto en el art 28 de la Constitucin nacional. No mucho tiempo despus, la Cmara Civil y Comercial de Mercedes, Sala I5, fall en el mismo sentido que la Suprema Corte de Buenos Aires, declarando de oficio la inconstitucionalidad del artculo 1078 del Cdigo Civil, afirmando que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cdigo Civil en cuanto limita la legitimacin activa para el reclamo del dao moral a los damnificados indirectos, pues, si se admite que existe un derecho constitucional a la reparacin, el mismo no puede ser desnaturalizado en su contenido esencial por la ley que lo reglamente a riesgo de traspasarse el lmite que el constituyente pone al legislador por medio del art 28 . Se discute si la inconstitucionalidad procede nicamente a pedido de parte interesada o si la misma puede declararse de oficio. Una doctrina considera que debido a que se trata de derechos disponibles por las partes, la declaracin oficiosa no sera procedente. La Dra. Zavala de Gonzlez sostiene que la inconstitucionalidad slo procede a peticin de parte, por tratarse de intereses disponibles, sin trascendencia institucional (tan es as que un titular con derecho reconocido podra decidir no hacerlo valer)16. En esa lnea, se encuentra el fallo dictado por la
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SC Buenos Aires, 2007/05/16, L. A.C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro, RCyS, Ao IX, N 6, junio de 2007, p. 47. Zavala de Gonzlez, Matilde, Indemnizacin del dao moral por muerte, p. 66.

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Cmara de Apelaciones, Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto, Arbaiza, Rodolfo Anbal c. Gimnez, Jorge Alberto y otros s. Daos y Perjuicios17, en el cual se puse en evidencia la falta de peticin por parte interesada de la declaracin de inconstitucionalidad para denegar resarcimiento del dao moral sufrido por los progenitores debido a la grave incapacidad de su hija.

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CACCL, Venado Tuerto, 23.04.2003, Arbaiza c. Gimnez y otros s. Daos y Perjuicios, Lex Fori Nros. 71 y 72.

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SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL. PROBLEMAS DE DELIMITACIN 2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL (AQUILIANA). 2.1.1. Concepto
Nuestro Cdigo Civil, al igual que los de su poca consagr un doble rgimen de responsabilidad: el correspondiente al incumplimiento obligacional (contractual) y el de la responsabilidad aquiliana (extracontractual).

UNIDAD 2:

(OBLIGACIONAL)

2.1.2. Evolucin histrica de la distincin


En el siglo XIX la mayora de los cdigos civiles establecieron la distincin entre los dos regmenes de responsabilidad civil. En la actualidad este distingo est perdiendo vigencia, tal como veremos a lo largo de esta unidad. A fin de profundizar las cuestiones histricas relativas a esta distincin, ver la bibliografa obligatoria18.

2.1.3. Sistema del Cdigo Civil Argentino. Deslinde de ambas rbitas. Responsabilidad Contractual (Obligacional) y Responsabilidad Extracontractual (Aquiliana)
El Cdigo Civil Argentino estableci un rgimen doble de responsabilidad civil. En primer lugar, encontramos la rbita correspondiente al incumplimiento obligacional (normalmente llamado contractual) y en segundo lugar la responsabilidad aquiliana (o extracontractual). Tal como explican Pizarro y Vallespinos19 ha sido debatida en la doctrina argentina respecto de la terminologa y la conceptualizacin de dichas categoras. Una primera doctrina considera responsabilidad contractual a la derivada de un incumplimiento de una obligacin con origen en un contrato vlido. De acuerdo a dicha tesitura, todos los dems supuestos (vgr. el incumplimiento de una obligacin legal, etc.) quedaran atrapados dentro de la categora de responsabilidad extracontractual o aquiliana. Una posicin ms amplia admite que la responsabilidad contractual devenga no slo ante el supuesto mencionado supra, sino ante la violacin de una obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente. En otras palabras, no slo en caso de que la obligacin incumplida provenga de un contrato, sino tambin de una obligacin con fuente diferente, como podra por ejemplo ser una legal. Por tal razn, recomendarn dichos autores, es ms apropiado nominarla responsabilidad obligacional. En ese sentido cabe destacar que no es la fuente lo que hace que la responsabilidad sea extracontractual u obligacional, sino el carcter de obligacin preexistente y especfica. En cambio, en caso de responsabilidad extracontractual, la misma ser derivada del incumplimiento del deber genrico de no daar (neminen laedere). Esta ltima categora es la regla en materia de responsabilidad civil.

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PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 466y ss PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 468 y ss

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En consecuencia, existen dos grandes tipos de responsabilidad que pasaremos a analizar detalladamente.

2.2. EL DOBLE RGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN NUESTRO CDIGO CIVIL


Tal como mencionamos supra, existe un doble rgimen de responsabilidad consagrado en el Cdigo Civil Argentino. Estudiemos las diferencias entre ambos regmenes.

2.2.1. Diferencias de rgimen a) La responsabilidad obligacional


La responsabilidad obligacional es de carcter especfico y regula el incumplimiento de una obligacin preexistente sin importar la fuente. En esta categora de responsabilidad por incumplimiento, se sustituye por va de modificacin el objeto de la prestacin debida o se adiciona a la obligacin preexistente. Por ejemplo, imaginemos que Mara y Juan se estn por casar, contratan un servicio de catering y la empresa no cumple con la obligacin de servir la bebida y la comida el da de su casamiento. En este caso, se configurar un incumplimiento definitivo (tal como veremos en el mdulo II) y podrn solicitar el resarcimiento correspondiente al dao y perjuicio sufrido. De ese modo, el objeto de la prestacin originaria (el servicio de catering) ser sustituido por la suma de dinero que la empresa de catering deber pagar a los damnificados. Sin embargo, tambin podra suceder que el incumplimiento no sea definitivo, y que pueda ser realizado tardamente con inters del acreedor. En tal caso, al objeto de la prestacin se le puede adherir una suma dineraria correspondiente al resarcimiento por los daos causados por el incumplimiento defectuoso. Todos estos conceptos los profundizaremos ms adelante.

b) La responsabilidad extracontractual
La responsabilidad extracontractual es de carcter residual. Es decir que toda responsabilidad que no sea obligacional (contractual), es extracontractual, ya que implica la lesin al deber general de no daar a otro. En la responsabilidad extracontractual, a diferencia de la responsabilidad obligacional, el deber de resarcir el dao implica una nueva relacin jurdica obligatoria. Como ejemplo de este tipo de responsabilidad podemos poner el caso de un peatn que al cruzar la calle se ve embestido por un mnibus. Dado que no hay una relacin obligatoria preexistente entre el peatn y la empresa de transporte, la responsabilidad civil recaer en la esfera extracontractual. Por el contrario, si el lesionado hubiera sido transportado por la empresa de transporte, al existir una relacin obligatoria preexistente (contrato de transporte) la responsabilidad ser por regla obligacional. Sin perjuicio de ello, y como veremos seguidamente, queda la posibilidad de opcin si el hecho daoso degenerara en delito criminal.

c) Superacin doctrinaria del distingo entre responsabilidad contractual y extracontractual.

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Existe una tendencia moderna a la unificacin conceptual de la responsabilidad civil en su funcin resarcitoria, ya que en la actualidad la misma no se justifica. Sin embargo, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurdico lo consagra. Diversos proyectos de reforma han intentado unificar ambas rbitas, si bien eso no ha sucedido, podemos analizar las diferencias reales y aparentes entre ellas. Ver evolucin doctrinaria en bibliografa obligatoria (Pizarro Vallespinos T. II Pg. 472 y ss.).

c.1) Diferencias reales


RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Regla: Diez aos (art. 4023 C.C.) salvo rgimen particular. RESPONSABILIDAD EXTRACONTACTUAL Dos aos (art. 4037 C.C.)

PRESCRIPCIN LIBERATORIA

Ms acotada que en la EXTENSIN DEL responsabilidad extracontractual. RESARCIMIENTO a) Incumplimiento obligacional culposo o en responsabilidad objetiva: se debe reparar hasta las consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento (art. 520 C.C.) b) Incumplimiento doloso: Adems de las inmediatas, las mediatas (art. 521 C.C.) En ningn caso se responde por consecuencias causales.

Ms amplia que en la responsabilidad contractual. Cualquiera sea el factor de atribucin (subjetivo u objetivo) se responde siempre por: a) Las consecuencias inmediatas (art. 903 C.C.) b) Las consecuencias mediatas previsibles (art. 904 C.C.). c) En caso de delito se puede extender hasta las consecuencias casuales, si han sido previstas y queridas al momento de efectuar el hecho (art. 905 C.C.)

c.2) Diferencias aparentes


RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Antes de Ley 17.711 la interpelacin era necesaria como regla para constituir en mora. Luego de la reforma del art. 509 C.C. la regla es la mora automtica. Tradicionalmente, la culpa del deudor se presume por el incumplimiento. Esta diferencia est superada por la doctrina de las pruebas dinmicas. (Se profundizar ms adelante). En principio no se reconoca esta posibilidad en la responsabilidad RESPONSABILIDAD EXTRACONTACTUAL La mora se produce de pleno derecho.

CONSTITUCIN EN MORA

PRUEBA DE LA CULPA

La doctrina clsica ensaaba que la culpa del autor del dao debe ser probada por el damnificado. Esta diferencia est superada por la doctrina de las pruebas dinmicas. Rige el art. 1069 C.C. por el cual el juez puede atenuar en razn de

ATENUACIN DE

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LA contractual. Sin embargo la RESPONSABILIDAD doctrina actual la reconoce siempre que no medie dolo del sindicado como responsable. Segn una doctrina el dao moral DAO MORAL es ms excepcional en este tipo de responsabilidad (art. 522 C.C.) No parece lgico, actualmente la reparacin del dao moral se produce de igual manera en ambos mbitos. La doctrina actualmente reconoce DAOS CAUSADOS que en materia contractual pesa POR EL HECHO DE sobre el deudor una obligacin de seguridad, de tipo objetivo, por la LAS COSAS utilizacin de cosas durante el curso o ejecucin de un contracto. La diferencia est superada. Los criterios que rigen la validez o CLUSULAS invalidez de las clusulas que LIMITATIVAS DE excluyen o limitan la RESPONSABILIDAD responsabilidad son idnticos en ambas esferas, son la afectacin del orden pblico, la mora y las buenas costumbres. La doctrina y la jurisprudencia INDEMNIZACIN consideran que la indemnizacin DE EQUIDAD por equidad procede igualmente en esta rbita.

equidad la indemnizacin de un dao causado por un cuasidelito.

Segn la misma doctrina, es imperativa en materia aquiliana (art. 1078 C.C.).

Se encontraba una diferencia sustancial en la responsabilidad objetiva ya que el hecho de las cosas, est regulado en el art. 1113 C.C. que corresponde a esta esfera, con lo cual el art. 1107 C.C. no permite su aplicacin en el rgimen contractual. Los criterios que rigen la validez o invalidez de las clusulas que excluyen o limitan la responsabilidad son idnticos en ambas esferas, son la afectacin del orden pblico, la mora y las buenas costumbres. Prevista en el art. 907 C.C. correspondiente a la esfera extracontractual.

2.2.2. La opcin aquiliana ante el incumplimiento obligacional. El art. 1107 del Cdigo Civil.
Las dos esferas de responsabilidad civil indicadas supra tienen su rgimen jurdico propio. En concreto:

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL INCUMP. DE LAS OBLIG. EN GRAL (OBLIGACIONAL) Arts. 505 a 514 C.C. Arts. 519 a 522 C.C. OBLIG. DE DAR SUMAS DE DINERO Arts. 616 a 624 C.C.

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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL RESP. POR HECHOS ILCITOS (AQUILIANA) Arts. 901 y ss. C.C. Arts. 1066 y ss. C.C.

El art.1107 del Cdigo Civil establece que: Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales no estn comprendidos en los artculos de este ttulo, sino degeneran en delitos de derecho criminal. Este artculo ha generado diversas interpretaciones que veremos a continuacin.

2.2.3. Discusin doctrinaria sobre el cmulo y la opcin. Sistema del Cdigo Civil
El art. 1107 C.C. ha generado un caluroso debate doctrinario:

a) La doctrina mayoritaria: Entiende que en caso de que el incumplimiento obligacional configure al mismo tiempo un delito del Derecho Penal (vgr. un mdico que dentro del quirfano, por grave negligencia e impericia causa la muerte de su paciente) el damnificado (los damnificados indirectos en este caso, ya que el paciente fallece) podr optar segn su criterio por el rgimen de responsabilidad contractual (proveniente de contrato que haba celebrado con el mdico para que lo cure) o extracontractual (derivado del deber genrico de no daar, y por la configuracin del delito del Derecho Penal correspondiente al homicidio culposo). Otros ejemplos para ilustrar este caso se encuentran en la bibliografa obligatoria (Pizarro Vallespinos T. II Pg. 471). En ese sentido, esta doctrina entiende que la vctima puede optar por la rbita de responsabilidad que prefiera sin poder acumular los regmenes. En otras palabras, podr elegir la aplicacin de una u otra regulacin legal en su totalidad, sin poder elegir lo ms conveniente de cada rgimen. Como se puede observar, el art. 1107 C.C. constituye una barrera entre ambos regmenes contractual y extracontractual. b) La doctrina minoritaria: Entiende que no hay opcin posible y que en cambio la ley consagra dos regmenes totalmente separados que obstan a cualquier tipo de decisin voluntaria por parte del damnificado. Es decir que en caso que el hecho fuera un delito criminal, la responsabilidad extracontractual excluira a la contractual. 2.2.4. La cuestin en el Derecho del Consumidor
La relacin jurdica de consumo es definida normativamente por el art. 3 de la ley 24.240 y es el vnculo jurdico existente entre el consumidor y el proveedor. El legislador de la ley 26.361 adecu los trminos de la ley 24.240 al mandato constitucional, que protege a los consumidores y usuarios en el contexto de la relacin de consumo, concepto que excede el marco del contracto del consumo. En efecto, la Constitucin Nacional en su art. 42 establece una nocin amplia de consumidor y usuario abarcando el mbito contractual y extracontractual, ya que se refiere en forma genrica de relacin de consumo, reconocindole derechos a la proteccin de su salud,

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seguridad e intereses econmicos y a una informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Teniendo en cuenta la vulnerabilidad del consumidor o usuario como sujeto de consumo y suponiendo una relacin de asimetra, el derecho de consumo tiene en miras la proteccin de este sujetote derecho. Todo ello, por medio de un conjunto de normas y principios que regulan estas relaciones jurdicas de consumo. Dadas las condiciones de la realidad econmica a la cual el derecho debe adecuarse, esta disciplina participa de un dinamismo y flexibilidad particular. La nueva redaccin dada por la Ley 26.361 ampla la aplicacin de esta normativa a cualquier contratacin sea a ttulo gratuito u oneroso en la que participen el consumidor o el proveedor de bienes o servicios, sin interesar el objeto contractual. Lo que interesa en una ley de este tipo es que la misma logre incluir todas las situaciones en las cuales el sujeto consumidor o usuario puede ser afectado. Esto es antes, durante y luego de contratar, tanto por medio de un ilcito extracontractual, o un incumplimiento obligacional. En efecto, si bien el contrato es una de las fuentes de obligaciones, no es la nica forma que puede generarse la obligacin resarcitoria. Hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones las consecuencias jurdicas de esa celebracin contractual puede daar a otras personas ajenas al contrato. Por ejemplo, si Pablo solicita comida a un delivery ya que sus amigos estn por venir a visitarlo, y al momento de cenar, l y todos sus amigos se intoxican debido al mal estado de los alimentos, nos encontraramos en una situacin que se ha originado en el marco de una relacin de consumo, independientemente de la naturaleza contractual (que podramos sealar respecto de Pablo, quien celebr el contrato de consumo) o extracontractual (respecto de sus amigos). En tal sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que an cuando no exista una relacin contractual entre la firma prestadora del servicio de cajeros automticos que retuvo una tarjeta de dbito y el titular de la misma, no debe excluirse por ello la aplicabilidad de la ley 24.240 desde que la relacin de consumo es un concepto ms amplio que abarca todas las circunstancias que constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.20 Respecto de la prescripcin liberatoria de las acciones legales, el art. 50 de dicha ley expresa: Prescripcin. Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirn en el trmino de tres aos. La prescripcin se interrumpir por la comisin de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales.

2.2.5. Tendencia a la unificacin de ambas rbitas. Proyectos de reforma al Derecho Privado y al derecho comparado. Nociones.
La unificacin de los dos regmenes estudiados ha sido proclamada por la doctrina nacional. Las recomendaciones en Jornadas y Congresos son numerosas21: a) III Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961) b) V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971) c) Jornadas Australes de Derecho Civil (Comodoro Rivadavia, 1986) d) III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986) e) XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) Asimismo, esta es la tendencia que prima en el derecho comparado, especialmente en Italia, Suiza y Portugal. Diversos proyectos de reforma han reflejado la misma consigna:
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Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 18/06/2009, Red Link c. D.N.C.I. DISP. 544/07 y otros, LLBA 2009, 662.
PIZARRO, RAMN DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg.476.

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a) Proyecto de Cdigo nico de 1987. b) Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1993. c) Proyecto de Reforma al Cdigo Civil Decr. 468/92. d) Proyecto de Unificacin de 1998.

2.3. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Y POSCONTRACTUAL.


Dos cuestiones ms han sido profundamente analizadas por los juristas y son las que respectan a los daos generados a uno de los contratantes sea en un perodo precontractual o poscontractual. Veremos aqu las principales caractersticas de ambos supuestos:

2.3.1. al 2.3.6. Responsabilidad precontractual. Concepto. Fundamento. Supuestos. Requisitos. Legitimacin activa. Extensin del resarcimiento.
La responsabilidad precontractual puede surgir ante diversas situaciones. Entre ellas encontramos en caso de anulacin del contrato con culpa en alguna de las partes; cuando el contrato no se llega a celebrar por retiro de la oferta de alguno de los negociantes con perjuicio en la otra parte; ante la muerte o incapacidad de alguno de los futuros contratantes con perjuicio en el otro negociante. Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificacin a la responsabilidad civil en un perodo anterior a la formacin del consentimiento. Para profundizar al respecto, ver la bibliografa obligatoria (Bustamante Alsina, Pg. 102 a 106) DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS VON IHERING -Los primeros estudios al respecto los realiz Von Ihering. Se plantea el caso de una compraventa en la cual el futuro comprador incurre en un error esencial al formular la oferta consignando una cantidad superior a la deseada. Una vez probado el error, el contrato se anula. La pregunta es quin soporta los gastos que se produjeron con motivo del contrato (vgr. Fletes, embalaje, etc.). Ihering seala que la culpa se produjo previo a la formacin del contrato como consecuencia de la conducta de una de las partes, mientras estaba por contratar. A esto lo llam culpa in contrayendo consistente en violar la diligencia que las partes deben observar incluso antes de estar celebrado el contrato. El deber de diligencia comienza con la oferta. Las tentativas anteriores no generan responsabilidad alguna. La responsabilidad es de tipo contractual. La extensin del resarcimiento es del inters negativo. El inters positivo o de incumplimiento es el que tiene un acreedor Las teoras extracontractualistas, por su parte, poseen diferentes fundamentos: -La responsabilidad es de tipo aquiliano. En Argentina apoyan estas ideas BUSSO, COLMO y LAFAILLE, encontrando fundamento en el art. 1109 C.C. considerando la ruptura intempestiva un supuesto de hecho culposo. - WINSCHEID considera que el retiro de la oferta constituye un caso de responsabilidad legal. Otros consideran que tiene su fuente en la voluntad unilateral y tambin en el abuso del derecho. -El Cdigo Civil Argentino no contempla este tipo de responsabilidad, sin embargo pareciera que no escapa del artculo 1109 C.C. debido a la conducta culposa del negociador que se aparta de las tratativas o en razn de motivar la celebracin de un contrato con causas de nulidad. Por tal razn debe resarcir el dao de DOCTRINAS EXTRACONTRACTUALISTAS

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ante el incumplimiento de un contrato vlido. En cambio en el caso sealado, el inters negativo o de confianza consiste en el dao sufrido por haber confiado en la validez el negocio. En consecuencia se deber el dao sufri, ponindolo en las condiciones que se hallara de no haberse realizado las tratativas que llevaron al contrato nulo. RESPONSABILIDAD (Gabrielle Fagella) PRECONTRACTUAL

la contraparte. - Se excluyen de estos principios los casos que se rigen expresamente por ley debido al ius revocandi en materia de ofertas contractuales (art. 1150 y 1156 C.C.) El artculo 1056 del Cdigo Civil dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". Ello permite considerar que en estos casos son aplicables las normas que rigen la responsabilidad extracontractual en cuanto a la extensin del resarcimiento. Por tales razones, la reparacin alcanzara a aquellos daos que sean consecuencias inmediatas y mediatas del comportamiento culposo del contratante (art. 901 a 904 C.C). En cuanto al lucro cesante, tambin deber ser motivo del resarcimiento siempre que constituya un dao cierto. De tal modo habr que determinar la mayor o probabilidad de ganancia, lo cual implicar el resarcimiento por prdida de chance.

El jurista italiano Gabrielle Fagella estudi asimismo esta cuestin rechazando las ideas de Ihering. En su trabajo divide el perodo anterior a la celebracin contractual en dos etapas. La primera sucede antes de que se produzca la oferta y est subdividida en dos etapas ms: las negociaciones preliminares y la negociacin que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. La segunda etapa es entre la oferta y la celebracin del contrato. En cualquiera de estos momentos puede existir responsabilidad si la ruptura de las negociaciones es intempestiva. La justificacin de esta solucin no reside en la culpa, sino en la lesin de un acuerdo expreso o tcito de las partes de entablar negociaciones. No requiere culpa ni dolo, la mera separacin arbitraria e injustificada alcanza. La extensin del resarcimiento incluye el dao emergente, pero no el lucro cesante. La doctrina francesa que comparte la tesis contractualista est compuesta por Saleilles, Demolombe y Planiol.

2.3.7. La llamada responsabilidad postcontractual. Nociones.


En el Derecho Romano ya se consideraba al contrato como una de las fuentes de obligaciones. Normalmente luego de la celebracin de un contrato, las partes ejecutan sus obligaciones, para luego dar por cumplido dicho contrato. De all que el concepto de responsabilidad postcontractual parece extrao a la circunstancia antes expresada.

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Alguna doctrina ha expresado que la responsabilidad postcontractual es aquella que surge ya sea luego del contrato, o lateral a l, cuando se violan los deberes de fidelidad de un dependiente, y que esta circunstancia genera una obligacin resarcitoria22. Mosset Iturraspe23 nos ensea que la responsabilidad postcontractual se encuentra fuera del contrato o en forma marginal, es decir a su costado, luego de la extincin del contrato. Picasso24, por otro lado, considera que la responsabilidad postcontractual tiene sentido solamente por oposicin al concepto de "responsabilidad precontractual, y su utilidad reside en dar a entender aquellas situaciones de responsabilidad que se presentan una vez que el contrato ha producido sus efectos principales. Se nos plantea ahora el inconveniente de determinar la naturaleza jurdica de la responsabilidad postcontractual.

TEORAS EXTRACONTRACTUALISTAS
Autores como Le Tourneau y Cadiet25 explican que debido a que el contrato se encuentra extinguido, la responsabilidad postcontractual tiene que ser extracontractual, con fundamento en el deber genrico de no daar (art. 1109 C.C.). Sin embargo no parece razonable ya que la teora extracontractualista se funda en el caso de un contrato que no ha existido. En este caso, el contrato ha existido, ha sido vlido, y alguna de sus obligaciones perdura, de tal forma que se genera una responsabilidad postcontractual.

TEORAS CONTRACTUALISTAS
Otra doctrina ha sostenido (Alterini) que el carcter de postcontractual denota simplemente la cuestin temporal, o en otras palabras lo que es ulterior al cumplimiento de las obligaciones principales de un contrato. Eso no quiere decir que tales obligaciones secundarias o accesorias sean extraas al contrato. De all se infiere que dicha responsabilidad es netamente contractual. De acuerdo con la postura sealada, tanto est pactado dentro del contrato como cuando no, la responsabilidad por lo dicho anteriormente, tanto cuando se haya pactado especialmente una clusula de stas como cuando no, sera contractual. Esto se debe a que la obligacin de ajustarse a la buena fe contina an luego de estar extinguido el contrato.

Como ejemplos de este tipo de responsabilidad podemos pensar en aquellos contractos que suponen el mantenimiento de un secreto profesional o tcnico an luego de la conclusin del contrato (vgr. Contrato de franquicia, asistencia mdica, contrato de trabajo, etc.). La extensin del resarcimiento va a incluir el dao emergente, es decir todos los gatos que haya tenido que realizar el damnificado, y el lucro cesante siempre y cuando el mismo sea cierto, an en calidad de prdida de chance.

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Autos: Coprave SA c/ Asociacin de Cooperativas Coop. Limitada. 30/12/1981. Mag.: Martire, Williams, Morandi.Mosset Iturraspe Jorge, Contratos, Parte General, Pg. 428

Picasso Sebastin La Responsabilidad Pre y Postcontractual en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, Publicado en Picasso, Sebastin - Wajntraub, Javier - Alterini, Juan Martn (Coordinadores), Instituciones de Derecho Privado Moderno. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, Buenos Aires, 2001.25

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Trigo Represas Felix A. y Lopez Mesa Marcelo, ob. cit.

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PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAOS EL DAO RESARCIBLE


Para que se configure la responsabilidad civil existen ciertos presupuestos que deben estar presentes. Ellos son: el dao, la relacin de causalidad, el factor de atribucin (objetivo o subjetivo) y la antijuridicidad. Ahora nos ocuparemos el dao:

UNIDAD 3:

3.1. EL DAO 3.1.1. Concepto. Distintas doctrinas.


El concepto de dao es de fundamental importancia en esta materia ya que de su definicin dependern los lmites cualitativos y cuantitativos del derecho del damnificado y de la obligacin de resarcir del sindicado como responsable. Existen diversas teoras con enfoques encontrados al respecto (Ver Pizarro- Vallespinos, T. II Pg. 637 y ss.) DOCTRINA QUE IDENTIFICA DAO CON LESIN AL UN DERECHO SUBJETIVO Concepto: -El dao consiste en una lesin a un derecho patrimonial o extrapatrimonial. -Esta teora guarda relacin con la divisin de los derechos: as en caso que se lesione un derecho patrimonial, se generara un dao patrimonial; y por el contrario en caso de lesionarse un derecho extrapatrimonial, el dao resultante debera ser moral. DOCTRINA QUE IDENTIFICA DAO CON LESIN UN INTERS LEGTIMO Concepto: -El dao es la lesin a un inters que es presupuesto de un derecho. -La distincin entre dao patrimonial y moral no se encontrara en la diferente calidad del derecho lesionado, sino en el inters diverso que es presupuesto de ese derecho. DOCTRINA QUE TOMA EN CUENTA EL RESULTADO DE LA ACCIN QUE CAUSA EL DETRIMENTO -Concepto: Se debe realizar una distincin entre lesin (o dao en sentido amplio) y dao resarcible. a) Dao en sentido amplio: es la ofensa o lesin a un derecho o inters no ilegtimo sea patrimonial o extrapatrimonial. b) Dao resarcible (art. 1068, 1069 y conc.) que no se identifica con la sola lesin a un derecho de ndole patrimonial o extrapatrimonial sino que es la consecuencia perjudicial de tal lesin. Existe una relacin de causa efecto entre una y otra.

Crticas: -No es correcto que la lesin a un derecho extrapatrimonial cause un dao de esa naturaleza, ni la lesin a un derecho patrimonial arroje un dao patrimonial (vgr. Una lesin a la integridad fsica puede generar un dao moral y patrimonial).

-Crticas: -Existen discrepancias respeto de la extensin que se le asigna al concepto intereses extrapatrimoniales. Algunos le dan un sentido muy amplio que excede la espiritualidad de la persona, con lo cual podran ser titulares las personas jurdicas. Otros solamente consideran extrapatrimonial a

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aquellos intereses del espritu. - Asimismo esta doctrina tambin confunde las expresiones dao en sentido amplio y dao resarcible.

3.1.2. Requisitos del dao resarcible


Como anticipbamos en el punto anterior al referirnos al dao desde la doctrina que toma en cuenta el resultado o la consecuencia de la accin que causa el detrimento, el dao resarcible no es cualquier tipo de dao. Para que el mismo sea susceptible de resarcimiento debe cumplir con ciertos requisitos.

a) El dao debe ser cierto:


El dao es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, an cuando no pueda determinarse su magnitud con precisin. Este requisito tiene relacin con la consecuencia que genera la accin lesiva y con la ndole del inters lesionado. Un dao cierto es lo opuesto a un dao eventual o hipottico que no son aptos para generar resarcimiento. Si el dao es actual, es decir que ya se ha generado al momento de dictar sentencia, la tarea del juez de valorar su existencia cualitativa y cantidad podr ser realizada en trminos de certeza. Por ejemplo, si una persona resulta con dao consistente en la quebradura de una pierna debido a un accidente de trnsito, en el caso concreto el juez podr determinar lo que corresponda en concepto de dao patrimonial y extrapatrimonial con un grado de certidumbre bastante alta. Ahora bien, si por el contrario una lesin en el rostro en una nia de diez aos podra menoscabar sus posibilidades de contraer matrimonio, con lo cual podra haber un dao moral mayor al que a priori puede generar una herida de este tipo. Sin embargo, este dao sera futuro, ya que se producir con posterioridad al dictado de la sentencia. En estos casos, al ser el dao futuro la cuestin se complica un poco ms ya que existe un grado de aleatoriedad mayor. De todos modos, siempre que en funcin de las circunstancias concretas exista una probabilidad suficiente que ese dao se produzca, el mismo ser considerado un dao futuro. Normalmente las mayores dificultades se observan respecto del dao moral, cuya prueba suele ser inferida por va de presunciones o indicios.

La prdida de chance
Se configura la prdida de chance cuando se frustra una posibilidad de obtener un beneficio, o evitar un menoscabo, sea de ndole patrimonial o moral. La chance es una circunstancia aleatoria, pues no se puede afirmar que de no haberse producido el evento perjudicial el sujeto hubiera alcanzado el beneficio o evitado el perjuicio. La prdida de chance es resarcible y para ello se realiza un juicio de valoracin de acuerdo al grado de probabilidad objetiva sobre las circunstancias del caso. Para ello, la chance debe ser real y seria, no una mera conjetura. La doctrina tambin ha reconocido en ciertos casos que la prdida de chance pueda ser aplicada en caso de dao moral. El supuesto ms frecuente es el mencionado supra, es decir la prdida de chances matrimoniales. Asimismo, tambin pueden ser supuestos configurativos de prdida de chances la disminucin de posibilidades intelectuales, o deportivas futuras; la posibilidad de mantener relaciones sociales con otras personas, etc.

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La reparacin de la prdida de chance es integral, al igual que la de todo dao resarcible. Sin perjuicio de ello, deber determinarse el monto a indemnizar, para lo cual deber valorarse: cul hubiera sido la situacin si la chance se hubiera producido, la probabilidad de produccin, el monto de beneficio que hubiera conseguido o de perjuicio que hubiera evitado, etc.

b) El dao debe ser personal


Slo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o indirecto, se encuentra en posicin de demandar la reparacin. El dao personal puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del inters afectado es la vctima del ilcito, mientras que es indirecto cuando el perjuicio propio alegado por el acto es consecuencia de una afectacin a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de dao directo sera en caso de que una persona reclame el resarcimiento por una lesin psicofsica que l mismo experiment; sera en cambio dao indirecto en caso de que una demandara por el dao propio a raz de la muerte de su hija.

c) Lesin a un simple inters no ilegtimo


Para que el dao sea resarcible, deber provenir de la afectacin a un inters no ilegtimo del damnificado. Este tpico ha generado diversas posturas:

LESIN A UN DERECHO SUBJETIVO O A UN INTERS JURDICAMENTE PROTEGIDO Esta doctrina requiere para la configuracin del dao resarcible la lesin a un inters jurdicamente protegido o a un derecho subjetivo. -Premisa: Evitar una que existan excesivos damnificados a raz de un hecho daoso. -Dicen sustentar esta postura: a) Respecto del dao patrimonial en el art. 1068 C.C. como limitacin al art. 1079 del C.C. b) Respecto del dao moral ponen nfasis en el art. 1078 C.C. y su limitacin en materia de legitimados activos.

LESIN A UN SIMPLE INTERS NO ILEGTIMO Esta doctrina, ms flexible, considera que es suficiente para la configuracin del dao resarcible que el hecho daoso lesione un inters no ilegtimo. Consideramos que sta es la postura que guarda mayor armona con la letra y el espritu de nuestro sistema jurdico, adems de los principios modernos del derecho de daos. Existen muchos ejemplos que ilustran la importancia de esta visin. Entre ellos el caso del menor hurfano que es cuidado, sostenido, alimentado y educado por un pariente. Ante la muerte del mismo, motivo de un hecho ilcito del cual es responsable un tercero, parece lgico admitir que el dao del menor debe ser resarcible.

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d) Subsistencia del dao


El dao debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el dao ha sido indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o por cualquiera de los modos extintivos de las obligaciones) la pretensin de reparacin no corresponde.

3.1.3. Prueba
La prueba del dao patrimonial y de su cuanta pesa sobre quien alega su existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe probar la cuanta y la calidad del mismo26. Respeto de la prueba del dao moral, nos remitimos a lo que analizaremos Infra.

3.1.4. Dao y amenaza de dao


Para que exista responsabilidad civil es necesaria la causacin de un dao por regla, ya que el mismo constituye un presupuesto bsico para su configuracin. Sin perjuicio de ello, la amenaza de dao puede tener consecuencias jurdicas especialmente en cuestiones de derecho ambiental, tal como lo veremos en la unidad correspondiente.

3.2. DIFERENTES CLASES DE DAOS


El dao experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial, o extrapatrimonial o moral. El dao resarcible, como estudiamos supra, no es la lesin a un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, ni a un inters de esa ndole, sino el detrimento de valores econmicos o patrimoniales (dao patrimonial) o una minoracin en la subjetividad de la persona de existencia visible (dao extrapatrimonial o moral). Por ejemplo un mismo hecho daoso cual puede ser la mutilacin de ambas piernas por parte de un joven de 25 aos con motivo de un accidente laboral, va a generar un dao patrimonial, consistente en el dao emergente (gastos hospitalarios, prtesis, atencin mdica, etc.), lucro cesante (el salario que deje de percibir), etc.; y el dao moral, consistente en la minoracin sujetiva sufrida, el detrimento en su forma de sentir y pensar, con motivo del accidente. Respecto de las otras clasificaciones de dao (dao emergente y lucro cesante, compensatorio y moratorio, intrnseco y extrnseco, comn y propio, directo e indirecto, previsible e imprevisible, y actual y futuro) ver bibliografa obligatoria27.

3.2.1. Daos en la responsabilidad extracontractual: a) Dao directo e indirecto


Conforme a una primera acepcin que toma en cuenta el objeto del dao (art. 1068 C.C.) dao directo es el que recae directamente sobre el patrimonio de la vctima. El dao indirecto, por el contrario sera el que repercute sobre los bienes jurdicos extrapatrimoniales (vgr. derechos de la personalidad). En ambos casos se puede generar un dao patrimonial o extrapatrimonial.

26 27

PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 670. PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 660 a 666.

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Otra concepcin, con mayor adhesin, considera que el dao directo es el que reclama la vctima del ilcito extracontractual, y dao indirecto el que reclama una persona distinta de la vctima del ilcito, que sufre un perjuicio propio pero derivado de aqul (art. 1079 C.C.)28

3.3. DAO MORAL 3.3.1 Concepto. Distintas doctrinas


El dao moral, tal como vimos en el apartado anterior, es la minoracin en la subjetividad de la persona que la afecta disvaliosamente en el espritu, en su desarrollo y su capacidad de entender, querer o sentir con motivo de una lesin a un inters no patrimonial. En consecuencia del mismo, podemos decir que la persona padece un modo de estar diferente y anmicamente perjudicial. Distintas doctrinas han interpretado el sentido y alcance del dao moral. (Ver PizarroVallespinos Pg. 640 y ss.).

3.3. 2. Discusin doctrinaria acerca de la reparabilidad del dao moral


Respecto de la reparabilidad del dao moral encontramos distintas doctrinas que a la vez formulan distinciones dentro de la misma teora. Para que quede claro vamos a exponer esto grficamente (ver Pizarro-Vallespinos Pg. 672 a 684): 1. Doctrina que niega que el dao moral sea reparable: 1.1. Tesis negativa clsica. 2.1. Tesis negativa moderna. 2. Doctrina de la pena o sancin ejemplar. 3. Doctrina del resarcimiento del dao moral.

TESIS NEGATIVA CLSICA Postulado Niega el resarcimiento del dao moral ya que considera que ello sera violatorio de principios jurdicos y ticos. Tuvo cierto predicamento en el siglo XIX y principios del siglo XX. Desde el punto de vista jurdico se considera que la reparacin del dao moral implicara indemnizar un perjuicio inexistente. Sumado a ello los parmetros para determinarlo seran arbitrarios. En este sentido producira un enriquecimiento indebido de la vctima. Desde un punto de vista tico se ha dicho que es inmoral y escandaloso ponerle precio al dolor. Desde un punto de vista religioso implicara la negacin del orden sobrenatural, y considerar la
28

TESIS NEGATIVA MODERNA Postulado Esta tesis parte de la cosmovisin de pases comunistas. La mayora de los ordenamientos jurdicos en aquellos pases regularon de modo mnimo el dao moral. La concepcin en aquella cultura era de considerar el resarcimiento del dao moral como otra manifestacin del capitalismo que a todo le pone precio y lo cuantifica. Luego del derrumbe del comunismo, algunos cdigos comenzaron a admitir en forma moderada la posibilidad de reclamar el dao moral.

PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 662.

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felicidad del hombre solamente respecto de los valores terrenales. Crticas Esta teora al reconocer solamente el dao patrimonial, termina cayendo en el materialismo que dice tratar de evitar. Desconoce que la indemnizacin del dao moral persigue alcanzar una satisfaccin o compensacin jurdica para la vctima, de la nica forma posible (econmicamente) aunque sea imperfecta. No existe enriquecimiento sin causa, ya que se trata de la tutela de un inters no patrimonial. El argumento de la dificultad de cuantificar el dao moral es irrelevante. No es el nico dao difcil de cuantificar, ni este escollo es razn para denegar el resarcimiento correspondiente. Ser necesaria la discrecionalidad de juez, pero en base a la prudencia y sensibilidad del magistrado. Respecto al juicio de moralidad realizado por esta teora, denota una idea equivocada, se puede hablar de moralidad en el caso concreto, pero no de leyes inmorales que autoricen el resarcimiento. No corresponde realizar juicios religiosos en el plano jurdico, ni imponer por medio del derecho desde un sentido religioso formas de llevar el dolor por parte de la vctima.

TESIS DE LA PENA O SANCIN EJEMPLAR Postulado Admite el resarcimiento del dao moral. Sin embargo encuentra fundamento en una pena civil, que en ltima instancia asume una finalidad preventiva abstracta, dirigida a la comunidad y al ofensor par que se abstenga de comportamientos similares en le futuro. Crtica Lo que se le critica es que la mirada est puesta sobre el ofensor y la gravedad de su

TESIS DEL RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL Postulado Postura dominante del derecho moderno considera el dao moral resarcible y con carcter netamente resarcitorio. Es una solucin justa y equitativa ya que atiende a la situacin de la vctima en razn a su dao sufrido. El dao debe medirse de modo objetivo en razn a su entidad cualitativa y cuantitativa y no en razn de los mviles del daador. Supera las insuficiencias de las dems teoras:

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conducta y no en la vctima y el dao sufrido. Esta doctrina fue descalificada por la CSJN en Santa Coloma29.

-Distingue correctamente la funcin que cumple el dinero que es lograr un rol de equivalencia o satisfaccin para la vctima, imperfecta, pero la nica posible. -Considera injusto que las dificultades de orden material en cuanto a la cuantificacin puedan ser una excusa vlida para negar el resarcimiento. -Afirma que de ser la reparacin de carcter punitorio no se justificara que la beneficiaria sea la vctima. - Si fuese la reparacin una pena se encontrara presente el principio de personalidad de la pena, con imposibilidad de hacer extensiva la misma a los herederos. En ese caso tampoco se debera configurar el dao moral causado por el hecho del dependiente. Esto no sucede en el resarcimiento por dao moral.

3.3.3. Fundamento de la reparacin del dao moral. Distintas doctrinas


Nos remitimos a lo expresado en el punto anterior y a la bibliografa all sealada.

3.3.4. Regulacin del dao moral en el Derecho Privado argentino


El Cdigo Civil Argentino ha sido precursor en su poca respecto de establecer en forma expresa la reparacin del dao moral. Sin embargo, antes de la reforma de este cuerpo legal, por ley 17.711, el art. 522 slo receptaba el dao moral de modo limitado. Luego de esta importante reforma, se admite de modo amplio y tanto para la responsabilidad contractual como la extracontractual. Esta solucin es muy adecuada y lo convierte en uno de los cdigos ms evolucionados en esta materia.

a) Legitimacin activa
En este punto nuestro Cdigo Civil es claro, pero a la vez limitado. La regla es que slo el damnificado directo puede solicitar la reparacin. La excepcin es si del hecho resultara la muerte de la vctima, los herederos forzosos (damnificados indirectos) podrn hacerlo por derecho propio. Grficamente:

-Regla: Damnificado directo (la persona que padece el dao propio). -Excepcin: Ante muerte de la vctima por causa del evento daoso. Reclaman los
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CSJN, 5/8/86, Santa Coloma, Luis F. Y otros c. Ferrocarriles Argentinos, JA, 1986-IV-624)

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damnificados indirectos, es decir las personas que padecen un dao propio derivado del ilcito que sufre un tercero. En este caso son los herederos forzosos.

Dos teoras se ocupan de explicar el alcance de herederos forzosos: a) Una doctrina considera que slo tienen esta calidad quienes efectivamente y concretamente obtengan la calidad de herederos al momento de la muerte de la vctima. b) Otra doctrina, ms razonable, considera que son herederos forzosos todas aquellas personas que potencialmente revistan dicho carcter. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto en ese sentido30. Sin embargo tal como vimos supra (Lectura I, Unidad I Bases constitucionales del derecho de daos) la limitacin del art. 1078 C.C. resulta injusta respecto de ciertos casos como es la discapacitante de un hijo (aunque no se cause la muerte), o la negacin de la legitimacin activa a la concubina o a los hermanos. Por tal razn es dable de solicitar la inconstitucionalidad del ese artculo para los casos en concreto en los cuales se afecta el derecho a la reparacin plena e integral y al principio neminem laedere. Asimismo, la mayora de la doctrina recomienda una reforma legislativa que ample la legitimacin activa en esta materia.

b) Transmisibilidad de la accin resarcitoria


TRANSMISIBILIDAD MORTIS CAUSA TRANSMISIBILIDAD POR ACTO ENTRE VIVOS Esta transmisiblidad es ms cuestionada por la doctrina. Una primera doctrina considera que no es transmisible dado su carcter personalsimo. Una segunda postura la admite siempre que exista ejercicio previo de la accin resarcitoria por parte de la vctima mediante la demanda. Una tercera tesis, ms razonable, admite la transmisibilidad de modo amplio. Existen diversos fundamentos para ello: -No existe normal legal en nuestro ordenamiento que prohba la transmisibilidad en esta materia. Se rige por la transmisibilidad amplia de la cesin de derechos (art. 1444 y conc. C.C) -La limitacin del art. 1099 C.C. es una excepcin de la regla de transmisibilidad amplia, en consecuencia debe ser interpretada restrictivamente. -El ejercicio de dicha transmisibilidad amplia puede ser realizado por diversas vas: la promocin de la demanda judicial, la cesin de crdito, etc.

El art. 1099 C.C. se ocupa de esta cuestin. El mismo determina que slo se transmite a los herederos si el damnificado la hubiese entablado antes de fallecer. Es decir que ellos pueden continuarla, es decir que los herederos no tiene legitimacin iure hereditatis si el damnificado fallecido no hubiera intentado dicha accin antes de fallecer. En consecuencia hay que distinguir en este caso la accin iure hereditatis (continuada luego de la muerte de la vctima y originada en el dao moral de la vctima) a la accin iure propio (que ejercen los herederos forzosos por su dao propio originado en la muerte de la vctima).

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CSJN, 9/12/93, Frida A. Gmez Orue de Gaete C. Pcia. de Buenos Aires. LL, 1994-C-546.

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3.3.5. Dao moral colectivo


Se discute en la doctrina la existencia del dao moral colectivo. El mismo tendra aplicacin en cuestiones de dao ambiental, o cualquier otra lesin a intereses supraindividuales o difusos. En el dao moral colectivo, el afectado no es una persona fsica o jurdica en su esfera individual, sino un grupo o categora que colectivamente. Asimismo, la causa de dicha afectacin es global, y ataca derechos o intereses de significancia vital (vgr. paz, tranquilidad anmica, libertad individual, integridad fsica, el honor, etc.)31 De acuerdo a Galds32, el dao moral colectivo consiste en el atropello de intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categora de personas, cuya vinculacin puede ser subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el dao se dispersa entre varios sujeto recayendo en un inters comn, compartido y relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar situacin fctica. En el segundo caso, el factor unificante es de carcter objetivo y de incidencia colectiva, ya q ue la lesin es a bienes colectivos o pblicos, insusceptibles de apropiacin o uso individual y exclusivo. Lorenzetti33, indica que se trata es de la preservacin del bien colectivo, no slo como afectacin de la esfera social del individuo, sino del bien colectivo como un elemento del mecanismo social y grupal. En tal sentido, ante la afectacin del bien de naturaleza colectiva, el dao moral se constituye por la lesin al bien a s mismo, ms all de los efectos patrimoniales que pudiera tener y con fundamento colectivo. En otras palabras, por dao moral colectivo puede entenderse aquella minoracin en la tranquilidad anmica, espiritual o en su integridad que sufre la comunidad en su totalidad, y que es equivalente a una lesin a intereses colectivos no patrimoniales. Quienes se oponen a esta idea le imputan la dificultad que implica la estimacin cuantitativa del dao moral colectivo, su dificultad probatoria, la idea que se estara lucrando con el dolor humano. Argumentos que tambin fueron dados para contrarrestar el ya establecido dao moral individual. Otros puntos que resaltan es la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurdica que esta categora de dao moral acarreara. Respecto al dao moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de carcter comn y colectivo. La lesin al mismo es susceptible de generar, una condena indemnizatoria por dao moral colectivo, sumado a la recomposicin del dao ambiental, tal como lo veremos en la unidad correspondiente. Es importante tomar en cuenta que existe un inters legtimo general en satisfacer necesidades humanas colectivas, no simplemente en relacin a los recursos naturales, sino tambin en orden a proteger las sensaciones psicolgicas, estticas y estados de nimo en funcin de la belleza paisaje, la calma del entorno y el equilibrio natural de la convivencia social, todo cuanto est reconocido en el art. 43 C.N. La legitimacin para accionar en defensa del ambiente le corresponde tanto al Estado por medio de la Procuradura y la Fiscala, como a todos y cada uno de los sujetos de la comunidad afectada, as como tambin a las organizaciones no gubernamentales. Me parece interesante rescatar un importante precedente Municipalidad de Tandil contra T.A. La Estrella S.A. y otros que fue resuelto en segunda instancia por Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Azul, Buenos Aires34 el cual se adjunta para su lectura y reflexin sobre esta interesante y actual cuestin.

31 32

PEA CHACN, MARIO. Dao moral colectivo de carcter ambiental Galds, J.M. cit. por PEA CHACN, MARIO. Dao moral colectivo de carcter ambiental 33 Lorenzetti cit. por PEA CHACN, MARIO. Dao moral colectivo de carcter ambiental
34

Municipalidad de Tandil c. T.A. La Estrella S.A. y otros. JA. 1997-III-224

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3.3.6. El dao moral en el derecho del trabajo


La cuestin de los daos producidos en el mbito laboral, est regulada por un rgimen especial tarifado, que en principio cubrira todos los daos del trabajador, sin posibilidad de solicitar un monto mayor. Sin embargo, existen muchas aristas que analizar dada la produccin doctrinal y jurisprudencial que este tema ha suscitado. Nos remitimos a la unidad correspondiente.

3.3.7. Prueba
La prueba del dao moral tambin origina ciertas controversias doctrinales. Una primera postura considera que la prueba del dao moral difiere en caso que el mismo provenga de un ilcito (responsabilidad extracontractual) o de un incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional). Acorde a esta tesitura, en el primer caso el dao moral se presumira, mientras que en el segundo la presuncin no operara, siendo la prueba contundente un requisito ineludible. Esto no es as. La etiologa del dao no debera tener incidencia en la cuestin probatoria. En ambas rbitas, el dao moral acta de igual manera, y debe ser valorado y tratado de igual manera. El ejemplo que nos dan los Dres. Pizarro y Vallespinos (art. 688 y ss.) es realmente claro. En el caso que ellos utilizan para ilustrar la temtica, resulta claro que no puede ser tratado de diferente modo el peatn que se ve lesionado por el mnibus que lo atropella, que el pasajero que sufre el dao dentro del mnibus. No parece lgico. En todos los casos, por la aplicacin de los principios de prueba, el dao moral debe probarse en principio por quien lo alega, sin ms consideraciones respecto de su origen. Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido, que es interno, y que no implica necesariamente las lgrimas, o una exteriorizacin estereotipada del mismo, se considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y las presunciones hominis teniendo en cuenta el evento daoso y las caractersticas del caso. De tal modo puede determinarse la existencia del dao moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.

Valoracin y cuantificacin del dao moral


Para lograr arribar a la determinacin de la entidad del dao moral, se debe tener en cuenta la gravedad objetiva del dao sufrido por la vctima. Esto se logra considerando la modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de sus capacidades de sentir, querer y entender, y de su estado anmico. Todos estos elementos deben ser ponderados prudencialmente por el magistrado.

3.3.8. Proyectos de reforma y derecho comparado


El Proyecto de 1998 utiliza la expresin dao extrapatrimonial. El mismo comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud fsica o psquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, as como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal o en cualesquiera otras afecciones legtimas (art. 1600 inc. b). Recomendamos la profundizacin de este tema por medio del estudio de la bibliografa obligatoria35

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PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 690.

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UNIDAD 4: LA ANTIJURIDICIDAD
4.1. LA ANTIJURIDICIDAD. NOCIONES GENERALES. 4.1.1. Concepto. Denominacin
Una accin antijurdica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurdico integralmente considerado. La accin a la cual nos referimos es una conducta ya sea comisiva u omisiva que provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona. Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y al margen de l los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza irresistible. La antijuridicidad se analiza de modo unitario, es un concepto objetivo que surge en cuanto opuesto al ordenamiento jurdico, integral y objetivamente considerado. No depende de la voluntariedad del agente ni de su culpabilidad. En consecuencia tanto el actuar del menor de diez aos o del demente pueden ser catalogadas de antijurdicas. El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar tanto violacin directa de la ley, como la infraccin del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato.

4.1.2. Sanciones que derivan de la contrariedad del acto con el ordenamiento jurdico. La sancin resarcitoria.
Como sabemos, la antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. En consecuencia, para que exista la sancin resarcitoria, se requiere que exista un dao, que tenga relacin de causalidad, un factor de atribucin (subjetivo u objetivo) y antijuridicidad.

4.1.3. Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El quid de la ilicitud subjetiva.


Una postura considera que el acto ilcito civil requiere de la imputabilidad de la conducta del agente, es decir que la ilicitud subjetiva. La razn por la cual participan de estas ideas se funda en la suposicin de que si la ilicitud no requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilcitos no debieran ser incluidos en la categora de actos voluntarios en el Cdigo Civil (art. 898 C.C.). Esto no es as. El art. 1067 C.C. hace alusin tanto al delito cuanto al cuasidelito est en realidad refirindose a la responsabilidad civil desde su funcin resarcitoria de un dao injusto. Esto no quiere decir que el acto involuntario no pueda ser ilcito. De hecho tanto el caso de los menores de diez aos (art. 921 C.C.) cuanto de los dementes, estamos frente a hechos ilcitos ms all de la falta de voluntariedad, y de que el resarcimiento eventual sea por una cuestin de equidad (art. 907 C.C.).

4.1.4. Antijuridicidad formal y sustancial


Esta distincin posee gran relevancia. La antijuridicidad formal se manifiesta cuando la accin es contraria a una prohibicin jurdica, sea de comisin (hacer) u omisin (no hacer). La antijuridicidad sustancial (material) tiene un sentido ms amplio, ya que comprende no slo las prohibiciones expresas, sino tambin las que se infieren de principios fundamentales como es el

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orden pblico, la moral, las buenas costumbres, etc. Por ejemplo en muchos casos una conducta puede ser formalmente adecuada en tanto no contrara el ordenamiento jurdico, sin embargo el espritu, el contenido de tal acto lo convierte en antijurdico, entre estos casos podemos nombrar el fraude a la ley, el ejercicio abusivo del derecho, etc.

4.1.5. La antijuridicidad en la responsabilidad por daos. Vigencia del alterum non laedere como principio general del Derecho.
Este punto tiene relacin con el problema de las prohibiciones especficas y genricas del art. 1066 C.C. que tratamos Infra (4.2.2.) ya que a diferencia de la ley penal, el Derecho Civil no requiere un catlogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Por el contrario, existe un gran principio vector en la materia, que es genrico y flexible, y que es el que prohbe causar daos a otros (alterum non aledere) en su persona o en sus cosas.

4.2. EL ACTO ILCITO CIVIL. 4.2.1. Caracterizacin


El acto ilcito implica una violacin a la ley que causa dao a otro y que obliga a la reparacin a quien resulte responsable en virtud de imputacin o atribucin legal del perjuicio. En el ordenamiento jurdico argentino la ilicitud constituye un elemento del acto ilcito independiente de la culpa, salvo en el caso del artculo 1109.

4.2.2. El problema de las prohibiciones especficas y genricas. La atipicidad del ilcito civil. El art. 1066 del Cdigo Civil. Atipicidad del ilcito civil.
De acuerdo al art. 19 de la Constitucin Nacional, y al art. 1066 para que una conducta sea antijurdica debe estar prohibida por el ordenamiento jurdico. As, esta ltima norma expresa: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto". En este sentido, Zavala de Gonzlez, citada por Pizarro y Vallespinos, explica claramente que el carcter expreso de la prohibicin slo implica que debe estar consignada por la ley a travs de trminos claros, indubitables, inequvocos, ciertos o inconfundibles, no necesariamente sacramentales ni ceidos a lo casustico. La cuestin es clara, a diferencia de la ley penal, la ley civil no requiere tipicidad, sino que por el contrario es atpico, es decir genrico y flexible, ya que prohbe causar daos a otro en su persona o en sus cosas.

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4.2.3. Antijuridicidad extracontractual. Especies. La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva.


Como ya estudiamos supra, el principio alterum non laedere, es decir la prohibicin de daar a otro, tiene base constitucional, tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nacin lo ha proclamado en el renombrado fallo Santa Coloma36. Como consecuencia de ello, se presume antijurdica toda conducta comisiva u omisiva que cause un dao a otro, sin que medie una causa de justificacin. Frecuentemente se afirma que en la responsabilidad objetiva no se advierte la presencia de antijuridicidad, es decir que se tratara de responsabilidad por actos lcitos. Estas ideas se fundamentan en cuanto a que en la actualidad existen numerosas actividades y cosas que generan una potencialidad daosa elevada hacia terceros, pero cuyo uso no podra ser eliminado sin que eso implique una involucin en la sociedad. De all que muchos asuman que el hecho de reparar un dao que surja de una actividad lcita (como puede ser conducir un automvil) no sera suficiente para convertirla en ilcita. Sin embargo esto no es as, por las siguientes razones: a) La creacin de un riesgo a travs de una actividad socialmente vlida puede ser lcita. Sin embargo no lo es el dao que se pueda generar. b) Esta actividad riesgosa puede devenir en daosa y es entonces cuando transgrede el principio de no daar a otro. c) La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva.

4.2.4. La antijuridicidad en el incumplimiento contractual y obligacional. Remisin


El incumplimiento obligacional implica una infraccin al derecho de crdito y en consecuencia es antijurdico. El incumplimiento ya sea parcial, total, absoluto o relativo es antijurdico. El fundamento radica en el art. 1197 C.C., en cuanto a que las partes se someten a lo que han acordado como a la ley misma, producto de la autonoma de la voluntad por ellas ejercida (Ver Pizarro-Vallespinos Pg. 486).

4.2.5. Modos de obrar: actos antijurdicos de comisin, de comisin por omisin y de omisin
La conducta antijurdica puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto, los actos pueden tratarse de comisin de una actividad que se encuentra prohibida, por ejemplo causar lesiones a otra persona. Por el contrario, puede suceder que el ilcito consista en la omisin de una conducta que ordena la ley (vgr. omitir prestar auxilio). Nos remitimos a la bibliografa obligatoria37.

36 37

CSJAN, 5/8/86, Santa Coloma, Luis F. y otros c. Ferrocarriles Argentinos, JA, 1986-IV-624) PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 483.

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4.3. SUPERACIN DE LA NECESIDAD DE ANTIJURIDICIDAD EN CIERTOS MBITOS DEL DERECHO DE DAOS 4.3.1. La denominada crisis de la antijuridicidad en la responsabilidad por daos. Valoracin crtica.
La falta de antijuridicidad no siempre obsta a la posibilidad de resarcimiento. En muchas ocasiones el ordenamiento jurdico protege a la vctima descargando consecuencias daosas en un tercero, pese a que no exista posibilidad de formular un juicio de antijuridicidad respecto de su conducta. En la opinin de Pizarro y Vallespinos38, los casos de responsabilidad por actos lcitos tambin tiene gran importancia en cuanto a los factores de atribucin objetiva (vgr. solidaridad social, equidad, etc.)

4.3.2. La responsabilidad por conductas lcitas. Nocin. Distintos supuestos. Fundamentos.


Existen supuestos en los cuales pese a la falta de antijuridicidad se concede un resarcimiento. Se trata de la responsabilidad por actos lcitos, que posee un rol como factor objetivo de atribucin (solidaridad social, equidad, etc.). Imaginemos el caso de una playa que est ubicada en pleno Nueva Crdoba, centro de la Ciudad de Crdoba. La misma tiene un caudal de clientela habitual que le significa un rdito considerable. La Municipalidad de Crdoba, en ejercicio de sus facultades, y con miras en el bien comn de la sociedad, decide cerrar la calle en la cual est ubicada la playa referida. Es lgico que la Municipalidad pueda tomar esa decisin? As es. Es lgico que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razn, aun ante este acto lcito, se debe el resarcimiento del dao ocasionado.

4.4. EXIMENTES EN MATERIA DE ANTIJURIDICIDAD. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.


Nos remitimos al mdulo II, Unidad 8.

38

PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 487.

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