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A REVISTA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3 REGIO indexada nos seguintes rgos, publicaes e Bibliotecas: - ACADEMIA NACIONAL DE DIREITO DO TRABALHO

O - BRASLIA/DF - ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - BELO HORIZONTE/MG - BIBLIOTECA DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO - BRASLIA/DF - ESCOLA DA MAGISTRATURA DA JUSTIA - TRIBUNAL DE JUSTIA - BELO HORIZONTE/MG - BIBLIOTECA NACIONAL - RIO DE JANEIRO/RJ - CMARA FEDERAL - BRASLIA/DF - COORDENAO DE APERFEIOAMENTO DE PESSOAL DE NVEL SUPERIOR - CAPES - FACULDADE DE DIREITO DA PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA - PUC - BELO HORIZONTE/MG - FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO - SO PAULO/SP - FACULDADE DE DIREITO DAUNIVERSIDADE FEDERALDE MINAS GERAIS - UFMG -BELOHORIZONTE/MG - FUNDAO DE DESENVOLVIMENTO DE PESQUISADAUFMG - PR-REITORIA- BELO HORIZONTE/MG - INSTITUTO BRASILEIRO DE INFORMAO EM CINCIA E TECNOLOGIA - IBICT - MCT - BRASLIA/DF - MINISTRIO DA JUSTIA - BRASLIA/DF - MINISTRIO DO TRABALHO - BRASLIA/DF - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - BRASLIA/DF - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - Seo de Minas Gerais - BELO HORIZONTE/MG - PRESIDNCIA DA REPBLICA - Secretaria - BRASLIA/DF - PROCURADORIA DA REPBLICA EM MINAS GERAIS - BELO HORIZONTE/MG - PROCURADORIA GERAL DA JUSTIA DO TRABALHO - BRASLIA/DF - PROCURADORIA GERAL DA REPBLICA - BRASLIA/DF - PROCURADORIA GERAL DE JUSTIA - BELO HORIZONTE/MG - PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS - BELO HORIZONTE/MG - PROCURADORIA REGIONAL DA JUSTIA DO TRABALHO - BELO HORIZONTE/MG - SENADO FEDERAL - BRASLIA/DF - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - BRASLIA/DF - SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR - BRASLIA/DF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - BRASLIA/DF - TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO (23 Regies) - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO - TCU - BRASLIA/DF - TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - BELO HORIZONTE/MG - TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - BELO HORIZONTE/MG - TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL - BRASLIA/DF - TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - BRASLIA/DF EXTERIOR - FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA - PORTUGAL - FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE LA REPBLICA URUGUAYA - MONTEVIDEO - LIBRARY OF CONGRESS OF THE USA - WASHINGTON, DC - MINISTRIO DA JUSTIA - Centro de Estudos Judicirios - LISBOA/PORTUGAL - SINDICATO DOS MAGISTRADOS JUDICIAIS DE PORTUGAL - LISBOA/PORTUGAL - UNIVERSIDADE DE COIMBRA - PORTUGAL - THE UNIVERSITY OF TEXAS AT AUSTIN - AUSTIN, TEXAS - ULRICH S INTERNATIONAL PERIODICALS DIRECTORY, NEW PROVIDENCE, N.J./USA (Indicador Internacional de Publicaes Seriadas)

PODER JUDICIRIO
JUSTIA DO TRABALHO

REVISTA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 3 REGIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3 REGIO Os acrdos, sentenas de 1 Instncia e artigos doutrinrios selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais.

BELO HORIZONTE

SEMESTRAL ISSN 0076-8855

Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.51, n.81, p.1-534, jan./jun.2010

CONSELHO EDITORIAL Desembargador EDUARDO AUGUSTO LOBATO - Presidente do TRT Desembargador CSAR PEREIRA DA SILVA MACHADO JNIOR - Diretor da EJ Desembargador MRCIO FLVIO SALEM VIDIGAL - Coordenador acadmico da EJ Juza ADRIANA GOULART DE SENA - Coordenadora da Revista Juza MARIA CRISTINA DINIZ CAIXETA - Coordenadora da Revista Desembargadora MARIA LCIA CARDOSO DE MAGALHES - Coordenadora da Revista Juiz ANTNIO GOMES DE VASCONCELOS Juza FLVIA CRISTINA ROSSI DUTRA Ministro JOS ROBERTO FREIRE PIMENTA Desembargador LUIZ OTVIO LINHARES RENAULT Desembargador MRCIO TLIO VIANA Juza MARTHA HALFELD FURTADO DE MENDONA SCHMIDT Ministro MAURICIO GODINHO DELGADO ADRIN GOLDIN - Professor Plenrio na Universidad San Andrs ANTONIO PEDRO BAYLOS GRAU - Catedrtico de Derecho del Trabajo en la Universidad de Castilla La Mancha GIANCARLO PERONE - Professor Ordinrio de Diritto Del Lavoro Nellla Universita di Roma Tor Vergata MARIE-FRANCE MIALON - Professora da Universidade Paris II - Panthon - Assas. DEPARTAMENTO DA REVISTA: Ronaldo da Silva - Assessor da Escola Judicial Bacharis: Cludia Mrcia Chein Vidigal Isabela Mrcia de Alcntara Fabiano Jsus Antnio de Vasconcelos Maria Regina Alves Fonseca Editorao de texto - Normalizao e diagramao: Patrcia Crtes Arajo CAPA: REDAO: Patrcia Melin - Assessoria de Comunicao Social Rua Goitacases 1475 - 15 andar CEP 30190-052 - Belo Horizonte - MG - Brasil Telefone: (31) 3238-7868 e-mail: revista@trt3.jus.br aej@trt3.jus.br Rettec Artes Grficas e Editora Ltda. e-mail: rettec@rettec.com.br Telefone: (11) 2063-7000 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, Belo Horizonte, MG - Brasil Ano 1 n. 1 1965-2010 Semestral ISSN 0076-8855 1. Direito do Trabalho - Brasil 2. Processo trabalhista - Brasil 3. Jurisprudncia trabalhista - Brasil CDU 347.998:331(81)(05) 34:331(81)(094.9)(05) O contedo dos artigos doutrinrios publicados nesta Revista, as afirmaes e os conceitos emitidos so de nica e exclusiva responsabilidade de seus autores. Nenhuma parte desta obra poder ser reproduzida, sejam quais forem os meios empregados, sem a permisso, por escrito, do Tribunal. permitida a citao total ou parcial da matria nela constante, desde que mencionada a fonte. Impresso no Brasil Esta Revista impressa encontra-se disponvel em formato eletrnico no site www.trt3.jus.br/escola/revista/apresentacao.htm

EDIO:

SUMRIO

APRESENTAO ................................................................................................... 9 1. COMPOSIO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA TERCEIRA REGIO EM DEZEMBRO DE 2010 ............................................ 11 2. DOUTRINA - A ESTABILIDADE NO EMPREGO COMO CONCRETIZAO DA DIGNIDADE Luciana Soares Vidal Terra ............................................................................ 23 - A FRAUDE LEI DO ESTGIO E A FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO Luigi Capone ................................................................................................... 47 - ARTIGO 71 DA LEI N. 8.666/93 E SMULA N. 331 DO C. TST: PODERIA SER DIFERENTE? Tereza Aparecida Asta Gemignani ................................................................. 71 - AS RELAES DE TRABALHO, A MQUINA E O FATO Mila Batista Leite Corra da Costa ................................................................ 91 - COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA JULGAR OS BENEFCIOS DECORRENTES DE ACIDENTES DO TRABALHO Geraldo Magela Melo ................................................................................... 107 - DIREITO REPARAO CIVIL DO NASCITURO POR MORTE DO GENITOR EM ACIDENTE DE TRABALHO - DANO MORAL E PERSONALIDADE DO NASCITURO Bruno Torquato de Oliveira Naves e Tasa Maria Macena de Lima ............ 113 - DIREITO DO TRABALHO NOVO Paulo Gustavo de Amarante Meron ........................................................... 137 - GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS E STF - O direito de greve dos servidores pblicos aps a deciso do Supremo Tribunal Federal Ricardo Carvalho Fraga e Luiz Alberto de Vargas ...................................... 155 - GREVE E SALRIO Jorge Luiz Souto Maior ................................................................................. 175 - O DILOGO SOCIAL EUROPEU Antnio Damasceno Correia ........................................................................ 185

Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.51, n.81, p.5-7, jan./jun.2010

- O PROCESSO COMO MEIO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Elpdio Donizetti ............................................................................................ 195 - RAZN, RACIONALIDAD Y RAZONABILIDAD - Qu los identifica y diferencia? Humberto Luis Cuno Cruz ............................................................................ 205 - REFLEXES SOBRE A DISPENSA COLETIVA BRASILEIRA Cludio Jannotti da Rocha ........................................................................... 219 3. DECISO PRECURSORA ............................................................................ 231 Deciso proferida no Processo n. 15.776//96 Juiz Relator: Roberto Marcos Calvo Comentrio: Desembargador Federal do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio Paulo Roberto Sifuentes Costa 4. JURISPRUDNCIA ACRDOS DO TRT DA 3 REGIO ........................................................... 239 5. DECISES DE 1 INSTNCIA ...................................................................... 311 6. ORIENTAES JURISPRUDENCIAIS DAS 1 E 2 SEES ESPECIALIZADAS DE DISSDIOS INDIVIDUAIS E SMULAS DO TRT DA 3 REGIO ....................................................................................... 381 7. I CICLO DE ESTUDOS SOBRE TRABALHO E SADE MENTAL - A FUNO DA ESCUTA Celso Renn Lima ........................................................................................ 393 - A GESTO CONTEMPORNEA DA EDUCAO E O TRABALHO DO PROFESSOR Giordano Bruno Soares Roberto .................................................................. 399 - CONTRIBUIES DA PSICANLISE PERCIA TRABALHISTA Terezinha de J. Dias Souza .......................................................................... 405 - JURISDIO E SOFRIMENTO MENTAL - O TRABALHO SIMPLESMENTE LOCUS DE MANIFESTAO OU UM FATOR CONCORRENTE OU CONSTITUTIVO DOS TRANSTORNOS MENTAIS? Antnio Gomes de Vasconcelos .................................................................. 411 - MINHA EXPERINCIA COMO PSICANALISTA DO CENTRO DE DIREITO E PSICANLISE DA ESCOLA JUDICIAL DO TRT DE MINAS GERAIS Judith Euchares Ricardo de Albuquerque ................................................... 437
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- O PORTADOR DE SOFRIMENTO MENTAL COMO PARTE NO JUDICIRIO - ESTUDO DE CASO Ccio Oliveira Manoel .................................................................................. 443 - OS JUZES E O SOFRIMENTO NO TRABALHO Antnio Beneti .............................................................................................. 449 - O SUICDIO PROGRAMADO DO SUJEITO NO PRINCPIO DA ORGANIZAO DO TRABALHO Ren Fiori ..................................................................................................... 453 - O TRABALHO E A SADE NA CULTURA CONTEMPORNEA Francisco Paes Barreto ................................................................................ 469 - PONDERAES SOBRE A PERCIA PSIQUITRICA NA JUSTIA DO TRABALHO Naray Paulino ............................................................................................... 479 - TRABALHO E SADE MENTAL NA VISO DA OIT Martha Halfeld Furtado de Mendona Schmidt ........................................... 489 8. NDICE DE DECISES DE 1 INSTNCIA .................................................. 529 9. NDICE DE ACRDOS DO TRT DA 3 REGIO ....................................... 533

Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.51, n.81, p.5-7, jan./jun.2010

APRESENTAO Do Poder Judicirio se espera o desempenho da funo fundamental de defesa dos direitos do homem e da cidadania, assumindo responsabilidade na preservao de valores humanos e ticos e no prprio resguardo da democracia. Nesse contexto, espera-se do juiz contemporneo maior investimento cultural, deixando de pretender ser o intrprete e o aplicador da vontade do legislador, com base apenas no conhecimento da dogmtica jurdica. O juiz do terceiro milnio tem que ter uma formao interdisciplinar. Alm do Direito deve deter conhecimentos de Antropologia, Filosofia, Sociologia, Histria, Economia, Administrao, Literatura e at de Psicanlise, razo por que a Revista do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais buscou trazer a lume artigos diversificados, inclusive um caderno referente ao I Ciclo de Estudos sobre Trabalho e Sade Mental, alm de uma deciso precursora sobre a discriminao da mulher casada e dos tradicionais enfoques sobre Doutrina, Jurisprudncia, Decises de 1 Instncia e Acrdos do TRT, bem como suas Orientaes Jurisprudenciais e Smulas. Com esses novos conhecimentos pretende-se uma formao mais abrangente do novo juiz, do qual se espera uma outra viso do mundo, tornandose mais sensvel, mais humano, predicados extremamente importantes para o fornecimento de uma soluo jurisdicional mais eficaz frente aos novos tempos. Alm dos ensinamentos tcnico-jurdicos, devemos buscar uma formao humanstica para o aperfeioamento da profisso que escolhemos, a nobre arte de julgar. Que os textos publicados nesta edio no fiquem s no papel, mas tambm nos arquivos de nossa memria.

MARIA LCIA CARDOSO DE MAGALHES Desembargadora Federal do Trabalho

Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.51, n.81, p.9-9, jan./jun.2010

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA TERCEIRA REGIO BINIO: 2010/2011 EDUARDO AUGUSTO LOBATO Desembargador Presidente EMLIA FACCHINI Desembargadora Vice-Presidente Judicial CLEUBE DE FREITAS PEREIRA Desembargadora Vice-Presidente Administrativo LUIZ OTVIO LINHARES RENAULT Desembargador Corregedor PRIMEIRA TURMA Desembargador Manuel Cndido Rodrigues - Presidente da Turma Desembargadora Maria Laura Franco Lima de Faria Desembargador Marcus Moura Ferreira SEGUNDA TURMA Desembargador Luiz Ronan Neves Koury- Presidente da Turma Desembargador Sebastio Geraldo de Oliveira Desembargador Jales Valado Cardoso TERCEIRA TURMA Desembargador Bolvar Vigas Peixoto - Presidente da Turma Desembargador Irapuan de Oliveira Teixeira Lyra Desembargador Csar Pereira da Silva Machado Jnior QUARTA TURMA Desembargador Jlio Bernardo do Carmo - Presidente da Turma Desembargador Antnio lvares da Silva Desembargador Caio Luiz de Almeida Vieira de Mello QUINTA TURMA Desembargador Paulo Roberto Sifuentes Costa - Presidente da Turma Desembargador Jos Murilo de Morais Desembargadora Lucilde DAjuda Lyra de Almeida SEXTA TURMA Desembargador Jorge Berg de Mendona - Presidente da Turma Desembargador Anemar Pereira Amaral Desembargador Emerson Jos Alves Lage STIMA TURMA Desembargador Paulo Roberto de Castro - Presidente da Turma Desembargadora Alice Monteiro de Barros Desembargador Marcelo Lamego Pertence
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.51, n.81, p.11-20, jan./jun.2010

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OITAVA TURMA Desembargador Mrcio Ribeiro do Valle - Presidente da Turma Desembargadora Denise Alves Horta Desembargador Fernando Antnio Vigas Peixoto NONA TURMA Desembargador Ricardo Antnio Mohallem - Presidente da Turma Desembargador Antnio Fernando Guimares Desembargadora Maria Lcia Cardoso de Magalhes DCIMA TURMA Desembargadora Emlia Facchini - Presidente da Turma Desembargadora Deoclecia Amorelli Dias Desembargador Mrcio Flvio Salem Vidigal TURMA RECURSAL DE JUIZ DE FORA Desembargador Heriberto de Castro - Presidente da Turma Desembargador Jos Miguel de Campos Juiz Rogrio Valle Ferreira (convocado)

RGO ESPECIAL Desembargador Eduardo Augusto Lobato (Presidente) Desembargadora Emlia Facchini (Vice-Presidente Judicial) Desembargadora Cleube de Freitas Pereira (Vice-Presidente Administrativo) Desembargador Luiz Otvio Linhares Renault (Corregedor) Desembargador Antnio lvares da Silva Desembargadora Alice Monteiro de Barros Desembargador Mrcio Ribeiro do Valle Desembargadora Deoclecia Amorelli Dias Desembargadora Maria Laura Franco Lima de Faria Desembargador Manuel Cndido Rodrigues Desembargador Paulo Roberto Sifuentes Costa Desembargador Caio Luiz de Almeida Vieira de Mello Desembargador Jos Murilo de Morais Desembargador Heriberto de Castro Desembargador Anemar Pereira Amaral Desembargador Csar Pereira da Silva Machado Jnior SEO ESPECIALIZADA DE DISSDIOS COLETIVOS (SDC) Desembargador Eduardo Augusto Lobato (Presidente) Desembargadora Emlia Facchini Desembargador Antnio lvares da Silva Desembargadora Alice Monteiro de Barros Desembargador Mrcio Ribeiro do Valle Desembargadora Deoclecia Amorelli Dias Desembargador Manuel Cndido Rodrigues
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.51, n.81, p.11-20, jan./jun.2010

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Desembargador Paulo Roberto Sifuentes Costa Desembargador Antnio Fernando Guimares Desembargador Marcus Moura Ferreira Desembargador Caio Luiz de Almeida Vieira de Mello Desembargador Sebastio Geraldo de Oliveira 1 SEO ESPECIALIZADA DE DISSDIOS INDIVIDUAIS (1 SDI) Desembargador Jos Murilo de Morais (Presidente) Desembargadora Maria Laura Franco Lima de Faria Desembargador Ricardo Antnio Mohallem Desembargador Paulo Roberto de Castro Desembargador Anemar Pereira Amaral Desembargador Jorge Berg de Mendona Desembargador Irapuan de Oliveira Teixeira Lyra Desembargador Mrcio Flvio Salem Vidigal Desembargador Jales Valado Cardoso Desembargador Marcelo Lamego Pertence Desembargador Fernando Antnio Vigas Peixoto 2 SEO ESPECIALIZADA DE DISSDIOS INDIVIDUAIS (2 SDI) Desembargador Jos Miguel de Campos (Presidente) Desembargador Jlio Bernardo do Carmo Desembargadora Maria Lcia Cardoso de Magalhes Desembargador Bolvar Vigas Peixoto Desembargador Heriberto de Castro Desembargadora Denise Alves Horta Desembargador Luiz Ronan Neves Koury Desembargadora Lucilde DAjuda Lyra de Almeida Desembargador Csar Pereira da Silva Machado Jnior Desembargador Emerson Jos Alves Lage Juiz Rogrio Valle Ferreira (convocado)

Diretor-Geral: Lus Paulo Garcia Faleiro Diretor Judicirio: Ricardo Oliveira Marques Secretrio-Geral da Presidncia: Demosthenes Silva

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VARAS DO TRABALHO TRT/ 3 REGIO MINAS GERAIS CAPITAL 01 Vara de Belo Horizonte 02 Vara de Belo Horizonte 03 Vara de Belo Horizonte 04 Vara de Belo Horizonte 05 Vara de Belo Horizonte 06 Vara de Belo Horizonte 07 Vara de Belo Horizonte 08 Vara de Belo Horizonte 09 Vara de Belo Horizonte 10 Vara de Belo Horizonte 11 Vara de Belo Horizonte 12 Vara de Belo Horizonte 13 Vara de Belo Horizonte 14 Vara de Belo Horizonte 15 Vara de Belo Horizonte 16 Vara de Belo Horizonte 17 Vara de Belo Horizonte 18 Vara de Belo Horizonte 19 Vara de Belo Horizonte 20 Vara de Belo Horizonte 21 Vara de Belo Horizonte 22 Vara de Belo Horizonte 23 Vara de Belo Horizonte 24 Vara de Belo Horizonte 25 Vara de Belo Horizonte 26 Vara de Belo Horizonte 27 Vara de Belo Horizonte 28 Vara de Belo Horizonte 29 Vara de Belo Horizonte 30 Vara de Belo Horizonte 31 Vara de Belo Horizonte 32 Vara de Belo Horizonte 33 Vara de Belo Horizonte 34 Vara de Belo Horizonte 35 Vara de Belo Horizonte 36 Vara de Belo Horizonte 37 Vara de Belo Horizonte 38 Vara de Belo Horizonte 39 Vara de Belo Horizonte 40 Vara de Belo Horizonte Joo Alberto de Almeida Gisele de Cssia Vieira Dias Macedo Charles Etienne Cury Milton Vasques Thibau de Almeida Antnio Gomes de Vasconcelos Fernando Csar da Fonseca Maria Cristina Diniz Caixeta Eduardo Aurlio Pereira Ferri Denise Amncio de Oliveira Marlia Dalva Rodrigues Milagres Cleber Lcio de Almeida Mnica Sette Lopes Olvia Figueiredo Pinto Coelho Danilo Siqueira de Castro Faria Ana Maria Amorim Rebouas Marcelo Furtado Vidal Hlder Vasconcelos Guimares Vanda de Ftima Quinto Jacob Maristela ris da Silva Malheiros Tasa Maria Macena de Lima Jos Eduardo de Resende Chaves Jnior Jess Cludio Franco de Alencar Ktia Fleury Costa Carvalho Ricardo Marcelo Silva Rodrigo Ribeiro Bueno Maria Ceclia Alves Pinto Carlos Roberto Barbosa Vicente de Paula Maciel Jnior Joo Bosco de Barcelos Coura Maria Stela lvares da Silva Campos Paulo Maurcio Ribeiro Pires Sabrina de Faria Fres Leo Jaqueline Monteiro de Lima Jos Marlon de Freitas Adriana Goulart de Sena Wilmia da Costa Benevides Marcos Penido de Oliveira Fernando Luiz Gonalves Rios Neto Joo Bosco Pinto Lara

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INTERIOR Vara de Aimors Vara de Alfenas Vara de Almenara Vara de Araua Vara de Araguari Vara de Arax 1 Vara de Barbacena 2 Vara de Barbacena Posto Avanado de Venda Nova Posto Avanado do Barreiro 1 Vara de Betim 2 Vara de Betim 3 Vara de Betim 4 Vara de Betim 5 Vara de Betim Vara de Bom Despacho Vara de Caratinga Vara de Cataguases Vara de Caxambu 1 Vara de Congonhas 2 Vara de Congonhas Vara de Conselheiro Lafaiete 1 Vara de Contagem 2 Vara de Contagem 3 Vara de Contagem 4 Vara de Contagem 5 Vara de Contagem 1 Vara de Coronel Fabriciano 2 Vara de Coronel Fabriciano 3 Vara de Coronel Fabriciano 4 Vara de Coronel Fabriciano Vara de Curvelo Vara de Diamantina Rosngela Pereira Bhering Ana Maria Esp Cavalcanti Luciana Alves Viotti Marcelo Moura Ferreira Alexandre Wagner de Morais Albuquerque Manoel Barbosa da Silva Jnatas Rodrigues de Freitas Edson Ferreira de Souza Jnior Maritza Eliane Isidoro Adriana Campos de Souza Freire Pimenta Vanda Lcia Horta Moreira Antnio Neves de Freitas Mauro Csar Silva Rita de Cssia de Castro Oliveira Sueli Teixeira Vitor Salino de Moura Ea Maurlio Brasil Valmir Incio Vieira Carlos Humberto Pinto Viana Luiz Antnio de Paula Iennaco Marco Antnio Ribeiro Muniz Rodrigues Jos Quintella de Carvalho Leonardo Passos Ferreira Frederico Leopoldo Pereira Cludio Roberto Carneiro de Castro Andr Figueiredo Dutra Zaida Jos dos Santos Fernando Sollero Caiaffa Mrcio Toledo Gonalves Vnia Maria Arruda

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1 Vara de Divinpolis 2 Vara de Divinpolis Vara de Formiga 1 Vara de Governador Valadares 2 Vara de Governador Valadares 3 Vara de Governador Valadares Vara de Guanhes Vara de Guaxup Vara de Itabira Vara de Itajub Vara de Itana Vara de Ituiutaba Posto Avanado de Iturama Vara de Januria 1 Vara de Joo Monlevade 2 Vara de Joo Monlevade 1 Vara de Juiz de Fora 2 Vara de Juiz de Fora 3 Vara de Juiz de Fora 4 Vara de Juiz de Fora 5 Vara de Juiz de Fora Vara de Lavras Vara de Manhuau Vara de Matozinhos Vara de Monte Azul 1 Vara de Montes Claros 2 Vara de Montes Claros 3 Vara de Montes Claros Vara de Muria Vara de Nanuque Vara de Nova Lima Vara de Ouro Preto Vara de Par de Minas Vara de Paracatu 1 Vara de Passos Weber Leite de Magalhes Pinto Filho Luiz Cludio dos Santos Viana Paulo Eduardo Queiroz Gonalves Anselmo Jos Alves Mrcio Jos Zebende Newton Gomes Godinho Jos Nilton Ferreira Pandelot Vander Zambeli Vale Martha Halfeld Furtado de Mendona Schmidt Lverson Bastos Dutra Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim Gigli Cattabriga Jnior Jacqueline Prado Casagrande Lus Felipe Lopes Boson Agnaldo Amado Filho Cristina Adelaide Custdio Gasto Fabiano Piazza Jnior Joo Lcio da Silva Marcelo Paes Menezes Paula Borlido Haddad Lucas Vanucci Lins Simone Miranda Parreiras Graa Maria Borges de Freitas Luciana Nascimento dos Santos Hudson Teixeira Pinto Flvia Cristina Rossi Dutra Denzia Vieira Braga Jairo Vianna Ramos Paulo Gustavo de Amarante Meron Edmar Souza Salgado Orlando Tadeu de Alcntara Maria Raimunda de Moraes

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2 Vara de Passos Vara de Patos de Minas Vara de Patrocnio Vara de Pedro Leopoldo Vara de Pirapora 1 Vara de Poos de Caldas 2 Vara de Poos de Caldas Vara de Ponte Nova 1 Vara de Pouso Alegre 2 Vara de Pouso Alegre Vara de Ribeiro das Neves Vara de Sabar Vara de Santa Luzia Vara de Santa Rita do Sapuca Vara de So Joo Del Rei Vara de So Sebastio do Paraso 1 Vara de Sete Lagoas 2 Vara de Sete Lagoas Vara de Tefilo Otoni Vara de Trs Coraes Vara de Ub 1 Vara de Uberaba 2 Vara de Uberaba 3 Vara de Uberaba 1 Vara de Uberlndia 2 Vara de Uberlndia 3 Vara de Uberlndia 4 Vara de Uberlndia 5 Vara de Uberlndia Vara de Una 1 Vara de Varginha 2 Vara de Varginha

Marco Tlio Machado Santos Luiz Carlos Arajo Srgio Alexandre Resende Nunes Paulo Chaves Corra Filho Maria de Lourdes Sales Calvelhe Delane Marcolino Ferreira Renato de Sousa Resende ngela Castilho Rogdo Ribeiro rica Martins Jdice Rita de Cssia Barquette Nascimento Cristiana Maria Valadares Fenelon Rosemary de Oliveira Pires Antnio Carlos Rodrigues Filho Camilla Guimares Pereira Zeidler Betzaida da Matta Machado Bersan Clarice Santos Castro Clber Jos de Freitas Glucio Eduardo Soares Xavier Hitler Eustsio Machado Oliveira Leonardo Toledo de Resende David Rocha Koch Torres Maria Tereza da Costa Machado Leo Marcos Csar Leo Flvio Vilson da Silva Barbosa Snia Maria Rezende Vergara Marco Antnio de Oliveira Erdman Ferreira da Cunha Marcelo Segato Morais rica Aparecida Pires Bessa Flnio Antnio Campos Vieira Oswaldo Tadeu Barbosa Guedes Laudenicy Moreira de Abreu

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JUZES DO TRABALHO SUBSTITUTOS Adriana Farnesi e Silva Adriano Antnio Borges Alessandra Duarte Antunes dos Santos Freitas Alessandra Junqueira Franco Alexandre Chibante Martins Aline Queiroga Fortes Ribeiro Ana Carolina Simes Silveira Ana Lvia Ribeiro Teixeira Martins Ana Luza Fischer Teixeira de Souza Ana Paula Costa Guerzoni Anaximandra Ktia Abreu Oliveira Andr Luiz Gonalves Coimbra Andra Buttler Andra Marinho Moreira Teixeira Andra Rodrigues de Morais ngela Cristina de vila Aguiar Amaral Anna Carolina Marques Gontijo Anna Karenina Mendes Ges Anselmo Bosco dos Santos Breno Ortiz Tavares Costa Bruno Alves Rodrigues Ccio Oliveira Manoel Camilo de Lelis Silva Carla Cristina de Paula Gomes Carlos Adriano Dani Lebourg Carlos Jos Souza Costa Carolina Lobato Ges de Arajo Clia das Graas Campos Celismar Colho de Figueiredo Celso Alves Magalhes Christianne Jorge de Oliveira Cludia Eunice Rodrigues Cludia Rocha Welterlin Cludio Antnio Freitas Delli Zotti Cleyonara Campos Vieira Vilela Cristiana Soares Campos Cristiane Souza de Castro Toledo Cristiano Daniel Muzzi Cyntia Cordeiro Santos Daniel Cordeiro Gazola Daniel Gomide Souza
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Daniela Torres Conceio Daniele Cristine Morello Brendolan Maia Eduardo do Nascimento Eliane Magalhes de Oliveira zio Martins Cabral Jnior Fabiana Alves Marra Fabiano de Abreu Pfeilsticker Fbio Ribeiro da Rocha Felipe Clmaco Heineck Fernanda Garcia Bulhes Fernando Rotondo Rocha Flvia Cristina Souza dos Santos Pedrosa George Falco Coelho Paiva Geraldo Hlio Leal Geraldo Magela Melo Gilmara Delourdes Peixoto de Melo Henoc Piva Henrique Alves Vilela Jane Dias do Amaral Jsser Gonalves Pacheco Joo Rodrigues Filho Jos Barbosa Neto Fonseca Suett Jos Ricardo Dily Juliana Campos Ferro Lage Jlio Csar Cangussu Souto Jlio Corra de Melo Neto June Bayo Gomes Guerra Jnia Mrcia Marra Turra Karla Santuchi Kelly Cardoso da Silva Keyla de Oliveira Toledo e Veiga Luciana de Carvalho Rodrigues Luciana Esprito Santo Silveira Luciana Jacob Monteiro de Castro Luciane Cristina Muraro Lus Furian Zorzetto Luiz Evaristo Osrio Barbosa Luiz Olympio Brando Vidal Maila Vanessa de Oliveira Costa Marcel Lopes Machado Marcelo Alves Marcondes Pedrosa Marcelo Oliveira da Silva Marcelo Ribeiro
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.51, n.81, p.11-20, jan./jun.2010

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Mrcio Roberto Tostes Franco Marco Antnio Silveira Marco Aurlio Ferreira Clmaco dos Santos Marco Aurlio Marsiglia Treviso Marcos Vincius Barroso Maria Irene Silva de Castro Coelho Marina Caixeta Braga Mauro Elvas Falco Carneiro Melnia Medeiros dos Santos Vieira Michelle Pires Bandeira Nelson Henrique Rezende Pereira Neurisvan Alves Lacerda Ney Fraga Filho Ordensio Csar dos Santos Osmar Pedroso Paulo Emlio Vilhena da Silva Pedro Paulo Ferreira Rafaela Campos Alves Rassa Rodrigues Gomide Mfia Raquel Fernandes Lage Renata Batista Pinto Coelho Renata Lopes Vale Renato de Paula Amado Ronaldo Antnio Messeder Filho Rosa Dias Godrim Rosngela Alves da Silva Paiva Sandra Maria Generoso Thomaz Leidecker Sheila Marfa Valrio Shirley da Costa Pinheiro Silene Cunha de Oliveira Slvia Maria Mata Machado Baccarini Simey Rodrigues Solange Barbosa de Castro Coura Tnia Mara Guimares Pena Tarcsio Corra de Brito Thas Macedo Martins Sarapu Thasa Santana Souza Vaneli Cristine Silva de Mattos Vincius Mendes Campos de Carvalho Vivianne Clia Ferreira Ramos Corra Walder de Brito Barbosa Wanessa Mendes de Arajo

Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.51, n.81, p.11-20, jan./jun.2010

DOUTRINA

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A ESTABILIDADE NO EMPREGO COMO CONCRETIZAO DA DIGNIDADE* Luciana Soares Vidal Terra** RESUMO O artigo em apreo realizou uma pesquisa bibliogrfica, assim como um estudo acerca da estabilidade no emprego, com o objetivo de verificar como o ordenamento jurdico brasileiro trata o tema. Para tanto, alm de uma breve incurso na abordagem da funo histrica do Direito do Trabalho, para entender o momento atual desse ramo jurdico e das normas que o compem, investigou-se o princpio da dignidade da pessoa humana, e de que maneira ele se concretiza no mbito das relaes de emprego. Como resultado, verificou-se que somente um sistema que confere proteo relao de emprego no momento da dispensa permite a realizao do princpio da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, devem ser utilizados os elementos presentes na ordem jurdica brasileira atual sobre a estabilidade, a fim de concretizar o princpio da dignidade. Palavras-chave: Direito do Trabalho. Relao de emprego. Estabilidade no emprego. Princpio da dignidade da pessoa humana. 1. INTRODUO O tema central do presente artigo diz respeito proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria, ou, em uma palavra, estabilidade. O tema ser discutido sob dois eixos: de um lado, analisando-se a normatividade jurdica a respeito e, de outro, verificando-se de que forma o princpio da dignidade incide nesse assunto. Partindo de uma anlise histrica, possvel observar que o trabalho uma caracterstica inerente ao ser humano. O homem, atravs do trabalho, aprendeu a dominar a natureza. Ele criou ferramentas e utenslios para auxili-lo em sua sobrevivncia, que levou criao de mquinas, industrializao, at o quadro atual de altssimo desenvolvimento tecnolgico. Entretanto, a ganncia do homem faz com que o trabalho se volte contra ele. Melhor dizendo, a ganncia de alguns homens faz com que o trabalho se volte contra os demais, como instrumento de dominao. Nesse sentido, a explorao do trabalho, que deu origem ao ramo justrabalhista, permanece nos dias de hoje, embora tenha encontrado formas diferentes de se impor. A proteo ao hipossuficiente, que constitui a razo de ser do Direito do Trabalho, e o seu princpio basilar, ainda necessria.
* O tema em apreo foi objeto de estudo de mestrado da articulista, e encontra-se melhor aprofundado em TERRA, L. S. V. 2009. Estabilidade no emprego: em busca da dignidade. Belo Horizonte. Dissertao de mestrado. Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. ** Mestre em Direito do Trabalho, Especialista em Direito e Processo do Trabalho, Professora concursada de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho na Faculdade de Direito Promove, Servidora da Escola Judiciria Eleitoral do TRE/MG.

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ainda necessrio corrigir a desigualdade entre as partes na relao de emprego, porque mais do que nunca o capital se encontra forte e opressor, e o trabalhador sem chances de negociao diante dele. Por isso, no h que se falar em declnio ou superao, mas transio do Direito do Trabalho como conhecemos hoje para um mais moderno, que assimile as transformaes do capitalismo, mas que tambm permita uma atuao concatenada com suas funes primordiais. 2. DIREITO COMPARADO Especificamente no que tange estabilidade, uma pesquisa rpida permite verificar que diversos pases limitam o ato de resciso do contrato de trabalho pelo empregador, exigindo motivao para tal. Na Repblica Federal da Alemanha, uma reforma legislativa efetivada em 1951 e 1952 estabeleceu ser aceitvel somente a dispensa que fosse socialmente justificada. Tal proteo aplica-se ao trabalhador que possua ao menos vinte anos de idade; haja trabalhado, no mnimo, seis meses para o mesmo empregador; e tenha a empresa ou estabelecimento mais de cinco empregados. Caso efetivada a dispensa, ao empregado assiste o direito de question-la junto ao tribunal do trabalho, que pode concluir pela nulidade da resilio, porque socialmente injustificada, determinando a reintegrao. Essa determinao de reintegrao pode ser convertida em indenizao, a pedido do empregado, ou, em determinados casos, do empregador, por se tornar inconveniente a sobrevivncia da relao de emprego (SSSEKIND, 2005, v. 1, p. 703-704). No que tange dispensa coletiva, sujeita-se a controle, inicialmente por parte do conselho de empresa e, em seguida, dada cincia autoridade administrativa do trabalho, que poder autorizar a dispensa ou consider-la nula em caso de descumprimento de alguma formalidade. A reintegrao prevista em lei, mas com muita frequncia convertida em indenizao (ROBORTELLA, 1996, p. 1097). Assim, a Alemanha capitaneou a tendncia de proteo contra a despedida arbitrria, estabelecendo uma concepo ntida do assunto, entendendo lcita somente a dispensa socialmente justificvel. Inaugurou-se, portanto, a diferenciao de motivos para dar fim relao de emprego. Em primeiro lugar, figuram aqueles motivos que, de to graves, impedem a continuao do contrato. Esses motivos constituem justa causa para o trmino da relao de emprego e, por isso, alm de no haver obrigatoriedade de concesso de aviso prvio, tambm no h pagamento de indenizao, em razo da culpa do empregado. Essa espcie de justificao j era reconhecida pelas demais legislaes. Por outro lado, no lugar de reconhecer a despedida sem justa causa, a legislao alem passou a estabelecer a exigncia de motivos, embora mais brandos, para terminar qualquer relao de emprego. Aqui se inaugura a exigncia de justificao social para se despedir o empregado:
Estabelece-se desta forma o sistema binrio que regula todas as legislaes sobre dispensa nos sistemas jurdicos atuais. Ao lado da dispensa imediata ou extraordinria, que se processa incontinenti em virtude da gravidade do motivo, h outra, deferida
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e, mediante aviso prvio, baseada em motivos de menor intensidade, embora justificadores da dispensa. A intensidade dos motivos passa desta forma a exercer importante papel no mecanismo da dispensa: o motivo grave antecipa a eficcia da ruptura do vnculo derrogando a norma que exige o decurso de certo lapso de tempo, e age como excludente de direitos. Os de menor intensidade, embora justificadores da dispensa, podem no excluir o direito de indenizao e prolongam a ruptura do vnculo pelo decurso de certo prazo (SILVA, 1992, p. 100).

Seria, portanto, socialmente justificada (ou justificvel) a dispensa quando baseada em motivos ligados pessoa do empregado, ao seu comportamento, ou empresa/estabelecimento. Na primeira hiptese, enquadram-se razes que dizem respeito falta de aptido corporal ou mental para o exerccio das prticas ligadas ao contrato, como, por exemplo, o rebaixamento inadequado da capacidade produtiva. A segunda hiptese relaciona-se com atitudes do empregado que interferem na relao empregatcia, violando os deveres contratuais, mas que, entretanto, no tm a gravidade exigida para configurao da justa causa, como no caso de recusa de execuo de determinadas tarefas, ou relaes amorosas entre empregados de hierarquia mais alta e empregados mais novos, de maneira a influenciar negativamente no ambiente de trabalho. Por ltimo, os motivos fundados no estabelecimento ou empresa so aqueles que decorrem de fatores externos e alheios vontade do empregador, mas que ocasionam a necessidade da reduo de um ou mais postos de trabalho. Seria o caso de falta de matria-prima, ou de reduo de pedidos (SILVA, 1992, p. 105115). Na dcada seguinte, a Itlia incorporou a mesma tendncia. que a Lei n. 604, de 1966, condiciona a dispensa existncia de um justificado motivo, assim entendido como um notvel inadimplemento das obrigaes contratuais, ou uma razo inerente atividade produtiva, organizao do trabalho e ao regular funcionamento desta. Caso essa exigncia no seja observada, o magistrado determinar ao empregador que reintegre o empregado s suas funes; entretanto, tal medida foi atenuada em 1990, para, facultando-se ao trabalhador, solicitar a substituio da reintegrao por uma indenizao equivalente a quinze salrios (SSSEKIND, et al, 2005, p. 704). A Itlia tambm possui disposies a respeito da dispensa coletiva, de acordo com a Lei n. 223, de 23 de julho de 1991. Na primeira fase, o empregador tenta entrar em entendimento com a entidade sindical para resolver a questo. No havendo acordo, as dispensas levam em conta fatores pessoais de cada trabalhador, como encargos familiares e antiguidade. Na fase judicial, os empregados podem impugnar os procedimentos adotados, e, caso se conclua no estarem presentes os requisitos para reduo de pessoal, pode haver a reintegrao de cada trabalhador. O Estado tambm atua preventivamente, promovendo medidas de natureza previdenciria, inclusive incentivando a formao de cooperativas de produo (NASCIMENTO, 2003, p. 665). Alis, no que diz respeito s dispensas coletivas, o pas segue o direcionamento da Unio Europeia, atravs das Diretivas 75/129/CEE, de 17 de fevereiro de 1975, e 92/56/CEE, de 24 de junho de 1992. Tais diretivas se harmonizam com o contido na Conveno n. 158 da OIT, reforando a proteo
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dos trabalhadores em caso de dispensas coletivas. Ressalte-se que as diretivas so normas internas aprovadas pelo Parlamento da Unio Europeia e de aplicao obrigatria por todos os pases-membros (NASCIMENTO, 2003, p. 663).
As diretivas em questo, em resumo, estabelecem um procedimento prvio de consulta s representaes de trabalhadores, com a finalidade de se chegar a um acordo para evitar ou atenuar as consequncias da dispensa e prever medidas sociais de acompanhamento, especialmente a ajuda para a reciclagem dos trabalhadores atingidos, reenviando, todavia, a Diretiva Comunitria s disposies internas de cada pas, legisladas ou simplesmente praticadas, destinando-se a consulta a ensejar a oportunidade para que as representaes dos trabalhadores possam formular propostas construtivas diante das informaes recebidas quanto ao nmero de atingidos, funes, categorias, comparao com o nmero de empregados da empresa ou centro de trabalho, critrios levados em conta para designar os despedidos e, se a legislao nacional o exigir, normas de clculo das indenizaes da dispensa, dados esses que devem ser remetidos tambm autoridade administrativa nacional (NASCIMENTO, 2003, p. 664).

Na Espanha, j havia previso tanto para motivos que pudessem dar ensejo s dispensas quanto no que diz respeito s dispensas coletivas, de maneira que as regras da Unio Europeia pouco alteraram a legislao interna, consubstanciada no Estatuto dos Trabalhadores. A dispensa coletiva entendida como aquela que atinja determinado nmero de trabalhadores, e quando destinada a superar uma situao econmica negativa da empresa, garantindo a viabilidade futura do empreendimento e do emprego, por meio de uma organizao mais adequada de recursos. A indenizao devida em razo das dispensas corresponde a vinte dias de salrio por ano de servio, at o mximo de doze mensalidades, e, nas empresas com menos de vinte e cinco empregados, o valor reduzido para 40% desse montante (NASCIMENTO, 2003, p. 665-666). O mesmo ocorreu na Frana, cujo Cdigo do Trabalho j dispunha de uma disciplina de dispensas em consentneo com as diretivas da Comunidade Europeia. A lei francesa estabelece que o empregado pode ser dispensado em razo de justa causa ou por motivo econmico de carter estrutural ou conjuntural. De qualquer maneira, obrigatria a indicao, por escrito, dos motivos que deram ensejo dispensa e, se submetidos apreciao do Judicirio, podem no ser aceitos. Se a dispensa no for baseada em causa sria e real, proposta pelo Juiz a reintegrao, que pode ser substituda por uma indenizao ao trabalhador (MACIEL, 1994, p. 69-70). J no pertinente dispensa coletiva, o ordenamento francs permite aquela fundada em motivos econmicos, tecnolgicos ou de reorganizao da empresa. O procedimento de dispensa coletiva inclui notificaes ao Ministrio do Trabalho e aos representantes dos trabalhadores, estando o empregador obrigado a apresentar um plano social, com o objetivo de evitar ou diminuir o nmero de dispensas, como criao de novas atividades, medidas de reduo ou organizao da durao de trabalho (tempo parcial, pr-aposentadoria, dentre outros). Interessante observar que os empregados demitidos por motivos econmicos tm prioridade de readmisso (RESENDE, 2000, p. 107-111).
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O sistema ingls em muito se assemelha ao francs. Os empregados com mais de dois anos de trabalho e jornada mnima de dezesseis horas semanais no podem ser dispensados sem razo objetiva. Nos contratos com menos de dezesseis horas, somente aps cinco anos de servio o trabalhador adquire esse direito (ROBORTELLA, 1996, p. 1097). Adquirido o direito estabilidade relativa, considerada legal a dispensa quando baseada em motivos pessoais do empregado e por causas tcnicas da empresa, estando o empregador obrigado a emitir uma notificao indicando as causas do trmino do contrato. Com relao s dispensas coletivas, assim consideradas aquelas que abranjam mais de dez empregados, a empresa deve consultar previamente a entidade sindical, bem como comunicar o fato ao Ministrio do Trabalho (MACIEL, 1994, p. 71). Em Portugal, o Cdigo do Trabalho - Lei n. 99, de 27 de agosto de 2003, estabelece as hipteses de dispensa lcita. Em primeiro lugar, figura a dispensa por justa causa, consistente no [...] comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequncias, torne imediata e praticamente impossvel a subsistncia da relao de trabalho [...] (art. 396). Em seguida, figura a dispensa coletiva, promovida pelo empregador [...] simultnea ou sucessivamente no perodo de trs meses, abrangendo, pelo menos, dois ou cinco trabalhadores [...], dependendo do tamanho da empresa (art. 397). Tal despedida tem que se fundar em motivos de mercado, estruturais ou tecnolgicos, definidos pela prpria Lei. Quando a dispensa ocorrer em razo de extino de posto de trabalho, decorrente dos motivos relacionados, e no puder ser conceituada como coletiva, enquadra-se nas disposies do art. 402 e seguintes. Assim, havendo mais de um posto de contedo funcional idntico a ser extinto, deve-se observar a seguinte ordem para escolha dos empregados: 1) menor antiguidade no posto de trabalho; 2) menor antiguidade na categoria profissional; 3) categoria profissional de classe inferior; 4) menor antiguidade na empresa. Existe ainda a possibilidade de dispensa por inadaptao do empregado ao posto de trabalho, que ocorre quando a reduo na qualidade da prestao de servios torne praticamente impossvel a relao de emprego (art. 405 e seguintes). Entretanto, para configurao dessa hiptese, no pode existir na empresa outro posto de trabalho disponvel e compatvel com a qualificao do trabalhador, alm do que no pode se dar em razo da falta de condies de segurana, higiene e sade no trabalho. Todas essas formas de dispensa devem observar os procedimentos estabelecidos na Lei n. 99, sendo certo que, se a despedida for ilcita, o empregador condenado a reintegrar o empregado no posto de trabalho, sem prejuzo da categoria e da antiguidade, bem como a indenizar os danos sofridos. Pode o empregado optar por uma indenizao substitutiva, fixada no montante entre 15 e 45 dias de salrio por cada ano completo ou frao de antiguidade. Vale ainda citar o caso do Japo, onde no existe legislao que proba as dispensas ou determine a sua motivao. Entretanto, a segurana no emprego se situa entre os mais altos valores japoneses, da a noo de emprego para toda a vida. Assim, se a dispensa no foi acompanhada da apresentao de motivos relevantes, considerada um ato repugnante (ROBORTELLA, 1996, p. 1099). Na Amrica Latina, a situao diferente:
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Uma viso global do sistema latino-americano permite as seguintes observaes: a) embora a reintegrao no emprego seja prevista nas leis, na prtica a soluo mais comum a indenizao; b) sendo baixos os salrios, as indenizaes calculadas com base neles pouco inibem a dispensa arbitrria; c) a dispensa coletiva no suficientemente tratada; d) a soluo judicial da dispensa injusta frequentemente muito demorada (ROBORTELLA, 1996, p. 1099).

Como se observa, o estgio atual de proteo contra a dispensa, na maioria dos pases desenvolvidos, relaciona-se com a exigncia de motivao para que seja considerada lcita. Alm disso, em caso de dispensa ilcita, a consequncia que se impe da decretao da reintegrao do empregado ao posto de trabalho. Essa comparao permite observar o rumo para o qual caminha o moderno Direito do Trabalho. No caso das dispensas coletivas, h a imposio de instrumentos de controle, envolvendo consulta aos representantes de trabalhadores e autorizaes administrativas. Essa regulamentao se faz extremamente relevante, haja vista as vrias crises econmicas ocorridas no sculo passado e que j comeam a assombrar nosso sculo. Com relao s dispensas individuais, restringida a liberdade do empregador, quebrando-se a pretensa igualdade, meramente formal, entre as partes no contrato de trabalho, o que gera efeitos diferenciados para cada uma. Como exemplo, tem-se o aviso prvio, que deve ser mais oneroso para o empregador e mais flexvel para o empregado (NASCIMENTO, 2003, p. 670). Percebe-se, portanto, que a estabilidade no emprego, na maior parte dos ordenamentos, instituda de forma indireta. que as legislaes abordadas tratam do tema de restries dispensa, sendo certo que essas restries que fazem com que o empregado tenha certa estabilidade, pois somente pode ser dispensado nas hipteses legais. No se trata de garantia absoluta de emprego, o que contraria at mesmo a viabilidade econmica dos empreendimentos, mas de estabilidade relativa. 3. NORMATIVIDADE JURDICA BRASILEIRA No Brasil, contudo, existem basicamente duas formas de proteo da relao de emprego contra a dispensa imotivada: a obrigatoriedade de concesso de aviso prvio e o pagamento da multa fundiria pelo empregador em favor do trabalhador. Como se observa, tais institutos no estabelecem a manuteno do contrato de trabalho, apenas tm como consequncia certa compensao financeira ao obreiro quando do trmino do contrato. No h previso de procedimento especfico para dispensas coletivas, diferentemente do que ocorre em outros pases, notadamente na Unio Europeia, e a prtica das relaes trabalhistas demonstra que as categorias mais fortes tentam minorar os efeitos dessas dispensas atravs de negociaes entre os sindicatos e as empresas, desaguando muitas vezes em acordos coletivos de trabalho. Entretanto, como a dispensa coletiva vem ficando mais frequente no Brasil, o que ocorreu notadamente em razo da crise mundial, que principiou em meados
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de 2008 e cujos efeitos aqui tambm se fizeram sentir, houve tmida jurisprudncia no sentido de aliar o direito do empregador de despedir sua prpria responsabilidade social. Nessa linha de pensamento foi proferido julgamento no mbito do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, que declarou nula dispensa em massa efetivada pela empresa suscitada, conforme ementa que se transcreve:
[...] Da despedida em massa. Nulidade. Necessidade de procedimentalizao. 1. No ordenamento jurdico nacional a despedida individual regida pelo Direito Individual do Trabalho e, assim, comporta a denncia vazia, ou seja, a empresa no est obrigada a motivar e justificar a dispensa, basta dispensar, homologar a resciso e pagar as verbas rescisrias. 2. Quanto despedida coletiva fato coletivo regido por princpios e regras do Direito Coletivo do Trabalho, material e processual. 3. O Direito Coletivo do Trabalho vem vocacionado por normas de ordem pblica relativa com regras de procedimentalizao. Assim, a despedida coletiva no proibida, mas est sujeita ao procedimento de negociao coletiva. Portanto, deve ser justificada, apoiada em motivos comprovados, de natureza tcnica e econmica e, ainda, deve ser bilateral, precedida de negociao coletiva com o Sindicato, mediante adoo de critrios objetivos. 4. o que se extrai da interpretao sistemtica da Carta Federal e da aplicao das Convenes Internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil e dos princpios internacionais constantes de Tratados e Convenes Internacionais, que, embora no ratificados, tm fora principiolgica, mxime nas hipteses em que o Brasil participa como membro do organismo internacional, como o caso da OIT. Aplicvel na soluo da lide coletiva os princpios: da soluo pacfica das controvrsias previsto no prembulo da Carta Federal; da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, e da funo social da empresa, encravados nos artigos 1, III e IV, e 170, caput e inciso III, da CF; da democracia na relao trabalho capital e da negociao coletiva para soluo dos conflitos coletivos, conforme previso dos arts. 7, XXVI, 8, III e VI, e artigos 10 e 11 da CF, bem como previso nas Convenes Internacionais da OIT, ratificadas pelo Brasil ns: 98, 135 e 154. Aplicvel ainda o princpio do direito informao previsto na Recomendao 163, da OIT, e no artigo 5, XIV, da CF. 5. Nesse passo deve ser declarada nula a dispensa em massa, devendo a empresa observar o procedimento de negociao coletiva, com medidas progressivas de dispensa e fundado em critrios objetivos e de menor impacto social, quais sejam: 1- abertura de PLANO DE DEMISSO VOLUNTRIA; 2- remanejamento de empregados para as outras plantas do grupo econmico; 3- reduo de jornada e de salrio; 4- suspenso do contrato de trabalho com capacitao e requalificao profissional na forma da lei; 5- e por ltimo mediante negociao, caso inevitvel, que a despedida dos remanescentes seja distribuda no tempo, de modo a minimizar os impactos sociais, devendo atingir preferencialmente os trabalhadores em vias de aposentao e os que detm menores encargos familiares (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. Acrdo RO 20.281.200.800.002.001. Relatora Desembargadora Ivani Contini Bramante. DJU de 15 de janeiro de 2009. Disponvel em <http://www.trt2.jus.br>. Acesso em 29 jan. 2009).
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De fato, uma leitura do nosso ordenamento jurdico de forma sistemtica permite que se perceba que so necessrias certas garantias tambm no que diz respeito dispensa individual. 3.1. O inciso I do art. 7 da Constituio Federal A legislao brasileira a respeito tem como ncleo o inciso I do art. 7 da Constituio Federal que garante a proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa. Entretanto, o dispositivo enseja muitas controvrsias em relao sua eficcia e aos seus efeitos. Parcela da doutrina entende ser a norma de eficcia plena, e que a garantia no emprego, prevista no dispositivo em comento, encontra-se em pleno vigor e assegura a reintegrao. Defendem que a indenizao referida no dispositivo aterse-ia aos casos de impossibilidade dessa reintegrao, e que a necessidade de regulamentao s atingiria a fixao de indenizao ou algum outro efeito da dispensa:
O inciso I, do art. 7, em questo, faz meno, verdade, indenizao como forma de concretizar a garantia constitucional e o art. 10, inciso I, do ADCT, estipulou a indenizao de 40% sobre o saldo do FGTS, para valer enquanto no votada a Lei Complementar, mencionada no inciso I, do art. 7. No entanto, h de se reconhecer que a Constituio, ao proibir a dispensa arbitrria, acabou por criar uma espcie qualificada de dispensa. Desse modo, a dispensa que no for fundada em justa causa, nos termos do art. 482, da CLT, ter que, necessariamente, ser embasada em algum motivo, sob pena de ser considerada arbitrria. A indenizao prevista no inciso I, do art. 10, do ADCT, diz respeito, portanto, dispensa sem justa causa, que no se considere arbitrria, visto que esta ltima est proibida, dando margem no indenizao em questo, mas restituio das coisas ao estado anterior, quer dizer, reintegrao do trabalhador ao emprego, ou, no sendo isto possvel ou recomendvel, a uma indenizao compensatria. Lembre-se, a propsito, de que o art. 7, I, mesmo tratando da indenizao, no exclui a pertinncia da aplicao de outros direitos, como forma de tornar eficaz a garantia (SOUTO MAIOR, 2004).

Assim, para definio da dispensa arbitrria e fixao de outros efeitos da sua decretao, o intrprete poderia se socorrer dos termos do art. 165 da CLT e da Conveno n. 158 da OIT, possuindo o ordenamento jurdico nacional todos os parmetros para que se coba a dispensa arbitrria (SOUTO MAIOR, 2004). Nesse sentido, o 1 do art. 5 da CF/88 dispe que as normas que definem os direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata. Com relao aos direitos sociais, na maior parte das vezes, correspondem apenas a uma absteno por parte do destinatrio, no dependendo de alocao de recursos ou instituio de programas pelo Estado. Assim, no caso da proteo contra dispensa desmotivada, basta que o empregador se abstenha de dispensar o empregado sem que para isso tenha um motivo social ou juridicamente relevante (SUZUKI, 2006, p. 46-47).
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O Estado estaria obrigado a agir somente quando provocado, na figura do Poder Judicirio, determinando a reintegrao do empregado, tornando sem efeito o ato do empregador que ps fim ao contrato, baseado seja no seu dever de proteo, seja na teoria do ato ilcito ou do abuso do direito. Os dispositivos constantes do ordenamento jurdico, tais como os incisos I e II do art. 10, do ADCT, e o art. 165 da CLT j formam um arcabouo normativo hbil a conter a dispensa desmotivada. E, ainda que assim no fosse, caberia ao intrprete determinar o contedo e o alcance da norma, definindo o que venha a ser dispensa arbitrria e fixando os seus efeitos (SUZUKI, 2006, p. 48-49).
[...] levada ao extremo a ideia de que a indeterminao de expresses vagas e abertas impede a imediata e plena eficcia do direito disposto no art. 7, I, da Constituio Federal/88, pode acabar por contribuir para a negao do reconhecimento dos direitos fundamentais como direitos subjetivos oponveis contra os detentores dos poderes sociais ou econmicos, dentre eles os empregadores (SUZUKI, 2006, p. 49).

H ainda uma corrente de pensamento no sentido de que a Constituio garante a proteo contra dispensa arbitrria e sem justa causa, mas compreende a norma como de eficcia restringvel. A substituio da estabilidade pela indenizao prevalece apenas enquanto no for editada a lei regulamentadora, permanecendo o direito de o empregado no ser despedido de forma arbitrria ou injusta, assegurado pela Lei Maior:
No caso do art. 7, item I, a expresso tambm existe nos termos da lei complementar, o que denota de forma insofismvel a incompletude da norma e a impossibilidade de sua aplicao imediata. Trata-se, dentro da classificao citada, de norma restringvel, porque o bem constitucional j foi juridicamente tutelado: relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa. Resta agora a delimitao do conceito do legislador complementar que definir, livremente, exceto quanto indenizao compensatria, que constar obrigatoriamente na sistemtica a ser constituda na lege ferenda (SILVA, 1992, p. 247).

Assim, o prprio legislador constituinte tratou de estabelecer uma regra a prevalecer enquanto no editada a referida regulamentao, consistente na indenizao prevista no art. 10 do ADCT. A regulamentao, portanto, fixar os limites conceituais do instituto, as consequncias da dispensa arbitrria e outros direitos correlatos, que o legislador entender convenientes. De toda forma, h que se reconhecer que a maior parte da doutrina defende que a nova Constituio acabou com qualquer garantia de emprego, exceo daquelas provisrias previstas no art. 10 do ADCT, sob o fundamento de que o Texto Constitucional substituiu esse direito por uma indenizao compensatria, a ser regulamentada por Lei Complementar.
Assim, pelo menos como regra geral, a Lei Complementar prevista no art. 7, n. I, da Constituio de 1988 no poder assegurar a estabilidade do empregado e, em consequncia, determinar sua reintegrao em caso de despedida arbitrria. Entre os outros direitos a que alude o mesmo inciso, ser possvel estatuir casos especiais
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de estabilidade, mas essa garantia com carter geral afrontaria a essncia do dispositivo (Cf. SSSEKIND, et al, 2005, p. 698; SAAD, 1989, p. 89; BASTOS, 1989, p. 413).

De acordo com essa linha de pensamento, a eficcia da norma do art. 7, I, no to ampla, sendo certo que a proteo da relao de emprego contra despedida injusta ou arbitrria consistiria somente em indenizao que, enquanto no fixada por lei complementar, deveria ser paga no montante fixado no ADCT. Sobrevindo a lei regulamentadora, somente poderia modificar a indenizao e estabelecer outros direitos, que no a possibilidade de reintegrao no emprego. 3.2. A Conveno n. 158 da OIT Tambm objeto de muita controvrsia a Conveno n. 158 da OIT, de 1982. Foi ratificada pelo Brasil atravs do Decreto Legislativo n. 68, de 17 de setembro de 1992, e, em 04 de janeiro de 1995, o Brasil fez o depsito do instrumento de ratificao. Foi ainda expedido o Decreto n. 1.855, de 10 de abril de 1996, promulgando o contedo da referida Conveno, sendo certo que, no seu prprio texto, faz referncia ao incio de vigncia da norma convencional em 05 de janeiro de 1996, doze meses aps o depsito do instrumento de ratificao, como exige o art. 16 da prpria Conveno. A Conveno n. 158 estabelece basicamente duas diretrizes. Em primeiro lugar, disciplina a proteo contra dispensa arbitrria feita individualmente. De acordo com o seu artigo 4, a dispensa do trabalhador s dever ocorrer se houver para isso [...] uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou servio.1 Esse posicionamento est de acordo com o conceito de dispensa socialmente justificvel, estabelecido na Alemanha na dcada de 50. Sendo efetivada a dispensa sem uma das razes elencadas, ou sem o procedimento de oitiva do empregado quando obrigatria, se o rgo competente de cada pas estiver autorizado, por sua legislao interna, a determinar a reintegrao, dever faz-lo, a no ser que tal determinao seja desaconselhvel. No estando autorizado, o rgo competente dever estabelecer uma indenizao adequada, nos termos do artigo 10 da norma em comento. Observa-se que a Conveno estabelece duas espcies de indenizao. Uma, regulada pelo art. 10, quando impossvel a determinao de reintegrao do empregado dispensado. Outra, disciplinada pelo art. 12, para as hipteses de dispensas socialmente justificadas. A primeira admite a fixao ao arbtrio do juiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. J a segunda deve ser objetivamente fixada por norma interna, de maneira a possibilitar que o empregador a quite quando da dispensa (CHAVES JUNIOR, in VIANA, 1996, p. 67). No caso brasileiro, essa indenizao corresponderia quela prevista no art. 10 do ADCT, ou seja, equivaleria a 40% de todos os depsitos efetuados na conta vinculada do trabalhador durante o contrato.
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Conforme o texto constante do Decreto de promulgao.

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A Conveno da OIT universalizou o que alguns pases j vinham adotando em seus ordenamentos. Assim consolidou uma diferenciao entre estabilidade absoluta e relativa:
Aquela assegura a permanncia do trabalhador no emprego, salvo quando ele praticar uma falta grave ou extinguir-se a empresa, estabelecimento ou setor em que trabalhar. J a estabilidade relativa, que resultou da universalizao do princpio da condenao da despedida arbitrria, permite ao empregador dar por findo o contrato de trabalho, seja em caso de ato faltoso do empregado, seja em razo de motivo de ordem econmico-financeira ou tecnolgica capaz de justificar a supresso de cargos (SSSEKIND, et al, 2005, p. 715).

No Brasil, a CLT j adotava tal critrio somente com relao aos trabalhadores eleitos representantes dos empregados na CIPA, no art. 165, permitindo a dispensa destes somente por motivo tcnico, disciplinar, econmico ou financeiro. As vrias crises econmicas ocorridas no sculo passado fizeram com que a OIT se preocupasse tambm com as dispensas coletivas. A dispensa coletiva difere da individual na medida em que se trata de um procedimento mais complexo, composto de vrios atos, nos moldes da Conveno n. 158 da OIT. Em primeiro lugar, o empregador deve cientificar o rgo representante dos trabalhadores, informando o nmero de trabalhadores afetados, os motivos da dispensa, e a data em que esta seria efetivada. Inclui-se tambm a obrigao de dar a esse rgo a possibilidade de realizar consultas no sentido de minorar os efeitos da dispensa, seja fornecendo critrios de escolha dos empregados afetados, seja negociando a postergao das dispensas, com a adoo de outras medidas para atenuar a crise. ainda obrigatria a comunicao autoridade competente, por escrito, contendo as mesmas informaes. A doutrina via muitos problemas de compatibilizao entre a Conveno n. 158 e o ordenamento interno brasileiro. Primeiramente, aduzia-se que seria necessria a adoo de lei no mesmo sentido de suas disposies. Todavia, a doutrina internacionalista unnime no sentido de que o tratado entra no ordenamento jurdico como se lei interna fosse, revoga as disposies contrrias que lhe so anteriores, mas s pode ser modificado ou revogado por determinao ou denncia expressa. Naquilo que a Conveno no for autoaplicvel, pode perfeitamente recorrer legislao nacional para sua integrao e efetiva aplicao ao caso concreto. Apenas se no houvesse norma jurdica interna a respeito que se falaria em necessidade de regulamentao das suas disposies. Em segundo lugar, o inciso I do art. 7 da Lei Magna remete expressamente lei complementar a regulamentao do seu dispositivo. Assim, somente por meio da via normativa indicada, a matria poderia ser regulamentada em nosso pas. Entretanto, de h muito o entendimento sobre o tema pacfico no sentido de que no existe hierarquia entre leis ordinrias e complementares; apenas a inteno do legislador constitucional foi de conferir maior proteo a alguns institutos, exigindo um quorum maior para sua modificao. Ora, o prprio processo de internacionalizao da Conveno da OIT, bem
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como os procedimentos para modificao, so bem mais complexos do que o quorum especial exigido para edio de lei complementar. O que ainda ficava a cargo da lei complementar era a previso da indenizao compensatria da dispensa lcita, e outros direitos a serem acrescidos aos dispositivos vigentes. A respeito, elucidativa a seguinte lio:
Outrossim, e de modo particular, entendemos que a aprovao da Conveno pelo Congresso Nacional revela a sua constitucionalidade implcita, como se observa das lies de Francisco Rezek e Marotta Rangel. Trata-se de concluso lgica, especialmente porque a ratificao resulta de processo legislativo exclusivo do prprio Congresso, a quem incumbe, tambm, a aprovao das leis complementares e ordinrias. Se houve reserva de matria e exigncia de quorum qualificado do legislador ordinrio pelo Poder Constituinte originrio, no artigo 7, I, da CF/88, no menos certo que o Congresso agiu em razo de sua exclusiva competncia funcional, aprovando Conveno sobre matria constitucional, ou mais precisamente sobre direitos fundamentais (art. 5, 2). Em outras palavras: tendo em vista, de um lado, a competncia exclusiva do Congresso; e, de outro, a prpria natureza da norma, no faz sentido exigir-se o requisito de ordem material. A exigncia de lei complementar, inclusive em face da constitucionalidade implcita no processo de aprovao do tratado, foi suprida de forma at mais abrangente pela Conveno n. 158 (MELLO FILHO in VIANA, 1996, p. 22).2

Outra polmica dizia respeito possibilidade de reintegrao. Aqueles que entendem que a regulamentao do inciso I do art. 7 da Constituio somente pode versar sobre outros efeitos da dispensa que no a reintegrao posicionaram-se no sentido de que a consequncia da aplicao da Conveno somente poderia ser a fixao de indenizao. Nesse sentido:
Ora, a previso da indenizao adequada, tal como a indenizao compensadora do art. 7, I, da Constituio brasileira, exclui, se adotada pela legislao nacional, a reintegrao do trabalhador como frmula de reparao da despedida injustificada ou arbitrria. Da a completa sintonia entre os dispositivos examinados da Conveno n. 158 e a Lex Fundamentalis de nosso pas (SSSEKIND, 1997, p. 54).

Diante dessas e de outras controvrsias em torno do texto normativo, no tardou para que uma entidade patronal, a Confederao Nacional do Transporte, ingressasse com Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1480-3), em julho de 1996. Por deciso datada de 4 de setembro de 1996, o Supremo Tribunal Federal deferiu o pedido cautelar:
Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por votao majoritria, deferiu, parcialmente, sem reduo de texto, o pedido de medida cautelar, para, em interpretao conforme

No mesmo sentido, SILVA, 1996, p. 23-30.


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a Constituio e at final julgamento da ao direta, afastar qualquer exegese, que, divorciando-se dos fundamentos jurdicos do voto do relator (Min. Celso de Mello) e desconsiderando o carter meramente programtico das normas da Conveno n. 158 da OIT, venha a t-las como autoaplicveis, desrespeitando, desse modo, as regras constitucionais e infraconstitucionais que especialmente disciplinam, no vigente sistema normativo brasileiro, a despedida arbitrria ou sem justa causa dos trabalhadores, vencidos os Mins. Carlos Velloso, Ilmar Galvo, Marco Aurlio e Seplveda Pertence, que o indeferiam, nos termos dos votos que proferiram. Participou desta sesso de julgamento, com voto, o Min. Nelson Jobim.3

De toda forma, logo foi expedido o Decreto n. 2.100, em 20 de dezembro de 1996, que, sem mais delongas, tornava pblica a denncia da Conveno n. 158 pelo Brasil. A deciso final da Ao Direta de Inconstitucionalidade somente veio a ser publicada em 08 de agosto de 2001, julgando extinto o processo em razo da perda de objeto. Mesmo o procedimento adotado para denncia foi e ainda objeto de questionamento. que o seu art. 17 da Conveno estabelece que
Todo Membro que tiver ratificado a presente Conveno poder denunci-la no fim de um perodo de 10 (dez) anos, a partir da data da entrada em vigor inicial, mediante um ato comunicado, para ser registrado, ao Diretor-Geral da Repartio Internacional do Trabalho. A denncia tornar-se- efetiva somente 1 (um) ano aps a data de seu registro.

Ora, como salientado, a prpria Conveno estabelece que [...] entrar em vigor, em relao a cada Estado-membro, doze meses aps a data em que houver sido registrada sua ratificao. Se o instrumento de ratificao foi depositado na OIT em 05 de janeiro de 1995, sua entrada em vigor se deu em 06 de janeiro de 1996, somente podendo ser denunciada em 06 de janeiro de 2006, surtindo efeitos doze meses depois. Mesmo que se entenda, como alguns, que a entrada em vigor se deu com o decreto de promulgao, em 11 de abril de 1996, de qualquer forma a denncia s poderia ocorrer no ano de 2006 (VIANA, In RENAULT; VIANA, (Coords.), 1997, p. 128-129). Deve-se, contudo, trazer tona o posicionamento doutrinrio de que o prazo para denncia da Conveno comeou a contar no da sua vigncia no ordenamento interno, mas sim da data em que ela teve vigncia no plano internacional. Tendo entrado em vigor no dia 23 de novembro de 1985, ela poderia ser denunciada em 23 de novembro de 1995. De acordo com esse entendimento, a denncia levada a cabo pelo Brasil em 20 de novembro de 1996 estaria, portanto, dentro do prazo (ROMITA, 2008, p. 139). A denncia tambm foi questionada na medida em que o ato foi efetivado somente pelo Presidente da Repblica, sendo certo que o art. 49 da Constituio Federal expresso no sentido de estabelecer a competncia do Congresso Nacional para decidir sobre tratados.

Informao disponvel no site do Supremo Tribunal Federal - <www.stf.jus.br>.


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Com esse fundamento, foi impetrada nova Ao Direta de Inconstitucionalidade, pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura, em 19 de junho de 1997. A matria ainda no foi decidida de forma definitiva, uma vez que as sucessivas sesses de julgamento foram adiadas em razo de pedidos de vista. At o presente momento, votaram os Ministros Maurcio Corra, Carlos Ayres Britto e Nelson Jobim. A prevalecer o entendimento do Presidente da Repblica, haver prejuzo para a estabilidade das relaes regidas por atos internacionais, que ficariam ao alvedrio do Presidente, considerou o Relator, frisando que o decreto de denncia, para ter eficcia, teria que ser submetido ao referendo do Congresso Nacional. E concluiu: A revogao definitiva de sua eficcia depende de referendo do Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo. O voto do Ministro Carlos Ayres Britto acompanhou o do relator.4 Em sesso ocorrida em maio de 2006, o voto do Ministro Nelson Jobim foi no sentido da improcedncia do pedido, entretanto, na ltima sesso, de junho de 2009, o Ministro Joaquim Barbosa tambm entendeu ser inconstitucional o decreto. A Ministra Ellen Gracie pediu vista dos autos e o feito aguarda designao de data para nova sesso de julgamento. Na linha de valorizao da proteo ao emprego, o Presidente Lula, em fevereiro de 2008, encaminhou mensagem ao Congresso Nacional para nova ratificao da Conveno. Contudo, a Comisso de Relaes Exteriores da Cmara dos Deputados rejeitou a proposta em 02 de julho do mesmo ano. Por 20 votos a um, a Comisso acolheu parecer do relator, deputado Jlio Delgado (PSB-MG), que foi contrrio ratificao da Conveno pelo Brasil. Com a rejeio na Comisso, a mensagem presidencial que pedia a sua aprovao foi arquivada.5 De toda forma, o posicionamento adotado na Cmara dos Deputados indica que, ainda que o pedido na Ao Direta de Inconstitucionalidade venha a ser julgado procedente, determinando que o decreto de denncia da Conveno tenha que ser referendado pelo Congresso Nacional, este no hesitar em rapidamente expedir tal decreto, rechaando, ao menos no que diz respeito a esse aspecto formal, a possibilidade de vigncia da Conveno. Doutrina mais progressista, com base em toda a discusso acerca da inconstitucionalidade da denncia da Conveno n. 158, alm de conferir eficcia plena norma constitucional contida no inciso I do art. 7 da Constituio Federal, entende que ela j est regulamentada pelas normas da Conveno, que se encontra em pleno vigor (SOUTO MAIOR, 2004). Esse foi o entendimento defendido pelo Eminente Juiz da 15 Regio, Jorge Luiz Souto Maior, que, atuando como Desembargador Convocado junto quele tribunal, teve oportunidade de relatar o julgamento do processo n. 00935-2002-088-15-00-3, cujo acrdo foi publicado em 07 de maio de 2004, assim ementado:
4

Cf. notcia veiculada no site Jus Vigilantibus. PEDIDO de vista adia julgamento sobre denncia da Conveno 158 da OIT. Jus Vigilantibus , 1 out. 2003. Disponvel em <www.jusvi.com>. Acesso em 12 jan. 2009. Conforme notcia veiculada no site da Procuradoria Regional do Trabalho da 24 Regio. Clipping PRT 24 Regio, Campo Grande, 27 a 30 de Junho de 2008. Disponvel em <http://www.prt24.mpt.gov.br/site/index.php/imprensa/clipping/34/2008>. Acesso em 12 jan. 2008.

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DISPENSA IMOTIVADA. DIREITO POTESTATIVO UTILIZADO DE FORMA ABUSIVA E FORA DOS PARMETROS DA BOA-F. NULIDADE. APLICAO DO ARTIGO 7, I, DA CF/88, DOS ARTS. 421, 422 E 472 DO NOVO CDIGO CIVIL, DA CONVENO 158 DA OIT E DOS PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO E DO DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Todos os trmites para validade da Conveno n. 158, da OIT, no ordenamento nacional, foram cumpridos. Os termos da Conveno so, inegavelmente, constitucionais, pois a Constituio brasileira, no artigo 7, I, veda a dispensa arbitrria ou sem justa causa, e o que faz a Conveno 158 exatamente isto. O pargrafo 2, do art. 5, da CF/88 estabelece que os tratados internacionais - gnero do qual constituem espcies as Convenes da OIT - so regras complementares s garantias individuais e coletivas estabelecidas na Constituio. Assim, a Conveno 158, estando de acordo com o preceito constitucional estatudo no artigo 7, inciso I, complementa-o. Alm disso, a Constituio Federal de 1988 previu, em seu artigo 4, que, nas relaes internacionais, a Repblica Federativa do Brasil rege-se, dentre outros princpios, pela prevalncia dos direitos humanos (inciso II) e no se pode negar ao direito do trabalho o status de regulao jurdica pertencente aos direitos humanos. Assim, um instrumento internacional, ratificado pelo Brasil, que traz questo pertinente ao direito do trabalho, h de ser aplicado como norma constitucional, ou, at mesmo, supranacional. Mesmo que os preceitos da Conveno 158 precisassem de regulamentao (o que no se acredita seja o caso), j se encontrariam na legislao nacional os parmetros dessa regulamentao. A Conveno 158 da OIT vem, de forma plenamente compatvel com nosso ordenamento jurdico, impedir que um empregador dispense seu empregado por represlias ou simplesmente para contratar outro com salrio menor. No caso de real necessidade, a dispensa est assegurada. Para a dispensa coletiva necessria a fundamentao em [...] necessidade de funcionamento da empresa, estabelecimento ou servio [...], [...] por motivos econmicos, tecnolgicos, estruturais ou anlogos. Quanto ao modo de apurao ou anlise dos motivos alegados no h, igualmente, problemas de eficcia, valendo como parmetro legal a regra e as interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais j dadas ao artigo 165 da CLT. A dispensa imotivada de trabalhadores, em um mundo marcado por altas taxas de desemprego, que favorece, portanto, o imprio da lei da oferta e da procura, e que impe, certamente, a aceitao dos trabalhadores a condies de trabalho subumanas, agride a conscincia tica que se deve ter para com a dignidade do trabalhador e, por isso, deve ser, eficazmente, inibida pelo ordenamento jurdico. No possvel acomodar-se com uma situao reconhecidamente injusta, argumentando que infelizmente o direito no a reprime. Ora, uma sociedade somente pode se constituir com base em uma normatividade jurdica se esta fornecer instrumentos eficazes para que as injustias no se legitimem. Do contrrio, no haveria do que se orgulhar ao dizer que vivemos em um Estado democrtico de direito. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio. Acrdo RO n. 00935-2002088-15-00-3, Relator Desembargador Convocado Jorge Luiz Souto Maior, DJU 07.05.04, disponvel em http://consulta.trt15.jus.br/consulta/owa/ pDecisao.wAcordao?pTipoConsulta=PROCESSO&n_idv=514872. Acesso em 12 jan. 2008)
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Por ltimo, deve-se salientar que a Conveno n. 158 da OIT foi ratificada por mais de trinta pases, em todos os continentes.6 4. AS NORMAS TRABALHISTAS E O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Para se aproximar de uma concluso adequada ao tema, necessrio aprofundar o estudo tendo em vista a dignidade humana e sua caracterizao como princpio, pois, embora muitas vezes parea carregado de teorizaes e muito distante da realidade, esse princpio est presente no cotidiano de todas as pessoas. E todos, a todo o momento, esto buscando uma existncia digna, aqui entendida a dignidade em todos os seus aspectos: acesso a bens e utilidades materiais, afirmao junto famlia e sociedade, possibilidade de fazer escolhas de maneira livre e segura. E, para a grande maioria, uma existncia verdadeiramente digna somente pode ser alcanada pelo trabalho. Quase todos os demais ramos do Direito tm como foco direitos e obrigaes de rgos governamentais, de pessoas jurdicas, de Estados e suas relaes entre si, enquanto o ramo justrabalhista trata da pessoa natural, e existe exatamente porque a face mais humana do indivduo a necessidade de sobrevivncia, que o faz vender a sua fora de trabalho e se submeter ao poder econmico. Nesse sentido, que se torna to importante analisar qualquer norma trabalhista luz da dignidade humana, pois o objetivo precpuo dessas normas conferir humanidade a uma relao to rida que a que decorre do conflito entre capital e trabalho. A Constituio da Repblica no s inseriu a dignidade em seu mbito como lhe consagrou o posto de princpio fundamental do Estado Democrtico de Direito, conforme o disposto no art. 1. Alm disso, ao tratar da ordem econmica, no art. 170, estabeleceu que esta tem por fim assegurar a todos uma existncia digna. J, ao tratar da ordem social, definiu que o planejamento familiar deve ser baseado no princpio da dignidade da pessoa humana (art. 226, 7), tendo tambm determinado que o Estado e a sociedade devem assegurar criana e ao adolescente, bem como aos idosos, o direito dignidade (art. 227, caput e art. 230). Observa-se, assim, que, em muitas ordens jurdicas, h referncia expressa ao valor da dignidade da pessoa humana, sem, contudo, conferir-lhe exatos alcance e significao. A Constituio da Repblica de 88, todavia, no deixa dvidas quanto sua interpretao, uma vez que a inclui no Ttulo Dos princpios fundamentais. Tal opo por parte do legislador constituinte atribui mais eficcia e efetividade ao princpio. Oportuno ainda trazer baila a diferenciao necessria que se faz no sentido de explicitar que a dignidade no um direito, mas sim um princpio. que os direitos pressupem um reconhecimento pela ordem jurdica, ao passo que a

Segundo dados obtidos no site da Organizao Internacional do Trabalho. Disponvel em <http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm>. Acesso em 08 jan. 2009.

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dignidade um valor resultante da mera condio humana, no havendo que se falar da necessidade do seu reconhecimento para que realmente exista. Entretanto, possvel que seja ela violada, como aspecto inerente ao ser humano, devendo, assim, o Estado insurgir-se contra tais violaes. Nesse sentido, o reconhecimento da dignidade como princpio fundamental da ordem jurdica brasileira leva a que ele seja a fonte de todos os demais direitos que se relacionam com os aspectos individuais do ser humano. o comando central do ordenamento jurdico, sendo certo que as normas que consubstanciam o ordenamento jurdico devem ser harmonizadas pelo princpio maior da dignidade humana. Mas, alm de iluminar o trabalho do legislador, o princpio da dignidade humana conduz o intrprete a manejar o ordenamento jurdico de maneira que garanta a sua observncia em todas as situaes. certo que a noo de dignidade no tem uma preciso conceitual. Mesmo quando alada condio de princpio, essa caracterstica se mantm, at porque prprio dos princpios apresentarem certa flexibilidade, amoldando-se aos casos concretos. Assim, impe-se que o seu contedo seja clarificado pelo intrprete no contexto da situao concreta, notadamente pelos rgos jurisdicionais (SARLET, 2008, p. 50) Com isso no se quer dizer que ao intrprete cumpre decidir o que seja a dignidade da pessoa humana, nem mesmo que o princpio em apreo tenha carter relativo. O aplicador to-somente vai expressar uma compreenso do princpio da qual devero ser extradas as consequncias jurdicas prprias ao caso, at porque as sociedades civilizadas podem ter parmetros distintos para avaliar a dignidade e suas violaes. Embora j se tenham passado vinte anos da promulgao da atual Constituio, certo que a dignidade da pessoa humana, na condio de princpio fundamental, centro de irradiao para todas as demais normas jurdicas, no atingiu o grau de eficcia que lhe caberia, colocando o homem como ncleo de todas as dimenses do Direito, ocorrendo na vida cotidiana, e mesmo nos meios jurdicos, situaes inmeras e diversas de desrespeito a esse valor. O importante que se entenda que essas violaes dignidade, que acontecem no caso concreto, no tm o condo de afirmar a sua inexistncia, uma vez que a dignidade est presente pelo s fato de a vtima se tratar de um ser humano; pelo contrrio, demonstram a necessidade da ao do Estado, e mesmo da comunidade, no sentido de implementar aes que impeam essas violaes. Vem tona o aspecto da dignidade como tarefa dos poderes estatais, reclamando que o Estado direcione suas aes [...] tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoo da dignidade, especialmente criando condies que possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade (SARLET, 2008, p. 50).
Assim, a dignidade, na sua perspectiva assistencial (protetiva) da pessoa humana, poder, dadas as circunstncias, prevalecer em face da dimenso autonmica, de tal sorte que, todo aquele a quem faltarem as condies para uma deciso prpria e responsvel (de modo especial no mbito da biomedicina e biotica) poder at mesmo perder - pela nomeao eventual de um curador ou submisso involuntria a
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tratamento mdico e/ou internao - o exerccio pessoal de sua capacidade de autodeterminao, restando-lhe, contudo, o direito a ser tratado com dignidade (protegido e assistido) (SARLET, 2008, p. 52).

Dessa maneira, o Estado fica obrigado a adotar polticas pblicas inclusivas que permitam a todos os indivduos ser parte ativa no processo socioeconmico e na trajetria poltica:
O Estado somente democrtico, em sua concepo, constitucionalizao e atuao, quando respeita o princpio da dignidade da pessoa humana. No h verbo constitucional, no h verba governamental que se faam legtimos quando no se voltam ao atendimento daquele princpio. No h verdade constitucional, no h suporte institucional para polticas pblicas que no sejam destinadas ao pleno cumprimento daquele valor maior transformado em princpio constitucional (ROCHA, 1999, p. 38).

certo, portanto, que o princpio da dignidade da pessoa humana encontrase no centro de toda a ordem jurdica, poltica e social. Assim, de acordo com esse princpio, o valor primordial da sociedade, do Estado e do Direito a pessoa humana, protegendo-se dessa forma os seus valores individuais, bem como a sua plena insero social. No caminho dessa proteo encontra-se o trabalho. Pode este ser considerado como a forma mais proeminente de afirmao do indivduo no plano individual e, principalmente, social, significando uma maior participao no governo inclusive daqueles que no so dotados de riqueza material. 5. CONCLUSES Assim, no que toca ao tema em estudo, o princpio da dignidade da pessoa humana impede que o empregado seja utilizado somente como meio para satisfazer os interesses do empregador. Assim, o trabalhador no pode ser visto apenas como mais um instrumento da produo, sendo necessrio ao empreendimento unicamente se permitir a auferio de lucros. O que se verifica que somente se aceitar ser o empregado um instrumento descartvel que se acolhe o modelo de dispensa sem necessidade de justificativa ou sem a obrigatoriedade de observncia de certos procedimentos, pois esses mecanismos que incentivam a permanncia da relao de emprego, realizando, assim, o princpio da dignidade da pessoa humana. De fato, no h respeito condio social e moral do assalariado, se, na prtica, efetivamente, no lhe garantida a manuteno da relao empregatcia. Vivendo sob o risco constante da perda do emprego, o trabalhador sofre instabilidade emocional, sente-se ferido em sua autoestima, v-se tratado apenas como uma pea descartvel da engrenagem empresarial. Colocado sob constante ameaa de desemprego, com os inevitveis reflexos psicolgicos decorrentes dessa instabilidade, sente-se inseguro, apreensivo, intranquilo, em permanente tenso na execuo do servio. Alis, aqui fcil combater um dos argumentos contrrios estabilidade no emprego. Esse argumento se baseia no entendimento de que o empregado que
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sabe que no pode ser demitido se acomoda, e deixa de apresentar um desempenho satisfatrio. Isso at poderia ocorrer no caso da estabilidade absoluta, consistente na impossibilidade de se demitir o empregado. Mas a exigncia de motivos para a dispensa, calcados na capacidade do trabalhador ou em razes tcnicas ou econmicas da empresa, s faz com que ele mais vista a camisa da empresa, exercendo suas atividades de maneira a apresentar resultados to bons ou melhores do que seus companheiros. Alm disso, o trabalhador sabe que o seu bom desempenho ajuda o empregador a superar as adversidades econmicas, mantendo, assim, a sua garantia de emprego. Quando dispensado,
[...] fica o empregado privado do nico meio de subsistncia que possui. H, pois, uma ameaa sua prpria sobrevivncia, podendo advir o desemprego, pois no certa a recolocao, principalmente em momentos de crise e recesso econmica. O desemprego ocasiona necessariamente ao empregado: a) diminuio de padro de vida; b) sentimento de inutilidade e falta de reconhecimento social; c) perda de direito: o tempo de casa acumulado, que sempre significa mais direitos trabalhistas, anulado. Em relao aos colegas do novo emprego, sempre ser um iniciante, embora possa ser biologicamente mais velho; d) perda do contato e da convivncia com antigos companheiros de trabalho. Dificuldade de adaptao s novas condies de trabalho (SILVA, 1992, p. 53-54).

Essa instabilidade no emprego gera consequncias nefastas. E a obteno de um posto de trabalho no representa segurana para o trabalhador ou sua famlia, pois ele sabe que, a qualquer momento, poder ser dispensado. Assim, alm da dependncia jurdica inerente relao empregatcia, o empregado passa a depender psicologicamente do empregador. Mas, alm de interferir no microcosmo do empregado, a instabilidade reflete diretamente na efetividade do ramo justrabalhista, seja na esfera do direito individual, do direito coletivo ou do direito processual (VIANA, 2002, p. 109-113). O empregado desprotegido tem muito menos poder para negociar o seu contrato, em razo do temor de enfrentar o seu patro. Quando se vive em estado de necessidade financeira, perde-se a independncia para reclamar contra abusos na relao de emprego. No mbito coletivo, ele resiste em aderir ao sindicato, em razo do mesmo temor, e, assim, o sindicato no tem fora ou mesmo representatividade para negociar com o poder econmico, o que leva precarizao das condies de trabalho. Alm disso, caso se sinta lesado, aquele que recorre ao Judicirio trabalhista s o faz se j se desligou da empresa, mitigando a efetividade das normas trabalhistas e do processo do trabalho, que, ao invs de versar sobre o cumprimento dessas normas, limita-se a debater reparaes financeiras. Alis, no por acaso que o Direito do Trabalho se pauta pelo princpio da continuidade da relao de emprego, em virtude do qual se presume que o contrato de trabalho perdura at que sobrevenham circunstncias previstas pelas partes ou
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em lei como idneas para faz-lo cessar. Esse princpio prima pela permanncia do vnculo empregatcio, com a integrao do empregado na estrutura e dinmica da empresa. De tudo isso se extrai que a ausncia de proteo contra dispensa arbitrria no condiz com a direo dada ao ordenamento jurdico pelo princpio da dignidade humana, tendo em vista que a insegurana e instabilidade provocadas pela possibilidade de dispensa desmotivada no permitem que o trabalhador viva uma existncia verdadeiramente digna. E todos esses males se agravam quando as dispensas se do em massa, atingindo centenas ou milhares de trabalhadores de uma empresa de uma vez s. Como j referido, nos pases onde se limita o poder de dispensa, existem normas que estabelecem controle dos rgos pblicos e entidades sindicais, tendo em vista o grande dano social que emerge dessas dispensas. Esse , alis, o direcionamento dado pela Conveno n. 158 da OIT. Em razo da crise mundial ocorrida a partir de meados de 2008, e que comeou a atingir nosso pas no incio de 2009, inmeras dispensas coletivas ocorreram no Brasil. Algumas categorias mais fortes exigiram das empresas essa participao do sindicato, o que permitiu atenuar os efeitos das dispensas. Vozes comeam a se levantar para apontar os danos que a falta de uma legislao a respeito causa no universo dos trabalhadores:
A sociedade e os trabalhadores no podem assistir de mos atadas a estas dispensas coletivas. O emprego um bem pblico. O trabalhador e a sociedade tm o direito de saber por que ele est sendo arrancado dos trabalhadores. Ao Judicirio Trabalhista cabe dar esta resposta ao povo, j que as autoridades administrativas e o Governo nada fazem a no ser premiar as empresas com 100 bilhes de reais pelas dispensas que praticam. De toda forma ningum perguntou como ficar o trabalhador. Porm, ele tambm faz parte do contexto e tem o direito de sobreviver dignamente. Qual o pacote que o Governo anunciou para salv-lo?7

Dessa maneira, necessrio que se busquem solues para o problema dentro das possibilidades permitidas pelo ordenamento jurdico brasileiro, que se compe, no que diz respeito proteo contra a dispensa arbitrria, basicamente da norma contida no inciso I do art. 7 da Constituio Federal e das disposies da Conveno n. 158 da OIT. Essas normas devem ser analisadas luz do princpio da dignidade humana, foco de onde se irradia todo o ordenamento jurdico. Defende-se aqui, portanto, a estabilidade relativa no emprego. Ela se diferencia da estabilidade absoluta, como visto, pois esta, uma vez adquirida, no admite possibilidade de dissoluo do contrato.8 J a estabilidade relativa garante a permanncia no emprego, a no ser que haja justa causa para trmino do contrato, ou motivos tecnolgicos, ou econmicos.
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SILVA, Antnio lvares da. Dispensa coletiva. Site do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. Disponvel em <http://www.trt3.jus.br/emdia/artigos/artigos.htm>. Acesso em 23 fev. 2009. Como era o caso da estabilidade decenal.
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E nem se diga que h necessidade de regulamentao para esclarecer esses motivos; as hipteses de justa causa j esto definidas no art. 482 da CLT, e os motivos ligados empresa esto elencados no art. 165. Embora esse dispositivo diga respeito aos representantes dos trabalhadores na CIPA, nada impede sua utilizao como critrio de integrao. Na verdade, como j abordado, a doutrina de antes, e mesmo de agora, revolveu o tema exausto, e muitas vozes se manifestaram no sentido de que estaria vigente no Brasil a garantia de emprego. Muitos julgadores foram corajosos e sentenciaram dando proteo ao empregado nesse sentido. E essa a postura que se lhes exige:
Como tambm costuma acontecer, mais de uma dessas interpretaes pode ser tecnicamente correta, segundo aqueles mtodos que aprendemos na escola; mas isso no impede que haja uma leitura tima, do ponto de vista social ou poltico (VIANA, 2008, p. 160).

Entretanto, o legislador constituinte, ao remeter a matria lei complementar, o legislador presidencial, ao denunciar a Conveno n. 158, e, antes disso, o STF, ao entender no ser ela autoaplicvel, aparentemente sedimentaram a questo, impondo a exigncia de lei complementar. Mas necessrio que os operadores do Direito tenham coragem para adotar o que aqui se prope; preciso que os advogados, ao se depararem com situaes de dispensa imotivada, exponham aos seus clientes essa linha de pensamento e postulem nesse sentido e, mais ainda, que os julgadores adotem uma postura ativista e sentenciem da maneira que parece mais consentnea com o Direito do Trabalho e seus princpios. Assim, devem ser considerados quatro tipos de dispensa (SOUTO MAIOR, 2004). Em primeiro lugar, existe a despedida imotivada ou arbitrria, que no aceita pela Constituio Federal. Em seguida, figura a dispensa motivada, mas sem justa causa (ou, de acordo com a doutrina alem, dispensa socialmente justificvel), que provoca o pagamento da indenizao equivalente a 40% sobre os depsitos do FGTS. Em terceiro lugar, existe a dispensa com justa causa, nos termos do art. 482 da CLT, devidamente comprovada, e que d ensejo ao trmino do contrato sem nenhum tipo de indenizao. E por ltimo, existe a despedida discriminatria, cuja definio e efeitos esto previstos na Lei n. 9.029/95, dentre eles a reintegrao ou indenizao compensatria. Como se verifica, somente a dispensa imotivada no possui uma consequncia definida expressamente em lei. Mas, sendo um ato ilcito, abusivo, e que fere o princpio da dignidade da pessoa humana, devem as coisas retornar ao seu estado anterior. Ou seja, a deciso que se impe a reintegrao do empregado ao posto de trabalho. Tal reintegrao s no seria determinada caso fosse desaconselhvel, em razo de incompatibilidade resultante do dissdio, na esteira do que previa a CLT em relao estabilidade decenal. Em caso de impossibilidade de reintegrao, os critrios para fixao da indenizao devem ser buscados pelo julgador, da mesma maneira que em outras situaes. Assim, o juiz deve levar em conta o dano sofrido, a necessidade do empregado e a possibilidade do empregador. Alm disso, pode socorrer-se dos
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mesmos parmetros utilizados para os casos de estabilidade decenal e para os casos de dispensa discriminatria:
O fato que, com o tempo, num exerccio de erros e acertos, a jurisprudncia, mais sbia que o legislador no que se refere ao tratamento de casos concretos, saber fixar, de forma mais definida, os contornos dessa indenizao, que no se limita, como dito acima, de forma alguma, ao valor de 40% do FGTS. Lembre-se, a propsito, de que no raro o processo de integrao do sistema jurdico feito pela jurisprudncia, com apoio na doutrina (SOUTO MAIOR, 2004).

Por outro lado, a iniciativa do legislador em regulamentar a matria acabaria de uma vez por todas com todas as celeumas. At porque patente a necessidade dessa regulamentao para o caso das dispensas coletivas. E, para tanto, a Conveno n. 158 da CLT oferece excelente supedneo para uma legislao sobre a garantia de emprego. Lembre-se de que tramita no STF Ao Declaratria que questiona a validade do decreto que denunciou a Conveno da OIT. A ADI ainda no foi julgada em definitivo e existe a possibilidade, ainda que remota, de ser julgado procedente o pedido para considerar que a denncia da Conveno n. 158 da OIT foi feita de maneira inconstitucional. Assim entendido, a Conveno estaria em pleno vigor no ordenamento jurdico brasileiro. Mas diz-se remota a possibilidade desse julgamento favorvel, tendo em vista que, embora j tenham sido proferidos dois votos partidrios da inconstitucionalidade do decreto, o STF j demonstrou em outras oportunidades que tem um posicionamento muito retrgrado no que diz respeito ao tema da proteo contra dispensa arbitrria. Isso ficou bem claro quando do julgamento da ADI 1480-3, que questionava a prpria Conveno n. 158, e cuja deciso cautelar afastou a autoaplicabilidade da Conveno. Assim, caso o STF julgue procedente o pedido da ADI, reconhecer-se- a vigncia da Conveno n. 158 da OIT no ordenamento jurdico brasileiro. Contudo, para sua efetiva aplicao, seria necessria a regulamentao dos seus dispositivos. Portanto, embora o ordenamento jurdico ptrio oferea todos os instrumentos para que se coba a dispensa arbitrria, poderia ser introduzido um sistema mais completo de garantia de emprego, atravs de legislao complementar, que observasse os seguintes aspectos:
exigncia de motivao para dispensa, que deve se basear em motivos ligados ao empregado ou ao empregador; os motivos ligados ao empregado devem se enquadrar em uma hiptese de justa causa, ou decorrer da capacidade ou comportamento do empregado (nos mesmos moldes da Conveno n. 158), e os relacionados ao empregador devem ser de ordem tecnolgica, econmica ou financeira; obrigatoriedade de comunicao por escrito ao empregado contendo os motivos da dispensa; previso de procedimento de defesa do empregado em caso de dispensa por motivo relacionado a sua pessoa; disciplina das dispensas coletivas, que estabelea participao das entidades
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sindicais, com tentativas de atenuao dos seus impactos sociais; estabelecimento de um tempo mnimo para aquisio da estabilidade e previso de excluso de certas categorias, como, por exemplo, os trabalhadores com contrato de trabalho a prazo determinado; explicitao de critrios para fixao da indenizao em caso de dispensa arbitrria.

Mas, lembrando-se, a regulamentao viria para disciplinar a dispensa coletiva e colocar fim s controvrsias sobre o assunto, sendo certo que o ordenamento jurdico, tal como se encontra hoje, j possibilita que o intrprete sancione as despedidas imotivadas, tendo em vista a sistematicidade do ramo justrabalhista, que se pauta pela proteo ao hipossuficiente, e tendo como veio iluminador o princpio da dignidade da pessoa humana, a impedir que sejam os trabalhadores tratados como meros instrumentos de produo. O importante ter em conta que o trabalho forma de distribuio de riqueza, mas no s. O trabalho realizado com condies seguras, com qualidade, com reconhecimento de direitos e de maneira estvel fonte de solidariedade, de realizao, de alegria, de felicidade humana e de concretizao da dignidade. ABSTRACT The article performed a literature search, as well as a study about job stability, in order to see how the Brazilian legal system deals with the subject. For that, beyond a brief incursion in the approach to historical function of Labor Law, to understand the present moment this branch of law and the norms that compose it, we investigate whether the principle of human dignity, and how it concrete as part of employment relations. As a result, it was found that only one system that provides protection to the employment relationship at the time the waiver allows the realization of the principle of human dignity. Thus, to be used the elements present in the current Brazilian Law on stability in order to implement the principle of dignity. Keywords: Labor Law. Employment relations. Stability. Principle of dignity. REFERNCIAS BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989. BRASIL. Decreto n. 1.855, de 10 de abril de 1996. Promulga a Conveno 158 sobre o trmino da relao de trabalho por iniciativa do empregador, de 22 de junho de 1982. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/ 1996/D1855.htm>. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2010. Clipping PRT 24 Regio, Campo Grande, 27 a 30 de junho de 2008. Disponvel em <http://www.prt24.mpt.gov.br/site/index.php/imprensa/clipping/34/2008>. Acesso em 12 jan. 2008. MACIEL, Jos Alberto Couto. Garantia no emprego j em vigor. So Paulo: LTr, 1994.
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A FRAUDE LEI DO ESTGIO E A FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO FRAUD TO THE LAW OF THE PROBATIONARY PERIOD AND FLEXIBILITY OF LABOR LAW Luigi Capone* RESUMO O presente artigo visa analisar a Lei n. 11.788/08, que estatuiu as novas regras sobre a contratao de estagirios sob a perspectiva da flexibilizao do Direito do Trabalho. Os mtodos empregados foram o bibliogrfico e o legislativo. Pretende-se explicar como se d o fenmeno da flexibilizao, seus reflexos e implicaes no mundo do trabalho e as razes pelas quais leis desse cunho so criadas. A relao de estgio em sua modalidade no-obrigatria a que mais se assemelha com a relao de emprego celetista, mas no foi assim considerada pelo legislador. Este estudo apresenta a evoluo legislativa da lei do estgio no ordenamento jurdico brasileiro. A nova lei do estgio trouxe uma srie de direitos e obrigaes para as partes integrantes dessa especial relao de emprego, que tem como finalidade preparar o estudante para o mercado de trabalho e para a vida cidad. Para que essa relao se perfaa, preciso que se cumpram os requisitos materiais e formais. Estes, quando no observados pela parte concedente, culminaro na flexibilizao da norma e em uma srie de prejuzos para os trabalhadores regidos pela CLT mostrar-se- evidente, havendo assim, fraude lei. Palavras-chave: Flexibilizao. Relao de emprego lato sensu. Estgio. Fraude. 1. INTRODUO O presente artigo cientfico visa analisar a Lei n. 11.788/08, que instituiu as novas regras sobre o estgio de estudantes sob a perspectiva da flexibilizao do direito do trabalho e se esta impede o pleno exerccio dos direitos sociais dos trabalhadores em caso de fraude lei. A flexibilizao, fenmeno ocorrido no mbito do direito do trabalho, d-se por meio da criao ou alterao de leis com a mera finalidade de derrogar as vantagens de cunho trabalhista. Tal fenmeno vai de encontro s conquistas sociais almejadas durante o processo histrico. Analisar-se- quais so as razes de se flexibilizarem as leis trabalhistas e as principais diferenas entre flexibilizao e desregulamentao. A relao de estgio, quando prestada na modalidade no obrigatria, a que mais se assemelha relao de emprego celetista ordinria, visto que rene todos os seus elementos caracterizadores. No entanto, entendeu o legislador por

* Bacharel em Direito pela Escola Superior Dom Helder Cmara.

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no consider-la dessa forma, sendo, portanto, uma relao de emprego lato sensu. A nica situao em que ser gerado o vnculo de emprego entre as partes na relao de estgio ser quando a parte concedente vier a desviar a sua finalidade, fraudando-o. Neste ensaio cientfico, abordam-se os aspectos gerais da lei de estgio, sua evoluo histrica no ordenamento jurdico nacional, sua finalidade, quais os requisitos formais e materiais dessa especial relao laboral e, por fim, quais so os direitos e obrigaes introduzidos pela nova Lei n. 11.788/08. Ainda, far-se- uma anlise da lei de estgio sob a perspectiva da flexibilizao trabalhista, que se mostra evidente quando o contrato de estgio tem sua finalidade desvirtuada, atravs da fraude lei pela parte concedente, que culmina numa srie de consequncias sociais e jurdicas aos trabalhadores, como, por exemplo: a supresso dos postos de trabalho formais com a contratao de estagirios; o aumento desenfreado do desemprego e da violncia e da criminalidade e o dficit na Previdncia Social. A lei do estgio demonstra sua face flexibilizadora quando a parte concedente celebra a contratao de estagirios sem a observncia dos requisitos legais. Ao fraudar a lei, estar a parte concedente desvirtuando a real finalidade didticopedaggica que a de preparar o estudante-obreiro para o mercado de trabalho e para a vida cidad. 2. A FLEXIBILIZAO COMO FENMENO OCORRIDO NO MBITO DO DIREITO DO TRABALHO Para se entender o fenmeno da flexibilizao, necessrio analisar os vrios fundamentos do seu surgimento. Acerca do tema Gonalves, 2004, p. 111-112, entende como sendo quatro os fundamentos da flexibilizao das normas justrabalhistas. A primeira causa, para o autor, [...] a implantao das polticas neoliberais; a segunda, o fenmeno da globalizao; a terceira, o desemprego estrutural e a quarta e ltima, a aceitao das teorias econmicas pelo Direito Estatal. No perodo compreendido entre os anos de 1945 e 1968, o modo de produo fordista e taylorista foram responsveis por manter a estabilidade nas relaes entre capital e trabalho. Havia, nesse perodo, forte interveno estatal na sociedade, que se traduzia no Estado de Bem-Estar Social. Sobre o Estado de Bem-Estar Social, Delgado, 2007, p. 22, percebe que este se funda na [...] afirmao de valores, princpios e prticas consideradas fundamentais: democracia, valorizao do trabalho e do emprego, justia social e bem-estar. Com o abandono da ideia de que o Estado deveria intervir na organizao econmica e poltica, o Estado do Bem-Estar Social finda. O Estado passaria a ter papel secundrio e deveria interferir minimamente por meio da adoo de polticas neoliberais. Agora a economia quem dita as regras. Nesse sentido, Gonalves, 2004, p. 111, afirma que: [...] A partir de agora, o mercado quem ditar o seu prprio ritmo. A interveno estatal passa a ser exceo. Temas como sade e educao tambm passam s mos da iniciativa privada. O Estado se encolhe.
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Complementando essa ideia, Oliveira assevera que:


No pensamento neoliberal, que ganha corpo, trabalha-se para desmontar o Estado de bem-estar social, abolindo as polticas assistencialistas. As medidas de apoio ao desempregado, direitos previdencirios, garantias do funcionrio pblico, polticas de amparo sade e educao esto perdendo espao, j que o propsito livrar o Estado desses encargos. Privilegia-se a estabilidade financeira, desconsiderando a poltica do emprego. (OLIVEIRA, 1997, p. 32)

E ainda, Vieira, 2000, p. 25, entende que o Estado do bem-estar social no mais cabvel, pois:
No mais possvel a aceitao do Estado protecionista que atenda s necessidades sociais, empregos, previdncia, que regule a economia nacional, que normatiza as relaes empregatcias, enfim o Estado de bem-estar corresponde ao passado atrasado [...].

Com o intuito de debelar o desemprego, os Estados passam a aceitar as regras impostas pelo mercado, permitindo que empresas multinacionais se instalassem nos pases, atraindo, assim, o capital estrangeiro. Dessa forma, aceitam as teorias econmicas impostas pelo mercado internacional, ou seja, aceitam a poltica neoliberal. Nesse sentido, afirma Gonalves, 2004, p. 112, que:
Os governos que adotam a poltica neoliberal aceitam as exigncias das empresas transnacionais, pois, optando pelo Estado Mnimo, procuram formas de atrair o capital estrangeiro, justificando, assim, a diminuio de direito dos trabalhadores como a nica possibilidade que efetivamente o capital externo se instale, gerando emprego.

O Estado Mnimo d condies para que as empresas transnacionais se instalem nos pases, fazendo com que se altere a legislao trabalhista e haja a diminuio das garantias sociais dos trabalhadores. Menos encargos sociais culminam no aumento da produo e na consequente obteno de maior lucratividade. Seguindo com os fundamentos da flexibilizao, tem-se o fenmeno da globalizao. O processo de globalizao possui diversas dimenses, quais sejam: econmica, poltica, cultural e social. Em razo do vasto contedo que o tema globalizao abarca, a explanao limitar-se- a somente a perspectiva econmica e do trabalho. O capitalismo ultrapassou as fronteiras dos pases, tornando-se o regime econmico predominante praticamente em todo o mundo. O objetivo do capitalismo a obteno de lucro. Essa a consequncia lgica da globalizao que est intimamente ligada ao capitalismo. Thurow nos explica sobre a expanso do capitalismo alm das fronteiras, afirmando que:
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Pela primeira vez na histria humana, qualquer coisa pode ser feita em qualquer parte e vendida em toda parte. Em economias capitalistas isto significa produzir cada componente e executar cada atividade na regio do globo em que isso pode ser feito a um custo menor e vender os produtos ou servios resultantes onde os preos e lucros sejam mais altos. Minimizar custos e maximizar receitas a maximizao do lucro, o corao do capitalismo. [...] (THUROW, 1997, p. 154)

A instalao de empresas transnacionais nos pases emergentes faz com que estes se submetam s regras impostas pelo capitalismo. Com a entrada de empresas multinacionais, os custos de produo so menores e a competitividade no mercado interno aumenta. Com o acirramento da concorrncia, surge a necessidade de se produzir mais, com menos custos. Acerca dessa lgica, Oliveira assevera que:
Na lgica globalizante o capital procura os locais dos menores custos de produo e desloca o produto at o consumidor em qualquer parte do mundo. O produto importado chega com preo competitivo, muitas vezes abaixo do custo de produo interna, comprometendo ou mesmo inviabilizando o empreendimento nacional. Os pases com mais regulamentao e encargos sociais perdem investimentos para aqueles que conferem menores direitos aos trabalhadores. [...] (OLIVEIRA, 1997, p. 31)

Para terminar esse raciocnio, Morato assevera sobre as consequncias advindas da concorrncia, afirmando que:
[...] A sociedade globalizada obrigada a conviver com uma concorrncia em nvel mundial, o que afeta os processos produtivos, permitindo enorme circulao de mercadorias, ampliao dos sistemas de comunicao entre os pases, aumentadas, ainda, por um crescente avano tecnolgico nas mais diversas reas. A adequao dos meios de produo a um mercado mundial torna-se muito mais difcil e a realidade do trabalhador passa a ser marcada por uma crise mundial de desemprego. (MORATO, 2003, p. 34)

Essa alterao na estrutura econmica por meio da globalizao tem reflexos evidentes no mbito do trabalho. O avano tecnolgico acelerado faz com que os trabalhadores mudem. A prpria concorrncia obriga que os obreiros se mantenham informados sobre as novas tecnologias e se reciclem, sob pena de serem trocados pela automao. O mercado impe novas exigncias classe operria, que, no se adequando a essa nova realidade, sofrer com a perda do emprego. Dando continuidade explicao, passa-se ao ponto seguinte, que se refere ao desemprego que assola o mundo, sendo outro fator preponderante para o surgimento da flexibilizao trabalhista. Em meados dos anos 70 a estrutura produtiva adentrou numa profunda crise. Era preciso solucionar o problema de alguma forma. E essa soluo veio com o surgimento do modo de produo toyotista, no Japo. O toyotismo surgiu como forma de superar o ultrapassado modelo norteamericano, trazendo para o mundo ocidental essa nova estrutura de produo.
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Para melhor entender como funcionava o toyotismo, Gonalves, 2004, p. 83-84, explica que:
[...] Ao invs de produo em massa, homognea, com fbricas verticalizadas e operrios-massa, desabrocha um novo modelo no qual vigora um estilo de produzir marcado pelo alto padro tecnolgico (revoluo da microeletrnica), capital horizontal, terceirizao e a ideia de clulas de produo, substituindo o trabalho mecnico do homem.

O modelo de produo toyotista exige maior esforo fsico, mental e at mesmo intelectual do obreiro. Para se manter no mercado, preciso estar atualizado e qualificado. O fato de se exigir maior qualificao dos obreiros acaba por elevar a taxa de desemprego, em todo o mundo. Surge, em razo dessas exigncias do mercado, o desemprego estrutural, que faz com que os trabalhadores se mantenham atualizados. Essa reestruturao dos modos de produo, ao invs de debelar o problema do desemprego, acaba por intensific-lo. A esse respeito Robortella, 1995, p. 57, afirma que: [...] O modelo de industrializao ou reestruturao no favorece a criao de empregos; ao contrrio, o que se v a diminuio de postos de trabalho, apesar da paradoxal realidade do aumento da produtividade. O processo de automao do trabalho tambm responsvel pelo desemprego estrutural. A mquina passa a substituir a tarefa que outrora era realizada pelo trabalho humano. Nesse sentido, Vieira assevera que o desemprego estrutural :
[...] sentido de uma forma universal oriundo, principalmente, da globalizao da economia e da revoluo tecnolgica. Esta dispensa o homem do mercado de trabalho, em funo da substituio ostensiva pela tecnologia que evoluiu muito rapidamente, trazendo sem dvida benefcios para a cincia, porm paralelamente um agravamento no quadro do desemprego, em razo, inclusive, da dificuldade de atualizao dos trabalhadores no mesmo ritmo da evoluo tecnolgica. (VIEIRA, 2000, p. 62)

Diante desses fatores, surge a flexibilizao das normas de Direito do Trabalho, como forma de derrogar as conquistas sociais. A rigidez das legislaes trabalhistas faz com que os Estados se adequem nova realidade do mercado globalizado, criando leis que, ao invs de tutelar pelos trabalhadores hipossuficientes, acabam por atender aos interesses das grandes corporaes. Os fundamentos para se flexibilizarem as normas trabalhistas pelo Estado so vrios. O alto custo dos encargos sociais, o engessamento, a defasagem e protecionismo exacerbado da legislao trabalhista so alguns deles. No que se refere aos altos custos dos encargos sociais, a razo de se flexibilizar as normas justrabalhistas est no vulgo custo Brasil, que, de acordo com Gonalves, 2004, p. 128, [...] o valor atribudo aos encargos sociais pagos pelas empresas, alm dos salrios de seus empregados.
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Afirma Pastore, 1997, p. 65, que o custo do trabalhador brasileiro alto: A lei brasileira no admite meio-termo. Ou se contrata com todas as protees, que custam 102%, ou se contrata sem nenhuma proteo, que custa zero. Contra-argumentando a ideia supracitada, Rossi, 1996, p. 2, aduz que:
[...] Pastore eleva, incorretamente, os encargos sociais a 102,06% da folha por uma razo simples: inclui como encargos as frias, o repouso semanal, o 13, etc. No so encargos. So direitos mnimos do trabalhador, a menos que se pretenda revogar a Lei urea, o que ainda no entrou na agenda das reformas.

E, ainda, a respeito do custo Brasil, afirma Coutinho que:


A indicao de pagamento de aviso prvio, frias, repouso semanal remunerado, feriados, como custo do trabalho est fora de qualquer sustentao, ao menos para o juslaboristas. Serviria para os economistas, que veem na remunerao somente a contraprestao pelo servio efetivamente prestado, sendo os demais pagamentos encargos sociais. A forma pela qual os indicadores so apresentados , assim, mera manipulao retrica para reduzir os direitos trabalhistas conquistados. O custo Brasil efetivamente de 55,71% dos salrios mensais e traduz-se num dos mais baixos do planeta, alm do que incide, em geral, sobre uma aviltante remunerao. (COUTINHO, 1997, p. 112-113)

Sobre a necessidade de se modificar a obsoleta lei trabalhista, em razo das constantes mudanas sociais, a lio de Moraes:
O certo que a Consolidao das Leis do Trabalho no pode abarcar toda a gama de situaes reais dos atores sociais no momento atual, mostrando-se em muitos casos obsoleta, em face da constante mutao das relaes de trabalho, influenciadas pelas nuances socioeconmicas dos ltimos tempos, sobretudo em razo do elevado ndice de desemprego. Tudo isso culminou por gerar algumas alteraes recentes em nossa legislao trabalhista, atingindo a flexibilizao de determinados institutos jurdicos tradicionais, tais como forma de contratao (contrato a prazo determinado); contrato de trabalho a tempo parcial e suspenso do contrato de trabalho para participao do trabalhador em curso ou programa de qualificao profissional. (MORAES, 2007, p. 128-129)

Como se pode analisar, o argumento utilizado para se flexibilizar as normas trabalhistas se pauta no abrandamento da legislao demasiado rgida e nos altos encargos sociais pagos aos trabalhadores, como forma de por um fim ao desemprego. No entanto, no parece vlido esse argumento. Na verdade, tal discurso no passa de afirmao falaciosa. Nessa linha de raciocnio, temos a lio de Turcato e Soares:
A precarizao das relaes de trabalho por meio da desregulamentao e flexibilizao de direitos esto sendo tratadas como sada para o grave problema do
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desemprego. Anuncia-se que as normas trabalhistas esto ultrapassadas e, por essa razo, merecem ser alteradas. Mas importante destacar, como j foi demonstrado em todo o mundo por diversos estudiosos, no somente da rea trabalhista mas tambm por economistas e pesquisadores sociais, que a proteo do trabalho no culpada pelo desemprego. (TURCATO e SOARES, 2007, p. 17-18)

Complementando o raciocnio a respeito da flexibilizao trabalhista atravs da mnima interveno estatal, Vieira, 2000, p. 67, afirma que: [...] sem uma poltica capaz de ampliar a oferta de empregos, sem a aplicao de recursos no campo social, amplia-se o quadro de flexibilizao de direitos trabalhistas com a diminuio dos encargos sociais ao empregador. Como se pode depreender, a flexibilizao uma forma de se tentar apagar os direitos sociais conquistados pelos trabalhadores conseguidos durante toda a histria do Direito do Trabalho. 2.1 Diferenciaes entre os conceitos: desregulamentao (ou flexibilizao heternoma) flexibilizao e

O conceito de flexibilizao no pacfico entre os doutrinadores do Direito do Trabalho, no havendo uma delimitao definitiva sobre o assunto. A respeito da etimologia da palavra, ensina-nos Silva, 2002, p. 52, que a palavra flexibilizao tem dois sentidos: [...] Um, o etimolgico, que o bsico. O outro, figurado, mudar de curso, de posio etc. De fato, toda vez que flexibiliza, inclusive no Direito, muda-se de situao. Acerca da flexibilidade, Sennett, 1999, p. 53, afirma que:
A palavra flexibilidade entrou na lngua inglesa no sculo XV. Seu sentido derivou originalmente da simples observao de que, embora a rvore que dobrasse ao vento, seus galhos sempre voltavam posio normal. Flexibilidade designa essa capacidade de ceder e recuperar-se da rvore, o teste e a restaurao de sua forma.

O eminente jurista Martins, 2004, p. 25, define o termo flexibilizao como: [...] o conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanas de ordem econmica, tecnolgica, poltica ou social existentes na relao entre capital e o trabalho. Para Nascimento, flexibilizao do Direito do Trabalho:
[...] a corrente de pensamento segundo a qual necessidades de natureza econmica justificam a postergao dos direitos dos trabalhadores, como a estabilidade no emprego, as limitaes jornada diria de trabalho, substitudas por um mdulo anual de totalizao da durao do trabalho, a imposio pelo empregador das formas de contratao do trabalho moldadas de acordo com o interesse unilateral da empresa, o afastamento sistemtico do direito adquirido pelo trabalhador e que ficaria ineficaz sempre que a produo econmica o exigisse, enfim, o crescimento do direito potestativo do empregador, concepo que romperia definitivamente com a relao de poder entre os sujeitos do vnculo de emprego, pendendo a balana para o economicamente forte. (NASCIMENTO, 2008, p. 168)
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A desregulamentao, ou flexibilizao heternoma a forma de abolir em parte as conquistas sociais alcanadas pelos trabalhadores. Nesse sentido, o entendimento de Barros, 2007, p. 84: O fenmeno da flexibilizao encarado tambm sob o enfoque da desregulamentao normativa, imposta pelo Estado, a qual consiste em derrogar vantagens de cunho trabalhista, substituindo-as por benefcios inferiores. Sobre a flexibilizao heternoma ou desregulamentao, Uriarte, 2002, p.10-11, entende que:
A flexibilidade heternoma, que boa parte da doutrina europeia qualifica como desregulamentao [...] a flexibilidade imposta unilateralmente pelo Estado, por meio de lei ou decreto que simplesmente derroga um direito ou benefcio trabalhista, diminuindo-o ou substituindo-o por outro menor. [...].

Encerrando o ponto referente conceituao dos termos, faz-se necessrio explanar que a flexibilizao se funda na modificao dos direitos sociais dos trabalhadores, mais especificamente no que se refere s normas de direito individual do trabalho. A desregulamentao, por seu turno, atine ao direito coletivo do trabalho. Para melhor ilustrar as diferenas entre os conceitos aqui estudados, tem-se a lio de Nascimento:
Desregulamentao o vocbulo que deve ser restrito ao direito coletivo do trabalho, e no aplicado, portanto, ao direito individual do trabalho, para o qual existe a palavra flexibilizao. Distinguem-se ambas quanto ao mbito a que se referem, uma vez que se desregulamenta o direito coletivo e flexibiliza-se o individual. Portanto, desregulamentao a poltica legislativa de reduo da interferncia da lei nas relaes coletivas de trabalho, para que se desenvolvam segundo o princpio da liberdade sindical e a ausncia de leis do Estado que dificultem o exerccio dessa liberdade, o que permite maior desenvoltura do movimento sindical e das representaes de trabalhadores, para que, por meio de aes coletivas, possam pleitear novas normas e condies de trabalho em direto entendimento com as representaes empresariais ou com os empregados. (NASCIMENTO, 2008, p. 173)

Definidos os conceitos e demonstradas as diferenas entre ambos, a seguir, demonstram-se as semelhanas entre o contrato de estgio e a relao de emprego celetista. 3. O CONTRATO DE ESTGIO E SUA SEMELHANA COM A RELAO DE EMPREGO CELETISTA Via de regra, a relao de emprego constituda por seus cinco elementos ftico-jurdicos, quais sejam: prestao por pessoa fsica ao tomador; pessoalidade na realizao das atividades laborativas; realizao das atividades de maneira no-eventual; realizao das atividades laborativas sob subordinao ao tomador de servios e prestao dos servios de forma onerosa. No entanto, existem relaes de emprego que muito se assemelham relao empregatcia dos trabalhadores regidos pelo regime celetista, mas, na
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verdade, no se enquadram nesse regime jurdico. a relao de emprego lato sensu, ou seja, em sentido amplo. A respeito das relaes de emprego lato sensu, afirma Delgado, 2009, p. 299, que elas: [...] so mais ou menos prximas da relao empregatcia; todos os trabalhadores lato sensu tangenciam a figura jurdica do empregado. o que ocorre claramente no objeto deste estudo, o estgio. O estgio, desde que observado todos os ditames legais para sua consecuo, nada mais do que uma relao de emprego lato sensu, pois, do contrrio, ficaria caracterizada a relao de emprego prevista na CLT. Dentre as diferentes espcies de relao de trabalho lato sensu existentes1, a relao de estgio, em sua modalidade remunerada, a que mais se aproxima da relao de emprego do regime celetista. Desde que obedecidos os requisitos formais exigidos pela legislao especfica do estgio, no h relao de emprego com o tomador de servios. No entanto, optou o legislador por no tipificar o estagirio como trabalhador regido pela CLT, de acordo com o que dispe o art. 3 da Lei n. 11.788/08, in verbis: Art. 3. O estgio, tanto na hiptese do 1 do art. 2 desta Lei quanto na prevista no 2 do mesmo dispositivo, no cria vnculo empregatcio de qualquer natureza [...]. A respeito da relao de emprego lato sensu havida entre estagirio e tomador de servios, Delgado, 2009, p. 300, afirma que:
[...] no obstante o estagirio possa reunir, concretamente, todos os cinco pressupostos da relao empregatcia (caso o estgio seja remunerado), a relao jurdica que o prende ao tomador de servios no , legalmente, considerada empregatcia, em virtude dos objetivos educacionais do pacto institudo.

A seguir, abordam-se as principais caractersticas do contrato de estgio, sua evoluo histrica, bem como as essenciais mudanas decorrentes da revogao da Lei n. 6.494/77 pela Lei n. 11.788/08, que dispe sobre as novas regras na contratao de estagirios a serem seguidas pelos tomadores de servios. 4. ASPECTOS GERAIS DA LEI DE ESTGIO Agora, adentra-se no mrito do estudo, onde se abordar o histrico da legislao do estgio no ordenamento nacional, sua finalidade, os requisitos para que essa especial relao de emprego se perfaa na forma da lei e, por fim, apresentam-se os principais direitos conquistados pelos estudantes-obreiros e as obrigaes a serem seguidas com o advento da Lei n. 11.788/08. 4.1 Breve histrico da legislao do estgio no ordenamento nacional A legislao do estgio de estudantes no Brasil sofreu uma srie de evolues legislativas em sua histria. O termo estgio surgiu de forma singela na
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Trabalhadores que prestam servios em cooperativas, o trabalhador autnomo, o avulso, o eventual e o trabalho voluntrio.
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Lei Orgnica do Ensino Industrial2, que, de acordo com o captulo IX, intitulado DOS ESTGIOS E DAS EXCURSES, em seu artigo 47, estabeleceu:
Art. 47 Consistir o estgio em um perodo de trabalho, realizado por aluno, sob o controle da competente autoridade docente, em estabelecimento industrial. Pargrafo nico. Articular-se- a direo dos estabelecimentos de ensino com os estabelecimentos industriais cujo trabalho se relacione com os seus cursos, para o fim de assegurar aos alunos a possibilidade de realizar estgios, sejam estes ou no obrigatrios. (BRASIL, 1942)

A Lei Orgnica do Ensino Industrial, mesmo que timidamente, determinou como se daria o estgio no mbito da indstria, alm de estabelecer sua finalidade didtico-pedaggica, dando oportunidade ao educando de atrelar o conhecimento terico ao prtico. Um quarto de sculo depois surgiu a Portaria n. 1.002, datada de 29 de setembro de 1967, baixada pelo ento Ministro de Estado dos Negcios do Trabalho e Previdncia Social, Jarbas Passarinho. Naquele ato normativo, institui-se a figura do estgio nas empresas, tanto de nvel superior quanto de escolas tcnicas em nvel colegial, conforme artigo 1 da Portaria. O contrato pactuado entre a instituio de ensino e o educando deveria conter as seguintes clusulas, de acordo com o artigo 2 da Portaria em estudo:
Art. 2 - As empresas podero admitir estagirios em suas dependncias, segundo condies acordadas com as Faculdades ou Escolas Tcnicas, e fixadas em contratos-padro de Bolsa de Complementao Educacional, dos quais obrigatoriamente constaro: a) a durao e o objeto da bolsa que devero coincidir com programas estabelecidos pelas Faculdades ou Escolas Tcnicas; b) o valor da bolsa, oferecida pela empresa; c) a obrigao da empresa de fazer, para os bolsistas, seguro de acidentes pessoais ocorridos no local de estgio; d) o horrio do estgio.

Ademais, o artigo 3 dispunha que o estgio no gerava vnculo empregatcio com a empresa, incumbindo a estas, to-somente, o pagamento da bolsa, durante o perodo do estgio. Esse artigo da Portaria gerou certa polmica poca em que foi criada. Nesse sentido, afirma Nascimento, 2008, p. 487, que [...] muito discutida por aqueles que sustentaram que uma Portaria no teria competncia para criar direitos e obrigaes novos, o que normalmente deveria resultar do texto de uma lei [...].

De acordo com o artigo 1 do Decreto-lei n. 4.073 - de 30 de janeiro de 1942, foram estabelecidas as bases de organizao e de regime do ensino industrial que o ramo de ensino, de grau secundrio, destinado preparao profissional dos trabalhadores da indstria e das atividades artesanais e ainda dos trabalhadores dos transportes, das comunicaes e da pesca.

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Por fim, o artigo quinto da Portaria fixou o prazo de durao do contrato de estgio, que no poderia ser superior ao que havia sido pactuado entre as partes.3 Em 11 de maio de 1970, foi criado o Decreto n. 66.546, que instituiu a Coordenao do Projeto Integrao, destinada implementao de programa de estgios prticos para estudantes do sistema de ensino superior de reas prioritrias. As denominadas reas prioritrias foram determinadas no artigo primeiro do supramencionado Decreto e compreendem: engenharia, tecnologia, economia e administrao. Os acadmicos poderiam colocar em prtica seus conhecimentos nos rgos e entidades pblicos e privados, exercendo atividades atinentes sua rea especfica.4 O Decreto tambm determinou a concesso de bolsa aos estagirios, bem como declarou que o estgio no gerava vnculo empregatcio. Em 1971, foi criada a Lei n. 5.692, que fixou as diretrizes e bases para o ensino de 1 e 2 graus. No entanto, essa legislao foi revogada pela Lei n. 9.394, de 20.12.96. No ano seguinte, em 1972, o governo instituiu, em todo o pas, o programa Bolsa de Trabalho, onde os estudantes poderiam exercer atividades nas empresas ou nas entidades pblicas, por meio do Decreto n. 69.927. O Decreto n. 75.778/75 criou as normas referentes ao estgio no servio pblico federal. Somente no ano de 1977 foi definitivamente criada a figura do estagirio, com o advento da Lei n. 6.494, de 07 de dezembro. Essa Lei foi regulamentada pelo Decreto n. 87.497, de 18 de agosto de 1982. O mencionado Decreto conceituou estgio como sendo:
Art. 2. [...] as atividades de aprendizagem social, profissional e cultural, proporcionadas ao estudante pela participao em situaes reais de vida e trabalho de seu meio, sendo realizada na comunidade em geral ou junto a pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, sob responsabilidade e coordenao da instituio de ensino.

Cerca de dezessete anos depois da edio da primeira lei de estgio, a Lei n. 6.494/77, foram alterados, com a nova redao dada, os artigos 1, 1 e 2, e 3 pela Lei n. 8.859, de 23 de maro de 1994. Quatorze anos aps a alterao pela supramencionada Lei, surgiu a Lei n. 11.788, de 25 de setembro de 20085, que revogou o estatuto anterior, passando a dispor sobre as novas diretrizes a serem seguidas pelas empresas na contratao de estudantes que frequentam os anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educao de jovens e adultos do ensino mdio, educao especial, profissional e superior.6
3

4 5

Art. 5 - O estagirio no poder permanecer na empresa, na qualidade de bolsista, por perodo superior quele constante do contrato de Bolsa de Complementao Educacional, por ele firmado com a empresa. Conforme parte final do artigo primeiro do Decreto n. 66.564/70. Deve-se destacar que no houve vacatio legis, entrando a referida lei em vigor na data de sua publicao, por fora do que dispe o art. 21. o que dispe o artigo 1 da supramencionada lei.
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4.2 A finalidade da relao de estgio Como foi analisado no captulo anterior, o estgio, quando prestado pelo estudante-obreiro de forma onerosa, a figura que mais se aproxima da relao de emprego celetista. Nesse sentido, ensina-nos Delgado que:
Repita-se que o estagirio traduz-se em um dos tipos de trabalhadores que mais se aproximam da figura jurdica do empregado - sem que a legislao autorize, porm, sua tipificao como tal. De fato, no estgio remunerado, esse trabalhador intelectual rene, no contexto concreto de sua relao com o concedente do estgio, todos os elementos ftico-jurdicos da relao empregatcia (trabalho por pessoa fsica, com pessoalidade, no-eventualidade, onerosidade e sob subordinao ao tomador de servios). No obstante, a ordem jurdica, avaliando e sopesando a causa e objetivos pedaggicos e educacionais inerentes relao de estgio - do ponto de vista do prestador de servios -, nega carter empregatcio ao vnculo formado. Essa negativa legal decorre, certamente, de razes metajurdicas, ou seja, trata-se de artifcio adotado com o objetivo de efetivamente alargar as perspectivas de concesso de estgio no mercado de trabalho. (DELGADO, 2009, p. 301)

O estgio tem por objetivo preparar o estudante-obreiro para a realidade do mercado de trabalho, alm de garantir que este goze plenamente de seus direitos polticos e civis. Sobre a importncia do estgio na formao do estudante-obreiro, Nascimento afirma que:
fundamental o estgio para o desenvolvimento econmico-cultural de um pas, principalmente um pas emergente como o Brasil, que envida todos os esforos possveis para dar um salto de qualidade que tem como ponto de partida a sua preocupao com a educao, voltada esta para a efetiva utilidade profissional, que pressupe no apenas o conhecimento terico, mas o domnio das exigncias que resultam da realidade do exerccio das profisses. (NASCIMENTO, 2008, p. 487)

Desde que o empregador d condies para que o estagirio obtenha experincia prtica em sua rea de formao, a relao de estgio atender sua real finalidade, qual seja, a de preparar o estudante-obreiro para o mercado de trabalho. 4.3 Requisitos formais da relao de estgio Para que se concretize a relao de estgio preciso que certos requisitos estejam presentes. So os requisitos formais e materiais, sem os quais no h que se falar na relao de emprego lato sensu, que o contrato de estgio. Os requisitos formais na lei de estgio so os seguintes: qualificao das partes; formao de termo de compromisso com o estagirio e o tomador de servios; acompanhamento do estagirio por professor ou por supervisor da parte concedente do estgio e, por fim, observncia das regras impostas pela nova lei do estgio.
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O primeiro requisito a qualificao das partes celebrantes do contrato de estgio, ou seja, a empresa concedente do estgio, o estudante-obreiro e a instituio de ensino. V-se, portanto, que a relao de estgio ocorre de forma trilateral. A lei determinou como sendo parte concedente as seguintes pessoas, de acordo com a redao do artigo 9:
As pessoas jurdicas de direito privado e os rgos da administrao pblica direta, autrquica e fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como profissionais liberais de nvel superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalizao profissional, podem oferecer estgio [...] (BRASIL, 2008)

Grande avano trazido pela nova lei foi a incluso dos profissionais liberais no rol de pessoas que podem conceder estgio aos estudantes, o que no ocorria na redao revogada de 1977. Sobre a importncia da realizao de estgio com profissionais liberais, agora inclusos no rol do artigo em estudo, Vasconcellos aponta: [...] o estgio com profissionais renomados em suas reas de atuao sempre foi bastante cobiado, por sua importncia para a formao do estudante. [...] (VASCONCELLOS. A nova lei do estgio estudantil. Breve anlise. 2009.) As obrigaes a serem adimplidas pela parte concedente esto previstas nos incisos de I a VII do art. 9.7 Quanto ao estudante-obreiro, aquele que frequenta o ensino regular em instituies de educao superior, de educao profissional, de ensino mdio, da educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educao de jovens e adultos, de acordo com a redao do art. 1, caput. mister ressaltar que, para que o estgio cumpra sua finalidade didtico-pedaggica, faz-se necessrio que o estudante-trabalhador esteja

Art. 9 [...] I - celebrar termo de compromisso com a instituio de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento; II - ofertar instalaes que tenham condies de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural; III - indicar funcionrio de seu quadro de pessoal, com formao ou experincia profissional na rea de conhecimento desenvolvida no curso do estagirio, para orientar e supervisionar at 10 (dez) estagirios simultaneamente; IV - contratar em favor do estagirio seguro contra acidentes pessoais, cuja aplice seja compatvel com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso; V - por ocasio do desligamento do estagirio, entregar termo de realizao do estgio com indicao resumida das atividades desenvolvidas, dos perodos e da avaliao de desempenho; VI - manter disposio da fiscalizao documentos que comprovem a relao de estgio; VII - enviar instituio de ensino, com periodicidade mnima de 6 (seis) meses, relatrio de atividades, com vista obrigatria ao estagirio.
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regularmente matriculado em algum dos cursos mencionados no caput do artigo 3 da Lei. 8 A respeito da concesso de estagirios estudantes do ensino mdio e dos anos finais do ensino fundamental, crticas ho de ser feitas. Os estudantes, por fora de disposio constitucional, devero ter pelo menos a idade de 16 anos para que seja celebrado o contrato especial de estgio.9 A contratao desses estudantes como mo-de-obra barata caracteriza a fraude lei. Nesse sentido, Delgado, 2009, p. 308, assegura que:
[...] por outro lado, a insero desse tipo de estudante com formao escolar ainda incipiente e no profissionalizante no ambiente laborativo pode, na prtica, deixar de atender natureza e aos objetivos da prpria Lei do Estgio, no preenchendo os requisitos materiais desse contrato educativo especial.

E complementa:
Portanto, jamais o contrato de estgio pode ser compreendido como mero instrumento de arregimentao de mo-de-obra barata para entidades pblicas e privadas; ele h de corresponder sempre a um ato educativo escolar supervisionado. Esta relao jurdica especial tem de fazer parte do projeto pedaggico do curso, integrando o itinerrio formativo do educando ( 1 do art. 1 da Lei n. 11.788/08); ela se deflagra e se realiza com vistas ao aprendizado de competncias prprias da atividade profissional e contextualizao curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidad e para o trabalho (art. 1, 1 e 2, da Lei n. 11.788/08). (DELGADO, 2009, p. 308-309)

A ltima parte da relao trilateral existente no contrato de estgio a instituio de ensino a qual o estagirio se vincula. A instituio de ensino, na legislao revogada, no passava de um mero interveniente da relao havida entre a concedente do estgio e o estudante-obreiro. Com o advento da nova lei, a instituio de ensino muda de figura, passando a ter grande relevncia.

Art. 3 O estgio, tanto na hiptese do 1 do art. 2 desta Lei quanto na prevista no 2 do mesmo dispositivo, no cria vnculo empregatcio de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: I - matrcula e frequncia regular do educando em curso de educao superior, de educao profissional, de ensino mdio, da educao especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educao de jovens e adultos e atestados pela instituio de ensino; [...] Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998)
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O estgio um ato educativo escolar supervisionado alm de integrar o itinerrio formativo do educando.10 Essa caracterstica est presente nos dois tipos de estgios elencados na lei, o obrigatrio e o no-obrigatrio. O segundo requisito formal a formao do termo de compromisso, documento pactuado entre o estudante-obreiro e a parte concedente do estgio, nos moldes do que dispe o art. 3, II. Sobre as condies a serem fixadas no termo de compromisso, Delgado relata que:
Neste importante documento sero fixadas as condies de adequao do estgio proposta pedaggica do curso, etapa e modalidade da formao escolar do estudante e ao horrio e calendrio escolar (art. 7, I). Ser incorporado ao termo de compromisso o plano de atividade do estagirio, por meio de aditivos medida que for avaliado, progressivamente, o desempenho do estudante (pargrafo nico do art. 7). (DELGADO, 2009, p. 309)

Todas as entidades que realizarem a contratao de estagirios, de acordo com a nova lei, devero celebrar esse termo de compromisso tripartite, por fora do que dispe o pargrafo nico do art. 8.11 O requisito do acompanhamento do estagirio por professor ou por supervisor da parte concedente do estgio ser comprovado mediante a entrega dos relatrios de atividades do estudante-obreiro, apresentados em prazo no inferior a um semestre e por meno de aprovao final, de acordo com o art. 3, 1, e art. 7, IV, respectivamente. Sobre confuso desse requisito formal com o material, novamente o relato de Delgado afirmando que:
Este elemento, embora se confunda com um dos requisitos materiais do estgio, ganhou contornos tambm formais na matriz da nova lei regulamentadora, em face da necessria designao tanto do professor orientador pela instituio de ensino como de supervisor de estgio pela parte concedente. (DELGADO, 2009, p. 310)

O ltimo dos requisitos formais da relao de estgio a observncia das regras impostas pela Lei do Estgio, que ser analisado no item infra.

10 11

De acordo com a redao do 1 do art. 1. Art. 8 facultado s instituies de ensino celebrar com entes pblicos e privados convnio de concesso de estgio, nos quais se explicitem o processo educativo compreendido nas atividades programadas para seus educandos e as condies de que tratam os arts. 6 a 14 desta Lei. Pargrafo nico. A celebrao de convnio de concesso de estgio entre a instituio de ensino e a parte concedente no dispensa a celebrao do termo de compromisso de que trata o inciso II do caput do art. 3 desta Lei.

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4.4 Requisitos materiais da relao de estgio Os requisitos materiais para a concretizao do estgio esto previstos no artigo primeiro e pargrafos da Lei sob comento.12 Por seu turno, os requisitos materiais do estgio, no entendimento de Delgado, 2009, p. 311:
Estes requisitos visam assegurar, como visto, o efetivo cumprimento dos fins sociais (de natureza educacional, enfatiza-se) do contrato de estgio, ou seja, a realizao pelo estudante de atividades de verdadeira aprendizagem social, profissional, cultural, proporcionadas pela sua participao em situaes concretas de vida e trabalho de seu meio.

O carter didtico-pedaggico norteia essa modalidade de relao de emprego lato sensu. A nova Lei do Estgio possui os mesmos requisitos materiais da legislao anterior revogada, a Lei n. 6.494/77. Foram definidas duas modalidades de estgio na nova lei, o obrigatrio13 e o no-obrigatrio.14 Um dos primeiros requisitos materiais da relao de estgio que esta deve, obviamente, garantir ao estudante-trabalhador condies para que este efetivamente obtenha experincia prtica em sua rea de formao acadmica. Tal determinao decorre da prpria redao dada ao artigo 9, inciso II, da lei sob comento.15 Do contrrio, se no desse condies de experincia prtica ao estagirio, estaria desnaturado o contrato. O segundo requisito se refere compatibilidade das atividades do estagirio com o currculo escolar. Nesse sentido, mais uma vez leciona Delgado, 2009, p. 312, dizendo que: Em segundo plano, que haja real harmonia e compatibilizao entre as funes

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Art. 1 Estgio ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa preparao para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituies de educao superior, de educao profissional, de ensino mdio, da educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educao de jovens e adultos. 1 O estgio faz parte do projeto pedaggico do curso, alm de integrar o itinerrio formativo do educando. 2 O estgio visa ao aprendizado de competncias prprias da atividade profissional e contextualizao curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidad e para o trabalho. Que, de acordo com o 1 do art. 2, aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horria requisito para aprovao e obteno de diploma. Que, de acordo com o 2 do art. 2 da Lei, aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida carga horria regular e obrigatria. Art. 9 [...] II - ofertar instalaes que tenham condies de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural;

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exercidas no estgio e a formao educativa e profissional do estudante em sua escola, observado o respectivo currculo escolar. O terceiro requisito material da relao de estgio que esta deva ocorrer com a superviso do tomador de servios do estagirio, com o intuito de transmitir ao estudante obreiro os conhecimentos profissionais de sua rea de atuao. O 116 do artigo 3 e o inciso III do artigo 9 corroboram para esse pensamento.17 Alm da superviso, a lei determinou a elaborao de relatrio das atividades de maneira semestral para a instituio de ensino a qual o estudante-obreiro esteja vinculado, por fora do que dispe o inciso VII do art. 9. Alm do relatrio de atividades desenvolvidas pelo estagirio, a lei determinou que, quando do desligamento deste, seja entregue relatrio das atividades desenvolvidas. o que dispe o inciso V do artigo 9, abaixo transcrito:
V - por ocasio do desligamento do estagirio, entregar termo de realizao do estgio com indicao resumida das atividades desenvolvidas, dos perodos e da avaliao de desempenho; [...]. (BRASIL, 2008)

Os relatrios de atividades do estagirio tambm devero ser entregues instituio de ensino a que estiver vinculado, se esta o exigir, em lapso temporal no menor que seis meses, por fora do que dispe o art. 7, IV, devidamente assinado pelo supervisor do estgio e pelo respectivo professor orientador, conforme dispe o 1 do art. 3 da Lei. O ltimo requisito material, que, de acordo com Delgado, 2009, p. 312, [...] que o estgio proporcione ao estudante efetiva complementao do ensino e aprendizagem, em consonncia com os currculos, programas e calendrios escolares. Demonstrados os requisitos imprescindveis para a realizao correta desse contrato especial de trabalho, passa-se a apresentar os direitos dos estagirios e as obrigaes da parte concedente previstas na lei sob comento, a seguir. 4.5 Direitos e obrigaes presentes na Lei do Estgio A nova lei inovou em diversos aspectos que a ento revogada Lei n. 6.949, de 07 de dezembro de 1977, no trazia em sua redao. Os direitos dos estagirios trazidos pela nova lei esto disciplinados nos artigos 10 a 14.
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Art. 3 O estgio, tanto na hiptese do 1 do art. 2 desta Lei quanto na prevista no 2 do mesmo dispositivo, no cria vnculo empregatcio de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: [...] 1 O estgio, como ato educativo escolar supervisionado, dever ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituio de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatrios referidos no inciso IV do caput do art. 7 desta Lei e por meno de aprovao final. Art. 9 [...] III - indicar funcionrio de seu quadro de pessoal, com formao ou experincia profissional na rea de conhecimento desenvolvida no curso do estagirio, para orientar e supervisionar at 10 (dez) estagirios simultaneamente;
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O artigo 10 estipulou as regras referentes durao da jornada de trabalho dos estudantes-obreiros. As horas de atividade no estgio sero definidas pelas partes envolvidas na relao de estgio, isto , a instituio de ensino, o estagirio ou seu representante legal e o tomador de servios. O termo de compromisso celebrado entre as partes dever determinar essas condies e ser compatvel com as atividades escolares desenvolvidas pelo estudante-obreiro. Nesse mesmo artigo, estabeleceram-se as seguintes jornadas para os estudantes nos diversos nveis:
Art. 10 [...] I - 4 (quatro) horas dirias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educao de jovens e adultos; II - 6 (seis) horas dirias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educao profissional de nvel mdio e do ensino mdio regular. [...] (BRASIL, 2008)

Entretanto, excepcionou a lei o limite de jornada nos casos de cursos que alternam teoria e prtica, nos perodos em que no esto programadas aulas presenciais, podendo o estudante-obreiro ter jornada de at 40 (quarenta) horas, desde que assim preveja o projeto pedaggico do curso e da instituio de ensino a qual o estagirio esteja matriculado.18 Novo direito inserido na lei em comento o referente reduo da carga horria do estgio metade, quando o estudante estiver realizando avaliaes junto instituio de ensino a qual frequenta, com o fito de garantir o bom desempenho do aluno, em conformidade com o estipulado entre as partes no termo de compromisso (conforme 2 do art. 10). Ou seja, na semana em que o estudante estiver realizando suas avaliaes, ter a oportunidade de revisar seus estudos e obter melhor desempenho nos exames que far. No caso de estudantes do ensino fundamental, na modalidade de educao especial e de jovens e adultos, a jornada ser reduzida a duas horas dirias. Sendo estudante de ensino superior, educao profissional de nvel mdio e do ensino mdio regular, a jornada diria ser reduzida a trs horas dirias. Quanto durao da relao de estgio, o legislador optou por determinar a durao mxima de dois anos. No entanto, tal prazo poder ser prolongado, em se tratando de estudante portador de deficincia, tudo conforme dispe o art. 11.19 A respeito do artigo em comento, a crtica de Vergueiro:
[...] merece crtica o artigo 11 da Lei, porque limita a dois anos o prazo mximo de durao do estgio na mesma entidade ou parte concedente, abrindo-se uma exceo para prazo superior quando o estagirio for portador de alguma deficincia.

18 19

De acordo com o que dispe o 1 do art. 10. Art. 11. A durao do estgio, na mesma parte concedente, no poder exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagirio portador de deficincia.
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[...] Nesse particular, o governo foi de uma infelicidade mpar porque a prorrogao do contrato de estgio deveria ficar submetida ao princpio da autonomia das partes e no vontade da lei. (VERGUEIRO, 2008, p. 41)

Outra mudana de grande relevncia trazida pela lei foi a obrigatoriedade de concesso de bolsa ou outra contraprestao ao estudante-obreiro20 que realizar o estgio em sua modalidade remunerada, bem como lhe fornecer o auxliotransporte para sua locomoo, quando se estiver tratando de estgio noobrigatrio.21 Por sua vez, o art. 13 determina:
Art. 13. assegurado ao estagirio, sempre que o estgio tenha durao igual ou superior a 1 (um) ano, perodo de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas frias escolares. 1 O recesso de que trata este artigo dever ser remunerado quando o estagirio receber bolsa ou outra forma de contraprestao. 2 Os dias de recesso previstos neste artigo sero concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estgio ter durao inferior a 1 (um) ano. (BRASIL, 2008)

A partir da vigncia da nova Lei de Estgio, os estagirios passaram a usufruir de recesso (e no de frias, que somente so gozadas por empregados celetistas), que ser gozado, preferencialmente, no perodo em que as atividades estudantis estiverem em recesso. poca da concesso do recesso, o estagirio dever receber sua remunerao ou outra forma de contraprestao, de acordo com o 1 do artigo em estudo. Caso o estagirio no tenha completado o perodo de um ano no estgio, o recesso ser-lhe- concedido de forma proporcional. Ainda, determina o artigo 14 que ser aplicada ao estagirio a legislao relacionada sade e segurana do trabalho, sendo sua implementao de responsabilidade da parte concedente do estgio. Adentrando agora as obrigaes determinadas em lei que devem ser observadas pelos tomadores de servios, fazem-se os seguintes apontamentos. Para que no se verificasse uma contratao desmedida de estagirios pelas empresas concedentes, o legislador delimitou a quantidade de estagirios que poderiam ser contratados, de acordo com o aporte da empresa. A proporo de estagirios numa empresa est disposta nos incisos de nmero I a IV do art. 17. Se a empresa tiver de um a cinco empregados, poder ter um estagirio (inciso I); se de seis a dez empregados, at dois (inciso II); se de 11 a 25 empregados, at cinco estagirios (inciso III) e, por fim, se a empresa tiver mais de 25 empregados, at o percentual de 20 estagirios.
20 21

De acordo com a redao do art. 12. A lei definiu no 2 do art. 2 o estgio no-obrigatrio como aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida carga horria regular e obrigatria.
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O legislador no deixou de tutelar os portadores de necessidades especiais. A partir da vigncia da nova lei, as empresas devem garantir aos portadores de deficincia o percentual de dez por cento das vagas ofertadas, conforme o 5 do artigo 17. Indubitavelmente, a nova legislao do estgio trouxe grandes inovaes que inexistiam com a anterior lei revogada, vindo a ampliar a gama de direitos que amparam o estudante-obreiro nos novos contratos de estgio que so celebrados sob o plio da nova lei. 5. ANLISE DA LEI DO ESTGIO SOB A PERSPECTIVA DA FLEXIBILIZAO TRABALHISTA Delimitadas as principais caractersticas da nova Lei de Estgio de estudantes, analisar-se- a lei sob a perspectiva da flexibilizao trabalhista. Analisando a nova Lei do Estgio sob esse ponto de vista, quando no for devidamente cumprida pelos tomadores de servio, desvirtuando sua real finalidade didtico-pedaggica de preparar o estudante-obreiro para o mercado de trabalho, culminar no rompimento dessa especial relao jurdica de emprego. Por esse motivo, quando pessoas jurdicas de direito privado ou pblico, bem como os profissionais liberais contratarem estagirios sem observarem os ditames legais, a face flexibilizadora da norma tomar forma e uma srie de prejuzos para os trabalhadores regidos pela CLT mostrar-se-o evidentes. Um desses prejuzos a supresso dos postos de trabalho formais com a contratao de estagirios, que no passam de mo-de-obra barata e que exercem as mesmas atividades que um obreiro regido pela CLT, com a vantagem de no se ter de pagar os pesados encargos sociais a aqueles. A consequncia lgica para a supresso dos postos formais de trabalho o aumento desenfreado do desemprego. Acerca dessa consequncia, Souto Maior, 2000, p. 25, explica que:
Uma generalizao dos contratos de estgio se faz em detrimento do todo social, pois diminui sensivelmente o mercado de trabalho para os pais de famlia que dependem de emprego para promoverem a sobrevivncia sua e de seus familiares e segundo porque gera um desequilbrio de todo o custo e poltica de proteo social, que tem como base de incidncia principal a formao da relao de emprego.

Outra consequncia a diminuio das contribuies sociais ao INSS e prejuzo para a Previdncia Social num todo. Como a Previdncia norteada pelo princpio da universalidade de participao dos contribuintes, de acordo com o que dispe o inciso I do artigo 2 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 199122, a reduo das contribuies sociais culminar na defasagem da concesso de benefcios aos segurados. Complementando as ideias apresentadas, Martins assevera que:

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Art. 2 A Previdncia Social rege-se pelos seguintes princpios e objetivos: I - universalidade de participao nos planos previdencirios; [...]

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Em decorrncia disso, graves consequncias vm sendo geradas para a sociedade como um todo. Uma delas o desemprego, que no se dissolve, e isso se d tambm pela troca que empresas vm fazendo de empregados efetivos por estagirios. Desse fenmeno erguem-se outros, como o empobrecimento da populao - com as pessoas sujeitando-se a ganhar menos - e o aumento do dficit da Previdncia Social, pois no h recolhimento de INSS para estagirios. (MARTINS. O contrato de estgio como mecanismo de fraude legislao trabalhista. Porto Alegre, abril de 2005. Disponvel em: <http://www.eduardomartins.adv.br/>. Acesso em: 23 dez. 2009.)

Seguindo com as consequncias, o desemprego causado pela supresso dos postos de trabalho formais gera tambm a violncia e a criminalidade. No obstante terem sido enumeradas as consequncias decorrentes da fraude ao contrato de estgio, em ocorrendo essa situao, dever o estudanteobreiro se socorrer ao Poder Judicirio para ter garantidos os seus direitos sociais. A nica situao em que ser gerado o vnculo de emprego entre as partes na relao de estgio dar-se- quando o tomador de servios vier a desviar a sua finalidade, fraudando-o.23 guisa desse entendimento, Delgado, 2009, p. 313, afirma que:
No percebida, concretamente, essa funo educativa e formadora do estgio, desenquadra-se o vnculo praticado do modelo excetivo previsto na Lei n. 6.494/77 e, posteriormente, Lei n. 11.788/08, despontando a figura genrica da relao de emprego.

Dessa maneira, para que as fraudes possam ser evitadas e consequentemente no venham a causar males maiores sociedade, como o aumento do desemprego e das desigualdades sociais, preciso que o aparato estatal seja rgido na fiscalizao dos tomadores de servio, aplicando as competentes multas queles que vierem a descumprir a legislao e fraudarem os direitos sociais dos obreiros. CONCLUSO O Direito do Trabalho passa por uma srie de transformaes incessantemente. O resultado dessas transformaes visvel na sociedade, com o aumento desenfreado do desemprego e das desigualdades sociais. Com o discurso de que conseguiro acabar com o desemprego, os legisladores neoliberais, desde os idos de 1960, criam leis de cunho flexibilizatrio com a desculpa de que a legislao trabalhista demasiado protecionista e defasada e que o Estado deve se adaptar s leis de mercado para inserir o pas no mundo globalizado. A flexibilizao nada mais que um engodo jurdico de sabor amargo que
23

A prpria Lei n. 11.788 determina, em seu artigo 15, que a manuteno de estagirios em desconformidade com esta Lei caracteriza vnculo de emprego do educando com a parte concedente do estgio para todos os fins da legislao trabalhista e previdenciria, alm de ficar impedida de receber estagirios por um perodo de dois anos, contados da data da deciso definitiva do processo administrativo correspondente, conforme 1 do mesmo artigo.
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visa retirar as conquistas sociais dos trabalhadores e jogar no lixo o processo histrico de luta pelos direitos trabalhistas. A despeito de um vasto rol de legislaes no Brasil de cunho flexibilizatrio, estas ainda no foram suficientes para acabar com os direitos sociais que amparam a grande massa de trabalhadores, sejam eles urbanos ou rurais. Diante de tais consideraes, constata-se que a lei nova do estgio, n. 11.788/08, quando violada pelo tomador de servios, mais uma que flexibiliza os direitos sociais dos trabalhadores. A Lei n. 11.788/08 trouxe em sua redao uma srie de direitos e obrigaes s partes que celebram esse especial contrato de trabalho, o de estgio. Nobre a iniciativa do Poder Legislativo em reformar a antiga legislao do estgio diante das constantes fraudes e violaes de direitos dessa classe de trabalhadores em sentido amplo. O estgio no obrigatrio a modalidade que mais se aproxima da relao empregatcia clssica. No entanto, optou o legislador por no garantir ao estudanteobreiro o vnculo de emprego nesse especial contrato de trabalho por questes que vo alm da interpretao jurisprudencial, isto , questes metajurdicas e at mesmo em virtude da natureza do contrato, que no exige do estudante-obreiro as mesmas obrigaes que um contrato regido pela CLT exigiria. O estgio para o estudante uma forma de colocar em prtica os conhecimentos tericos adquiridos atravs da prxis, o que ajuda a complementar a vida acadmica atravs do trabalho na rea de atuao. Infelizmente, a Lei do Estgio demonstra sua face flexibilizadora, quando a parte concedente celebra a contratao de estagirios sem a observncia dos requisitos do art. 3. Ao fraudar a lei, estar a parte concedente desvirtuando real finalidade didtico-pedaggica, que a de preparar o estudante-obreiro para o mercado de trabalho e para a vida cidad. Dessa maneira, quando constatada a fraude, seja pelo prprio estagirio, seja pela instituio de ensino ou pela atuao estatal de fiscalizao pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, deve-se punir com o rigor da legislao aqueles que descumprirem a lei, impedindo o tomador de servios de contratar estagirios e aplicando multas administrativas. A prpria lei criou uma srie de mecanismos que visam frear essas fraudes, como, por exemplo: a delimitao da contratao de estagirios pelo porte da empresa e a necessidade de o estudante-obreiro ter suas atividades assistidas por um supervisor, tanto da parte concedente quanto pela instituio de ensino. Restando caracterizada a fraude ao contrato de estgio pela parte concedente, resta ao estudante se socorrer s portas do Poder Judicirio, pleiteando a caracterizao do vnculo empregatcio e os direitos inerentes ao contrato de trabalho regido pela CLT. Contratar estagirios s com o fito de fraudar a legislao precarizar as relaes de emprego e retirar dos trabalhadores os postos formais de trabalho, contribuindo para o aumento do desemprego, da violncia e das desigualdades, alm de alijar os obreiros de seus direitos sociais consagrados na Carta Federal e na Consolidao das Leis do Trabalho. Para que as conquistas sociais dos trabalhadores no sejam sobrepujadas pelas legislaes de cunho flexibilizatrio preciso que haja uma conscientizao dos operadores do direito, sejam eles legisladores, magistrados, promotores,
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advogados e estudantes de que deva existir um parmetro na criao dessas normas. A presso junto ao Poder Legislativo e a fiscalizao do processo legislativo seriam alternativas e meios de frear a criao desmedida de novas leis nesse sentido. No se pode olvidar de que a sociedade est em constante mutao e as relaes contratuais de trabalho tambm se modificam ao longo dos anos. O legislador dever criar leis que se adequem a essa realidade social mutante sem, no entanto, vir a retirar dos obreiros os direitos consagrados na legislao trabalhista e na Constituio Federal. Retirar os direitos sociais o mesmo que arrancar a dignidade dos trabalhadores, que se amparam na legislao para ter garantido um mnimo de direitos. Por fora do princpio da no alterao em prejuzo do trabalhador, a flexibilizao dever existir para melhorar e no para piorar as condies sociais da classe operria. O discurso neoliberal e a flexibilizao das normas trabalhistas no podem servir de ferramenta para semear desigualdades e acabar com os direitos sociais da grande massa de trabalhadores. ABSTRACT The present article aims to anylise the Law 11.788/08 in which established the new rules on the recruitment of trainees over the perspective of the flexibility of labor law. The methods employed were bibliographic and legislative branches. The purpose of the anylisis is to explain the phenomenon of flexibility, its reflexes and implications in the work world and the reasons why laws of this intente are created. The trainee connection in its non-compulsory modality is the one that most resembles the employment relation, but it was not considered so by the legislator. This study presents the legislative evolution of the probationary period law in Brazils national legal systems. The new law of the probationary period brought a series of rights and obligations to the integrated parts of this special work relation that issues the finalty of preparing the student to the work market and citizen life. To perform this relation there are formal and material requirements to be fulfilled. These, when not observed by the granting part, will culminate in the flexibility of the norm and in a series of evident damages to the workers conducted by the labour laws (CLT), therefore succeeding in fraud to its use. Keywords: Flexibility. Lato sensu employment relation. Period of probation. Fraud. REFERNCIAS - BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2009. 1392 p. - BRASIL. Lei 11.788 de 25 de setembro de 2008. Dispe sobre o estgio de estudantes; altera a redao do art. 428 da Consolidao das Leis do Trabalho CLT, aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 1 de maio de 1943, e a Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996; revoga as Leis ns. 6.494, de 7 de dezembro de 1977, e 8.859, de 23 de maro de 1994, o pargrafo nico do art. 82 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e o art. 6 da Medida Provisria n. 2.164-41, de 24 de agosto de 2001; e d outras providncias. Dirio Oficial, Braslia, 26 de set. de 2008. p. 3.
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- BRASIL. Decreto 66.546 de 19 de maio de 1970. Institui a coordenao do projeto integrao, destinada implementao de programa de estgios prticos para estudantes do sistema de ensino superior de reas prioritrias, e d outras providncias. Dirio Oficial, Braslia, 11 de maio de 1970. p. 3391. - BRASIL. Decreto 87.497 de 18 de agosto de 1982. Regulamenta a Lei n. 6.494, de 07.12.1977, que dispe sobre o estgio de estudantes de estabelecimentos de ensino superior e de 2 grau regular e supletivo, nos limites que especifica, e d outras providncias. Dirio Oficial, Braslia, 18 de ago. de 1982. p. 15412. - BRASIL. Decreto-lei 4.073 de 30 de janeiro de 1942. Lei orgnica do ensino industrial. Dirio Oficial, Braslia, 30 de jan. de 1942. - COUTINHO, Aldacy Rachid. Direito do trabalho de emergncia . Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Curitiba, n. 30, p. 101-120. - DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7. ed. So Paulo: LTr, 2009. 1344 p. - GONALVES, Antnio Fabrcio de Matos. Flexibilizao trabalhista. Belo Horizonte: Mandamentos, 2007. 291 p. - MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2009. 876 p. - MORAES, Renata Nbrega Figueiredo. Flexibilidade da CLT na perspectiva dos limites da negociao coletiva. Curitiba: Juru, 2007. 151 p. - MORATO, Joo Marcos Castilho. Globalismo e flexibilizao trabalhista. Belo Horizonte: Indita, 2003. 208 p. - NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: histria e teoria geral do direito do trabalho: relaes individuais e coletivas. 23. ed. rev. e atual., So Paulo: Saraiva, 2008. 1312 p. - OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Declnio do emprego. Relaes de trabalho: diagnstico e prognstico. Revista do Direito do Trabalho, ano 3, n. 1, jan. 1997. - PASTORE, Jos. A agonia do emprego. So Paulo: LTr, 1997. 190 p. - ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Flexibilizao, jornada de trabalho e precarizao do emprego. T&P, n. 7, dez. de 1995. - ROSSI, Clvis. Voltaram as falcias. Jornal Folha de S. Paulo. So Paulo, 17 de fev. 1996. p. 02. - SILVA, Antnio lvares da. Flexibilizao das relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2002. 190 p. - SENNETT, Richard. A corroso do carter. So Paulo: Record, 1999. 204 p. - URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade. So Paulo: LTr, 2002. 64 p. - THUROW, Lester C. O futuro do capitalismo: como as foras econmicas de hoje moldam o mundo de amanh. Trad. Nivaldo Montingelli Jr. 2. ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997. 456p. - TURCATO, Sandra; RODRIGUES, Rosualdo. Estgio: aprendizado ou subemprego? Revista ANAMATRA, Ano XVIII, n. 54, p. 38-48, 1 sem. de 2008. - VASCONCELLOS, Armando Cruz. A nova lei do estgio estudantil. Breve anlise. Teresina: Jus Navigandi, ano 13, n. 2044, 04 fev. 2009. Disponvel em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12288>. Acesso em: 20 dez. 2009. - VERGUEIRO, Jos Carlos Mota. Nova lei do estgio e os escritrios de advocacia. Viso Jurdica, So Paulo: Ed. Escala, n. 32, p. 38-48. - VIEIRA, Maria Margareth Garcia. A globalizao e as relaes de trabalho. Curitiba: Juru, 2001. 137 p.
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ARTIGO 71 DA LEI N. 8.666/93 E SMULA N. 331 DO C. TST: PODERIA SER DIFERENTE? Tereza Aparecida Asta Gemignani* Uma coisa um pas, outra um ajuntamento. Uma coisa um pas, outra um regimento. Affonso Romano (Que pas este?) RESUMO A Smula n. 331 do TST reputa constitucional o artigo 71 da Lei n. 8.666/93, vedando a transferncia da responsabilidade patronal conforme explicitado em seu inciso II, caminhando o inciso IV nessa mesma direo ao prever a observncia do benefcio de ordem, quando fixa a responsabilidade subsidiria. Considera que nas terceirizaes cabe ao ente pblico, tomador dos servios prestados, acompanhar o cumprimento das obrigaes trabalhistas pelo empregador. O fato dessa contratao ter ocorrido mediante processo licitatrio no o desonera do encargo legal de fiscalizar a atuao do contratado, nem afasta a aplicao do artigo 186 do Cdigo Civil. O comportamento negligente e omisso, que permite a leso aos direitos fundamentais do trabalhador que atuou em seu benefcio, configura culpa in vigilando e viola o interesse pblico albergado nos princpios da legalidade, moralidade e eficincia elencados no artigo 37 da CF/88, que exigem a atuao pautada pela boa governana e accountability na gesto da coisa pblica. Palavras-chave: Constitucionalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 e Smula n. 331 do TST. Clusula de reserva de plenrio. Boa governana e accountability. Responsabilidade subsidiria de ente pblico. Benefcio de ordem. SUMRIO 1 - INTRODUO 2 - O SENTIDO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PARTICULAR 3 - O ARTIGO 71 DA LEI N. 8.666/93 4 - INCONSTITUCIONALIDADE - A SMULA VINCULANTE N. 10 5 - A AFERIO DOS LIMITES DA APLICAO DA LEI IMPLICA O CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE?

* Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio- Campinas - Doutora em Direito do Trabalho- nvel de ps-graduao pela Faculdade de Direito do Largo So Francisco - USP- Universidade de So Paulo.
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6 - O BALIZAMENTO DE CONDUTA - BOA GOVERNANA - ACCOUNTABILITY 7 - A CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO 8 - PODERIA SER DIFERENTE? 9 - CONCLUSO REFERNCIAS

1 - INTRODUO Em relao aos entes pblicos, o inciso XXI do artigo 37 da CF/88 estabeleceu que os servios prestados por terceiros devem ser contratados mediante processo de licitao. O artigo 71 da Lei n. 8.666/93 fixou que nesses casos a responsabilidade do empregador pelos dbitos trabalhistas no seria transferida para a Administrao Pblica. Nos ltimos anos, em decorrncia de significativas alteraes que vm ocorrendo na atuao dos entes estatais, esse tipo de contratao tem se intensificado, notadamente em relao s atividades-meio da Administrao. A questo trazida para o Judicirio trabalhista surge quando o empregador deixa de pagar o empregado e de recolher as contribuies fundirias e previdencirias. Nesse caso, o disposto no artigo 71 suprarreferido poderia ser considerado salvo-conduto para afastar qualquer responsabilidade do ente pblico? Provocado por um nmero significativo de processos em que essa situao jurdica questionada, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Smula n. 331 que fixou dois parmetros distintos: A - Face s exigncias previstas no inciso II do artigo 37 da CF/88, quanto necessidade de prvia aprovao em concurso pblico, estabeleceu que a [...] contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional, preservando a no transferncia prevista no artigo 71 da Lei n. 8.666/93; B - Atento necessidade de conferir efetividade legislao trabalhista, fixou o entendimento de que o [...] inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, o que exige a observncia do benefcio de ordem, mantendo, assim, essa mesma diretriz legal. Entretanto, tal orientao jurisprudencial vem sendo objeto de reiterados questionamentos junto ao STF, tendo o Ministro Marco Aurlio Mello manifestado divergncia por ocasio do julgamento da ADC 16/DF e deferido liminar na Reclamao n. 9016, ajuizada pelo Estado de Rondnia, por entender que a deciso judicial que adota a Smula trabalhista teria exarado manifestao implcita de inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, sem observar a clusula de reserva de plenrio prevista no artigo 97 da CF/88, assim desrespeitando a Smula Vinculante n. 10. Tendo em vista a significativa repercusso dessa deciso na seara trabalhista, o presente artigo se prope a trazer ideias e reflexes, que possam contribuir para o debate da matria.
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2 - O SENTIDO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PARTICULAR Uma das argumentaes contra a diretriz adotada pela Smula n. 331 consiste na alegao de que o interesse particular de um trabalhador, ou de um grupo de trabalhadores no poderia prevalecer sobre o interesse pblico, de modo que a atribuio de responsabilidade subsidiria ao ente pblico, quando houvesse a contratao dos servios mediante licitao, violaria o princpio da legalidade. Ser? Maria Sylvia Zanella di Pietro1 explica que os
[...] dois princpios fundamentais e que decorrem da assinalada bipolaridade do Direito Administrativo - liberdade do indivduo e autoridade da Administrao - so os princpios da legalidade e da supremacia do interesse pblico sobre o particular [...] essenciais, porque, a partir deles, constroem-se todos os demais.

Entretanto, interessante observar como a doutrinadora descola a ideia de interesse particular do conceito de direitos fundamentais. Com efeito, ao discorrer sobre as tendncias atuais do direito administrativo brasileiro, ressalta que entre as inovaes trazidas pela Constituio Federal de 1988 est o [...] alargamento do princpio da legalidade (para abranger no s a lei, mas tambm princpios e valores), de modo que o Estado Democrtico de Direito passa a vincular a lei aos ideais de justia, submetendo o [...] Estado no apenas lei em sentido puramente formal, mas ao Direito, abrangendo todos os valores inseridos expressa ou implicitamente na Constituio, notadamente os que foram albergados nos artigos 1 ao 4, entre os quais se destacam a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho e da livre iniciativa, a moralidade, publicidade e impessoalidade. Destarte, a discricionariedade administrativa ser por esses limitada [...] o que significa a ampliao do controle judicial, que dever abranger a validade dos atos administrativos no s diante da lei, mas tambm perante o Direito. Portanto, o princpio da legalidade, referido no inciso II do artigo 5 da CF/88, deve ser entendido como um conjunto de leis, valores e princpios agasalhados tambm nos direitos fundamentais, que estabelecem limites atuao administrativa, exigindo submisso ao Estado de Direito. Ao discorrer sobre os direitos fundamentais na Carta de 1988, Gilmar Ferreira Mendes2 enfatiza que a
[...] colocao do catlogo dos direitos fundamentais no incio do texto constitucional denota a inteno do constituinte de emprestar-lhe significado especial [...] ressalta a vinculao direta dos rgos estatais a esses direitos e o seu dever de guardarlhes estrita observncia.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2008. p. 62 e seguintes. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade - estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2004. p. 1 a 12.
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Explica que os direitos fundamentais ultrapassam a rbita subjetiva, alando uma dimenso maior na perspectiva da ordem constitucional objetiva, assim formando a base do ordenamento jurdico de um Estado Democrtico de Direito. Trazendo colao doutrina desenvolvida por Jellinek, quanto a Teoria dos quatro status, ressalta que os direitos fundamentais cumprem diferentes funes na ordem jurdica. No se restringem mais concepo tradicional de direitos de defesa, consagrando tambm direitos [...] que tanto podem referir-se a prestaes fticas de ndole positiva (faktische positive Handlungen) quanto a prestaes normativas de ndole positiva (normative Handlungen) por parte dos entes pblicos. Explica que na condio de direito de defesa impem ao Estado o dever de agir contra terceiros, resguardando o indivduo tambm [...] contra abusos de entidades particulares, de forma que se cuida de garantir a livre manifestao da personalidade, assegurando uma esfera de autodeterminao do indivduo. Ademais, [...] reconduzidos ao status positivus de Jellinek, implicam uma postura ativa do Estado, no sentido de que esse se encontra obrigado a colocar disposio dos indivduos prestaes de natureza jurdica e material. Com base na doutrina e jurisprudncia da Corte Constitucional Alem, explica Gilmar Mendes que o dever de proteo abrange tambm deveres de segurana que impem ao Estado a obrigao de [...] proteger o indivduo contra ataques de terceiros mediante adoo de medidas diversas e o dever do Estado de atuar com objetivo de evitar riscos para o cidado, de modo que a inobservncia do dever de proteo configura leso a direito que a Carta Constitucional reputou fundamental. Portanto, a definio do mbito de abrangncia do direito de proteo exige um renovado e constante esforo hermenutico, concluindo que, em face de a sua importncia como viga de sustentao da Carta Poltica de 1988, os direitos fundamentais [...] somente podem ser limitados por expressa disposio constitucional (restrio imediata) ou mediante lei ordinria promulgada com fundamento imediato na prpria Constituio.3 Nesse contexto, as lcidas observaes de Luigi Ferrajoli4, ao rejeitar tambm a anlise da questo sob o esteretipo da maioria/minoria, ressaltando que os direitos fundamentais [...] correspondem s faculdades ou expectativas de todos os que definem as conotaes substanciais da democracia e que so constitucionalmente subtrados ao arbtrio da maioria como limites ou vnculos indissociveis das decises governamentais, porque o reconhecimento jurdico desses direitos intrnseco condio de cidado/sujeito, assim entendida como a superao da situao de sdito/objeto de dominao. Na mesma senda trilhou Lus Roberto Barroso5, ao enfatizar que [...] o pblico no se confunde com o estatal pois atuam em planos diversos, chamando ateno para a importncia de [...] reavivar uma distino fundamental e pouco
3

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle da constitucionalidade, p. 14 e 28. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 814/815. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. 1. ed. Editora Saraiva, 2009. p. 61, 69 e seguintes.
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explorada, que divide o conceito de interesse pblico entre primrio e secundrio. Explica que o interesse pblico primrio a razo de ser do Estado e est sintetizado nos fins que lhe cabe promover: justia, segurana e bem-estar social, enquanto o interesse pblico secundrio corresponderia ao interesse estatal da [...] pessoa jurdica de direito pblico que seja parte em uma determinada relao jurdica quer se trate de Unio, quer se trate de Estado-membro, do Municpio ou das suas autarquias. Sem afastar a importncia do interesse estatal secundrio, pondera que [...] em nenhuma hiptese ser legtimo sacrificar o interesse pblico primrio com o objetivo de satisfazer o secundrio. Ressalta, ademais, que num [...] Estado democrtico de direito, assinalado pela centralidade e supremacia da Constituio, a realizao do interesse pblico primrio muitas vezes se consuma apenas pela satisfao de determinados interesses privados. Se tais interesses foram protegidos por uma clusula de direito fundamental, no remanesce nenhuma dvida, pois configurados na Constituio como [...] formas de realizar o interesse pblico, mesmo quando o beneficirio for uma nica pessoa privada. No por outra razo que os direitos fundamentais, pelo menos na extenso de seu ncleo essencial, so indisponveis. Assim, o interesse pblico secundrio - i.e. o da pessoa jurdica de direito pblico, o do errio - jamais desfrutar de supremacia, condio ostentada pelo interesse pblico primrio, por consubstanciar os valores fundamentais que devem ser preservados, notadamente o princpio da dignidade da pessoa humana, conceito de [...] corte antiutilitarista, que pretende evitar que o ser humano seja reduzido condio de meio para a realizao de metas coletivas (grifos acrescentados). Ao analisar o contedo essencial dos direitos fundamentais sob uma dimenso objetiva, Virglio Afonso da Silva6 destaca que
[...] deve ser definido com base no significado deste direito para a vida social como um todo. Isso significa dizer que proteger o contedo essencial de um direito fundamental implica proibir restries eficcia deste direito que o tornem sem significado para todos os indivduos ou boa parte deles.

Nessa perspectiva, exigir que a Administrao Pblica fiscalize o cumprimento da legislao trabalhista pelo empregador contratado no atende apenas ao direito de um indivduo ou de um grupo de trabalhadores, mas visa proteger o contedo essencial de um direito fundamental e seu significado como valor fundante da Repblica brasileira, nos termos estabelecidos pelo inciso IV do artigo 1 da CF/88. As ponderaes de Daniel Sarmento7 tambm caminham nessa direo ao destacar que uma das consequncias mais importantes da [...] dimenso objetiva dos direitos fundamentais o reconhecimento de sua eficcia irradiante. Esta

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais - contedo essencial, restries e eficcia. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, p. 185. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. 2 tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008. p. 124 e seguintes.
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significa que os valores que do lastro aos direitos fundamentais penetram por todo o ordenamento jurdico, condicionando a interpretao das normas legais e atuando como impulsos e diretrizes para o legislador, a administrao e o Judicirio. Atravs dela, os direitos fundamentais deixam de ser concebidos como meros limites para o ordenamento e se convertem no norte do direito positivo, no seu verdadeiro eixo gravitacional, o que implica uma filtragem constitucional, na reinterpretao dos institutos legais sob uma tica constitucional. Conclui que [...] a dimenso objetiva dos direitos fundamentais prende-se ao reconhecimento de que neles esto contidos os valores mais importantes de uma comunidade poltica que penetram
[...] por todo o ordenamento jurdico, modelando suas normas e institutos e impondo ao Estado deveres de proteo. Assim, j no basta que o Estado se abstenha de violar os direitos humanos. preciso que ele aja concretamente para proteg-los de agresses e ameaas de terceiros, inclusive daquelas provenientes dos atores privados.

Tais reflexes trazem subsdios importantes para a anlise da controvrsia. Se o ente pblico efetua contratao para a realizao de um servio, s porque tal se deu atravs de um processo licitatrio estaria desobrigado de fiscalizar e exigir que esse empregador cumpra suas obrigaes trabalhistas, fundirias e previdencirias? Se o Estado de Direito mantm a estrutura de uma Justia Especializada trabalhista como garantidora, por que iria permitir que um ente pblico se mantivesse inerte, precisamente quando a leso praticada contra aquele trabalhador que atua em seu benefcio? O marco normativo exige que o ente pblico acompanhe e fiscalize se o empregador contratado est cumprindo as obrigaes patronais trabalhistas, fundirias e previdencirias, a fim de preservar o contedo essencial dos direitos trabalhistas institudos como fundamentais pela Carta Poltica de 1988. Com efeito, num Estado Democrtico de Direito, como sustentar que a Administrao Pblica aufira proveito dos servios de um trabalhador, mas lave as mos em relao aos seus direitos trabalhistas, que detm natureza alimentar, efetuando o pagamento ao empregador sem fiscalizar se houve o efetivo cumprimento da norma fundamental prevista no artigo 7 da CF/88, e fique tudo por isso mesmo? Acaso o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 desobriga a Administrao Pblica de respeitar os direitos fundamentais daquele que presta servios em seu benefcio? 3 - O ARTIGO 71 DA LEI N. 8.666/93 Vejamos o que diz o texto legal. Estabelece o caput do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 que:
O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.

E o 1:
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A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.

Acertadamente disps o preceito legal, pois cabe mesmo ao contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas em decorrncia de sua situao de empregador, condio que no se transfere ao ente pblico, porque nesses casos a Administrao Pblica est constitucionalmente impedida pelo inciso II do artigo 37 da CF/88 de atuar como empregadora, conforme observado pela Smula n. 331 do C. TST ao dispor no item II:
A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88).

Agora, situao jurdica diversa a referida pelo item IV da mesma Smula, ao tratar da responsabilidade da Administrao Pblica pela omisso e negligncia, quando deixa de exigir e fiscalizar o cumprimento da legislao trabalhista pelo empregador contratado, fixando que:
O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666/93).

Esse o texto que tem sido objeto de vrios questionamentos perante o STF, como passaremos a examinar. 4 - INCONSTITUCIONALIDADE - A SMULA VINCULANTE N. 10 O Ministro Marco Aurlio Mello abriu divergncia por ocasio do julgamento da ADC 16/DF (ainda no concludo). Ao apreciar a Reclamao n. 9.016, deferiu liminar, asseverando que a deciso proferida com esteio nessa diretriz jurisprudencial teria incorrido em declarao implcita de inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, sem observncia da clusula de reserva de plenrio, com flagrante violao da Smula Vinculante n. 10, que estabeleceu:
Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.

Assim, preciso analisar primeiramente a seguinte questo: A diretriz jurisprudencial estabelecida no item IV da Smula n. 331 do TST afastou a incidncia do disposto no artigo 71 da Lei n. 8.666/93?
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Penso que no. Em nenhum momento a constitucionalidade do referido dispositivo legal foi questionada, nem mesmo de forma implcita. Pelo contrrio, explicitamente se partiu do pressuposto de sua constitucionalidade, como demonstra o verbete sumular que faz meno expressa ao texto legal em seu item IV. Ademais, a diretriz jurisprudencial trabalhista no estabeleceu a transferncia dos encargos patronais do empregador para a Administrao. Pelo contrrio, no houve transferncia de responsabilidade, pois o empregador permanece como o principal responsvel pelo adimplemento da obrigao, de modo que aplicao do disposto no artigo 71 da Lei n. 8.666/93 foi observada tambm pelo item IV desse verbete. Por outro lado, no se pode desconsiderar que a Lei n. 8.666/93 teve o objetivo de instituir normas para licitaes/contratos da Administrao Pblica e no para disciplinar a responsabilidade advinda da conduta omissiva e negligente dos entes estatais. Ao estudar o instituto da licitao, Vladimir da Rocha Frana ressalta8 que em relao matria os [...] princpios constitucionais no podem ser compreendidos como compartimentos estanques, tal como gavetas num armrio. Tais normas jurdicas ganham maior inteleco e efetividade quando so conjugadas, no esforo de conferir harmonia, coerncia e racionalidade aplicao das regras do sistema do direito positivo. Nas licitaes, os princpios jurdicos funcionam como bssolas na concretizao das regras jurdicas que disciplinam a matria no plano constitucional e infraconstitucional. Cabe ao gestor pblico justamente empregar esses preceitos fundamentais para otimizar a seleo da melhor proposta e a preservao da garantia da isonomia, evitando que haja a violao a um princpio jurdico durante a formao ou desenvolvimento da licitao. Ora, o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 no isentou a Administrao Pblica do dever de acompanhar e fiscalizar a atuao da empresa contratada quanto ao efetivo cumprimento das obrigaes legais trabalhistas. Nem pode ser interpretado como permissivo legal que possibilite a adoo de conduta negligente por parte do ente pblico, que permite a violao de princpios jurdicos e cause leso aos direitos fundamentais do trabalhador, que presta servios em seu benefcio. A responsabilidade subsidiria no transfere Administrao Pblica a responsabilidade que prpria do empregador, tendo em vista que em seu conceito est implcita a observncia do benefcio de ordem e a possibilidade de ao regressiva. Destarte, a interpretao sistemtica do disposto no caput do artigo 71 e seus pargrafos respalda a fixao da responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, nos termos estabelecidos na Smula n. 331 pelo Tribunal Superior do Trabalho, que assim atua no legtimo exerccio de sua competncia constitucional exclusiva (art. 111 e seguintes da CF/88).
8

FRANA, Vlademir da Rocha. Consideraes sobre a legalidade e demais princpios jurdicos da licitao. In Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica teoria do Direito. Coordenadores Clusio Brando, Francisco Cavalcanti e Joo Maurcio Adeodato. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009. p. 395 a 416.
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Interessante analisar as razes de decidir exaradas no voto proferido pelo Ministro Csar Peluso no julgamento da ADC 16/DF, em que o Distrito Federal busca a declarao de constitucionalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 em face da aplicao da referida Smula. Ponderou esse Relator que no havia sentido em apreciar o pedido, pois a presuno de constitucionalidade do referido dispositivo no estava em cheque, sendo que, alm de assegurar a satisfao dos dbitos trabalhistas, mediante a responsabilidade subsidiria do ente pblico tomador de servio, a Smula do TST preservou o constante do 1 do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, cuja meno expressa consignou no referido verbete, concluindo no ter sido demonstrada a existncia de controvrsia sobre a constitucionalidade da norma. O Ministro Marco Aurlio apresentou divergncia e o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ento Ministro Menezes Direito. 5 - A AFERIO DOS LIMITES DE APLICAO DA LEI IMPLICA O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE? Ante tal panorama, o exame da questo exige que seja apreciado o seguinte ponto nodular da controvrsia: A aferio dos limites de aplicao de um determinado dispositivo legal implica controle difuso de constitucionalidade? Quando os Tribunais do Trabalho procedem interpretao sistemtica, a fim de aferir os limites de aplicao de diferentes dispositivos legais, tal configura, por si s, controle de constitucionalidade? Ao apreciar a Reclamao n. 6.665/2008, apresentada em relao deciso proferida pelo TRT da 2 Regio no P. 01663.2005.291.02.00-1, o Ministro Joaquim Barbosa julgou improcedente o pedido, ponderando:
A simples ausncia de aplicao de uma dada norma jurdica ao caso sob exame no caracteriza, to-somente por si, violao da orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Por exemplo, possvel que dada norma no sirva para desate do quadro submetido ao crivo jurisdicional pura e simplesmente porque no h subsuno. Para caracterizao da ofensa ao artigo 97 da Constituio, que estabelece a reserva de plenrio (full bench) para declarao de inconstitucionalidade, necessrio que a causa seja decidida sob critrios diversos, alegadamente extrados da Constituio, de modo a levar ao afastamento implcito ou explcito da norma por incompatibilidade com a Constituio. Ademais, importante lembrar que no se exige a reserva estabelecida no artigo 97 da Constituio sempre que o Plenrio, ou rgo equivalente do Tribunal j tiver decidido a questo. [...] importante salientar que a Smula 10 desta Corte no se refere s excees observncia da clusula de reserva de plenrio (art. 97 da CF/88). A smula explicita e veda uma forma indireta de burla ao disposto no artigo 97 da CF/88. Desse modo, permanecem hgidas no sistema as excees legalmente previstas clusula de reserva de plenrio. (RCL 7.874, Rel. Min. Joaquim Barbosa, deciso monocrtica, DJ de 23.04.2009)

Conforme ressaltado, a interpretao sistemtica, nsita a todo julgamento,


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efetuada com o escopo de aferir qual a norma apta a possibilitar a subsuno necessria para obter a soluo de determinada controvrsia, no configura controle difuso de constitucionalidade dos demais dispositivos legais, que no se destinavam a disciplinar a situao jurdica em conflito. A Lei federal n. 8.666/93, promulgada para estabelecer [...] normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, disciplina as relaes entre licitante e licitado, mas nada dispe sobre a responsabilizao da Administrao Pblica pela conduta negligente que viole direitos fundamentais do trabalhador que atua em seu benefcio, de modo que no h como ampliar sua aplicao situao jurdica diversa daquela que visou regular. Ademais, como bem pondera Maria Sylvia9, o procedimento licitatrio decorre do princpio da indisponibilidade do interesse pblico e se constitui numa [...] restrio liberdade administrativa na escolha do contratante; a Administrao ter que escolher aquele cuja proposta melhor atenda ao interesse pblico. Desse modo, desatende aos princpios da moralidade e probidade, referidos nos artigos 89 a 99 da Lei n. 8.666/93, a Administrao Pblica que deixa o contratante atuar sem fiscalizao, permitindo que descumpra a legislao trabalhista mesmo recebendo recursos pblicos para tanto, assim lesando tambm o interesse pblico. A diretriz jurisprudencial fixada pela Smula n. 331 no trata da constitucionalidade, ou no, do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, mas da sua observncia nos termos em que foi estabelecido, o que afasta a interpretao ampliativa e aplicao do referido dispositivo a situao jurdica que no visou disciplinar, como a referente responsabilidade do ente pblico que paga sem fiscalizar se as obrigaes patronais trabalhistas do empregador contratado foram satisfeitas, adotando flagrante conduta negligente, que viola os direitos trabalhistas. Nesse contexto, o marco normativo que permite a subsuno do fato (conduta lesiva por omisso da Administrao Pblica) est posto no artigo 186 do Cdigo Civil ao dispor:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Tal imputao no caracteriza a transferncia vedada pelo artigo 71 da Lei n. 8.666/93, porque o empregador continua a deter com exclusividade a responsabilidade patronal contratual. A responsabilidade da Administrao Pblica deriva de fato gerador diverso, ex lege, tendo a Smula n. 331 observado tal disposio legal ao atribuir-lhe a conotao de subsidiria, em que de rigor a observncia do benefcio de ordem e a possibilidade de ao regressiva, de sorte que se trata de uma questo de subsuno do fato norma, uma questo de legalidade, que em nenhum momento resvalou para o exame da constitucionalidade, o que afasta a aplicao da exigncia contida na Smula Vinculante n. 10.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 335.

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6 - O BALIZAMENTO DE CONDUTA - BOA GOVERNANA ACCOUNTABILITY Como anteriormente ressaltado, o argumento de que a responsabilidade subsidiria do Estado no poderia subsistir, pois o interesse pblico tem supremacia sobre o particular, da forma como foi construdo, no se sustenta, por se revelar falacioso. Com efeito, no se trata de fazer valer o direito de um indivduo ou de um grupo de empregados, mas de preservar o contedo essencial dos direitos trabalhistas, cujo cumprimento se reveste de inequvoco interesse pblico por se tratar de norma fundamental, assim instituda pela Lei Maior em seu artigo 7. Ademais, como considerar que uma conduta omissa e negligente por parte da Administrao Pblica possa ser considerada preservadora do interesse pblico? Os preceitos infraconstitucionais que disciplinam a licitao se referem situao jurdica diversa e no afastam o interesse pblico, nos termos em que foi conceituado pela Constituio quanto ao respeito ao marco normativo trabalhista, estabelecido sob a matriz fixada nos princpios fundantes estabelecidos nos incisos III e IV do artigo 1 da Constituio Federal de 1988. Como bem pondera Maria Sylvia Zanella di Pietro10 a [...] preocupao com a proteo do interesse pblico nasceu com o Estado Social. E no nasceu para proteger um interesse pblico nico, indeterminado, difcil ou impossvel de definir-se mas [...] para proteger os vrios interesses das vrias camadas sociais. Conhecido tambm como princpio da finalidade pblica [...] vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuao e tem o objetivo primordial de atender ao bem-estar coletivo. Assim, se a lei concede Administrao o poder/dever de processar uma licitao, tal expediente no pode ser usado como salvo-conduto para burlar as leis trabalhistas, pois tal configura abuso de poder que viola o interesse pblico. Nesse sentido as lcidas reflexes de Celso Antonio Bandeira de Mello11, ao ressaltar que, [...] sendo interesses qualificados como prprios da coletividade - internos ao setor pblico -, no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los - o que tambm um dever - na estrita observncia do que dispuser a intentio legis, concluindo que a Administrao Pblica tem natureza instrumental, no detendo o Juzo de disponibilidade para escolher quais dos interesses pblicos confiados a sua guarda e realizao devero ser observados, ou no, sob pena de ter que responder pela omisso. O nexo causal justificador da responsabilizao a conduta omissiva e negligente do ente pblico, que se beneficia da fora de trabalho de algum e remunera seu empregador sem fiscalizar se este cumpriu com suas obrigaes trabalhistas. Destarte, a construo jurisprudencial contida no item IV da Smula n. 331 foi explicitada secundum legem, escorada no artigo 186 do Cdigo Civil,

10 11

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 37 e seguintes; 63 e seguintes. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 73/74.
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aplicvel por compatvel com o Direito trabalhista, restando plenamente observado o princpio da legalidade, tendo o Tribunal Superior do Trabalho assim atuado no desempenho de sua funo constitucional, com o escopo de proceder necessria uniformizao da jurisprudncia. Mas no s. Produz efeito que se espraia por toda a sociedade como balizador de conduta, ao sinalizar que a Administrao Pblica deve proceder com mais cautela, fiscalizando e acompanhando a prestao de servios em prol do interesse pblico, dever legal que no pode ser afastado pelo simples fato da contratao ter ocorrido mediante processo licitatrio. Nesse sentido, trago novamente colao as reflexes de Celso Antonio Bandeira de Mello, ao pontuar que o princpio da finalidade est encartado na legalidade, pois no se
[...] compreende uma lei, no se entende uma norma, sem entender qual o seu objetivo. Donde no se aplica uma lei corretamente se o ato de aplicao carecer de sintonia com o escopo por ela visado. Implementar uma regra de direito no homenagear exteriormente sua dico, mas dar satisfao a seus propsitos. Logo s se cumpre a legalidade quando se atende a sua finalidade. A atividade administrativa desencontrada com o fim legal invlida e, por isso, judicialmente censurvel.

O processo licitatrio tem a finalidade de escolher a melhor proposta em igualdade de condies, em prol do interesse pblico. A responsabilizao da Administrao pelo acompanhamento e fiscalizao dos servios contratados emerge, portanto, da prpria finalidade da lei. Ademais, reveste-se de inequvoco efeito moralizador dos procedimentos administrativos, conferindo-lhes maior lisura. Com efeito, cientes de que haver efetiva fiscalizao pelo ente pblico, os interessados s participaro de um processo licitatrio se tiverem condies de honrar a proposta apresentada em sua integralidade, o que inclui o cumprimento das consequentes obrigaes trabalhistas. O argumento de que a responsabilidade subsidiria do Estado no poderia subsistir em tais casos, pois o interesse pblico tem supremacia sobre o particular, tambm se revela insustentvel por ser antittico. Como vislumbrar que est sendo priorizada a supremacia do interesse pblico, se houve a escolha de proposta menos vantajosa por apresentar nmeros e valores irreais, j contando com o posterior inadimplemento das obrigaes trabalhistas, assim viciando o prprio processo licitatrio ao elidir a igualdade de condies? Como sustentar que est sendo atendido o interesse pblico, quando tal situao via de regra leva a uma paralisao dos servios pelos trabalhadores que deixam de receber seus direitos, mesmo quando o empregador j foi pago pela Administrao com recursos pblicos? Ora, precisamente o contrrio! A responsabilizao subsidiria do Estado visa preservar o interesse pblico sobre interesses outros, nem sempre confessveis, daqueles que participam de um processo licitatrio apresentando propostas fictcias, j contando com futura
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inadimplncia de certas obrigaes. Trata-se de cumprir o princpio da legalidade e fazer valer a finalidade do ordenamento jurdico, evitando que a licitao seja usada para auferir vantagens e burlar a legislao trabalhista pelo contratante, causando pesado nus para a sociedade como um todo, que arcar com os custos da mquina judiciria a ser movimentada pelos trabalhadores para o recebimento de seus direitos, alm dos prejuzos causados pela falta de recolhimento das contribuies devidas. O ordenamento jurdico do pas no est fatiado em comportamentos estanques. As leis se articulam como vasos comunicantes, tendo por escopo o balizamento da conduta social. Ao exigir que o ente pblico fiscalize a atuao do contratado, quanto ao cumprimento das obrigaes trabalhistas, a lei est sinalizando que o processo licitatrio pra valer e no uma pea de fico. Est evidenciando que o Estado que exige o cumprimento da lei trabalhista atravs da Justia do Trabalho o mesmo Estado que fiscaliza tal cumprimento na prestao de servios por parte de terceiros, ou seja, o padro de conduta exigvel dos cidados o mesmo, conferindo maior legitimidade ao prprio processo licitatrio, por sinalizar aos participantes que atuar durante a prestao de servios para evitar que tais parmetros sejam infringidos de forma transversa. A maioridade do pas, como nao, exige que tais marcos paradigmticos sejam respeitados por todos, sem excluir a Administrao Pblica, que detm responsabilidade fiscalizadora durante a prestao dos servios contratados. dizer, a lei no vale s para os outros, mas para a Administrao Pblica tambm, e com muito mais razo. O ordenamento jurdico no ampara a interpretao que possibilita a negligncia e omisso do prprio ente pblico, reduzindo-o triste figura de acobertador da conduta ilcita do empregador contratado. Com efeito, qual o fundamento jurdico para sustentar que, ao atuar como tomador, o ente pblico estaria dispensado de exigir e fiscalizar o efetivo cumprimento da lei trabalhista, se a fora de trabalho foi prestada em seu benefcio? Como admitir que teria obrigao de ressarcir o dano provocado por ato ilcito, praticado contra terceiros, conforme prev o 6 do artigo 37 da CF/88, mas estaria desobrigado de responder pelo ilcito praticado contra um trabalhador, de cuja atuao auferiu proveito? Com percucincia pondera Maria Sylvia12 que, quando
[...] a Administrao Pblica recorre a terceiros para a execuo de tarefas que ela mesma pode executar, ela est terceirizando. Embora se trate de contratao que obedece s regras e princpios do direito administrativo, a terceirizao acaba, muitas vezes, por implicar burla aos direitos sociais do trabalhador da empresa prestadora do servio, o que coloca a Administrao Pblica sob a gide do direito do trabalho. Da a necessidade de sujeitar-se s decises normativas da Justia do Trabalho.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 325.

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Lus Roberto Barroso13 caminha nessa mesma direo, ao ressaltar que cabe Constituio de um Estado democrtico [...] veicular consensos mnimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrtico, que envolvem a garantia dos direitos fundamentais. Nesse contexto, o fato de ter ocorrido um processo de licitao isenta a Administrao Pblica de responder pelos atos ilcitos praticados? Poderia ser utilizado o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 como salvo-conduto para justificar conduta negligente e respaldar a irresponsabilidade da Administrao Pblica, quando todo o ordenamento jurdico aponta em sentido inverso? Ao aplicar as balizas reitoras explicitadas nos artigos 186 do Cdigo Civil e 37 da CF/88, notadamente quanto observncia dos princpios da finalidade como informador da legalidade, moralidade, publicidade e eficincia, exige-se que a Administrao Pblica atente para as regras da boa governana, para a observncia da accountability, conduta que irradiar seus efeitos por todo o tecido social, estimulando a tica concorrencial no processo licitatrio, o que redundar na prestao de um servio pblico de melhor qualidade, agora sim, em benefcio da coletividade e do interesse pblico da nao. 7 - A CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO A deciso proferida com espeque na diretriz jurisprudencial consignada na Smula n. 331 viola a clusula de reserva de plenrio? Ao disciplinar a matria, estabeleceu a Constituio Federal em seu artigo 97:
Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

Trata-se, portanto, de exigncia a ser observada quando se questiona a inconstitucionalidade de uma lei. No esse o caso, pois a Smula n. 331 do C. TST faz expressa meno ao artigo 71 da Lei n. 8.666/93, reconhecendo sua constitucionalidade. Ademais, no se pode perder de vista que esse entendimento jurisprudencial advm de uma Smula expedida pelo Plenrio de um Tribunal Superior, que tem competncia para tanto, assim atraindo a aplicao do disposto no artigo 557 do CPC, compatvel com o processo trabalhista, que preceitua:
O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

Se a edio de Smula pelo Tribunal Superior (TST) produz fundamentos judiciais suficientes para respaldar uma deciso monocrtica, por que deixaria de gerar efeitos quando se trata de uma deciso de Colegiado, quando a lei sinaliza

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BARROSO, Lus Roberto. Direito constitucional contemporneo, p. 90/91.

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exatamente em sentido contrrio como consta do 2 desse artigo? Tal raciocnio foi claramente explicitado pelo Ministro Ayres Britto, ao apreciar reclamao com o mesmo questionamento, decidindo nos seguintes termos:
Trata-se de reclamao constitucional, aparelhada com pedido de medida liminar, proposta pelo Estado de Minas Gerais contra acrdo do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. 2. Argui o autor que a Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, ao negar provimento a recurso ordinrio em reclamao trabalhista, afastou a aplicabilidade do 1 do art. 71 da Lei n. 8.666/93. Isto sem que houvesse pronunciamento do Plenrio do tribunal acerca da inconstitucionalidade do dispositivo legal. [...] E o fato que essa smula foi objeto de anlise pelo Plenrio do Tribunal Superior do Trabalho no Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n. 297.751/96, em 11 de setembro de 2000. No houve, portanto, nenhuma violao reserva de plenrio (art. 97 da Constituio Federal). Digo isso porque me parece, neste juzo provisrio, aplicvel ao caso a disciplina do pargrafo nico do art. 481 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo [...] (STF-Rcl-8216- MC/MG, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, publicado no DJ de 19.05.09) (grifou-se) [...] Ademais, no me parece razovel que o relator, nos termos do art. 557 do Cdigo de Processo Civil (O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior) possa, monocraticamente, com supedneo em smula ou jurisprudncia dominante de tribunal superior, julgar improcedente um recurso (que, lembre-se, no raro ataca sentena em que se tenha declarado a inconstitucionalidade de lei), sem que se confira a mesma prerrogativa s Turmas ou Cmaras dos tribunais. Da a leitura conjunta que h de se fazer do pargrafo nico do art. 481 e do art. 557, ambos do Cdigo de Processo Civil [...] (STF-Rcl-7219- MC/MG, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, publicado no DJ de 13.02.2009) (grifou-se)

Importante ressaltar os termos em que foi exarado posicionamento, quando analisada a matria referente Smula Vinculante n. 10, conforme registro dos debates que constam das 15 e 16 Sesses Plenrias do STF - DJe n. 172/2008. Divulgao: quinta-feira - 11 de setembro. Publicao: sexta-feira - 12 de setembro, cujo texto a seguir transcrevo, com grifos ora acrescentados:
DEBATES QUE INTEGRAM A ATA DA 15 (DCIMA QUINTA) SESSO ORDINRIA, DO PLENRIO, REALIZADA EM 11 DE JUNHO DE 2008 DEBATES PARA A APROVAO DA SMULA VINCULANTE N. 7
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O Sr. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Senhores Ministros, talvez em relao a esses dois casos, a Smula n. 648, e em relao tambm reserva de Plenrio, ns pudssemos elaborar uma Smula, ouvido o Procurador-Geral, e depois poderamos chegar a um texto, porque parece que so matrias pacficas. Em relao Smula n. 648, claro, j se trata de entendimento sumulado. Em relao reserva de Plenrio, com as ressalvas que ns conhecemos e que a jurisprudncia do Supremo encaminhou, e depois foram incorporadas inclusive pelo legislador, nos arts. 481 e 482 do CPC, tambm uma matria bastante pacfica. Acho que no h nenhuma dvida em relao a isso. DEBATES QUE INTEGRAM A ATA DA 16 (DCIMA SEXTA) SESSO ORDINRIA, DO PLENRIO, REALIZADA EM 18 DE JUNHO DE 2008 DEBATES PARA A APROVAO DA SMULA VINCULANTE N. 10 O Sr. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Penso j ter sido distribuda a proposta de smula que deliberamos na sesso anterior sobre a questo da reserva de plenrio. Houve aprovao, mas a Ministra Ellen Gracie, agora, nos submete essa proposta. Vou ler o texto (Questo de Ordem no RE 580.108): Viola a clusula de reserva de plenrio (Constituio Federal, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de norma, afasta a sua incidncia no todo ou em parte. O Sr. MINISTRO MARCO AURLIO - Presidente, claro que podemos deixar de aplicar uma lei por ser tambm inadequada espcie em termos de regncia. Agora, no caso a premissa nica, a declarao - diria - escamoteada de inconstitucionalidade da lei. Penso que a percepo dessa premissa est na clusula, embora no declare expressamente, ou seja, afasta, para aplicar a Constituio Federal, sem levar o incidente a rgo especial ou ao Plenrio. Sendo esse o sentido, estou de pleno acordo. Presidente, apenas mais uma colocao, para que fique documentado, inclusive quanto ao meu ponto de vista. Aqui tambm no est apanhada a situao em que, em processo subjetivo, j houve a declarao de inconstitucionalidade da lei pelo Supremo. O Sr. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Ou mesmo pelo rgo especial do Tribunal porque o CPC faz essa ressalva. O Sr. MINISTRO MARCO AURLIO - Havendo deciso do prprio Tribunal, claro que no tem de ocorrer sucessivos incidentes. O Sr. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Que so aquelas hipteses em que a prpria lei ressalva. A Sr MINISTRA ELLEN GRACIE - Senhor Presidente, eu gostaria apenas, como autora da proposta, de sugerir uma pequena alterao, que me foi alcanada pelo colega Ministro Carlos Britto. Na redao que Vossas Excelncias tm em mos, quando se diz: no declare expressamente a inconstitucionalidade de norma substitua-se esse termo norma por lei ou ato normativo do poder pblico. Com isso estaremos reproduzindo o texto do art. 97 da Constituio. Acato essa ponderao do Ministro Carlos Britto, penso que enriquece a redao. [...]
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Portanto, esta ser a Smula Vinculante n. 10:


Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.

Destarte, como a ressalva quanto aplicao do preceituado nos artigos 481 e 482 do CPC foi devidamente destacada nos debates, e a interpretao da Smula Vinculante n. 10 no pode ultrapassar as balizas postas pelo artigo 97 da CF/88, onde estaria a violao da clusula de reserva de plenrio na deciso que adotou o entendimento contido na Smula n. 331? Aps apreciar inmeros processos, nos quais ficou evidenciado o comportamento negligente do ente pblico, quando deixa de fiscalizar o cumprimento da legislao trabalhista pelos contratados, que atuavam como empregadores dos trabalhadores que prestavam servios em seu benefcio, o Tribunal Superior do Trabalho reputou constitucional o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 nos termos em que foi promulgada. Assim, manteve o ali disposto quanto impossibilidade de transferncia das obrigaes patronais, estabelecendo expressamente na Smula n. 331 que no h vnculo de emprego entre o ente pblico e o trabalhador. Ao aplicar o referido verbete as Cmaras ou Turmas mantm este entendimento quanto vedao de transferncia, de modo que em nenhum momento se coloca em questo a inconstitucionalidade, nem mesmo implcita, do artigo 71 da Lei n. 8.666/93. 8 - PODERIA SER DIFERENTE? Ao constatar que o comportamento negligente da Administrao Pblica provoca leso aos direitos fundamentais do trabalhador, respaldado na diretriz constitucional prevista no inciso IV do artigo 1 e no 6 do artigo 37, ambos da CF/88, bem como artigo 186 do Cdigo Civil, cuja aplicao considera compatvel com o direito trabalhista, o TST vem reconhecendo a responsabilidade subsidiria pela reparao da leso, o que implica a observncia do benefcio de ordem e possibilita ao regressiva. Portanto, no h qualquer transferncia das obrigaes empregatcias. O empregador continua, como sempre, detentor da responsabilidade patronal. A responsabilidade do ente pblico decorre de fato gerador distinto, ex lege, qual seja, o comportamento culposo por negligncia. E poderia ser diferente? A Justia trabalhista poderia ignorar que um nmero expressivo de entes pblicos deixa de cumprir seu dever de fiscalizar a prestao de servios pelos contratados, efetuando pagamentos sem antes exigir a comprovao de que houve a observncia das obrigaes patronais trabalhistas? Poderia admitir que a omisso do ente pblico redunde num enriquecimento ilcito do empregador, que se apodera dos valores referentes s verbas trabalhistas, deixando de efetuar os pagamentos de natureza alimentar devidos ao seu empregado, alm de sonegar os recolhimentos fundirios e previdencirios?
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A Constituio pode ser reduzida a um simples ajuntamento de normas, com o descumprimento das regras de boa governana e accountability que instituem o devido processo legal administrativo, sob o descarado argumento de que o agente pblico se limitou a seguir os trmites de um procedimento licitatrio? Os direitos fundamentais, estabelecidos como vigas de edificao da Repblica brasileira pela Carta Constitucional, podem ser rebaixados condio de mero regimento? A Carta Constitucional bssola que fixa a diretriz, o caminho a ser percorrido pelo ordenamento jurdico para preservar o contedo essencial dos direitos fundamentais, que sustentam institucionalmente o pas, preservando sua vitalidade como nao. Assim porque a Constituio atua como [...] fonte de Direito (constitucional) e tambm conjunto normativo que disciplina as demais fontes do direito, como pontua Andr Ramos Tavares.14 Cabe ao intrprete promover a anlise sob tal perspectiva, para garantir a harmonia que propicia a efetividade do sistema. Para tanto, no se pode deixar de acompanhar Lus Roberto Barroso15, quando ressalta que a ordem jurdica um sistema dotado de unidade e harmonia. Os diferentes ramos do direito constituem subsistemas fundados em uma lgica interna e na compatibilidade externa com os demais subsistemas, sendo a Constituio um [...] fator de unidade do sistema como um todo, ditando os valores e fins que devem ser observados e promovidos pelo conjunto do ordenamento. Por isso, o Direito [...] existe para realizar determinados fins sociais, certos objetivos ligados justia, segurana jurdica, dignidade da pessoa humana e ao bem-estar social, princpios albergados na Constituio que se irradiam por todo o sistema jurdico do pas. Poderia ser diferente? 9 - CONCLUSO A regra posta no artigo 71 da Lei n. 8.666/93 estabeleceu que os deveres patronais prprios do empregador no se transferem para a Administrao Pblica, mas no excluiu sua responsabilizao pela preservao dos direitos fundamentais do trabalhador, base de sustentao do ordenamento jurdico de um Estado de Direito, cuja exigibilidade se reveste de interesse pblico, de sorte que falacioso e incabvel o argumento que pretende restringir a dimenso da controvrsia a um simples confronto entre pblico e privado. Ademais, em cumprimento aos princpios da legalidade, moralidade e eficincia albergados no artigo 37 da CF/88, a Administrao Pblica tem obrigao legal de pautar sua atuao pela boa governana e accountability na gesto da coisa pblica, de modo que lhe cabe fiscalizar o empregador contratado para que cumpra com suas obrigaes trabalhistas. O fato de esta contratao ter ocorrido mediante processo licitatrio no elide tal concluso, pois no afasta a aplicao

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TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, 2005. p. 45. BARROSO, Lus Roberto. Obra citada, p. 294/295.

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do artigo 186 do Cdigo Civil, quando o comportamento negligente e omisso do ente pblico possibilita a violao e leso aos direitos fundamentais do trabalhador, que atuou em seu benefcio. Assim sendo, ao consignar que as obrigaes patronais do empregador no se transferem ao ente pblico, mas no impedem a sua responsabilizao pela conduta culposa in vigilando, por omisso e negligncia, imputando-lhe a responsabilidade subsidiria, que implica a observncia do benefcio de ordem e possibilita a ao regressiva, a diretriz jurisprudencial traada na Smula n. 331 pelo TST no tratou da constitucionalidade, mas da legalidade, da subsuno do fato norma apta para disciplin-lo, inexistindo na deciso pautada por tal diretriz qualquer descumprimento da clusula de reserva de plenrio preceituada no artigo 97 da CF/88 e referida na Smula Vinculante n. 10. REFERNCIAS - BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. 1. ed. Editora Saraiva, 2000. - DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2008. - FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. - FRANA, Vlademir da Rocha. Consideraes sobre a legalidade e demais princpios jurdicos da licitao. In Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica teoria do Direito. Coordenadores Cludio Brando, Francisco Cavalcanti e Joo Maurcio Adeodato. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009. - MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2010. - MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade - estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2004. - SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. 2 tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008. - SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais - contedo essencial, restries e eficcia. 2. ed. So Paulo: Malheiros editores. - TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, 2005.

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AS RELAES DE TRABALHO, A MQUINA E O FATO LABOR RELATIONS, THE MACHINE AND THE FACT Mila Batista Leite Corra da Costa* RESUMO O artigo busca demonstrar que as relaes humanas, em especial, as relaes de trabalho, foram alteradas pelas revolues tecnolgicas ocorridas nos ltimos sculos. A mquina ou, nos termos de Virilio (1998), os motores da histria, promoveu uma profunda transformao social. A compresso espao-tempo e o surgimento do motor informtico levaram a um negligenciamento dos fatos, representando o fim das relaes sem intervalo de espao e tempo e o incio de relaes travadas a partir da superficialidade, do isolamento de quadros simblicos de referncia. O prprio Direito, uma cincia dos fatos sociais, foi maquinizado. O objeto de anlise , portanto, a influncia da mquina nas relaes de trabalho e na percepo do prprio Direito. A investigao proposta jurdico-descritiva, abrangendo a Histria, Sociologia e o Direito do Trabalho por meio de um dilogo entre cincias diferentes para promover a reviso de frmulas tradicionais de interpretao em prol da efetividade do prprio fato social. Palavras-chave: Relaes de trabalho. Mquina. Direito e fato. 1 INTRODUO
No temos conhecimento de um povo que no tenha nomes, idiomas ou culturas que em alguma forma de distino entre o eu e o outro, ns e eles, no seja estabelecida [...] O autoconhecimento - invariavelmente uma construo, no importa o quanto possa parecer uma descoberta - nunca est totalmente dissociado da necessidade de ser conhecido, de modos especficos, pelos outros. (CALHOUN apud CASTELLS, 1999, p. 22)

A produo industrial capitalista apresentou, ao longo de sua trajetria, formas distintas de organizao e estruturao que demonstram como funcionou a lgica produtiva imposta ao trabalhador, desde o sistema domstico at o modelo fabril. O uso da manufatura, a produo urbana estruturada em corporaes de ofcio, a hierarquia entre mestre e artesos, o domnio dos procedimentos tcnicos, das condies de trabalho foram marcas da histria produtiva.

* Bacharel em Relaes Internacionais pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais - PUC-MG. Ps-graduada em Direito Pblico pela Universidade Cndido Mendes - UCAM. Ps-graduanda em Direito Material e Processual do Trabalho pela Universidade Gama Filho - UGF. Bacharel e Mestranda em Direito do Trabalho pela Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG. Pesquisadora com bolsa de produtividade vigente no CNPq.

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O processo de industrializao na sociedade capitalista foi tema de estudo das cincias humanas no sculo passado. Inmeras contraposies tericometodolgicas subsidiam construes tericas contemporneas que analisam o impacto tecnolgico do uso da mquina, da racionalidade imposta pelo mercado e das repercusses sociais das transformaes institudas no trabalho e no ambiente de fbrica. As relaes humanas, in casu, as relaes de trabalho, foram completamente alteradas pelas revolues tecnolgicas ocorridas nos ltimos sculos. A mquina representou uma ruptura definitiva do produtor direto com o domnio que ainda exercia sobre o processo de produzir; estabeleceu hierarquizao e disciplinamento do trabalho; incorporou no processo produtivo uma disciplina autoritria sobre o trabalhador. A mquina, ou, nos termos de Virilio (1998), os motores da histria, promoveu uma profunda transformao social. A sociedade industrial passou a ser formada por trabalhadores despossudos, detentores apenas de sua fora de trabalho e de suas referncias simblicas mais ntimas. No entanto, a maquinofatura, a eletromecnica e, de maneira ainda mais forte, a informtica, submeteram o indivduo, sujeito ps-moderno, a uma regularidade e impessoalidade diferentes dos ritmos pr-industriais, alterando os prprios sentidos do trabalho e das relaes sociais: a ideia de liberdade, dignidade e o sentido de parentesco do arteso foram redefinidos. A sociedade ps-moderna trouxe consigo a imposio de uma nova forma de organizao social, de concepes de espao e tempo diferenciadas, hbitos de consumo engessadores e padronizadores das condutas sociais: os indivduos so igualados e coisificados diante da tecnologia. As identidades modernas esto sendo descentradas em termos de classe, gnero, sexualidade, etnia, raa, nacionalidade1, at ento vistas como unificadas, abalando os quadros de referncia que sustentavam os indivduos em relao aos contextos sociais dos quais eram parte e em relao a si mesmos. E, nesse sentido, o prprio Direito, uma cincia dos fatos sociais, est sendo maquinizado. Os operadores da tcnica jurdica incorporaram discursos vazios e lanam seu olhar sobre a lei, negligenciando o fato, o grande mote da vida, da dinmica processual e da prpria existncia do Direito. 2 O CAPITALISMO, AS RELAES DE TRABALHO E A MQUINA
A empresa nos dias atuais um imenso cosmos, no qual o indivduo nasce, e que se apresenta a ele, pelo menos como indivduo, como uma ordem de coisas inaltervel, na qual ele deve viver. Obriga o indivduo, na medida em que ele envolvido no sistema de relaes de mercado, a se conformar s regras de ao capitalistas. O fabricante que permanentemente se opuser a estas normas ser economicamente eliminado, to inevitavelmente quanto o trabalhador que no puder ou no quiser adaptar-se a elas ser lanado rua sem trabalho. (WEBER, 1974, p. 188)

Essas categorias no mais conseguem atuar na ps-modernidade como dispositivo discursivo capaz de aglutinar e representar os variados interesses mergulhados no cerne da sociedade, em especial a classe, que perde sua identificao como identidade mestra.
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O sistema de produo industrial estruturado ao longo da histria do capitalismo apresenta estgios de organizao da produo e mecanismos de relao entre capital e trabalho que, articulados a uma lgica de desenvolvimento, permite uma compreenso do processo de organizao do trabalho iniciado no sistema domstico e substitudo pelo sistema de fbrica mais avanado, que impe uma extraordinria racionalidade produo. O desenvolvimento do comrcio e da vida urbana, ocorrido a partir do sculo XI na Europa, intensificou a atividade fabril, com predominncia da manufatura txtil de l. Toda a produo urbana foi organizada localmente em associaes profissionais, as corporaes de ofcio, estruturadas em oficinas controladas por um proprietrio conhecido como mestre, dono das ferramentas e das matriasprimas, alm de detentor do poder de regulamentao interna dos procedimentos tcnicos, das condies de trabalho e da mo-de-obra. As corporaes obedeciam a uma estrutura piramidal rgida, onde a condio de mestre era hereditria e as possibilidades de ascenso dos responsveis por cargos menores eram praticamente inexistentes. Pela forma como foram concebidas, essas organizaes eram contrrias a toda forma de concorrncia, mantendo-se articuladas para manuteno e controle de preos. Esse tipo de organizao foi sendo gradativamente superado pelo Domestic System, que, ao contrrio do anterior, era predominantemente rural, pois as famlias camponesas se dedicavam atividade artesanal em suas casas, recebendo do empresrio a matria-prima e ganhando por pea produzida. A produo era separada da comercializao, segundo Rezende Filho (2007), que, ao ser controlada pelo empresrio, tomava a forma de livre concorrncia. A introduo do sistema de fbrica representou a ruptura definitiva do produtor direto com o domnio que ainda exercia sobre o processo de produzir, considerando-se que o saber, o conhecimento tcnico, pertencia-lhe at ser controlado pela figura do capitalista. Os estudos de Marglin, segundo Decca (1985), sugerem que a reunio dos trabalhadores na fbrica no se deveu a nenhum avano das tcnicas de produo; pelo contrrio, o que estava em jogo era justamente o alargamento do controle e do poder por parte do capitalista sobre o conjunto de trabalhadores que ainda detinham os conhecimentos tcnicos e impunham a dinmica do processo produtivo. O autor defende que o resultado desse controle no foi uma maior eficcia tcnica ou produtiva. O que ocorreu, na verdade, foi uma maior hierarquizao e disciplinamento do trabalho. Decca (1985), citando David Dickson, enumera quatro razes para o estabelecimento do regime de fbrica: os comerciantes precisavam controlar e comercializar toda a produo dos artesos; interessava-lhes a maximizao da produo por meio do nmero de horas e do ritmo do trabalho; a necessidade de exercer o controle sobre as inovaes tecnolgicas utilizando-as para a acumulao capitalista; e, por fim, tornava-se imprescindvel a figura do empresrio capitalista financiador dos equipamentos.
O capital era necessrio agora para financiar o equipamento complexo requerido pelo novo tipo de unidade de produo, e fora criado um papel para um tipo novo de capitalista, no mais apenas como usurrio ou comerciante em sua loja ou armazm, mas como capito da indstria, organizador e planejador das operaes na unidade
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de produo, corporificao de uma disciplina autoritria sobre um exrcito de trabalho que, destitudo de sua cidadania econmica, tinha de ser coagido ao cumprimento de seus deveres onerosos ao servio alheio, pelo azorrague alternado da fome e do supervisor do patro. (DOBB, 1976, p. 318)

O significado representado pelo avano tecnolgico ocorrido com a primeira revoluo industrial deve ser compreendido alm do mbito do processo produtivo, pois acarretou uma profunda transformao social. A sociedade industrial formada por proletrios que possuem apenas sua fora de trabalho como fonte de renda, estando agora sujeitos a uma regularidade e impessoalidade diferentes dos ritmos pr-industriais, trabalhando em fbricas incrustadas nos centros urbanos. O uso da energia a vapor como fora motriz deu novo impulso industrializao que, no mais necessitando da fora hidrulica, desloca-se para as proximidades dos mercados de onde provinham as matrias-primas, aproximando-se dos centros populacionais fornecedores de mo-de-obra. Houve uma expanso notvel do setor de transporte pela construo de ferrovias e navegao a vapor, sendo possvel a partir da ser estabelecida a durao dos ciclos produtivos, pois se torna possvel o controle das fontes de energia, consubstanciando um processo industrial sustentado pelo trip: indstria txtil, siderurgia e minerao de carvo. O nascimento da maquinofatura determinou o emprego de grandes contingentes de mo-de-obra, fazendo nascer cidades industriais operrias, impregnadas de problemas sociais decorrentes das condies de explorao do trabalho humano e, consequentemente, das condies subumanas de trabalho e moradia de homens, mulheres e crianas sujeitos s imposies dos patres devido inexistncia de legislao trabalhista.
Mquinas, multides, cidades: o persistente trinmio do progresso, do fascnio e do medo. O estranhamento do ser em meio ao mundo em que vive, a sensao de ter a sua vida organizada em obedincia a um imperativo exterior e transcendente a ele mesmo, embora por ele mesmo produzido. (HUBERMAN, 1986, p. 186)

A passagem da ferramenta da mo humana para um maquinrio transformou radicalmente o processo de produo, que se tornou coletivo, complexificando a diviso do trabalho. Tais transformaes em processo no foram incorporadas pacificamente pela unanimidade dos trabalhadores, tornando-se realidade a reao dos quebradores de mquinas. O Movimento opunha-se nova estrutura imposta por meio de horas regulares de trabalho: [...] as mquinas no s supunham uma ameaa com respeito aos postos de trabalho, mas contra todo um modo de vida que compreendia a liberdade, a dignidade e o sentido de parentesco do arteso (DICKINSON apud DECCA, 1985, p. 61). Os ludistas, como eram conhecidos os manifestantes, agiam rapidamente e em grupo, destruindo as mquinas maiores e inutilizando matrias-primas. Na verdade, estavam lutando por um padro de vida, o que de certo modo explica o apoio que recebiam da populao local. Apesar de impulsivo e de no atingir o fator causante de sua situao, esse movimento, que se manifesta na Inglaterra e repercute na Frana em fins do sculo XVIII e incio do XIX, representou a primeira forma de organizao e de manifestao
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da classe operria frente explorao e dominao capitalista. A dimenso poltica do Movimento Ludista est na compreenso que os trabalhadores revoltosos tinham do uso da tcnica pelos patres como mecanismo de imposio de uma nova forma de organizao social; reagiam pela preservao de sua identidade cultural.
De p ficaremos todos E com firmeza juramos Quebrar tesouras e vlvulas E pr fogo s fbricas daninhas. (HUBERMAN, 1986, p. 186)

Os mecanismos de presso e de reivindicao da classe trabalhadora evoluram. Foram elaboradas as peties endereadas inicialmente aos patres como a dos teceles pobres em Oldham, Inglaterra, em 1818, em que os trabalhadores apelaram para a sensibilidade dos proprietrios. Outras peties foram endereadas ao parlamento, resultando em algumas leis nem sempre cumpridas. A conquista de direitos legais passava necessariamente por uma representao legtima no parlamento, alcanada pelo sufrgio universal. Demonstrando um amadurecimento poltico, a classe trabalhadora, segundo Huberman (1986), alinhou-se ao Movimento Cartista. A organizao da classe trabalhadora cresceu na esteira da prpria evoluo do capitalismo. Um conjunto de inovaes tecnolgicas ocorridas na segunda metade do sculo XIX marcam a Segunda Revoluo Industrial, atingindo vrios pases da Europa, Estados Unidos e Japo, ampliando o mercado internacional e acirrando a competio entre esses pases.
[...] O ferro deixou de ser um produto industrializado para se transformar em matriaprima para o ao. O vapor de gua foi substitudo pela eletricidade e pelo petrleo como fonte de energia. A indstria qumica permitiu a crescente independncia industrial das matrias-primas naturais. A fbrica conheceu seu apogeu com a introduo da linha de produo. O capital concentrou-se em escala jamais imaginada. A cincia tornou-se matria auxiliar da tcnica. E a administrao dos negcios adquiriu um carter cientfico [...]. (REZENDE FILHO, 1995, p. 145)

A expropriao do saber tcnico como forma de dominao disciplinadora do trabalho introduzida no espao fabril ganha novo carter racional com o sistema criado por Taylor no incio do sculo XX nos Estados Unidos. Com o taylorismo, foi introduzida a noo de tempo til por meio da organizao cientfica do trabalho. O processo de concentrao e centralizao de capitais que se intensifica com os monoplios, a formao de cartis e trustes sustentados pela fora do capital integrado do sistema financeiro e industrial provocaram o crescimento das unidades fabris, compostas por milhares de operrios. O planejamento do sistema produtivo decorrente dos estudos de Taylor impe a separao entre tarefas de concepo e direo, distintas das de execuo. Houve uma apropriao do saber operrio pelo capital que, ao sistematiz-lo, define regras, leis e frmulas que passam a ser implementadas em uma estrutura hierarquizada, surgindo da funes de controle exercidas por profissionais
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especializados como a gerncia cientfica, os analistas de tempos e movimentos e o apontador. A competio fomentada no interior da fbrica com a individualizao dos salrios, situao reforada por prmios adicionais por produtividade. A submisso do trabalhador no alcanou unanimidade; a reao ocorreu frente a padronizao e disciplinamento excessivos: os apontadores e cronometristas eram alvo imediato das revoltas e os sindicatos se posicionavam contrrios individualizao dos salrios. Houve, nesse perodo, um crescimento do operrio semiqualificado, dando origem a um tipo de sindicalismo que cresce em nmero de filiados, mais combativo e se organiza por indstria, em contraposio a estrutura corporativa do perodo anterior. Essas organizaes instituram formas de reao ao disciplinamento e aos ganhos de produo, lanando mo de cdigos coletivos de conduta, provocando acidentes voluntrios de trabalho, praticando o absentesmo e outros mecanismos de freio produo. No perodo ps-guerra, que se estendeu de 1945 a 1973, configura-se um conjunto de prticas de controle do trabalho, tecnologias e hbitos de consumo, marcando um novo estgio no desenvolvimento das foras produtivas do sistema capitalista, conhecido como Fordismo. A introduo do modelo fordista de produo ocorre, segundo Harvey (1992), de uma experincia isolada aplicada por Henry Ford, em 1914, determinando o dia de oito horas e cinco dlares como recompensa para os trabalhadores da linha de montagem de carros em sua fbrica em Dearbon, Michigan, nos Estados Unidos.
O perodo ps-guerra viu a ascenso de uma srie de indstrias baseadas em tecnologias amadurecidas no perodo entre-guerras e levadas a novos extremos de racionalizao na Segunda Guerra Mundial. Os carros, a construo de navios e de equipamentos de transporte, o ao, os produtos petroqumicos, a borracha, os eletrodomsticos e a construo se tornaram os propulsores do crescimento econmico, concentrando-se numa srie de regies de grande produo da economia mundial [...]. (HARVEY, 1992, p. 125)

A estrutura fordista determina uma adaptao do trabalhador a longas horas de trabalho rotinizado, determinado pela linha de montagem, onde o ritmo estabelecido pela esteira e as habilidades manuais tradicionais so substitudas por tarefas repetitivas. A linha de produo provoca uma maior especializao do trabalho, aumentando a produtividade e barateando os custos. A inovao do fordismo est na produo de massa, voltada para o consumo de massa. O operrio duplamente importante nesse novo sistema, segundo Harvey (1992): como produtor e consumidor. Isso explica a importncia dada vida do operrio fora da fbrica; seus hbitos e comportamento so acompanhados por um novo tipo de profissional: o assistente social. Comparando os dois sistemas, podem ser apontados diferenas e aspectos de complementaridade: no fordismo, a correia transportadora rompe com a individualizao determinada por Taylor, substituindo definitivamente os postos de rendimento individuais e estabelecendo a supremacia da produo em srie. Porm, ambos foram adaptados ao sistema produtivo, muitas vezes sendo utilizados de forma hbrida. O significado do fordismo deve ser compreendido no contexto de
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reestruturao da sociedade capitalista, atingida pela crise de 1929, quando reformas institucionais e polticas definem um novo papel a ser desempenhado pelo Estado, alinhado ao capital corporativo, procurando a cumplicidade de sindicatos dispostos a colaborar com os patres no aumento da produtividade em troca de ganhos salariais. As grandes corporaes procuraram definir os caminhos do crescimento do consumo de massas por meio de treinamentos, marketing, criao de novos produtos, estabelecimento de estratgias de preos e de obsolescncia planejada de equipamentos e produtos. Coube ao Estado, no entanto, assumir polticas fiscais e monetrias, possibilitando investimentos pblicos nos setores de transporte e equipamentos sociais necessrios ao crescimento da produo e garantia de pleno emprego. A rigidez do fordismo superada pelo sistema de acumulao flexvel; configura-se um novo padro produtivo e tecnolgico, determinando novas relaes entre capital e trabalho.
Ela se apoia na flexibilidade dos processos de trabalho, dos mercados de trabalho, dos produtos e padres de consumo. Caracteriza-se pelo surgimento de setores de produo inteiramente novos, novas maneiras de fornecimento de servios financeiros, novos mercados e, sobretudo, taxas altamente intensificadas de inovao comercial, tecnolgica e organizacional. (HARVEY, 1992, p. 140)

O mercado mundial impe um novo padro de consumo, apresentando nveis de exigncia elevados quanto qualidade e diversidade, aguando a competitividade entre as empresas que investem em tecnologia para acompanhar a agilidade imposta pelas relaes internacionais. A tecnologia serve nesse novo modelo aos fins a que se prestou em momentos anteriores, ou seja, controlar a produo dos trabalhadores, determinando um disciplinamento condizente aos novos paradigmas estabelecidos pela chamada terceira revoluo industrial. A automao eletromecnica do perodo fordista operava com equipamentos rgidos. O comando embutido na mquina no podia ser alterado, tolhendo a capacidade reflexiva do operador. As atividades eram repetitivas e mecnicas. A microeletrnica, segundo Machado (1992), introduz equipamentos flexveis; o comando encontra-se externo mquina, nos softwares, podendo ser programada para diversas finalidades, atendendo s alteraes instantneas do mercado. A microeletrnica desdobra-se em informatizao, automao e robotizao, verdadeiros complexos automatizados que demandam novas formas de organizao e de gesto da empresa, da produo e do trabalho, acompanhadas do avano cientfico no campo da microbiologia. Surge dessa organizao fabril um trabalho redimensionado, ocorrendo uma maior proximidade entre as tarefas de concepo e de execuo. H uma tendncia reduo da hierarquia, predominando o trabalho de equipe, integrando atividades de controle, direcionamento e manuteno, provocando maior autonomia dos grupos de trabalho, apontando para um novo perfil do profissional polivalente que exerce tarefas variadas e multiqualificadas. So os chamados modelos de especializao flexvel, com maior capacidade de associao de dados e informaes, alm de capacidade de deciso frente a situaes complexas.
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A revoluo tecnolgica associada reestruturao produtiva em processo tende a exigir a elevao da qualificao, absorvendo um grupo reduzido de operrios e descartando uma parcela considervel de no aptos e/ou no teis. Reduzem-se os postos de trabalho com os sistemas de reengenharia das fbricas ou mesmo pela substituio dos trabalhadores de funes repetitivas por mquinas mais eficientes e de baixo custo operacional. O quadro que se configura de crescimento do desemprego, do trabalho e de formas contratuais contingenciais, temporrias e fragmentadas. As funes de controle importantes no perodo taylorista tambm perdem sua razo de existir, pois os instrumentos mecanizados j possuem um sistema de controle da fora de trabalho. 3 MQUINA, DIREITO E TRABALHO
A burguesia no pode sobreviver sem revolucionar constantemente os instrumentos de produo, e com eles as relaes de produo, e com eles todas as relaes sociais. [...] Revoluo ininterrupta da produo, contnua perturbao de todas as relaes sociais, interminvel incerteza e agitao, distinguem a era burguesa de todas as anteriores. (BERMAN, 1997, p. 20)

Para Virilio (1998), a histria est organizada por cinco motores: o primeiro motor seria o motor a vapor, marcante na revoluo industrial. O trem foi construdo a partir dele, que permitiu, portanto, [...] a viso em desfile, que j a viso do cinema. Cada motor modifica o quadro de produo de nossa histria e tambm modifica a percepo e a informao (VIRILIO, 1998, p. 01). O segundo motor foi o motor de exploso que possibilitou o surgimento do automvel e do avio.
Voando, o homem obteve uma informao e uma viso inditas do mundo: a viso area. O motor de exploso possibilitou uma infinidade de mquinas, as mquinasveculo e tambm toda uma srie de mquinas de produo industrial. (VIRILIO, 1998, p. 01)

O terceiro motor, o eltrico, permitiu o surgimento da turbina, favorecendo a eletrificao e o cinema. O cinema uma arte do motor (VIRILIO, 1998, p. 01) que alterou a relao do homem com o mundo. O quarto motor o motor-foguete que possibilitou ver o planeta de uma outra perspectiva. O ltimo motor o motor informtico, relacionado inferncia lgica, digitalizao da imagem e do som e, essencialmente, realidade virtual. Tem uma relevncia, inclusive, fulcral nas relaes ps-modernas, modificando totalmente a interao com o real, duplicando a realidade por meio de uma outra realidade, [...] que uma realidade imediata, funcionando em tempo real, live (VIRILIO, 1998, p. 01). No s toda arte moderna, o cinema, mas todas as relaes humanas, e, inclusive, as trabalhistas, esto relacionadas inveno de motores: motor a vapor, motor de exploso, motor eltrico, motor-foguete e motor eletrnico. Assim, cada motor modificou a informao sobre o mundo e nossa relao com ele (VIRILIO, 1998, p. 01). As relaes de trabalho so sempre modificadas pela arte do motor.
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3.1 O trabalho na sociedade tecnificada: repensando as relaes Houve trs concepes de identidade construdas ao longo da histria: o sujeito do Iluminismo, baseado no indivduo centrado, unificado e racional, com um ncleo interior quase inaltervel, adquirido no nascimento; o sujeito sociolgico, j reflexo da modernidade, que adotava um ncleo interior no mais autnomo e autossuficiente, mas em formao a partir da interao entre os indivduos e a sociedade, constituindo valores, sentidos e smbolos; e o sujeito ps-moderno, cuja identidade no mais fixa, mas sim fragmentada e composta de variadas referncias, fruto da modernidade tardia. As sociedades ps-modernas so caracterizadas por uma multiplicidade de identidades, sistemas de significao, representao cultural e antagonismos sociais, movidas pela mudana permanente2, por um processo de compresso espao-tempo, causando o que Hall (2000) chama de desalojamento do sistema social - relaes sociais no mais so analisadas a partir de seus contextos locais de interao. O surgimento da sociedade em rede traz tona, citando Castells (1999), os processos de construo de identidade durante a modernidade tardia, induzindo assim novas formas de transformao social, o que ocorre em razo da fundamentao da sociedade em rede na disjuno sistmica entre o local e o global para a maioria dos indivduos e grupos sociais. Segundo Virilio (1998), as sociedades antigas viviam em tempos locais e, dessa forma, toda a histria da humanidade foi construda de tempos locais. Aqueles que viviam em Paris viviam no tempo local de Paris e aqueles que viviam no Brasil viviam no seu tempo local - e eu falo do tempo histrico (VIRILIO, 1998, p. 01). O fenmeno da compresso espao-tempo e o surgimento do motor informtico levaram ao que Virilio (1998) denominou de fim do hic et nunc (fim do aqui e agora).
Ns no dizemos o ser filosfico, mas ser aqui e agora [...] Podemos estar aqui e l, podemos agir em outro lugar, de uma maneira total, instantnea, e no simplesmente por uma mensagem. A realidade virtual permite isto, ou seja, a teleoperao, o teleoperador. (VIRILIO, 1998, p. 01)

A sociedade tecnificada a sociedade da derrota dos fatos, derrota do hic et nunc, da possibilidade de se relacionar com as pessoas sem intervalo de espao e de tempo porque, quando h a deslocalizao e a destemporalizao do tempo e do espao locais, passa-se a viver no mundo virtual. Existe a uma revoluo filosfica, um paradoxo filosfico, que se reduz numa frase que utilizamos frequentemente no teletrabalho, na teleconferncia: se reunir distncia (VIRILIO, 1998, p. 01).

A mudana aqui descrita ser trabalhada no sentido marxiano de envelhecimento instantneo das relaes recm-formadas, reciclagem contnua das condies sociais, dissoluo de relaes estabelecidas a priori.

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O TGV (Trem de Alta Velocidade), que vai, em duas horas, de Paris a Lyon, polui e aliena a distncia entre estas duas cidades. Toda a paisagem que est entre elas esmagada por esta rapidez. Neste caso, alguma coisa da grandeza natural da Frana se perde. Quando tomamos o avio supersnico e chegamos ao Japo em 14 horas, por exemplo, alguma coisa da natureza-grandeza do mundo se reduz; numa teleconferncia que fao com Tquio instantaneamente, eu desconsidero o fuso horrio, eu reduzo o mundo a nada. (VIRILIO, 1998, p. 02)

Os motores impem um ritmo diferente. Os trabalhadores possuem apenas sua fora de trabalho e suas referncias simblicas e a sociedade industrial lhes impe uma regularidade e impessoalidade diferentes dos ritmos pr-industriais. A mquina, ao acelerar e imputar transformaes produo e s relaes de trabalho, rouba a histria desses atores por romper com seus quadros de signos e significantes e elidir o cenrio necessrio interao. A interao simblica imersa nas relaes sociais somente possvel se existir um espao e um tempo aprofundadores das relaes. Os fatos demandam um tempo e um espao que lhes so peculiares.
Muitos fatos decisivos esto alm do tempo e do lugar da interao, ou assimilados nela. Por exemplo, as atividades verdadeiras ou reais, as crenas e emoes do indivduo s podem ser verificadas indiretamente, atravs de confisses ou do que parece ser um comportamento expressivo involuntrio. (grifo nosso) (GOFFMAN, 1985, p. 12)

O motor a vapor, por exemplo, alterou a prpria lgica de distribuio espacial das cidades ao tornar obsoleta a fora hidrulica e aproximar a produo dos centros populacionais, fazendo crescer o setor de transporte com a construo de ferrovias e navegao. As relaes foram transformadas, no apenas do ponto de vista da interao interpessoal, mas, tambm, essencialmente, no que se refere s leituras do mundo. O transporte, antes feito durante longas jornadas a partir do contato direto do viajante com a paisagem e todos os seus personagens, tornou-se rpido e distanciado dos elementos da vida cotidiana. O trem retirou o indivduo do cenrio para transform-lo em um mero expectador de uma paisagem buclica vista da janela. De modo similar, as maquinofaturas fizeram surgir as cidades industriais operrias, alterando as relaes de trabalho em virtude dos problemas sociais decorrentes da explorao do trabalho, das condies subumanas e das relaes interpessoais precarizadas. nesse momento que o trabalhador torna-se sujeito do trabalho e destitudo da condio de sujeito de desejo. As transformaes na concepo de identidade e individualidade ao longo da histria so pano de fundo desse processo. E a reao dos trabalhadores tendncia de coisificao trazida pelas novas dinmicas trabalhistas e novas tecnologias fica evidente, por exemplo, no movimento ludista. A mquina, fruto dos motores da histria, passou a representar uma ameaa ao modo de vida e s relaes simblicas do trabalhador, alm de significar a imposio de uma nova forma de organizao social, o rompimento com a construo de sua identidade cultural e uma releitura de sua interao com o mundo.
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No taylorismo, a coisificao do trabalhador na relao com ele mesmo evidenciada pela criao da figura do analista de tempo e de movimento. O indivduo perdeu a autonomia de gesto temporal, os gestos tornaram-se comedidos e cerceados e tornou-se clara a disciplina autoritria das mquinas sobre um exrcito de trabalhadores. Desse modo, as multimdias e as estradas eletrnicas so, na realidade, endocolonizaes do mundo inteiro, atravs de grupos de presso industrial, sejam eles americanos, japoneses, amanh franceses, amanh brasileiros, este no o problema. Foram domesticados os animais, os escravos, os soldados, os operrios e os empregados domsticos atravs de gestos e de rituais. Agora se domestica todo mundo. O tempo mundial a domesticao mundial (VIRILIO, 1998, p. 05). Para Virilio (1998), um soldado domesticado a partir das ordens dadas, na inteno de tornar suas atividades atos reflexos. De modo similar, transformase o trabalhador: ganha-se em velocidade e produtividade e perde-se com a
[...] colonizao dos hbitos, dos costumes, dos ritmos, quer dizer, daquilo que nos prprio. [...] perde-se a reflexo em proveito do reflexo. Tudo vai se dar em termos de reflexo ou de reflexo. A reflexo a memria e o raciocnio, enquanto que o reflexo desprovido de reflexo. (VIRILIO, 1998, p. 05)

Estrategicamente, segundo Rago e Moreira (1984), o taylorismo, no mbito poltico-social, introduziu um comportamento fabril que, ampliado para esfera das relaes sociais, cria indivduos docilizados, submissos s instncias de poder superior, realidade constatvel na figura do operrio padro. Segundo Virilio (1998), a alienao do trabalho em relao s fbricas do passado era evidente na repetio de gestos. A alienao existe hoje, mas de forma mais camuflada em todas as relaes. Os motores da histria remodelaram o pensamento ocidental: reinventaram as condies e relaes de trabalho, comprimiram o espao e o tempo, influenciaram no descentramento das identidades e nas concepes de sujeito construdas ao longo da histria, recriaram a arte e a interao com o prprio mundo.
Porque por trs de tudo isto [...] existe uma lei. Uma lei que se impe a ns e que se chama a lei do menor esforo. Toda a histria das cincias e das tcnicas da espcie humana ligada lei do menor esforo. [...] A lei do menor esforo impe que se deva produzir somente mquinas para acelerar. Seria preciso inventar uma mquina de desacelerar, mas isto no existe. [...] Nenhum poder pode inventar a mquina de desacelerar. Entretanto, existem os psicotrpicos. Na qumica, ao contrrio da fsica, existem mquinas para desacelerar o ritmo. Talvez esteja a uma das razes da droga. A droga qumica - e no a eletrnica [...] - pode no ser somente um excitante mas tambm um desacelerador. Talvez esteja a a explicao para o exponencial da droga qumica. (VIRILIO, 1998, p. 03)

A fragilidade dos fatos tem implicaes nas relaes de trabalho. O trabalho e o prprio trabalhador so fatos, sujeitos e contedos dos processos sciohistricos. O Direito, de forma similar, uma construo social necessria s relaes; traduz necessidades, esboa na lei as construes da vida social. As
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definies no campo jurdico expressam o cotidiano manifesto em expectativas, frustraes, amarras desse sujeito de desejo. O tecnicismo, ao interferir tambm no Direito, trata a relao trabalhista como um objeto, sem perceber o trabalhador como sujeito de percepes, portador de concepes de mundo e com voz. O capitalismo vive um momento de grande flexibilizao que modifica os sentidos e significados do trabalho, alterando a prpria percepo dos trabalhadores do que seja seu carter pessoal: [...] o valor tico que atribumos aos nossos prprios desejos e s nossas relaes com os outros [...] (SENNETT, 1999, p.10). Os laos de afinidade com as pessoas, a profundidade das experincias e as relaes de trabalho tornam-se de curto prazo, contra toda a lgica humana e do prprio Direito do Trabalho que sustenta a continuidade. H, portanto, a derrota dos fatos para a compresso espao-tempo, para o motor da informtica, para as relaes virtuais e distanciadas. Mas, h ainda a derrota dos fatos para o prprio Direito, para a tcnica jurdica. O discurso jurdico esvazia os fatos. necessrio repensar a Cincia do Direito na perspectiva da aproximao com a vida social, numa atitude nova de interlocuo do jurista com os diversos atores sociais: uma mudana de paradigma3 que deve envolver todas as reas jurdicas e, fundamentalmente, o campo das relaes de trabalho. O Direito, portanto, a cincia dos fatos. If you scrutinize a legal rule, you will see that it is a conditional statement referring to facts (FRANK, 1973, p.14). O processo judicial a prpria traduo dos fatos narrados em consonncia com o direito material pleiteado. a escriturao no papel de narraes e dinmicas muitas vezes marcadas pela oralidade e por nuances intraduzveis pela palavra escrita, embora seja a escrita a memria do prprio Direito. Quando eu me refiro escrita, estou falando do trao, da memria. No podemos nos esquecer de que a escrita tem a potncia de conservar o ser, e no por acaso que falamos em Santas Escrituras, a Bblia ou o Alcoro. A escrita a memria do ser. No existe ser sem memria. Assim, eliminar a escrita eliminar a memria do ser, mat-lo. Temos aqui novamente uma situao muito grave (VIRILIO, 1998, p. 04). Para Frank (1973), a frmula R x F = D traduzida como sendo R a norma, F, os fatos e D, a deciso judicial. O autor considera que os fatos tm sido negligenciados quando se analisa o grau de incerteza de uma deciso judicial: what is the F? [...] At best, it is only what the trial court - the trial judge or jury thinks happened (FRANK, 1973, p. 15). Nesse sentido, necessrio que o operador do Direito, em especial o juiz, seja realmente permevel aos fatos, que busque escancarar as nuances que lhe so inerentes para detectar a vida escondida na narrativa. E, nesse sentido, o advogado tem uma funo quase literria de narr-los com todas as miudezas cotidianas: os fatos esto sempre fincados na realidade nua das partes em um processo judicial. O juiz deve ter capacidade de perceber as pessoas e seus fatos a olho nu. o magistrado o mediador entre o fato e a norma, o intrprete da narrativa processual, das palavras, olhares e percepes das testemunhas e dos silncios das provas. E, para tanto, deve estar despido da toga, de qualquer vaidade, preconceito ou interpretao deformadora da realidade e da prpria tcnica jurdica.

Histria a contrapelo.

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[...] o homem nu era considerado como sendo um primata sem nenhum valor - tal como o homem nu com sua flecha -, enquanto que o homem equipado, com sua espada, seu cavalo, sua roupa - o conquistador -,era considerado o mestre. [...] Assim preciso proteger o olho nu tal qual era necessrio proteger o homem nu no momento do processo de Valladolid, de Las Casas (Bartolomeu de Las Casas, padre dominicano espanhol que defendeu os ndios contra a escravizao e o extermnio nas encomiendas). Pois o olho nu sagrado! Assim como o homem nu sagrado! (VIRILIO, 1998, p. 07)

O juiz despido no adota uma linguagem esotrica, uma presena arrogante ou maneira cerimonial de vestir, nas palavras de Viana (2000). Discriminamos todos ns, enfim, quando nos tornamos insensveis s infinitas variveis do cotidiano, sem perceber que uma parte do processo vem das ruas - contaminando, por todos os lados, o corpo cheio de poros da Justia (VIANA, 2000, p. 03). A parte do processo que vem das ruas exatamente o fato; so os fatos que tornam os trabalhadores indivduos, sujeitos ps-modernos, sujeitos de desejos ainda no coisificados pelos motores da histria. E so esses mesmos fatos que justificam a existncia do prprio Poder Judicirio e que lotam suas prateleiras; eles so o ltimo grito de quem ainda tem f. 4 CONSIDERAES FINAIS
Todos os dias, o apito pungente da fbrica cortava o ar esfumaado e pegajoso que envolvia o bairro operrio e, obedientes ao chamado, seres sombrios, de msculos ainda cansados, deixavam seus casebres acanhados e escuros, feito baratas tontas assustadas. Sob o frio amanhecer, seguiam pela rua esburacada em direo s enormes jaulas de pedra da fbrica que os aguardava desdenhosa [...]. (GORKI apud AQUINO; ALVARENGA; FRANCO, 1999, p. 09)

O processo produtivo capitalista sempre foi objeto de anlise nas cincias humanas em virtude do seu impacto nas dinmicas sociais: do ponto de vista tecnolgico, da racionalidade, das transformaes profundas no comportamento, da organizao social do trabalho, da interao simblica. A histria pode ser vista do ponto de vista da mquina: o motor que gerou a revoluo industrial, aquele que alterou a concepo de transporte e a interao do viajante com o mundo ou o que concebeu o cinema, interferindo na relao direta do homem com sua interpretao do mundo. Espao e tempo foram redimensionados. As relaes humanas superficializadas, ao mesmo tempo em que possibilitadas. A tecnologia comprimiu a interao real e ampliou as potencialidades da realidade virtual. A mquina, definitivamente, concebeu um novo mundo. E impacto da tcnica nas relaes e no prprio Direito claro. Os motores da histria repensaram a prpria histria. O que se coloca como tema de reflexo ao homem ps-moderno qual modelo de sociedade est sendo construdo. As consequncias da revoluo tecnolgica alcanaram a sociedade capitalista na sua totalidade, envolvendo os trabalhadores e suas posies na diviso tcnica e social do trabalho, as demandas sociais diante das limitaes do Estado, as regras
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de enfrentamento entre capital e trabalho, o jurisdicionado perante o Direito e os seus operadores em relao aos fatos sociais. O destino das identidades culturais deslocadas ou descentradas nesse contexto de mudanas estruturais significativas da modernidade tardia ainda indefinido. Faz-se mister, entretanto, desenvolver uma observao participante no que diz respeito s mudanas de referencial identitrio na sociedade psmoderna, uma vez que a identidade se configura como a base de construo de significados sociais, especialmente no mbito local. A substituio de quadros simples de referncia por outros complexos, imbudos de uma transformao estrutural baseada em processos tecnolgicos, acabou por delinear um contexto de incertezas e tendncias contraditrias. A compresso espao-tempo e o surgimento do motor informtico levaram ao fim do hic et nunc. A atrofia dos fatos marcada pelo fim das relaes sem intervalo de espao e tempo e o incio de relaes travadas a partir da superficialidade, do isolamento de quadros simblicos de referncia: perde-se em profundidade. No h tempo para a interao, em especial nos ambientes de trabalho. Os trabalhadores, que, alm da fora de trabalho, somente possuem suas referncias simblicas, tornam-se sujeito da impessoalidade, retirado de um locus de interao e formao identitria. A interao simblica imersa nas relaes sociais somente possvel se existir um espao e um tempo permissveis das relaes. Os fatos demandam um tempo e um espao que lhes so peculiares. O Direito, em especial o Direito do Trabalho, no pode ater-se a testemunhos fictcios. preciso ver o fato social em sua profundidade, perceber o processo judicial como instrumento de vida e efetividade. O operador do Direito, em especial o juiz - considerando que lhe cabe a interpretao final dos fatos tem que perceber os conflitos, as histrias, os jogos emocionais que focam os processos internos das partes. H cdigos de comunicao que devem ser decifrados e o jurista o intrprete. Faz-se necessria uma verdadeira reflexo a respeito dos impactos da mquina nas relaes de trabalho e, igualmente, na aplicao do prprio Direito. ABSTRACT This paper demonstrates that human relations, in particular, working relationships have been modified by technological revolutions that have occurred in recent centuries. The machine, or, using Virilio (1998) terms, the engines of history, promoted a profound social transformation. The space-time compression and the appearance of computers has led to a neglect of facts, representing the end of relations without any break of time and space and the beginning of relations made from the shallowness, the isolation of symbolic frames of reference. The Law itself, a science of social facts, is becoming a machine. The object of analysis is therefore the influence of the machine on labor relations and on perception of the Law. The proposed research is legal, descriptive, using History, Sociology and Labor Law through a dialogue between different sciences to promote the revision of traditional formulas of interpretation to effectiveness of social fact. Keywords: Labour relations. Machine. Law and fact.
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COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA JULGAR OS BENEFCIOS DECORRENTES DE ACIDENTES DO TRABALHO Geraldo Magela Melo* RESUMO Os pedidos de benefcios previdencirios decorrentes de um acidente do trabalho em face da Previdncia Social devem ser apreciados pela Justia trabalhista, aps a alterao constitucional promovida no inciso I do art. 114 da CR/88 pela EC n. 45/04, por se tratar de demandas decorrentes da relao de trabalho; portanto, trata-se de competncia material, a qual absoluta e inderrogvel, principalmente em face da excluso expressa do art. 109 da CR/88 e por fora da carga normativa do princpio da unidade de convencimento, da segurana jurdica, da dignidade da pessoa humana, do acesso Justia, da celeridade e eficincia, bem como da razovel durao do processo. Palavras-chave: Benefcios acidentrios. Competncia da Justia do Trabalho. 1 INTRODUO A escolha do presente assunto se deu em virtude da constatao cotidiana de processos em mesa de audincia, na Justia do Trabalho, em que a parte autora vindica pleitos decorrentes de acidente do trabalho em face de seu empregador, tais como, por exemplo, dano moral em razo do sofrimento fsico a que o obreiro foi submetido, por no ter o patro tomado as medidas ambientais de segurana tendentes a evitar a ocorrncia do evento danoso, demandas nas quais h toda uma dilao probatria quanto existncia ou no do acidente do trabalho e do nexo causal entre o acidente e o labor despendido; porm, atualmente, por causa do entendimento jurisprudencial prevalecente, o trabalhador compelido a realizar a mesma produo de provas, com relao ao mesmo acidente e seu nexo causal com o trabalho perante a Justia Comum em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS - em um total contrassenso com o princpio da unidade de convico, da segurana jurdica e da economia processual. Em face de tal fato, o presente trabalho prope uma releitura do Texto Constitucional, principalmente aps a alterao promovida pela EC n. 45/04, no inciso I do art. 114 da CR/88, com vistas a garantir maior efetividade da jurisdio, eficincia na prestao jurisdicional do Estado, respeito a uma durao razovel do processo, bem como garantir acesso Justia em sua completude.

* Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio. Mestrando em Direito do Trabalho pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, ps-graduado em Direito Tributrio e Finanas Pblicas pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico. Professor Universitrio. Ex-Auditor Fiscal da Previdncia Social e da Receita Federal do Brasil.
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2 COMPETNCIA ACIDENTRIA O art. 109 da Constituio Federal que rege a competncia da Justia Federal, a qual, atualmente, em regra, julga as demandas previdencirias contrrias ao INSS, exclui expressamente de tal ramo do Poder Judicirio a apreciao de aes que decorram de acidentes do trabalho, vejamos:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; (grifos no constam do original) (BRASIL, 2007, p. 41)

Considerando a redao anterior Emenda Constitucional n. 45/04, do art. 114 da CR/88, que mencionava que competia Justia do Trabalho conhecer das demandas entre empregados e empregadores, portanto, competncia em razo da pessoa; e, considerando que o INSS no se enquadrava no conceito jurdico de empregador, no era possvel sua incluso no polo passivo das demandas, como litisconsorte, perante a Justia Obreira, por isso consolidou-se o entendimento de que competente seria a Justia do Trabalho para apreciar as demandas de acidente do trabalho em face do empregador, e as aes de acidente do trabalho em face do INSS a Justia Comum Estadual, por fora de sua competncia residual, conforme remansosa jurisprudncia, colacionamos:
Deciso: Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia: A Seo, por unanimidade, conheceu do conflito e declarou competente o Suscitado, Juzo de Direito da 5 Vara Cvel de Goinia - GO, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Felix Fischer, Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Laurita Vaz, Hlio Quaglia Barbosa e Arnaldo Esteves Lima. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Paulo Medina e Nilson Naves. Ementa: CONFLITO DE COMPETNCIA. JUZOS ESTADUAL E TRABALHISTA. AO REVISIONAL DE BENEFCIO ACIDENTRIO. ART. 109, I, DA CF. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004. ALTERAO DO ART. 114 DA CF. MATRIA DECIDIDA PELO STF - CC 7204/MG. COMPETNCIA DO JUZO ESPECIALIZADO. Em recente posicionamento, o eg. STF deliberou no sentido de que As aes de indenizao por empregado contra empregador, fundadas em acidente do trabalho, so da competncia da Justia do Trabalho. - CC 7204/MG (Informativo 394). Ao de reviso de benefcio previdencirio decorrente de penso por morte acidentria deve ser julgada pela Justia Comum, eis que no constitui ao reparadora de dano oriundo de relao prepositiva entre empregado e empregador. Conflito conhecido, declarando-se a competncia do Juzo de Direito da 5 Vara Cvel de Goinia-GO. (destaques no constam do original) (BRASLIA, STJ. Conflito de Competncia - 49811, Rel. Jos Arnaldo da Fonseca, 2005). Deciso: A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo de instrumento. Ementa: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PREVIDENCIRIO Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.51, n.81, p.107-112, jan./jun.2010

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RESTABELECIMENTO DE AUXLIO-ACIDENTRIO - MANDADO DE SEGURANA COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL - CONSTITUIO FEDERAL - ARTIGO 109, INCISOS I E VIII, CF/88 - DECISO DECLINATRIA DA COMPETNCIA REFORMADA. 1. A competncia para concesso e reviso de benefcios decorrentes de acidentes de trabalho, mesmo intentada em sede de mandado de segurana, da Justia comum estadual, nos termos do art. 109, I, da Constituio Federal. 2. Precedente: AMS 1999.01.00.106985-0/AM, Rel. Des. CARLOS FERNANDO MATHIAS, Rel. p/ o acrdo: Des. Federal CARLOS MOREIRA ALVES, 2 Turma, DJ 24.06.2002 p. 27. 3. Agravo a que se nega provimento. (destaques no constam do original) (BRASLIA, TRF1. Agravo de Instrumento - 200701000093411, Rel. Jos Amlcar Machado, 2007).

Todavia, dito entendimento no colabora com a segurana jurdica, haja vista que propicia decises antagnicas, esclarea-se, Juiz Estadual defere auxliodoena acidentrio e Juiz do Trabalho indefere qualquer pretenso relativa a acidente do trabalho, sob o argumento de que se tratou de acidente de qualquer natureza, com decises publicadas em perodos completamente diferentes. Nesse deslinde, propugnamos que, aps a Emenda Constitucional n. 45/04, a Justia trabalhista passou a ter como atribuio primeira as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da Administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (grifos nossos), vale dizer, a competncia atualmente se perfaz em razo da matria, qual seja, demanda que tenha como causa de pedir uma relao de trabalho, frisemse, fatos ocorridos no mago dessa relao, ainda que no polo passivo da demanda esteja arrolado um ente da administrao pblica indireta da Unio. Calha mencionar que a infortunstica laboral est muito bem caracterizada, como regra, pelo art. 19 da Lei n. 8.213/91, vejamos:
Art. 19. Acidente do trabalho o que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da empresa ou pelo exerccio do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando leso corporal ou perturbao funcional que cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. (grifos no constam do original) (BRASIL, 1991).

O inciso VII do art. 11 da Lei de Benefcios, por sua vez, refere-se ao segurado especial quando no exerccio de seu trabalho; ou seja, da leitura do texto expresso supra, infere-se que o acidente do trabalho apenas ocorre se o segurado for empregado ou segurado especial no exerccio de seu labor, vale dizer, acidente do trabalho s assim considerado se ocorrer no curso de uma relao de trabalho. bom notar que o inciso I do art. 109 da CR/88 apenas exclui da competncia da Justia Federal as causas de acidente do trabalho, mas no atribui expressamente Justia Comum e nem pode ser automaticamente aplicada a competncia residual, pois, primeiro, deve-se verificar se no h regra de competncia especializada, principalmente, em razo da matria, na qual possam se enquadrar as referidas aes. Vale lembrar que, para se qualificar uma competncia jurisdicional, primeiro, o aplicador do direito deve verificar se h regra de competncia em razo da matria, para distinguir entre os diversos ramos do Poder Judicirio; havendo regra de
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competncia material, em que se enquadre os elementos de uma demanda, com relevo a causa de pedir, tal ao ser de competncia da Justia Especial que possui como atribuio a matria trazida na causa petendi, pois, pelo critrio objetivo, a competncia em razo da matria inderrogvel e prevalece em face da competncia residual. Interessante observar o julgamento do CC 7.204-1-MG, pelo Supremo Tribunal Federal, em que se sedimentou o entendimento pela competncia da Justia Laboral para as aes de acidente do trabalho em face do empregador, e a Smula n. 736, tambm do STF, que atribui Justia Especializada as aes que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas segurana, higiene e sade dos trabalhadores, obrigao de respeito que inclusive tambm est prevista no anteriormente citado art. 19 da Lei de Benefcios. No citado julgamento, o STF se embasou no princpio da unidade de convico ou unidade de convencimento, sob o fundamento de que o mesmo fato deve ser apreciado por um mesmo Magistrado, para evitar a possibilidade de decises conflitantes, o que se amolda com inteireza tambm ao caso presente, na medida em que o que vem acontecendo atualmente, na prtica, que, por exemplo, o Juiz Estadual reconhece nexo causal e defere auxlio-doena acidentrio, e o Juiz do Trabalho no reconhece o nexo entre o acidente e o labor e indefere o pleito de estabilidade acidentria, lapidado no art. 118 da Lei n. 8.213/91, o que fere o princpio da segurana jurdica e da razoabilidade. Ademais, via de regra, os processos envolvendo acidentes do trabalho demandam realizao de percia mdica para se avaliar a perda da capacidade laborativa, a permanncia dessa ou no, possveis sequelas, dentre outras diversas matrias mdicas, sendo que as percias so dispendiosas e os processos judiciais ainda mais, acarretando um nus de tempo, de recursos, alm do desgaste inevitvel em lides judiciais para as partes e para o prprio Estado que precisa movimentar duas mquinas judiciais para dizer o direito ao caso concreto para o mesmo fato. Quando no acontecem verdadeiros absurdos e situaes conflituosas, como a autarquia previdenciria determinar o retorno ao trabalho e a rea mdica da empresa no autorizar o retorno, sob o argumento de que ainda prevalece a incapacidade acidentria, sendo que o trabalhador acaba ficando em um limbo, s vezes, por meses e at anos, sem perceber remunerao, muito menos benefcio acidentrio, e sem uma resposta estatal eficaz, j que, se quiser acionar a empresa, deve buscar a Justia Obreira e, se quiser acionar o INSS, deve se socorrer da Justia Comum e, por no raras vezes, com sentenas completamente opostas, o que vem ocasionando uma total insegurana jurdica, que se torna injustia para com o cidado e com o empresariado, os quais ficam sem uma definio segura do direito a se aplicar ao caso concreto, porquanto no recebem resposta estatal coesa e, na maioria dos casos, com datas de prolatao completamente distantes. Assim, entender-se que a alterao constitucional promovida no inciso I do art. 114 da CR/88, pela EC n. 45/04, transferiu a apreciao dos pedidos de benefcios que decorram de acidente do trabalho para a Justia do Trabalho, por ser esses decorrentes da relao de trabalho, refora o prestgio unidade do convencimento, a interpretao sistemtica da Constituio, e acaba por conquistar maior celeridade prestao jurisdicional, haja vista atribuir a apenas uma Justia a apreciao do mesmo fato, Justia essa vocacionada, precipuamente, para a
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defesa dos direitos sociais do trabalhador, dentre os quais est elencado o direito Previdncia Social. Note-se que tal entendimento contribui para desafogar a Justia Comum, to assoberbada com a imensa gama de atribuies, em razo de sua competncia residual e, ainda, pelo fato de no ter essa Justia vinculao histrica ou finalstica com a prestao jurisdicional dos direitos sociais dos trabalhadores, que so, ao mesmo tempo, segurados obrigatrios da Previdncia Social, nos termos da alnea a do inciso I do art. 12 da Lei n. 8.212/91. Ademais, a formao de litisconsrcio passivo entre o empregador e o INSS vai ao encontro do interesse pblico, na medida em que, como costumeiro nos processos laborais acidentrios, designar percia das condies ambientais do trabalho, a ser realizada por engenheiro especializado em segurana do trabalho, com vistas a se averiguar a culpa do empregador, inciso XXVIII do art. 7 da Constituio Republicana, para, acaso sobejar demonstrado nos autos que houve culpa por parte do patronato na observncia das normas de sade e segurana do trabalho, viabiliza a condenao do agente, o que trar para a autarquia todo o conjunto probatrio necessrio para manejar a demanda prevista no art. 120 da Lei de Benefcios, in verbis:
Art. 120. Nos casos de negligncia quanto s normas padro de segurana e higiene do trabalho indicados para a proteo individual e coletiva, a Previdncia Social propor ao regressiva contra os responsveis. (BRASIL, 1991).

Sendo assim, o entendimento de que os pleitos decorrentes de acidente do trabalho devem ser apreciados pela Justia trabalhista, ainda que em face da Previdncia Social, por decorrerem da relao de trabalho, concluso que se faz premente, com vistas a se garantir acesso com inteireza ao Poder Judicirio e se garantir uma razovel durao do processo, incisos XXXV e LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal/88. 3 CONSIDERAES FINAIS Diante de todo o expendido supra, faz-se necessria uma nova leitura no pertinente s consequncias do desrespeito s normas de proteo sade do trabalhador, na busca de dar maior efetividade prestao jurisdicional reparatria, a partir de uma interpretao da Constituio Republicana que propicie maior dignidade ao trabalhador, com uma viso moderna e democrtica do conceito de relao de trabalho, com o fim ltimo de valorizao do trabalho humano e de respeito aos direitos do trabalhador, em especial o da sade, bem maior do ser humano. Nesse contexto, atribuir Justia do Trabalho competncia para apreciar os pedidos de benefcios previdencirios acidentrios em face do INSS contribui para a formao de um entendimento doutrinrio e jurisprudencial mais favorvel ao acesso ao Judicirio e o respeito aos direitos do trabalhador/segurado/ jurisdicionado/cidado acidentado, por meio de uma viso focada no princpio da unidade de convencimento, galgando, por consequncia, maior segurana jurdica, celeridade e eficincia do Poder Judicirio no exerccio da sua misso constitucional de dizer o direito no caso concreto.
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O Direito do Trabalho, as relaes de trabalho na modernidade e a busca do ideal de democracia que a Constituio da Repblica preconiza so indicativos da necessidade de uma nova anlise dos conceitos postos na Carta Magna, j que o respeito ao direito social ao trabalho e dignidade da pessoa humana somente estaro verdadeiramente assegurados quando as relaes de trabalho respeitarem os direitos mnimos reservados aos empregados, em especial a proteo efetiva contra a infortunstica laboral ou sua eficaz reparao. ABSTRACT Applications for pension benefits arising from an accident at work in the face of Social Security should be considered by the Labour Court, after the constitutional amendment promoted in art. 114, I of CR/88 by EC. 45/04, as they are key demands arising from the employment relationship, so it is substantive jurisdiction, which is absolute and inalienable, especially in light of the express exclusion of Art. 109 of CF/88 and under the load of the normative principle of unity of conviction, legal certainty, of human dignity, access to justice, the speed and efficiency, as well as the reasonable duration of proceedings. Keywords: Accident benefits. Powers of the Labour Court. REFERNCIAS - BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. - BRASLIA. Superior Tribunal de Justia. CC. 49811. Rel. Jos Arnaldo da Fonseca, Ano 2005, Disponvel em: <http://columbo2.cjf.jus.br/juris/unificada/Resposta>. Acesso em: 14 mai. 2010. - BRASLIA. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. AG. 200701000093411. Rel. Jos Amlcar Machado, Ano 2005, Disponvel em: <http://columbo2.cjf.jus.br/juris/ unificada/Resposta>. Acesso em: 14 mai. 2010. - BRASLIA. Supremo Tribunal Federal. CC. 7.204-1. Rel. Min. Carlos Britto, Ano 2005, Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/ paginador.jsp?docTP=AC&docID=25686>. Acesso em: 16 mai. 2010. - BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 736. COMPETE JUSTIA DO TRABALHO JULGAR AS AES QUE TENHAM COMO CAUSA DE PEDIR O DESCUMPRIMENTO DE NORMAS TRABALHISTAS RELATIVAS SEGURANA, HIGIENE E SADE DOS TRABALHADORES. Dirio de Justia da Unio, Braslia, 09 de dezembro 2003. p. 2. - BRASIL. Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 25.07.1991 e republicado no D.O.U. de 14.08.1998. - CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. V. 2, 1. ed. Campinas: Bookseller, 1998. p. 183-191. - CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido R. Teoria geral do processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros,1997. p. 231-240.
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DIREITO REPARAO CIVIL DO NASCITURO POR MORTE DO GENITOR EM ACIDENTE DE TRABALHO DANO MORAL E PERSONALIDADE DO NASCITURO Bruno Torquato de Oliveira Naves* Tasa Maria Macena de Lima** SUMRIO ENTRE TEORIA E PRTICA RELATO DO CASO DANO MORAL: DA DOR DA ALMA VIOLAO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE 4 ALTERAO DA COMPETNCIA MATERIAL APS A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004 5 DA REPARAO CIVIL 5.1 Princpio da reparao integral 5.2 Fundamentos da reparao civil 5.3 Critrios para fixao da reparao 6 IGUALDADE DE TRATAMENTO ENTRE FILHOS NASCIDOS E POR NASCER CONCLUSO REFERNCIAS 1 ENTRE TEORIA E PRTICA Com base em Kant, a doutrina jurdica tem optado por desenvolver um conhecimento jurdico a priori, o que Kant denominou de Teoria dos Costumes pura. Buscam-se leis que valham em si mesmas, desvinculadas de seu contexto originador. E mesmo quando se debrua sobre a Teoria dos Costumes emprica, o doutrinador extrai pretenses de validade monolticas e ontologizantes, como se a soluo de um caso pudesse conduzir-nos a resultados naturais e previsveis, pois perceptveis em sua prpria essncia. A teoria do conhecimento jurdico produziu, em sua maioria, orientaes de contedo prvio e determinado. Prescreveu-se o agir humano por meio da nica ordem social vigente; como se fosse possvel, em um Estado plural, predizer, legislativa e hermeneuticamente, qual a ordem social correta. Essa racionalidade descontextualizada no considera discursos mais elaborados, o que reflete diretamente sobre nossa forma de teorizar, e teima em reiterar posies rasas, fundamentadas em lemas coletivizantes, que desconsideram a individualidade e a autonomia.
* Doutor e Mestre em Direito Privado pela PUC Minas; Professor dos cursos de Graduao e Especializao em Direito na PUC Minas; Coordenador do Curso de Especializao em Direito Civil da PUC Minas (IEC); Membro do CEBID - Centro de Estudos em Biodireito. ** Doutora e Mestra em Direito Civil pela UFMG; ex-bolsista do DAAD (Servio Alemo de Intercmbio Acadmico); Juza do Trabalho; Professora dos cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado em Direito na PUC Minas.
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As razes de Estado ainda se mantm como as razes da lei.1 As frustraes produzidas pela busca de uma verdade nica e a priori acabaram por dissociar a teoria da prtica. Por sua vez, a prxis jurdica - mais dinmica do que a teorizao apriorstica possa alcanar - passou a valorizar, quase que exclusivamente, pontos de vista utilitaristas e trabalhos doutrinrios descritivos e exegticos. Andr Corra aponta que:
[...] nossa forte tradio praxstica nos legou uma dogmtica de baixo teor autorreflexivo que corresponderia ao que, no Esprito do direito romano, Rudolf Ihering denominou jurisprudncia inferior, satisfeita apenas em dissipar obscuridades e descartar contradies aparentes, revelando, desse modo, o que seria a vontade real da lei e cuja forma habitual de manifestao ainda o manual ou curso de direito que, em pleno sculo XXI, faz uma pssima exegtica vazada nos moldes do sculo XIX. (2006, p. 7)

A Responsabilidade Civil no Cdigo Civil de 2002, disciplinada segundo uma tradio romano-germnica, na qual o intuito a reparao da vtima e no a punio do ofensor, por fora do pragmatismo jurisprudencial, vem assimilando elementos prprios do sistema do common law, o que acarreta a quebra de sua unidade sistmica. A tenso constante entre prtica e teoria remonta tenso entre faticidade e validade, como discursos co-dependentes. A prxis do Direito no pode se voltar ao pragmatismo e ao utilitarismo, mas deve validar-se na normatividade construda criticamente na argumentao. E, como diz Lcio Chamon Junior:
Se assumirmos a Cincia do Direito [...] como dotada da tarefa de proporcionar instrumental esclarecido, mas sempre precrio para aplicao do Direito, [...] devemos tambm nos manter atentos ao fato de que isto somente poder ser entendido como proposta racional se, apesar da especificidade objetual, tal compreenso cientfica assuma a dupla dimenso hermenutico-pragmtica. [...] claro que a construo de uma Cincia jurdico-dogmtica somente capaz em razo de que tambm se mostra como reflexo de um discurso racional idealizado no que tange a seus requisitos. Uma vez compreendido isto, pode a Cincia dogmtica do Direito passar a enfrentar categorias e anlise de casos oferecendo esquemas interpretativos no meramente descritivos, mas antes reconstrutivos, como forma de nos orientar na prpria prxis institucional, ou no. (2006, p. 15-16)

Propomos um esforo hermenutico na anlise de um caso, recentemente transitado em julgado, de responsabilidade civil por morte de um pai de famlia em
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Daniel Sarmento alerta para o risco do totalitarismo na fundamentao de um Direito que almeja um interesse pblico superior aos interesses particulares. [...] o interesse pblico, na verdade, composto pelos interesses particulares dos membros da sociedade, razo pela qual se torna em regra impossvel dissociar os interesses pblicos dos privados, o que sobreleva a importncia da autonomia privada nos discursos jurdicos. (SARMENTO, 2007, p. 83-84)

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acidente de trabalho. As discusses e dissenses havidas entre as diferentes instncias e rgos judiciais permitiro a formulao de esquema interpretativo que reconstrua o conceito de dano moral e os fundamentos do critrio fixador da indenizao, bem como da posio jurdica do nascituro para o Direito brasileiro. 2 RELATO DO CASO Andr Rodrigues faleceu em 09 de dezembro de 2000, em virtude de acidente de trabalho, deixando esposa grvida e, ainda, dois filhos menores. Os herdeiros do trabalhador falecido e sua esposa ajuizaram ao de reparao civil em face de Rodocar Sul Implementos Rodovirios Ltda., na comarca de Carazinho, Rio Grande do Sul, na qual postulam penso mensal, danos morais, bem como sejam resguardados os direitos do nascituro, em razo da gravidez da autora. (RIO GRANDE DO SUL, 2006, p. 3) O juiz de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a r ao pagamento de penso - at a data em que o de cujus completasse 70 anos -, cnjuge suprstite, e, aos filhos, at completarem 24 anos; e de indenizao por danos morais, sendo R$39.000,00 para a viva e R$26.000,00 para cada filho, inclusive para Andr Jnior, poca no nascido. A empregadora, Rodocar Sul, interps apelao em que argui nulidade da sentena, em virtude de incompetncia material, e requer a reforma da deciso em razo de falta e vcio de provas e por no restar comprovada culpa in vigilando. Por fim, requer a reduo do quantum fixado para a indenizao do dano moral, que, no tocante ao nascituro, far-se-ia porque o dano moral por ele sofrido menor do que o sofrido pelos demais filhos do de cujus. (RIO GRANDE DO SUL, 2006, p. 6) Aps a manifestao do Ministrio Pblico, os autos foram remetidos Justia do Trabalho. O Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio suscitou conflito de competncia ao Superior Tribunal de Justia, que decidiu pela competncia da Justia estadual, retornando os autos ao Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul para julgamento do recurso. (BRASIL, 2006) Quanto ao dano moral, a Des. Marlene Bonzanini Bernardi, relatora do acrdo, afirma que o falecimento de Andr causou dor, sofrimento e abalo na harmonia psquica de seus familiares, sendo desnecessria a prova do sofrimento, pois existiria in re ipsa. (RIO GRANDE DO SUL, 2006, p. 15) Assevera, tambm, que o valor arbitrado por danos morais deve atender a uma dupla finalidade: reparao e represso. (RIO GRANDE DO SUL, 2006, p. 16) Afirma, ainda, do carter pedaggico da indenizao. (RIO GRANDE DO SUL, 2006, p. 16 e 18) Como critrios para fixao da indenizao, aduz a relatora que deve ser observada a capacidade econmica da vtima e do ofensor, de modo que no haja enriquecimento injustificado. (RIO GRANDE DO SUL, 2006, p. 16) Por considerar excessivo o montante fixado na sentena, o acrdo datado de 23 de agosto de 2006, reduziu-o para R$35.000,00, para a viva, e R$25.000,00, para cada filho.2 (RIO GRANDE DO SUL, 2006, p. 17)

No se compreendem as motivaes que levaram a uma reduo, pouco significativa, do montante de R$110.000,00 para R$103.000,00.
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Ambas as partes interpuseram Recurso Especial e os autos foram distribudos para relatoria da Ministra Nancy Andrighi. Os autores impugnaram o termo inicial da correo monetria e dos juros moratrios. J a r alegou divergncia de jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia ao determinar igualdade de montantes para os filhos nascidos e para o nascituro, ao tempo do acidente fatal. (BRASIL, 2008) Decidiu-se, em 17 de junho de 2008, pelo conhecimento do recurso dos autores, provendo-o parcialmente quanto aos juros moratrios, e pelo no conhecimento do recurso da r. Ao enfrentar este ltimo, a relatora pontuou que afirmar que a dor do nascituro menor que a dos filhos nascidos implica dizer da possibilidade de mensur-la, o que j fora rechaado anteriormente. Enfatizou mesmo que o dano moral no a dor, mas que arriscaria dizer que a dor do nascituro poderia ser considerada ainda maior do que aquela suportada por seus irmos, j vivos quando do falecimento do genitor. Afinal, maior do que a agonia de perder um pai, a angstia de jamais ter podido conhec-lo. (BRASIL, 2008, p. 9) 3 DANO MORAL: DA DOR DA ALMA VIOLAO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE E DE FAMLIA PUROS Percebe-se, no Direito, um ncleo de bens existenciais que guarnecem a personalidade - so os direitos de personalidade. Todavia nem toda proteo pessoa humana advm desses direitos. O ordenamento coloca outros instrumentos para sua garantia, em especial: a) a responsabilidade patrimonial; b) a famlia; c) os danos morais. (CORDEIRO, 2000, p. 204) A responsabilidade patrimonial importante instrumento de tutela da pessoa, na medida em que atua como sano ao descumprimento de normas institudas pelo legislador ou por particulares. Protege o indivduo de situaes prejudiciais. O homem no aceita a ideia de um prejuzo. A ocorrncia de um dano faz nascer reflexamente o sentimento de que fomos injustiados. A responsabilidade , portanto, o instituto que busca reequilibrar a situao. Da mesma forma que, correntemente, ligamos prejuzo noo de injustia, a justia adviria da possibilidade de se responsabilizar o ofensor. A famlia atuaria como garantia do livre desenvolvimento da personalidade. Diz-se, inclusive, que a famlia o ambiente de formao da personalidade, em seu carter psicolgico. As normas do Direito de Famlia devem resguardar esse ambiente, permitindo que ele atue sobre os membros da famlia potencializando-os. Por fim, a violao dos bens da personalidade constitui, inelutavelmente, danos morais. No entanto, a dificuldade de reconhecimento da categoria de direitos de personalidade obstava uma reelaborao do conceito dos danos morais a partir dessa perspectiva. O Cdigo Civil de 1916 no fazia meno expressa aos direitos de personalidade, expresso dos direitos fundamentais na legislao civil, nem ao dano moral. E, embora Clvis Bevilqua propugnasse que o Cdigo Civil dava guarida ao dano moral, grande foi a resistncia acerca da reparao desse dano.
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Argumentava-se que o prejuzo que no acarretasse leso ao patrimnio no era passvel de indenizao, ou mesmo esta seria desnecessria. Assim, a reparao extrapatrimonial pautou-se, durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, nos artigos 159 (clusula geral do ato ilcito), 1059 e 1060 (perdas e danos) e s abrangeria o dano moral que atingisse o patrimnio da vtima, causando-lhe reduo. Ressarcia-se, to-somente, o dano moral reflexo ou indireto. J o dano moral direto seria irreparvel, pois no haveria como se converter a dor moral em dinheiro. Afirmava-se que era imoral atribuir ofensa existencial um valor pecunirio. Para Clvis Bevilqua, diferentemente, o Cdigo Civil de 1916 admitia o ressarcimento de qualquer espcie de dano, patrimonial ou moral, e havia, inclusive, ao adequada para tanto no art. 76:
Art. 76. Para propor, ou contestar uma ao, necessrio ter legtimo interesse econmico, ou moral. Pargrafo nico. O interesse moral s autoriza a ao quando toque diretamente ao autor, ou sua famlia. (BRASIL, 1916)

Ao tecer comentrio sobre o art. 76, diferenciando o dano patrimonial do dano moral, Bevilqua afirma que:
O dano moral a ofensa dos direitos da prpria personalidade, sem repercusso imediata no patrimnio. Pouco importa que a ofensa seja prpria pessoa, ou a algum de sua famlia, segundo se depreende do art. 76 do Cdigo Civil. (BEVILQUA3 apud MINAS GERAIS, 1942, p. 529)

Reconhece ele, entretanto, a impossibilidade de reparao em algumas circunstncias, mas a irreparabilidade do dano moral colocada como exceo. Assim, a meno expressa ao dano moral em algumas hipteses no exclui outras no textualmente mencionadas. Carvalho Santos, por sua vez, no vislumbrava, no art. 76, qualquer autorizao a ressarcibilidade do dano moral, porquanto, segundo ele, o interesse, a que aludiu o artigo, era meramente processual, no se prestando a solucionar a controvrsia de cunho material. Assim, embora o interesse de agir pudesse ser moral, o interesse ressarcvel era de natureza patrimonial. (1986, p. 252) J na dcada de 1940, Bevilqua afastou-se do contedo psicolgico to comum na conceituao do dano moral, para ater-se a critrios estritamente jurdicos, ressaltando-o como violao determinada categoria de direitos. Em 1955, Wilson Melo da Silva publica O dano moral e sua reparao, em que retoma o critrio psicolgico e expe como seu elemento caracterstico a dor, seja ela fsica ou moral propriamente dita. (1999, p. 2)
Toda vez que sofrssemos menoscabos nos bens da alma ou nas nossas faculdades inerentes ou direitos originrios [...] teramos o direito de, trazendo a juzo o ofensor,
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BEVILQUA, Clvis. Solues prticas de direito. Rio de Janeiro: Corra Bastos, 1923. v. 1, p. 105.
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reclamar, dele, uma reparao que nos venha compensar pelos danos sofridos ou que nos proporcione meios efetivos de vermos amenizados os nossos sofrimentos ou as nossas angstias. Pouco importa, a, o fundamento jurdico de reparao: seja ela pena em todas as circunstncias, como o entenderia Stammler, mera satisfao, reparao compensatria ou simples afirmao da existncia da tutela jurdica. O fato que uma reparao qualquer no me poderia ser negada, j no mais sob a escusa das superadas alegaes de que dor no tem preo ou de que fosse imoral a s pretenso de reparao de tais danos [...]. (SILVA, 1999, p. 636)

Em razo desse posicionamento, no admitia Wilson Melo da Silva o dano moral da pessoa jurdica, j que esta no passaria por sofrimento. E tambm as crianas e incapazes, com discernimento reduzido, por no apreenderem o significado dos fatos, no seriam capazes de sentir as angstias e tristezas que caracterizariam o dano moral. (SILVA, 1999) Na dcada de 1960, sob influncia de seu pensamento, a situao de irresponsabilidade comeou a se modificar, admitindo os tribunais o ressarcimento por dano exclusivamente moral. Difundiu-se a definio psicolgica de Silva em detrimento daquela anteriormente elaborada por Bevilqua. Antes, porm, propostas legislativas e alguns julgados enfrentaram o problema da indenizabilidade do dano moral. Destaca-se o Projeto de Cdigo de Obrigaes, de 1941, de autoria de Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares. Este ltimo, comentando o Projeto, escreve:
O ato ilcito que, exclusiva ou parcialmente, causa sofrimentos pessoa, ferindo-a em sua sensibilidade fsica ou nos sentimentos de honra, de dignidade ou de afeio por entes caros, d lugar a indenizao estimada ex bono et aequo. (GUIMARES, 1944, p. 292)

Como Ministro do Supremo Tribunal Federal, em 1942, Orozimbo Nonato relata que:
O princpio da reparao do prprio dano puramente moral vai abrindo caminho, triunfando na doutrina e se inserindo nos cdigos. O direito tende, cada vez mais, a dar proteo aos interesses de ordem moral e o princpio aludido, pode dizer DEMOGUE, admitido geralmente nos pases latinos e anglo-saxnicos. (BRASIL, 1942, p. 479)

Algumas leis sobrevieram admitindo-o: Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n. 4.117/62), Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65), Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) e a antiga Lei de Direitos Autorais (Lei n. 5.988/73). No entanto, a reparao ainda no era ampla, mas, por vezes, pr-fixada pelo prprio legislador. Com a promulgao da Constituio da Repblica, em 1988, foi expressamente acolhida a reparao por dano moral nos incisos V e X de seu art. 5. Tambm a codificao civil de 2002, no art. 186, na conceituao do ato ilcito incluiu a reparabilidade do dano ainda que exclusivamente moral. (BRASIL, 2002)
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Para fins didticos, enumeramos os critrios mais utilizados de conceituao do dano moral: a) critrio psicolgico; b) critrio de violao a direito de personalidade; c) critrio da extrapatrimonialidade dos efeitos da violao de qualquer direito; d) critrio de ofensa dignidade da pessoa humana. Predomina, na doutrina e jurisprudncia, o critrio psicolgico, pelo qual o dano moral delimita-se a partir de seus efeitos na pessoa e no no ordenamento jurdico. Sobrelevam-se [...] os efeitos da ao, embora no repercutam na rbita de seu patrimnio material, originam angstia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhao vtima, trazendo-lhe sensaes e emoes negativas. (MORAES, 2003, p. 157) Pelo segundo critrio, o dano moral adviria da leso ou ameaa a direito de personalidade. Clvis Bevilqua nele se fundou, muito antes do prprio reconhecimento, no Brasil, dos direitos de personalidade como categoria jurdica. Juristas na atualidade adotam o mesmo critrio, tais como Carlos Alberto Bittar e Paulo Luiz Netto Lbo.
A referncia frequente dor moral ou psicolgica no adequada e deixa o julgador sem parmetros seguros de verificao da ocorrncia de dano moral. A dor uma consequncia, no o direito violado. O que concerne esfera psquica ou ntima da pessoa, seus sentimentos, sua conscincia, suas afeies, sua dor, correspondem a dos aspectos essenciais da honra, da reputao, da integridade psquica ou de outros direitos da personalidade. O dano moral remete violao do dever de absteno a direito absoluto de natureza no patrimonial. Direito absoluto significa aquele que oponvel a todos, gerando pretenso obrigao passiva universal. E direitos absolutos de natureza no patrimonial, no mbito civil, para fins dos danos morais, so exclusivamente os direitos da personalidade. Fora dos direitos da personalidade so apenas cogitveis os danos materiais. (LBO, 2003)

Pires de Lima, por sua vez, afirmava que o dano moral [...] no resulta da leso duma certa categoria de bens ou interesses [...], mas [...] efeito no patrimonial da leso dum verdadeiro direito [...] (1940, p. 219). Por esse terceiro critrio, at mesmo a violao de um interesse patrimonial poderia resultar em dano moral. A conceituao prende-se ideia de efeito, mais propriamente ao resultado nocivo da ofensa ao Direito, e desvincula-se da noo restrita de leso a bem extrapatrimonial. A referncia dor ainda est presente, j que a nocividade da ofensa reside nesse sentimento por ela gerado. Por fim, Maria Celina Bodin de Moraes (2003) e Srgio Cavalieri Filho (2005) fundamentam-se na dignidade humana para determinar os limites do dano moral. Srgio Cavalieri Filho identifica o dano moral, em sentido estrito, como a violao da dignidade da pessoa humana. Nessa perspectiva, o dano moral no est necessariamente vinculado a alguma reao psquica da vtima. Pode haver ofensa dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento [...]. (2005, p. 77) Mas tambm afirma que, em sentido amplo, o dano moral abrange [...] diversos graus de violao dos direitos da personalidade. (CAVALIERI FILHO, 2005, p. 77) Na deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a Relatora escreve que a situao evidencia a causao de [...] dor, sofrimento e abalo na harmonia psquica de seus familiares. (RIO GRANDE DO SUL, 2006, p. 15)
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J o Recurso Especial traz posio diversa. A relatora Ministra Nancy Andrighi diz que o [...] dano moral no a dor; esta a consequncia irrecusvel do dano naquele que o suporta - e como tal, varivel, imprecisa e inexpugnvel aos olhares de terceiros. (BRASIL, 2008, p. 8) Exatamente por essa fundamentao, a relatora exime-se de fazer a comparao requerida pelo recorrente quanto quantificao da dor do nascituro e sua dimenso inferior de seus irmos. Neste caso, especificamente, denota-se a ofensa a direitos de famlia puros, tanto em relao ao nascituro quanto a seus irmos, pela privao de convivncia com o pai, dever-funo decorrente da autoridade familiar. Na verdade, uma definio psicolgica do dano moral no poderia justificar a indenizao ao nascituro. Somente um conceito fundado na ofensa a situao subjetiva pode justificar a sano reparatria nas hipteses em que o lesado nascituro ou pessoa nascida que tenha seu discernimento comprometido seriamente. Nessa altura deve-se perquirir se h mesmo identidade entre dano extrapatrimonial e dano moral, o que parece sugerir os critrios adotados para conceituao do dano moral pela doutrina e jurisprudncia. Aps anlise dos conceitos propostos, conclumos que a responsabilidade civil decorrente do dano moral, em sentido prprio, a compensao ou ressarcimento de leso a direito de personalidade ou a direito de famlia puro. Distanciamo-nos de Clvis Bevilqua, Paulo Luiz Netto Lbo e Carlos Alberto Bittar por incluirmos os direitos de famlia puros. A ofensa a esses tem a mesma natureza da ofensa a direitos de personalidade, porquanto, nos dois casos, so atingidos os bens existenciais. Na jurisprudncia nacional, o dano moral tem abrigado hipteses de ressarcimento ou compensao de danos que no se inscrevem nesse conceito, ou seja, no h propriamente violao de direito de personalidade ou de direito de famlia puro, consistindo a conduta antijurdica na violao a situao transindividual. Tal ocorre sobretudo nas reas do Direito do Consumidor, Direito Ambiental e Direito do Trabalho. Objetivando desestimular certos comportamentos, o Judicirio acaba por impor sanes que guardam carter administrativo sob a denominao de funo punitivo-pedaggica da indenizao por dano moral. Trata-se de situaes com reflexos extrapatrimoniais, mas no propriamente de dano moral. H, pois, um gnero mais abrangente de danos no patrimoniais, que decorre da leso de uma situao jurdica que pode ou no ter contedo patrimonial. Resgatamos a noo exposta por Pires de Lima (1940), mas destacamos que dano moral e dano extrapatrimonial, em sentido estrito, compem categorias distintas. Dessa forma, a ttulo de exemplo, o pargrafo nico do art. 952 do Cdigo Civil no abarca uma espcie de dano moral, mas de dano extrapatrimonial:
Art. 952. Havendo usurpao ou esbulho do alheio, alm da restituio da coisa, a indenizao consistir em pagar o valor das suas deterioraes e o devido a ttulo de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se- reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.
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Pargrafo nico. Para se restituir o equivalente, quando no exista a prpria coisa, estimar-se- ela pelo seu preo ordinrio e pelo de afeio, contanto que este no se avantaje quele. (BRASIL, 2002, grifo nosso)

O valor de afeio do bem usurpado ou esbulhado no representaria uma indenizao pela ofensa a direito de personalidade ou a direito de famlia puro, mas aspecto no patrimonial da violao a situao jurdica de propriedade. A delimitao do dano moral impe o seu confronto ao dano esttico, que, para o Superior Tribunal de Justia, uma terceira categoria de dano, ao lado do dano moral e do dano material, posio essa no adotada, unanimemente, pela doutrina. Discordamos da posio do STJ quanto existncia desse terceiro gnero. O dano esttico nada mais que a ofensa a uma situao jurdica subjetiva de personalidade, que gera, tambm, consequncias de natureza econmica. 4 ALTERAO DA COMPETNCIA MATERIAL APS A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004 No caso em anlise, os autores - cnjuge e filhos do empregado falecido propuseram a demanda perante a Justia Comum, na Comarca de Carazinho/Rio Grande do Sul, em vez de deduzir suas pretenses em face da Justia do Trabalho de 1 Instncia. Uma vez publicada a sentena proferida pelo Juiz Alexandre Kreutz, da Comarca da Carazinho/RS, foi interposta apelao para o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, que, por sua vez, afastou a competncia da Justia Comum para apreciar o feito e determinou a remessa do processo para a Justia do Trabalho. O Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, acolhendo o parecer do Ministrio Pblico do Trabalho, suscitou conflito negativo de competncia junto ao Superior Tribunal de Justia (CC n. 59.593/RS), que decidiu pela competncia da Justia Estadual. A Emenda Constitucional n. 45/2004 deu a seguinte redao ao art. 114 da Constituio da Repblica, ampliando substancialmente a competncia da Justia do Trabalho:
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I - as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II - as aes que envolvem exerccio do direito de greve; III - as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicato e empregadores; IV - os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio; V - os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI - as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho;
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VII - as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho; VIII - a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir; IX - outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei. (BRASIL, 1988, grifo nosso)

A Constituio da Repblica expressamente atribuiu Justia do Trabalho a competncia para julgar as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho. Ainda assim a Corte Constitucional brasileira, num primeiro momento, deu interpretao restritiva norma do inciso VI do art. 114 da CRFB, de modo que foi reconhecida a competncia da Justia comum dos Estados-membros para julgar tais demandas, na sesso plenria de 09 de maro de 2005, ao julgar o Recurso Extraordinrio n. 438.639, interposto pela Minerao Morro Velho Ltda. A deciso adotou com fundamentos o princpio da unidade da convico, razes de ordem prtica ou conscincia de funcionalidade. (BRASIL, 2005) Ao invocar o princpio da unidade da convico, razes de ordem prtica ou conscincia de funcionalidade, a Corte Constitucional brasileira considerou que, sendo a Justia Estadual competente para conhecer das lides atinentes a acidente de trabalho, nas quais o Instituto Nacional de Seguridade Social e o segurado so partes no processo, tambm deveria s-lo para julgar os conflitos entre empregados e empregadores decorrentes do acidente de trabalho ou doena ocupacional. Ao final, as questes trabalhistas e previdencirias seriam analisadas e decididas pelo mesmo rgo jurisdicional ainda que em processos distintos. As razes que nortearam tal deciso foram puramente pragmticas, o que refora o distanciamento entre a teoria e a prtica e a j denunciada tenso entre faticidade e validade. Tal argumentao distancia-se do Texto Constitucional que confere Justia do Trabalho competncia para julgar as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal adotou entendimento diverso, agora contando com a unanimidade de seus membros4, ao julgar o Conflito de Competncia n. 7.204-1, suscitado pelo Tribunal Superior do Trabalho em face do extinto Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais. Segue-se a ementa do acrdo:
Ementa: CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA JUDICANTE EM RAZO DA MATRIA. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO, PROPOSTA PELO EMPREGADO EM FACE DE SEU (EX-) EMPREGADOR. COMPETNCIA DA JUSTIA DO

O Min. Marco Aurlio Mello divergiu quanto ao marco temporal da competncia da Justia do Trabalho para julgamento das causas envolvendo a responsabilidade civil do empregador por acidente de trabalho, porquanto defendeu que mesmo antes da Emenda Constitucional n. 45/2004 cabia Justia do Trabalho conhecer e julgar tais demandas. (BRASIL, 2005)
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TRABALHO. ART. 114 DA MAGNA CARTA. REDAO ANTERIOR E POSTERIOR EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/04. EVOLUO DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIA COMUM DOS ESTADOS. IMPERATIVO DE POLTICA JUDICIRIA. Numa primeira interpretao do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas pelo empregado contra seu (ex-)empregador, eram da competncia da Justia comum dos EstadosMembros. 2. Revisando a matria, porm, o Plenrio concluiu que a Lei Republicana de 1988 conferiu tal competncia Justia do Trabalho. Seja porque o art. 114, j em sua redao originria, assim deixava transparecer, seja porque aquela primeira interpretao do mencionado inciso I do art. 109 estava, em boa verdade, influenciada pela jurisprudncia que se firmou na Corte sob a gide das Constituies anteriores. 3. Nada obstante, como imperativo de poltica judiciria haja vista o significativo nmero de aes que j tramitaram e ainda tramitam nas instncias ordinrias, bem como o relevante interesse social em causa -, o Plenrio decidiu, por maioria, que o marco temporal da competncia da Justia trabalhista o advento da EC 45/04. Emenda que explicitou a competncia da Justia Laboral na matria em apreo. 4. A nova orientao alcana os processos em trmite pela Justia comum estadual, desde que pendentes de julgamento de mrito. dizer: as aes que tramitam perante a Justia comum dos Estados, com sentena de mrito anterior promulgao da EC 45/04, l continuam at o trnsito em julgado e correspondente execuo. Quanto quelas cujo mrito ainda no foi apreciado, ho de ser remetidas Justia do Trabalho, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados at ento. A medida se impe, em razo das caractersticas que distinguem a Justia comum estadual e a Justia do Trabalho, cujos sistemas recursais, rgos e instncias no guardam exata correlao. 5. O Supremo Tribunal Federal, guardio-mor da Constituio Republicana, pode e deve, em prol da segurana jurdica, atribuir eficcia prospectiva s suas decises, com a delimitao precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revises de jurisprudncia definidora de competncia ex ratione materiae . O escopo preservar os jurisdicionados de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem mudana formal do Magno Texto. 6. Aplicao do precedente consubstanciado no julgamento do Inqurito 687, Sesso Plenria de 25.08.99, ocasio em que foi cancelada a Smula 394 do STF, por incompatvel com a Constituio de 1988, ressalvadas as decises proferidas na vigncia do verbete. 7. Conflito de competncia que se resolve, no caso, com o retorno dos autos ao Tribunal Superior do Trabalho. (BRASIL, 2005, grifo nosso)

No caso em comento, necessrio investigar a data da sentena proferida pelo Juzo de primeiro grau, porquanto esse marco temporal pode ter relevncia para definir o rgo competente para julgar as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho. Nesse sentido, a deciso do Conflito de Competncia, que em plena vigncia da EC n. 45/2004 definiu a competncia da Justia Estadual para julgamento do feito, com a seguinte argumentao:

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Nesta oportunidade, por maioria, confirmou-se o entendimento definido pelo Supremo Tribunal Federal em relao ao marco inicial para a incidncia do novo texto constitucional. Entendeu-se que a competncia deve permanecer na Justia Estadual se j prolatada sentena pelo juiz de direito, s devendo ser remetido o processo Justia Trabalhista quando ainda no proferida sentena. Adoto o posicionamento da maioria, fazendo, contudo, ressalva do meu entendimento pessoal, pois considero que deve ser analisado o momento do ajuizamento da ao para definir a competncia. Entendo que, se a ao tiver sido ajuizada em data anterior EC 45/2004, deve ser reconhecida a competncia da Justia Estadual, cabendo Justia Trabalhista processar e julgar somente aes propostas a partir da vigncia do novo texto constitucional. (BRASIL, 2006)

Claro, pois, que, quando da promulgao da EC n. 45/2004, o juiz de primeiro grau j havia proferido deciso de mrito, firmando a competncia da Justia estadual no caso. 5 DA REPARAO CIVIL 5.1 Princpio da reparao integral Responsabilidade o dever de assumir as consequncias de uma ao ou omisso, realizada pessoalmente ou por pessoa que esteja sob seu poder ou, ainda, em razo de um fato da coisa de que lhe caiba a guarda. Esse conceito clssico - que abarca as situaes de responsabilidade civil por fato prprio, responsabilidade civil por fato de outrem e responsabilidade civil pelo fato da coisa - foi ampliado por hipteses que por vezes dispensam um comportamento direto de algum ou um fato da coisa para imputar objetivamente a responsabilidade. Logo, a pessoa ser juridicamente responsvel quando o ordenamento jurdico sancionar o evento danoso, independentemente de ter sido ou no causador direto. Atribui-se uma consequncia a um dado comportamento ou a uma certa situao na inteno da reparao do dano originado, retornando ao estado que lhe era anterior. Na sua origem, o vocbulo indenizao expressava bem essa funo. Indenizao vem do latim indemnis mais damnum, que significa reparar o dano, voltando ao estado primitivo. Para o dano moral, todavia, o retorno ao estado original torna-se invivel, no mais das vezes, e a responsabilidade assume funo meramente compensatria, como forma de reequilibrar a relao social. Objetivando a reparao ou a compensao da vtima, a responsabilidade civil tem um compromisso de reduzir os impactos do injusto prejuzo suportado. Surge, pois, como corolrio do instituto o princpio da reparao integral ou do pleno ressarcimento que se traduz na mais ampla reparao da leso sofrida. Rodolpho Barreto Sampaio Jnior assim define o referido princpio:
Nada alm do retorno ao statu quo ante. Talvez seja a melhor definio do princpio do pleno ressarcimento, porquanto consiste, tal princpio, na integral reparao do dano que foi indevidamente infligido vtima. O que se pretende o ressarcimento por todos os danos causados, sejam estes morais ou materiais, presentes ou futuros. (2009, p. 228)
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Claro, pois, que atribuir responsabilidade civil a funo punitivo-pedaggica extrapolar os limites da reparao integral, j que, alm de ressarcir os danos, pretende-se desestimular novas condutas naquele sentido.
Ao se permitir a condenao do ofensor ao pagamento da indenizao pecuniria cujo montante no est necessariamente adstrito ao valor dos danos materiais efetivamente sofridos pela vtima, e ao se reconhecer a possibilidade de se majorar o valor da indenizao por danos morais com o intuito de punir o ofensor, criou-se a possibilidade de a responsabilidade civil ser utilizada para controlar a vida em sociedade, porquanto o comportamento tido como antissocial pelo magistrado poder ser severamente punido na esfera civil, por meio da imposio do dever de pagar elevada quantia pecuniria pelos danos morais infligidos, os quais no guardam sintonia com os danos materiais que foram causados. (SAMPAIO JNIOR, 2009, p. 232-233)

A desproporo entre dano e indenizao no apenas ultrapassa a finalidade que o Cdigo Civil atribui indenizao no art. 944, como tambm impe uma expiao no sentido criminal da responsabilidade. Os fundamentos da responsabilidade civil diferem daqueles que aliceram a responsabilidade penal e ser essa a anlise que permear o tpico a seguir. 5.2 Fundamentos da reparao civil O Iluminismo estabeleceu as bases tericas da diviso do Direito em ramos a partir da noo, to cara burguesia, de no interveno estatal nos negcios privados. A dicotomia Direito Pblico x Direito Privado foi formulada nessa poca. O primeiro previa expressamente as funes estatais, dedicando-se, especialmente, segurana do territrio, tanto no policiamento interno quanto na proteo externa. Os Estados deixam de ser agentes econmicos (proprietrios e empresrios na Idade Moderna). O Direito Privado parecia imprimir certeza jurdica s liberdades individuais a que o Estado apenas reconhecia, pois lhe eram anteriores, visto que inerentes ao homem.
Ao considerar a interveno pblica como anttese da liberdade individual, ficava mantida, e com renovado flego, a ntida separao entre Direito Pblico e Direito Privado, que s as longas Constituies do sculo XX iriam pr em questo. (MORAES, 2003, p. 198)

Dessa diviso surge a distino entre delito, referente esfera penal, e ato ilcito do Direito Civil. A vinculao categoria dos atos jurdicos j demonstrava a necessidade de punir o comportamento voluntrio do ofensor. Naquele momento era imprescindvel desvincular a responsabilidade civil do poder de polcia do Estado, reconhecido como sua mais tpica funo. Assim, retirou-se qualquer conotao punitiva do instituto.
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So cada vez mais frequentes os defensores do carter punitivo ou retributivo do dano moral no Brasil. A indenizao, alm de compensar o dano, assumiria uma funo desencorajadora, retribuindo o mal pelo mal. Como forma de afastar o argumento moral de que no se pode estimar a extenso do dano moral, doutrina e jurisprudncia passaram a entender o pagamento pecunirio como sano pela conduta indesejada. Assim, Carlos Alberto Bittar, Srgio Cavalieri Filho, Maria Helena Diniz e Jos Carlos Moreira Alves, dentre outros, filiaram-se teoria do desestmulo. Jos Carlos Moreira Alves afirmou ser o carter punitivo a nica finalidade da indenizao por dano moral. No haveria sustentao na pretensa funo compensatria, pois, se se deve trazer alguma satisfao para o lesado, tal vantagem atingiria apenas os mais pobres.
Em ltima anlise [...] penso nada mais ser o dano moral que uma pena privada, com uma circunstncia ainda mais intensa que a pena privada conhecida, pois se transmite aos herdeiros; na realidade, est-se satisfazendo o desejo ntimo de vingana ao punir o cidado causador do dano. Tanto isso verdade que, quando se diz que foi atropelado o neto de um Rockefeller, por exemplo, o ressarcimento pode ser de milhes e milhes de dlares, embora, para a famlia, nada valha, pois o seu desejo o neto; esse ressarcimento no trar satisfao alguma, para dizer-se que uma compensao em relao dor. Na verdade, o problema do dano moral sempre foi esse e o que se sucede em relao ao civilista, que, quando julga matria penal, muito mais severo que o penalista, porque tende a ver a vtima - e o novo Cdigo se afasta disso, de certa forma; o que lhe interessa compor o dano. (ALVES, 2002, grifo nosso)

Esse posicionamento de um dos anteprojetistas - como o prprio Moreira Alves reconhece - no est refletido no Cdigo Civil vigente, que no fixa o sentido nem delimita o alcance da locuo dano moral. Ademais, independentemente do valor da indenizao, sempre haver natureza sancionatria e a exteriorizao de uma resposta da ordem jurdica na responsabilizao por dano moral. Todavia, o Superior Tribunal de Justia aderiu tese da funo punitiva, liderado pela concepo do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. (REsp n. 183.508RJ, 05.02.2002; REsp. 246.258, 18.04.2000; REsp. 265.133, 10.09.2000). Doutrinariamente, podemos perceber que a controvrsia estende-se a muitos pases do sistema romano-germnico. Em Portugal, Antnio Menezes Cordeiro (2000) afirma que o Cdigo Civil de 1966 adotou expressamente a funo punitiva da indenizao, que se encontraria no art. 496, 3:
ARTIGO 494 (Limitao da indemnizao no caso de mera culpa) Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poder a indemnizao ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situao econmica deste e do lesado e as demais circunstncias do caso o justifiquem. [...]
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ARTIGO 496 (Danos no patrimoniais) 1. Na fixao da indemnizao deve atender-se aos danos no patrimoniais que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito. 2. Por morte da vtima, o direito indemnizao por danos no patrimoniais cabe, em conjunto, ao cnjuge no separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por ltimo, aos irmos ou sobrinhos que os representem. 3. O montante da indemnizao ser fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em ateno, em qualquer caso, as circunstncias referidas no artigo 494; no caso de morte, podem ser atendidos no s os danos no patrimoniais sofridos pela vtima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnizao nos termos do nmero anterior. 4. A prescrio do direito de indemnizao no importa prescrio da aco de reivindicao nem da aco de restituio por enriquecimento sem causa, se houver lugar a uma ou a outra. (PORTUGAL, 1966, grifo nosso)

No vemos, entretanto, a adoo dos danos punitivos pela norma citada, porquanto a norma limita-se a prever a reduo do valor indenizatrio, exatamente o oposto do que se pretende com a fixao de uma indenizao tendente a reprimir o violador da norma jurdica ou de situao subjetiva de personalidade. O dano punitivo invocado para justificar a majorao do valor da indenizao, o que naturalmente excede a ideia de restituio do bem jurdico violado. Na deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a Relatora Desembargadora Marilene Bonzanini Bernardi, antes do dispositivo do acrdo, escreve que os valores arbitrados [...] atendem ao carter pedaggico da reparao, servindo de sano para o ofensor. (RIO GRANDE DO SUL, 2006) Tal fundamento na deciso liga-se opo da prtica judiciria brasileira, que, historicamente, construiu-se sobre a ideia psicolgica de dano moral e, assim, filiou-se indenizao que toma por base os aspectos subjetivos da vtima. A considerao da gradao do sofrimento levou-nos, quase que inevitavelmente, dosimetria de uma pena civil. Contudo, a construo jurisprudencial brasileira colide com a legislao civil, que em nenhuma norma alberga a majorao da indenizao para punir condutas mais acentuadamente nocivas. H, porm, vozes que identificam o carter punitivo em nosso Cdigo Civil, fundamentando-o nos dizeres dos arts. 944 e 945:
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao. Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. (BRASIL, 2002)
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O pargrafo nico do art. 944 segue a linha do Cdigo Civil portugus, possibilitando to-somente a reduo do montante indenizatrio. Talvez seja esse o melhor argumento contrrio adoo do dano punitivo no Direito brasileiro, pois a norma faculta ao juiz minorar a indenizao, a despeito da culpa do agente, mas no lhe abre a possibilidade de majorar a indenizao considerando o grau da culpa. J o art. 945 aborda matria totalmente diversa indenizao punitiva. Tratase de uma exceo regra do caput do art. 944, em que a indenizao medida pela extenso do dano. Nessa norma, a culpa da vtima ser levada em conta por interferir no nexo de causalidade. Dessa disposio no h como retirar uma ilao em sentido contrrio, ou seja, no h como defender a possibilidade de majorar a indenizao em decorrncia do maior grau de culpa do agente, quando a norma permite que o juiz, excepcionalmente, atenue a indenizao. As normas que consagram excees no comportam interpretao extensiva. Pode at haver razes polticas, e at morais, para se punir comportamentos tendentes repetio e repercusso social mais ampla. No entanto, no h normatividade que o embase. Tramitou no Congresso Nacional, com aprovao no Senado, o Projeto de Lei do Senado n. 150, de 1999, que definia o dano moral como [...] a ao ou omisso que ofenda o patrimnio moral da pessoa fsica ou jurdica, e de entes polticos, ainda que no atinja o seu conceito na coletividade. (BRASIL, 1999, art. 1) A definio no esclarecia as controvrsias existentes, pois se focava no conceito indeterminado de patrimnio moral. O inciso I do art. 2 do referido Projeto listava os bens jurdicos inerentes pessoa fsica, passveis de tutela e, supostamente, integram o patrimnio moral: a) o nome; b) a honra; c) a fama; d) a imagem; e) a intimidade; f) a credibilidade; g) a respeitabilidade; h) a liberdade de ao; i) a autoestima; j) o respeito prprio. (BRASIL, 1999) Uma listagem como essa s poderia ser interpretada exemplificativamente - o que nada acrescentaria atual situao -, pois deixava de fora bens considerados essenciais para a dignidade da pessoa humana. Relativamente aos critrios para apreciao do caso concreto, o Projeto estabelecia:
Art. 11. Ao apreciar o pedido, o juiz considerar o teor do bem jurdico tutelado, os reflexos pessoais e sociais da ao ou omisso, a possibilidade de superao fsica ou psicolgica, assim como a extenso e durao dos efeitos da ofensa. 1 Se julgar procedente o pedido, o juiz fixar a indenizao a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes nveis: I - ofensa de natureza leve, at vinte mil reais; II - ofensa de natureza mdia, de vinte mil reais a noventa mil reais; III - ofensa de natureza grave, de noventa mil reais a cento e oitenta mil reais. 2 Na fixao do valor da indenizao, o juiz levar em conta, ainda, a situao social, poltica e econmica das pessoas envolvidas, as condies em que ocorreu a ofensa ou o prejuzo moral, a intensidade do sofrimento ou humilhao, o grau de dolo ou culpa, a existncia de retratao espontnea, o esforo efetivo para minimizar a ofensa ou leso e o perdo, tcito ou expresso.
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3 A capacidade financeira do causador do dano, por si s, no autoriza a fixao da indenizao em valor que propicie o enriquecimento sem causa, ou desproporcional, da vtima ou de terceiro interessado. (BRASIL, 1999)

Conquanto arquivado em 2007, o Projeto bem demonstra o estado da controvrsia que ainda paira sobre o dano moral, parecendo espelhar-se nas leis penais, de modo que quantificao da indenizao confunde-se com a dosimetria da pena. A tarifao da indenizao, alm de absolutamente inadequada para atender diversidade das situaes fticas, revela-se inconstitucional pela afronta ao princpio da reparao integral. Ainda assim, o mesmo havia sido aprovado no Senado e remetido Cmara e, somente aps oito anos, foi arquivado. A compensao do dano moral deve ser estabelecida por critrios objetivos de violao de situao subjetiva de personalidade ou de direito de famlia puro. uma sano pela qual a ordem jurdica manifesta sua repulsa a uma conduta antissocial e danosa. Na sistemtica do Cdigo Civil brasileiro, a funo da responsabilidade civil por dano moral sempre compensatria e reparatria, no se lhe podendo atribuir uma funo punitiva. 5.3 Critrios para fixao da reparao Maria Celina Bodin de Moraes aponta os parmetros mais utilizados pela doutrina e jurisprudncia para fixao da indenizao por dano moral:
Com poucas variaes, podem ser considerados aceites os seguintes dados para a avaliao do dano moral: i) o grau de culpa e a intensidade do dolo do ofensor (a dimenso da culpa); ii) a situao econmica do ofensor; iii) a natureza, a gravidade e a repercusso da ofensa (a amplitude do dano); iv) as condies pessoais da vtima (posio social, poltica, econmica); e v) a intensidade de seu sofrimento. (MORAES, 2003, p. 295-296)

O art. 944 do Cdigo Civil adota como nico critrio para fixao da indenizao a extenso do dano, de modo que nenhum dos parmetros adotados pela jurisprudncia tem previso legal. O dispositivo elencado genrico, pois determina critrios tanto para o dano material quanto para o dano moral, sendo, todavia, insuficiente para a fixao do montante indenizatrio deste ltimo. Esse fato explica a adoo de outros pela jurisprudncia, impondo-se analisar a compatibilidade de tais parmetros com o sistema responsabilizatrio previsto na Lei Civil. Passaremos anlise dos critrios apontados por Moraes: a) Grau de culpa e intensidade do dolo. A culpa, em sentido amplo, s considerada, pelo Direito Civil, como redutor da indenizao, no caso de desproporo entre o grau da culpa e a extenso do dano (pargrafo nico do art. 944). Considerar sua intensidade um procedimento tpico da inteno repressora do Direito Penal, na nossa tradio jurdica, ou do Tort do common law.
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b) Situao econmica do ofensor. um critrio que introduz a funo repressora e pedaggica da responsabilidade civil. especialmente utilizada quando os danos ultrapassam o indivduo, atingindo, ainda que indiretamente, um grupo ou classe social. Nesses casos, fixa-se a indenizao de modo a dissuadir o ofensor da prtica de novos ilcitos. Mais uma vez, sobrepuja-se o pragmatismo, quando, juridicamente, deveria uma punio ser-lhe imposta por uma outra ordem. c) Natureza, gravidade e repercusso da ofensa (amplitude do dano). A ofensa relaciona-se ao comportamento do ofensor, enquanto o dano liga-se s consequncias desse comportamento sobre o ofendido. Por isso, a repercusso da ofensa o nico critrio que pode ser justificado a partir da formulao legal da extenso do dano, porque, no dano moral, quanto maior a repercusso da ofensa maior o dano. O mesmo no se pode afirmar quanto natureza ou gravidade da ofensa, que se liga exclusivamente conduta do agente. d) Condies pessoais da vtima (posio social, poltica, econmica). As condies pessoais da vtima so relevantes se consideradas enquanto repercusses da ofensa em seu prprio contexto social, poltico e econmico. Devemos fugir do raciocnio simplista e equivocado de que uma vtima com maior poder aquisitivo receber, obrigatoriamente, uma indenizao superior daquela vtima que tem menor poder aquisitivo. e) Intensidade de seu sofrimento. Esse um critrio subjetivo, por isso mesmo impossvel de aferio. A ofensa a direito de personalidade ou direito de famlia puro gera, por si s, o dano, presumindo-se o sofrimento. Deve-se avaliar apenas a gravidade do dano. Passando ao caso em anlise, sobressaem os seguintes parmetros para a compensao do dano moral: A) Culpa do empregador. O acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul entendeu que haveria uma presuno de culpa da empregadora em relao ao infortnio. Assim, os requisitos para configurao da responsabilidade civil foram: o dano, o nexo causal e a culpa. Na responsabilidade subjetiva, deve-se provar a existncia da culpa, no entanto, em razo de sua presuno, caberia empregadora provar que no agiu culposamente. (RIO GRANDE DO SUL, 2006, p. 13) Noutros termos, no basta uma atuao eficiente para a causao do dano. imprescindvel a culpa do agente. A noo de culpa servindo de fundamento do dever de ressarcir e a necessidade de sua demonstrao pela vtima, na prtica, reduzem a indenizabilidade dos danos decorrentes de acidente de trabalho. A alegao da inevitabilidade do fato pode resultar na exonerao do dever de indenizar atribuvel ao empregador. Tambm no STJ, a Ministra Nancy Andrighi no considerou o grau de culpa do empregador como parmetro para fixar a indenizao. (BRASIL, 2008) B) In dubio pro operario. Alm da presuno de culpa quanto segurana do trabalhador, o acrdo do TJRS tambm justificou a presuno de culpa pelo princpio in dubio pro operario. (RIO GRANDE DO SUL, 2006, p. 13) Transplantou-se um
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princpio do Direito do Trabalho, que deve ser invocado para correo de antinomias jurdicas, para um quadro de responsabilidade civil, em que atuaria como regra para distribuio do nus da prova. C) Dupla finalidade: reparao e represso. A deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul determina que essa dupla finalidade deve ter em conta a capacidade econmica do ofensor, servindo de desestmulo a novas condutas, no entanto reduz o valor da indenizao por danos morais, conquanto tenha reconhecido o [...] carter pedaggico da reparao, servindo de sano para o ofensor. (RIO GRANDE DO SUL, 2006, p. 18) O intento meramente pragmtico, por fugir de nossa tradio e do sistema responsabilizatrio do Cdigo Civil. D) Condies subjetivas: vtima e ofensor. No TJRS, levou-se em conta a capacidade econmica, sua posio social, grau de cultura, atividade profissional, idade e sexo do atingido e a condio econmica do ofensor. (RIO GRANDE DO SUL, 2006, p. 17) Tais condies subjetivas s devem ser consideradas na medida em que forem relevantes para aferir a repercusso do dano. No caso concreto, uma ou outra condio pode ser absolutamente irrelevante. Avaliar a capacidade econmica dos envolvidos foge do critrio definidor do quantum indenizatrio previsto em lei - o dano. E) Enriquecimento sem causa. (RIO GRANDE DO SUL, 2006, p. 17-18) Essa formulao no pode ser entendida em sentido tcnico-jurdico, pois, em sentido prprio, a deciso judicial a causa (ttulo jurdico) que justifica a indenizao, de modo que no se pode cogitar do instituto do enriquecimento sem causa de que trata o Cdigo Civil de 2002. O que se procura evitar a desproporo entre o valor da indenizao e a extenso do dano. Caso contrrio, haveria violao ao art. 944 do CC. Sampaio Jnior aponta que o malsinado jeitinho brasileiro responsvel por uma soluo intermediria que procura materializar a funo punitiva sem enriquecer a vtima (2009, p. 250). Assim, mesmo utilizando de forma totalmente atcnica o instituto do enriquecimento sem causa, so comuns as decises do Judicirio brasileiro que tentam punir o ofensor, mas sem enriquecer a vtima.
Trata-se [...] de conciliar o inconcilivel. Na medida em que se aceita a ideia de que a indenizao pode ter por objeto reprimir certas condutas e punir aquele que as praticou, a indenizao necessariamente dever ser superior ao montante efetivamente devido, pois, caso contrrio, o quantum arbitrado no produzir tal efeito. Destarte, a indenizao punitiva traz, nsita, a ideia de enriquecimento do ofendido, que receber mais do que era devido. [...] Pretender punir exemplarmente o ofensor sem enriquecer a vtima produz, apenas, decises judiciais fortes [aparentemente] em sua fundamentao, mas vazias em sua parte dispositiva. Ao argumento de se impedir o enriquecimento da vtima, todos os fundamentos expendidos pelo magistrado com o intuito de demonstrar a reprovabilidade de certa conduta caem por terra no momento em que ele fixa uma indenizao que em nada pode ser tida como punitiva ou exemplar. (SAMPAIO JNIOR, 2009, p. 250-251)
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6 IGUALDADE DE TRATAMENTO ENTRE FILHOS NASCIDOS E POR NASCER A igualdade de tratamento entre filhos nascidos e o nascituro revela a questo mais ampla do regime jurdico ao qual se submetem pessoas nascidas e por nascer. Teixeira de Freitas, no Esboo de Cdigo Civil, definia pessoa como todo ente capaz de adquirir direitos, podendo ser classificada como pessoa de existncia visvel e pessoa de existncia ideal (arts. 16 e 17). As pessoas por nascer esto dispostas entre os entes de existncia visvel absolutamente incapazes (art. 41, 1). (FREITAS, 1952, p. 17-19 e 45) Fugindo concepo de Freitas, as codificaes brasileiras de 1916 e de 2002 optaram por no incluir nomeadamente o nascituro entre as pessoas naturais. Todavia, no conseguiram evitar reconhecer-lhe a titularidade de direitos e de expectativas de direito de natureza patrimonial e mesmo no patrimonial. A personalidade, na concepo clssica, a aptido genrica para ser sujeito de direitos e obrigaes. Pelo que se conclui que pessoa o ente a quem se atribui essa aptido. H entes que so dotados de aptido restrita, pois o ordenamento, embora no lhes atribua personalidade, considera-os sujeitos de algumas relaes jurdicas de natureza patrimonial. So comumente denominados entes no personificados, tais como o condomnio, a massa falida e as heranas jacente e vacante. Ao nascituro, no entanto, o ordenamento no restringe a titularidade subjetiva de situaes no patrimoniais. So, pois, detentores de direitos de personalidade e direitos de famlia puros. No que concerne s situaes patrimoniais, o nascituro, frequentemente, detentor de expectativas de direitos. Ora, como um ente pode ser titular de expectativas de direitos e no ser considerado sujeito nessas situaes? A circunstncia de no ter nascido restringe sua capacidade, mas no sua personalidade. A relao quantitativamente menor de situaes que o nascituro pode titularizar, em comparao com as pessoas nascidas, advm de sua condio de ser humano em formao. Sua capacidade de gozo , pois, menor que a das pessoas nascidas, mas o suficiente para o resguardo da sua dignidade. As decises, em todas as instncias, enfrentaram adequadamente a situao jurdica do nascituro ao reconhecer-lhe igualdade de direitos com os filhos j nascidos. O empregador requereu a reduo da indenizao devida ao nascituro por alegar que [...] a dor sofrida pelos menores que conheceram o pai maior. (BRASIL, 2008, p. 7) A alegao foi enfrentada com trs diferentes argumentos. Primeiramente, a impossibilidade de mensurao da dor e, por consequncia, a impossibilidade de compar-la com o sofrimento dos filhos j nascidos. Argumentou-se, em segundo lugar, que a alegao [...] uma tentativa de estabelecer um padro artificial de tarifao que no guarda relao alguma com a origem ftica do dever indenizatrio. (BRASIL, 2008, p. 9, grifo no original) Por fim, a Relatora adentra em um aspecto subjetivo, dizendo que, se fosse possvel mensurar a dor, [...] arriscaria dizer que a dor do nascituro poderia ser considerada ainda maior do que aquela suportada por seus irmos, j vivos quando do falecimento do genitor. (BRASIL, 2008, p. 9)
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Nenhum desses argumentos diz respeito ao status do nascituro, pois no se questiona sua condio de sujeito de direito, mas a paridade de direitos com os j nascidos com base em fatores contingentes. CONCLUSO O dano moral, quando se tornou objeto de considerao pela doutrina brasileira, foi conceituado a partir de elementos psicolgicos, ou seja, metajurdicos. Sua frgil teorizao foi responsvel por dificultar a prxis e influenciar muitas tentativas de redefinir o dano moral contemporaneamente. Juridicamente o dano moral decorre de uma violao a uma situao jurdica - e no apenas ftica - mais especificamente a situaes subjetivas de direitos de personalidade e de direitos de famlia puros. Nas decises analisadas o conceito de dano moral no foi enfrentado, mas a aluso dor se deu como mera consequncia dos danos, ainda que no explicitamente direcionados a esta ou aquela situao subjetiva. Sobressai nessas decises a atribuio funcional, ao dano moral, do carter punitivo-pedaggico, contrariando a tradio dos pases de sistema de direito romano-germnico e da sistemtica do Cdigo Civil brasileiro. Os critrios para a fixao do dano moral na Justia do Trabalho revelam esse reconhecimento, inspirado em razes de ordem poltica e moral. Revelam ainda a opo pela imposio de sano administrativa, mesmo que estranha responsabilidade civil. Clara a influncia dos punitive damages (danos punitivos), concernentes aos pases do sistema de direito do commom law (direito ingls e estadunidense), todavia seus objetivos no so atendidos, porquanto na fixao das indenizaes no h indicao, em separado, do valor concernente compensao do dano e do valor destinado a desestimular e penalizar o comportamento do ofensor. Ademais, o Judicirio ainda tmido quando da fixao do quantum indenizatrio, decidindo-se por valores incapazes de intimidar o agente. Em relao ao nascituro, so poucas as decises que enfrentam a paridade de direitos de pessoas nascidas e pessoas por nascer. Neste caso concreto, essa paridade foi reconhecida ainda que sem o enfrentamento da personificao dos que ainda no nasceram. Mesmo uma interpretao literal do art. 2 do Cdigo Civil, in fine, parece ser suficiente para o reconhecimento da titularidade de direitos patrimoniais e existenciais. Os julgados tambm lhe atriburam tais direitos, ao fixar indenizao por danos materiais e morais. Embora as decises tenham apenas tangenciado a questo da personificao do nascituro, deflui-se de uma interpretao sistemtica sua personalidade. Do mesmo modo, o Cdigo Civil brasileiro, conquanto no o assuma expressamente, acaba por personificar o nascituro quando lhe reconhece a titularidade de direitos e expectativas de direitos, de forma ampla. A capacidade de gozo diferenciada entre pessoas nascidas e pessoas por nascer no influi na personificao destas. A gama de direitos albergada pela capacidade de gozo varivel ainda entre as pessoas nascidas, em virtude da situao especfica de cada uma delas. A questo no ter maior ou menor nmero de direitos, mas titularizar aqueles imprescindveis dignidade do ente nascido ou por nascer.
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DIREITO DO TRABALHO NOVO Paulo Gustavo de Amarante Meron* S pode ser o fim do mundo se avanarmos. Arthur Rimbaud INTRODUO Em artigos recentes, Amauri Mascaro Nascimento, Mauricio Godinho Delgado e Arnaldo Sssekind reacendem o estudo da relao de trabalho, que nos ltimos anos esfriara no meio jurdico. Nas pginas seguintes, analisaremos algumas das questes tratadas pelos trs notveis juristas, direcionando o foco a um ponto que nos parece essencial: relao de trabalho, mais que critrio de competncia, tema de direito material. O conceito de relao de trabalho ir esboar, alm dos contornos da nova competncia trabalhista, o futuro do prprio direito do trabalho. No Estado democrtico de direito, o centro convergente do ordenamento jurdico a dignidade da pessoa humana, que, combinada a outro fundamento da Repblica, o valor social do trabalho, modela o direito fundamental ao trabalho digno. Tratando-se de direitos fundamentais de toda pessoa humana, surge a questo que examinaremos ao longo deste ensaio: o ncleo dos direitos fundamentais trabalhistas deve ser estendido por lei a todos os trabalhadores? O direito no uma cincia exata; no opera com certezas ou verdades absolutas, mas com entendimentos, caminhos, escolhas. Vivemos um tempo de misturas, que geram contradies e incerteza. A psmodernidade abrevia o futuro e, ao mesmo tempo, resgata elementos do passado. Se a informao e o conhecimento tornam-se o centro da criao do valor, a explorao do trabalho material remonta aos primrdios da Revoluo Industrial. Como quem olha uma tela abstrata, espiamos o futuro, e no distinguimos se o direito do trabalho avana, ou se rende suas armas... 1. RELAO DE TRABALHO: MATRIA CVEL OU TRABALHISTA? Em estudo anterior1, identificamos a essncia da relao de trabalho na alienao do trabalho a um tomador. Quando uma pessoa fsica trabalha de forma autossuficiente, sua fora de trabalho e o produto daquele trabalho permanecem sob seu domnio. Ainda que o servio seja objeto de uma relao jurdica com outra pessoa fsica, esta no ter a capacidade de se apropriar daquele trabalho, e por isso no se forma uma relao de trabalho. o que ocorre, por exemplo, quando um mdico atende pacientes em seu prprio consultrio.
* Juiz titular da Vara do Trabalho de Itabira-MG. Mestrando em Direito do Trabalho pela PUC-MG. 1 Alm dos portes da fbrica - o direito do trabalho em reconstruo. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 73, n. 3, p. 98-125.
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A partir do momento em que o trabalhador aliena seu trabalho a algum que detenha uma organizao produtiva, o trabalho, no mago da relao jurdica, passa a ser hipossuficiente, configurando-se a relao de trabalho. o caso do mdico que trabalha para uma clnica, ainda que de forma eventual ou no-subordinada. Para visualizar melhor tal concepo, importante assimilar que, mais que critrio de competncia, relao de trabalho conceito de direito material - e, ainda que potencialmente, direito material do trabalho. certo que a maior parte das relaes de trabalho lato sensu ainda so reguladas pelo direito comum. Tal regulamentao, contudo, residual, e deve-se justamente indefinio do conceito de relao de trabalho. No nos parece razovel cogitar que o contedo da relao de trabalho seja estranho ao direito do trabalho, e que o propsito da Emenda Constitucional n. 45/2004 tenha sido bifurcar a jurisdio trabalhista em causas trabalhistas (envolvendo relao de emprego) e cveis (oriundas da relao de trabalho).2 Vislumbrando-se na relao de trabalho matria trabalhista em potencial, h que se ponderar que a razo de ser do direito do trabalho, enquanto ramo jurdico especializado, a tutela do trabalho. Um direito do trabalho que viesse a regular toda e qualquer relao jurdica envolvendo trabalho humano (mesmo o que no carece de proteo especial) esvaziar-se-ia de fontes materiais e princpios, enfim, de sua prpria identidade. O trabalho hipossuficiente o que carece da tutela do direito laboral. O que no significa dizer que apenas esse tipo de trabalho merea proteo do ordenamento jurdico, mas que a ele deve ser reservada a tutela especial trabalhista, que tem eficcia horizontal, ou seja, entre as partes da relao jurdica (desenvolveremos o tema no item 2). Discorrendo sobre o princpio da proteo, Amrico Pl Rodriguez3 o explica como uma compensao pela desigualdade econmica entre as partes, que desfavorece o trabalhador. Nesse ponto, interessante observar que, em uma relao jurdica, a hipossuficincia da parte ser sempre intrnseca relao, e em referncia outra parte. Nos exemplos acima, o mdico hipossuficiente em relao clnica, mas no em relao aos pacientes em seu consultrio particular. A desigualdade econmica que desfavorece o trabalhador na relao de trabalho decorre de sua carncia de meios, naquela relao, para produzir (bens ou servios) para o mercado de consumo. Como o escopo de todo trabalho social , de alguma forma, produzir4 5, aquele trabalhador se obriga a alienar sua fora de
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interessante anotar que, conforme a clssica diviso aristotlica, a regulamentao do direito civil comutativa, enquanto a do direito do trabalho corretiva ou compensatria. Princpios de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2000. p. 85. Manuel Alonso Olea, na clssica obra Introduo ao direito do trabalho, j ponderava que o objeto do direito do trabalho o trabalho produtivo. E, vislumbrando o trabalho por conta alheia como espcie do fenmeno alienao do trabalho, salientava: A prestao de trabalho a outrem tomada, aqui, no sentido jurdico estrito, prximo expresso alienao, tambm tomada em sua acepo estrita e tradicional de transferncia de titularidade. (So Paulo: LTr, 1984. p. 17-24). Frise-se que, na sociedade ps-industrial, a produo no mais se restringe fbrica ou mercadoria palpvel, e a noo de trabalho produtivo alcana todo trabalho social, inclusive, e principalmente, os servios e demais faces do trabalho imaterial.
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trabalho, ou, no mnimo, o produto de seu trabalho, a um tomador, detentor de uma organizao produtiva. Disseca-se, assim, a hipossuficincia trabalhista. interessante destacar que A.F. Cesarino Junior fundou sua clssica teoria da hipossuficincia no elemento econmico, classificando as pessoas naturais em autossuficientes (proprietrios de capital, imveis, terras), hipossuficientes (possuidores apenas de sua fora de trabalho) e hipersuficientes (autossuficientes em posio econmica superior). O insigne jurista aduzia que [...] os hipossuficientes esto, em relao aos autossuficientes, numa situao de hipossuficincia absoluta, e os autossuficientes, [...] em relao aos hipersuficientes, numa situao de hipossuficincia relativa.6 O que ponderamos que, em uma relao jurdica, a hipossuficincia necessariamente uma condio relativa. Um mesmo trabalhador poder ser hipossuficiente em uma relao jurdica e autossuficiente em outra, alienando seu trabalho a uma organizao produtiva, no primeiro caso, ou fornecendo o servio diretamente ao consumidor, na segunda hiptese. E tal desigualdade na relao jurdica em regra, mas no necessariamente, ser ditada pela posio socioeconmica das partes no lado externo da relao. Mas, se a origem da hipossuficincia trabalhista econmica, seus efeitos alcanam a prpria condio humana do trabalhador, entremeada ao objeto do contrato - o trabalho -, do qual o trabalhador depende para sua subsistncia e de sua famlia. Eis a grande singularidade da relao jurdica de trabalho, a exigir uma tutela especial ao trabalhador, destacada dos padres civilistas. A hipossuficincia na relao jurdica ir afetar a pessoa do trabalhador de diversos modos, desde a constrio de sua vontade at a posio vulnervel na negociao do contrato e exigncia de seu cumprimento. Tal situao mais acentuada e ntida no trabalho subordinado, mas pode ser percebida tambm, ainda que de forma rarefeita ou oblqua, no trabalho autnomo alienado a um tomador. A alienao da fora de trabalho define a subordinao trabalhista. trao distintivo no apenas da relao empregatcia, mas de outras espcies de relao de trabalho trazidas para a competncia trabalhista pela EC n. 45/04, como o trabalho eventual em proveito de empresa e o estgio de estudante. O trabalhador autnomo7, por sua vez, opera os meios de sua prpria produo, mas ser hipossuficiente em uma relao de trabalho toda vez que alienar no sua fora de trabalho (ou no seria um genuno autnomo), mas o produto daquele trabalho cadeia produtiva de um tomador. Essa a lgica do modo de produo capitalista, fonte material medular do direito do trabalho, e que resiste aos avanos e metamorfoses do capitalismo nas ltimas dcadas. Se tal lgica ir sobreviver ao futuro, automao crescente, centralidade do conhecimento e da informao na produo da riqueza, s o tempo ir dizer.

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Direito social. So Paulo: LTr, Editora da Universidade de So Paulo, 1980. p. 44-45. Em variante de trabalho autnomo, o trabalhador usufrui dos meios de produo do tomador, sem interferncia deste na prestao dos servios, e repassa-lhe, alm do aluguel mensal, um percentual sobre a produo. comum no trabalho de dentistas e taxistas.
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O capitalismo uma estrada perigosa. O que vemos pelo retrovisor, e tambm o horizonte distante, so referncias que no devem nos distrair do que se passa frente. curioso constatar que, se at a vigncia da EC n. 45/04 as portas da Justia do Trabalho em geral fechavam-se aos trabalhadores no-empregados, mesmo com a competncia trabalhista ampliada tais trabalhadores permanecem descobertos da tutela material trabalhista. Tal restrio legal decorre historicamente da hegemonia absoluta da relao de emprego no modo de produo do capitalismo industrial. Como observa Mrcio Tlio Viana8, o direito do trabalho produto da fbrica. A CLT reproduz a fbrica vertical e concentrada, o trabalho parcelado, homogneo e em srie, caracterstico do fordismo. Ocorre que, como assinala Viana, a fbrica moderna se desconcentrou; organiza-se agora em rede; articula-se com outras, de todos os tipos, e passa a recorrer sem cerimnia a empregados informais e trabalhadores autnomos - no apenas os falsos, mas tambm os verdadeiros autnomos. Nesse cenrio hbrido, ainda que a supremacia da relao de emprego persista (muitas vezes disfarada de trabalho precrio ou informal), formas genuinamente no-empregatcias de explorao do trabalho humano se desenvolvem, e tendem a proliferar no capitalismo ps-industrial, sugerindo a necessidade de um alargamento das fronteiras do direito do trabalho. O que diz a Constituio? Antes de passarmos anlise do ordenamento jurdico, importante lembrar que uma relao jurdica constituda de, no mnimo, dois sujeitos (dois polos de interesse) e um objeto. O objeto de uma relao de trabalho o prprio trabalho. Como se trata de uma relao, lgico deduzir que ela s existir se houver a possibilidade de transferncia daquele objeto (o trabalho em seu potencial produtivo) de um polo a outro da relao - ou seja, do trabalhador para o contratante dos servios. Em genuna relao de consumo, precisamente pelo fato de o consumidor no deter os meios de produo, o trabalho, em sua latncia produtiva, no se aliena de um polo a outro da relao jurdica. Em sintonia com essa realidade, a sistemtica do ordenamento jurdico induz contraposio entre os servios de consumo e a relao de trabalho. Assim que a Constituio consagra a proteo e defesa do trabalhador e do consumidor (arts. 1, IV e 7; arts. 5, XXXII e 170, V). Ora, em uma relao bilateral, a proteo legal no pode logicamente beneficiar as duas partes, ou nenhuma delas ser afinal protegida. Se, como j salientamos, em uma relao jurdica a hipossuficincia da parte se d em relao outra parte, o mesmo ocorre com a tutela legal. Do que se deduz como corolrio lgico que, na sistemtica constitucional, as duas figuras (trabalhador na acepo do art. 7 e consumidor) no podem figurar em uma mesma relao jurdica.
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As relaes de trabalho sem vnculo de emprego e as novas regras de competncia, in Nova competncia da Justia do Trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 261.

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Por conseguinte, em genuna relao de consumo o fornecedor dos servios no trabalhador na acepo estrita do caput do art. 7 da Constituio, no podendo ser beneficiado pelos direitos fundamentais trabalhistas ali elencados. Em harmonia com a lgica constitucional, o Cdigo de Defesa do Consumidor exclui do conceito de servio de consumo as atividades decorrentes das relaes de carter trabalhista. Cumpre ressaltar que a Lei n. 8.078/90 foi editada dois anos aps a promulgao da Constituio de 1988, cujo art. 114, caput, j previa expressamente a relao de trabalho como gnero da espcie relao de emprego. Do que se deduz que a mens legis do 2 do art. 3 do CDC afastar do conceito de servio de consumo no apenas a espcie empregatcia, mas a relao de trabalho lato sensu. Sugesto de um conceito legal de relao de trabalho Conforme os arts. 2 e 3 da CLT, caracteriza-se a relao de emprego pela prestao no-eventual, subordinada e onerosa de servios por pessoa fsica empresa, profissional liberal ou instituio sem fins lucrativos. A relao de trabalho lato sensu, em nossa concepo, configura-se pela prestao de servio por pessoa fsica (ou firma individual) em proveito de empresa, profissional liberal, instituio sem fins lucrativos ou outro ente que produza bens ou servios para o mercado.9 Como se percebe, os dois conceitos so afins, sendo o da relao de emprego mais especfico, com a incluso dos elementos da subordinao e noeventualidade da prestao.10 Ora, mas sendo a relao de trabalho gnero da espcie relao de emprego, nada mais lgico que ambas tenham em comum a plataforma jurdica, sobre a qual se erige o conceito mais tpico da relao empregatcia. Frise-se que, enquanto escrevamos este artigo, a Comisso de Constituio e Justia da Cmara Federal aprovava o Projeto de Lei n. 6.542/06, com enumerao exemplificativa de espcies de relao de trabalho. Em outro artigo comentaremos o texto do PL, provavelmente j ento convertido em lei, mas podemos adiantar que, desde que em interpretao conforme a Constituio, suas disposies no se incompatibilizam com nossas formulaes. Insero do trabalho na cadeia produtiva do tomador Comentando deciso do Tribunal Superior do Trabalho que declarou a incompetncia da Justia do Trabalho em ao de cobrana de honorrios advocatcios, Amauri Mascaro Nascimento11 critica a restrio do conceito de relao
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O conceito de relao de trabalho domstico ser apresentado no tpico seguinte. Neste estudo, no nos posicionaremos acerca da onerosidade da prestao como requisito da relao de trabalho. Quanto pessoalidade, propomos um critrio mais amplo, abrangendo o trabalho prestado por firma individual ou nos moldes de pequena empreitada. O debate sobre aes oriundas da relao de trabalho. Revista LTr, v. 74, n. 2, p. 136-137 (o autor alude a deciso do STF, mas a ementa que transcreve de acrdo proferido pela 3 Turma do TST, no processo RR-2455/2007-037-12-00).

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trabalhista ao trabalho com objetivo econmico, ou seja, aquele que se insere em cadeia produtiva do tomador. E sustenta que tal concluso choca-se com outras da jurisprudncia dos Tribunais, nas quais tem sido admitida a competncia trabalhista ainda que se trate de trabalho prestado para destinatrio final ou no integrante de cadeia econmica. Menciona os exemplos do trabalho domstico e do trabalho prestado para as instituies sem fins lucrativos. Em nossos estudos anteriores sobre o tema, publicados em 2006 (antes, portanto, da referida deciso do TST), tivemos a oportunidade de argumentar que tanto o trabalho em proveito de entidade sem fins lucrativos quanto o trabalho domstico tm destinao produtiva e, portanto, objetivo econmico. Assim que, mesmo margem da produo capitalista, as instituies sem fins lucrativos ocupam posio ativa na economia, produzindo bens e, especialmente, servios comunidade. Na lio do saudoso Dlio Maranho12, a atividade econmica traduz-se na produo de bens ou servios para a satisfao das necessidades humanas, no supondo, necessariamente, a ideia de lucro. Frise-se que as instituies no-lucrativas gerenciam seus gastos e sua receita, podendo acumular reservas, com a peculiaridade de que o eventual superavit da produo deve ser revertido integralmente manuteno e desenvolvimento de seus objetivos sociais, ou ao incremento de seu ativo imobilizado (art. 12 da Lei n. 9.532/97). Com relao ao trabalho domstico, certo que no produz valor de troca.13 Por conseguinte, e diversamente da empresa ou outro ente que produza para o mercado, o tomador domstico no tem a capacidade de explorar o trabalho do prestador sem se apropriar do valor de uso daquela fora de trabalho. E esse valor de uso somente ser aproprivel quando no se reduzir a um servio individualizado. Assim que, mediante uma contraprestao estipulada, o empregado ou diarista domstico aliena pessoa ou famlia o uso de sua fora de trabalho pela inteira jornada contratada (horas, dia, semana ou ms). Imagine-se, por exemplo, que aquela pessoa ou famlia receba um parente em casa por alguns dias, ou oferea uma festa aos amigos. Ainda que cumprindo a mesma jornada, a empregada domstica lavar e passar mais roupas, ter mais trabalho na cozinha, a diarista ter a faxina redobrada, o valor de uso da fora de trabalho de ambas ser estendido - mas o valor pago por ela no necessariamente ir variar. Isso porque o valor de uso da fora de trabalho j no pertence ao trabalhador, mas famlia ou pessoa que dele se apropriou. A subordinao , portanto, pressuposto da relao de trabalho domstico, e ser presumida sempre que os servios atenderem a necessidade normal no mbito residencial, inserindo-se assim na cadeia microeconmica domstica, em substituio atividade produtiva do mercado. o caso dos servios de cozinheira, lavadeira e passadeira de roupas, faxineira, caseiro, bab, dentre outras formas menos usuais de trabalho domstico.

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MARANHO, Dlio; SSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas. Instituies de direito do trabalho , vol. I, p. 290. O valor de uso consiste na utilidade subjetiva de um bem ou servio. O valor de troca expresso na proporo de troca do bem ou servio no mercado por outras mercadorias ou dinheiro.
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Em sugesto de conceito legal, caracteriza relao de trabalho domstico a prestao subordinada de servios por pessoa fsica, no mbito residencial, atendendo a necessidade normal de pessoa ou famlia, sem finalidade lucrativa. O fornecimento de servios de consumo no mbito residencial, ao contrrio, pressupe a inexistncia de subordinao. O valor de uso da fora de trabalho do prestador exaure-se em um servio fortuito e individualizado, no sendo, por conseguinte, aproprivel pelo contratante, que tampouco se apodera do produto daquele trabalho, ao no destin-lo produo de valor de troca. O contratante apenas consome o resultado do servio. o caso dos servios de encanador, eletricista, conserto de utenslios domsticos em geral. Outro ponto controvertido refere-se ao trabalho eventual em proveito de empresa ou outro ente produtivo. certo que o trabalho eventual atende a necessidade acidental ou fortuita do tomador, no se inserindo nos fins normais da empresa. Ocorre que, mesmo no se incorporando diretamente cadeia produtiva, o trabalho eventual beneficia de forma mediata o empreendimento econmico. Pode-se citar o exemplo do eletricista que presta servios ocasionais a uma empresa. inegvel que, com a rede eltrica funcionando, a empresa produzir mais. Do que se conclui que o trabalho eventual insere-se na cadeia produtiva da empresa, mesmo que de forma mediata ou difusa. No tocante ao contrato de empreitada, h que se observar que o dono da obra, ainda que no exera atividade econmica no mercado, aufere ganho patrimonial com a consecuo da obra. Ou seja, ainda que o objeto da construo ou reforma seja destinado a uso pessoal, inegvel que guardar valor de mercado. Em ltima anlise, existe objetivo econmico e destinao produtiva em uma empreitada, no se tratando, portanto, de atividade de mero consumo. Por fim, cumpre salientar que a ideia de insero do trabalho na cadeia produtiva do tomador mais abrangente que o conceito de subordinao estrutural, formulado pela doutrina mais avanada. A subordinao estrutural, como elemento da relao de emprego, pressupe a insero estrutural do trabalhador na dinmica de organizao e funcionamento do tomador de servios14, o que no se verifica no trabalho autnomo, que de todo modo apropriado pela organizao produtiva do tomador. Ressalte-se que a releitura do conceito de subordinao configura, a nosso ver, medida fundamental no processo de reconstruo do direito do trabalho, e a noo de subordinao estrutural nos parece precisa. Superposio de relaes de trabalho e consumo Discorrendo sobre a controvrsia envolvendo as relaes de trabalho e de consumo, Mauricio Godinho Delgado pondera:
A dificuldade surge quando se trata de uma relao de prestao de servio, que pode ser tambm relao de consumo; sendo o vnculo consumerista aquele em
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DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relao de trabalho. Revista LTr, v. 70, n. 6, p. 667. Consultar, a respeito, a excelente obra de PORTO, Lorena Vasconcelos, A subordinao no contrato de trabalho: uma releitura necessria. So Paulo: LTr, 2009.
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que algum adquire bem ou servio na qualidade de tomador final, desponta a uma mistura de relaes, a de trabalho e a de consumo. Nestes casos dbios, h no interior da relao de consumo uma prestao de trabalho. No est se negando isso, no haveria como negar semelhante fato, h clara superposio de relaes jurdicas. A questo saber exatamente, conforme j exposto, qual a relao que absorve a outra para fins de competncia jurisdicional?15

E o ilustre jurista e Ministro do TST conclui que deve prevalecer o respeito lgica e harmonia do sistema constitucional, que na hiptese d nfase matria consumerista, delegando-a competncia da Justia Comum Estadual e ao sistema dos juizados cveis especiais. O complicador da formulao de Delgado emerge ao se analisar a relao empregatcia domstica. O empregador domstico figura inegavelmente como tomador final dos servios do empregado (dos quais se apropria para consumo prprio), e nem por isso se questiona a competncia trabalhista.16 Na realidade, Delgado parece estar se referindo s hipteses de prestao de servio no interior de genuna relao de consumo, como no exemplo do paciente que atendido pelo dentista em seu consultrio. Mesmo em tais situaes, contudo, no distinguimos propriamente uma superposio das relaes de trabalho e de consumo, apenas o fornecimento de um servio e seu consequente consumo no mago de genuna relao de consumo. O objeto desse tipo de contrato no o trabalho, em seu potencial produtivo, apenas o consumo do resultado do servio. Entendemos, portanto, que, no interior de uma relao de consumo, pode haver trabalho, mas no relao de trabalho. Do mesmo modo que o empregador, aps se apropriar do trabalho do empregado, pode vir a consumir o produto daquele trabalho, e nem por isso se vislumbra ali uma superposio de duas relaes jurdicas. Frise-se que a mistura, em uma mesma relao jurdica, de duas situaes jurdicas com tutelas antagnicas (na relao de trabalho, o protegido o trabalhador; na relao de consumo, o contratante dos servios), tornaria um verdadeiro tormento a atividade jurisdicional, embaralhando os princpios jurdicos e dissipando os focos de proteo. Situao bem distinta seria aquela envolvendo duas relaes jurdicas paralelas (uma de trabalho, outra de consumo) envolvendo os mesmos sujeitos. Parece-nos, por fim, que a pedra de toque na definio da competncia material trabalhista h de ser um conceito cientfico de relao de trabalho, que identifique sua essncia e delineie seus contornos enquanto categoria jurdica.

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Relaes de trabalho - competncia e direito material. Revista LTr, v. 74, n. 2, p. 143-147. No mesmo paradoxo esbarra a argumentao de Otavio Amaral Calvet, no sentido de que, numa relao de trabalho, [...] o tomador dos servios no pode ser o usurio final, mas mero utilizador da energia de trabalho para consecuo da sua finalidade social. (A nova competncia da Justia do Trabalho: relao de trabalho x relao de consumo. Revista LTr, v. 69, n. 1, p. 56). De forma pioneira, Calvet formulou elementos cientficos consistentes na caracterizao da relao de trabalho mas, ao centr-los na contraposio ideia de destinatrio final, acabou no contemplando a relao de trabalho domstica, e mesmo o trabalho eventual prestado a empresa.
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Compreender que a sistemtica constitucional afasta as relaes de consumo da competncia trabalhista , a nosso ver, passo fundamental, mas que por si s no resolve o maior dilema: decidir, nos casos limtrofes, se a prestao de servios por pessoa fsica configura ou no relao de trabalho. Trabalho autossuficiente dos profissionais liberais Abordando a relao entre o profissional liberal e seu cliente, Arnaldo Sssekind17 reporta-se posio do ilustre Ministro do TST Ives Gandra Martins Filho, no sentido de que aquela relao no se confunde com a relao de consumo, cujo objeto seria no o trabalho realizado, mas o servio consumvel. Ocorre que, pela nossa concepo, o objeto da relao jurdica entre um profissional liberal autnomo (seja ele mdico, advogado, dentista, terapeuta) e um cliente/pessoa fsica tampouco o trabalho realizado, na medida em que o cliente, por no deter os meios de produo, no tem a capacidade de se apropriar daquele trabalho, prestado sem subordinao, e em razo disso apenas consome o resultado do servio. Entendendo-se que tal tipo de contratao no configura relao de trabalho, a controvrsia acerca de sua sujeio ou no s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor extravasa o estudo da competncia material trabalhista. 2. TRABALHO DIGNO: DIREITO SOCIAL DE TODO TRABALHADOR? Os direitos individuais protegem a liberdade e autonomia individual em face dos demais membros da sociedade e dos abusos do Estado; possuem, por conseguinte, uma dimenso negativa. Os direitos sociais, por sua vez, suprem necessidades fundamentais da pessoa humana, e atenuam as desigualdades sociais; so direitos que se concretizam atravs de prestaes positivas. Os direitos de 3 gerao ou dimenso, inerentes fraternidade ou solidariedade, tm por objeto o meio ambiente, o desenvolvimento e outros temas que transcendem a esfera individual. Com propriedade, Ingo Sarlet18 pondera que as dimenses negativa e prestacional dos direitos fundamentais no devem obedecer a uma dialtica de antagonismo, mas de recproca complementao.19 Marcelo Cattoni de Oliveira vai mais alm, ao observar que, em diferentes casos concretos, um mesmo direito fundamental pode ser tratado em perspectivas argumentativas distintas:
Conforme o caso, por exemplo, o direito ao meio ambiente saudvel pode ser tratado argumentativamente como questo interindividual de direito de vizinhana, como condies adequadas de trabalho de uma categoria profissional ou, at mesmo,
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Da relao de trabalho. Revista LTr, v. 74, n. 3, p. 265. O direito fundamental moradia na Constituio, in SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Org.). Crise e desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 439. interessante observar que mesmo os direitos individuais possuem uma dimenso prestacional, na medida em que so protegidos pelo aparato do Estado.
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como direito das geraes futuras: depende da perspectiva argumentativa, se individual, coletiva, social ou difusa de quem o defende em juzo.20

A percepo de Cattoni preciosa para que se transcenda, na hermenutica constitucional, clssica diviso dos direitos fundamentais em geraes, cuja nica convenincia possibilitar a compreenso histrica de seu processo de concretizao. Aplicando-se a teoria de Cattoni ao estudo do direito fundamental ao trabalho digno, ser possvel analis-lo ora como direito individual, ora como direito social, ou mesmo como direito fundamental de 3 dimenso, como veremos no tpico seguinte. Trabalho digno: perspectivas argumentativas Dissertando sobre o trabalho digno enquanto direito fundamental e referencial axiolgico da dignidade da pessoa humana, Gabriela Neves Delgado21 observa que a forma mais eficiente de sua viabilizao se d por meio da regulamentao jurdica. A jovem doutrinadora mineira pondera que, para acompanhar a dinmica da realidade, o direito do trabalho deve ter seu objeto permanentemente investigado e reinterpretado. E prope uma reconstruo jurdica da proteo ao trabalho, baseada na orientao filosfica de que todo trabalho digno deve ser efetivamente protegido pelo direito do trabalho:
Por essa razo que se impe a necessidade de que, pelo menos, os direitos alados qualidade de indisponibilidade absoluta (e que sejam relacionados prestao de servios) estejam assegurados a todo e qualquer trabalhador.

Antes de nos posicionarmos a respeito do tema, parece-nos interessante ilustr-lo com situaes do cotidiano: um taxista, proprietrio do automvel, conduzindo um passageiro ao aeroporto; um paciente sendo atendido no consultrio de um dentista. Seria plausvel que aquele paciente fosse condenado, na Justia do Trabalho, a pagar indenizao por acidente do trabalho ao dentista, se este sofresse acidente ou contrasse doena durante o tratamento? E se o taxista viesse a se ferir em acidente de trnsito, enquanto conduzisse o passageiro a seu destino? Ou, voltando ao exemplo do dentista, seria razovel que a lei viesse a lhe assegurar, na hiptese de um tratamento mais longo, o direito ao adicional de insalubridade, frias ou FGTS, a cargo do paciente? Tentaremos demonstrar, nas prximas linhas, em que essas hipteses contradizem a razoabilidade e a lgica do ordenamento jurdico. Cumpre salientar, de incio, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais trabalhistas. Conforme a doutrina constitucionalista, ocorre a horizontalizao dos direitos fundamentais quando os mesmos, ao invs de serem prestados diretamente
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Teoria discursiva da argumentao jurdica de aplicao e garantia processual jurisdicional dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de Estudos Polticos , n. 88, p. 137. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006. p. 26, 207, 208 , 227.
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pelo Estado, inserem-se nas relaes entre particulares. precisamente o caso dos direitos sociais previstos no art. 7 da Constituio, que, em lugar de serem cumpridos pelo Estado, so imputados ao contratante dos servios. Mas h um detalhe fundamental: ao invs de se ater aos empregados, o caput do art. 7 da Carta Magna nomina, como destinatrios dos direitos sociais, os trabalhadores, conceito mais amplo que, na sistemtica constitucional (e como j sustentamos), conjuga-se ao de relao de trabalho. Do que se deduz que um projeto de extenso do ncleo dos direitos fundamentais trabalhistas a trabalhadores no-empregados dever ser traado a partir dos contornos da relao de trabalho lato sensu. Reportando-nos nossa concepo de relao de trabalho, conclumos que, somente quando o contratante dos servios figurar na relao jurdica como genuno tomador, detentor de uma organizao produtiva, a lei poder lhe imputar prestaes positivas trabalhistas, em benefcio do trabalhador. Em tal situao, sendo hipossuficiente o trabalhador, sua dignidade h de ser protegida na perspectiva argumentativa de direito social - ou mesmo de 3 dimenso, como o caso das tutelas metaindividuais que tm por objeto o meio ambiente do trabalho. Por outro lado, em se tratando de trabalho autossuficiente, prestado ao pblico consumidor (como nos exemplos do dentista e do taxista), incumbe ao prprio profissional, que detm a organizao produtiva, assegurar a sade, segurana e dignidade de seu prprio trabalho. Os custos dessa iniciativa acabam agregados ao preo do servio, que cobrado dos clientes, vulnerveis economicamente na relao jurdica. Esse tipo de trabalho no carece da tutela do direito do trabalho. Frise-se que o trabalhador autossuficiente tem sua dignidade assegurada, no mago da relao jurdica com o contratante dos servios, em outra perspectiva: a de direito individual. Na hiptese de ter violado o direito ao livre exerccio de seu ofcio, ou inviolabilidade de sua intimidade, vida privada, honra e imagem durante a prestao do servio, o profissional poder pleitear indenizao por dano material ou moral (incisos X e XIII do art. 5 da Constituio da Repblica), em ao que ir escapar, contudo, competncia material da Justia do Trabalho, por no ser oriunda de genuna relao de trabalho. Pode-se argumentar que nossa proposio mantm desprotegidos trabalhadores informais ou precrios, como engraxates, flanelinhas, ou biscateiros que prestam servios a pessoas fsicas, sem subordinao. Ocorre que, se inegavelmente so desfavorecidos pelo sistema, tais trabalhadores no so hipossuficientes no mago da relao jurdica com os clientes, que no se apropriam de seu trabalho ou, em linguagem menos cientfica, no o exploram.22 Seria, pois, artificioso (ou mesmo invivel) onerar aquelas pessoas fsicas, a cada prestao isolada, com parcelas trabalhistas e encargos legais da decorrentes, equiparando-as a tomadores de servios genunos. O direito no cria a categoria econmica, apenas corresponde a ela, ou a expressa.
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Frise-se que, nesse tipo de prestao, o trabalhador quem estipula o preo do servio, ao contrrio do que ordinariamente ocorre na relao de trabalho. Como j salientamos, a condio socioeconmica da parte nem sempre definir a hipossuficincia na relao jurdica.
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Mesmo no caso de prestao habitual, mas no subordinada, a pessoa fsica, no se configura a alienao do trabalho que carea da proteo trabalhista horizontal, uma vez que se trata de trabalho autossuficiente, como j sustentamos em linhas anteriores. Tivemos a oportunidade de experimentar nossa tese em conversas com personal trainers, que asseveraram que, na relao profissional com seus clientes/ pessoas fsicas, no apenas obtm remunerao mais vantajosa que aquela oferecida pelas academias de ginstica; o modo de ser da prestao, disseram eles, completamente distinto e, por conseguinte, a prpria realizao pessoal alcanada. De qualquer forma, se nem todos os trabalhadores fazem jus a direitos sociais com eficcia horizontal (a cargo do contratante dos servios), todos devem merecer a proteo social vertical, a ser concretizada pela seguridade social. E, no caso dos trabalhadores menos favorecidos, propomos que tal proteo seja repensada e intensificada (v. tpico frente). Por fim, cumpre enfatizar que, pela nossa proposta, qualquer trabalhador faz jus potencialmente tutela do direito do trabalho, tornando-se credor trabalhista a partir do momento em que passe a alienar seu trabalho a um genuno tomador. Reconstruir o direito do trabalho sobre os mesmos pilares O que propomos que o direito do trabalho seja reconstrudo a partir dos mesmos alicerces e pilares, em especial o princpio da proteo, preservando sua identidade enquanto ramo especial do direito, como um contrapeso ao modo de produo capitalista. Ao redor do ncleo ainda hegemnico da relao empregatcia, sugerimos um alargamento das fronteiras do direito do trabalho que estenda, por via legislativa, os direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta s relaes de trabalho no-empregatcias, adaptando-os s peculiaridades de cada espcie trabalhista. Seriam beneficiados o trabalhador eventual ou autnomo que prestam servios a empresa, o estagirio, a diarista domstica, dentre outros trabalhadores que tm seu trabalho apropriado por um tomador. Num tempo em que a explorao do trabalho ao mesmo tempo se dissimula e se intensifica, parece-nos arriscado dispersar o foco de incidncia trabalhista. Sempre respeitando as opinies em contrrio, entendemos que uma extenso do ncleo dos direitos fundamentais trabalhistas a todos os trabalhadores, alm de contrariar a sistemtica da Constituio, resultaria na pulverizao da tutela trabalhista, a qual, com o tempo, talvez viesse a se dissipar em meio regulao de tantas relaes jurdicas envolvendo o trabalho humano, algumas nuclearmente antagnicas. Frise-se que o princpio da igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Proteger os excludos Tema correlato expanso do direito do trabalho o da proteo social dos assim denominados excludos. Referimo-nos especialmente queles que, desprovidos de educao bsica e plena cidadania, alternam a situao de desempregados de trabalhadores informais, em si hipossuficientes, ainda que no sujeitos a uma relao de trabalho. Aqui so flanelinhas, ali malabaristas nos
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sinais de trnsito, vendedores de balas nos nibus, dentre tantos personagens da economia precria e informal... No tendo seu trabalho apropriado por um tomador, tais trabalhadores acabam desprotegidos da tutela trabalhista em sua acepo estrita (direitos sociais com eficcia horizontal). O que propomos que, sem prejuzo dos programas de educao bsica, incentivo ao emprego e outras formas de insero social, esses trabalhadores excludos do sistema sejam protegidos atravs de direitos sociais com eficcia vertical. O Estado concretizaria sua insero na seguridade social e ainda lhes asseguraria uma renda mnima mensal, bastando para tanto ser regulamentada a Lei n. 10.835/2004, que instituiu, a partir de 2005, a renda bsica de cidadania no Brasil. nesse ponto que nossa tese contempla uma confluncia do direito do trabalho com o direito previdencirio, desaguando mais frente em autntico Direito Social - ou Direito do Trabalho e Previdncia Social. Outra forma de incluso social dos trabalhadores da economia informal seria sua sindicalizao. Para isso, faz-se necessrio repensar e reconstruir a ideia de sindicato, tema que abordaremos no item 3. Um olhar no futuro O capitalismo mesmo uma via de curvas perigosas. Mas h por vezes uma reta mais larga, onde o horizonte instiga o olhar. E ali j clareia, como um amanhecer nebuloso, a perda da centralidade do trabalho na produo da riqueza. Que papel restar ao trabalho humano em meio aos chips, softwares e robs da indstria do futuro? Se o horizonte ainda impreciso, o caminho at ele tortuoso em contradies. Na sociedade da informao, a explorao do trabalho material no apenas subsiste, como se intensifica.23 Enquanto no Primeiro Mundo concentra-se a concepo dos produtos e a gesto do capital, o trabalho menos qualificado desloca-se aos pases perifricos - dentre os quais ainda figura o Brasil, cuja economia cresce em ritmo exuberante, num cenrio de precarizao, desregulamentao e flexibilizao trabalhistas. H muita estrada, muito direito do trabalho pela frente... 3. RECONSTRUIR O SINDICATO Ps-modernidade, individualismo e sindicato Se a era moderna engendrou a mquina a vapor, o motor exploso, a fbrica concentrada, as massas proletrias mobilizadas, na ps-modernidade o chip, a informao e a microinformtica moldam uma massa fragmentada, consumista e conformista.
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emblemtico o exemplo de grandes multinacionais como a Apple, Hewlett Packard e Nike, que concebem imaterialmente seus produtos e subcontratam a produo material pelo globo. Recentemente, Nike e Apple reconheceram que se beneficiaram de trabalho infantil, explorado por suas prestadoras de servio respectivamente no Camboja e China.
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Mirando no uma coletividade, mas um pblico fragmentado e disperso, a enorme variedade de bens e servios da sociedade ps-industrial induz o indivduo a expressar, ou forjar, por meio do consumo, sua prpria identidade. O excesso de informao, combinado escassez do contedo, desestimula a reflexo e redunda em apatia e indiferena, distanciando o indivduo das questes coletivas e sociais. Tudo isso esgara o tecido social, e acaba agravando a crise sindical, cuja causa de fundo a reestruturao produtiva das ltimas dcadas. Na nova morfologia do capital e do trabalho, a empresa se desmaterializa e desterritorializa; a classe trabalhadora se fragmenta e precariza. Diante de tal cenrio, a tendncia o sindicato mirar o passado de lutas e conquistas, lamentando a fora que perdeu. Ou lhe resta encarar o presente, e talvez descobrir que h sempre o que avanar. Mrcio Tlio Viana sugere um caminho de pequenas solues, por entre as contradies positivas do prprio sistema.24 Nesse sentido, interessante observar que, se, por um lado, o individualismo acarreta a desmobilizao e a despolitizao das massas, por outro, pode favorecer no apenas o respeito s liberdades individuais, mas a prpria expresso das diversidades e minorias. Uma das marcas da ps-modernidade esse ecletismo, a mistura de tendncias e estilos, oriundos de espaos e tempos diversos. O ps-modernismo essencialmente aberto, plural... e nessa variedade haver espao tambm para o senso comunitrio, e mesmo para algum senso coletivo. Como pondera Viana, se o individualismo se acentua na ps-modernidade, a sociedade civil, em contrapartida, vai tecendo sua teia por entre os vazios institucionais, pelos fios das associaes de bairro, de defesa do consumidor, das minorias raciais e sexuais, das pequenas causas do cotidiano. Ao mesmo tempo, as tecnologias de informao e comunicao potencializam a interao e cooperao no apenas entre os indivduos, como entre os agentes e movimentos sociais. Se na sociedade da informao o capital se desmaterializa, o sindicato, que sempre espelhou a empresa, talvez deva seguir essa tendncia, infiltrando-se nos fluxos de informao e conhecimento que se irradiam pela rede. Pode-se ento vislumbrar um novo e mais dinmico modelo de solidariedade e cooperao intra e intersindical, j no mais limitado pelo tempo e espao, para interagir inclusive com os movimentos sociais na velocidade e instantaneidade da web. Na perspectiva de que o movimento sindical deve se concentrar nas bases, pode-se imaginar mesmo um novo conceito de base sindical, que parta sim do cho de fbrica, mas ali no se confine, organizando-se tambm on-line, de forma similar s redes sociais e comunidades virtuais. Do mesmo modo poderiam se articular, entre si, pequenos grupos de trabalhadores autnomos.25

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Da greve ao boicote: os vrios significados e as novas possibilidades das lutas operrias. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, v. 49, n. 79, jan./jun. 2009. p. 101-121. Como sugere Mrcio Tlio Viana. O movimento sindical, o congresso da CUT e a reforma trabalhista. Genesis: Revista de direito do trabalho, Curitiba, v. 22, n. 129, set. 2003. p. 385-401.

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A eficcia desse tipo de atuao sindical interativa depender, por certo, da concretizao das perspectivas de crescimento do pas na prxima dcada, bem como do xito do plano nacional de banda larga anunciado recentemente pelo governo federal. Tais prticas, de todo modo, apenas instrumentalizariam uma transformao muito mais substancial, que implicaria a prpria reconstruo do sindicato, tema que abordaremos no tpico seguinte. Sindicato: da categoria profissional multido Analisando as perspectivas do movimento sindical, Mrcio Tlio Viana idealiza uma atuao do sindicato fora do ambiente de trabalho ou, mais precisamente, no momento do consumo, atravs da prtica do consumo solidrio e do boicote a mercadorias produzidas sem trabalho digno. O i. doutrinador mineiro vislumbra ainda a possibilidade de o sindicato se organizar no mais apenas em volta de categorias, fbricas ou ofcios, mas [...] em torno de uma luta comum contra o sistema, ou pelo menos contra as suas distores mais fortes - reunindo empregados e desempregados, operrios e engraxates, flanelinhas e ascensoristas, prostitutas e sem-terra.26 As ideias de Viana harmonizam-se com o novo conceito de classe proposto pela dupla de filsofos polticos Michael Hardt e Antonio Negri: a multido.27 Multido, na doutrina de Hardt e Negri, um conjunto de singularidades. Ao contrrio do conceito de povo, que reduz as diferenas sociais da populao a uma unidade ou identidade, a multido plural e mltipla. Em contraste com a turba e as massas, a multido no um agregado indiferente ou incoerente, tampouco passiva, ao contrrio, um sujeito social ativo, cuja constituio e ao se baseiam naquilo que suas singularidades tm em comum. Os autores propem uma teoria de classe econmica que transcenda o modelo binrio marxista (proletariado versus capital) e a pluralidade do argumento liberal. Ponderando que as identidades compactas dos operrios de fbricas foram solapadas com a precariedade e a mobilidade forada das novas formas de trabalho, argumentam eles que a fratura das identidades modernas no impede que as singularidades atuem em comum. Hardt e Negri repropem, ento, o projeto poltico marxista da luta de classes. pergunta Que a multido?, contrapem outra: Que pode vir a ser a multido? E destacam que tal projeto poltico deve se fundar nas condies comuns daqueles que podem se tornar a multido:
Condies comuns, naturalmente, no significam uniformidade ou unidade, mas de fato exigem que a multido no seja dividida por diferenas de natureza ou espcie. [...]

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Da greve ao boicote: os vrios significados e as novas possibilidades das lutas operrias, p. 121. Multido: guerra e democracia na era do imprio. Rio de Janeiro: Editora Record, 2005. p. 139-148.

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Uma abordagem inicial consiste em conceber a multido como sendo formada por todos aqueles que trabalham sob o domnio do capital, e assim, potencialmente, como a classe daqueles que recusam o domnio do capital. O conceito de multido , portanto, muito diferente do de classe operria, pelo menos tal como este veio a ser usado nos sculos XIX e XX.28

Os autores destacam que classe operria um conceito restrito, baseado em excluses. Se, na sociedade industrial, a classe operria era a classe produtiva primordial e o nico sujeito capaz de agir com eficcia contra o capital, na atualidade no existe uma prioridade poltica entre as formas de trabalho: todas as formas de trabalho passam a ser socialmente produtivas, e compartilham o potencial de resistir dominao do capital. E concluem que, em contraste com a concepo de classe operria, a multido um conceito aberto e expansivo, conferindo ao conceito de proletariado sua definio mais ampla: todos aqueles que trabalham e produzem sob o domnio do capital. Conjugando-se as ideias de Viana s de Hardt e Negri, pode-se rabiscar um esboo de reconstruo do sindicato na ps-modernidade. O sindicato ps-moderno no se limitaria a articular sua atuao com a sociedade civil (como fez com sucesso, no Brasil, nos ltimos anos da ditadura militar29); sua prpria constituio passaria a abranger a multido, acolhendo no apenas os trabalhadores no-empregados (sujeitos ou no de relao de trabalho) e os excludos, como os prprios movimentos sociais de resistncia contra o sistema. Ao invs de um sindicato exclusivo da categoria profissional, um sindicato inclusivo, coordenando a luta em face da dominao do capital. Se certo que esse sindicato novo deixaria de focar apenas os interesses econmicos ou polticos da categoria profissional por ele representada, essa luta em comum, empreendida por uma multiplicidade de sujeitos sociais singulares, por certo o revigor-lo-ia politicamente, o que talvez resgatasse mesmo um pouco de sua fora no processo de negociao coletiva. Mas seria na construo de uma economia solidria que a multido poderia atuar de forma mais sincrnica e eficaz. A greve e o boicote a produtos sem o selo ecolgico ou de trabalho digno seriam a expresso mxima da resistncia comum das singularidades sociais em face das distores do sistema capitalista. Hardt e Negri observam que
[...] esse possvel projeto comum apresenta certas semelhanas com o de toda uma srie de poetas filsofos do sculo XIX, de Hlderlin e Leopardi a Rimbaud, que se apoderaram do antigo conceito de luta humana contra a natureza e o transformaram num elemento de solidariedade de todos que se revoltam contra a explorao.30

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Op. cit., p. 147. Como anota Mrcio Tlio Viana. O movimento sindical, o congresso da CUT e a reforma trabalhista. p. 386. Op. cit., p. 146.

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Num tempo de incerteza, conformismo e imobilismo, fecharemos este artigo como o inauguramos, com a poesia visionria de Arthur Rimbaud:
Ao amanhecer, armados de uma ardente pacincia, entraremos nas cidades esplndidas.

REFERNCIAS - CALVET, Otavio Amaral. A nova competncia da Justia do Trabalho: relao de trabalho x relao de consumo. Revista LTr, v. 69, n. 1. - CESARINO JNIOR, Antnio Ferreira. Direito social. So Paulo: LTr, Editora da Universidade de So Paulo, 1980. - DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006. - DELGADO, Mauricio Godinho. Da relao de trabalho. Revista LTr, v. 74, n. 3. - ________. Direitos fundamentais na relao de trabalho. Revista LTr, v. 70, n. 6. - ________. Relaes de trabalho - competncia e direito material. Revista LTr, v. 74, n. 2. - GORZ, Andr. O imaterial: conhecimento, valor e capital. Trad. Celso Azzan Jr. So Paulo: Ana Blume, 2005. - HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Imprio. 7. ed. Trad. Berilo Vargas. Rio de Janeiro: Record, 2005. - _________. Multido: guerra e democracia na era do imprio. Trad. Clvis Marques. Rio de Janeiro: Editora Record, 2005. - MARANHO, Dlio; SSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas. Instituies de Direito do Trabalho. 15. ed. So Paulo: LTr, v. I, 1995. - MERON, Paulo Gustavo de Amarante. Alm dos portes da fbrica - o direito do trabalho em reconstruo. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 73, n. 3. - NASCIMENTO, Amauri Mascaro. O debate sobre aes oriundas da relao de trabalho. Revista LTr, v. 74, n. 2. - OLEA, Manuel Alonso. Introduo ao direito do trabalho. 4. ed. trad. C. A. Barata Silva. So Paulo: LTr, 1984. - OLIVEIRA, Marcelo Cattoni de. Teoria discursiva da argumentao jurdica de aplicao e garantia processual jurisdicional dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de Estudos Polticos, n. 88. - PORTO, Lorena Vasconcelos. A subordinao no contrato de trabalho: uma releitura necessria. So Paulo: LTr, 2009. - RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2000. - SARLET, Ingo Wolfgang. O direito fundamental moradia na Constituio, in SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Org.). Crise e desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. - SSSEKIND, Arnaldo. Da relao de trabalho. Revista LTr, v. 74, n. 3. - VIANA, Mrcio Tlio. As relaes de trabalho sem vnculo de emprego e as novas regras de competncia, in Nova competncia da Justia do Trabalho. So Paulo: LTr, 2005. - _________. Da greve ao boicote: os vrios significados e as novas possibilidades
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GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS E STF O direito de greve dos servidores pblicos aps a deciso do Supremo Tribunal Federal Ricardo Carvalho Fraga* Luiz Alberto de Vargas** O ESTADO E A GREVE A greve sempre foi ponto de difcil ponderao para a doutrina pelas amplas consequncias sociais e polticas de qualquer movimento paredista. Pelos mesmos motivos, nenhum Estado desistiu de regular o conflito.1 Conforme Norberto Bobbio, [...] a partir do momento em que o Estado avocou a soluo dos conflitos, ele passou a dever Justia.2 Para tanto, [...] o Estado deve regular o exerccio do direito de greve, no no sentido de restringi-lo, mas de garantir o bem-estar comum, e, por outro ngulo, retirar as causas geradoras de que movimentos dessa natureza so consequncia.3 Ao contrrio do que pregavam os tericos do absentesmo ou da noparticipao do Estado na intermediao dos conflitos coletivos4, a interveno estatal acentuou-se, a ponto de surgir, a partir dos anos 80, o chamado neocorporativismo, pelo qual se procura dar conta da sobrecarga das pretenses e das expectativas sociais no circuito poltico-democrtico pela incapacidade do sistema parlamentar e da administrao pblica em canalizar o conflito. Atravs dele, recorre-se institucionalizao de mecanismos de conciliao entre o governo, os sindicatos e as associaes profissionais.5 Tambm como consequncia dessa tendncia institucionalizao dos conflitos coletivos6, a greve, antes considerada
* Desembargador no TRT-RS, Secretrio FEMARGS, Mestrando PUC-RS. ** Desembargador no TRT-RS, Doutorando Pombeu Fabra - Espanha. 1 Nenhum Estado indiferente [...] mesmo greve tipicamente econmica, porque a produo fundamental para a prpria sobrevivncia do Estado, seja ele qual for. (GENRO, Tarso. Contribuio crtica do direito coletivo do trabalho. So Paulo: LTr, 1999. p. 44) 2 Citado em TEODORO, Maria Ceclia Mximo e SILVA, Aaro M. A imprescindibilidade da negociao coletiva nas demisses em massa e a limitao de contedo constitucionalmente imposta, disponvel em <http://jusvi.com/artigos/39249/2>, acessado em 01.12.2009. 3 FRANCO FILHO, Georgenor de Souza. Liberdade sindical e direito de greve no direito comparado. So Paulo: LTr, 1992. p. 75. 4 Ao passo que um setor doutrinal prognosticava um lassez-faire do Estado, outro, em oposio, no acreditava em um livre jogo de foras compensadoras que, por si s, alcanasse um ponto de equilbrio automtico. Para estes, o Estado era necessrio para regular os fenmenos coletivos em determinadas condies, estimulando e apoiando o exerccio da autonomia coletiva e de suas diversas manifestaes, na linha de uma legislao de sustento italiana (BAYLOS, Antonio. Derecho del trabajo: modelo para armar. Madrid: Ed. Trotta, 1991. p. 110). 5 Ob. cit., p. 109. 6 A respeito da gradativa passagem do estgio de represso para o de reconhecimento da autonomia coletiva, ver JACOBS, Antoine. La autonomia colectiva in BOB, HEPPLE. La formacin del Derecho del Trabajo en Europa. Madrid: MTSS, 1986. p. 239-93.
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um caso de polcia, passou, paulatinamente, a ser encarada como um caso de poltica, ganhando reconhecimento como forma legtima de presso social dos trabalhadores na busca de soluo de conflitos coletivos, bem como instrumento efetivo dos mesmos em prol da melhoria de sua situao social.7 A greve, assim, elemento fundamental da luta dos trabalhadores, configurando-se como manifestao da chamada autonomia privada coletiva, inerente das sociedades democrticas.8 Em uma conceituao clssica, greve
[...] a suspenso do trabalho levado a cabo concertadamente por uma coalizo de trabalhadores com o objetivo de lograr o equilbrio entre os fatores de produo, logrando-se com ela a aplicao efetiva de uma justia social no mbito dos interesses do capital e do trabalho. 9

O registro do conceito clssico no pode nos fazer esquecer de que a realidade ocorre com muito maior riqueza do que as tentativas de sua anlise e previses. A greve pode ocorrer, no somente por razes econmicas, mas tambm por razes polticas, sociais ou mesmo de solidariedade. J se conheceu, por exemplo, greve de motoristas na cidade de Campinas, So Paulo, em que incidente bem diferenciado no momento de seu encerramento (morte de um trabalhador grevista em lamentvel choque com segurana privada de uma das empresas) levou ao prolongamento da greve por mais um dia. Por bvio, o descontentamento somente poderia levar a algum tipo de protesto, mas esse no tinha conexo direta com as reivindicaes dos trabalhadores. Esse fato novo, ausncia de trabalho no dia posterior ao encerramento da greve, foi levado a juzo. O voto vencido da Juza Fany Fajestein uma obra jurdica a merecer leitura e respeito.10 A Constituio brasileira bem clara, ao no limitar a greve no campo das reivindicaes meramente econmicas, mas, ao contrrio, deixando unicamente aos prprios trabalhadores a deciso sobre a oportunidade da greve e os interesses a serem por ela defendidos (art. 9 da CF). Fazemos tais consideraes para lembrar que a greve de servidores, talvez, seja algo novo, no previsto no incio do sistema capitalista. Hoje, com a maior presena do Estado e um nmero crescente de servidores pblicos, fenmeno

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Conforme Godinho Delgado: Destituir os trabalhadores das potencialidades de tal instrumento tornar falacioso princpio juscoletivo da equivalncia entre os contratantes coletivos, em vista da magnitude dos instrumentos de presso coletiva naturalmente detidos pelos empregadores. (DELGADO, Mauricio Godinho. Direito coletivo do trabalho. So Paulo: LTr, 2001. p. 143) O Direito Coletivo do Trabalho cumpre funo social e poltica de grande importncia. Ele um dos mais relevantes instrumentos de democratizao do poder, no mbito social, existente nas modernas sociedades democrticas. (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2002. p. 1268). LOPEZ, Gerardo Valente Perez. La huelga en el sistema jurdico mexicano. Sus perspectivas en la cultura laboral del siglo XXI . Cidade do Mxico: Ed. Sista, 2007. p. 97. FAJESTEIN, Fany. A causa da greve. Um problema de epistemologia jurdica. In Democracia e direito do trabalho. VARGAS, Luiz Alberto (coord.), So Paulo: LTr, 1995. p. 117.
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que no pode ser desprezado. A superao da ideia liberal do Estado gendarme levou a que este assumisse, cada vez mais, atividades outrora reservadas para a iniciativa privada, ao mesmo tempo em que, paralelamente, tambm a iniciativa privada desenvolvesse servios de alto interesse e essencialidade, o que levou a uma considervel aproximao do setor pblico situao do setor privado, de modo que [...] a distino em quanto ao exerccio do direito de greve j no pode passar, lisa e rasamente, pela linha divisria entre um e outro.11 Exige um tratamento na doutrina e na legislao. Certamente, tem peculiariedades diversas da greve clssica do empregado contra o empregador, acima de tudo, porque na outra parte est a sociedade toda. De qualquer modo, na sua origem, existe a exata mesma situao de um trabalhador buscando melhores condies de trabalho. A SEDIMENTAO DO CONCEITO DE GREVE Superando interminveis discusses sobre se a greve um direito ou um fato12, pode-se reconhecer, hoje, a sedimentao de alguns pontos, sobre os quais se pode dizer que h, na doutrina, razovel consenso: a) a greve um direito coletivo. Assegurado em praticamente todas as Constituies modernas, est previsto tambm na Constituio brasileira, desde 1946, a greve como um direito dos trabalhadores, ainda que restrito. As Constituies brasileiras anteriores no tratavam da greve, exceto a de 1937, que a declarava como um recurso antissocial. J a Constituio de 1988 consagra amplamente o direito de greve, incluindo-o como um direito social constante do ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais e, portanto, com aplicao imediata (art. 5, 1). Da mesma forma, diversos tratados internacionais incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro reconhecem o direito de greve como um direito fundamental dos trabalhadores13, em especial a Conveno n. 151 da OIT (art. 8) e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (art. 8, 1, d). O direito de greve como direito fundamental est assegurado a todos os trabalhadores, dotando-os, assim, da possibilidade de, atravs da luta coletiva, obterem a melhoria das suas condies de vida.

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URIARTE, Oscar Ermida. La huelga y la solucin de los conflictos colectivos en los servicios esenciales. In AAVV, El derecho de huelga. Nuevas experiencias en Amrica Latina y Europa, Fundacin Friedrich Ebert en Argentina, Venezuela: Editorial Nueva Sociedad, 1990. p. 116. A greve - movimento de defesa de uma coletividade - , no fundo, um fenmeno de fora, inerente existncia na sociedade de interesses coletivos poderosos e organizados. (MARANHO, Dlio e CARVALHO, Luiz Incio. Direito do trabalho. So Paulo: Ed. FGV, p. 368). Sem dvida alguma, a greve constitui um direito fundamental, ainda que no um fim em si mesmo (OIT, Libertad Sindical y negociacin colectiva, Oficina Internacional del Trabajo, Genebra, 1994. verbete 136).
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b) a greve fundamental para o equilbrio das relaes sociais. O acolhimento da greve como um direito dos trabalhadores implica o reconhecimento do Estado de que a greve necessria para o equilbrio das relaes sociais, na medida em que representa uma tentativa de contrabalanar a significativa desigualdade das partes em conflito. Se os empregadores possuem o controle incontrastvel dos meios produtivos (e, assim, tambm da fonte de manuteno dos empregados), os trabalhadores nada mais tm do que a possibilidade de coalizo para, de forma coletiva, exercerem algum tipo de presso sobre o patro em apoio s reivindicaes de melhoria das condies de trabalho. A forma de presso mais efetiva (seno a nica) a da paralisao coletiva do trabalho, ou seja, a greve. Sem o direito de greve, as reivindicaes obreiras tornam-se splicas e o atendimento das mesmas depender da boa vontade do patronato - e no o resultado do embate social. De um ponto de vista econmico, a greve pode ser vista como um instrumento a servio da distribuio de renda e de promoo da igualdade na medida em que sirva como mecanismo de presso pela repartio da riqueza social. Cabe a ns perceber que a anlise da vontade dos interessados diretos no a mesma compreendida pelo Direito Civil. Esse outro se propunha mais exatamente a superar a ordem medieval, na qual pouco ou nada podia pretender/ desejar quem no fosse nobre. Estamos muito mais alm no tempo e em outra rea do conhecimento do Direito. Hector-Hugo Barbagelata, autor contemporneo de Amrico Pl Rodriguez, acompanhou os debates sobre os princpios do Direito do Trabalho desde os primeiros escritos de seu colega ilustre e recentemente falecido.14 O autor aponta que, na Frana, o que se denomina particularismo (na Itlia, peculiariedades), no Brasil, provavelmente, seja o conceito mais amplo de autonomia do Direito do Trabalho. Todos esses avanos da humanidade receberam significativas mutilaes nas ltimas dcadas do sculo passado. Exige-se, pois, examinar novamente o nascimento do Direito do Trabalho. O Direito do Trabalho nasceu para liberar as foras da autonomia coletiva, nas palavras por ns traduzidas do autor em exame. Ora, liberar as foras da autonomia coletiva algo muitssimo distinto de outra expresso, mais frequentemente divulgada entre ns, de autonomia da vontade, seja individual ou coletiva. Esse segundo conceito deriva do Direito Civil. No Direito Civil o reconhecimento de que todos tm vontade foi relevante para se ultrapassar as amarras dos sistemas medievais, nos quais apenas o senhor feudal detinha poderes e vontade. Pretende-se que todos participem da sociedade, viabilizando a circulao de riqueza. Nessa nossa nova disciplina, o Direito do Trabalho, a vontade, desejo e aspirao maior a busca da sobrevivncia do
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Hector-Hugo Barbagelata foi o palestrante de abertura em evento da AMATRA, realizado em Montevidu, no ano de 2008. autor de Particularismo do direito do trabalho, traduzido para o portugus pela Editora LTr, 1996. Mais recentemente, em maro de 2009, escreveu um acrscimo ao mesmo livro, sob o ttulo Reconsideracin del tema del particularismo del derecho del trabajo .
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trabalhador e, em determinados momentos excepcionais, a busca de melhores condies de trabalho. No se trata de acolher a autonomia da vontade com menor intensidade, mas, sim, compreender que so conceitos diversos, com finalidades bem distintas. c) a greve um dos elementos essenciais democracia. No pode um Estado se pretender democrtico quando, na prtica, imobiliza ou amordaa uma parte significativa da populao (os trabalhadores), condenando-os a se conformarem com as suas atuais condies de trabalho, retirando-lhe o nico instrumento de luta que possuem. Em outro momento, lembramos que a construo de sua dignidade tambm preocupao, com prioridade acentuada, do Direito do Trabalho. A, sim, neste momento mais atual, ganha relevo a proximidade com o Direito Constitucional e tambm com o Direito Civil, agora igualmente j constitucionalizado. A Organizao Internacional do Trabalho (OIT), em mltiplas ocasies, em especial na sua Conferncia de 1970, tem enfatizado os vnculos profundos entre as liberdades sindicais e as liberdades civis, ressaltando que [...] o sistema democrtico essencial para o exerccio dos direitos sindicais.15 Por outro lado, desde o ps-guerra, a liberdade sindical e o direito de greve foram consagrados como direitos humanos fundamentais e assim tm se mantido, mesmo diante das mais agudas crises polticas e econmicas, e vinculando-se, dessa maneira, democracia.16 d) em relao ao resultado da greve, o Estado deve ser neutro. Desde que evoluiu para fato neutro para o Direito para, por fim, ser direito assegurado ao cidado e merecedor de regulao pblica; porm o resultado mesmo do conflito deve ser indiferente ou neutro para o Estado e, assim, este deve se abster de favorecer qualquer das partes e, por isso, influenciar no resultado do conflito, que deve expressar a livre competio das partes. Assim no cabe ao Estado incentivar, fomentar, reprimir ou coibir o conflito, de forma a afetar seu resultado. Bem entendido deve o Estado assegurar a equidade das partes envolvidas.17 Assim, a greve, mais do que nunca, deve ser encarada como instrumento imprescindvel da negociao coletiva e como direito constitucionalmente assegurado aos trabalhadores. Se, a pretexto de resolver o conflito coletivo, muitas vezes tolerou-se, no passado, que o Judicirio interviesse abruptamente, pondo fim a movimentos grevistas, hoje, tal interveno totalmente descabida, ante a clara inteno do legislador constitucional de desautorizar a atuao do Estado nos conflitos coletivos, exceto pela vontade expressa e conjunta dos atores sociais
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OIT, La Libertad Sindical. Recompilacin de decisiones e princpios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, Genebra, 2006, 5. ed. revisada, p. 13. SIQUEIRA, Jos Francisco. Liberdade Sindical no Mercosul e Chile - [Electronic ed.]. So Paulo, 1999. FES Library, 2000. in <http://library.fes.de/fulltext/bueros/saopaulo/ 00658toc.htm>, acessado em 01.12.2009. Em outro texto, tratamos dos piquetes, VARGAS, Luiz Alberto e FRAGA, Ricardo. Aspectos dos direitos sociais. So Paulo: LTr, 1989.
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envolvidos ou na hiptese excepcional prevista na prpria norma constitucional, em que possa haver leso ao interesse pblico.18 Exemplo negativo de uma postura neutra em relao ao conflito pode ser constatado na atuao do TST na greve dos petroleiros, em 1995, quando, sob o argumento de impedir o desabastecimento de gasolina e leo diesel e garantir o Estado de direito, foi decretada a ilegalidade da greve, determinando-se o retorno imediato ao trabalho. Foram fixadas multas excessivas cominadas aos sindicatos de trabalhadores, demisses de grevistas foram feitas e autorizada a substituio dos grevistas. Claramente, o Estado, atravs do TST, colocou-se contra as reivindicaes obreiras e empenhou-se em pr fim ao movimento paredista.19 A atuao do TST no episdio foi condenada pelo Comit de Liberdade Sindical da OIT, que pediu a reintegrao imediata dos trabalhadores demitidos na paralisao. e) tambm por isso, compete ao Estado manter um ambiente favorvel negociao coletiva, favorecer o dilogo entre as partes e, com o consentimento geral, servir como mediador ou, em casos excepcionais, como rbitro. A OIT, em sua Declarao sobre os princpios e direitos fundamentais no trabalho, considera que o reconhecimento efetivo do direito negociao coletiva um compromisso de todo Estado-membro, ainda que no tenha ratificado qualquer conveno, compromisso esse derivado do fato de pertencer Organizao, de respeitar, promover e tornar realidade, de boa-f e de conformidade com a Constituio, os princpios relativos aos direitos fundamentais que so objeto dessas convenes. Pela Conveno n. 98, art. 4, tem o Estado o dever de adotar medidas adequadas s condies nacionais para estimular e fomentar o pleno desenvolvimento e o uso de procedimentos de negociao coletiva voluntria, com o objetivo de regular, por meio de convenes coletivas, as condies de emprego. J a Conveno n.154 estabelece que a negociao coletiva deve ser possibilitada a todos os empregados e a todas as categorias de trabalhadores, de todos os ramos de atividade, inclusive aos trabalhadores da Administrao Pblica, ressalvado, quanto a estes, que a aplicao das normas possa atender a formas diferenciadas que atendam s peculiaridades da legislao ou das prticas nacionais. Especificamente em relao aos servidores pblicos, a Conveno n. 151, art. 7, prev que
Devero ser adotadas medidas adequadas s condies nacionais para estimular e fomentar as autoridades competentes e as organizaes de empregados pblicos acerca das condies de emprego ou de quaisquer outros mtodos que permitam aos representantes dos empregados pblicos participar na determinao de tais condies.

Finalmente, o Comit de Liberdade Sindical da OIT considera o direito negociao coletiva um componente essencial liberdade sindical.
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VARGAS, Luiz Alberto e FRAGA, Ricardo. Relaes Coletivas e Sindicais - novas competncias aps a EC-45. Revista do TRT 4 Regio, Porto Alegre, dezembro/2005. Sobre a exata finalidade das multas, recorde-se GONZALES, Carmen, Direito de Greve, Jornal Zero Hora , coluna Opinio, maio de 1996.
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f) compete, porm, ao Estado garantir o direito de terceiros, de modo que no sejam prejudicados ou, na impossibilidade disso, que o prejuzo seja o menor possvel. Quanto aos efeitos sobre terceiros, o Estado no pode nem deve ser neutro. Tampouco pode ser neutro o Estado quanto ao efeito na sociedade do prolongamento da greve. Assim, o Estado tem o dever de fomentar a negociao coletiva e, mesmo, empenhar-se para, sem interferir no resultado da greve, aproximar as partes de um acordo, de modo que a durao da greve seja a menor possvel, reduzindo os prejuzos para todos os envolvidos e para a prpria sociedade. O dever de atuao do Estado na preservao do direito de terceiros se fundamenta no apenas na clusula geral de proteo dos direitos do cidado, mas, particularmente, porque aqui estamos em um dos raros casos em que o Estado assegura ao particular a autotutela de seus interesses.20 No entanto, a atuao do Estado deve ser proporcional e h de se ter em conta no mera inconvenincia, eis que inevitvel algum grau de transtorno, por estarmos em sociedade com trabalhadores no satisfeitos. g) em relao aos servios essenciais coletividade, deve o Estado garantir a continuidade na prestao dos mesmos. Como pondera Oscar Ermida Uriarte,
[...] en todo sistema de solucin de conflictos del trabajo en los servicios esenciales, el problema fundamental radica en que forzosamente su finalidad es evitar una interrupcin prolongada - y en algunos casos cualquier interrupcin - de ciertas actividades, lo que inevitablemente implica la introduccin de algn lmite al ejercicio del derecho de huelga: se trata, pues, de establecer un equilibrio entre el inters general y los derechos de las partes en conflicto.21

Conforme a OIT, por sua Comisso de Peritos na aplicao de Convnios e Recomendaes, [...] a proibio deveria limitar-se aos funcionrios que atuam na qualidade de rgos dos poderes pblicos ou em servios cuja interrupo poderia pr em perigo a vida, a segurana ou a sade das pessoas de toda ou parte da populao. Assim, esse rgo internacional tem desqualificado como servios essenciais a rdio e televiso, os setores de petrleo, os portos, os bancos, os servios de informtica para arrecadao de taxas e impostos, os grandes supermercados e os parques de diverso, a metalurgia e o conjunto do setor mineiro, os transportes em geral, os pilotos de aeronaves, a gerao, transporte e distribuio de combustveis, os servios ferrovirios, os transportes
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Sobre o tema, recorde-se BELTRAN, Ari Posidonio. A autotutela nas relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 1996. PANKERT, Alfred. Solucin de conflictos del trabajo en los servicios esenciales. In Revista Internacional del Trabajo, T. XXI, n. 110, Montevideo, 1981. citado por URIARTE, Oscar Ermida. Ob. cit., p. 115.
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metropolitanos, os servios de correios, o servio de recolhimento de lixo, as empresas frigorficas, os servios de hotelaria, a construo, a fabricao de automveis, as atividades agrcolas, o abastecimento e a distribuio de produtos alimentcios, a Casa da Moeda, a Agncia Grfica do Estado, o setor de educao, empresas de engarrafamento.22 Em todo caso, a OIT prev uma salvaguarda (ou uma extenso do conceito de servio essencial) para situaes em que a greve, por sua extenso ou durao, possa provocar uma situao de crise nacional aguda, tal que as condies normais de existncia da populao possam estar em perigo ou em servios pblicos de importncia transcendental. Nesses casos, considera-se legtima a exigncia de que se mantenha um servio mnimo de funcionamento ainda que em setores que, a priori, no seriam essenciais. Por outro lado, na prpria definio de quais seriam esses servios mnimos, deveriam participar as organizaes sindicais, junto com os empregadores e as autoridades pblicas. De toda sorte, insiste a OIT que esses servios mnimos [...] deveriam limitar-se s operaes estritamente necessrias para no comprometer a vida ou as condies normais de existncia de toda ou parte da populao e devem ser determinadas [...] de forma clara, aplicadas estritamente e de conhecimento, em seu devido tempo, pelos interessados.23 Esses consensos so relativizados quando se trata de servio pblico, em parte, preconceitos; outra parte, reais dificuldades de transposio das regras pensadas a princpio no mbito do servio privado. A GREVE E OS SERVIDORES PBLICOS As controvrsias sobre o direito dos servidores pblicos greve se situam num patamar ainda anterior, qual seja, se os servidores pblicos so trabalhadores - e, assim, a relao com seu tomador de servios (o Estado) uma relao bilateral ou, ao contrrio, se estamos diante de uma relao unilateral em que, em nome do interesse pblico, o Estado impe as condies de trabalho sem espao para a negociao contratual.24 Para a maioria dos autores, a bilateralidade foi introduzida pela Constituio de 1988, que, a par dos princpios anteriores de direito administrativo (moralidade, legalidade, etc.), incorporou princpios novos, dentre

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OIT, La Libertad Sindical. Recompilacin de decisiones y principios de Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. 5 Edicin revisada, Oficina Internacional de la OIT, Genebra, 2006. Disponvel em <http://www.ilo.org/ilolex/gbs/ceacr2009.htm>. Acessado em 01.12.2009. OIT, 2006, ob.cit., verbetes 606-25. A doutrina tradicional, a partir da qual o Direito Administrativo brasileiro se desenvolveu, est baseada na teoria do ato-condio de Leon Duguit, juspublicista francs, como lembra Francisco Rossal de Arajo, citando Celso Antnio Bandeira de Mello, para o qual [...] o funcionrio se encontra debaixo de uma situao legal, estatutria, que no produzida mediante um acordo de vontades, mas imposta unilateralmente pelo Estado, e, por isso mesmo, suscetvel de ser, a qualquer tempo, alterada por ele sem que o funcionrio possa se opor [...]. (ARAJO, Francisco Rossal. A Relao de Trabalho na Administrao Pblica. Revista do TRT 4 Regio. Porto Alegre,1992. n. 25, p. 44)

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os quais, o mais importante, o da bilateralidade do vnculo funcional, verdadeira contrariedade para os administrativistas clssicos.25 No campo do Direito do Trabalho, na esteira de uma cada vez mais presente participao do Estado em atividades antes restritas ao setor privado, assistimos a uma verdadeira celetizao de relaes antes marcadas pelo regime estatutrio. Passaram a fazer pouco sentido as doutrinas que negavam ao servidor pblico direitos de natureza contratual.26 Superando uma noo muito restrita de interesse pblico, na esteira das modernas Constituies, a Carta Magna brasileira reconhece que o interesse pblico se encontra tambm na base dos direitos fundamentais dos trabalhadores, entre os quais esto o direito de sindicalizao e o direito de greve.27 De tal direito, no se excluem os servidores pblicos, na medida em que o art. 9 da Constituio Federal assegura o direito de greve a todos os trabalhadores, no discriminando os servidores pblicos. Da mesma forma, no h dvidas de que os servidores pblicos civis gozam de direito de sindicalizao (inciso VI do art. 37 da CF), j que, quanto aos militares, h expressa proibio ( 5 do art. 42 da CF).28 Quando da edio da Lei n. 8.112/90, que instituiu o regime nico dos servidores pblicos civis, foram previstos, pelo menos, dois pontos importantes, que significavam um avano no estabelecimento dos direitos sindicais dos trabalhadores da Administrao Pblica: o direito negociao coletiva e ao dissdio coletivo (art. 240, alneas d e e). Entretanto, o STF afastou esses avanos atravs de ADI 492-1, que, j liminarmente, entendeu pela inconstitucionalidade da extenso aos servidores pblicos da Administrao direta dos direitos negociao coletiva e ao ajuizamento de dissdio coletivo, deciso, posteriormente, confirmada no mrito.29 O fundamento da deciso remete superada teoria da unilateralidade.30

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Carlos Simes (Direitos dos Servidores no Regime Jurdico nico e Desenvolvimento da Bilateralidade na Constituio Federal, Revista LTr, 55-04/413) citado em MACHADO, Pedro Maurcio. Servidores Pblicos Federais. Regime Jurdico nico. Competncia da Justia do Trabalho, Caderno Especial da FENASTRA, FEDER, A ao Nacional das Associaes e Sindicatos dos Servidores da Justia do Trabalho, 1991. Florianpolis, p. 07. Passando (o Estado) a competir no campo na forma de empresas ou patrimnios explorados pelo poder pblico, seja ele mesmo, diretamente, como gestor de mo-deobra que o serve, viu-se gradual e sucessivamente movendo-se em crculos concntricos, enredado nas teias da legislao trabalhista. (VILHENA, Paulo Emlio R. O contrato de trabalho com o Estado. So Paulo: LTr, 2002. p. 14) COELHO, Rogrio Viola. A relao de trabalho com o Estado. So Paulo: Ed. LTr, 1994. p. 70. Quanto a determinadas categorias, ditas sensveis (militares, funcionrios de alto escalo), a OIT entende justificvel a existncia de restries aos direitos de sindicalizao e de greve. Comentamos o tema e o veto do Presidente Jos Sarney, derrubado no Congresso Nacional, em Direitos e Sonhos - alm dos limites do oramento. In FRAGA, Ricardo Carvalho. Direito e castelos. So Paulo: LTr, 2002. p. 09. Para ser o resultado de uma negociao coletiva exigvel juridicamente, deve ser transformada em ato administrativo vlido, exarado por autoridade competente [...] sobre restries, tambm, do entendimento cultural doutrinrio e jurisprudencial dominante no sentido de que a unilateralidade do estabelecimento das condies de trabalho no setor pblico, pelo Administrador, seria de natureza ontolgica do mesmo. (BELFORT, Fernando. Apontamentos de direito coletivo. So Lus Lithograf, 2005. p. 81)
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Paradoxalmente, assim, passou a existir uma categoria de trabalhadores a quem so reconhecidos os direitos de sindicalizao e de greve, mas que no possuem direito a negociar coletivamente.31 Como bem aponta Fernando Belfort,
[...] os servidores pblicos da Administrao direta acabaram, na prtica, sendo expurgados, atravs da interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal, de seus direitos constitucionais, na medida em que, no podendo exercer o direito de negociao, os seus sindicatos passaram a atuar exclusivamente como forma de presso para a alterao da legislao. 32

Na mesma linha de negao dos direitos sindicais dos servidores pblicos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injuno n. 20, apreciando a autoaplicabilidade do inciso VI do art. 37 da Constituio Federal, decidiu que
[...] o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor pblico civil constitui norma de eficcia meramente limitada, desprovida, em consequncia, de autoaplicabilidade, razo pela qual, para atuar plenamente, depende da edio de lei complementar exigida pelo prprio texto da Constituio. (MI n. 20, Relator Min. Celso de Mello, DJ de 22.11.96, p. 45690)

As oscilaes da doutrina e da jurisprudncia sobre o direito de negociao coletiva e de greve dos servidores pblicos no impediram que, no mundo da vida, eclodissem inmeras greves de servidores pblicos e que, na prtica, houvesse negociao entre os entes pblicos e os grevistas, ocorrendo na realidade o que negado pelo ordenamento jurdico nacional. Provavelmente, as primeiras negociaes nesse mbito e aps a Constituio de 1988 tenham ocorrido na cidade de So Paulo, ao tempo da Prefeita Luiza Erundina. Os impasses mais significativos ocorreram, emblematicamente, quanto ao desconto/compensao do salrio relativo aos dias de no-trabalho dos grevistas em decorrncias da paralisao. Buscando enfrentar sucessivas greves no servio pblico, o Governo Federal editou o Decreto n. 1.480/95, o qual, a pretexto de regular o inciso VI do art. 37 da Constituio Federal, proibia o abono, a compensao e o cmputo para tempo de servio e para qualquer vantagem das faltas decorrentes de paralisao de servidor pblico em movimento de paralisao de servios pblicos. Tendo por base tal regulamentao, o Poder Executivo da poca procedeu ao desconto dos salrios dos grevistas relativamente aos dias de paralisao, contra o que as entidades sindicais dos servidores pblicos ingressaram em juzo, propondo mandados de segurana que terminaram por exitosos, suspendendo os descontos salariais. O Judicirio, ento, reconheceu a ilegitimidade dos procedimentos baseados em ato normativo de baixo escalo
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Desconhece-se, assim, a natureza instrumental do direito sindicalizao e do direito de greve - institutos que pressupem o reconhecimento, pelo direito, da existncia de conflitos coletivos de interesses e que se destinam viabilizao da negociao coletiva, aceita universalmente como a forma mais elevada para solucion-los. (COELHO, ob.cit., p. 30). BELFORT, ob. cit. p. 82.
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que no poderia [...] dispor de forma contrria ao texto magno, estabelecendo restries e direitos e impondo sanes.33 Outras decises entenderam pela inaplicabilidade do referido decreto em decorrncia da impossibilidade de reconhecimento da ilegalidade da greve.34 No mesmo processo, em outra linha argumentativa, entendeu o julgador que no poderia haver descontos salariais decorrentes de faltas por greve em situaes em que a paralisao ainda no havia terminado e, assim, no cabia ao poder pblico descontar o salrio dos servidores sem, antes, permitir-lhes o exerccio do devido processo, vulnerando a garantia do inciso LV do art. 5 da Constituio Federal e resvalando para o [...] abuso, porque nega aos servidores o devido processo e sonega-lhes os alimentos, estes imprescindveis para a manuteno prpria e da famlia. Tais decises evidenciam a perplexidade gerada pela insegurana jurdica criada pelo vazio legislativo decorrente da omisso do Legislativo em regulamentar o direito de greve dos servidores pblicos. De um lado, o administrador se via impedido de descontar os dias de greve e punir grevistas que participassem de greve abusiva - mesmo porque sequer havia base normativa para declarao da abusividade da greve. Por outro, os grevistas se viam privados de negociar coletivamente (mesmo os salrios dos dias de paralisao) e, assim, dar consequncia ao movimento paredista. As solues para os movimentos de greve de servidores pblicos terminavam, invariavelmente, em acordos informais e beirando ilegalidade, quando o administrador se comprometia a buscar os meios para o atendimento das reivindicaes dos grevistas, enquanto que estes se comprometiam em compensar os dias de falta decorrentes da paralisao. Os impasses levaram a incontveis manifestaes pela urgncia quanto regulamentao do direito de greve previsto na norma constitucional.35 Entretanto, ainda que vrios projetos de lei tenham sido apresentados ao longo dos ltimos 19 anos36, o Congresso Nacional deixou de editar lei a respeito, seja lei complementar, seja lei ordinria.37
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Mandado de Segurana n. 2000.34.00.018227-1, impetrante: Confederao Nacional dos Trabalhadores em Seguridade Social - CNTSS e outros; impetrado: Coordenador de Recursos Humanos do Ministrio do Oramento e Gesto, Oitava Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal, Juiz Mrcio Barbosa Maia. Se faltam parmetros para o exerccio do direito de greve, falta que no se pode creditar ao universo dos servidores, cabia Administrao, primeiro, obter a declarao de ilegalidade, na sede e foro prprios, para, s ento, aplicar as sanes cabveis (Mandado de Segurana n. 2000.19402-6, impetrante: Federao Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores em Sade e Previdncia Social - FENASPS e impetrado: Coordenador de Recursos Humanos do Ministrio do Oramento e Gesto - MOG e outros, Nona Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal, Juiz Antonio Correa. A respeito do assunto, a reportagem por Marcos Czari, Falta de lei emperra greve no servio pblico, Correio Sindical Mercosul, 31.07.2005, acessado em 01.12.2009, disponvel em <http://www.sindicatomercosul.com.br/noticia02.asp?noticia=25548>. Um dos primeiros, o Projeto de Lei Complementar, n. 56 de 1989, de autoria do Deputado Ruy Nedel. Por fora da Emenda Constitucional n. 19/1998, o artigo 37, VII, foi alterado, passando a no mais exigir regulamentao do direito de greve por lei complementar, mas apenas por lei ordinria.

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O JULGAMENTO DO DIREITO DE GREVE NO SERVIO PBLICO PELO STF Ante esse verdadeiro clamor, finalmente, o STF - que j desde 1994 (data do julgamento), por ocasio da apreciao do Mandado de Injuno n. 20, j havia denunciado a omisso legislativa em regulamentar o direito de greve, porm sem avanar em colmar a lacuna legislativa - revisando o posicionamento anterior, decidiu pela adoo da lei de greve do setor privado como regulamentao das greves do setor pblico (Mandados de Injuno nmeros 670, 708 e 712).38 Conforme voto condutor do Ministro Gilmar Ferreira Mendes39, acolheu-se a pretenso dos impetrantes no sentido de que, aps um prazo de 60 dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matria, caso no o faa, determina-se que, solucionando a omisso legislativa, se aplique a Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, enquanto a omisso no seja devidamente regulamentada por Lei especfica para os servidores pblicos. Na mudana drstica da posio anterior - que meramente sinalizava ao Congresso Nacional a omisso legislativa, destaca-se a clara preocupao da Corte Constitucional em dar efetividade a norma fundamental que assegura o direito de greve aos servidores pblicos, dando cobro inrcia abusiva dos poderes constitudos que, por dezenove anos, frustrou [...] a eficcia de situaes subjetivas de vantagem reconhecidas pelo texto constitucional. Segundo o Ministro Celso de Mello,
[...] revela-se essencial que se estabelea, tal como sucede na espcie, a necessria correlao entre a imposio constitucional de legislar, de um lado, e o consequente reconhecimento do direito pblico subjetivo legislao, de outro, de forma que, presente a obrigao jurdico-constitucional de emanar provimentos legislativos, tornar-se- possvel no s imputar comportamento moroso ao Estado [...] mas, o que muito mais importante ainda, pleitear, junto ao Poder Judicirio, que este d expresso concreta, que confira efetividade e que faa atuar a clusula constitucional tornada inoperante por um incompreensvel estado de inrcia governamental.

No pode haver dvidas de que a deciso do STF se d num contexto de garantia dos direitos subjetivos dos trabalhadores do servio pblico ao exerccio do direito de greve assegurado constitucionalmente, mas, at ento, negado pela

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MI 670, Rel. Gilmar Mendes, impetrante: Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Esprito Santo - SINDPOL; impetrado: Congresso Nacional. MI 708, Rel. Gilmar Mendes, impetrante: SINTEM - Sindicato dos Trabalhadores em Educao do Municpio de Joo Pessoa; impetrado: Congresso Nacional. MI 712, Rel. Eros Grau. impetrante: Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Estado do Par - SINJEP; impetrado; Congresso Nacional. Data de Julgamento: 25.10.2007. Tal soluo j havia sido preconizada pelo Ministro Marco Aurlio Mendes de Farias Mello, j por ocasio do Mandado de Injuno n. 20, no julgamento ocorrido em 19.05.1994. Da mesma forma, o Ministro Carlos Velloso, no MI n. 631 (Rel. Ilmar Galvo, DJ 02.08.2002).
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inrcia do Legislativo e do Executivo.40 nesse esprito de extenso significativa parcela dos trabalhadores dos mesmos direitos luta coletiva pacfica j assegurados aos trabalhadores da iniciativa privada que se deve interpretar a aplicao greve no servio pblico das normas atinentes greve do setor privado. Por outro lado, tambm visvel ter pesado na deciso do Supremo a urgncia de que as paralisaes no servio pblico tivessem algum parmetro para declarao ou no de sua eventual abusividade, forma constitucional de restrio do exerccio do direito de greve pelo Poder Judicirio em caso de paralisaes que, entre outras formas de abuso de direito, desatendam ao princpio da boa-f negocial, que terminem por violar outros direitos fundamentais ou que atinjam seriamente o direito de terceiros, em especial em servios essenciais ou em desatendimento de necessidades inadiveis da comunidade.41 Assim, no entendimento majoritrio do STF, trata-se de construir, para o servio pblico, um conceito de servios essenciais que, mais do que uma repetio do contido na Lei n. 7.783/89, assegure o direito da populao a servios pblicos adequados e prestados de forma contnua, em atendimento ao art. 9, caput, c/c inciso VII do art. 37 da Constituio Federal. Parece claro que a amplitude dessa limitao ao exerccio do direito de greve pelo reconhecimento da necessidade de continuidade de determinados servios pblicos ser feita, caso a caso, jurisprudencialmente, na medida em que,
[...] de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitao de rgo competente, seja facultado ao juzo competente impor a observncia a regime de greve mais severo em razo de tratar-se de servios ou atividades essenciais nos termos dos j mencionados arts. 9 e 11 da Lei n. 7.783/89. (voto do Ministro Gilmar Mendes)

O disciplinamento da greve em servios pblicos que tenham caractersticas afins aos servios ou atividades essenciais deve ser to ou mais severo que o dispensado aos servios privados ditos essenciais. Fica claro que, ao contrrio do art. 10 da Lei n. 7.783/89, no se est preso a um arrolamento exaustivo de

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Evidentemente, no se outorga ao legislador qualquer poder discricionrio quanto edio ou no de lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poder adotar um modelo mais ou menos rgido, mais ou menos restritivo do direito de greve no mbito do servio pblico, mas no poder deixar de reconhecer o direito previamente definido na Constituio (voto do Ministro Gilmar Mendes). Significativo, no voto condutor do Ministro Gilmar Mendes: Mencionem-se, a propsito, episdios mais recentes relativos paralisao dos controladores de voo do pas; ou, ainda, no caso da greve dos servidores do Judicirio do Estado de So Paulo, ou dos peritos do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), que trouxeram prejuzos irreparveis a parcela significativa da populao dependente desses servios pblicos. A no-regulao do direito de greve acabou por propiciar um quadro de selvageria com srias consequncias para o Estado de Direito.

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servios essenciais (numerus clausus)42, mas trata-se de uma orientao para uma construo pretoriana de uma regulamentao provisria que, identificando, no caso concreto, a similaridade com as situaes previstas na norma legal (imperativo de atendimento de necessidades inadiveis da comunidade que, em caso de no atendimento, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao - Lei n. 7.783/89, art. 11), preserve os interesses maiores da coletividade mesmo que custa de alguma restrio ao exerccio do direito fundamental de greve. Estamos, aqui, claramente ante a possvel coliso entre dois valores juridicamente protegidos pela Constituio Federal, o que exige do intrprete uma lgica distinta da prpria resoluo dos conflitos de normas. Se nesse caso, no se admite a coexistncia no mesmo sistema jurdico de duas normas contraditrias entre si, quando se trata de conflito entre dois princpios constitucionais, no se aplica a lgica da excluso. Em tal caso, a regra exatamente o oposto: a da coexistncia e da harmonia dos princpios colidentes, atravs do mecanismo da ponderao. Ou seja, ao invs da eliminao de um dos termos contraditrios, busca-se o equilbrio dos contrrios, a convivncia possvel entre dois valores essenciais ao sistema constitucional, de modo que a harmonizao de ambos no caso concreto seja a reafirmao de ambos, ainda que limitados reciprocamente em sua eficcia.43 Sem dvida, trata-se de um difcil equilbrio, mesmo em face de greves no setor privado e que se torna ainda mais problemtico quando ocorrem greves no setor pblico. No voto do Ministro Joaquim Barbosa, por exemplo, so citados como exemplos da insuficincia da aplicao analgica da Lei n. 7.783/89 ao setor pblico a ausncia de regulao especfica quanto continuidade dos servios judiciais para garantia do habeas corpus (inciso LXVIII do art. 5 da CF); quanto continuidade dos servios administrativos no que tange ao fornecimento de certides (inciso XXXIII do art. 5 da CF); quanto continuidade dos servios do setor de sade, de forma que no se comprometa o direito de todos vida (caput do art. 5 da CF)44 e quanto continuidade dos processos eleitorais. Certamente, esses so apenas alguns exemplos de como a greve no servio pblico pode, especificamente, ser causa de violao de direitos fundamentais da populao no que se refere continuidade de servios essenciais.

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Pela complexidade e variedade dos servios pblicos e atividades estratgicas tpicas de Estado, h outros servios pblicos, cuja essencialidade no est contemplada pelo rol dos arts. 9 a 11 da Lei n. 7.783/1989. Para fins desta deciso, a enunciao do regime fixado pelos arts. 9 a 11 da Lei n. 7.783/1989 apenas exemplificativa (numerus apertus). (Voto do Ministro Gilmar Mendes). A esse respeito, ver Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 112. Em relao aos servios de sade, reconhecendo que, atualmente, em alguns locais, o funcionamento [...] regular e pleno de tais servios j no atende ao mnimo exigido para assegurar o direito vida, o voto do Ministro chega a admitir que, [...] como consequncia dessa orientao, a possibilidade de virem a ser inviveis, por exemplo, greves que resultem em paralisao ou reduo dos mesmos.

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Na tentativa de estabelecer algum balizamento para essa difcil tarefa de ponderao de princpios constitucionais, o voto do Min. Gilmar Mendes levou em considerao algumas propostas legislativas que tramitam no Congresso Nacional para estabelecer uma regulamentao provisria para a greve dos servidores pblicos, tomando por base a lei de greve para o setor privado (Lei n. 7.783/89).45 Assim, comparando tais anteprojetos e o texto da Lei n. 7.783/89, o voto do Ministro Gilmar Mendes ponderou, entre outros aspectos, algumas possibilidades interpretativas na aplicao analgica da lei de greve ao servio pblico: - a aplicabilidade integral da norma constitucional quanto a competir aos servidores pblicos, nos termos e nos limites da lei, decidir sobre a oportunidade de exercer o direito de greve e sobre os interesses que devam por meio dele defender; - que a prerrogativa de convocar greve das entidades sindicais, em assembleia geral convocada conforme seus estatutos; - que, tratando-se de servios essenciais, quando da deflagrao da greve, o prazo para comunicao prvia da data de seu incio deve ser, pelo menos, de 72 horas; - tal como ocorre no setor privado, em caso de greve em servios considerados essenciais em que no se observem as garantias estabelecidas em lei, a Administrao poder proceder contratao de pessoal por tempo determinado ou de servios de terceiros; - que os dias de greve sejam de suspenso do contrato de trabalho e, assim, no h falar em pagamento de salrios. Entretanto, tratando-se de matria a ser decidida no julgamento do dissdio de greve, caber ao Tribunal, apreciando a questo, entender pelo pagamento dos dias de paralisao46; - configuram-se abuso do direito de greve, entre outras condutas, a recusa prestao de servios inadiveis e a manuteno de greve aps celebrado acordo ou deciso judicial, com as sanes correspondentes. de se citar, no voto do Ministro Marco Aurlio, uma tentativa de criar uma verdadeira Carta de princpios e regras, de onde se extraem, alm das normas citadas anteriormente, tambm as que seguem: - a suspenso da prestao dos servios deve ser temporria, pacfica, podendo ser total ou parcial;

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Citam-se, expressamente, os anteprojetos de lei n. 4.497/2001 (dep. Rita Camata), n. 5.662/2001 (dep. Airton Cascavel), n. 6.032/2002 (de autoria do Executivo), n. 6.141/2002 (dep. Iara Bernardi), n. 6.668/2002 (dep. Elcione Barbalho), n. 6.775/2002 (oriundo da Comisso de Legislao Participativa), n. 1950/2003 (dep. Eduardo Paes), n. 4.497/2001 (dep. Francisco Rodrigues). Em sentido diverso, de se notar que, em muitos dos anteprojetos j referidos, os dias de greve so contados como de efetivo exerccio, inclusive remuneratrio, desde que, encerrada a greve, as horas no trabalhadas sejam repostas de acordo com cronograma estabelecido conjuntamente pela Administrao e pelos servidores.

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- a paralisao dos servios deve ser precedida de negociao ou tentativa de negociao; - a entidade dos servidores pblicos representar os interesses dos trabalhadores nas negociaes perante a Administrao e o Poder Judicirio; - so assegurados aos grevistas, dentre outros direitos, o emprego de meios pacficos tendentes a persuadir ou aliciar os servidores a aderirem greve e a arrecadao de fundos e livre divulgao do movimento; - em nenhuma hiptese, os meios adotados pelos servidores e pela Administrao podero violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem; - vedado Administrao adotar meios para constranger os servidores ao comparecimento ao trabalho ou para frustrar a divulgao do movimento; - as manifestaes e atos de persuaso utilizados pelos grevistas no podero impedir o acesso ao trabalho, nem causar ameaa ou dano propriedade ou pessoa; - durante o perodo de greve, vedada a demisso de servidor fundada em fato relacionado paralisao, salvo em se tratando de ocupante de cargo em comisso de livre provimento e exonerao; - lcita a demisso ou a exonerao de servidor na ocorrncia de abuso do direito de greve; - durante a greve, a entidade representativa dos servidores ou a comisso de negociao, mediante acordo com a Administrao, dever manter em atividade equipes de servidores com o propsito de assegurar a prestao de servios essenciais e indispensveis ao atendimento das necessidades inadiveis da coletividade; - a responsabilidade pelos atos praticados durante a greve ser apurada, conforme o caso, nas esferas administrativa, civil e penal. Por fim, na delicada questo sobre quem dever julgar o conflito, o STF adotou parmetros institucionais e constitucionais de definio de competncia, provisria e ampliativa, para a apreciao de dissdios de greve instaurados entre o Poder Pblico e os servidores com vnculo estatutrio. Assim, em linhas gerais, pode-se dizer que: - se a paralisao ocorrer em mbito nacional, ou abranger mais de uma regio da Justia Federal, ou ainda abranger mais de uma unidade da Federao, a competncia ser do STJ, por aplicao analgica do art. 2, I, a, da Lei n. 7.701/88; - se a controvrsia estiver adstrita a uma nica regio da Justia Federal, a competncia ser dos Tribunais Regionais Federais (aplicao analgica do art. 6 da Lei n. 7.701/88); - para os servidores estatutrios estaduais ou municipais, em caso de controvrsia restrita a uma unidade da Federao, a competncia ser do respectivo Tribunal de Justia (tambm por aplicao analgica do art. 6 da Lei n. 7.701/88).

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A PARTIR DA DECISO DO STF H de se reconhecer o notvel esforo do STF, j que a transposio das normas relativas ao direito de greve, previstas para os trabalhadores civis do setor privado, para o mbito do servio pblico, no se faz de forma simples. Nesse sentido, o alerta do Ministro Ricardo Lewandowski de que [...] as consequncias e implicaes para a sociedade de uma greve de servidores pblicos so distintas daquelas produzidas por uma paralisao de empregados na rea privada [...], o que, segundo o Ministro, pode e deve [...] ensejar tratamento diferenciado. Porm, a necessria cautela na adequao do direito aplicvel a situaes realmente distintas no deve paralisar a operao analgica que reconhece que, guardadas as devidas particularidades de cada fenmeno, a greve no setor pblico no se mostra to distinta da greve no setor privado, especialmente quando esta acontece nos chamados servios essenciais, j que ambas ameaam a continuidade da prestao de servios inadiveis comunidade, no se justificando um tratamento essencialmente distinto em situaes anlogas (permisso em um; proibio ou grave restrio em outro). De fato, alguns pontos merecem alguma ponderao. Em primeiro lugar, em relao competncia, tratando expressamente a deciso do STF de conflitos entre Administrao e servidores estatutrios, parece claro que a competncia em relao aos servidores celetistas seja a da Justia do Trabalho. Porm, mesmo em relao aos estatutrios, h de se analisar criticamente a posio do STF, pois afasta a competncia da Justia especializada justamente na soluo de conflitos coletivos de trabalho. Antnio lvares da Silva afirma, inclusive, que
No Direito Coletivo, as partes so os sindicatos (art. 8, VI, da CF) ou, no mximo, sindicato e empresa(s) e o objeto do conflito no o direito posto, mas o direito a ser criado. No o ius factum mas o ius condendum, o direito a ser constitudo. H, pois, fundamental diferena que importa em metodologia prpria dos dois ramos do Direito do Trabalho, que so estudados autonomamente pela doutrina e expostos distintamente nos livros e manuais. So profundamente diferentes os dissdios para reivindicar um direito subjetivo garantido por lei e dissdios que visam criar a prpria lei.47

De outra parte, a deciso do STF sinaliza para uma posio algo rgida em uma aproximao pouco justificada entre servios essenciais e servio pblico. Se parece correto que os conceitos da lei de greve do setor privado so insuficientes para abarcar as particularidades do setor pblico, a definio de que todo servio pblico essencial (especialmente contida no voto do Ministro Joaquim Barbosa) parece excessiva em face do recomendado pela Organizao Internacional do Trabalho.

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SILVA, Antnio lvares da. Servidor pblico - Competncia da Justia do Trabalho para o julgamento de conflitos coletivos de trabalho dos servidores pblicos, acessado em 01.12.2009. Disponvel em <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/442>.

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Quanto aos servios mnimos de funcionamento, deixou o STF de indicar mais claramente as formas de fixao dos mesmos, que, do ponto de vista das normas internacionais - e da prpria legislao brasileira -, devem ser objeto de negociao prvia da qual participem os prprios trabalhadores. Conforme a OIT, na fixao desse servio mnimo, dever-se-ia atender, pelo menos, a duas condies: a) deve fixar, real e exclusivamente, um servio mnimo, quer dizer, um servio limitado s atividades estritamente necessrias para cobrir as necessidades bsicas da populao ou satisfazer as exigncias mnimas do servio, sem menoscabar a eficcia dos meios de presso; b) dado que esse sistema limita um dos meios de presso essenciais de que dispem os trabalhadores para defender seus interesses econmicos e sociais, suas organizaes deveriam poder participar, se assim o desejarem, da definio desses servios mnimos, da mesma forma que os empregadores e as autoridades pblicas. Diz, ainda, da suma convenincia de que as negociaes sobre a definio e a organizao do servio mnimo no se celebrem durante os conflitos de trabalho, [...] a fim de que todas as partes interessadas possam negociar com a perspectiva e a serenidade necessrias.48 Por outro lado, a deciso do STF deixa de reconhecer que, do ponto de vista da OIT e dos tratados internacionais, toda restrio ao direito de greve deve ser equilibrada pela adoo concomitante dos chamados mecanismos de compensao ou garantias compensatrias, de forma que [...] sejam compensadas as restries impostas a sua liberdade de ao durante os conflitos que possam surgir.49 Um dos mecanismos compensatrios mais importantes justamente o da adoo de [...] procedimentos de conciliao e arbitragem adequados, imparciais e rpidos em que os interessados possam participar em todas as etapas e em que os laudos ditados sejam aplicados por completo e rapidamente.50 No caso brasileiro, onde a judicializao do conflito coletivo tradicional, certamente a reviso do entendimento do STF quanto possibilidade de ajuizamento de dissdio coletivo pelos sindicatos de servidores pblicos representaria um passo extremamente relevante, especialmente para as categorias de trabalhadores pblicos em servios essenciais. Como bem diz Oscar Ermida Uriarte,
tal vez en este terreno, el arbitraje obligatorio que, de regla, resulta incompatible con el derecho de huelga, podra significar una garantia sustitutiva para los trabajadores, siempre que fuera rpido, participativo y de acatamiento verdaderamente obligatorio para ambas partes en conflicto, aun cuando una de estas sea el Estado .51

No entender da OIT, no h falar em impossibilidade de negociao pela vinculao do Administrador ao oramento aprovado pelo Legislativo, uma vez que, no entender de sua Comisso de Perito sobre Liberdade Sindical, tal fato [...] no tem como consequncia impedir a aplicao de um laudo ditado por um tribunal

48 49 50 51

OIT, 1994, OIT, 2006, OIT, 2005, URIARTE,

verbete 161. verbete 595. verbete 596. Oscar Ermida. Ob. cit., p. 128.

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de arbitragem obrigatrio.52 Tanto assim que, na prtica, a negociao j ocorre entre Administrao e grevistas, de forma informal ou brasileira, no dizer do exMinistro do TST Jos Luciano Castilho Pereira.53 Como bem lembra o voto do Ministro Marco Aurlio,
[...] a negociao coletiva tem abrangncia que extrapola a simples concesso de direitos, e exclui a de benesses. Pode mostrar-se como meio hbil at mesmo ao encaminhamento de projeto de lei contendo as condies de trabalho almejadas [...] impossvel deixar de admitir que a negociao coletiva pode visar ao afastamento do impasse, do conflito seguido de greve, mediante a iniciativa, exclusiva do Executivo, de encaminhar projeto objetivando a transformao de lei do que acordado na mesa de negociaes. [...] Nem mesmo o Estado, do qual esperado procedimento exemplar, pode prescindir desse instrumento viabilizador da paz social que a negociao coletiva, no qual, para a busca do entendimento global, geralmente, coloca em plano secundrio interesses isolados e momentneos.

Em outro estudo, lembramos Pinho Pedreira, ao comentar a situao da Inglaterra, Frana com possibilidade de modificaes na remunerao, Sucia, EUA com alguma forma de negociao prevista na legislao de 39 Estados em 1981, Japo, Itlia, Alemanha com consulta oficial antes da interveno legislativa, Espanha, Venezuela, Peru com negociao desde que no relacionados com salrios e Arglia. Entre ns, existiria, no mnimo, a situao prevista na Constituio Federal, quanto ao artigo 39, 2, e o artigo 7, incisos VI e VII, relativos negociao sobre reduo salarial e durao do trabalho. No especfico da previso oramentria, Washington Luiz da Trindade concluiu que:
[...] os gastos do Estado dependem de autorizao legal e reclamam controle do Parlamento. O argumento no chega a convencer, porque os gastos da empresa privada so muito mais fiscalizados com a figura do manager e dos auditores que os gastos do Estado.54

No dizer do mesmo ex-Presidente do TRT da Bahia, intransponvel mesmo a realidade da presena expressiva do Estado-empregador.

52 53

54

OIT, 2005, verbete 597. Citado em FERREIRA, Duvanier Paiva e outros. Negociao coletiva de trabalho no servio pblico brasileiro, acessado em 01.12.2009, disponvel em <http://www.slideshare.net/ CharlesMoura/negociao-coletiva-de-trabalho-no-servio-pblico>. FRAGA, Ricardo Carvalho. Direitos e sonhos - alm dos limites do oramento. In Direito e castelos. So Paulo: LTr, 2002. p. 10.

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GREVE E SALRIO Jorge Luiz Souto Maior* A greve, porque provoca uma alterao no cotidiano, gera as mais diversas reaes de contrariedade, sobretudo daqueles que, de certo modo, so atingidos por ela. Boa parte da inteligncia humana, por conseguinte, durante muito tempo foi voltada para limitar o exerccio da greve. Com o necessrio aprimoramento da estrutura democrtica, chegou-se concepo da greve como um direito dos trabalhadores. Mas, a mera considerao da greve como direito no suficiente para que se compreenda a importncia e o alcance social da greve, causando-lhe limites indevidos. No que direitos no possam ter limites, mas, no caso da greve, os limites impostos podem gerar a consequncia paradoxal de impedir-lhe o efetivo exerccio. O direito de greve, assim, pode ser negado pelo prprio direito. A bem compreender, a greve no um modo de soluo de conflitos e sim uma forma pacfica de expresso do prprio conflito. Trata-se de um instrumento de presso, legitimamente utilizado pelos empregados para a defesa de seus interesses. Em uma democracia deve-se abarcar a possibilidade concreta de que os membros da sociedade, nos seus diversos segmentos, possam se organizar para serem ouvidos. A greve, sendo modo de expresso dos trabalhadores, um mecanismo necessrio para que a democracia atinja as relaes de trabalho. Na ordem jurdica atual conferiu-se aos trabalhadores, no choque de interesses com o empregador, o direito de buscarem melhores condies de trabalho, recriando, a partir da soluo dada, a prpria ordem jurdica. Um ato que, ao olhar do direito civil tradicional, seria considerado uma ilegalidade, pois conspira contra o direito posto, na esfera trabalhista, inserido no contexto do Direito Social, ganha ares de exerccio regular do direito. No Direito Social, ou melhor, na formao do Estado Social de Direito, os valores humansticos desenvolvidos na experincia do convvio social foram incorporados ao direito como valores jurdicos de carter genrico (direito vida, por exemplo). O prprio ordenamento reconhece que essas expresses normativas de carter genrico requerem concretizao e isso somente pode se dar em hipteses determinadas. Assim, quando o ordenamento jurdico trabalhista confere aos trabalhadores a possibilidade de se rebelarem contra o direito contratualmente posto, para reconstruo dos limites obrigacionais, no se est, propriamente, estabelecendo uma contradio dentro do sistema, que exporia o Direito do Trabalho condio de um antidireito, muito ao contrrio, o que se permite uma possibilidade concreta de se tornarem reais as promessas contidas nas frmulas genricas do Estado Social.

* Juiz do Trabalho, titular da 3 Vara do Trabalho de Jundia. Professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP.
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Pode-se imaginar que essa luta por melhores condies de trabalho seja mais uma questo sociolgica que jurdica, pois a todas as pessoas, mesmo nas relaes civis, dada a liberdade para defenderem seus interesses e a partir da firmarem relaes jurdicas que atendam a tais interesses. A diferena que, no Direito do Trabalho, essa luta, ela prpria, garantida pelo direito, resultando na formao, institucional de um direito luta pelo direito. Interessante perceber, ainda, que a consagrao pelo prprio direito da possibilidade de se reconstruir, em situaes concretas, a ordem jurdica representa um relevante fator de estabilizao das relaes sociais, pois permite sua constante evoluo, evitando, assim, a soluo mais comum quando os interesses, sobretudo econmicos, entram em conflito com o contedo obrigacional, fixado no contrato, que a da cessao do vnculo, sendo de se destacar que, no contexto coletivo mais amplo, a impossibilidade de composio dos conflitos pode gerar o completo desajuste social. Importante, tambm, destacar que a abrangncia desse direito no se limita reavaliao das normas contratuais estabelecidas. Integra-lhe, igualmente, a lacuna (o vazio), ou seja, o que no fora fixado em clusulas especficas, j que o vazio no apenas um nada, e sim a ocupao de um lugar daquilo que l poderia estar. Trata-se de uma regulao especfica, quando necessria, de um valor jurdico de carter genrico. Deve-se recordar, ainda, que o Estado Social, ao considerar os trabalhadores como classe e atra-los, nessa configurao, para o contexto social, conferiu-lhes o direito de defenderem os seus interesses, o que se traduziu juridicamente como o princpio da constante melhoria da condio social e econmica da classe trabalhadora, que se insere no conceito mais amplo de justia social e que representa a parcela mais importante do compromisso firmado pelos detentores do poder, no perodo ps-segunda guerra mundial, de desenvolverem um capitalismo socialmente responsvel. assim, portanto, que o Direito permite aos trabalhadores defenderem, por meio da greve, os interesses que considerarem relevantes para a melhoria da sua condio social e econmica at mesmo fora do contexto da esfera obrigacional com um empregador determinado. A greve vista pela tica do Direito Social, consequentemente, um instrumento a ser preservado. Ao direito no compete limit-la e sim garantir que possa ser, efetivamente, exercida e a forma mais rudimentar de cumprir esse objetivo no impor aos trabalhadores o sacrifcio do prprio salrio do qual dependem para sobreviver. O direito no pode meramente fixar os contornos de um jogo no qual quem pode mais chora menos. O que o direito deve fazer permitir que o jogo seja jogado, atribuindo garantias aos trabalhadores para que o valor democrtico possa ter um sentido real. Oportuno registrar que muitas das pessoas que hoje abominam a greve no se recordam que as garantias jurdicas de natureza social que possuem, aposentadoria, auxlio-doena, licenas, frias, limitao da jornada de trabalho etc. etc. etc., alm de direitos polticos como o voto e a representao democrtica das instituies pblicas, advieram da organizao e da reivindicao dos movimentos operrios.
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Negar aos trabalhadores o direito ao salrio quando estiverem exercendo o direito de greve equivale, na prtica, a negar-lhes o direito de exercer o direito de greve, e isso no um mal apenas para os trabalhadores, mas para a democracia e para a configurao do Estado Social de Direito do qual tanto nos orgulhamos! Conforme ementa, da lavra de Rafael da Silva Marques, aprovada no Congresso Nacional de Magistrados Trabalhistas, realizado em abril/maio de 2010:
No so permitidos os descontos dos dias parados no caso de greve, salvo quando ela declarada abusiva. A expresso suspender, existente no artigo 7 da Lei 7.783/89, em razo do que preceitua o artigo 9 da CF/88, deve ser entendida como interromper, sob pena de inconstitucionalidade, pela limitao de um direito fundamental no-autorizada pela Constituio Federal.

Ora, se a greve um direito fundamental, no se pode conceber que o seu exerccio implique o sacrifcio de outro direito fundamental, o da prpria sobrevivncia. Lembrando-se de que a greve traduz a prpria experincia democrtica da sociedade capitalista, no se apresenta honesto impor um sofrimento aos trabalhadores que lutam por todos, que, direta ou indiretamente, se beneficiam dos efeitos da greve. importante destacar esse aspecto da contrariedade pessoal que se possa ter em face das greves (que , como dito, totalmente injustificvel), pois , afinal, essa viso negativa da greve, advinda de preocupaes individualistas, que motivam as interpretaes limitadoras do direito de greve. Para negar aos trabalhadores o direito ao recebimento de salrio no perodo em que exercem o direito de greve, escora-se em previso contida na Lei n. 7.783/89, que assim dispe:
Artigo 7 - Observadas as condies previstas nesta Lei, a participao em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relaes obrigacionais, durante o perodo, ser regidas pelo acordo, conveno, laudo arbitral ou deciso da Justia do Trabalho.

Imagina-se que esse dispositivo tenha retirado dos trabalhadores o direito de recebimento de salrio durante o perodo da greve, mas, de fato, vale reparar, no h disposio expressa nesse sentido. Esse, ademais, o primeiro dado a ser observado, pois a perda do salrio s se justifica em caso de falta no justificada e mais que evidente que a falta de trabalho, decorrente do exerccio do direito de greve, est mais que justificada, pois, afinal, a greve um direito do trabalhador. Cumpre verificar, tambm, que, quando o trabalhador est exercendo o direito de greve, sequer se pode falar em falta ao trabalho, pois a greve pressupe ausncia de trabalho e no ausncia ao trabalho. Os trabalhadores em greve comparecem ao local de trabalho - ou prximo a ele - para fazerem suas manifestaes e reivindicaes. interessante perceber que, em alguns locais de trabalho, a experincia humana, dos pontos de vista cultural, acadmico, poltico e democrtico, muito mais intensa nos perodos de greve, quando se deixa de lado o trabalho burocratizado, mecanizado, e se estabelece um debate aberto sobre a prpria estrutura na qual o trabalho se insere.
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Acrescente-se que legalmente falando no h diferena entre interrupo e suspenso do contrato de trabalho, embora a doutrina tenha criado essa diferenciao em razo da expresso trazida como denominao do Captulo IV da CLT: Da Suspenso e da Interrupo. O fato que, embora o nome do Captulo seja esse, a prpria CLT no definiu as figuras em questo. Por esforo classificatrio, a doutrina nacional tratou de separar as hipteses. Mas, sem o pressuposto de uma definio legal, formou-se na doutrina uma divergncia a respeito do assunto, pois, para alguns, a suspenso seria caracterizada pela ausncia total de efeitos jurdicos1 enquanto que, para outros, a produo de alguns efeitos no a descaracterizaria.2 Para estes ltimos, o elemento diferenciador seria apenas o recebimento, ou no, do salrio, com a consequente contagem do tempo de servio. Na verdade, a discusso acadmica acerca do melhor critrio para separar interrupo e suspenso tem pouca ou nenhuma importncia, pois os efeitos jurdicos atribudos a cada situao devem ser determinados na lei. Assim, quando a Lei n. 7.783/89 traz a expresso suspenso no se pode atribuir a ela os efeitos jurdicos postos por uma classificao de carter doutrinrio, que sequer se apresenta de forma unnime. Do ponto de vista da doutrina estrangeira, por exemplo, no se tem essa diferenciao. Todas as hipteses em que no h prestao de servio por parte do empregado e se mantm vigente a relao de emprego so tratadas como suspenso.3 4 5 Orlando Gomes e lson Gottschalk, por exemplo, tambm tratam as hipteses como sendo apenas de suspenso, subdivididas em suspenso total e suspenso parcial:
Entre ns, a Consolidao no Ttulo IV, Captulo IV, trata da Suspenso e da Interrupo do contrato de trabalho, e grande parte da doutrina, seguindo esta distino, entende que como suspenso se deve encarar a total paralisao dos efeitos do contrato de trabalho, e como interrupo, procura-se explicar, compreende-se a manuteno de alguns efeitos e a paralisao de outros. Trata-se de tcnica peculiar apenas ao direito ptrio, sem correspondncia no direito aliengena, e que, em verdade, se trata de mais uma terminologia ineficaz para substituir a suspenso parcial do contrato, cujo vinculo juris no se rompe nem se interrompe com ocorrncias de determinadas causas, que apenas suspendem temporariamente a relao de emprego.6
1

3 4

SSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituies de direito do trabalho. 21. ed. vol. 1, So Paulo: LTr, 2003. p. 281 e 301. CATHARINO, Jos Martins. Contrato de emprego: comentrios aos arts. 442/510 da CLT. 2. ed. Rio de Janeiro: Edies trabalhistas, 1965. p. 242; DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2002. p. 1032. CUEVA, Mrio de La. Derecho mexicano del trabajo. Tomo I. Mxico: Porra, 1960. p. 773. TORRES, Guillermo Cabanellas de. Compendio de derecho laboral. 3. ed. Tomo I, Buenos Aires: Heliasta, 1992. p. 848. Embora mesmo nesta exista os que a adotam como BUEN L., Nstor de. Derecho del trabajo. 2. ed. Tomo I, Mxico: Porra, 1977. p. 541-542. GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, lson. Curso de direito do trabalho. Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 454.
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Ao manterem a distino, embora com outra nomenclatura, os autores mencionados buscam fixar um critrio para identific-la:
A suspenso pode ser total ou parcial . D-se, totalmente, quando as duas obrigaes fundamentais, a de prestar o servio e a de pagar o salrio, se tornam reciprocamente inexigveis. H suspenso parcial quando o empregado no trabalha e, no obstante, faz jus ao salrio.7

Nesses termos, do ponto de vista terminolgico, com base na doutrina de Orlando Gomes e lson Gottschalk, a suspenso da relao de emprego, sendo parcial, pode implicar a obrigao do pagamento de salrio. O que importa, unicamente, saber o que a lei considera suspenso da relao de emprego e quais efeitos jurdicos so por ela, a lei, mantidos vigentes durante o perodo correspondente, sabendo-se que o efeito da manuteno da relao de emprego est sempre presente, pois, afinal, esse efeito que diferencia a situao de outra que lhe , esta sim, concretamente avessa, que a cessao da relao de emprego. Arnaldo Sssekind, comentando a origem da distino, que se espelhou nas experincias do direito comparado, que se utiliza, no entanto, das figuras da suspenso total ou parcial, d o relato de uma tese apresentada Universidade de Braslia, por Sebastio Machado Filho, que, igualmente, j havia refutado tanto a nomenclatura quanto a distino adotadas pela Consolidao das Leis do Trabalho, [...] sustentando que se verifica, apenas, a suspenso da prestao de execuo de servio.8 No tema pertinente suspenso da relao de emprego, o que importa , portanto, verificar quais os efeitos obrigacionais so fixados por lei. No cabe doutrina diz-lo. E, de fato, no caso da greve cumpre reparar que a lei nada estabeleceu sobre os efeitos obrigacionais. Apenas restou dito que [...] a greve suspende o contrato de trabalho. Ora, se o legislador no fixou diferena entre suspenso e interrupo e, ademais, considerando o pressuposto da experincia jurdica estrangeira, trouxe essa forma de nominao fora de um parmetro tcnico, no se pode dizer que, quando, em lei especial, referiu-se apenas suspenso, tenha acatado a classificao feita pela doutrina, que, ademais, como dito, no unnime quanto aos critrios de separao entre hipteses de suspenso e interrupo. Do ponto de vista doutrinrio, mais correto dizer que a lei de greve corrigiu uma incoerncia nominativa trazida na CLT, nada mais que isso. Alis, no pode mesmo ser outra a concluso, considerando o que diz, na sequncia, a referida Lei n. 7.783/89: [...] devendo as relaes obrigacionais, durante o perodo, ser regidas pelo acordo, conveno, laudo arbitral ou deciso da Justia do Trabalho. - grifou-se

GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, lson. Curso de direito do trabalho. Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 454. SSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituies de direito do trabalho. 21. ed. vol. 1, So Paulo: LTr, 2003. p. 490.
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Ora, o que diz a lei que os efeitos obrigacionais no esto fixados pela lei. Assim, no pode o empregador, unilateralmente, dizer que est desobrigado de pagar salrios durante a greve, pois no ter base legal nenhuma a embas-lo. E, como se est procurando demonstrar, o direito do recebimento de salrio um efeito obrigacional inegvel na medida em que, por lei, o no recebimento de salrio somente decorre de falta injustificada ao servio, ao que, por bvio, no se equipara a ausncia de trabalho em virtude do exerccio do direito de greve. evidente que o exerccio de um direito fundamental, o da greve, no pode significar o sacrifcio de outro direito fundamental, o do recebimento de salrio. A interpretao extensiva dos termos da lei, implicando a negativa ao direito de recebimento de salrios, imprpria mesmo sob o prisma das tcnicas de interpretao do direito comum, quando mais em se tratando de um direito social. evidente que a preocupao do legislador, ao dizer que a greve [...] suspende o contrato de trabalho, foi a de dar nfase preservao da relao de emprego, evitando que o empregador considerasse os dias parados como faltas ao trabalho e propugnasse pela cessao dos vnculos jurdicos. o que consta, ademais, com todas as letras no pargrafo nico do artigo 7 da Lei em questo: vedada a resciso de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratao de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrncia das hipteses previstas nos artigos 9 e 14. Interessante observar que essas garantias legais para o exerccio do direito de greve no se do sem uma contrapartida. O artigo 9 determina que:
Durante a greve, o sindicato ou a comisso de negociao, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manter em atividade equipes de empregados com o propsito de assegurar os servios cuja paralisao resultem em prejuzo irreparvel, pela deteriorao irreversvel de bens, mquinas e equipamentos, bem como a manuteno daqueles essenciais retomada das atividades da empresa quando da cessao do movimento. - grifou-se

Assim, a greve, como instituto jurdico de natureza coletiva, deve se realizar de modo a no gerar dano irreparvel ao empregador do ponto de vista de seu maquinrio. Essa situao elimina, por completo, a viso individualista que ainda insiste em assombrar a greve e mesmo a concluso de que o salrio no devido durante o perodo de parada. Ora, quem deve definir como esses servios sero executados, conforme dispe a lei, o sindicato (ou a comisso de negociao), mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador. No ser, portanto, o empregador, sozinho, que deliberar a respeito junto com os denominados empregados fura-greves. A manuteno das atividades do empregador, com incentivos pessoais a um pequeno nmero de empregados, que, individualmente, resolvem trabalhar em vez de respeitar a deliberao coletiva dos trabalhadores, constitui uma ilegalidade, uma frustrao fraudulenta ao exerccio legtimo do direito de greve. Nesse sentido, no se pode opor, no ambiente de trabalho, o direito liberal de ir e vir perante o direito de greve, cuja deflagrao se deu coletivamente. A lei, ademais, clara quanto ao aspecto de que a continuao das atividades inadiveis do empregador deve ser definida em negociao com o sindicato ou a comisso de negociao.
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Dentro desse contexto, a atuao dos trabalhadores em greve de impedir, pacificamente, que os fura-greves adentrem o local de trabalho, ou seja, a realizao do conhecido piquete, constitui parte essencial do exerccio do direito de greve. Nesse aspecto, ademais, falham os sindicatos, ao no levarem ao Judicirio, a fim de obterem uma tutela jurisdicional a respeito, a questo pertinente continuidade das atividades do empregador durante a greve sem a devida negociao com os sindicatos. Voltando ao problema do salrio, veja-se que o dispositivo do art. 9 constitui uma p de cal na argumentao contrria que se expressa neste texto. Ora, se todos os trabalhadores, manifestando sua vontade individual, deliberam entrar em greve, o sindicato, como ente organizador do movimento, deve, segundo os termos da lei, organizar a forma de execuo das atividades inadiveis do empregador. Para tanto, dever indicar os trabalhadores que realizaro os servios, os quais, mesmo tendo aderido greve, tero que trabalhar. Prevalecendo a interpretao de que a greve representa a ausncia da obrigao de pagar salrio, de duas uma, ou esses trabalhadores, que, apesar de estarem em greve e que trabalham por determinao legal, no recebem tambm seus salrios mesmo exercendo trabalho, ou, em os recebendo, cria-se uma discriminao odiosa entre os diversos trabalhadores em greve. Dito de forma mais clara, se todos os trabalhadores do setor de manuteno resolvem aderir greve, por determinao legal estaro obrigados a realizar servios inadiveis. Definiro, ento, entre si quais os trabalhadores faro os servios e mesmo podero deliberar a realizao de um revezamento para a execuo de tais servios. claro que no se poder criar entre os que estaro trabalhando, por deliberao tambm coletiva, uma diferenciao jurdica acerca do direito ao recebimento, ou no, de salrios. Veja-se o que se passa, igualmente, nas denominadas atividades essenciais. O artigo 11 da Lei de Greve dispe que Nos servios ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestao dos servios indispensveis ao atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, acrescentando o pargrafo nico do mesmo artigo que So necessidades inadiveis da comunidade aquelas que, no atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao. Ora, se cumpre aos trabalhadores em greve manter os servios essenciais, natural que, pelo princpio da isonomia, no se crie uma diferenciao entre os empregados que esto trabalhando por determinao legal, para atender s atividades inadiveis da comunidade, e os que no esto trabalhando, ainda mais porque a deliberao acerca de quem deve trabalhar no perodo da greve no uma deciso individual e sim coletiva, como estabelece a prpria Lei. Nesse sentido, repita-se: a deciso de trabalhar, ou no, no perodo de greve no pertence a cada trabalhador, individualmente considerado, da por que, tambm, se torna legtima toda forma, pacfica, de impedir que o trabalho, para alm das necessidades inadiveis, continue sendo executado, seja por vontade individual de um trabalhador, seja pela contratao, por parte do empregador, de empregados para a execuo dos servios, no se admitindo at mesmo que empregados de outras categorias, como terceirizados, por exemplo, supram as
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eventuais necessidades de mera produo dos empregadores no perodo. Assim, piquetes e at ocupaes pacficas do local de trabalho se justificam para que se faa prevalecer, em concreto, o legtimo e efetivo exerccio do direito de greve. Nunca demais lembrar que os efeitos benficos da negociao advinda da greve atingiro a todos os trabalhadores, indistintamente, e no apenas queles que de fato levaram adiante a luta pela conquista de melhores condies de trabalho. Interessante perceber, tambm, que o ato da paralisao do trabalho, a greve propriamente dita, porque aparece publicamente, acaba fazendo crer que os trabalhadores cometem uma agresso contra o empregador e mesmo contra a sociedade ao execut-la. Mas, pouco se percebe que, para chegarem greve, os trabalhadores j foram alvo de intensa violncia, embora velada. Essa inverso de anlise, alis, vem imperando em nossa realidade, em diversos aspectos, chegando ao ponto de motivar a considerao de que direitos trabalhistas so privilgios e que cumpre sociedade reprimir os grevistas, segundo tem proposto o atual reitor da Universidade de So Paulo, como se os trabalhadores no fossem, tambm eles, integrantes dessa mesma sociedade. Recentemente, a Presidncia do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, nos considerandos do Ofcio n. 306/2010-DGCA, definiu a greve como um direito dos cidados e buscou ver na Lei de Greve uma espcie de regulao da defesa dos interesses da sociedade em face dos grevistas. E, como ameaa realizao da greve por parte dos servidores, chegou mesmo a sugerir que a demora da prestao jurisdicional seria culpa dos servidores, que estariam desrespeitando o interesse pblico. Determinou, assim, o corte dos salrios dos servidores em greve como forma de punio pelo sacrifcio imposto ao pblico jurisdicionado, que teria ficado [...] frustrado em sua expectativa de soluo breve de suas lides trabalhistas [...], integradas por crditos, em sua maioria, de carter alimentar, como se o salrio dos servidores, cujo corte fora determinado, no fosse da mesma natureza. De um direito, a greve se tornou, por si, mesmo sem avaliao do contedo das reivindicaes, um ato ilcito, e, pior, segundo posicionamento advindo do interior da prpria instituio criada para a defesa dos direitos dos trabalhadores, a Justia do Trabalho. E, na perspectiva dos trabalhadores, em vez de um direito, a greve se transforma em um ato de herosmo ou ignorncia, j que se pe em risco o prprio pescoo para lutar por outros que, por medo ou desprezo, no aderem ao movimento... Interessante verificar que fora com base na Lei de Greve que a Presidncia do Tribunal fixou, unilateralmente, quais seriam as atividades inadiveis e o percentual de servidores (50%, em cada unidade) que deveriam permanecer trabalhando, contrariando, no entanto, frontalmente, os prprios termos da Lei a que se refere, a qual, repita-se, determina que essa deliberao deve ser feita de comum acordo com os trabalhadores (art. 11). O fato que as ameaas econmicas, como represlias adeso a atividades sindicais - e a greve a principal delas - para intimidar e gerar medo nos trabalhadores, constituem atos antissindicais, tais como definidos na Conveno n. 98 da OIT (ratificada pelo Brasil, em 1952), que justificam, at, a apresentao de queixa junto ao Comit de Liberdade Sindical da referida Organizao.
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A questo muito simples e como tal deve ser encarada: a greve um direito dos trabalhadores e para o efetivo exerccio desse direito, conforme garantido pelo artigo 9 da Constituio Federal, no se pode tolerar o desconto de salrio dos dias parados, salvo a partir do momento em que a greve, sendo o caso, for declarada ilegal pelo Poder Judicirio, sendo de se destacar que esse o efeito mximo que o Judicirio pode conferir greve, ou seja, no cumpre ao Judicirio determinar que os trabalhadores voltem compulsoriamente ao trabalho. A estes, unicamente, caber assumir os riscos referentes aos eventuais efeitos jurdicos pelas ausncias ao trabalho que passam, a sim, a ser injustificadas. Cumpre lembrar que, para a Organizao Internacional do Trabalho, sequer a soluo judicial da greve possvel, cumprindo s partes, de comum acordo, buscarem o mecanismo de soluo, a no ser nos casos de servios essenciais, no sentido estrito do termo, quais sejam, aquellos cuya interrupcin podra poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin, conforme definido no caso n. 1839, julgado pelo Comit de Liberdade Sindical, tratando da greve dos petroleiros de 1995. Nunca demais recordar que, no mesmo caso em questo, o governo brasileiro foi criticado pelas dispensas de 59 trabalhadores grevistas (que, posteriormente, acabaram sendo reintegrados) e pelas multas que o Tribunal Superior do Trabalho imps ao sindicato em razo de no ter providenciado o retorno s atividades aps a declarao da ilegalidade da greve. Vale acrescentar que, no que se refere aos servidores pblicos, aos quais a Constituio brasileira assegurou o direito de greve, por tradio histrica, o nodesconto de salrios em caso de greve se incorporou ao patrimnio jurdico dos servidores. Qualquer alterao nesse sentido, portanto, alm de ilegal, conforme acima demonstrado, representa um grave desrespeito aos princpios do noretrocesso social e da condio mais benfica, at porque as experincias democrticas no sentido da construo da cidadania devem evoluir e no retroceder. Em suma: s h direito greve com garantia plena liberdade de reivindicao por parte dos trabalhadores, pois, afinal, os trabalhadores em greve esto no regular exerccio de um direito, no se concebendo que o exerccio desse direito seja fundamento para sacrificar o direito prpria sobrevivncia, que se vincula ao efetivo recebimento de salrio. So Paulo, 16 de junho de 2010.

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O DILOGO SOCIAL EUROPEU Antnio Damasceno Correia* 1. INTRODUO O dilogo social europeu uma das mais importantes realidades polticas que tm vindo a ser alcanadas no mbito da actual Unio Europeia. E este desiderato manifestamente um sinal de regozijo, pelo facto de assegurar o bemestar dos trabalhadores e por manter as unidades empresariais flexveis e capazes de assegurar a sua competitividade. Contudo, o significado deste conceito aparentemente ambguo requer a sua elucidao, j que nem todos os fenmenos que tm vindo a sobressair na rea das relaes laborais se podem envolver nesta expresso. 2. CONCEITO Mas o que se entende verdadeiramente por dilogo social europeu? Com esta expresso pretendem envolver-se duas dimenses: a) Em primeiro lugar, o dilogo social europeu exprime a inteno desenvolvida pelos trs parceiros sociais europeus, isto , pelas duas organizaes de empregadores (U.N.I.C.E. e C.E.E.P.) e por uma organizao sindical (C.E.S.).1 Neste dilogo para a consensualizao bipartida englobam-se as negociaes formais e informais e acordos eventualmente celebrados entre estes parceiros sociais. A estratgia global que se encontra aqui presente visa impulsionar reformas sociais e econmicas que tornem mais justa a vivncia dos trabalhadores na Europa. b) Em segundo lugar, este dilogo social engloba tambm o modo de relacionamento - processo de consulta - entre as instituies da Unio Europeia (Parlamento, Comisso Europeia e Conselho Europeu) e os parceiros sociais, com o objectivo de implementar o modelo europeu de desenvolvimento que, como se sabe, procura combinar o desempenho econmico com o progresso social. Nesta segunda dimenso assume particular relevncia o Comit Econmico e Social Europeu (C.E.S.E.) que serve de mediador entre estes vrios interlocutores. Nesta segunda dimenso existe uma verdadeira concertao social tripartida. Vejamos agora como se iniciou e se processou o aprofundamento deste dilogo social.

* Professor da Universidade de Lisboa (Universidade Lusfona). 1 A Confederao Europeia de Quadros (C.E.Q.) tem tambm vindo a assumir uma enorme relevncia como parceiro social independente.

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3. AS ORIGENS DO ACTUAL DILOGO SOCIAL EUROPEU A concertao social no espao da Unio Europeia apareceu j tardiamente e s depois da consolidao da sua estrutura econmico-financeira. Os primeiros princpios que estiveram subjacentes ao Tratado de Roma - que instituiu a Comunidade Europeia (25.03.1957) -, no previram esta forma de aprimoramento do dilogo social. Os objectivos de carcter social no estavam sequer a par da estratgia econmica delineada. O art. 2 deste Tratado, na sua verso originria, atribuiu Comunidade Europeia a misso de aumentar o nvel de vida dos cidados. E para alcanar esta finalidade, instituiu um Fundo Social Europeu, destinado a melhorar as possibilidades de emprego dos trabalhadores e a contribuir para o aumento do seu nvel de vida (art. 3 al. i e arts. 123 a 125). Por ltimo, no que respeitava poltica social estabeleceu, apenas, que os Estados-membros deveriam esforar-se por promover a melhoria das condies de vida e de trabalho, de modo a permitir a igualizao no progresso a todos os trabalhadores (cf. art. 117). Este desiderato deveria ser atingido, pela Comisso Europeia, atravs da promoo de uma colaborao estreita entre todos os Estados-membros (art. 118). Apesar deste conjunto de directrizes, a viabilizao das realidades a eles inerentes foi lenta e quase nula at aos anos oitenta. S a partir desta altura foi notria uma evoluo significativa. Pode mesmo dizer-se que a coeso econmica e social e o aprofundamento do modelo social europeu apareceram e sedimentaramse em contra-corrente, relativamente ao fenmeno neoliberal que se divulgava na Europa Ocidental. No momento em que se comeou a revelar uma presso desreguladora e privatizadora sobre a economia e, ao mesmo tempo, deslegalizadora sobre o sistema jurdico, que os tratados e os textos fundamentais da Comunidade Europeia deram um passo significativo na consecuo dos objectivos traados de forma difusa nos anos cinquenta, isto , na estratgia de obteno de um mnimo de harmonizao social. No 1 semestre de 1984, o Ministro de Trabalho francs, Pierre Beregovoy, convidou os parceiros sociais europeus a reunirem-se com o objectivo de iniciarem um dilogo social fecundo. Nesses primrdios ficou desde logo claro que os parceiros sociais tinham posies diferentes sobre esta matria. Enquanto a C.E.S.E. era mais favorvel negociao colectiva e, portanto, se mostrava avessa interferncia de quaisquer entidades, os empregadores privilegiavam esta forma de dilogo social, com o objectivo de identificar pontos consensuais. 4. OS TRS CICLOS HISTRICOS 4.1. O I ciclo (1985-1991): Perodo das declaraes polticas Quem vai dar um impulso decisivo criao deste dilogo Jacques Delors, um poltico francs que, em 1985, empossado Presidente da Comisso Europeia e que vai cumprir trs mandatos de trs anos (1985 a 1994). A 31.01.1985, Delors convidou os parceiros sociais a reencontrarem-se para acordarem uma metodologia que permitisse encetar o dilogo social europeu. A este encontro ocorrido em Val Duchesse (Bruxelas - Blgica), seguir-se- um outro a 12.11.1985 (Val Duchesse II) que vai permitir a criao de dois grupos de trabalho que visavam dinamizar
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este dilogo.2 Estes dois grupos passaro a reunir-se regularmente e acabaro por elaborar trs pareceres, comuns s vrias sensibilidades dos interlocutores reunidos. Com estes pareceres detecta-se a inexistncia de polticas sociais europeias, d-se prioridade formao, motivao e consulta dos trabalhadores e pugna-se pelo crescimento econmico e do emprego na Europa. Em 1986, com a Assinatura do Acto nico Europeu (Luxemburgo, 17 a 28.02.1986), so aditados ao Tratado de Roma dois novos artigos (arts. 118-A e 118-B) que reconhecem um papel essencial aos parceiros sociais e vo de encontro s reivindicaes das organizaes de empregadores de pretenderem serem ouvidas no esforo da construo europeia. Em simultneo relanada a iniciativa legislativa da Comisso Europeia no mbito social, que at esta data se mantivera quase bloqueada, face ao sistema de voto baseado no princpio da unanimidade. Com a alterao deste mtodo para o sistema de voto por maioria qualificada (cfr. art.118-A), a Comisso passou a ter um papel essencial na promoo de novas regras e polticas europeias. Ainda dentro deste primeiro ciclo poltico h um segundo aspecto ou fase que adquire uma importncia crucial. Em 1989, com a aprovao da Carta Comunitria dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores por onze dos doze Estados-membros3, a Comisso v aprovado um instrumento poltico que, embora sem carcter vinculativo, estabelece obrigaes morais para os Estados subscritores e que lhes solicita que apresentem iniciativas destinadas a concretizar o teor desta carta comunitria em actos legislativos. A Comisso Europeia passa assim a deter legitimidade para emitir propostas de directiva sobre temas sociais inerentes sua competncia. Do mesmo modo, ao longo deste I ciclo poltico, tambm os parceiros sociais adoptaram pareceres, declaraes ou recomendaes sem qualquer fora vinculativa, isto , sem que integrassem disposies que assegurassem a respectiva execuo. 4.2. O II ciclo (1991/2000): a fase dos primeiros acordos-quadro Em 1991 d-se um importante passo na consecuo dos objectivos sociais na Europa. Para evitar perder-se o alcance da citada Carta Comunitria, a 31.10.1991, os Estados entenderam incluir essas normas em anexo ao Tratado de Maastricht (ou Tratado da Unio Europeia), no Protocolo relativo Poltica Social. E com este novo tratado, determina-se a obrigao da comisso em consultar os parceiros sociais (arts.138 e 139) e a possibilidade de ser suspensa a iniciativa legislativa comunitria durante o tempo em que ocorresse uma negociao entre os trs parceiros sociais.4 Com este novo passo a negociao entre os parceiros ir atingir uma nova importncia e ir ser assinado um conjunto de acordos-quadro que ir permitir passar da era poltica era das declaraes jurdicas (vide quadro 1).
2

3 4

Entre 1985 e 1995 os encontros de Val-Duchesse geraram vinte e uma declaraes conjuntas dos parceiros sociais, dois acordos cruciais e sete cimeiras de alto nvel. Apenas o Reino Unido (com o Governo de Margaret Thatcher) votou contra. O Tratado de Maastricht, que entrou em vigor a 07.02.1992, introduziu alteraes ao Tratado de Roma de 1957, que instituiu a Comunidade Europeia.

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Quadro 1: Os primeiros Acordos-Quadro firmados pelos parceiros sociais europeus

Acordos-Quadro subscritos pelos parceiros sociais europeus 1. Papel dos parceiros sociais no desenvolvimento do dilogo social Acordo-Quadro sobre a licena parental Acordo-Quadro sobre o trabalho a tempo parcial Acordo-Quadro sobre emprego na agricultura Acordo-Quadro sobre contratos a termo certo5

Data

31.10.1991

2. 3. 4. 5.

14.12.1995 06.06.1997

Janeiro/1999

Entretanto, em 1992, foi institudo um Comit de Dilogo Social, com a obrigao de se reunir trs vezes por ano e que vai implementar novos procedimentos e, sobretudo, vai garantir o seu futuro desenvolvimento. Mais tarde, j em Maio de 1998, foram criados os comits de dilogo social sectorial, que vo permitir aprofundar a um nvel mais concreto as grandes linhas orientadoras da poltica social europeia. Foram vinte e sete os comits sectoriais de dilogo social criados, para um idntico nmero de sectores econmicos.6 4.3. O III ciclo (2000/2010): a fase do aprofundamento do dilogo social Em 2000, com a Cimeira Europeia de Lisboa, a Unio adopta uma estratgia que vai representar um marco importante na evoluo da poltica social europeia. A dimenso social passa a estar presente em todos os aspectos e domnios em que as instituies europeias intervenham. O objectivo da Estratgia de Lisboa o de atingir o pleno emprego e reforar a coeso social, ao mesmo tempo que se pretende que a Europa se torne uma economia de conhecimento mais competitiva e mais dinmica. Ao mesmo tempo, pretende-se que tambm possa ser obtido um reforo do dilogo social europeu atravs das empresas, designadamente pela criao dos Conselhos de Empresa Europeus, que permitam o debate em torno de polticas que privilegiem a responsabilidade social das empresas. No fundo, atravs desta consensualizao contratual operada nas empresas ou em sectores econmicos, tem-se impedido que se legisle de forma mais vaga e abstracta.
5

Este Acordo-Quadro deu origem importante Directiva 1999/70/CE do Conselho, de 28.06.1999 que haveria de ter uma importante repercusso na legislao do trabalho portuguesa. H vrios documentos sobre estes comits sectoriais publicados pelas instituies europeias. Um dos primeiros denomina-se Industrial Relations in Europe - Employment and Social Affairs, da responsabilidade da Comisso Europeia e data de Maio de 2002.

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Contudo, continua a haver lugar para estas duas formas de regulao, uma vez que, aps o ano 2000, prosseguiu a subscrio de acordos-quadro (vide quadro 2). Quadro 2: Novos Acordos-Quadro

Acordos-Quadro subscritos pelos parceiros sociais europeus 6. 7. Acordo-Quadro relativo ao teletrabalho Acordo-Quadro sobre as condies de funcionamento para trabalhadores temporrios

Data

16.07.2002 28.11.2002

Por outro lado, na Cimeira de Laeken (Dezembro de 2001), os parceiros sociais do incio a uma nova fase de dilogo social europeu, caracterizada por maior independncia e autonomia. Gradualmente, denota-se na evoluo deste dilogo social que se passa do vazio contratualizao, da dependncia autonomia e dos acordos genricos e de carcter mais abstracto a acordos sectoriais e de empresa. Em 2009, com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa (01.12.2009), caminhou-se no sentido de viabilizar ainda mais o citado aprofundamento do dilogo social. Independentemente das profundas transformaes introduzidas por este Tratado que reformou as instituies da Unio Europeia7, tambm especificamente na temtica que agora se versa foram inseridas alteraes muito significativas. Mencionar-se-o apenas duas que merecem destaque: a) De acordo com a distribuio das competncias entre os Estadosmembros e a Unio Europeia, a problemtica da poltica social e da coeso econmica e social passou a integrar uma matria de competncia partilhada8, nos termos do art. 4 n. 2 als. b) e c) do Tratado de Lisboa9;
7

Recorde-se que, depois do Tratado de Maastricht subscrito em 1992, do Tratado de Amesterdan de 1997 e do Tratado de Nice de 2000, houve uma tentativa de criar uma Constituio Europeia. Este projecto, apesar de ter sido acordado pelos governos dos vinte e cinco Estados que na altura integravam a Unio Europeia, foi assinado em Roma (29.10.2004). Contudo, a rejeio desta Constituio, por parte do eleitorado francs e holands em referendos realizados em 2005, ps fim a este processo. No Tratado de Lisboa passam a explicitar-se trs modalidades de competncias: as exclusivas da Unio Europeia, as partilhadas entre os Estados e a U.E. e as competncias apoiadas (neste caso a U.E. pode tomar medidas ou complementar as aces tomadas pelos Estados-membros). A consulta do Tratado de Lisboa no fcil, embora ele seja apenas composto por sete artigos, trinta e sete protocolos e a Acta Final englobe sessenta e cinco alteraes que se repartem por 271 pginas do Jornal Oficial da Unio Europeia (C 306 de 17.12.2007). O art. 1 modifica o Tratado da Unio Europeia e o art. 2, que o mais volumoso, inclui clusulas que alteram o Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, o que inclui centenas de pequenas alteraes. O art. 3 versa a durao do contrato, o art. 4 faz
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b) Mas a questo essencial despoletada pelo Tratado de Lisboa foi a incluso da Carta Comunitria dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, aprovada em 1989, que passou a ser um documento juridicamente vinculativo e com o mesmo valor do Tratado da Unio Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia (Tratado de Roma de 1957).10 E na sequncia desta nova fora jurdica, este documento essencial sobre os direitos sociais fundamentais, que estabelecia apenas obrigaes morais para os Estados subscritores e que por diversas vezes tinha sido rejeitado11, acabou por entrar em vigor. Ainda no mbito da Parte III, Ttulo X, deste documento que versa a Poltica Social, o Tratado encarou a nova eficcia destes direitos como potenciadores da promoo do dilogo social entre os parceiros sociais europeus (cfr. art. 151 do Tratado). Os restantes artigos deste Ttulo X referem que a Cimeira Social Tripartida para o Crescimento e o Emprego constitui um instrumento poltico para promover o dilogo social (art. 152), reiteram que a Comisso Europeia consultar o Comit Econmico e Social Europeu (art. 156) e que lhe incumbir a promoo da consulta dos parceiros sociais e as diligncias necessrias para facilitar o dilogo social europeu (cfr. art. 154 do Tratado). Como se percebe, o Comit Econmico e Social Europeu que j detinha uma funo relevante passa a representar a pedra angular sobre a qual poder vir a frutificar este dilogo social. Por esta razo importa conhecer a sua estrutura, modo de funcionamento e o trabalho que tem vindo a realizar. 5. O COMIT ECONMICO E SOCIAL EUROPEU No dilogo social que se processa na Unio Europeia, o Comit Econmico e Social Europeu (C.E.S.E.) tem vindo a assumir uma importncia notria, j que representa um mediador entre a sociedade civil europeia e as trs instituies comunitrias (Parlamento/Conselho Europeu/Comisso Europeia). A sociedade civil est representada pelos trs grupos de interesses que preenchem os 344 lugares que integram o C.E.S.E. Estes grupos de interesses so os seguintes: Grupo I - Empregadores; Grupo II - Trabalhadores; Grupo III - Interesses diversos.
meno dos protocolos anexos, o art. 5 remete para as alteraes dos tratados que so alterados e para a respectiva renumerao do articulado, o art. 6 refere-se sua entrada em vigor e ao depsito deste tratado e, finalmente, o art. 7 alude sua redaco nas vinte e trs lnguas da Unio Europeia. Atendendo a que esta verso do Jornal Oficial da Unio Europeia apenas uma enunciao das alteraes, sugere-se a consulta de uma verso do Tratado com o articulado devidamente renumerado (por ex., Tratado de Lisboa - Verso Consolidada, Edio da Assembleia da Repblica, Lisboa, 2008). Apenas a Polnia e o Reino Unido estabeleceram reservas aplicao deste princpio, como se pode verificar atravs do stimo protocolo constante de p. 156 e 157 do Jornal Oficial da Unio Europeia. O projecto de Constituio da Unio Europeia (2004) incorporava esta Carta Comunitria dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores mas, como se referiu, foi reprovado e abandonado.

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11

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Nos dois primeiros grupos j vimos que esto presentes os trs parceiros sociais europeus (U.N.I.C.E./C.E.E.P. e C.E.S.). O terceiro grupo agrega agricultores, profissionais liberais, consumidores, ambientalistas, representantes das O.N.Gs, das cooperativas, etc.12 So estes grupos que, aps reunies e consensualizao das estratgias prprias, apresentam propostas comuns. Por esta razo se afirma que o C.E.S.E. a sede institucional de informao e representao da sociedade civil e tem por misso exercer uma funo consultiva junto das citadas instituies europeias (ver figura 1). Figura 1: A importncia do C.E.S.E. no dilogo social europeu

Parlamento Europeu Consultam-se igualmente

Comisso Europeia / Conselho Europeu

Solicita pareceres

Responde aos pedidos solicitados

Envia propostas para anlise

Responde s propostas atravs de pareceres aprovados por maioria simples

Comit Econmico e Social Europeu

5.1. A estrutura e o trabalho do C.E.S.E. Os 344 membros referidos que integram o C.E.S.E. so conselheiros nomeados por quatro anos, pelo Conselho Europeu, sob proposta de cada Estado-membro. Contudo, estes membros no exercem a sua actividade a tempo
12

Esta composio apresenta uma natureza dinmica, j que evolui quadrienalmente em funo da evoluo da sociedade civil europeia. Os membros nacionais presentes no C.E.S.E. so doze instituies, entre as quais se salientam o Conselho Econmico e Social portugus, a Associao Empresarial de Portugal, as Confederaes de Empregadores e Sindicais e ainda a Agncia Nacional para a Qualificao e para o Investimento, a Agncia para o Comrcio Externo de Portugal e o Observatrio do Q.R.E.N. (Quadro de Referncia Estratgico Nacional).

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inteiro. So profissionais nos seus pases de origem e deslocam-se sede do C.E.S.E. em Bruxelas para as reunies necessrias. Por esta razo no so remunerados embora recebam, naturalmente, subsdios de deslocao e ajudas de custo por cada dia de reunio. O C.E.S.E. compreende as seis seguintes seces especializadas (vide fig.2): Figura 2: A estrutura do C.E.S.E.
C.E.S.E.

Unio Econmica e Monetria e Coeso Econmica e Social

Mercado nico, Produo e Consumo

Transportes, Energia, Infraestruturas e Sociedade da Informao

Emprego, Assuntos Sociais e Cidadania

Agricultura, Desenvolvimento Rural e Ambiente

Relaes Externas

Como rgo consultivo o C.E.S.E. obrigado a preparar todos os anos inmeros pareceres, que so elaborados por peritos, assistidos pelos denominados grupos de estudo, cuja composio varivel e depende do grau de complexidade da consulta realizada. O que importante reafirmar que estes membros so escolhidos no seio dos trs grupos referidos anteriormente (empregadores, trabalhadores e interesses diversos). Estes pareceres depois de realizados so submetidos a aprovao em reunio plenria do C.E.S.E., que ocorre nove vezes por ano.13 Uma vez aprovados, no s so transmitidos s trs instituies europeias, independentemente de ter sido apenas uma delas a solicit-lo, como so igualmente publicados no Jornal Oficial da Unio Europeia. 5.2. Os pareceres emitidos pelo C.E.S.E. Os cerca de cento e cinquenta pareceres que anualmente so emitidos pelo C.E.S.E. assumem uma dupla dimenso (cfr. figura seguinte).
13

Para optimizar a sua funo de rgo consultivo, o C.E.S.E. procura sistematicamente o consenso, atravs de uma metodologia que tem vindo a ser denominada de compromisso dinmico.
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Modalidades de pareceres do C.E.S.E.


Por solicitao das trs instituies europeias Pareceres exploratrios

Por consulta Pareceres Por iniciativa

Alm dos pareceres por solicitao das trs instituies europeias existem ainda pareceres exploratrios, atravs dos quais o C.E.S.E. solicitado por uma destas instituies europeias a apresentar uma sugesto sobre qualquer temtica, antes de a mesma instituio se pronunciar sobre ela. Neste caso, o parecer representa um conjunto de expectativas da sociedade civil e manifesta preocupaes que normalmente (em 2/3 dos casos) so tomadas em considerao pela Comisso Europeia. Alm destes pareceres por consulta, que representam a larga maioria, existem ainda cerca de 15% dos pareceres que so realizados por iniciativa do C.E.S.E. Esta iniciativa propugnada por este comit, alm de representar um aprofundamento da democracia representativa, desempenha e patenteia a funo de autonomia de que goza esta instituio para sensibilizar os rgos de deciso da Unio Europeia (vide figura 3). 6. CONCLUSO guisa de eplogo vimos que o dilogo entre os parceiros sociais europeus sobre polticas laborais e o processo de consulta entre as instituies europeias e os empregadores/confederaes sindicais - este ltimo processo muito parecido com a concertao social tripartida ao nvel interno -, gradualmente, tm vindo a ser implementados no espao da U.E. com o objectivo de identificar matrias consensuais que ampliem e melhorem o conjunto de polticas que apresentam claros benefcios para estes mltiplos interlocutores, embora tenham especial relevo para os trabalhadores e empresrios. Como se pde verificar, ao longo da evoluo dos ciclos referidos, houve um aprofundamento de vrias temticas que, de uma forma mais alargada ou atravs de comits de dilogo sectorial, foram capazes de reforar a coeso social e evoluir do vazio para a contratualizao. Nesta estratgia implementada o C.E.S.E. adquiriu uma funo privilegiada, quer servindo de mediador nesta plataforma giratria dos interesses conflituantes, quer respondendo aos pedidos solicitados pelas instituies europeias, quer ainda apresentando propostas para eventual aprovao no Conselho Europeu. O dilogo social europeu tem, assim, permitido veicular a energia empreendedora da sociedade civil e, ao mesmo tempo, tem possibilitado a ponderao e concertao dos mltiplos interesses em jogo, de modo a possibilitar a construo de uma Europa verdadeiramente social, mais justa e humana. E neste sentido, o dilogo social tem vindo a representar um modo de aco e uma forma de pensar a Europa mais solidria.
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Figura 3: A dupla dimenso dos pareceres do C.E.S.E. 1 dimenso: Pode acrescer uma orientao comunitria Parceiros sociais emitem parecer ou recomendao (parecer exploratrio)

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Comisso Europeia (ou outra das duas instituies)

Solicitam consulta aos parceiros sociais

elaborada uma proposta para ser apresentada

Negociao entre eles 2 dimenso:

Acordo entre os signatrios

Implementa-se, segundo o costume de cada Estadomembro e a prtica dos parceiros sociais

Iniciativa dos parceiros sociais

Necessidade de estabelecer um consenso entre as partes signatrias

Formulam uma proposta

Conselho Europeu (eventual aprovao)

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O PROCESSO COMO MEIO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Elpdio Donizetti* 1. INTRODUO Ao me debruar sobre o panorama atual da cincia processual - tarefa indispensvel para desempenhar meu honroso papel na Comisso de Juristas encarregada de elaborar o novo Cdigo de Processo Civil - percebo que ganha fora a linha de pensamento que se convencionou chamar de neoconstitucionalismo e seu corolrio, o direito processual constitucional, desembocando nas correntes do neoprocessualismo (tambm chamado de formalismo-valorativo). Pretendem superada a concepo instrumentalista do processo, bem informada pela teoria circular dos planos material e processual de Carnellutti, ao fundamento de que a cincia processual no pode se olvidar da fora normativa da Constituio e da importncia dos Direitos Fundamentais. Contudo, aqueles que propugnam a cartilha do futuro se esquecem do valor do passado e, de afogadilho, terminam por violar a Constituio que vige no presente. Trata-se de uma contradio espetaculosa: defender a mxima efetividade do texto constitucional tornando-o incuo e inaplicvel. No proponho aqui uma teoria conspiratria prpria dos anos da cortina de ferro. Mas no posso deixar de, nesse momento em que so dadas (ou apagadas) novas luzes ao regramento jurdico-processual, esboar minha preocupao com o processo de transfigurao do que deveria ser a ltima trincheira na luta pela materializao do direito material - a jurisdio - em autntico balco de direitos, enquanto os demais Poderes da Repblica se desoneram mediante atos simblicos. Para esse desiderato, discorrerei brevemente sobre o panorama das discusses doutrinrias no mbito do Direito Constitucional e Processual Civil, procurando enfocar, sempre que possvel, as modificaes propostas no anteprojeto do novo CPC. Por fim, sero expostas as concluses prticas desses movimentos, notadamente no que tange ao papel reservado - ainda que implicitamente - ao Judicirio. 2. DIREITOS FUNDAMENTAIS - ALCANCE E EVOLUO Inicialmente, h que se indagar a razo do adjetivo fundamentais. Segundo Konrad Hesse, sob um ponto de vista material, os direitos fundamentais se destinam a criar e manter os pressupostos elementares da liberdade e dignidade humana. J sob um ponto de vista formal, direito fundamental aquilo que o direito positivo qualifica como tal (Konrad Hesse e Carl Schmitt). Em razo dessa dispositividade formal, os direitos fundamentais variam conforme a ideologia, a forma de Estado e de Governo e os valores consagrados no texto constitucional de cada pas1, revelando seu papel tradicional de garantir a

* Desembargador do TJMG. 1 SCHMITT, Carl. Verfassungslehre, p. 163 a 165.


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liberdade estritamente individual em face do arbtrio estatal, limitando a atuao do poder pblico. Contudo, sob o enfoque material, o contedo histrico e filosfico dos Direitos Fundamentais revela seu trao universalizante, consubstanciado na expresso direitos do homem2, prerrogativas destinadas no a determinado grupo de pessoas, mas ao prprio gnero humano.3 Informados pelo enfoque material, os direitos fundamentais de primeira gerao (na expresso de Bonavides) ou dimenso consagravam as prerrogativas das liberdades individuais da burguesia do sculo XVIII, chamados de direitos civis e polticos, titularizados pelos indivduos e oponveis sobretudo em face da atividade estatal. So exemplos dessa gerao o respeito liberdade e propriedade privada. J os direitos fundamentais de segunda gerao encontram-se ligados ao valor da igualdade material, propugnado pela luta da classe operria pelo reconhecimento dos direitos sociais, econmicos e culturais. Trata-se de direitos de titularidade coletiva. Em razo de preponderantemente exortarem o Estado ao, ao contrrio do que aconteceu com os direitos de primeira gerao, os direitos fundamentais de segunda dimenso passaram por um ciclo de baixa normatividade, observando-se que quase todos os ordenamentos flertaram com a tese da eficcia programtica ou da reserva do possvel. O efeito prtico das duas teses citadas foi exonerar, respectivamente, o Poder constituinte derivado (exercido de forma preponderante pelo Poder Legislativo) e o Poder Executivo do problema do dficit de eficcia. A terceira gerao dos direitos fundamentais foi informada pelo valor da solidariedade e compreende a defesa do meio ambiente, a autodeterminao dos povos, a proteo do consumidor, dentre outros. Por fim, os direitos fundamentais de quarta gerao, segundo Paulo Bonavides, podem ser associados s discusses que envolvem o pluralismo e a diversidade, de forma a concretizar os ditames do Estado social. Norberto Bobbio aponta tambm a relevncia dos avanos no campo da engenharia gentica e as consequncias das manipulaes do patrimnio gentico de cada indivduo.4 Paulo Bonavides sustenta tambm a incluso da paz como direito fundamental de quinta gerao. Encerrada a digresso acerca da evoluo dos direitos fundamentais, cumpre diferenci-los das garantias fundamentais, tambm objeto de positivao no art. 5 da Constituio. Direitos, como exposto, correspondem a bens e vantagens prescritos na norma, enquanto as garantias tratam dos instrumentos atravs dos quais se assegura o exerccio dos direitos. Dentre esses instrumentos encontram-se as aes constitucionais, como o habeas corpus, habeas data e demais previstas na legislao infraconstitucional, mas diretamente ligadas s garantias previstas no texto constitucional.

3 4

Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, aprovada pela Assembleia Nacional Constituinte da Frana revolucionria. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 562. A era dos direitos, p. 6.
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3. NEOCONSTITUCIONALISMO E NEOPROCESSUALISMO: BREVE ESCORO E REPERCUSSES NO TEXTO DO ANTEPROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - Neopositivismo: a premissa necessria A lei, e isso no mais se discute, perdeu seu posto de supremacia. Se, durante a segunda gerao dos direitos fundamentais, chegou-se a dizer que os dispositivos que previam os aludidos direitos consistiam em meras exortaes ao legislador, para que desse corpo normativo s conquistas ali consagradas (mera eficcia programtica), hoje o panorama doutrinrio e jurisprudencial praticamente oposto. Ocorreu uma crise do fundamento da imperatividade da lei genrica e abstrata, uma vez que a igualdade formal - criada em oposio aos privilgios da aristocracia do antigo regime - que animava a produo legislativa revelou-se insuficiente para a efetivao da prpria liberdade que almejava proteger. A neutralidade legislativa (todos sero iguais perante a lei) e, consequentemente, da jurisdio, levou a um beco sem sada, porquanto era impensvel falar em liberdade sem que se garantisse um mnimo de condies para uma vida digna. Alm disso, o positivismo clssico reduziu o Direito lei, afastando-o das ponderaes jusfilosficas, permitindo a promoo da barbrie sob a proteo da legalidade, como mostraram o fascismo italiano e o nazismo alemo. Assim, ainda que o texto normativo se mostre formalmente perfeito, no se pode concluir que o juiz deve proclam-lo como resultado (bouche de la loi), apenas resultar de um processo legislativo regular. Torna-se necessrio julgar no apenas o caso concreto, mas o prprio contedo da norma, tomando como paradigma os princpios e direitos fundamentais projetados na Constituio. - Neoconstitucionalismo Em razo das consequncias tericas do ps-positivismo, foi superada a ideia de Estado Legislativo de Direito, adotando-se o Estado Constitucional de Direito, ocupando o texto constitucional o centro do sistema normativo, dotado de intensa carga valorativa. Assim, opera-se a inverso da relao regra regulamentadora - regra de direito fundamental que se observou na fase dos direitos fundamentais de segunda gerao: no so as regras de direitos fundamentais que dependem de regulamentao para produzirem efeitos; pelo contrrio, a legislao infraconstitucional encontra nos princpios e regras constitucionais seu fundamento de validade e eficcia, em virtude da fora normativa da Constituio. Por outro lado, a subordinao das leis Constituio reclama um sistema de controle de proteo e efetivao dos direitos fundamentais, exercido preponderantemente pelo Poder Judicirio. Anota Lus Prieto Sanchs que, como resultado disso, obtm-se uma Constituio transformadora que pretende condicionar as decises da maioria, tendo como principais protagonistas os juzes e no o legislador.5

Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, p. 126-127.

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Ao confrontar as regras tradicionais (aplicveis mediante mera subsuno) com os princpios e regras de direitos fundamentais (cuja carga valorativa no absoluta demanda a tcnica da ponderao), surgiram novos postulados normativos, dentre eles o da supremacia da Constituio, interpretao conforme e o da mxima efetividade. Marcelo Novelino 6 resume assim as principais caractersticas do neoconstitucionalismo: - mais princpios do que regras; - mais ponderao que subsuno; - onipresena da Constituio em todas as reas jurdicas; - onipotncia judicial em lugar de autonomia do legislador ordinrio; - coexistncia de uma constelao plural de valores. Ressalve-se a intensa crtica que Humberto vila 7 fez ao neoconstitucionalismo, apontando a fragilidade de seus fundamentos quando analisados em face do ordenamento jurdico brasileiro:
Se existe um modo peculiar de teorizao e aplicao do Direito Constitucional, pouco importa a sua denominao, baseado num modelo normativo (da regra ao princpio), metodolgico (da subsuno ponderao), axiolgico (da justia geral justia particular) e organizacional (do Poder Legislativo ao Poder Judicirio), mas esse modelo no foi adotado, nem absolutamente com que o seja, preciso repens-lo, com urgncia. Nada, absolutamente nada mais premente do que rever a aplicao desse movimento que se convencionou chamar de neoconstitucionalismo no Brasil. Se verdadeiras as concluses no sentido de que os seus fundamentos no encontram referibilidade no ordenamento jurdico brasileiro, defend-lo, direta ou indiretamente, cair numa invencvel contradio performtica: defender a primazia da Constituio, violando-a. O neoconstitucionalismo, baseado nas mudanas antes mencionadas, aplicado no Brasil, est mais para o que se possa denominar, provocativamente, de uma espcie enrustida de no-constitucionalismo: um movimento ou ideologia que barulhentamente proclama a supervalorizao da Constituio enquanto silenciosamente promove a sua desvalorizao.

- Neoprocessualismo O estudo do processo foi influenciado por todo esse processo de valorizao da Constituio, que passou a contemplar, em um primeiro momento, a tutela constitucional do processo, que o conjunto de princpios e garantias vindos da Constituio que versam sobre a tutela jurisdicional (princpio da inafastabilidade inciso XXXV do art. 5 da CF/88), o devido processo legal (inciso LIV do art. 5 da CF/88), a exigncia de motivao dos atos judiciais (inciso IX do art. 93 da CF/88);

6 7

Direito constitucional, p. 60-61. NEOCONSTITUCIONALISMO: ENTRE A CINCIA DO DIREITO E O DIREITO DA CINCIA. Revista Eletrnica de Direito do Estado . Disponvel na internet : <http:// www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em 01.06.2010.

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e a chamada jurisdio constitucional das liberdades, que compreende o arsenal de meios previstos no texto constitucional para dar efetividade aos direitos individuais e coletivos, como o mandado de segurana, o habeas corpus, a ao civil pblica, as aes de controle de constitucionalidade etc. Partindo desse contexto, fala-se hoje no surgimento do neoprocessualismo, cujos adeptos desenvolvem o estudo dos institutos processuais a partir das premissas do neoconstitucionalismo. O movimento, na UFRS, foi chamado de formalismo-valorativo, nomenclatura que, segundo seus adeptos, d destaque para a afirmao da importncia da boa-f processual como aspecto tico do processo. Em razo desse matiz constitucional, a mencionada corrente trata os tradicionais princpios processuais como direitos fundamentais processuais, especialmente aqueles que contam com previso expressa na Constituio:
[...] o uso de terminologias como garantias ou princpios pode ter o inconveniente de preservar toda aquela concepo das normas constitucionais, sobretudo aquelas relativas aos direitos fundamentais, que no reconhece a plena fora positiva de tais normas, em suma, a sua aplicao imediata. Dessa forma, revela-se extremamente oportuno procurar substituir essas expresses terminolgicas pela de direitos fundamentais, de modo a deixar explicitado a adoo desse novo marco tericodogmtico que constitui o cerne do constitucionalismo contemporneo, a saber, a teoria dos direitos fundamentais.8

Essa evoluo no passou despercebida Comisso de Juristas do novo Cdigo de Processo Civil, que deu o nome Dos princpios e garantias fundamentais do processo civil ao primeiro captulo do novo cdigo. - Processo e direitos fundamentais - Dupla dimenso dos direitos fundamentais - Valorizao do rol de direitos fundamentais processuais previstos na Constituio Reconhece-se atualmente uma dupla dimenso das normas de direitos fundamentais: a) subjetiva: as normas de direitos fundamentais conferem direitos subjetivos, que atribuem posies jurdicas de vantagens aos seus titulares; b) objetiva: por possurem forte carga valorativa, so normas que devem informar a interpretao e a aplicao de todo o ordenamento jurdico. As normas processuais, luz do neoconstitucionalismo e do neoprocessualismo, encontram seu fundamento de validade e eficcia nas normas de direitos fundamentais. O processo deve ser adequado tutela dos direitos fundamentais (dimenso subjetiva) e estruturado conforme essas mesmas normas (dimenso objetiva - direito fundamental ao contraditrio, ampla defesa, etc...).

GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: RT, 2003. p. 100.
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Percebe-se a preponderncia do papel do magistrado para desempenhar a reconstruo do processo civil luz da Constituio. No por outra razo que o 5 do art. 461 do atual CPC conferiu ampla liberdade ao magistrado para determinar as medidas necessrias para a efetivao da tutela especfica. Para atingir os audaciosos fins almejados, a doutrina delineou o papel do magistrado da seguinte forma: a) ele deve interpretar os direitos fundamentais processuais luz da hermenutica constitucional, conferindo-lhes o mximo de eficcia; b) o magistrado poder afastar qualquer regra que se mostre contrria efetivao de um direito fundamental; c) o magistrado deve levar em considerao eventuais limitaes impostas ao exerccio de um direito fundamental por outros direitos fundamentais. A ttulo de exemplo, cabe observar o teor do art. 1 do anteprojeto do novo CPC:
Art. 1 O processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princpios fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, observando-se as disposies deste Cdigo.

Como consequncias do panorama aqui descrito pode-se mencionar o reconhecimento de um direito fundamental ao devido processo legal, mxima efetividade, a um processo sem dilaes desnecessrias, igualdade processual e participao no contraditrio. Como forma de ilustrao, transcrevem-se alguns dispositivos do anteprojeto que incorporam essa orientao doutrinria:

Mxima efetividade: Art. 4 A tutela prestada por meio do processo ser plena e, sempre que possvel, especfica, compreendendo tanto a inibio da ameaa a direito como a reparao do dano contra ele consumado. Celeridade processual: Art. 5 As partes tm direito de obter em prazo razovel a soluo integral da lide, includa a atividade satisfativa. Devido processo legal (substancial): Art. 6 As partes tm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz, e fornecendolhe subsdios para que profira decises, realize atos executivos ou determine a prtica de medidas de urgncia. Igualdade processual: Art. 8 assegurada s partes paridade de tratamento em relao ao exerccio de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos deveres e aplicao de sanes processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditrio em casos de hipossuficincia tcnica. Adaptao do procedimento - Criatividade do juiz: Art. 153, 1: Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados s peculiaridades da causa, dever o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditrio e a ampla defesa, promover o necessrio ajuste.
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Aproveitando o ensejo, ao ler a parte final do pargrafo primeiro do art. 153 do anteprojeto, lembro-me das inmeras e desnecessrias lembranas feitas ao magistrado para que observe o contraditrio antes de tomar as mais corriqueiras providncias. Ora, por fora da Constituio vigente, da LOMAN, e tambm do captulo do anteprojeto intitulado princpios e garantias fundamentais, o magistrado j sabedor do dever de promover o andamento clere do processo e da importncia da conciliao, alm dos outros deveres repetidos exausto durante o texto do anteprojeto. O art. 11 do anteprojeto diz que no poder o juiz decidir com base em fundamento a respeito do qual as partes no tiveram oportunidade de se manifestarem, ainda que se trate de matria cognoscvel de ofcio. A excelente regra, todavia, no precisa ser repetida incontveis vezes ao longo dos mais de mil artigos do novo CPC, como ocorre nos artigos 153, 1, 199, 4, 261, pargrafo nico, apenas para citar alguns. Esse vis policialesco se choca com o papel do Judicirio como protagonista da interpretao e aplicao das normas luz da Constituio. Afinal, como confiar aos magistrados tarefa to nobre se eles precisam ser advertidos a todo momento para respeitar o contraditrio, que sempre foi inerente atividade judicante desde antes do movimento de valorizao da Constituio. A questo seria simples caso fosse restrita a esses termos. Seria exemplo de mera falta de tcnica legislativa, passvel de aperfeioamento posterior. Contudo, proponho o aprofundamento da anlise das consequncias prticas do neoconstitucionalismo e as tendncias reservadas ao processo. 4. CONSTITUCIONALISMO SIMBLICO COMO NOVA TENTATIVA DE IRRESPONSABILIZAO PELO DFICIT DE EFETIVIDADE DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS: A BATATA QUENTE EST NAS MOS DO JUDICIRIO Como j exposto, com o surgimento dos direitos fundamentais de segunda gerao o Estado se viu exortado a conferir materialidade s promessas constitucionais. Em razo da insuficincia de recursos financeiros, tcnicos e humanos, tais direitos padeciam de baixa normatividade, observando-se que quase todos os ordenamentos flertaram com a tese da eficcia programtica ou da reserva do possvel. O efeito prtico das duas teses citadas foi exonerar, respectivamente, o Poder constituinte derivado (exercido de forma preponderante pelo Poder Legislativo) e o Poder Executivo do problema do dficit de eficcia. Hoje assiste-se a uma nova tentativa de exonerao, que usa o Judicirio como vlvula de escape. - Constitucionalismo simblico O professor Marcelo Neves, ao apontar a [...] discrepncia entre a funo hipertroficamente simblica e a insuficiente concretizao jurdica de diplomas constitucionais [...]9, colocou o dedo na ferida do dficit de eficcia das normas

NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica, p. 1.

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constitucionais: o furor legiferante, longe de dar concretude aos direitos fundamentais, presta-se, preponderantemente, a funcionar como libi, com o objetivo de criar a iluso de ativismo estatal e causando na prtica o adiamento da soluo dos conflitos sociais. Busca a legislao-libi conferir aparncia de presteza. Destina-se, segundo Marcelo Neves,
[...] a criar uma imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, embora as respectivas relaes sociais no sejam realmente normatizadas de maneira consequente conforme o respectivo texto legal. Nesse sentido, pode-se afirmar que a legislao-libi constitui uma forma de manipulao ou de iluso que imuniza o sistema poltico contra outras alternativas, desempenhando uma funo ideolgica.10

A acuidade do autor traz mente as corriqueiras mudanas na legislao penal que ocorrem a cada crime brbaro noticiado pela imprensa, como se novas letras no texto legal pudessem encobrir a vergonhosa omisso estatal na preveno dos delitos. Assim, de um lado o Poder Executivo banaliza o discurso da reserva do possvel, olvidando-se de que a tese s poder ser oposta efetivao dos direitos fundamentais quando provar (o nus da prova do Estado) que a efetivao da garantia trar mais danos que vantagens aos direitos fundamentais da coletividade. Por outro, o Poder Legislativo permanece em estado de letargia, cuidando de seus prprios interesses. S se movimenta quando h grande clamor popular e sua atuao se reveste de um carter ilusrio, apenas enquanto o assunto est na pauta dos jornais. No de se admirar que a doutrina que defende o neoconstitucionalismo afirma que cabe ao Judicirio a importante misso de implementar a efetividade das normas constitucionais. Como representante da classe, afirmo sem temores: ACEITAMOS A TAREFA! Nunca nos furtamos a esse ou qualquer outro papel necessrio construo do Estado Democrtico de Direito. Contudo, cabe apontar a manipulao desse papel conferido funo jurisdicional com o objetivo de frustrar os fins constitucionais. - Construes normativas e posterior desacreditao - A culpa do juiz de conhecimento geral que as discusses acerca das aes coletivas encontram-se na vanguarda da cincia processual, louvadas como importante meio de acesso justia e de economia processual. De forma coerente com tais objetivos, dispunha a redao original do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica que
[...] a sentena civil far coisa julgada erga omnes, exceto se a ao for julgada improcedente por deficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
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NEVES. Op. cit., p. 39-40.


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Contudo, de maneira injustificvel, a Lei n. 9.494/97 alterou o artigo mencionado, limitando a eficcia da coisa julgada aos limites da competncia territorial do rgo prolator. Ora, limitar a abrangncia da coisa julgada significa multiplicar demandas, contrariando os objetivos da tutela coletiva e o prprio bom senso. Percebe-se, portanto, o desinteresse do legislador com a real efetivao do acesso justia, que, por meio de sua atuao meramente simblica, promove a implementao de interesses escusos, deixando para doutrina e jurisprudncia a tarefa de limpar a lambana que fizeram no ordenamento. Melhor seria extinguirem de uma vez as aes coletivas, o que pelo menos evitaria o descrdito e a perplexidade da populao diante de uma deciso que vale apenas em determinada circunscrio territorial. A incongruncia ser ainda maior se mantida a eficcia erga omnes da deciso do incidente de resoluo de demandas repetitivas previsto no anteprojeto do novo CPC.11 Ademais, o furor legislativo irresponsvel e a ausncia de gesto adequada dos recursos pela administrao acabam por aumentar o volume de demandas do Judicirio, levando ao conhecido problema da morosidade e judicializao das relaes. Quem dentre os presentes j teve o prazer de acompanhar uma das milhares de demandas individuais que versam sobre cobrana de expurgos inflacionrios saber do que estou falando. Ocorre que a morosidade essencial ao planejamento oramentrio de entes pblicos e privados, porquanto, se exercidas, ao mesmo tempo, todas as pretenses resistidas, no sobraria sequer um centavo nos cofres daqueles que sistematicamente violam os direitos fundamentais. A perversidade do constitucionalismo simblico revela-se na tentativa de efetivao de suas promessas vazias, recaindo a responsabilidade do dficit de efetivao somente sobre os ombros do Judicirio: por um lado, exaltado por ser o mais adequado para a misso de conferir racionalidade constitucional ao ordenamento; por outro, tachado de moroso e insensvel nsia de justia da populao. 5. CONCLUSO A nova tendncia que se vislumbra com o advento de um novo Cdigo de Processo Civil um bem-vindo protagonismo da figura do juiz, embora acompanhado de uma boa dose de desconfiana da Comisso que elaborou o anteprojeto. Nesse contexto, a influncia e consolidao da hermenutica constitucional no mbito de interpretao e aplicao das normas processuais fornecer um bom arsenal para que o magistrado crie, adapte e efetive solues adequadas Constituio.

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Art. 960. Julgado o incidente, a tese jurdica ser aplicada a todos os processos pendentes que versem idntica questo de direito.

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Contudo, tais avanos no podem ser utilizados para exonerao dos demais Poderes da Repblica de suas misses, tambm indispensveis implementao prtica das normas de direitos fundamentais. Por isso, convido os profissionais e estudantes aqui presentes para cerrar fileiras contra a atuao estatal ilusria, a fim de restaurar o equilbrio e a harmonia entre os Poderes da Repblica na consecuo dos seus objetivos fundamentais.

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RAZN, RACIONALIDAD Y RAZONABILIDAD Qu los identifica y diferencia? Humberto Luis Cuno Cruz* PRESENTACIN Las discusiones acerca de lo que define a la racionalidad y el mbito de cosas sobre las que se aplica, son muy antiguas. Ello, sin embargo, no responde slo a disquisiciones meramente intelectuales, sino ms bien, al hecho concreto de que muchos de los aspectos ms problemticos en las diversas disciplinas del saber humano son mejor entendidos cuando se comprende con claridad el contenido y los usos de ese concepto en cada momento histrico. As, por ejemplo, el simple descubrimiento - de los griegos - de que la adhesin general, an unnime, a una creencia no es condicin de su verdad, signific una contribucin importantsima al pensamiento humano, pues ello dio lugar al advenimiento de la ciencia, y sta a su vez a la separacin por distincin entre razn y emocin. De este modo, los cursos de accin intelectual (razonamientos), sus mecanismos y resultados, se convierten en el ncleo del significado de razn y racionalidad. La ciencia deviene, consecuentemente, en el paradigma de la racionalidad.1 Esta racionalidad que algunos han denominado radical, termina siendo insuficiente en algn momento. Surge, entonces, la necesidad de un cambio en los paradigmas de la razn, y en ese viraje, se introducen en la discusin, figuras como la razonabilidad, la misma que a manera de una racionalidad moderada, no se contrapone a la primera, sino que la complementa, haciendo que el racionalismo lato sensu se torne en inherente a toda obra humana, dejando de estar circunscrito a un razonamiento puro de tipo lgico-matemtico reservado slo para algunas reas del conocimiento humano, y extendindose tambin a la argumentacin vlida y a la discusin crtica. No pretendemos aqu, sin embargo, revisar todo ese proceso descrito, sino solamente intentar aclarar los conceptos que se encuentran inmersos en esta discusin: razn, racionalidad y razonabilidad; buscando mostrar, con la mayor claridad posible, el contenido que en sus diversas acepciones asumen, pues su uso muy difundido - en diferentes disciplinas y contextos - hace que el significado que se les atribuye sea tambin diverso y con niveles de vaguedad que en muchas ocasiones hacen perder de vista lo que en realidad los define y los diferencia. Slo as estaremos expeditos para una coherente formulacin de posiciones en torno a las discusiones que sobre este tema se generan.

* Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa (Per). Egresado de la Maestra en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per y Miembro Colaborador de la Seccin Derecho del Instituto Riva Agero de esta misma casa superior de estudios. Miembro del Centro de Investigaciones Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de Per. 1 TAMAYO Y SALMORAN, Rolando. Razonamiento y Argumentacin Jurdica. El Paradigma de la Racionalidad y la Ciencia del Derecho. Segunda Edicin, Mxico: Universidad Autnoma de Mxico, 2004. p. 16.
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1. RAZN Generalmente entendemos por razn aquella facultad2 de conceptuar, juzgar, ordenar, relacionar y estructurar nuestras ideas, pensamientos y conocimientos; o toda accin intelectual que nos pone en contacto con la realidad, por medio de la cual topamos con lo trascendente3, es decir, como aquella actividad intelectual que nos permite comprender la realidad. La primera de estas acepciones, hace referencia a un atributo que posee el ser humano, mientras que la segunda, a la actividad que ste desarrolla - en virtud de ese atributo - para comprender la realidad. Lo que aqu haremos, sin embargo, no es apoyarnos en una u otra de esas acepciones que por lo general suelen obscurecer la nocin de razn, sino intentar definir la razn como objeto4 y a partir de ello esclarecer las ideas de racionalidad y razonabilidad. Con tal propsito, empezamos poniendo nfasis en dos ideas muy elementales pero al mismo tiempo trascendentales para sentar las bases de una definicin de razn como objeto. La primera de ellas es que la idea de razn emerge del intento de distinguir lo subjetivo de lo objetivo5, y la segunda, que lo objetivo no puede sino estar constituido por un sistema conceptual que trace algo as como un sistema de coordenadas6 expresadas en categoras lgicas7, leyes, axiomas, reglas o principios, que tengan carcter universal, y que por ello mismo no dependan de puntos de vista o creencias particulares (subjetividad). La razn, puede ser definida, entonces, como aquel sistema de coordenadas dotado de la mxima objetividad y universalidad posibles, y por encima del cual no existe posibilidad de bsqueda de mayores y mejores explicaciones, pues, como

Que puede ser entendida: a) como facultad de captar las verdades que se ofrecen a nuestra mente como evidentes y, en moral, los primeros principios de la conducta buena y, por oposicin, de la mala []; b) como facultad calculadora que, partiendo de algunas premisas dadas por ciertas, bien por convencin o bien por estar establecidas por una autoridad indiscutible, recaba analticamente las consecuencias que acaban por tener el mismo status de certeza que las premisas []; c) como facultad de conocer la naturaleza de las cosas y de extraer de este conocimiento las leyes generales que la gobiernan. [], d) como facultad que conoce y prescribe los medios adecuados para obtener el fin dado []. DE: BOBBIO, Norberto. La Razn en el Derecho (Observaciones Preliminares). En: doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 2, 1985. p. 23.

5 6

RECASNS SICHES, Luis. Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1956. p. 130. Esto es, definir eso que hallamos al toparnos con lo trascendente, o lo que es lo mismo, definir las propiedades del ente en cuanto tal. NAGEL, Thomas. La ltima Palabra. Barcelona: Editorial Gedis, 2000. p. 35. DA COSTA, Newton C.A. Lgica Inductiva y Probabilidad. Per, Lima: Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima y Fondo de Cultura Econmica, 2000. p. 53. Entiendo aqu por lgica, cualquier sistema estructurado de categoras que permitan determinar algn tipo de validez o correccin.

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el ojo, que lo ve todo, menos a el mismo8, es el principio de toda explicacin y sobre el se fundan todos los juicios vlidos o correctos. Y en tal sentido, puede servir como un tribunal de apelaciones no slo contra las opiniones aceptadas y los hbitos de nuestra comunidad, sino tambin contra las peculiaridades de nuestra perspectiva personal.9 Si la idea de razn como objeto parece asomarse con cierta claridad hasta el momento, lo que an no parece percibirse de la misma manera, es la idea de objetividad, y aquello sin esto siempre tendr un velo ensombrecedor. Ello nos obliga a explicarla con mayor detalle. a) Objetividad y orden La objetividad queda claramente definida por la idea de un orden independiente de observaciones y observadores particulares (subjetividad). Por lo tanto, slo si partimos de eventos observables regidos por patrones iguales y permanentes, podremos descubrir el orden que los gobierna y a partir de ello formular las coordenadas, leyes, axiomas o reglas, que permitan explicar dichos eventos con objetividad, es decir, con aspiraciones de generalidad o validez universal. No obstante lo referido, es importante tener presente, que si bien nada garantiza que ese orden exista, o que, de existir, podamos descubrirlo mediante la combinacin de la percepcin y el pensamiento; cuando s es descubierto, como ha ocurrido en varias ramas de las ciencias naturales, el planteo de que l ha sido impuesto por las condiciones de nuestra propia experiencia es absolutamente implausible (sin tener en cuenta el planteo, mucho ms implausible, de que ha sido impuesto por consenso).10 En conclusin, es el orden decodificado - con pretensin de universalidad al observar el patrn que rige los eventos, lo que constituye lo objetivo, y ste se expresa en leyes, reglas, principios, etc. Por ello, todo aquel juicio que no encuentre respaldo en cualquiera de las expresiones de ese orden universal, es calificado como Subjetivo, pues slo puede responder a un criterio o punto de vista particular o a un criterio cuya generalidad responde a un simple acuerdo consensuado. Es precisamente esta idea de objetividad lo que hizo - en el mbito jurdicopoltico - que la expresin superioridad del gobierno de las leyes sobre el gobierno de los hombres, sea interpretada por la doctrina racionalista como la prueba de la superioridad del gobierno de la razn, pues la ley no tiene pasiones [subjetividad] que se encuentran en cambio en toda alma humana.11 b) El contenido de la razn Lo expresado hasta aqu podra hacernos pensar que slo se puede hablar de razn en el caso de las matemticas, la lgica o las ciencias naturales, por
8

9 10 11

GAMARRA GMEZ, Severo. Lgica Jurdica: Principio de Razn Suficiente. Lima: Fondo Editorial de la unmsm, 2004. p. 38. NAGEL, Thomas. Op. cit., p. 15. Ibid., p. 108-109. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 24-25.
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presentarse en ellas regularidades controlables; pero ello no significara sino reducir su contenido, pues, si bien su manifestacin ms caracterstica se encuentra en la ciencia, no deja de tener expresin en otros campos o disciplinas, como los juicios de carcter moral, cuya justificacin puede encontrar sustento en los mtodos o procedimientos de lo que se ha denominado razn prctica. Optar por asignar un contenido restringido a la razn, implicara no slo estrechar lo esencial de ella a ciertos modos particulares de operar con el intelecto, sino y sobre todo esterilizarla, amputndola y embotando su dimensin decisiva12, es por ello que Nagel, con acierto, sostiene que el contenido de la razn puede ser bastante rico, incluyendo mtodos firmes de justificacin emprica de creencias y distintos tipos de razn prctica y justificacin moral; o puede ser muy austero, y limitarse a principios lgicos y no mucho ms.13 Considerando que no existe mayor dificultad en comprender el contenido de la razn de tipo lgico-matemtico, nos referiremos solamente al contenido de la razn en los juicios ticos o morales, que es lo que genera controversias permanentemente. c) Razn en los juicios ticos o morales Est claro que nuestra definicin de razn abarca tambin la posibilidad de hallar una para la evaluacin de los juicios ticos o morales, pero tambin es claro que esta razn no se expresa en los mismos trminos en los que lo hace la razn en la ciencia. Por ello, la interrogante de cul es la peculiaridad de la razn en el marco de juicios ticos o morales? surge de inmediato, y muy pocas veces es contestada satisfactoriamente por quienes se refieren a ella, pues generalmente se limitan a sostener su posibilidad y ejemplificarla en trminos particulares y poco clarificadores. Aqu trataremos de ir superando esa limitacin e intentaremos expresar en trminos generales esa peculiaridad, lo que no ser posible si antes no percibimos con claridad que la naturaleza real de la razn no se encuentra en la creencia en un conjunto de proposiciones fundacionales, ni siquiera en un conjunto de procedimientos o de reglas para obtener inferencias, sino en cualquier forma de pensamiento respecto de la cual no existan alternativas14 con iguales pretensiones de universalidad y de constituirse en el principio de toda explicacin. Por la forma en que acabamos de exponer la naturaleza de la razn, pareciera estarse generando una contradiccin con la definicin que de ella consignamos ms arriba. Sin embargo, esto no es as, pues lo que se pretende destacar en el prrafo precedente, no es que las proposiciones fundacionales, procedimientos o reglas, no formen parte de la razn como objeto, sino, que tambin forman parte de ella, otros tipos de pensamiento que no necesariamente estn expresados en ese tipo de formas, siempre que constituyan el ltimo marco de referencia con validez universal al que se pueda apelar.

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RECASENS SICHES, Luis. Op. cit., p. 130. NAGEL, Thomas. Op. cit., p. 29. Ibid., p. 79.
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Lo dicho cobra especial relevancia cuando de la razn en los juicios ticos o morales se trata, pues para nadie es un secreto que fuera de las ciencias formales como las matemticas y la lgica, lo incierto es la regla; ni que el razonamiento moral no es reducible a una serie de pasos autoevidentes.15 Pero, que ello sea as, no significa que se deba abandonar todo intento de bsqueda de parmetros que nos permitan dotarla de un mximo de objetividad posible. Dicha bsqueda debe partir de la idea bsica de que el pensamiento moral es intersubjetivo, lo que por supuesto no constituye la solucin al problema, sino por el contrario, es precisamente en este punto donde se hace ms difcil discernir el camino a seguir, pues si bien podra admitirse con cierta facilidad que un sistema de razones debera otorgar algn tipo de valor, objetivo y subjetivo, a las personas y a sus intereses, no resulta tan fcil definir una sola forma de hacer esto de modo claramente correcto, ya que, sin duda, hay otras formas, incluso no inventadas an, que son superiores a aquellas inventadas hasta el presente.16 Reconocida esta relatividad y ubicados en este nuevo punto de partida, debemos empezar por aceptar que no disponemos de ningn mundo inteligible que nos proporcione unas ideas listas para ser usadas en nuestra bsqueda, de modo que no tenemos otra opcin que inventar verdades prcticas. Estos es: si uno no confa en la idea de que es posible algn tipo de intuicin moral de aquellas verdades prcticas, no puede esperar descubrirlas en s mismo, sino que slo puede esperar encontrarlas a travs de procedimientos de argumentacin que nos exijan adoptar el punto de vista de otros. Estos procedimientos que buscan la fundamentacin racional de los juicios morales han sido formulados, efectivamente, desde diversas perspectivas, entre las que destacan por ejemplo: las teoras de Jrgen Habermas (consenso fctico), de John Rawls (consenso hipottico), o la del mismo Robert Alexy, quien expone las ideas bsicas de la teora del discurso de Habermas como una teora procesal de la correccin prctica, en busca de lograr una depurada teora o modelo de argumentacin capaz de garantizar la racionalidad y de suscitar el consenso en torno a las decisiones, o para expresarlo en trminos perelmanianos - con lo que no quiero decir que tengan el mismo contenido -, de suscitar su aceptabilidad. No nos detendremos aqu a revisar estas propuestas, pues su tratamiento escapa a los fines del presente trabajo. Slo dir, para concluir este punto, que si bien la relatividad - por superables - de los procedimientos argumentativos tendientes a dotar de racionalidad a los juicios morales hace que carezca de sentido la bsqueda de la forma del razonamiento tico o moral, no es precisamente ello lo que los diferencia del conocimiento cientfico, en tanto que en la actualidad, ni siquiera en ste se acepta la inmutabilidad de sus procedimientos y conclusiones. 2. RACIONALIDAD Es evidente la estrecha vinculacin existente entre las expresiones razn

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Ibid., p. 115. Ibid., p. 134.

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y racionalidad, pues tal como afirma Ruano17, esta ltima no hace sino referencia a un estado, como consideracin esttica de la razn, - mientras que la expresin racionalizacin hara referencia a un proceso, como consideracin dinmica de ella. Si bien lo dicho no constituye una definicin de racionalidad - tarea bastante difcil debido a la anfibologa y multivocidad de este concepto - nos dota de un elemento importante que nos podra permitir ensayar uno posteriormente. Lo mismo sucede cuando se afirma que no obstante la dificultad de definir la racionalidad, su caracterizacin permite rastrear una unidad comn, derivada de un rasgo compartido por todo tipo de racionalidad: su potencial de dominio de la realidad; o cuando se sostiene la idea de que la racionalidad consiste en un mtodo; un mtodo que en cuanto tal presupone ciertas capacidades de reflexin y de lenguaje y que est dirigido al dominio consciente de la realidad.18 Popper, refirindose al racionalismo, sostiene que este concepto supone [] la idea de que nadie debe ser su propio Juez, y tambin la idea de imparcialidad. (Esto se halla ntimamente relacionado con la idea de la objetividad cientfica []). La fe en la razn - contina refiriendo este autor - no solamente es una fe en nuestra propia razn, sino tambin - y ms an - en la de los dems.19, pues el racionalismo se halla ntimamente relacionado con la creencia en la unidad del gnero humano.20 Si reunimos los aspectos hasta aqu descritos en torno a la racionalidad, observaremos que stos, no son sino, expresin de los elementos que configuran el concepto de razn que consignamos ms arriba, esto es: un sistema de coordenadas dotado de la mxima objetividad y universalidad posibles, sobre el que se fundan todos los juicios vlidos o correctos. Entonces resulta indistinto usar las expresiones razn y racionalidad? En principio habra que decir que s, pues no existira inconveniente alguno en utilizar expresiones tales como razn jurdica o racionalidad jurdica, razn instrumental o racionalidad instrumental. Adems, no debemos perder de vista que lo racional es simplemente aquello que est dotado de razn. Sin embargo, parece ser que la expresin racionalidad tiende a ser empleada en contextos en los que se dota a la razn de un contenido ideolgico, es decir, se la vincula a una concepcin, visin o ideologa determinada del mundo, de un rea del conocimiento o un aspecto de ella. As tenemos: racionalidad econmica utilitaria, racionalidad histrica marxista, racionalidad jurdica con arreglo a valores, racionalidad jurdica instrumental, etc. Por su lado, el empleo de la expresin razn, parece pretender reservarse para contextos en los que se desea dotar a este concepto de la mayor abstraccin y generalidad posibles, y transmitir la idea de una objetividad, unicidad y universalidad totales, libre de cualquier contaminacin ideolgica que pudiera
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RUANO DE LA FUENTE, Yolanda. Racionalidad y Conciencia Trgica, La Modernidad Segn Max Weber. Madrid: Editorial Trotta S.A., 1996. p. 62. Ibid. , p. 62. POPPER, Karl R. La Sociedad Abierta y sus Enemigos. Barcelona: Ediciones Paids S.A., 2006. p. 451. Ibid., p. 445.
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hacerla ver como relativa. Por ejemplo: razn sustantiva, razn formal, razn jurdica, razn poltica, razn de Estado, etc. No podemos, por tanto, afirmar que el uso indistinto de estas expresiones sea incorrecto, por el contrario, as lo haremos en adelante; ni tampoco pretendemos sostener que la razn est desligada necesariamente de toda ideologa. Lo nico que aqu hacemos notar es la tendencia que parece existir al momento de hacer empleo de esas expresiones, pues tal como sostiene Aarnio, las races de la racionalidad [y lo mismo cabra decir de la razn] se encuentran en nuestra cultura, es decir en las formas como usamos este concepto en el lenguaje ordinario.21 Y es precisamente ello, lo que ha dado lugar al uso multiforme, abuso y hasta mal uso22 de los trminos razn y racionalidad, consecuencia de lo cual, no se pueda hablar de la razn o la racionalidad, sino solamente de tipos o formas de ellas. 3. CLASES DE RAZN O RACIONALIDAD A medida que vayamos refirindonos a cada uno de los tipos de razn o racionalidad, nos iremos percatando que muchas de las clasificaciones existentes en la literatura relativa a este tema, pueden ser identificadas y reducidas a unas pocas, y ello nos permitir tener una visin ms clara de su conceptualizacin y empleo, sin perdernos en la multiplicidad de denominaciones que los diferentes autores les asignan. Empezaremos refirindonos a la distincin ms comn que surge a partir de los modos fundamentales con los que opera la razn. Me refiero a la razn terica y la razn prctica. a) Razn terica La razn es terica cuando quiere saber las causas y las razones por las cuales ocurren las cosas; esto es, en trminos generales, cuando conoce.23 Dicho de otra manera, la razn es terica, cuando busca mediante el ejercicio intelectual, conocer la naturaleza, cualidades y relaciones - expresadas en leyes, axiomas, conceptos, etc. - de un determinado objeto. Su denotacin conceptual, se circunscribe al uso explicativo y comprensivo de la razn, y es por ello que slo se limita a determinar su objeto, sin relacionarse con l. Lo que se pretende destacar con esta afirmacin, es que a travs del conocimiento terico no actuamos ejerciendo algn cambio en la realidad, sino que nos limitamos a determinar los objetos de acuerdo a ciertos conceptos y reglas del entendimiento.24

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AARNIO, Aulis. Lo Racional Como Razonable, Un tratado sobre justificacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 251. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 18. HOYOS, Luis Eduardo. La Filosofa Prctica de Inmanuel Kant. En: Lecciones de Filosofa, Diversidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 223. Ibid., p. 223.

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En conclusin, la razn terica o teortica, busca la adecuacin entre la cosa u objeto que se pretende conocer y el entendimiento humano25, o lo que es lo mismo, busca el dominio consciente de la realidad, intelectualmente. b) Razn prctica La razn prctica es la razn en su uso prctico (moral) o funcin prctica, y en tal sentido, se dirige a la eleccin de acuerdo con la ley moral y, cuando ello es fsicamente posible, a la realizacin de la decisin en la accin.26 A diferencia de lo que sucede con la razn terica, la razn prctica s se relaciona con su objeto, convirtindolo en realidad, pues el conocimiento prctico es aquel que tenemos con relacin a la facultad que determina nuestras acciones en conformidad con ciertos motivos, razones o principios para actuar. Esa facultad activa y generadora es una voluntad racional que nos permite presuponer que sabemos lo que hacemos cuando actuamos.27 En conclusin, la razn prctica, busca la adecuacin racional de la operacin con el principio rector de la inclinacin apetitiva28 dirigida a alcanzar un fin, es decir, se busca el dominio de la realidad a travs de la accin, o si cabe la expresin, una razn para la accin. c) Razn en sentido fuerte y en sentido dbil Bobbio29 sostiene que el trmino razn se usa predominantemente en sentido fuerte, como la facultad que es propia del hombre (el hombre animal racional de la tradicin clsica) de captar la esencia o naturaleza de las cosas, de establecer los nexos necesarios entre los entes de un conjunto y de recabar de ah las leyes de conducta absolutamente vinculantes. En cambio, - agrega - se usa predominantemente en sentido dbil, cuando se hace referencia a la capacidad de razonar en todos los distintos sentidos en que se habla de razonamiento, como inferencia, como clculo, como argumentacin, etc. Desde el punto de vista jurdico, entonces, la razn en sentido fuerte o razn sustancial, sera la que crea, descubre o revela el Derecho, es decir, las reglas a las que el hombre racional debe atenerse, y no se limita a indicarlas, sino que las pone, propone o impone. Mientras que la razn en sentido dbil o razn formal, sera aquella que, una vez establecidas las reglas, las aplica al caso concreto y para ello se vale de los procedimientos descritos o regulados por la lgica, por la tpica, por todas las disciplinas que tienen por objeto las operaciones mentales que se pueden hacer entrar en el concepto de razonamiento.

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VALLET GOYTISOLO, Juan. Santo Tomas de Aquino y La Lgica de lo Razonable y de la Razn Vital e Histrica. En: Anuario de Filosofa del Derecho, Nmero 4, Tomo XIX, Madrid: Grficas Uguina-Caunedo, 1976-1977. p. 21. COPLESTON, Frederick. Historia de la Filosofa. Vol. VI, Barcelona: Editorial Ariel S.A., 2004. p. 292-293. HOYOS, Luis Eduardo. Op. cit., p. 223. VALLET GOYTISOLO, Juan. Op. cit., p. 21. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 18-19.
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Esta distincin bobbiana que identifica la razn en sentido fuerte o sustancial con la razn legisladora o creadora de Derecho, y la razn en sentido dbil o formal con la razn juzgadora o aplicadora de Derecho, no parece ser la ms adecuada, pues, tal como ya lo hizo notar Pattaro, el punto de partida asumido para su formulacin es equivocado. Este ltimo autor considera que los dos modos de concebir la razn son en realidad la razn cientfica y la razn prudencial. Hasta aqu, la diferencia con el planteamiento de Bobbio podra parecer slo terminolgica, pues, fcilmente podramos vernos tentados a identificar razn fuerte con razn cientfica y razn dbil con razn prudencial. Ello slo sera correcto si entendiramos por razn fuerte una razn pura y objetiva de tipo matemtico, y por razn dbil una razn dialctica que justifica lo razonable, pero ste no es el contenido que Bobbio les asigna. Sin embargo, lo esencial de la crtica de Pattaro radica fundamentalmente en hacer notar que tanto en el momento del descubrimiento de los principios como en el momento de su aplicacin, existen principios de la ciencia (razn fuerte) y existen principios de la prudencia (razn dbil). En sustento de lo referido, afirma por ejemplo, que de la nocin de naturaleza de la cosa que Bobbio reserva al momento del descubrimiento de los principios, se puede hablar tanto desde una perspectiva de razn en sentido fuerte como desde una perspectiva de razn en sentido dbil: en el primer caso, la naturaleza de la cosa es un principio o una esencia necesaria, inmutable, fuera del espacio y del tiempo, mientras que en el segundo, la naturaleza de la cosa es la peculiaridad del caso concreto, reveladora ciertamente de un principio que le es inmanente, principio que, sin embargo, preside el dominio de los contingente y que, por tanto, es objeto de conocimiento de la prudencia, no de la ciencia. Del mismo modo, refirindose al momento de la aplicacin, sostiene que existen aplicaciones, mediante razonamiento, tanto de la razn en sentido fuerte (en este caso, el razonamiento es ntegramente deductivo) como de la razn en sentido dbil (en este caso, en el razonamiento entra tambin un componente intuitivo).30 Entonces, la razn en sentido fuerte no sera sino la razn cientfica y la razn en sentido dbil no sera sino la razn prudencial, con la salvedad de que la primera no se identificara solamente con la fase creadora (razn legisladora) del Derecho, ni la segunda lo hara solamente con la fase de aplicacin (razn juzgadora) del Derecho, sino que ambas podrn manifestarse tanto en el momento del descubrimiento como en el de aplicacin de los principios rectores del Derecho. d) Racionalidad con arreglo a fines y con arreglo a valores Esta distincin tiene origen en la teora de la accin social de Max Weber, quien luego de referir que dicha accin se encuentra orientada por las acciones de

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PATTARO, Enrico. La Razn en el Derecho, Comentario a Norberto Bobbio. En: doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 2, 1985. p. 148.
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los otros, sostiene que la misma puede estar dotada de racionalidad en los siguientes sentidos: 1) racional con arreglo a fines; 2) racional con arreglo a valores; 3) afectiva, y; 4) tradicional.31 Aqu, por obvias razones, slo nos ocuparemos de las dos primeras. La racionalidad con arreglo a fines, supone un sujeto que busca concientemente alcanzar un fin determinado, y en esa tarea, su accin se encuentra condicionada por una ponderacin racional de los medios que permitiran alcanzarlo y las consecuencias que de ello se pudieran generar. Es decir, se constituye en gua de la toma de decisiones para actuar. Procedimentalmente hablando, este tipo de racionalidad implica: en primer lugar; que el agente debe indagar acerca de las consecuencias que se siguen de la realizacin de las distintas acciones. En segundo lugar, que debe seleccionar la consecuencia que prefiere producir. Y, finalmente, bastara con realizar aquella accin conducente a tal consecuencia.32 Este sopesar medios, fines y consecuencias, hace que sea denominada tambin racionalidad instrumental, pues lo que en ltima instancia se busca es justificar las acciones que me permitan alcanzar el fin o fines perseguidos. No importa, entonces, el contenido valorativo del fin propuesto, sino, que la toma de decisiones para actuar sean las ms correctas, pues como afirma Segura, en este caso la razn implica simplemente cules son los medios para alcanzar un determinado fin pero no dice por qu hay que perseguir tal fin.33 Es sta, por tanto, una racionalidad de tipo procedimental o formal, que por ello mismo admite gradacin en su calificacin, y por ende, asume un carcter relativo. Esto quiere decir, que una accin conforme a este criterio, podra calificarse como ms o menos racional o irracional34; lo que, por supuesto, no excluye las categoras de completamente racional o irracional. En cambio, la racionalidad con arreglo a valores, tiene lugar cuando el sujeto orienta su accin por la creencia consciente en el valor - tico, esttico, religioso o de cualquier otra forma como se le interprete - propio y absoluto de una determinada conducta, sin relacin alguna con el resultado, o sea puramente en mritos de ese valor.35 En este caso, entonces, el sujeto acta porque tiene conviccin con el valor que gua su actuacin y no porque su decisin de actuar en tal o cual sentido est condicionada por un fin o sus consecuencias. Eventualmente, incluso, las consecuencias de su actuar podran resultarle nefastas. Y, es, sin duda, esta caracterstica, la que hace que se la denomine tambin racionalidad material o sustancial.

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WEBER, Max. Economa y Sociedad. Esbozo de Sociologa Comprensiva. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, Segunda Edicin en Espaol de la Cuarta en Alemn, 1964. p. 20. CALVO SOLER, Ral. Uso de Normas Jurdicas y Toma de Decisiones. Barcelona: Editorial Gedisa S.A., 2003. p. 18. SEGURA ORTEGA, Manuel. La Racionalidad Jurdica. Madrid: Editorial Tecnos S. A., 1998. p. 19. Ibid. , p. 20. WEBER, Max, Op. cit., p. 20.
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Su carcter absoluto hace que se la pueda calificar de incondicional, en la medida en que la accin se realiza sin tomar en consideracin ningn tipo de circunstancia y porque ella slo puede ser calificada como racional o irracional; es decir, no se podra hablar de diferentes grados de racionalidad o irracionalidad, pues, la accin no puede ser ms o menos racional o ms o menos irracional. 4. RAZONABILIDAD Aunque lo razonable y lo racional son, ambas, propiedades que se desprenden de la razn, no son identificables por completo. Y si bien - como ya se hizo notar - no existe inconveniente alguno en emplear indistintamente las expresiones razn y racionalidad, no sucede lo mismo con las expresiones razn y razonabilidad, pues el contenido denotativo de la racionalidad difiere del de la razonabilidad. Refirindose precisamente a esta distincin, Perelman 36 afirma que mientras las nociones de razn y de racionalidad se vinculan a criterios bien conocidos de la tradicin filosfica, como las ideas de verdad, de coherencia y de eficacia, lo razonable y lo irrazonable estn ligados a un margen de apreciacin admisible y a lo que, excediendo de los lmites permitidos, parece socialmente inaceptable. En igual sentido, von Wright37, sostiene que la racionalidad [] tiene que ver primariamente con la correccin formal del razonamiento, con la eficacia de los medios para un fin, la confirmacin y la puesta a prueba de las creencias. Est orientada a fines. [] Los juicios de razonabilidad, a su vez, estn orientados a valores. Ellos se ocupan de la forma correcta de vivir, de lo que se piensa que es bueno o malo para el hombre. La racionalidad se entiende, entonces, como ordenacin o sistematizacin bsicamente metodolgica38, es decir, como referencia a una razn pura, formal y objetiva de tipo matemtico, cuya manifestacin es una forma de razonar apodctica que se fundamenta en la demostracin y concluye en premisas verdaderas o falsas.39 En este sentido, la inferencia lgica (deductiva) es siempre racional. [] As, pues, toda cadena de razonamiento que procede deductivamente desde unas premisas a la conclusin es racional. Esto significa que la justificacin interna a la que se refiere Wroblewski es siempre racional en este sentido de la palabra.40

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PERELMAN, Chaim, cit. por ATIENZA, Manuel. Para una Razonable Definicin de Razonable. En: DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, N. 4, 1987. p. 191. VON WRIGHT, George Henrik, cit. por GARZN VALDS, Ernesto. Puede la Razonabilidad ser un Criterio de Correccin Moral?, En: DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 21-II, 1988. p. 164. RONDINEL SOSA, Roco. Racionalidad o Razonabilidad en el Derecho?. En: Revista de derecho y Ciencia Poltica, Vol. 56 (N. 1- N. 2), Lima: Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM, 1999, p. 473. ARISTTELES, cit. por RONDINEL SOSA, Roco. Op. cit., p. 473. AARNIO, Aulis. Op. cit., p. 247.

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A la razonabilidad, en cambio, se la hace depender de la nocin de aceptacin, la misma que fue introducida por el propio Perelman en su Nueva Retrica, y cuya idea central se encuentra en la sustitucin del requisito de la prueba de la racionalidad de las proposiciones valorativas por el requisito de la aceptacin, lo que conduce a no pretender prioritariamente, encontrar una verdad demostrable, sino ms bien, aceptable, es decir, razonable.41 Entonces, una decisin ser razonable cuando sea aceptada por una determinada comunidad (auditorio), que por ello mismo, se constituye en su parmetro normativo, pues ser ella la que evaluar las razones - expuestas mediante proceso argumentativo - que justifiquen esa decisin, para luego aceptarla o no como razonable. Hasta aqu, la distincin entre racionalidad y razonabilidad parece estar clara, pero slo en cuanto al sentido estricto de ambas nociones se refiere. La dificultad mayor sobreviene, cuando se las considera en sentido amplio. Atienza42, por ejemplo, refirindose a la razonabilidad en sentido amplio, afirma que en este sentido, todas las decisiones deben ser razonables. Es decir, la razonabilidad operara - segn este autor - como un lmite o criterio general que afectara tanto a las decisiones propiamente razonables como a las estrictamente racionales, y por tanto, se podra clasificar a las decisiones jurdicas en tres grupos: 1) las razonables pero no estrictamente racionales; 2) las razonables y estrictamente racionales; 3) las no razonables (sean o no estrictamente racionales). A pesar de ser sta, una de las propuestas ms aceptadas que se han formulado al respecto, no la compartimos por completo. Ello, por supuesto, genera el enorme compromiso de explicar las razones de nuestra discrepancia y de argumentar a favor de nuestra posicin. Para tal efecto, y con el objeto de exponer lo ms didcticamente posible nuestras ideas, recurriremos a las definiciones de racionalidad y razonabilidad, tanto en sentido estricto como en sentido amplio, como herramientas: a) Racionalidad en sentido amplio, es aquella que se identifica con la nocin de razn, por ello cuando se habla de racionalidad en ese sentido, se hace referencia a toda la gama de derivados de la razn, es decir, se puede entender como racional a lo estrictamente racional, a lo razonable en sentido estricto y a lo razonable en sentido amplio. En este aspecto no existe discrepancia alguna con Atienza, pues l mismo sostiene que la idea de que part(e) es que lo razonable tambin es racional (tomada esta expresin en un sentido amplio).43

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El razonamiento sera el siguiente: a) las proposiciones que son evidentes (v.g. las deducciones lgicamente correctas) deben ser aceptadas necesariamente; pero no necesariamente tienen que aceptarse las proposiciones que no son evidentes (v.g. las que se basan en valores); b) lo que es evidente es, por ello mismo, racional; pero lo que no es evidente no est, por esta sola razn, privado de racionalidad, pues podra ser razonable. En: WINTGENS, Luc J., Retrica, Razonabilidad y tica. Un Ensayo sobre Perelman, En: DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, N. 13, 1993. p. 198. ATIENZA, Manuel. Op.cit., p. 192-193. Ibid., p.193.

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b) Racionalidad en sentido estricto, es aquella que se hace evidente siguiendo solamente un proceso de razonamiento formal lgico deductivo y por ello mismo es aceptada necesariamente. Por lo tanto, no es necesario recurrir a ningn criterio de razonabilidad para hacerla aceptable, ni mucho menos identificarla innecesariamente con la razonabilidad en ninguno de sus sentidos. Descartamos por esta razn a las decisiones razonables y estrictamente racionales que Atienza propone en su clasificacin, pues confunde la racionalidad en sentido estricto - que adems abandonara su calidad de estricto - con una razonabilidad, que no sera ni la razonabilidad en sentido estricto ni la razonabilidad en sentido amplio de nuestra clasificacin, precisamente porque carece de todo elemento que la haga identificarse como razonabilidad. Para entender mejor este punto, es importante percibir con claridad, que en la lgica formal - en que se ampara la racionalidad -, los datos se presentan como claros y evidentes, mientras que a travs de la argumentacin - mtodo que permite establecer lo razonable - se busca alcanzar la adhesin sobre lo que no es evidente sino slo aceptable. Entonces, si una argumentacin jams puede procurar la evidencia y no es posible argumentar contra lo que lo es [], la argumentacin no puede intervenir ms que si la evidencia es discutida.44 Por lo tanto, slo se puede buscar una aceptacin razonable de aquello que no es estrictamente racional, contrario sensu, lo que es estrictamente racional es evidente y no sindole necesario recurrir a la argumentacin no puede ser calificado simultneamente como razonable. Adems, aceptar esta posicin de Atienza nos llevara al absurdo de afirmar que se puede hablar de la razonabilidad en tres sentidos: a) como razonabilidad en sentido estricto, b) como razonabilidad en sentido amplio; y, c) como racionalidad en sentido estricto. Lo cual desnaturaliza por completo no slo la denominacin terica de ambas, sino tambin su utilizacin prctica. c) Razonabilidad en sentido amplio, es aquella que luego de agotados los criterios de un proceso de razonamiento formal lgico deductivo, no logra hacerse evidente y por ende tampoco aceptable, cosa que slo se alcanza luego de recurrir a criterios de apreciacin admisible propias de la razonabilidad en sentido estricto. En otras palabras, una decisin razonable en sentido amplio, es aquella que amerita en un primer momento el empleo de criterios propios de la racionalidad en sentido estricto, y no siendo stas suficientes para justificarla, pasa en un segundo momento a utilizar - como complemento - criterios propios de la razonabilidad en sentido estricto. Es decir, es una especie de mixtura de ambas. Este tipo de razonabilidad es la que se identifica o da lugar a las decisiones razonables pero no estrictamente racionales de la clasificacin de Atienza, denominacin que, una vez eliminadas de nuestra clasificacin las decisiones razonables y estrictamente racionales, dejara de tener sentido, aunque su contenido prevalezca.

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PERELMAN, Chaim. El Imperio Retrico, Retrica y Argumentacin. Bogot: Editorial Norma S.A., 1997. p. 25.
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d) Razonabilidad en sentido estricto, es aquella que est orientada estrictamente a valores y/o principios, y por ello mismo, no est ligada a procedimientos de razonamiento que estn vinculados con lo estrictamente racional ni siquiera parcialmente (razonabilidad en sentido amplio), sino solamente a criterios de apreciacin admisible. Siendo que el objetivo es hacer posible la aplicacin de la razn a los valores, los mismos que carecen de necesidad y evidencia, emplea el mtodo argumentativo a fin de poder conseguir o incrementar la adhesin del auditorio u oyente. Finalmente, en cuanto al tercer elemento de la clasificacin de Atienza, slo diremos que lo que no es estrictamente racional puede todava ser sometido a criterios que puedan determinar su razonabilidad, pero lo que no es estrictamente racional, ni razonable en ninguno de sus sentidos, simplemente carece de razn, al menos en el sentido en que venimos usando aqu este trmino.

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REFLEXES SOBRE A DISPENSA COLETIVA BRASILEIRA Cludio Jannotti da Rocha* a verdade que assombra, o descaso que condena, a estupidez o que destri. Eu vejo tudo que se foi e o que no existe mais. Tenho os sentidos j dormentes, o corpo quer, a alma entende, esta a terra de ningum. Renato Russo O ser humano e o trabalho podem ser considerados faces da mesma moeda, um dependendo do outro para sua realizao. Karl Marx entendia que existe trabalho quando o homem age de forma intencional em uma atividade determinada para chegar a algum fim, ou seja, quando o homem, agindo racionalmente e consciente, transforma a natureza para determinado objetivo. Para Hegel, o trabalho possui um papel to importante na vida do ser humano que poderia ser considerado o mediador entre o Homem e o mundo. No mesmo sentido, ensina Pontes de Miranda:
Em sentido amplo, trabalho qualquer espcie de atividade humana, que tenha finalidade produtiva. Quem apanha as frutas do jardim, ou do quintal, ou do stio, ou da fazenda, trabalha. No importa para quem sejam as frutas. Quem escreve romance, conto, poesia, ou faz clculos matemticos ou lgicos, por deleite, ou para publicar, trabalha. Quem arruma os livros da biblioteca, ou as garrafas da adega, ou passa ferro prpria roupa, trabalha. Uma vez que h melhora ou inteno de melhoria material ou espiritual, a atividade trabalho.1

Assim como o trabalho tem importncia crucial para o desenvolvimento do ser humano, de suma importncia tambm para a formao da sociedade. Leciona

* Professor de Direito Material e Processual do Trabalho da PUCMinas (unidades Corao Eucarstico e So Gabriel, Belo Horizonte); mestrando em Direito do Trabalho pela PUCMinas; especialista em Direito do Trabalho pela Faculdade Pitgoras; graduado em Direito pela UVV-ES; membro do Instituto de Cincias Jurdicas e Sociais e advogado. Aproveito a oportunidade para homenagear neste artigo os meus pais (FABIANO RICARDO AYOUB DA ROCHA e ONEIDA MARIA JANNOTTI DA ROCHA) pelo exemplo de vida e os meus mestres CARLOS AUGUSTO JUNQUEIRA HENRIQUE, MRCIO TLIO VIANA e ANTNIO LVARES DA SILVA, que tanto me incentivam a continuar a luta diria. Dedico este artigo minha eterna amiga LVIA BRECIANE, que teve um papel fundamental na minha graduao, ofertando-me muitos momentos de alegria e solidariedade. Descanse em paz, guie-nos com seu lindo olhar e tenho certeza de que onde voc estiver estar iluminando todos ns com sua energia contagiante, para termos um mundo melhor e mais justo. Que Deus te proteja! 1 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3 ed. v. 47, So Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 1984. p. 78.

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Antnio lvares da Silva: Na mesma proporo em que o trabalho um bem, a ausncia do trabalho um dos piores males da sociedade.2 Realizando um estudo acerca da histria da evoluo da humanidade, Karl Marx identificou quatro sistemas econmicos ou modos de produo que marcaram a evoluo ocidental: o comunismo primitivo, o escravismo, o feudalismo e o capitalismo. O primeiro sistema ocorreu nos tempos pr-histricos, quando os homens trabalhavam desenhando em paredes de rochas nas cavernas, arte essa conhecida hoje em dia como rupestre. A esse conjunto de desenhos denominamos ideogramas. Como sintetizado por Lorena Vasconcelos Porto, [...] no comunismo primitivo a propriedade de tais meios (terras, utenslios, ferramentas) pertencia a toda a sociedade, todos os seus membros trabalhavam e tinham acesso aos frutos produzidos.3 Segundo Sigmund Freud:
Apenas at este momento histrico o homem no era psiquicamente doente, pois, para ele, sob certo aspecto somente o homem primitivo pode ser considerado como sadio. Satisfaz a todas as exigncias dos instintos sem necessidade de represso, frustrao ou sublimao.4

O escravismo foi pautado pela relao entre o escravo e os senhores. O escravo era considerado uma coisa, constituindo o patrimnio dos seus proprietrios. Os frutos produzidos pelo trabalho escravo lhes pertenciam. Portanto, a primeira notcia que se tem do trabalho por conta alheia. No feudalismo, a relao preponderante se dava entre os senhores feudais, vassalos e servos. Nessa poca surgem as corporaes de ofcio, verdadeiros ncleos de produo. As corporaes de ofcio eram formadas pelos mestres, companheiros e aprendizes. No incio, os aprendizes podiam se tornar mestres, desde que executassem um trabalho perfeito, uma obra-prima. Mais tarde, s os filhos de mestres ou os que pagassem altas taxas conseguiam alcanar a maestria. Pouco a pouco, com o passar do tempo, o modelo artesanal d lugar manufatura. E o que mais importante: passa a ocorrer uma diviso crescente do trabalho. Foi justamente nesse sistema de produo que se iniciaram pragmaticamente a alienao e o estranhamento - conceitos elaborados por Karl Marx a posteriori, significando que o trabalhador passa a no produzir mais a mercadoria do incio ao seu trmino, perdendo identidade com aquilo que produziu, e de si mesmo. A alienao, para Karl Marx , uma doena do homem:

SILVA, Antnio lvares da. Dispensa coletiva e seu controle pelo Poder Judicirio. Revista LTr 73, n. 06, p. 651. PORTO, Lorena Vasconcelos. A subordinao no contrato de emprego: desconstruo, reconstruo e universalizao do conceito jurdico (dissertao), p. 22. FREUD, Sigmund. Apud FROMM, Erick. Meu encontro com Marx e Freud. 7 ed. Zahar Editores, p. 64.
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No uma doena nova, pois principia necessariamente com o incio da diviso do trabalho, ou seja, quando a civilizao transcende a sociedade primitiva; manifesta-se mais acentuadamente na classe operria, mas uma doena de que todos sofrem.5 E quanto ao estranhamento: Enquanto existe uma ciso entre o interesse particular e o comum, enquanto, por conseguinte, a atividade no dividida voluntria, mas naturalmente, as aes do homem tornam-se uma fora estranha oposta a ele, escravizando-o em vez de ser por ele controlada.6 O pensamento capitalista instalou-se definitivamente durante a vigncia do Estado Liberal de Direito, tendo como um de seus tericos John Locke, fundado na prtica do liberalismo econmico e poltico. Com o fim do feudalismo e posteriormente do Estado Absolutista, ocorreu o xodo rural, que levou s cidades grandes contingentes de trabalhadores livres. E foram justamente essas pessoas que foram usadas nas fbricas recm-criadas. A relao at ali existente se modifica: de homem-natureza para homemmquina. Com o surgimento da mquina e sua aplicao na fbrica, provocou-se uma profunda modificao nos mtodos de trabalho, e consequentemente nas relaes intersubjetivas entre patres e trabalhadores. Vivamos ento a Primeira Revoluo Industrial. O centro produtivo foi deslocado do campo para a cidade; da produo agrria, artes e manufatureira, para a indstria. Foi nesse novo contexto socioeconmico que se estruturou, de forma inovadora, a relao jurdica basilar do sistema de produo capitalista: a relao empregatcia e seus pressupostos legais: trabalho prestado por uma pessoa fsica determinada e com habitualidade, sob dependncia jurdica e mediante pagamento. O contrato assalariado criado, nesse momento histrico, a partir da liberdade, propiciando a utilizao legal da mo-de-obra abundante. Mas essa liberdade era e muito mais aparente que real. Restara s pessoas despossudas de capital to-somente um caminho: a venda de sua fora de trabalho em troca do salrio, sob pena de morrerem de fome. Como essa realidade disfarada, o prprio empregado passa a ser convencido de que livre, o que limita muitas vezes a sua luta.7 J mais tarde, na II Revoluo Industrial, instalam-se novos modos de produo, baseados em Taylor e Ford. Tanto no modelo produtivo taylorista como no fordista cabia ao trabalhador exercer seu labor de forma quase mecnica. Com Ford, sobretudo, os empregados poderiam ser considerados at mesmo segmentos das mquinas, j que sua nica funo era oper-las. A linha de montagem estabelecia um ritmo cada vez mais acelerado, em busca da maior produtividade possvel.
5 6 7

MARX, Karl. O capital . Volume I. MARX, Karl. Ideologia alem. Editora Boitempo, p. 188. Situao ensinada por Lorena Vasconcelos Porto em sua dissertao: A subordinao no contrato de emprego: desconstruo, reconstruo e universalizao do conceito jurdico.
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Segundo Mrcio Tlio Viana, as empresas eram grandes, verticalizadas e concentradas em um s lugar. Eram expresso da certeza no amanh. A produo se caracterizava pelo grande estoque, mas de pouca variedade. Heterodireo patronal rgida. Para vender, bastava produzir. A fbrica ditava o que o mercado compraria. O fabricante calculava o custo, estimava o lucro e fixava o preo. Ou seja, tudo era calculado de cima para baixo.8 Esse modelo de indstria e trabalho favorecia o movimento sindical, especialmente nos pases centrais - j que no nosso prevalecia um modelo corporativista, mais atrelado ao poder central. O mesmo modelo torna o trabalhador facilmente fungvel, substituvel, permitindo ao empregador escolher com ampla liberdade quem ir empregar. Aumentam, assim, e cada vez mais, a alienao e o estranhamento do trabalhador.9 Foi justamente nesse modelo de produo que o Direito do Trabalho se expandiu e se consolidou definitivamente. No Brasil, passou a figurar na Constituio em 1934. O mesmo j acontecera na Alemanha, em 1919, e no Mxico, em 1917. Os direitos trabalhistas, que inicialmente eram concedidos somente aos empregados que se encontravam nas fbricas, com o passar do tempo foram estendidos a qualquer trabalhador subordinado, independentemente de sua profisso, desde que preenchidos os pressupostos impostos pela lei, capazes de configurar a relao empregatcia. Dentre as diversas normas que valorizam e protegem o trabalho em nossa Constituio vigente, destacam-se os arts. 1, IV; 7 a 10; 170, VIII, e 193. Especificamente quanto relao de emprego, o art. 7 constitucionaliza o que h de mais importante na CLT. O capitalismo tem como alicerce a relao de emprego (seu combustvel), aquela que permite a apropriao de outrem - subordinao mediante pagamento de salrio. Nossa Carta Magna, reconhecendo a no igualdade entre as partes, tratou de proteger a parte hipossuficiente dessa relao, vedando que a resciso contratual fosse arbitrria ou sem justa causa. Prev o inciso I do art. 7 da CR/88: [...] relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. Antnio lvares da Silva ensina: Essa garantia visa tornar a relao de emprego um bem jurdico constitucional duradouro, e mant-la constante para que irradie seu efeito construtor e benfico para a vida social.10 A dispensa individual arbitrria ou sem justa causa vedada pelo ordenamento jurdico brasileiro, portanto, um ato ilcito, cabendo ao infrator a obrigao de pagar uma indenizao compensatria, que deveria ser prevista em lei complementar. Conforme legislao brasileira vigente, podemos destacar duas

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Anotaes de aulas no Curso de Ps-Graduao em Direito Privado - nfase em Direito do Trabalho - da PUCMinas). O fordismo foi muito bem ilustrado por Charles Chaplin em seu filme TEMPOS MODERNOS. SILVA, Antnio lvares da. Dispensa coletiva e seu controle pelo Poder Judicirio. Revista LTr 73, n. 06, p. 651.

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principais espcies de dispensa individual.11 De um lado, a dispensa arbitrria, que para aquele autor, sinnimo da inexistncia de justa causa e se baseia em manifestao volitiva nica, um ato voluntrio e unilateral. O Cdigo Civil permitiria o tratamento da dispensa arbitrria como aquela fundada no exerccio abusivo do direito: ato ilcito. Noutro lado, temos a resoluo do contrato por justa causa, ou seja, aquela motivada, ligada a uma falta praticada pelo empregado ao empregador, ou viceversa, situaes reguladas pelos arts. 482 e 483 da CLT. Muito embora, como dizamos, o Texto Constitucional assegure a proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa, at a presente data nosso legislador no assegurou a todos os empregados esse direito via lei complementar. Na prtica, essa omisso acaba permitindo a todos os empregadores dispensar arbitrariamente seus empregados e - o que pior - fazendo desse direito uma verdadeira arma violadora da estabilidade psquica dos trabalhadores, pois o que est por detrs do emprego a sobrevivncia prpria, de sua famlia, e o bem comum.12 A importncia da relao de emprego tamanha que justamente vem sendo estudada pela doutrina e pela jurisprudncia brasileiras uma nova leitura da subordinao, para que possa abranger essas novas relaes criadas para mascarar a relao empregatcia. Mas pouco ou nada adianta ofertar o emprego, sem garantia de sua continuidade. A dispensa regulada no ordenamento jurdico brasileiro somente a individual. Portanto, no Brasil, inexistente qualquer regulamentao quanto coletiva. Inicialmente, conceituemos o que vem a ser esta ltima forma de dispensa. J em 1974, Orlando Gomes escrevia:
Dispensa coletiva a resciso simultnea, por motivo nico, de uma pluralidade de contratos de trabalho numa empresa, sem substituio dos empregados dispensados. [...] O empregador, compelido a dispensar certo nmero de empregados, no se prope a despedir determinados trabalhadores, seno aqueles que no podem continuar no emprego. Tomando a medida de dispensar uma pluralidade de empregados no visa o empregador a pessoas concretas, mas a um grupo de trabalhadores identificveis apenas por traos no-pessoais, como a lotao em certa seo ou departamento, a qualificao profissional, ou o tempo de servio. A causa da dispensa comum a todos, no se prendendo ao comportamento de nenhum deles, mas a uma necessidade da empresa.13

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No sero objeto de estudo no presente artigo as espcies de cessao contratual: culpa recproca, informe de demisso do empregado, por extino da empresa e por morte do empregado ou do empregador pessoa fsica. Note-se que pequena parte da doutrina e da jurisprudncia tenta reinterpretar aquelas disposies constitucionais, distinguindo a despedida arbitrria (que ensejaria a reintegrao), a simplesmente injusta (que daria direito aos 40% do FGTS) e a justa (no indenizada). GOMES, Orlando. Dispensa coletiva na reestruturao da empresa - Aspectos jurdicos do desemprego tecnolgico. So Paulo: LTr, 1974. p. 575.
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Para o professor Antnio lvares da Silva:


Pode-se ento conceituar como coletiva a dispensa que importa o desligamento de um nmero significante de empregados por motivos econmicos, tecnolgicos, estruturais ou anlogos.14

Assim, tm-se duas premissas para se caracterizar uma dispensa como coletiva: rompimento contratual de forma plural e uma causa real vinculadora. Desse modo, seriam tambm uma hiptese de dispensa coletiva aquelas dispensas realizadas no simultaneamente, mas com habitualidade, ligadas sempre ao mesmo motivo. Por detrs dessas dispensas individuais habituais e vinculadas, estaria caracterizada uma dispensa coletiva. A dispensa individual, por si s, j deve observar o papel social do trabalho. A coletiva, ento, deve ser tratada com maiores cuidados ainda, uma vez que afeta de forma considervel todo um grupo, com reflexos maiores na prpria sociedade. Os fatos que envolvem a massa, a coletividade, so manifestamente distintos daqueles fatos individuais, seja na cincia, no trabalho, na arte, no esporte e em outras manifestaes sociais - inclusive, naturalmente, no direito. Como dizamos, uma dispensa coletiva causa um impacto bem maior do que uma dispensa individual, e, em consequncia, no pode obedecer mesma lgica e tampouco merecer o mesmo tratamento jurdico. Uma despedida em massa deve merecer e receber uma maior regulao jurdica. A propsito, leciona Nelson Mannrich:
Uma dispensa coletiva envolve o trabalhador e sua famlia, a empresa e toda a comunidade, verificando-se o envolvimento de interesses de toda ordem, econmica especialmente, alm da social.15

Como estudado ao longo do presente artigo, alm de possuir valor social sendo fator integrante da estrutura da vida em sociedade - o trabalho sempre acompanhou o homem no decorrer da histria. Alm disso, toda e qualquer empresa - principalmente as grandes indstrias - tem um compromisso social. Assim, podese concluir que a dispensa coletiva, para ser considerada lcita, deve ser socialmente justificada, sendo causada por uma real e justa necessidade empresarial (que seja capaz de colocar em xeque sua prpria existncia) e precedida de uma negociao coletiva ou de um dissdio coletivo econmico, sob pena de ser considerada um ato arbitrrio, o que causaria sua nulidade. A dispensa coletiva praticada sem a participao prvia do sindicato viola a boa-f objetiva (arts. 5 da LICC e 422 da CC) e os princpios da confiana e da informao, caracterizando assim o abuso do direito (art. 187 do CC), uma vez que, agindo assim a empresa mais que ultrapassa os limites determinados pelo

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SILVA, Antnio lvares da. Dispensa coletiva e seu controle pelo Poder Judicirio. Revista LTr 73, n. 06, p. 657. MANNRICH, Nelson. Dispensa coletiva: da liberdade contratual responsabilidade social. So Paulo: LTr, 2000. p. 14.
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seu fim social e econmico. Alm disso, viola o princpio da boa-f, provocando srias consequncias no apenas para os diretamente envolvidos como tambm para a sociedade como um todo. Alis, foi justamente esse o pensamento do Eg. Tribunal Superior do Trabalho, quando, no julgamento da dispensa coletiva praticada pela EMBRAER no final do ano de 2009, autos n. 309, atravs da Seo Especializada em Dissdio Coletivo, tendo como relator Mauricio Godinho Delgado, decidiu:
DISPENSAS COLETIVAS TRABALHISTAS - EFEITOS JURDICOS. A ordem constitucional e infraconstitucional democrtica brasileira, desde a Constituio de 1988 e diplomas internacionais ratificados (Convenes OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente), no permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas trabalhistas coletivas, por se tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e no Direito Individual, exigindo, por consequncia, a participao do(s) respectivo(s) sindicato(s) profissional(is) obreiro(s). Regras e princpios constitucionais que determinam o respeito dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), a valorizao do trabalho e especialmente do emprego (arts. 1, IV, 6, e 170, VIII, CF), tudo impe que se reconhea distino normativa entre as dispensas meramente tpicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as quais so social, econmica, familiar e comunitariamente impactantes. Nesta linha, seria invlida a dispensa coletiva enquanto no negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos futuros, de que a negociao coletiva imprescindvel para a dispensa em massa de trabalhadores, observados os fundamentos supra.16

Asseverou ainda:
As dispensas coletivas de trabalhadores, substantiva e proporcionalmente distintas das dispensas individuais, no podem ser exercitadas de modo unilateral e potestativo pelo empregador, sendo matria de Direito Coletivo do Trabalho, devendo ser submetidas prvia negociao coletiva trabalhista ou, sendo invivel, ao processo judicial de dissdio coletivo, que lhe ir regular os termos e efeitos pertinentes. Neste ponto, para os casos futuros, a d. Maioria da SDC fixou tal premissa (embora a d. Maioria, para o caso vertente nestes autos, no reconhea abusividade ou falta de boa-f objetiva na dispensa massiva perpetrada - at mesmo porque a premissa aqui fixada no era ainda acolhida na Jurisprudncia at ento dominante).17

E, inovando, estabeleceu para as demandas futuras:


A premissa ora fixada : a negociao coletiva imprescindvel para a dispensa em massa de trabalhadores.18

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Revista LTr 73, n. 09, p. 1105. Revista LTr 73, n. 09, p. 1116. Revista LTr 73, n. 09, p. 1116.

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E por fim:
que a negociao coletiva ou a sentena normativa fixaro as condutas para o enfrentamento da crise econmica empresarial, atenuando o impacto da dispensa coletiva, com a adoo de certas medidas ao conjunto de trabalhadores ou uma parcela deles, seja pela adoo da suspenso do contrato de trabalho para participao do empregado em curso ou programa de qualificao profissional oferecido pelo empregador (art. 476-A da CLT), seja pela criao de demisso voluntria (PDVs), seja pela observao de outras frmulas institudas pelas partes coletivas negociadas.19

Ou seja, a partir do julgamento ut supra, para que possa ser feita uma dispensa coletiva necessria uma negociao coletiva prvia, sob pena de nulidade do ato praticado e corolrio a reintegrao dos empregados. A necessidade da participao dos sindicatos patente, para que os efeitos gerados por uma dispensa coletiva possam ser diminudos, como: despedida dos mais jovens, pessoas que no possuem dependentes, no dispensar mulheres grvidas e pessoas prximas aposentadoria. preciso que se examine com muito cuidado a possibilidade de diminuio da jornada de trabalho e do salrio para que possa ser evitada a dispensa coletiva. Note-se que so consideraes como essas que prevalecem em pases como Itlia, Alemanha, Gr-Bretanha, Portugal e Holanda. Cabe destacar que a proteo contra a dispensa coletiva, no atual momento histrico, torna-se mais relevante sob duas angulaes: a crise econmica ocorrida no ano passado, que ainda est gerando efeitos malficos; e o sistema toyotista de produo. Em poca de crise econmica, as dispensas coletivas ocorrem em maior volume, portanto, a importncia da proteo ganha fora. A histria nos comprova que o trabalho nunca contribuiu para as crises econmicas, muito embora muitas vezes se tenha jogado a culpa em cima da classe trabalhadora. A ltima crise, como se sabe, foi causada pelo prprio capitalismo financeiro - em outras palavras, pela ganncia do prprio homem. Conforme nos ensina Jorge Luiz Souto Maior,
[...] sua origem no est nos custos da produo, mas na desregulamentao do mercado financeiro e na falta de limitao das possibilidades de ganho a partir da especulao.20

Antes de ser usada como termo cientfico-social, a palavra crise era utilizada no meio mdico, expressando o estgio de uma doena que impede o normal funcionamento do organismo humano, ou seja, que priva o ser humano de sua completude. Sob o ponto de vista sistmico, a estrutura social de um sistema em crise no permite a manuteno de sua prpria existncia.

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Por crise se entende algo eventual, passageiro e espordico. Sendo do empregador o risco do negcio, no se pode transferi-lo aos empregados, que nenhuma culpa tm, em pocas de turbulncia. Pelo contrrio, no momento de crise que deve haver um verdadeiro pacto de superao entre empregado e empregador. Como diz um velho ditado popular, quem t junto t junto [...]. A nosso ver, as empresas somente podem dispensar coletivamente em caso de extrema necessidade (que coloque em risco sua prpria existncia), pois a hiptese de simples diminuio do lucro no enseja suporte ftico (verdadeira causa) para uma dispensa massiva. Na verdade, a diminuio de ganhos nada mais que fato corriqueiro - e quase sempre cclico - da vida econmica. Corolrio lgico de tudo isso que o trabalhador no pode sofrer sozinho, nem prioritariamente, as consequncias de uma crise econmica, at mesmo porque a parte fraca da relao. Comprovada a necessidade de uma dispensa massiva, os empregados merecem uma proteo para alm da prevista para a dispensa individual. Lado outro, a proteo contra a dispensa coletiva de extrema importncia nos presentes dias, tendo em vista a alterao causada no mundo do trabalho pela Terceira Revoluo Industrial, ou seja, a passagem do fordismo para o toyotismo - mesmo que no Brasil o toyotismo ainda no seja um modelo uniforme, pois se mistura com o fordismo. A Terceira Revoluo Industrial (robtica, automao e informtica), com as empresas aumentando sua busca desenfreada pelo aumento do lucro e da competitividade, coloca o trabalhador em situao ainda mais vulnervel. o que nos mostram, por exemplo, as novas doenas do trabalho, assim como as variadas formas de precarizao - dos falsos cooperados aos falsos estagirios, dos PJs aos novos escravos. Para muitos trabalhadores, a prpria importncia do trabalho como fator de produo vem perdendo fora. Alm de disputar o emprego com outro homem, o trabalhador o disputa, cada vez mais, com a mquina. O que era para ser um aliado (a mquina) passa a ser o grande inimigo. Como diz Mrcio Tlio Viana as empresas se tornam mais horizontais e fisicamente menores, produzindo somente o necessrio, enxugando ao mximo seu nmero de empregados, inovando seus produtos em alta velocidade, fazendo uso cada vez maior da automatizao e organizao em rede. No entanto, quase sempre, a reduo realmente apenas fsica, e mesmo assim relativa, pois as pequenas empresas que servem s grandes de certo modo lhes pertencem, j que se submetem aos seus desgnios. Palavras que ditam a empresa atual: competitividade, flexibilidade e conhecimento.21 Os produtos devem ser cada vez mais parecidos com os consumidores, mais individuais. Busca-se uma afinidade entre produto e consumidor. O uso de contrato a termo, da terceirizao e da pejotizao cada vez mais frequente nas empresas.22

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Anotaes de aulas no Curso de Ps-Graduao em Direito Privado - nfase em Direito do Trabalho - da PUCMinas). Anotaes de aulas no Curso de Ps-Graduao em Direito Privado - nfase em Direito do Trabalho - da PUCMinas).

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Diante das alteraes ocorridas no mundo do trabalho, o ser humano fica cada vez mais desprotegido frente a seu empregador, passando a preponderar a estratgia de tornar o trabalhador cada vez mais descartvel, substituvel. Aumenta tambm o nvel do estranhamento e da alienao do empregado, na medida em que este se v cada vez mais afastado do modo de produo integral e da sua prpria identidade. Diante de todo o exposto, pode-se concluir que, para ser considerada lcita, a dispensa coletiva deve atender a requisitos mnimos. necessrio, primeiramente, que sejam apresentadas causas ou motivaes (motivos econmicos, tecnolgicos ou estruturais) que sejam capazes de colocar em risco a existncia do empregador/ empresa. Feita essa constatao, dever ento haver uma negociao prvia de como essa dispensa (se realmente tiver que ocorrer) ser materializada. Caso esse acordo se inviabilize, que se recorra, ento, ao dissdio coletivo. REFERNCIAS - FREUD, Sigmund. Apud FROMM, Erick. Meu encontro com Marx e Freud. 7. ed. Zahar EditoreS, 1962. - GOMES, Orlando. Dispensa coletiva na reestruturao da empresa - Aspectos jurdicos do desemprego tecnolgico. So Paulo: LTr, 1974. - MANNRICH, Nelson. Dispensa coletiva : da liberdade contratual responsabilidade social. So Paulo: LTr, 2000. - MARX, Karl. O capital. Volume I. - ___________. Ideologia alem. Editora Boitempo, 2007. - MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, volume 47, 1984. - PORTO, Lorena Vasconcelos. A subordinao no contrato de emprego: desconstruo, reconstruo e universalizao do conceito jurdico. Dissertao apresentada na PUCMinas. - Revista LTr 73, n. 09. - SILVA, Antnio lvares da. Dispensa coletiva e seu controle pelo Poder Judicirio. Revista LTr. 73, n. 06. - SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Contra oportunismos e em defesa do direito social. - VIANA, Mrcio Tlio. Ensinamentos passados em sala de aula no Curso de PsGraduao em Direito Privado, nfase em Direito do Trabalho na PUCMinas.

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DECISO PRECURSORA

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DECISO PRECURSORA Deciso* TRT-RO-15776/96 RECORRENTES: 1) BANCO AMRICA DO SUL S.A. 2) FABIANE RIBEIRO BORGES TUNDISI RECORRIDOS: OS MESMOS EMENTA: DISPENSA DISCRIMINATRIA - MULHER CASADA. Devida a indenizao pela dispensa discriminatria da mulher casada, por violao de dispositivos constitucionais expressos, alm de leis ordinrias a proteger o trabalho da mulher, independentemente de seu estado civil. Pode o juiz aplicar a legislao vigente no perodo da dispensa, em face do disposto nos arts. 8 da CLT e 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, utilizando-se da Lei 9.029/95, apenas como parmetro para a quantificao do valor da indenizao. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos ordinrios, interpostos de deciso da MM. 1 JCJ de Uberlndia/MG, em que figuram, como recorrentes, 1) BANCO AMRICA DO SUL S.A. e 2) FABIANE RIBEIRO BORGES TUNDISI, e, como recorridos, OS MESMOS. RELATRIO A MM. 1 JCJ de Uberlndia, em deciso proferida s fls. 26/28, cujo relatrio adoto, julgou procedente, em parte, a reclamatria para condenar a reclamada a pagar reclamante o dobro de seu salrio por ms desde a data da dispensa at a promulgao da r. sentena a qua, em 28.06.96. Inconformada, recorre a reclamada, insurgindo-se contra o deferimento da indenizao pela dispensa discriminatria da reclamante. Recorre, adesivamente, a reclamante, alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa e consequente nulidade da sentena, e, no mrito, requerendo a majorao da indenizao deferida. Contrarrazes pela reclamante s fls. 45/50. fl. 53, requereu a reclamante a execuo provisria, que foi deferida, conforme reconsiderao de despacho de fl. 64. Contrarrazes pela reclamada s fls. 58/63. Parecer da d. Procuradoria do Trabalho, pelo conhecimento e desprovimento de ambos os recursos. o relatrio.

* O texto foi mantido em sua verso original, excetuada a atualizao ortogrfica ao padro do Novo Acordo Ortogrfico da Lngua Portuguesa.

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VOTO JUZO DE ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo dos recursos e das contrarrazes. FUNDAMENTOS RECURSO DA RECLAMADA Indenizao compensatria de dispensa discriminatria Inconforma-se a reclamada com o deferimento da indenizao pela dispensa discriminatria da reclamante, alegando que a Lei 9.029/95, tendo sido publicada aps a resciso contratual, no poderia retroagir para atingir direitos anteriores sua publicao, do contrrio haveria violao do ato jurdico perfeito, entendendo que foi o que ocorreu no caso. Que inaplicvel o art. 8 da CLT. Que a reclamante apropriou-se indevidamente de documento pertencente ao banco-recorrente, sendo que o mesmo no poderia ter sido considerado, em face da vedao do art. 5, LVI, da CF, requerendo seu desentranhamento. Que a assinatura constante no dito documento, no campo Para uso do Depes-Sepes, semelhante do patrono da reclamante, pelo que requer percia grafotcnica para averiguao de tal fato. Inteis as alegaes da reclamada, que em nada modificam a r. deciso a qua. Cumpre dizer que a indenizao foi deferida com base nos princpios constitucionais de aplicao imediata de repdio a qualquer tipo de discriminao e no na Lei 9.029/95, que foi utilizada pelo juzo de primeira instncia apenas para quantific-la. Tal determinao no fere o ato jurdico perfeito, uma vez que, sendo a lei omissa, o juiz dever decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito - aplicao do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil c/c com o art. 8 da CLT, permitindo este ltimo utilizar o juiz tambm da equidade. O art. 7 da Constituio Federal claro:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; (grifei).

Alm disso, determina o art. 5 da nossa Magna Carta:


Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. [...]
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XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelece.

E o artigo 3 prescreve:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Ademais, o artigo 159 do Cdigo Civil prev:


Art. 159 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

Ora, restou comprovada a violao de dispositivos constitucionais expressos, alm dos dispositivos de lei ordinria citados, onde os direitos mais comezinhos da autora foram voluntariamente violados, no podendo esta Justia compactuar com tal discriminao, simplesmente pelo fato de haver omisso legislativa a respeito. Tal omisso no autoriza a prtica de ato discriminatrio pelo reclamado, como bem salientou a r. deciso atacada. Por outro lado, a parte prejudicada no pode ser penalizada pela ausncia de lei. Desta forma, aplicou-se analogicamente a Lei 9.029/95, saliente-se, somente para quantificar a indenizao respectiva, ou seja, a mesma serviu apenas como parmetro. Sobre esse aspecto transcrevo o brilhante posicionamento do r. juzo a quo, com o qual me acho inteiramente de acordo:
Consequentemente, mesmo antes da produo legislativa caberia Junta arbitrar uma indenizao correspondente ao dano causado pelo ato discriminatrio, amparado na Lei de Introduo ao Cdigo Civil e CF/88. Todavia, mesmo tendo a Lei 9.029/95 eficcia no tempo posterior ao ato, verifica-se que sua finalidade foi normatizar as formas de indenizao por atos discriminatrios, retirando da Junta sua competncia para arbitr-las. Esta forma homognea e regulamentada para a punio de atos discriminatrios apresentou um avano e uma garantia para todos, inclusive para o autor do ato. Logo, os critrios estabelecidos na Lei 9.029/95 podem e devem ser aplicados no presente caso analogicamente. No se trata de aplicao de lei no tempo anterior sua promulgao, mas sim utiliz-la como critrio para fixao da indenizao para compensar o ato discriminatrio. (grifei)

Dessa forma, mantm-se a deciso. Quanto ao aproveitamento do documento comprobatrio da dispensa discriminatria verifica-se que a sentena a qua no se baseou nele para deferir a indenizao pleiteada pela reclamante, muito embora deva ter exercido alguma influncia, mas sim no fato de o reclamado no ter impugnado a alegao de que a dispensa se deu por ser a autora mulher e casada. Ademais, nada restou provado sobre a ilicitude da obteno do aludido documento. Mantenho a deciso.
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A assinatura constante no documento de fl. 06 em nada interfere no deslinde da controvrsia, pelo que incuas as alegaes. De qualquer forma, est precluso o pedido de percia grafotcnica. Indefiro o pedido de desentranhamento. Dessa forma, nada a reformar. RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE Preliminar de cerceamento de defesa e consequente nulidade da sentena Insurge-se a reclamante contra o indeferimento da oitiva da sua nica testemunha e do preposto do reclamado. V-se que tal insurgncia est condicionada a um possvel entendimento deste Regional no sentido de reformar a sentena de primeiro grau quanto indenizao deferida, conforme explica a prpria reclamante fl. 55. Como tal no ocorreu, incuo torna-se o recurso, nesta parte. Ademais, no se verifica prejuzo parte, pelo que inexistente interesse para recorrer neste ponto, no havendo que se falar em nulidade da sentena. Rejeito. MRITO Limitao temporal da indenizao deferida Alega a reclamante que a indenizao deferida deve ser paga desde a demisso at o trmino do prazo prescricional quinquenal e no somente at a data da deciso a qua. Sem procedncia tal pedido. A Lei 9.029/95, utilizada como parmetro para quantificar a indenizao deferida, e nem qualquer outro dispositivo legal do suporte ao pedido ora analisado. Houve omisso legislativa a esse respeito, pelo que deferida ao juiz a competncia para delimit-la temporalmente, utilizando-se de critrios de razoabilidade, da analogia, dos princpios gerais do direito, e da doutrina e jurisprudncia a respeito, haja vista que o caso concreto no pode ficar sem soluo. Assim, de praxe nesses casos que o direito aos salrios fique assegurado at a data da sentena constitutiva que deferiu a indenizao - aplicao analgica do Enunciado 28 do TST. Nada a reformar. Pelo exposto, conheo de ambos os recursos, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa arguida pela reclamante e nego-lhes provimento. Motivos pelos quais, ACORDAM os Juzes do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio, pela sua Quinta Turma, por unanimidade, em conhecer de ambos os recursos; sem divergncia, em rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa arguida e, no mrito, em negar provimento ao recurso da reclamante; por maioria de votos, em
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negar provimento ao apelo do reclamado, vencido o Ex.mo Juiz Revisor quanto indenizao compensatria. Belo Horizonte, 12 de maio de 1997. MRCIO RIBEIRO DO VALLE PRESIDENTE ROBERTO MARCOS CALVO RELATOR

Comentrios* Muito mais do que o aspecto jurdico que envolve a presente deciso precursora, sua importncia reside fundamentalmente naquilo que representa para o destaque que, merecidamente, se destina repulsa sobre prticas discriminatrias do trabalho da mulher. A discusso aqui travada diz respeito aplicao da Lei n. 9.029/95 que estabelece sanes por aquelas prticas para efeito de acesso e manuteno da relao de emprego por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade. Realou com propriedade o acrdo a ideia de que o tema aqui discutido est muito alm dos princpios da aplicao da lei no tempo. O trabalho da mulher e suas garantias fundamentais esto situados num patamar superior. exatamente onde ela merece estar. Nas alturas da Constituio da Repblica e sob a proteo de suas regras transcendentes. E nessa tica sua aplicao compulsria, imediata, sendo irrelevante que a dispensa da empregada ocorrera em data anterior vigncia da Lei n. 9.029/95. Tal dispositivo infraconstitucional apenas agiu como pano de fundo ou mera referncia quantificadora da indenizao a ser arbitrada no caso em tela. Portanto, ao mesmo tempo em que se cobe a discriminao, transmite o acrdo comunidade jurdica todo o valor que se reconhece em tom crescente ao trabalho da mulher, valor este materializado nos sucessivos cargos de projeo que hoje ela assume, culminando com a merecida investidura como Suprema mandatria da Repblica. Sabemos que o Direito vida e concebido para promover o equilbrio e corrigir os descompassos. E dentro dessa realidade melhores dias sero aqueles em que a Lei n. 9.029/95 possa ser revogada por absoluta desnecessidade diante da mais completa reverncia e reconhecimento importncia e indispensabilidade do trabalho da mulher, casada ou no.

* Comentrio feito pelo Desembargador Federal do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio Paulo Roberto Sifuentes Costa.

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JURISPRUDNCIA
ACRDOS DO TRT DA 3 REGIO

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ACRDOS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3 REGIO


TRT-00404-2006-111-03-00-2-RO Publ. no MG de 22.02.2010 RECORRENTES: 1) MENDES JNIOR PARTICIPAES S.A. E OUTRAS 2) JOS AURLIO DUTRA JACINTO RECORRIDOS: 1) OS MESMOS 2) JSUS MURILLO VALLE MENDES 3) EDIFICADORA S.A. EMENTA: AO AJUIZADA NO EXTERIOR E AO PROPOSTA NO BRASIL - SENTENA ESTRANGEIRA AINDA NO HOMOLOGADA PELO STJ - LITISPENDNCIA E COISA JULGADA - INEXISTNCIA. Nos termos do art. 90 do CPC, A ao intentada perante tribunal estrangeiro no induz litispendncia, nem obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea da mesma causa e das que lhe so conexas. Portanto, indiferente justia brasileira que a ao ajuizada no exterior e a demanda proposta no Brasil tenham as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, no induzindo a litispendncia e tampouco a coisa julgada, uma vez que a deciso proferida por tribunal estrangeiro somente ter eficcia no Brasil aps a sua homologao pelo Superior Tribunal de Justia, a quem compete, originariamente, tal processamento e julgamento (art. 105, I, i, da CF/88). Nesse sentido, a doutrina de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery: [...] 2. Litispendncia. justia brasileira indiferente que se tenha ajuizado ao em pas estrangeiro, que seja idntica a outra que aqui tramite. O juiz brasileiro deve ignor-la e permitir o regular prosseguimento da ao. 3. Coisa julgada. Mesmo que a ao j tenha sido decidida no pas estrangeiro, com trnsito em julgado, tal circunstncia deve ser ignorada pelo juiz brasileiro, que deve determinar a continuao do processo de ao ajuizada no Brasil [...]. Somente depois de homologada pelo STJ [...] que a sentena estrangeira ter eficcia no Brasil. (NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 9 ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 283) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinrio, oriundos da 32 Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, em que figuram, como recorrentes, 1) MENDES JNIOR PARTICIPAES S.A. E OUTRAS e 2) JOS AURLIO DUTRA JACINTO, e, como recorridos, 1) OS MESMOS, 2) JSUS MURILLO VALLE MENDES e 3) EDIFICADORA S.A. RELATRIO Ao relatrio de f. 1.871/1.878, que adoto e a este incorporo, acrescento que a Ex.ma Juza Renata Batista Pinto Coelho, em exerccio na 32 Vara do Trabalho
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de Belo Horizonte/MG, pela r. sentena de f. 1.871/1.878, acolheu a preliminar de coisa julgada em relao ao FGTS + 40% anterior a 14.12.95, extinguindo o processo, sem resoluo de mrito, quanto a eles, nos termos do inciso V do art. 267 do CPC; rejeitou as demais preliminares arguidas; acolheu a prescrio dos crditos com exigibilidade anterior a 02.05.01, extinguindo o processo, com resoluo do mrito, quanto a eles (inciso IV do artigo 269 do CPC), exceto no que tange ao FGTS + 40%, cuja prescrio trintenria, observado o limite de 14.12.95; reconheceu a unicidade contratual, de 07.02.89 a 25.11.05, e determinou a retificao da CTPS do autor, para fazer constar o trmino do contrato em 25.11.05; julgou improcedente a ao em face de JSUS MURILLO VALLE MENDES e julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados por JOS AURLIO DUTRA JACINTO em desfavor de MENDES JNIOR PARTICIPAES S.A. - MENDESPAR (1), MENDES JNIOR TRADING ENGENHARIA S.A. (2); MENDES JNIOR ENGENHARIA S.A. - MJESA (3), MENDES JNIOR INTERNATIONAL COMPANY - MJICO (4), CIA MINEIRA DE PARTICIPAES INDUSTRIAIS E COMERCIAIS (5) e EDIFICADORA S.A. (6), para condenar as reclamadas, de forma solidria, a pagarem ao reclamante as verbas relacionadas no dispositivo de f. 1.895/1.896. Julgados improcedentes os embargos de declarao opostos pelas reclamadas e pelo reclamante (f. 1.897/1.901, 1.902/1.908 e 1.910/1.911). A primeira, segunda, terceira, quarta e quinta reclamadas interpem o recurso ordinrio de f. 1.912/1.949. Alegam a nulidade da sentena, por negativa de prestao jurisdicional e por cerceamento de defesa, ante o indeferimento da oitiva da testemunha Otaclio Pinto Vilela e da limitao a trs do nmero de testemunhas. Afirmam que a sentena ultra petita e condicional, importando em violao aos artigos 2, 128 e 460 do CPC, e que deveriam integrar o polo passivo da ao as empresas para as quais o reclamante trabalhou no Chile. Sustentam que o processo deve ser extinto parcialmente em relao aos pedidos veiculados na demanda ajuizada no exterior, haja vista a incidncia da coisa julgada e que, caso assim no se entenda, deve ao menos ser suspenso o processo at que seja decidida a ao proposta no Chile. Argumentam, outrossim, que est prescrito o contrato de trabalho encerrado em 14.12.95; que o depoimento da testemunha ouvida a rogo do reclamante imprestvel como meio de prova; que so incomunicveis os contratos de trabalho celebrados pelo autor no Brasil e no Chile, devendo ser determinada a deduo dos valores recebidos nas rescises contratuais; que indevida a devoluo dos valores descontados a ttulo de plano de sade e seguro de vida; que o reclamante gozou regularmente as frias; que descabida a multa do art. 477 da CLT, bem como os prmios e o aviso prvio. Requer, ainda, que seja afastada a cominao de multa para o caso de descumprimento da obrigao de anotao da CTPS do autor. Comprovantes de recolhimento das custas processuais e do depsito recursal s f. 1.950/1.951. O reclamante apresenta contrarrazes s f. 1.956/2.004 e interpe o recurso ordinrio adesivo de f. 2.006/2.030. Alega ser devido o adicional de transferncia e sustenta que o stimo reclamado, JSUS MURILLO VALLE MENDES, deve ser condenado ao menos de forma subsidiria. Pugna, ainda, pela retificao de erro material na sentena; pela compensao dos valores recebidos e no apenas daqueles deferidos no processo chileno; pela adoo da taxa de cmbio relativa
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cotao de fechamento para venda do PESO/CHILE; pelo reconhecimento da projeo do aviso prvio e pela excluso da sentena da determinao de compensao de eventual valor que venha a receber no Chile a ttulo de indemnizacin por aos de servicios . Requer, por fim, a condenao das reclamadas por litigao de m-f. Contrarrazes pelas reclamadas s f. 2.033/2.048. Sustentam que o recurso no deve ser provido e requerem que sejam riscadas dos autos as expresses deselegantes contidas no apelo do autor, bem como a sua condenao ao pagamento de multa por litigao de m-f. o relatrio. VOTO Juzo de admissibilidade Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso ordinrio interposto pela primeira, segunda, terceira, quarta e quinta reclamadas, exceto do requerimento de que seja determinada a compensao de todas as parcelas recebidas pelo reclamante em razo das rescises contratuais anteriores a 25.11.05, por falta de interesse recursal. Com efeito, observa-se que o juzo primevo determinou na sentena a deduo dos valores comuns que vierem a ser deferidos ao reclamante na ao que movida no Chile, bem como a importncia de $29.840.824 (vinte e nove milhes, oitocentos e quarenta mil, oitocentos e vinte e quatro pesos chilenos) recebida a ttulo de liquidao do contrato com a BB-MJ, alm de [...] todos os valores pagos ao mesmo ttulo no curso do contrato de trabalho, durante o perodo no prescrito, para se evitar o enriquecimento sem causa (f. 1.893). Conheo do recurso ordinrio adesivo manejado pelo reclamante. Considerando que a sexta reclamada, EDIFICADORA S.A., no integra a relao das recorrentes de f. 1.912 (petio de encaminhamento do recurso), determino a retificao da autuao para tambm constar dentre os recorridos a (3) EDIFICADORA S.A. Juzo de mrito Recurso ordinrio das reclamadas Nulidade da deciso dos embargos de declarao - Negativa de prestao jurisdicional Alegam as recorrentes a nulidade da deciso de f. 1.910/1.911, proferida no julgamento dos embargos de declarao, por negativa de prestao jurisdicional, sob o fundamento de que o juzo primevo no justificou a deciso, incorrendo em violao ao art. 832 da CLT e ao inciso IX do art. 93 da CF/88. Sem-razo. Pela leitura da sentena de f. 1.871/1.896 e da deciso dos embargos de declarao (f. 1.910/1.911), conclui-se que no pode ser acolhido o eriado,
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considerando-se que o juzo de origem decidiu a matria objeto da lide, demonstrando, de forma clara, os fundamentos que formaram o seu convencimento, em conformidade com o disposto no inciso IX do artigo 93 da CF/88 e artigo 131 do CPC, no se vislumbrando, na espcie, a suposta ausncia de prestao jurisdicional, tampouco o menor indcio de ofensa aos preceitos da Constituio e de lei federal indigitados. Frise-se que as questes discutidas pelas reclamadas nos embargos de declarao (f. 1.897/1.901), referentes ao seguro de vida e compensao, foram detidamente apreciadas na sentena, tendo a MM. juza a qua apresentado seus fundamentos, segundo o princpio do livre convencimento motivado. No bastasse, cabe ressaltar que o recurso devolve ao Tribunal o conhecimento das matrias impugnadas. Exegese do artigo 515 do CPC. Rejeito. Nulidade da sentena - Cerceamento de defesa - Indeferimento da oitiva de testemunha Aduzem as reclamadas a ocorrncia de cerceamento de defesa, pelo indeferimento da oitiva da testemunha Otaclio Pinto Vilela. Afirmam que o referido senhor [...] no mais representante da ex-empregadora do recorrido (f. 1.919) e que o art. 405 do CPC no se aplica ao Processo do Trabalho, que dispe de regra prpria, no aspecto (art. 829 da CLT). Asseveram que, nesse contexto, a deciso em questo importou em violao ao devido processo legal e ao direito ao contraditrio e ampla defesa (incisos LIV e LV do art. 5 da CF/88). Sem-razo. Conforme documento de f. 950, em 25.10.05, o Sr. Otaclio Pinto Vilela foi nomeado representante permanente da MJ-CHILE, no havendo, poca em que proferido o despacho de f. 1.282, que indeferiu a sua oitiva como testemunha, qualquer documento comprovando a sua destituio desse encargo. Portanto, correto o indeferimento do pedido de expedio de carta rogatria para a sua oitiva como testemunha, haja vista o disposto no art. 405, 2, III, do CPC, aplicvel ao Processo do Trabalho, por fora do art. 769 da CLT. Frise-se que, em substituio a essa testemunha, as reclamadas indicaram o Sr. Mrio Faustino Bufante Centena, cujo depoimento foi colhido s f. 1.642/ 1.643, pelo que no h que se falar em cerceamento de defesa e em violao aos incisos LIV e LV do art. 5 da CF/88. Rejeito. Nulidade da sentena - Cerceamento de defesa - Limitao do nmero de testemunhas Alegam as reclamadas que importou em cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de oitiva de outras trs testemunhas. Afirmam que [...] pouco importa a existncia ou no de grupo econmico [...], pois, [...] havendo litisconsrcio passivo, como no caso dos autos, cada uma delas poder ouvir at trs testemunhas (f. 1.924). Invocam os artigos 820 e 821 da CLT, os arts. 332 e 400 do CPC e os incisos LIV e LV do art. 5 da CF/88.
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Sem-razo. Nos termos do art. 821 da CLT, Cada uma das partes no poder indicar mais de 3 (trs) testemunhas [...]. Com efeito, considerando-se que as reclamadas fazem parte de um mesmo grupo econmico, estando, inclusive, representadas em juzo pelo mesmo preposto e pelos mesmos procuradores, podem ouvir apenas trs testemunhas, como ocorreu no presente caso. Demais disso, importante pontuar que as questes debatidas no processo restaram devidamente esclarecidas pelas provas documental e oral coligidas aos autos, revelando-se, de qualquer modo, desnecessria a oitiva de novas testemunhas, aplicando-se hiptese o art. 130 do CPC. Rejeito. Litisconsrcio passivo Pontuam as recorrentes que, [...] embora exista pedido de condenao solidria das reclamadas, sob a alegao de grupo econmico, jamais poderia a demanda ser dirigida contra supostos devedores solidrios, sem incluir-se, no polo passivo, as devedoras principais (f. 1.929). Alegam que a hiptese de litisconsrcio passivo necessrio, ante a indivisibilidade do seu objeto, conforme art. 47 do CPC. Invocam os incisos LIV e LV do art. 5 da CF/88. Ao exame. Nos termos do art. 47 do CPC,
H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo.

No presente caso, o reclamante alega, na inicial, que todas as reclamadas pertencem a um mesmo grupo econmico e requer a condenao solidria das empresas, conforme 2 do art. 2 da CLT. No nega o autor que, a partir de 01.12.94, foi transferido para o Chile, passando a laborar para as empresas Mendes Jnior & Associados S.A. - MJChile e, em 2005, para a Bealfour Beatty Mendes Jnior - BB-MJ. No entanto, tratando-se de grupo econmico e, portanto, de um empregador nico, no h bice a que o trabalhador eleja as empresas que devem integrar o polo passivo da ao, ainda que no relacione, dentre elas, algumas para as quais prestou servios. Saliente-se, outrossim, que o autor pretende, in casu, o reconhecimento da unicidade contratual, no perodo de 07.02.89 a 25.11.05, e que foi contratado, em 07.02.89, pela CONSTRUTORA MENDES JNIOR S.A., atualmente denominada MENDES JNIOR ENGENHARIA S/A, estando esta empresa relacionada no polo passivo da demanda. Com efeito, no vinga o argumento das recorrentes de violao ao art. 47 do CPC e aos incisos LIV e LV do art. 5 da CF/88. Rejeito.
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Extino parcial do processo - Coisa julgada - Litispendncia Suspenso do processo Aduzem as recorrentes a ocorrncia da coisa julgada, por ter o autor ajuizado, no Chile, ao trabalhista contra a Construtora Mendes Jnior Chile S.A.. Sustentam que [...] a regra do art. 90, do CPC, no pode prevalecer ante os princpios que combatem o enriquecimento sem causa e que impedem, por meio de norma de ordem pblica, a repetio de demandas [...] (f. 1.932). Caso assim no se entenda, sustentam que o processo deve ser suspenso, por fora do art. 265, IV, a, do CPC. Ao exame. Nos termos dos 2 e 3 do art. 301 do CPC, h litispendncia quando se repete ao que est em curso e h coisa julgada quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso, sendo uma ao idntica outra quando tm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. No entanto, embora seja incontroverso ter o autor ajuizado, perante a justia chilena, ao pleiteando parcelas devidas em relao ao contrato firmado com a Mendes Jnior & Associados S.A. - MJ-CHILE, no perodo de 05.10.89 a 31.12.04, ao caso aplica-se o disposto no art. 90 do CPC, segundo o qual A ao intentada perante tribunal estrangeiro no induz litispendncia, nem obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea da mesma causa e das que lhe so conexas. Com efeito, diante da expressa disposio legal, no procede a alegao das reclamadas de litispendncia ou de coisa julgada, sendo certo que eventual deciso proferida no exterior somente ter eficcia no Brasil aps a sua homologao pelo Superior Tribunal de Justia, a quem compete, originariamente, tal processamento e julgamento (art. 105, I, i, da CF/88), o que no ocorreu no caso em comento. Nesse sentido, a doutrina de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery:
[...] 2. Litispendncia. justia brasileira indiferente que se tenha ajuizado ao em pas estrangeiro, que seja idntica a outra que aqui tramite. O juiz brasileiro deve ignor-la e permitir o regular prosseguimento da ao. 3. Coisa julgada. Mesmo que a ao j tenha sido decidida no pas estrangeiro, com trnsito em julgado, tal circunstncia deve ser ignorada pelo juiz brasileiro, que deve determinar a continuao do processo de ao ajuizada no Brasil [...]. Somente depois de homologada pelo STJ [...] que a sentena estrangeira ter eficcia no Brasil. (NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado . 9. ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 283)

Impende ressaltar que sequer haver enriquecimento sem causa do autor, pois ele prprio requereu, na inicial, a deduo dos valores devidos na presente ao do montante das parcelas a serem recebidas no Chile. Por consequncia, tambm no o caso de suspenso do processo, com fulcro no art. 265, IV, a, do CPC, pois o presente feito no dependente do
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julgamento daquela ao ajuizada no Chile. Alm disso, se possvel a propositura, no Brasil, da mesma ao j ajuizada no exterior, isso significa que os processos so totalmente independentes. Rejeito. Contradita da testemunha do autor Pretendem as reclamadas o acolhimento da contradita da testemunha indicada pelo autor, por ser seu amigo ntimo, o que teria sido comprovado pela afirmao de que [...] j foi na residncia do autor em um aniversrio. Tambm, nesse aspecto, no lhes assiste razo. O fato de a testemunha ter ido [...] na residncia do reclamante em um aniversrio [...] no significa que seja dele amigo ntimo, mesmo porque, como esclarecido em juzo, [...] outros colegas de servio tambm compareceram [...], o que revela muito mais a ocorrncia de uma confraternizao de trabalho do que uma amizade ntima, expressamente negada pela testemunha (f. 1.639). Rejeito. Prescrio total - Primeiro contrato de trabalho Pugnam as reclamadas pela declarao da prescrio total em relao ao contrato de trabalho vigente de 07.02.89 a 14.12.95. Afirmam que o autor reconheceu a legalidade da resciso contratual ao ajuizar ao perante esta Justia Especializada para reclamar verbas dela decorrentes que no haviam sido quitadas, conforme documentos de f. 656/728. Sem-razo. Tratando-se de pedido de reconhecimento da unicidade contratual, no perodo de 07.02.89 a 25.11.05, da extino do ltimo contrato comea a fluir o prazo prescricional do direito de ao. Nesse sentido, a Smula n. 156 do TST. Frise-se, outrossim, que o fato de o autor ter ajuizado demanda trabalhista objetivando o recebimento das verbas referentes ao perodo contratual de 07.02.89 a 14.12.95 no afasta o eventual reconhecimento da ilicitude da resciso do contrato de trabalho na referida data de 14.12.1995. Desprovejo. Unicidade contratual - Grupo econmico - Lei n. 7.064/82 - Direitos reconhecidos As recorrentes no se conformam com o reconhecimento da unicidade contratual no perodo de 07.02.89 a 25.11.05 e com a sua condenao, solidria, ao pagamento das verbas trabalhistas previstas na legislao brasileira, mais benfica que a do local da prestao de servios, haja vista o disposto na Lei n. 7.064/82. Alegam, em sntese, que, aps a transferncia para o Chile, em outubro de 1994, o reclamante no manteve qualquer relao obrigacional com a empresa brasileira, tendo sido rescindido o contrato de trabalho com tal empregadora, e que ele negociou sua ida para o exterior, depois de receber convite prodigioso de trabalho, uma vez que as condies contratuais no Chile eram mais vantajosas,
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sendo evidente o seu interesse em ir laborar naquele pas. Asseveram, outrossim, que a participao acionria na empresa chilena no significa qualquer ingerncia, de modo que no h que se falar em grupo econmico. Ao exame. incontroverso que o reclamante foi admitido em 07.02.1989 pela Construtora Mendes Jnior S.A., atual Mendes Jnior Engenharia S.A - MJESA; que foi transferido para o Chile, em 05.12.89, laborando para a Construtora Mendes Jnior Chile Ltda., atual Mendes Jnior e Associados S.A. - MJ-CHILE; que em 30.09.92 retornou para o Brasil e que, em 01.12.94, foi novamente transferido para a MJ-CHILE. certo, ainda, que o contrato de trabalho do autor com a MJESA, iniciado em 07.02.89, foi rescindido em 14.12.95, conforme cpia da CTPS (f. 60) e TRCT de f. 697, tendo o autor proposto ao perante a Justia do Trabalho, vindicando parcelas do referido perodo contratual, conforme documentos de f. 701/722. Outrossim, no discordam as partes de que o reclamante foi transferido em 01.12.94 para a MJ-CHILE, como relatado em linhas volvidas, e que permaneceu vinculado a essa empresa at 31.12.04, tendo o autor proposto reclamao trabalhista em Santiago no Chile, visando ao recebimento de verbas desse contrato, no pagas quando da resciso contratual, em razo da dificuldade econmica financeira da MJ-CHILE, em processo de recuperao judicial. Contudo, antes do trmino do contrato com a MJ-CHILE, o reclamante passou a cumular suas funes, a partir de 01.01.04, com o trabalho para a Bealfour Beatty GmbH e Mendes Jnior Ltda. - BB-MJ, vindo o contrato a ser rescindido em 25.11.05, data em que o autor pretende ser reconhecida como a do trmino do pacto, sob o fundamento de que sempre laborou para o mesmo grupo econmico. Pois bem. A questo primordial para o deslinde da controvrsia reside na discusso acerca da validade da resciso do contrato de trabalho firmado entre o autor e a empresa brasileira MJESA, em 14.12.95, e, portanto, na existncia, ou no, de um nico contrato de 07.02.89 a 25.11.05, haja vista o labor para empresas do mesmo grupo econmico. Isso porque, tratando-se de um nico contrato, iniciado em 07.02.89 no Brasil, aplica-se o disposto no art. 3 da Lei n. 7.064/82, que prev:
Art. 3. A empresa responsvel pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-, independentemente da observncia da legislao do local da execuo dos servios: I - os direitos previstos nesta Lei; II - a aplicao da legislao brasileira de proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o disposto nesta Lei, quando mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas em relao a cada matria. (grifos acrescidos)

bem verdade, como se infere pela anlise da prova documental e oral coligida aos autos, que o autor, quando transferido em 01.12.94 para o Chile, passou a receber salrio e vantagens superiores queles percebidas no Brasil. Contudo, no h elementos nos autos aptos a confirmarem o argumento das reclamadas de que tal transferncia realizou-se unicamente no interesse do reclamante. Pelo contrrio. Na defesa, as reclamadas revelam que, nos anos de 1994 e
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1995, a Mendes Jnior Engenharia S/A - MJESA - [...] passou quase inatividade, sem possibilidade de alcanar novas obras e mesmo participar de processos de licitao [...], motivo pelo qual [...] muitos dos seus empregados [...], como o autor, pelo grau de capacitao profissional e especialidade, passaram a ser requisitados por empresas do ramo, em face do processo de desmantelamento do patrimnio tcnico e humano da MJESA (f. 654). Portanto, o que se nota que a transferncia para o Chile no ocorreu por livre e espontnea vontade do reclamante. Consistiu, na verdade, na sua nica opo, dada a crise enfrentada pelo grupo Mendes Jnior no Brasil. Pontue-se, ademais, que o mais relevante no presente caso o fato de que o reclamante foi transferido para a MJ-CHILE em 01.12.94, quando em vigor o contrato com a MJESA, empresa nacional, o que atrai a aplicao da Lei n. 7.064/82, por fora do seu art. 2, I, e, consequentemente, a obrigatoriedade de observncia da legislao brasileira naquilo que for mais favorvel ao trabalhador. Veja-se que, na prpria ficha de registro de empregado do autor, consta a informao de que foi transferido em 01.12.94 (f. 694). Saliente-se, outrossim, que a prova oral tambm confirma as referidas ponderaes acerca dos motivos que levaram o autor a trabalhar no Chile, bem como a existncia da figura do grupo econmico entre as reclamadas e as empresas MJ-CHILE e Bealfour Beatty-MJ, para as quais trabalhou o autor no citado pas. Vejam-se as declaraes do preposto das reclamadas (f. 1.638/1.639, 9 vol.):
[...] que imagina que a Mendes Jnior Chile faz parte do grupo econmico Mendes Jnior, no sabendo a participao; [...] que Mendes Jnior Chile Ltda, Mendes Jnior Chile S/A e Mendes Jnior e Associados so a mesma empresa com associaes diferentes; [...] que nos idos de 1994 a Mendes Jnior do Brasil passou por uma grave crise financeira, sendo que muitos empregados foram dispensados; que a Mendes Jnior do Chile, que estava em fase de expanso, convidou os empregados dispensados e aqueles que estavam em via de serem dispensados a integrarem os seus quadros; que a gerncia do Chile, inclusive composta por muitos oriundos do Brasil, entrava em contato com os funcionrios para saber a sua disponibilidade; [...] que em 1995 foi feita uma resciso em massa, contemplando mais de 30 mil empregados no Brasil inteiro; [...] que o reclamante estava licenciado no Brasil, quando a Mendes Jnior Engenharia S/A decidiu dispens-lo para quitar o passivo trabalhista; que o reclamante estava efetivamente contratado pela Mendes Jnior Chile; que a quitao se deu com relao Mendes Jnior Engenharia; que a resciso em relao Mendes Jnior Engenharia ocorreu aps a ida do reclamante para o Chile; [...].

No mesmo sentido, o depoimento da testemunha Gasto Penna Ratto, indicada pelo autor (f. 1.639/1.642, 9 vol.):
[...] que trabalhou na Mendes Jnior de 1986 a 2005, tendo trabalhado na Mendes Jnior Engenharia e na Mendes Jnior Chile; que foi trabalhar na Mendes Jnior Chile em 1995; que outros brasileiros tambm foram para o Chile, pois a Mendes Jnior possua projeto neste pas; [...] que no final de 1995 a Mendes Jnior promoveu uma dispensa em massa de todos os funcionrios, noticiando que tambm foi
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dispensado; que foi para o Chile em setembro de 1995, sendo que o seu contrato somente foi rescindido em novembro de 1995, juntamente com todos os funcionrios da Mendes Jnior; que, quando da dispensa, no houve quebra de continuidade da prestao de servios do depoente; [...] que, no final de dezembro de 2004, foi dispensado pela Mendes Jnior Chile, sendo contratado pela Bealfour Beatty Mendes Jnior em outubro de 2004 ou janeiro de 2005; que o reclamante trabalhava com o depoente na Mendes Jnior Chile, sendo que tambm foi trabalhar na Bealfour Beatty Mendes Jnior com o depoente; que trabalharam na obra do metr de Santiago, na montagem das vias da linha 4 e 4A; [...] que no perodo da Bealfour Beatty Mendes Jnior e da Mendes Jnior Chile a patrocinadora do Mendes Prev sempre foi a Mendes Jnior Engenharia; [...] (testemunha Gasto Penna Ratto (f. 1.639/1.642, 9 vol.).

Tambm nessa linha o depoimento da testemunha Srgio Eduardo Campos, de parte do reclamante, ouvido por carta precatria (f. 1.496) e das testemunhas Srgio Eduardo Campos e Marcela Andra Muoz Bacho, ouvidas por carta rogatria (f. 1.346/1.420). No se olvida de que, segundo a testemunha Mrio Faustino Bufante Centena, arrolada pelas reclamadas, a empresa MJ-CHILE era independente das reclamadas, possuindo autonomia administrativa e financeira. Afirmou a testemunha que,
[...] quando trabalhava no Chile, no se reportava a ningum do Brasil; que, nas obras em que o depoente trabalhou, seus colegas tambm no se reportavam a ningum do Brasil; que a Mendes Jnior Chile possua administrao autnoma; [...] que era a Mendes Jnior do Chile quem decidia acerca da contratao dos funcionrios, ainda quando era do exterior; que era a prpria Mendes Jnior do Chile quem fazia o recrutamento dos funcionrios, inclusive do exterior; que a empresa Mendes Jnior do Chile era independente; que, poca, as condies de trabalho no Chile eram melhores, sendo os salrios 03/04 vezes melhores que no Brasil; [...] (f. 1.642/1.643, 9 vol.).

Isso, contudo, no afasta o reconhecimento da unicidade contratual e a nulidade da resciso ocorrida em 14.12.95, mesmo porque, nos termos do art. 9 da Lei n. 7.064/82,
O perodo de durao da transferncia ser computado no tempo de servio do empregado para todos os efeitos da legislao brasileira, ainda que a lei local de prestao do servio considere essa prestao como resultante de um contrato autnomo e determine a liquidao dos direitos oriundos da respectiva cessao. (grifos acrescidos)

Cabe pontuar que a figura do empregador nico e da unicidade contratual tambm demonstrada pela constatao de que o autor filiou-se ao Plano de Previdncia Privada, MENDESPREV, em 01.08.91, tendo a MJESA figurado como copatrocinadora desse plano at novembro de 2005, no obstante a resciso contratual em 14.12.95, como admitido pelas reclamadas na defesa (f. 668). As prprias rs, nesse ponto da defesa, afirmam que [...] de bom conselho esclarecer
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que as reclamadas no negam a existncia do Grupo Econmico (f. 668). Demais disso, no altera as concluses expostas o fato de o autor ter continuado a residir no Chile, mesmo aps o trmino do contrato com as reclamadas em 25.11.05, por ter firmado contrato de trabalho com outra empresa construtora, como declarado no seu depoimento pessoal (f. 1.637). Destarte, considerando-se o labor ininterrupto para as empresas do GRUPO MENDES JNIOR, no perodo de 07.02.89 a 25.11.05, deve-se manter a declarao da nulidade da resciso contratual havida em 14.12.95, o reconhecimento da unicidade contratual no citado perodo, bem como a aplicao ao caso da Lei n. 7.064/82. Nego provimento. Devoluo dos descontos Insurgem-se as reclamadas contra a condenao restituio dos valores descontados do salrio do reclamante a ttulo de seguro de vida e assistncia mdica, conforme se apurar em liquidao. Sustentam a validade dos descontos, por ser o salrio pactuado sobre o valor lquido e em razo de condio especial de contratao do seguro e do plano de sade. Dizem que restou provado que o autor pagou por um servio diferenciado e que a empregadora arcava com o benefcio ordinrio que era oferecido a todos os empregados. Ao exame. Nos termos dos artigos 21 e 22 da Lei n. 7.064/82, est o empregador obrigado a fornecer, gratuitamente, ao empregado que presta servios no exterior seguro de vida e acidentes pessoais, alm da assistncia mdica. No entanto, os documentos de f. 473/524 comprovam os descontos do seguro de vida e assistncia mdica do salrio do autor. Impende ressaltar que o autor nega a alegao das reclamadas de que tenha optado por aplice de seguro e assistncia mdica mais vantajosas. Com efeito, cabia s reclamadas a prova da afirmao em contrrio (art. 818 da CLT e inciso II do art. 333 do CPC). No aspecto, afirmou a testemunha Gasto Penna Ratto, indicada pelo reclamante, que
[...] no Chile possuam direito a seguro de vida e assistncia mdica, que era pago pela Mendes Jnior e descontado do funcionrio, no se recordando do percentual de desconto; [...] que sabe que o autor possua plano de sade, no sabendo se era diferenciado (f. 1.640 e 1.641, 9 vol.).

Disse, ainda, a testemunha Mrio Faustino Bufante Centena, arrolada pelas reclamadas, que [...] havia um seguro de vida em nvel diferenciado, noticiando que o plano de sade era no mesmo nvel para todos os funcionrios; que o seguro de vida diferenciado no era descontado dos funcionrios (f. 1.642, 9 vol). V-se que, embora a testemunha Mrio Faustino tenha afirmado que havia um seguro de vida em nvel diferenciado, disse que ele no era descontado do salrio. Declarou, ainda, a testemunha que o desconto referia-se ao plano de sade, que era do mesmo nvel para todos os empregados.
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Por outro lado, segundo a testemunha Srgio Eduardo Campos, de parte das reclamadas,
[...] a empresa chilena pagava o plano de sade, seguro de vida e seguro de assistncia trabalhista; que isto era pago para todos os que trabalharam no projeto; que pediu para ampliar o benefcio e pagou pela ampliao; [...] que o depoente e seus colegas sofriam descontos para ressarcimento de plano de sade e seguro (f. 1.496, 8 vol).

Pontue-se que o depoimento da testemunha Moacir Fernandes Paiva Vieira (f. 1.469, 8 vol.) foi colhido em outro processo e no houve a sua admisso como prova emprestada, motivo pelo qual no deve ser considerado como meio probatrio nesta demanda. Ademais, o documento de f. 97 (anexo ao contrato de trabalho firmado com a BB-MJ em 01.11.04) apenas respalda a constatao de que era descontado do salrio do autor o pagamento obrigatrio de sade. Portanto, analisado o processado, conclui-se que havia um plano de sade bsico, mas que poderia ser ampliado, para um benefcio melhor, a pedido do empregado. Desse modo, o valor correspondente diferena desse benefcio complementar e diferenciado deve ser suportado pelo trabalhador, no podendo o encargo ser atribudo empregadora. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para deferir a excluso da restituio dos valores atinentes a seguro de vida e assistncia mdica, naquilo em que os valores ultrapassarem o bsico garantido pela empresa, conforme se apurar em liquidao. Frias Afirmam as recorrentes que o reclamante gozou regularmente suas frias, sendo que as referentes aos anos de 2004 e 2005 foram quitadas pelo documento de f. 113. Ao exame. A concesso das frias prova-se mediante recibo e/ou anotao na CTPS, documentos esses no apresentados nos autos pelas reclamadas. Alm disso, o documento de f. 84/88 revela que o reclamante usufrua suas frias de forma parcelada, havendo saldo remanescente no gozado. Em razo disso, o fato de as testemunhas Marcela Andra e Mrio Faustino terem afirmado que usufruam frias (f. 1.412 e 1.642) no significa que o autor tenha usufrudo integralmente esse direito. Com efeito, diante do documento emitido pela MJ-CHILE (f. 84/87), revelando a existncia de saldo de frias, so devidas as frias vencidas e no gozadas, cumprindo destacar que foi determinada, na sentena, a deduo de todos os valores pagos ao mesmo ttulo no curso do contrato de trabalho, onde se inclui, por certo, a importncia informada no documento de f. 113. Nego provimento.

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Multa do 8 do art. 477 da CLT As recorrentes no se conformam com a condenao ao pagamento da multa do 8 do art. 477 da CLT. Invocam a aplicao da OJ n. 351 da SBDI-I do TST. Sem-razo. Encerrado o contrato de trabalho em 25.11.05, deveria a empregadora do reclamante ter realizado o acerto rescisrio at 05.12.05, conforme art. 477, 6, b, da CLT. Com efeito, diante da quitao das verbas rescisrias somente em 26.12.05, conforme documento de f. 114/116, devida a multa do 8 do art. 477 da CLT, no se aplicando ao caso a OJ n. 351 da SBDI-I do TST, que foi, inclusive, cancelada. Nego provimento. Prmios Insurgem-se as reclamadas contra a condenao ao pagamento dos prmios, alegando que no h nos autos nenhum documento que comprove o resultado, a pactuao, o valor e a aprovao do pagamento do prmio ao autor pela alegada participao nas obras. Ao exame. O reclamante requereu, na inicial, o recebimento [...] dos prmios, conforme compromissos assumidos pelo Grupo Reclamado, por conceito de participao pelo cumprimento e/ou superao de metas de resultados prefixadas, cujo valor total ascende a R$372.568,85 [...], relacionando s f. 23/24 as obras e os respectivos valores devidos. As reclamadas, na defesa (f. 673), afirmaram que o autor no comprovou [...] a existncia do plano de metas, o atingimento das hipotticas metas previstas e a participao do mesmo nos ditos resultados [...]. Pois bem. A prova oral no deixa dvida de que a MJ-CHILE e a BB-MJ efetuavam o pagamento de prmios em relao s obras concludas. Afirmou a testemunha Gasto Penna Ratto, indicada pelo reclamante, que
[...] na Mendes Jnior sempre houve poltica de pagamento de prmio; que a apurao do valor do prmio na Mendes Jnior do Chile ocorria como sempre foi feito, com a apurao do valor no final da obra; que existia um plano de ao; que o responsvel pelo projeto negociava com o gerente geral da empresa, sr. Jos Jorge de Arajo, para negociar o prmio; que os documentos de f. 561 a 590 foram assinados pela Mendes Jnior Chile, referindo-se ao procedimento de plano de ao e apurao de resultados e prmios; que a maior parte dos documentos foi assinada pelo gerente geral sr. Jos Jorge de Arajo; que a assinatura do gerente geral significa que ele est de acordo com o que foi combinado; (f. 1.640).

Outrossim, declarou a testemunha Mrio Faustino Bufante Centena, arrolada pelas reclamadas, que
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[...] no Chile havia poltica de pagamento de prmios, sendo que o fechamento era gerenciado pela matriz de Santiago; que havia plano de ao, no sabendo informar se neste havia pactuao com relao ao percentual a ttulo de prmio; que havia avaliao e apurao do resultado; que no sabe informar se os prmios eram pagos conforme a apurao, pois o depoente no participava do fechamento; (f. 1.642).

A testemunha Srgio Eduardo Campos tambm confirmou a existncia dos prmios (f. 1.387). Com efeito, analisando os documentos de f. 560/598, verifica-se que, em vrios deles, consta a indicao do nome do reclamante com o valor ou percentual do resultado da obra devido a ttulo de bonificao (como exemplo os docs. de f. 562, 563, 567). Assim, impende destacar que competia ao reclamante a prova do direito participao nos prmios em relao s obras relacionadas na inicial e s reclamadas a prova do pagamento ou de que o reclamante no teria cumprido os requisitos para o recebimento da parcela (art. 818 da CLT e incisos I e II do art. 333 do CPC). Quanto ao nus do reclamante de se ver que dele se desincumbiu, ainda que parcialmente, tendo em vista no s a prova testemunhal referida, como os documentos de f. 560/598. Isso porque os pedidos ao ttulo com os respectivos valores no ressaem expressamente dos aludidos documentos, demandando meticulosa anlise para a aferio inclusive do quantum devido. Por outro lado, a reclamada nenhuma comprovao trouxe aos autos no sentido de que efetuara o respectivo pagamento ou de que o reclamante no cumprira os requisitos a tanto necessrios. Assim, dou parcial provimento ao apelo das reclamadas, para limitar o direito do reclamante aos prmios comprovados como devidos pela documentao de f. 560/598, observando-se o perodo no prescrito e, se for o caso, o limite da inicial, conforme se apurar em liquidao. Multa - Obrigao de fazer Afirmam as reclamadas que a multa fixada na sentena, para o caso de descumprimento da obrigao de anotao da CTPS do autor, importa em violao ao 1 do art. 39 da CLT. Sem-razo. Autoriza o 5 do art. 461 do CPC a fixao de multa para o caso de descumprimento de obrigao de fazer, com o fim de compelir a parte satisfao do direito na forma especfica. Com efeito, somente no caso de impossibilidade de retificao da CTPS pelo prprio empregador deve-se observar o disposto no 1 do art. 39 da CLT, pois inegvel que as anotaes na carteira de trabalho do trabalhador pela Justia do Trabalho podem-lhe causar prejuzos profissionais. Desprovejo. Aviso prvio Aduzem as reclamadas que, pela resciso contratual de novembro de 2005,
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o reclamante recebeu o valor devido a ttulo de aviso e que, como no houve soluo de continuidade de janeiro de 2004 a novembro de 2005, no lhe devido nenhum pagamento a ttulo de aviso prvio pela suposta resciso havida em dezembro de 2004. Examino. Na sentena, deferiu-se ao reclamante apenas o aviso prvio referente ao trmino do contrato de trabalho em 25.11.05, e no em razo do encerramento do vnculo com a MJ-CHILE em 31.12.04. Alm disso, embora conste no documento de f. 112/113 o pagamento da parcela 1 ms de aviso, observa-se que o valor quitado ($5.331.000) inferior ao salrio de outubro de 2005 ($7.211.680, f. 1.105), motivo pelo qual deve permanecer a condenao, no aspecto. De qualquer modo, impende reiterar que no haver prejuzo s reclamadas, pois do valor devido ao reclamante sero descontadas as parcelas j pagas sob idntico ttulo. Nego provimento. Recurso ordinrio do reclamante Adicional de transferncia Pretende o reclamante o recebimento do adicional de transferncia. Alega que a sua transferncia decorreu da real necessidade de servio ( 1 e 3 do art. 469 da CLT) e que ela tornou-se duradoura, mas nunca definitiva. Acrescenta que [...] a distino entre transferncia provisria e definitiva nada mais do que uma construo jurisprudencial, no havendo qualquer amparo legal (f. 2.008). Salienta, ainda, que a Lei n. 7.064/82 somente exclui o adicional em questo nos casos de transferncia por perodo inferior a 90 dias, no mencionando que somente seria devido o adicional no caso de provisoriedade do tempo no exterior. Argumenta, tambm, que, inicialmente, deveria permanecer no Chile por apenas dois anos, o que revela ser provisria a transferncia. Ao exame. Nos termos do art. 4 da Lei n. 7.064/82, Mediante ajuste escrito, empregador e empregado fixaro os valores do salrio-base e o do adicional de transferncia. Com efeito, o adicional de transferncia, regulamentado pelo 3 do art. 469 da CLT, somente devido no caso de transferncias provisrias, como, inclusive, pacificado na jurisprudncia, a teor da OJ n. 113 da SBDI-I do TST. Desse modo, indevido o adicional em questo, pois no se reconhece a transitoriedade da transferncia que perdurou por mais de dez anos. Frise-se que o autor, transferido para o Chile em 01.12.94, no mais retornou ao Brasil, tendo sido o seu contrato extinto em 25.11.05. Saliente-se que no amparam a tese do reclamante as ponderaes no sentido de que no se confundem a transferncia duradoura com a definitiva, mesmo porque, no caso do reclamante, ele permaneceu no Chile, trabalhando para outra empresa, aps o trmino do contrato com o grupo Mendes Jnior. Nego provimento.
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Erro material Diz o autor que houve um erro material na sentena, pois, [...] ao converter a importncia de $29.840.824, constou [...] o valor de R$171.101,02 [...], quando, na verdade, o valor correto R$127.101,02 [...]. Com razo. Na inicial, requereu o autor a deduo da importncia de $29.840,824, equivalente a R$127.101,02, valores esses no impugnados na defesa. Assim, dou provimento ao recurso, no aspecto, para, retificando erro material, determinar que, onde se l no quinto pargrafo de f. 1.893 R$171.101,02 deve-se ler R$127.101,02, ressalvando-se, no entanto, que, na apurao dos valores a serem deduzidos do crdito do autor, deve-se considerar o critrio definido no item 2.13.13 da sentena, ou seja, o [...] cmbio na data da constituio da obrigao (f. 1.854). Provejo. Compensao Requer o reclamante que
[...] a compensao relacionada com o processo chileno, autorizada na r. sentena recorrida, seja promovida restritamente AOS VALORES EFETIVAMENTE PAGOS AO RECORRENTE pela Mendes Jnior & Associados naquele processo, o que dever ser comprovado na etapa de execuo (f. 2.020).

Com razo. Considerando o disposto no art. 90 do CPC, e, portanto, a independncia do presente processo em relao ao ajuizado perante a Justia chilena, apenas os valores efetivamente recebidos pelo autor em razo da referida demanda devem ser deduzidos do crdito a ser apurado na presente ao. Frise-se que, caso contrrio, ser necessrio que, na fase de execuo, sejam comparadas a deciso exequenda do presente processo e a que foi proferida em juzo estrangeiro e que sequer foi homologada pelo STJ, contrariando o disposto no inciso VI do art. 475-N do CPC. Provejo. Converso Requer o recorrente que seja esclarecido que, quanto taxa de cmbio, deve ser observada aquela [...] relativa cotao de fechamento para venda do PESO/CHILE (Taxa de Venda) publicada diariamente pelo Banco Central do Brasil [...]. Examino. Considerando que as reclamadas no aduzem ser outra a taxa de cmbio a ser utilizada (f. 2.039), acolho o requerimento do autor, no aspecto. Provejo.

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Projeo do aviso prvio Pretende o reclamante que seja reconhecido o direito projeo do aviso prvio. Sem-razo. O reclamante requereu, na inicial, o reconhecimento da unicidade contratual no perodo de 07.02.89 a 27.11.05 (f. 21) e as parcelas trabalhistas referentes aos ltimos cinco anos do contrato de trabalho, nada mencionando sobre a projeo do aviso prvio. Com efeito, sob pena de violao aos arts. 128 e 460 do CPC, invivel o acolhimento da pretenso do autor, no aspecto. Nego provimento. Compensao - FGTS Sustenta o reclamante que no deve ser determinada a compensao da parcela indemnizacin por aos de servicios com o FGTS, pois no h equivalncia entre essas parcelas. Sem-razo. Como ressalvado na sentena, o prprio nome da parcela (indemnizacin por aos de servicios) decorrente da legislao trabalhista chilena revela que ela tem a mesma natureza jurdica do fundo de garantia do tempo de servio, regulamentado pela Lei n. 8.036/90. Alm disso, a deduo, no caso, autorizada pelo 1 do art. 9 da Lei n. 7.064/82, que dispe que
Na hiptese de liquidao de direitos prevista neste artigo, a empresa empregadora fica autorizada a deduzir esse pagamento dos depsitos do FGTS em nome do empregado, existentes na conta vinculada de que trata o art. 2 da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966.

Nego provimento. Recurso ordinrio das reclamadas e recurso ordinrio adesivo do reclamante Responsabilidade do 7 reclamado - Jsus Murillo Valle Mendes Julgamento ultra petita - Deciso condicional Sustenta o reclamante ser devida a condenao, ao menos subsidiria, do stimo reclamado, JSUS MURILLO VALLE MENDES, haja vista a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica e o fato de ser ele o diretor-presidente de praticamente todas as reclamadas. Por sua vez, as reclamadas afirmam que a sentena violou os artigos 128 e 460 do CPC ao prever a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica do empregador na fase de execuo. Alegam que a sentena, nesse aspecto, condicional, o que vedado pelo pargrafo nico do art. 460 do CPC.
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Ao exame. Em primeiro lugar, insta ressaltar que o juzo primevo no extinguiu o processo sem resoluo do mrito em relao ao stimo reclamado, JSUS MURILLO VALLE MENDES. Julgou improcedentes os pedidos contra ele formulados, haja vista a sua condio de scio/diretor, ressalvando-se, no entanto, a possibilidade de discusso na fase de execuo da desconsiderao da personalidade jurdica das empresas reclamadas. Tambm importante ressaltar que nada obsta o exame da responsabilidade do scio ou do administrador na fase de conhecimento e a sua insero, se for o caso, no ttulo executivo, como responsvel subsidirio, evitando-se, assim, a transferncia da discusso para a fase executria. No entanto, no presente caso, considerando-se que so seis as empresas reclamadas e que todas elas so sociedades annimas ou sociedade limitada por aes (MENDES JNIOR INTERNATIONAL COMPANY), conforme estatutos sociais de f. 809/863, no se revela adequado, nesta fase processual, o exame da responsabilidade do seu diretor, com fulcro no art. 50 do CC/02. Contudo, considerando-se a possibilidade de exame da questo na fase de execuo, o processo, no aspecto, deve ser extinto, sem resoluo do mrito, com fulcro no inciso VI do art. 267 do CPC e no julgado improcedente o pedido, o que inviabilizaria qualquer nova discusso acerca da responsabilidade do stimo reclamado, na fase de execuo. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso do reclamante, no aspecto, para afastar a improcedncia dos pedidos em relao ao stimo reclamado, JSUS MURILLO VALLE MENDES, e extinguir o processo, em relao a ele, sem julgamento do mrito, com fulcro no inciso VI do art. 267 do CPC, ficando prejudicado o julgamento do recurso das reclamadas no aspecto. Da apenao da parte contrria por litigncia de m-f requerida por ambas as partes O reclamante, no recurso ordinrio adesivo, pretende a condenao das reclamadas por litigao de m-f. Afirma que as rs agiram com intuito meramente protelatrio ao requererem, mediante a petio de f. 1.522/1.523, o retorno da carta rogatria para o Chile, no obstante ela j estar devidamente cumprida. As reclamadas, por sua vez, tambm requerem, em contrarrazes, a apenao do autor por litigao de m-f, por falta de lealdade processual. Contudo, no se vislumbra nenhuma das hipteses previstas no art. 17 do CPC a configurar litigao de m-f, tendo as partes apenas exercido o direito de defenderem seus interesses em juzo, como garantido pela Constituio Federal. Quanto s reclamadas, cumpre destacar que no h elementos suficientes nos autos para se afirmar que a sua omisso quanto traduo da f. 45 da carta rogatria teve intuito meramente protelatrio. Alm disso, observa-se que a determinao de retorno da carta rogatria ao Chile, pelo despacho de f. 1.421, decorreu de questes outras, no imputveis a eventual m-f das rs. Rejeito.
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Do requerimento das reclamadas, em contrarrazes, de que sejam riscadas as expresses ofensivas lanadas no recurso do autor Pretendem as reclamadas, em contrarrazes, que sejam riscadas do recurso ordinrio adesivo do reclamante as expresses ofensivas lanadas nessa pea recursal. Ao exame. vedado s partes e aos seus advogados, conforme exposto no art. 15 do CPC, o emprego de expresses injuriosas no processo, ou seja, de expresses ofensivas, infamantes e afrontosas, as quais devem ser riscadas, por determinao do juiz, haja vista o seu poder de polcia e o dever de velar pelo alto nvel dos debates da causa. No presente caso, examinadas as razes do recurso ordinrio adesivo do reclamante, conclui-se no ser o caso de aplicao do art. 15 do CPC, pois, considerando-se o contexto em que utilizadas, no tpico relativo ao pedido de apenao das rs por litigao de m-f, no se consideram injuriosas as expresses desleal conduta processual (f. 2.024); [...] sua artimanha (f. 2.025); trapaceando para fazer crer [...] (f. 2.028). Saliente-se que a discusso mais acalorada entre as partes no significa a ocorrncia de agresses verbais. Rejeito. CONCLUSO Determino a retificao da autuao para tambm constar dentre os recorridos a (3) EDIFICADORA S.A. Conheo do recurso ordinrio interposto pela primeira, segunda, terceira, quarta e quinta reclamadas, exceto do requerimento de que seja determinada a compensao de todas as parcelas recebidas pelo reclamante em razo das rescises contratuais anteriores a 25.11.05, por falta de interesse recursal; conheo do recurso ordinrio adesivo manejado pelo reclamante; no mrito, rejeito as alegaes das reclamadas de nulidade da deciso dos embargos de declarao por negativa de prestao jurisdicional; de nulidade da sentena, por cerceamento de defesa; de julgamento extra e ultra petita; de litispendncia e coisa julgada e dou-lhe parcial provimento para limitar o direito do reclamante aos prmios comprovados como devidos pela documentao de f. 560/598, observando-se o perodo no prescrito e, se for o caso, o limite da inicial, conforme se apurar em liquidao; ao recurso do reclamante, dou-lhe parcial provimento para: 1) determinar que, onde se l, no quinto pargrafo de f. 1.893, R$171.101,02, deve-se ler R$127.101,02; 2) estabelecer que apenas os valores efetivamente recebidos pelo autor em razo da ao ajuizada no Chile sejam deduzidos do crdito a ser apurado na presente demanda; 3) determinar a utilizao da taxa de cmbio de venda, publicada pelo Banco Central do Brasil, para a apurao dos valores recebidos no Chile; 4) afastar a improcedncia dos pedidos em relao ao stimo reclamado, JSUS MURILLO VALLE MENDES, e extinguir o processo em relao a ele, sem julgamento do mrito, com fulcro no inciso VI do art. 267 do CPC, ficando prejudicado o julgamento do recurso das reclamadas, no aspecto; 5) deferir a excluso da
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restituio dos valores atinentes a seguro de vida e assistncia mdica, naquilo em que os valores ultrapassarem o bsico garantido pela empresa, conforme se apurar em liquidao. Rejeito os pedidos recprocos das partes de aplicao da pena por litigao de m-f, bem como o requerimento das reclamadas de que sejam riscadas as expresses supostamente injuriosas contidas no recurso do reclamante. Mantenho inalterado o valor da condenao, por compatvel. FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio, pela sua Oitava Turma, preliminarmente, determinou a retificao da autuao para tambm constar dentre os recorridos a 3) Edificadora S.A.; unanimidade, conheceu do recurso ordinrio interposto pela primeira, segunda, terceira, quarta e quinta reclamadas, exceto do requerimento de que seja determinada a compensao de todas as parcelas recebidas pelo reclamante em razo das rescises contratuais anteriores a 25.11.05, por falta de interesse recursal; conheceu do recurso ordinrio adesivo manejado pelo reclamante; no mrito, sem divergncia, rejeitou as alegaes das reclamadas de nulidade da deciso dos embargos de declarao por negativa de prestao jurisdicional; de nulidade da sentena, por cerceamento de defesa; de julgamento extra e ultra petita; de litispendncia e coisa julgada e deu-lhe parcial provimento para limitar o direito do reclamante aos prmios comprovados como devidos pela documentao de f. 560/598, observando-se o perodo no prescrito e, se for o caso, o limite da inicial, conforme se apurar em liquidao; ao recurso do reclamante, unanimemente, deu-lhe parcial provimento para: 1) determinar que, onde se l, no quinto pargrafo de f. 1.893, R$171.101,02, deve-se ler R$127.101,02; 2) estabelecer que apenas os valores efetivamente recebidos pelo autor em razo da ao ajuizada no Chile sejam deduzidos do crdito a ser apurado na presente demanda; 3) determinar a utilizao da taxa de cmbio de venda, publicada pelo Banco Central do Brasil, para a apurao dos valores recebidos no Chile; 4) afastar a improcedncia dos pedidos em relao ao stimo reclamado, JSUS MURILLO VALLE MENDES, e extinguir o processo em relao a ele, sem julgamento do mrito, com fulcro no inciso VI do art. 267 do CPC, ficando prejudicado o julgamento do recurso das reclamadas no aspecto; 5) deferir a excluso da restituio dos valores atinentes a seguro de vida e assistncia mdica, naquilo em que os valores ultrapassarem o bsico garantido pela empresa, conforme se apurar em liquidao; unanimidade, rejeitou os pedidos recprocos das partes de aplicao da pena por litigao de m-f, bem como o requerimento das reclamadas de que fossem riscadas as expresses supostamente injuriosas contidas no recurso do reclamante; mantido inalterado o valor da condenao, por compatvel. Belo Horizonte, 20 de janeiro de 2010. DENISE ALVES HORTA Desembargadora Relatora

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TRT-00842-2009-059-03-00-5-RO Publ. no MG de 19.05.2010 RECORRENTE(S): CEMIG DISTRIBUIO S.A. (1) TOMSIA MEIRELES BRUM DA COSTA (2) RECORRIDO(S): OS MESMOS E (1) UNIO FEDERAL (2) EMENTA: COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO - ACIDENTE DO TRABALHO COM BITO - AO PROPOSTA PELA DEPENDENTE. A Emenda Constitucional n. 45/2004, ao atribuir Justia do Trabalho competncia para processar e julgar ao de indenizao por dano moral e patrimonial decorrentes da relao de trabalho, f-lo em razo da matria e no da pessoa. Assim, desde a publicao da referida alterao constitucional, em 31.12.2004, a competncia para processar e julgar as referidas aes, ainda que ajuizadas por terceiros, em nome prprio, desta Justia Especializada. o que se extrai da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Conflito de Competncia n. 7.204-1. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinrio, decide-se: RELATRIO A MM. Juza da 1 Vara do Trabalho de Governador Valadares, por meio da r. sentena de f. 858/864, cujo relatrio adoto e a este incorporo, acolheu a preliminar de coisa julgada quanto aos pedidos de saldo de salrio, 13 salrio proporcional de 2000 e multas do artigo 467 e do 8 do artigo 477 da CLT, extinguindo-os sem resoluo de mrito; acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam quanto aos pedidos de FGTS, frias mais 1/3 e 13 salrios ( parte do item 1 dos pedidos, extinguindo-os sem a resoluo do mrito; rejeitou a prescrio e julgou procedentes, em parte, os demais pedidos formulados por TOMSIA MEIRELES BRUM DA COSTA (menor; assistida por Sebastio Meireles Brum) em face de CEMIG - DISTRIBUIO S.A., condenando a reclamada ao pagamento das parcelas discriminadas no decisum. Embargos de declarao opostos pela autora s f. 865/866 e pela r s f. 867/870, julgados improcedentes s f. 874/875. Recurso ordinrio interposto pela demandada, s f. 876/888, buscando a reforma do julgado, alegando preliminarmente a incompetncia da Justia do Trabalho e a prescrio; no mrito, pretende sua absolvio ao pagamento da indenizao por danos morais e materiais ou a reduo do valor arbitrado em primeiro grau. Por sua vez, a reclamante tambm apresenta recurso ordinrio s f. 894/ 900, buscando a modificao da sentena para que seja elevado o valor das indenizaes. Preparo recursal devidamente comprovado pelas guias de f. 890/891.
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Contrarrazes apresentadas s f. 904/911 e 915/934, ambas pelo desprovimento do apelo interposto pela parte contrria. Manifestao do d. Ministrio Pblico do Trabalho f. 939. Tudo visto e examinado. VOTO Juzo de admissibilidade Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo dos recursos. Juzo de mrito Recurso da r (CEMIG) Competncia da Justia do Trabalho - Acidente do trabalho com bito - Ao proposta pela dependente Argui a r a incompetncia da Justia do Trabalho para julgar a lide. Para tanto argumenta que a autora, filha de seu ex-empregado falecido em acidente do trabalho, no manteve com ela, reclamada, qualquer relao de trabalho, propondo em nome prprio a presente ao objetivando a reparao por danos materiais e morais decorrentes da morte do seu pai, situao ftica que extrapolaria a competncia atribuda pelo artigo 114 da CR/88. Sem-razo, entretanto. Muito embora seja certo que, na presente ao, a autora pleiteia em seu nome a condenao da reclamada obrigao de reparar os danos materiais e morais por ela sofridos em decorrncia do falecimento do seu pai em acidente do trabalho tpico, tambm certo que j no mais existem dvidas a respeito da competncia desta Justia Especializada para compor o litgio. Isso porque a Emenda Constitucional n. 45/2004, ao atribuir Justia do Trabalho competncia para processar e julgar ao de indenizao por dano moral e patrimonial decorrentes da relao de trabalho, f-lo em razo da matria e no da pessoa. A esta Justia Especializada foi atribuda a apreciao da controvrsia caracterizadora do acidente do trabalho, bem como o preenchimento ou no dos requisitos ensejadores da indenizao. Admitir-se a mudana da competncia em funo da qualidade da pessoa que formula o pedido seria criar exceo inexistente na deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Conflito de Competncia n. 7.204-1, estabelecendo-se dbia situao: nos casos de acidente do trabalho sem bito, a competncia seria da Justia do Trabalho, ao passo que, nos casos de acidente do trabalho com bito, a competncia deslocar-se-ia para a Justia Comum. A proposta de bipartio ofende, com todo respeito, aos entendimentos contrrios, razoabilidade e ao bom senso. Alis, o Excelso STF, em julgamento de relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, decidiu que compete a esta Justia Especializada o processamento e
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julgamento das aes de indenizao por dano moral e patrimonial decorrentes de acidente do trabalho mesmo se ajuizadas pelos dependentes do trabalhador falecido, conforme ementa a seguir transcrita:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA EM RAZO DA MATRIA. INDENIZAO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS, DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. AO AJUIZADA OU ASSUMIDA PELOS DEPENDENTES DO TRABALHADOR FALECIDO. COMPETNCIA DA JUSTIA ESPECIAL. Compete Justia do Trabalho apreciar e julgar pedido de indenizao por danos morais e patrimoniais, decorrentes de acidente do trabalho, nos termos da redao originria do artigo 114 c/c inciso I do artigo 109 da Lei Maior. Precedente: CC 7.204. Competncia que remanesce ainda quando a ao ajuizada ou assumida pelos dependentes do trabalhador falecido, pois a causa do pedido de indenizao continua sendo o acidente sofrido pelo trabalhador. Agravo regimental desprovido. (RE-AgR 503043/SP - SO PAULO, STF - 1 Turma; Ministro Carlos Ayres Britto; in DJ 01.06.2007) - Grifei

No mesmo sentido, recentes decises proferidas pelo C. TST:


RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. AO PROPOSTA PELOS SUCESSORES DE EMPREGADO FALECIDO EM ACIDENTE DE TRABALHO. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. SMULA N. 392. 1. A Justia do Trabalho competente para dirimir controvrsias referentes indenizao por dano moral, quando decorrente da relao de trabalho. 2. Ademais, o fato de os sucessores do de cujus pleitearem a indenizao por danos morais em nome prprio no afasta a competncia desta Justia Especializada, pois a controvrsia decorreu de acidente de trabalho, ocorrido durante a vigncia do contrato de trabalho e, por no se tratar de direito personalssimo, mas sim patrimonial, se transmite aos sucessores com a morte do trabalhador. 3. Incidncia da Smula n. 392, jurisprudncia do excelso Supremo Tribunal Federal (CC n. 7.204/MG e CC n. 7.545/SC) e precedentes desta Corte Superior. 4. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR-179200-95.2008.5.12.0011 Data de Julgamento: 07.04.2010, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7 Turma, Data de Divulgao: DEJT 16.04.2010) RECURSO DE REVISTA. 1. ACIDENTE DO TRABALHO. BITO. AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL. AO AJUIZADA PELOS PAIS DO TRABALHADOR FALECIDO. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. 1.1. Diante do contedo do art. 114, inciso VI, da Constituio Federal, compete Justia do Trabalho julgar as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes das relaes de trabalho, a includas aquelas fundadas em acidente do trabalho (Smula 392 do TST). 1.2. A competncia, no caso, se estabelece em razo da matria (STF, Conflito de Competncia 7.204/MG, Rel. Min. Carlos Ayres Britto). 1.3. Com efeito, foge ao propsito das regras definidoras da competncia da Justia do Trabalho pretender que a qualidade das partes modifique o juzo competente para a apreciao da causa. Se a lide est calcada na relao de trabalho, se a controvrsia
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depende da anlise dos contornos e do contedo dessa relao, a competncia da Justia especial (STF, RE-AgR 503043/SP, Rel. Min. Carlos Ayres Britto). 1.4. A competncia para processar e julgar ao de indenizao por danos morais, decorrentes de acidente do trabalho, ainda que ajuizada pelos sucessores do trabalhador falecido, da Justia do Trabalho. Recurso de revista no conhecido. 2. INDENIZAO POR DANO MORAL E MATERIAL. VALOR DA INDENIZAO. 2.1. Decidindo o Regional com base nos elementos instrutrios dos autos, no h como se vislumbrar as violaes legais indicadas. A necessidade do revolvimento de fatos e provas impede o regular processamento da revista, a teor da Smula 126/TST. 2.2. Ademais, em se tratando de dano moral, a aferio do valor da indenizao fica a cargo do Juiz que, de acordo com os elementos dos autos, deve arbitr-lo. Note-se que, na ausncia de parmetros objetivos no direito positivo, para aquilatar ou quantificar o montante devido por danos morais, o rgo judicante, detentor do poder de arbtrio, ao prestar a jurisdio estatal, ter por balizador a perspectiva de equidade (CLT, art. 8, caput). Assim, arbitrar, com comedimento e prudncia, luz de sua convico (CPC, art. 131; LICC, art. 5), valor razovel apto a amenizar o sofrimento impingido a algum, de modo a servir de medida pedaggica hbil a inibir e desestimular a contumcia do causador do dano. Recurso de revista no conhecido. [...] (Processo: RR-17/2007-053-09-00.8 Data de Julgamento: 02.09.2009, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3 Turma, Data de Divulgao: DEJT 18.09.2009)

Em suma, desde a alterao constitucional, decorrente da publicao da Emenda Constitucional n. 45, em 31.12.2004, a competncia para processar e julgar as aes de indenizao por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que ajuizadas por terceiros, em nome prprio, da Justia do Trabalho. Oportuno destacar que o Superior Tribunal de Justia editou a Smula de n. 366, a qual dispunha:
Compete Justia estadual processar e julgar ao indenizatria proposta por viva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho.

Todavia, julgando o Conflito de Competncia n. 101.977-SP, na sesso de 16.09.2009, a Corte Especial deliberou pelo cancelamento do mencionado verbete jurisprudencial, com fundamento nas decises contrrias da Suprema Corte, conforme REPDJe de 22.09.2009. Portanto, nada a prover. Prescrio Sustenta a reclamada a prescrio do direito da autora em razo da ocorrncia do acidente tpico em 25.09.2000, tendo a ao sido proposta somente em 04.08.2009. Pretende a declarao da prescrio total/parcial, com fulcro no artigo 11 da CLT e inciso XXIX do artigo 7 da CR/88. Sem-razo, entretanto.
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certo que a regra inserta no artigo 440 da CLT, segundo alguns entendimentos, tem aplicao restrita ao menor empregado. Contudo, tal compreenso no obsta a incidncia da legislao civil (artigo 8 da CLT) quanto prescrio relativa aos direitos do menor, quando se trata de dependente de trabalhador falecido. Por expressa literalidade da lei o prazo prescricional no flui contra o menor, conforme preceitua o artigo 198 c/c o inciso I do artigo 3 do Cdigo Civil de 2002. No mesmo sentido, cito as seguintes decises proferidas pelo C. TST:
RECURSO DE REVISTA - PRESCRIO - HERDEIRO MENOR. A disposio contida no art. 440 da CLT especfica para o trabalhador menor e no afasta a aplicao da legislao civil, conforme disposto no art. 8 da CLT, quanto prescrio relativa aos direitos do menor quando se trata de dependente de trabalhador falecido. A prescrio no corre contra menor, nos termos do art. 169, I, do Cdigo Civil de 1916. (art. 198 do Cdigo Civil de 2002). No conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA ITEM IV DA SMULA 331 DO TST - 4 DO ARTIGO 896 DA CLT. O Regional aplicou o entendimento consagrado no item IV da Smula 331 do TST, o que obsta o Apelo Revisional, no particular, ante o disposto no 4 do artigo 896 da CLT. No conhecido. (TST-RR-421/2007-014-03-00.1, Ac. 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, in DJ 27.2.2009) RECURSO DE EMBARGOS DO BANESPA. PRESCRIO. COMPLEMENTAO DA PENSO POR MORTE. HERDEIROS MENORES. O Direito Civil arrola diversas causas impeditivas e/ou suspensivas da prescrio. Muitas delas so plenamente aplicveis ao Direito do Trabalho. A proteo ao menor no se deve limitar ao menor trabalhador. Ainda que o menor venha a se tornar titular de crditos trabalhistas em decorrncia da morte do empregado, como ocorrido, persiste a causa impeditiva da prescrio. No parece razovel proteger os crditos do empregado menor e deixar o herdeiro menor de empregado falecido desprotegido. Portanto, limitar o sentido do art. 440 da CLT, por se tratar de dispositivo inserido no captulo destinado proteo do menor, no , a meu entender, a sua melhor interpretao. Assim, uma vez evidenciada a existncia de herdeiros, absolutamente incapazes, no polo ativo da Reclamao - os menores Antnio Carlos Malta dos Santos e Cristiane Malta dos Santos, que contavam com 16 e 13 anos, respectivamente, ao tempo da propositura da Reclamao - mostra-se irretocvel a deciso turmria que manteve a deciso regional que entendeu que, em relao a eles, o dies a quo do prazo prescricional corresponde data em que completaram 16 anos, ou seja, 14.08.1989 para Antnio Carlos Malta dos Santos e 08.07.1992 para Cristiane Malta dos Santos. Embargos conhecidos e desprovidos. (TST-E-ED-RR-470984.55.1998.5.02.5555, SBDI-1, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJ 04.04.2008 - destaquei)

In casu, fato incontroverso que, poca do falecimento do ex-empregado da r, sua filha, autora da presente demanda, Tomsia Meireles Brum da Costa, tinha 7 anos de idade. Assim, diante da causa impeditiva da prescrio disposta no inciso I do artigo 198 do Cdigo Civil, a contagem do prazo prescricional no havia
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se iniciado. Tendo a autora completado 16 anos em 03.11.2008 (f. 09) e sendo a ao proposta em 04.08.2009 (f. 02), no h prescrio a ser declarada, seja a prescrio total ou parcial. Nada a prover. Recurso de ambas as partes Acidente do trabalho - Responsabilizao do empregador - Indenizao por danos morais e materiais Tendo em vista o entrelaamento das matrias, passo a analisar conjuntamente os recursos propostos pelas partes. Pretende a reclamada a modificao da sentena para que seja absolvida da condenao que lhe foi imposta de reparar os danos morais e materiais sofridos pela autora em razo do acidente tpico e fatal sofrido por seu ex-empregado, pai da demandante. Para tanto, sustenta a culpa exclusiva ou concorrente da vtima, buscando na eventualidade a reduo do valor arbitrado em primeiro grau. Por sua vez a reclamante busca a majorao dos valores fixados pela sentena. Incontroversa a ocorrncia do acidente tpico que, de forma abrupta, ceifou a vida do ex-empregado da r, pai da autora. Assim, quanto ao dano no se tem dvida. A controvrsia a ser dirimida cinge-se na existncia ou no da culpa patronal no evento danoso sofrido pelo ento empregado, fundamento para a responsabilizao empresria pela reparao de danos morais e materiais suportados pela autora. Isso porque, aqui no so cogitadas as prestaes infortunsticas ou danos materiais diretos decorrentes do acidente do trabalho. Para esse fim prevalece a responsabilidade objetiva que o empregador afasta mediante seguro, tanto aquele obrigatrio devido ao INSS (legislao previdenciria e pargrafo nico do artigo 927 do CC) quanto o facultativo, para garantia contra os efeitos de possvel ato culposo. A responsabilizao empresria por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho continua sendo de natureza subjetiva, pela regra do inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio da Repblica. Essa norma constitucional no exige prova de dolo ou gravidade da culpa, elemento subjetivo que pode existir em qualquer grau, para caracterizao do ilcito trabalhista, a ser provada pela parte autoral, por se constituir em fato constitutivo do seu direito, a teor do disposto no artigo 818 da CLT e inciso I do artigo 333 do CPC. Sob a tica da responsabilidade subjetiva, tambm considerada nos fundamentos da r. sentena, responsabilidade civil do empregador pelo infortnio laboral so aplicadas as regras do direito civil, estando o dever de indenizar as perdas e danos estabelecido no artigo 186 do Cdigo Civil. Na responsabilidade subjetiva devem ser demonstrados o dano, a culpa do empregador e o nexo de causalidade entre os dois primeiros requisitos. O exame da prova no deixa dvida quanto ao dano, pela morte do pai da autora enquanto empregado da r, sendo tambm evidente o nexo causal, pois o acidente ocorreu durante a prestao laboral.
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.51, n.81, p.239-308, jan./jun.2010

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Necessrio, ento, perquirir se o acidente ocorreu por culpa da reclamada ante a inobservncia ou omisso quanto ao implemento das normas de segurana no ambiente de trabalho. No tocante a esse aspecto o conjunto probatrio dos autos igualmente de clareza solar, causando inclusive estranheza a argumentao empresria posta em seu recurso, eis que o laudo por ela prpria elaborado por ocasio do acidente, colacionado s f. 633/656 dos autos, demonstra toda evidncia a omisso e negligncia da reclamada na observncia das normas de segurana, as quais foram o fator determinante para a ocorrncia de acidente to lamentvel, trgico e brutal que interrompeu a vida de seu empregado em tenra idade (29 anos). Como fatores causais e agravantes a CEMIG em seu laudo apontou (f. 646/ 648):
- Aproximao excessiva pelo operador ao disjuntor em servio; - acesso do empregado s partes energizadas do disjuntor; (Comentrio: quando se abre a porta do cubculo do disjuntor 1F4 no h bloqueio fsico, do tipo grade, placa sinalizao, para alertar o pessoal sobre as partes energizadas. A distncia da face interna da porta parte superior energizada do disjuntor de 49 cm, menor que o alcance de um brao estendido.) - dificuldade de visualizao do ponto de reposio do lquido isolante da cmara de extino, pela tela da porta do cubculo; - existncia de monocromia na pintura dos equipamentos e ambiente; (Comentrio: a porta do cubculo do disjuntor, faces interna e externa, cinza-claro; a base do disjuntor, que no energizada, cinza-claro; as partes energizadas do disjuntor, contatos inferiores e superiores, so cinza-claro. Isso pode contribuir para confundir pessoas, mesmo tcnicos capacitados, que, num lapso de segundo, podem imaginar que todas as partes da mesma cor esto num mesmo potencial, induzindo a erro.) - no utilizao de uniforme completo (usava camisa de malha/polyester); - deficincia na contemplao dos aspectos de segurana nas unidades de treinamento em servio; (Comentrio: arguido sobre seu conhecimento fsico do equipamento, o operador Igor informou no saber que aquela parte inferior do disjuntor, onde existe o visor de nvel do lquido isolante, a energizada. Observe-se tambm que, apesar de haver foto do equipamento da U.T., no havia nfase sobre as partes energizadas e noenergizadas, bem como no havia recomendaes de segurana para intervenes no disjuntor.) - falta de anlise de risco Ao P da Mquina; - falta de identificao dos pontos crticos energizados de equipamentos, passveis de acesso pelos empregados.

Note-se que vrias providncias aps o acidente foram recomendadas pela diretoria de operao da r a fim de evitar possveis sinistros to funestos (f. 648/649). Registro que a descrio do acidente realizada no aludido relatrio e as condies em que ocorreram causaram perplexidade a esta relatora, tamanhas as propores e irreversibilidade dos danos.
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O empregado, pai da autora, morreu porque inadvertidamente apontou seu dedo para o equipamento energizado que formava campo eltrico distncia, o que provocou curto-circuito/descarga eltrica desdobrando-se em srias e graves queimaduras de segundo e terceiro graus em todo o seu corpo que ficou em chamas, queimando ainda os dedos da mo esquerda do seu colega de trabalho que lhe prestou socorro, tentando apagar o fogo que ardia no acidentado. Realmente, inacreditvel! Principalmente quando se considera que em tal equipamento no existia sequer uma placa de advertncia sobre a energizao, tampouco informao a respeito da distncia de segurana que no poderia ser vencida. E que tal situao tenha acontecido em empresa do porte da CEMIG, dentro de uma das suas Usinas (Usina do Sumidouro). Triste e lamentvel que um empregado em um dia de trabalho comum, no qual desempenhava normalmente suas atividades, venha a perder sua vida de forma to cruel, por um ato - apontar o dedo - que aparentemente se mostra to insignificante. Portanto, no h como acolher a excludente da culpa exclusiva da vtima, tampouco a atenuante da culpa concorrente, invocadas pela r, pois no crvel que o empregado falecido tenha deliberadamente decidido sponte sua executar suas tarefas em condies to inseguras, que acabaram por dar cabo de sua prpria vida. O que mais grave, o de cujus era empregado considerado treinado e qualificado a executar o servio, tanto que no momento do sinistro apontou seu dedo para o equipamento a fim de sanar dvidas de outro companheiro de trabalho que esteve ausente durante as atividades desenvolvidas na instalao de aparelhos da Usina - o colega, Igor Martins de Oliveira, no sabia por onde era completado o nvel do lquido isolante utilizado no equipamento. Aldair Lcio da Costa apontou, ento, o dedo para mostrar-lhe o local. Mal sabia o empregado que estava apontando o dedo para a sua morte. Realmente o quadro delineado nos autos assustador e de toda maneira aponta para a culpa da reclamada que, se no teve a manifesta inteno de lesar seu empregado, agiu de forma omissa, sendo tal conduta da mesma forma intolervel em razo dos previsveis riscos que a atividade laborativa oferecia vida do empregado e culminaram por retirar sua vida. Se existia algum tipo de preveno dos acidentes, tais procedimentos eram ineficazes, porque permitiam situaes como a vivenciada pelo de cujus e qualquer uma das concluses leva caracterizao da culpa da reclamada. E, ainda que assim no fosse, competia reclamada, repito, fiscalizar a execuo das tarefas do empregado, impedindo-o de realiz-las, caso estivessem sendo desempenhadas de forma incorreta, devido aos riscos nelas presentes. Ao empregador compete zelar pela segurana dos empregados, ainda mais em atividades que possam resultar em risco, como a desenvolvida pelo exempregado falecido, no podendo ser transferida essa obrigao ao trabalhador. Assim, restou configurada a culpa da r, por negligncia quanto s normas de segurana ocupacional, no atendendo s regras do 1 do artigo 19 da Lei n. 8.213/91 e inciso I do artigo 157 da CLT, tanto que permitiram ao de cujus realizar o trabalho sem as devidas precaues, sendo previsvel o risco nessas condies de fato. Portanto, h que se proceder a sua condenao, nos termos do inciso III do artigo 932 do Cdigo Civil.
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No tocante aos danos materiais, o valor arbitrado para a penso no importe de 15% do salrio do de cujus foi baseado na sentena j transitada em julgado proferida no processo de investigao de paternidade, colacionada s f. 771/780, na qual os alimentos devidos autora foram fixados pelo magistrado nesse importe, sendo a demandante privada de tal penso por culpa da r conforme acima exposto. Esse o prejuzo material suportado pela autora comprovado nos autos e que merece reparo. Ademais, tal pensionamento no se confunde com o benefcio previdencirio pago autora, seja pela FORLUZ, seja pelo INSS, como tenta fazer crer a reclamada. Aqui a indenizao tem carter reparatrio ante o ato ilcito praticado pela empresa, conforme j mencionado. No mesmo sentido cito a jurisprudncia do STJ, quanto ao prazo para a penso:
Ao de indenizao. Morte do pai e companheiro. [...] Idade limite para penso da filha menor. Jurisprudncia da Corte. [...] 2. Tratando-se de penso pela morte do pai a obrigao vai at a idade em que a menor completar 25 anos, na forma da mais recente jurisprudncia da Corte. [...] (STJ 3 Turma, REsp 650.853, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 13 jun. 2005)

Contudo, tem razo a demandante quando pretende a incluso do 13 salrio no pensionamento, eis que se tratando de parcela salarial que seria regularmente paga ao de cujus deve ser includo no cmputo da penso mensal, conforme parmetros j traados em primeiro grau. Da mesma forma, os danos morais, no caso dos autos, so de inegvel reconhecimento, ante a perda do pai que a autora sofreu em decorrncia do acidente fatal ocasionado por culpa da r, estando patente o dever de indenizar da reclamada, pois presentes todos os requisitos necessrios responsabilizao patronal, conforme acima j exaustivamente exposto. No arbitramento da indenizao por danos morais, deve o juiz levar em conta a gravidade do fato, o bem jurdico tutelado, o grau de culpa do agente, os prejuzos ocasionados vtima e a seus dependentes, as condies pessoais destes e a capacidade de quem vai suportar a indenizao, valendo-se, ainda, de critrios de proporcionalidade e razoabilidade, definidos pela doutrina e jurisprudncia. Alm disso, deve-se atentar para o carter retributivo/compensatrio da reparao em relao s vtimas e, igualmente, buscar-se o efeito inibitrio da repetio do dano, incentivando sempre o empregador a no repetir o ilcito, adotando medidas que efetivamente eliminem qualquer risco sade e integridade fsica do trabalhador. Dessa forma, levando-se em conta os critrios acima, observando-se inclusive a pouca idade do empregado falecido (29 anos), a idade da autora na poca do acidente (7 anos), e o porte da empresa, elevo o valor arbitrado em primeiro grau para R$100.000,00 (cem mil reais). Ante o exposto, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimento parcial ao apelo da autora para determinar a incluso do 13 salrio na penso mensal, bem como majorar o valor da indenizao por danos morais a R$100.000,00.
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CONCLUSO Conheo de ambos os recursos. No mrito, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimento parcial ao apelo da autora para incluir na condenao ao pagamento de penso mensal por danos materiais o 13 salrio, observando-se os demais parmetros traados em primeiro grau, bem como para elevar a indenizao por danos morais ao importe de R$100.000,00. Majoro o valor da condenao para R$150.000,00 com custas no importe de R$3.000,00. Inclua-se como tema relevante. MOTIVOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio, em sesso da sua Nona Turma, hoje realizada, analisou o presente processo e, unanimidade, conheceu de ambos os recursos; no mrito, sem divergncia, negou provimento ao recurso da reclamada; por maioria de votos, deu provimento parcial ao apelo da autora para incluir no pagamento de penso mensal por danos materiais o 13 salrio, observando-se os demais parmetros traados em primeiro grau, bem como para elevar a indenizao por danos morais ao importe de R$100.000,00, vencido o Ex.mo Desembargador Antnio Fernando Guimares que negava provimento ao apelo. Majorado o valor da condenao para R$150.000,00 com custas no importe de R$3.000,00. Includo como tema relevante. Belo Horizonte, 11 de maio de 2010. MARIA LCIA CARDOSO DE MAGALHES Desembargadora Relatora

TRT-00633-2009-114-03-00-9-RO Publ. no MG de 03.03.2010 RECORRENTE: CONFEDERAO DA AGRICULTURA E PECURIA DO BRASIL - CNA RECORRIDO: GUALTER EUSTQUIO DE OLIVEIRAS CALDAS EMENTA: CONTRIBUIO SINDICAL RURAL - MULTA MORATRIA ART. 600 DA CLT - REVOGAO TCITA - IMPOSSIBILIDADE DE REPRISTINAO TCITA. O artigo 2 da Lei n. 8.022/90 no mais se aplica s contribuies sindicais, pois o art. 1, ao qual fazia remisso, foi revogado pelo art. 24 da Lei n. 8.847/94. Portanto, at 11 de abril de 1990, a arrecadao estava a cargo do INCRA; o pagamento da contribuio sindical rural, realizado aps o vencimento, sofria a incidncia de juros e multa de mora nos termos do art. 600 da CLT. No perodo compreendido entre 12 de abril de 1990 e 31 de dezembro de 1996, a arrecadao competia Secretaria da Receita Federal, e as contribuies em atraso estavam sujeitas cobrana de juros e multa
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moratria, conforme determinado no artigo 2 da Lei n. 8.022/90. A partir de 1 de janeiro de 1997, quando a arrecadao passou para as Confederaes, deixou de existir norma legal para a incidncia de multa de mora sobre as contribuies sindicais, pagas aps o vencimento j que a Lei n. 8.847/94 no traz previso especfica, e o sistema jurdico brasileiro no admite repristinao tcita ( 3 do artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Portanto, o artigo 600 da CLT encontra-se revogado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinrio, interposto contra a r. deciso proferida pelo MM. Juzo da 35 Vara do Trabalho de Belo Horizonte, em que figuram, como recorrente, CONFEDERAO DA AGRICULTURA E PECURIA DO BRASIL - CNA - e, como recorrido, GUALTER EUSTQUIO DE OLIVEIRAS CALDAS. RELATRIO O MM. Juzo da 35 Vara do Trabalho de Belo Horizonte, atravs da r. deciso de f. 135/140 (cujo relatrio adoto e a este incorporo), proferida pela Ex.ma Juza Adriana Goulart de Sena, julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados pela autora, condenando o reclamado ao pagamento da contribuio sindical rural relativa aos anos de 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008 e honorrios advocatcios. Embargos de declarao (f. 142/144) julgados pela r. deciso de f. 155/156. O reclamante interps o recurso ordinrio de f. 146/152, buscando a reforma da r. deciso quanto aplicao de correo prevista no artigo 600 da CLT. Devidamente intimado (f. 161), o reclamado no apresentou contrarrazes, conforme noticia a certido de f. 164. o relatrio, em sntese. VOTO 1. Admissibilidade Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. 2. Mrito A recorrente busca a reforma da r. deciso de f. 135/140, pugnando pela aplicao da norma prevista no artigo 600 da CLT, citando jurisprudncia em seu favor. Alega que, por serem acrscimos legais, no pode deixar de cobr-los, sob pena de infringir normas legais, que vedam o tratamento desigual, e favorecimento dos contribuintes inadimplentes em detrimento daqueles que pagaram ordeiramente. No lhe assiste razo, data venia. A legitimidade para a cobrana da contribuio sindical rural era do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (INCRA), por fora do Decreto-lei n.
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1.166/71 - que, inclusive, determinava a aplicao das penalidades previstas nos artigos 598 e 600 da CLT. Pela Lei n. 8.022/90, a contribuio sindical rural deixou de ser arrecadada pelo INCRA, passando a ser cobrada pela Secretaria da Receita Federal. O art. 600 da CLT foi revogado, tacitamente, pelo art. 2 da Lei n. 8.022/90, que integralmente disciplinou a matria:
Art. 2 As receitas de que trata o artigo 1 desta Lei, quando no recolhidas nos prazos fixados, sero atualizadas monetariamente, na data do efetivo pagamento, nos termos do artigo 61 da Lei n. 7.799, de 10 de julho de 1989, e cobradas pela Unio com os seguintes acrscimos: I - juros de mora, na via administrativa ou judicial, contados do ms seguinte ao do vencimento, razo de 1% (um por cento) ao ms e calculados sobre o valor atualizado, monetariamente, na forma da legislao em vigor; II - multa de mora de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado, monetariamente, sendo reduzida a 10% (dez por cento) se o pagamento for efetuado at o ltimo dia til do ms subsequente quele em que deveria ter sido pago; III - encargo legal de cobrana da Dvida Ativa de que trata o artigo 1 do Decreto-lei n. 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o artigo 3 do Decreto-lei n. 1.645, de 11 de dezembro de 1978, quando for o caso. Pargrafo nico. Os juros de mora no incidem sobre o valor da multa de mora.

Portanto, ao transferir para a Secretaria da Receita Federal a competncia para a arrecadao da contribuio sindical rural, a Lei n. 8.022/90 cuidou das penalidades decorrentes do atraso no pagamento, revogando, tacitamente, o artigo 4 do Decreto-lei n. 1.166/71 e os artigos 598 e 600 da CLT. Atravs da Lei n. 8.847/94, a competncia para a arrecadao daquelas contribuies foi transferida para os rgos titulares, ou seja, para a Confederao Nacional da Agricultura (CNA) e Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG) - sem, no entanto, trazer qualquer norma relativa a juros, multa e correo monetria das contribuies sindicais rurais. O artigo 2 da Lei n. 8.022/90 no mais se aplica s contribuies sindicais, pois o art. 1, ao qual fazia remisso, foi revogado pelo art. 24 da Lei n. 8.847/94. Portanto, at 11 de abril de 1990, a arrecadao estava a cargo do INCRA; o pagamento da contribuio sindical rural realizado aps o vencimento sofria a incidncia de juros e multa de mora, nos termos do art. 600 da CLT. No perodo compreendido entre 12 de abril de 1990 e 31 de dezembro de 1996, a arrecadao competia Secretaria da Receita Federal, e as contribuies em atraso estavam sujeitas cobrana de juros e multa moratria, conforme determinado no artigo 2 da Lei n. 8.022/90. A partir de 1 de janeiro de 1997, quando a arrecadao passou para as Confederaes, deixou de existir norma legal para a incidncia de multa de mora sobre as contribuies sindicais, pagas aps o vencimento - j que a Lei n. 8.847/94 no traz previso especfica, e o sistema jurdico brasileiro no admite repristinao tcita ( 3 do artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Nesse sentido, trazem-se colao os seguintes arestos do Colendo TST:
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CONTRIBUIO SINDICAL RURAL - PENALIDADE PECUNIRIA APLICVEL NA HIPTESE DE ATRASO NO RECOLHIMENTO - ART. 600 DA CLT INCOMPATIBILIDADE COM A NOVA ORDEM JURDICA ESTABELECIDA COM A CONSTITUIO DE 1988. O Excelso Pretrio, intrprete mximo da Constituio Federal, na oportunidade de apreciao da ADI-551/RJ (Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 14.02.2003), e considerando o teor do art. 150, inciso IV, da Carta Poltica, concluiu ser inconstitucional o dispositivo que prev a aplicao de multa pecuniria progressiva, de forma tal que a mora venha a superar o valor principal. A jurisprudncia em formao no Tribunal Superior do Trabalho, seguindo orientao idntica quela at ento ditada pelo Superior Tribunal de Justia, tem admitido, por sua vez, a revogao dos arts. 4 do Decreto-lei n. 1.166/71 e 600 da CLT, com o advento das Leis n. 8.022/90, 8.383/91 e 8.847/94. Recurso de revista conhecido e provido para determinar a observncia do disposto no art. 2 da Lei n. 8.022/90, relativamente aos critrios de juros e multa moratria incidentes espcie. (TST -RR-79010/2006-659-09-00, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJ 01.08.2008) RECURSO DE REVISTA - NOVA COMPETNCIA - AO DE COBRANA - CNA ARTIGO 600 DA CLT - CONTRIBUIO SINDICAL RURAL. Nos termos da jurisprudncia do Excelso Supremo Tribunal Federal o artigo 600 da CLT no foi recepcionado pela ordem constitucional vigente, pois prev multa progressiva que permite sano pecuniria, em hiptese de mora que supera o valor principal (in ADI-551/RJ, em referncia ao teor do artigo 150, inciso IV, da Constituio Federal, no sentido de que a desproporo entre o desrespeito norma tributria e sua consequncia jurdica, a multa, evidencia o carter confiscatrio desta, atentando contra o patrimnio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal - Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 14.02.2003). Recurso de revista no conhecido. (TST - RR 842/2005-046-15-00 - 6 Turma - Relator Ministro Aloysio Corra da Veiga - DJU de 08.02.2008)

Portanto, diante da impossibilidade de repristinao da norma jurdica anterior, que determinava a aplicao do artigo 600 da CLT, e falta de norma jurdica especfica, conclui-se que os valores a ttulo de contribuio sindical, quando pleiteados em juzo, esto sujeitos correo monetria e aos juros de mora, nos mesmos moldes que crditos trabalhistas em geral. Provimento negado. FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio, pela sua Primeira Turma, preliminarmente, unanimidade, conheceu do recurso; no mrito, sem divergncia, negou-lhe provimento. Belo Horizonte, 22 de fevereiro de 2010. MANUEL CNDIDO RODRIGUES Desembargador Relator

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TRT-01362-2009-000-03-00-8 MS Publ. no MG de 05.03.2010 IMPETRANTE: SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCRIOS DE BELO HORIZONTE E REGIO IMPETRADO: JUIZ DA 13 VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE LITISCONSORTES: 1) BANCO ITA S.A. 2) UNIBANCO - UNIO DE BANCOS BRASILEIROS S.A. EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - DIREITO DE GREVE VIOLAO. O direito de greve, assegurado em nosso ordenamento jurdico pela Constituio da Repblica e pela Lei n. 7.783/1989, meio legtimo de presso pelos trabalhadores em prol de melhores condies de trabalho e, bem por isso, somente pode ser cerceado se fortes razes se fizerem comprovadamente presentes, pena de tornar incua a presso legal da categoria profissional em seu mister reivindicatrio [...] (parecer do i. representante do MPT). Logo, viola o pleno exerccio do direito de greve disposto no artigo 9 da Constituio da Repblica, bem como o inciso I do artigo 6 da Lei n. 7.783/1989, o ato judicial que defere, em sede de antecipao de tutela, os pedidos formulados pelos litisconsortes em ao de interdito proibitrio, os quais atentam contra tal direito e comprometem a eficcia do movimento grevista. Mandado de segurana a que se d provimento. Vistos os autos. RELATRIO Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancrios de Belo Horizonte e Regio, qualificado na petio inicial, impetrou Mandado de Segurana, com requerimento de concesso de medida liminar, contra ato da Ex.ma Juza da 13 Vara do Trabalho de Belo Horizonte, que se consubstanciou em antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional deferida em ao (interdito proibitrio) ajuizada pelo Banco Ita S.A. e UNIBANCO - Unio dos Bancos Brasileiros S.A., sob o n. 01280-2009-013-03-00-0, objetivando garantir aos membros da categoria bancria o pleno direito de greve. O impetrante inquinou de abusivo o ato impugnado, entendendo violado o direito constitucional de greve. Postulou, assim, a concesso de liminar para suspender os efeitos da medida deferida nos autos do processo n. 01280-2009013-03-00-0 e, ao final, a concesso da segurana, tornando definitiva a liminar, desconstituindo-se a deciso prolatada pela d. autoridade indicada como coatora. Os autos foram originariamente distribudos ao Ex.mo Desembargador Paulo Roberto de Castro (f. 58, verso), que, em face da preveno, determinou sua redistribuio a este Relator (inciso II do art. 253 do CPC) (f. 60). A medida liminar foi, ento, deferida, conforme despacho de f. 62/65, tendo sido determinada a suspenso da deciso ora impugnada (f. 45/46) que, nos autos da ao n. 01280-2009-013-03-00-0, concedeu aos litisconsortes a tutela inibitria
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pretendida, determinando-se ainda a comunicao da d. autoridade apontada como coatora para prestar informaes no prazo de 10 (dez) dias, bem como a intimao dos litisconsortes para integrarem a relao processual. s f. 79/80 foram prestadas as informaes necessrias, pela d. autoridade apontada coatora. Regularmente citados, os litisconsortes no se manifestaram, conforme certificado f. 97. Em que pese a confirmao (f. 98/100) do encerramento da greve e a celebrao de instrumento normativo, o impetrante ressaltou a permanncia do interesse processual no julgamento do presente mandado de segurana, diante da no desistncia pelos litisconsortes da tutela inibitria. O Ministrio Pblico do Trabalho, em parecer da lavra da ilustre Procuradora Dr Maria do Carmo de Arajo (f. 103/106), opina pelo conhecimento e concesso da segurana. o relatrio. Juzo de admissibilidade Cumpridos os requisitos legais, admito o processamento da presente ao. Juzo de mrito Antes de adentrar ao cerne da questo debatida, esclareo que a ao originria (n. 01280-2009-013-03-00-0) no possui natureza possessria, conforme afirmado pelos litisconsortes no segundo pargrafo de f. 04 da inicial. Trata-se, ao revs, de ao condenatria com carter inibitrio, a qual se encontra prevista no artigo 461 do CPC, cujo objetivo, conforme salientado por Nery,
[...] impedir, de forma direta e principal, a violao do prprio direito material da parte. providncia judicial que veda, de forma definitiva, a prtica de ato contrrio aos deveres estabelecidos pela ordem jurdica, ou ainda sua continuao ou repetio. (SPADONI. Ao inibitria, n. 1.2.3, p. 29/30, citado por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante, 10. ed. 2008. p. 671)

De outro lado, conforme salientado por Ribeiro,


[...] a tutela possessria, atravs do interdito proibitrio, tem cabimento quando h ameaa de molstia ou de ofensa posse de algum por um terceiro. Trata-se dessarte de disputa pela posse de um determinado bem [...] Os trabalhadores, quando decidem pelo movimento paredista, utilizando-se dos instrumentos que lhes so permitidos pela lei maior e lei infraconstitucional, buscam ver atendidas as suas reivindicaes trabalhistas, sejam estas relacionadas ao aumento salarial ou s condies gerais do trabalho. Em nenhum momento esto os trabalhadores disputando o direito de posse com o seu empregador. A lide assim formada , por conseguinte, totalmente afeta s relaes laborais mantidas pelos empregados que dela esto a participar.
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(RIBEIRO, Diomar Boni. A EC n. 45/2004 e a interposio de interdito proibitrio durante a greve. LTr Supl. Trab., So Paulo, 2006, Ano 42, 019/06. p. 91)

No obstante, registra-se que o interdito proibitrio a que alude o artigo 932 do CPC, o qual visa proteger, especificamente, o direito de posse, tambm, possui o mesmo carter inibitrio disposto no artigo 461 do CPC, o que leva concluso de que, embora sejam diversos os institutos, esses alcanam o mesmo fim. Esclarecido o apontamento acima suscitado, destaca-se a deciso que levou a impetrao do presente writ, a qual foi proferida nos autos do processo de n. 01280-2009-013-03-00-0, nos seguintes termos:
A greve um direito constitucionalmente assegurado, em seu art. 9 regulamentado pela Lei 7.783/89. Referida lei dispe, em seu artigo 6, que so assegurados aos grevistas o emprego de meios pacficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem greve, a arrecadao de fundos e a livre divulgao do movimento. Dispe tambm, por outro lado, que as manifestaes e atos de persuaso utilizados pelos grevistas no podero impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaa ou dano propriedade ou pessoa. Dispem os arts. 273 e 461 do CPC sobre a concesso de tutela antecipada/tutela especfica, sendo que se verifica a existncia, no caso em debate, da verossimilhana da alegao e do perigo da demora. Defiro, pois, a liminar, para que o ru seja impedido de bloquear materialmente, com pessoas, faixas, carros, caminhes ou demais objetos, as passagens de acesso ao estabelecimento para pessoas e veculos, de modo a no impedir que nele ingressem e dele saiam os que assim livremente quiserem; de utilizar de fora fsica contra pessoas ou coisas nas paralisaes coletivas de trabalho que promove ou vier a promover para impedir o livre acesso aos estabelecimentos do autor; de causar, incitar a que se d causa, ou ameaar causar dano, moral ou fsico, s pessoas, pelo fato de no aderirem paralisao, ora para forar a adeso involuntria a mesma. Entretanto, as medidas acima deferidas ficam condicionadas ao direito constitucionalmente garantido de greve, nos termos da lei. Em caso de descumprimento da presente deciso, ser aplicada multa no importe de R$5.000,00 por dia. (f. 45/46)

A priori, destaco que o direito de greve, assim como o direito propriedade, um direito social e fundamental, por natureza. A teor do que dispe o art. 2 da Lei n. 7.783/1989 (Lei de Greve), greve a suspenso coletiva, temporria e pacfica, total ou parcial, da prestao pessoal de servios a empregador. Trata-se de instrumento legal colocado disposio dos empregados para pressionarem o empregador, visando soluo de um conflito coletivo. Nos termos do voto proferido pelo Ex.mo Ministro Seplveda Pertence em deciso no Mandado de Injuno n. 20-4:
[...] a greve [...] antes de tudo um fato, que historicamente no esperou pela lei para tornar-se uma realidade inextirpvel da sociedade moderna. O que s vezes pretendeu o Direito positivo, e quase sempre condenado a inocuidade, foi proibi-la,
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foi ved-la. Quando, ao contrrio, a prpria Constituio a declara um direito [...]. (trecho do voto do Ministro Seplveda Pertence proferido no Mandado de Injuno n. 20-4 - Distrito Federal - Ac. Plenrio - Maioria - J. em 12.05.94 - Rel: Min. Celso de Mello - Fonte: DJU, 22.11.96, p. 45690)

O direito de greve assegurado aos trabalhadores , atualmente, direito constitucional, previsto no artigo 9 da Carta Magna, o qual enuncia que compete aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. Convm registrar que o citado dispositivo constitucional encontra-se inserido no Ttulo II da Carta Magna, que trata dos direitos e garantias fundamentais dos cidados, dentre os quais se inclui o direito ao trabalho como direito social. Ademais, a ordem econmica embasada no valor do trabalho humano, sendo, tambm, o valor social do trabalho um fundamento da Repblica. Nesse contexto, a busca por melhores salrios e condies de trabalho est intimamente ligada prpria dignidade humana, da mesma forma, erigida como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Feitas tais consideraes e sopesados todos os fatos trazidos a exame, tenho que o ato judicial impugnado, conforme deciso transcrita, de fato, viola o pleno exerccio do direito de greve disposto no artigo 9 da Constituio da Repblica, bem como o inciso I do artigo 6 da Lei n. 7.783/1989. que, no caso dos autos, inexistiu demonstrao idnea de desrespeito por parte do impetrante dos preceitos constantes da Lei n. 7.783/1989, sendo certo, conforme destaca Cesrio, que [...] sempre militar presuno favorvel categoria profissional envolvida, no sentido de que exercitaria o seu direito de maneira no abusiva (CESRIO, Joo Humberto. O direito constitucional fundamental de greve e a funo social da posse: um novo olhar sobre os interditos possessrios na Justia do Trabalho brasileira. O Trabalho. Encarte 134. abril/2008). Conforme salientado s f. 64/65, o movimento grevista a maior exteriorizao de um conflito trabalhista coletivo. So foras antagnicas em lcito e legtimo confronto. Procuram os trabalhadores fazer valer suas reivindicaes atravs de instrumento constitucionalmente assegurado, na oportunidade e na defesa dos interesses que julgarem pertinentes serem por ele protegidos. Por seu turno, os empregadores podem a ele se opor, tambm dentro dos limites da legalidade. Nesse cenrio, impossvel abstrair-se a tenso nsita ao prprio movimento. No h amabilidades. No se pode, no entanto, tolerar a violncia - da qual no h o menor indcio de ocorrncia pelas provas produzidas pelos litisconsortes. Tal como dispe o Enunciado 6, aprovado na 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho (23.11.2007), que adoto como razes de decidir:
GREVES ATPICAS REALIZADAS POR TRABALHADORES. CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS. No h, no texto constitucional, previso reducionista do direito de greve, de modo que todo e qualquer ato dela decorrente est garantido, salvo os abusos. A Constituio da Repblica contempla a greve atpica, ao fazer referncia liberdade conferida aos trabalhadores para deliberarem acerca da oportunidade da manifestao e dos interesses a serem defendidos. A greve no se esgota com a paralisao das atividades, eis que envolve a organizao
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do evento, os piquetes, bem como a defesa de bandeiras mais amplas ligadas democracia e justia social. [...].

Acrescentam-se aos fundamentos j adotados as pertinentes observaes constantes do parecer da lavra da i. representante do Ministrio Pblico do Trabalho:
[...] O direito de greve, assegurado em nosso ordenamento jurdico pela Constituio da Repblica e pela Lei n. 7783/89, meio legtimo de presso pelos trabalhadores em prol de melhores condies de trabalho e, bem por isso, somente pode ser cerceado se fortes razes se fizerem comprovadamente presentes, pena de tornar incua a presso legal da categoria profissional em seu mister reivindicatrio [...]. Sendo o direito de greve forma legtima de presso exercida pelos trabalhadores, os pedidos formulados pelos litisconsortes na ao de interdito proibitrio atentam contra esse direito, visto que manietam a fora do movimento e comprometem eficcia no intuito de estabelecer uma soluo negociada por parte das entidades bancrias. [...] No por outra razo que o legislador ordinrio garantiu expressamente aos grevistas, dentre outros direitos, o emprego de meios pacficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem greve. Ou seja, a realizao de piquetes em frente s agncias bancrias, com a utilizao de carros de som, faixas e presena dos trabalhadores que aderiram greve, constitui exatamente o emprego dos meios pacficos autorizados na lei para conseguir adeso de maior nmero de trabalhadores greve, bem como a visibilidade do movimento perante a sociedade em geral. Por outro lado, tem razo o impetrante ao alegar que os litisconsortes no demonstram qualquer ato praticado pelo Sindicato e pelos grevistas que importasse em real ameaa ao direito de posse dos impetrantes, requisito essencial para o manejo dos interditos proibitrios. Tambm no restou demonstrado nenhum ato que possa ser classificado como violento ou praticado com abuso de poder. [...].

Na presente hiptese, as provas que foram coligidas ao feito no apontam para o excesso na utilizao dos meios de convencimento inerentes ao exerccio do direito de greve, no se evidenciando a prtica de atos que importassem em ameaa ao direito de posse dos impetrantes, tampouco qualquer ato que pudesse ser tomado como violento ou abusivo. Logo, de se concluir, na esteira do posicionamento adotado pela i. representante do MPT, que
[...] a utilizao do interdito proibitrio que pode ser considerada instrumento utilizado pelo empregador para frustrar o movimento paredista, ao arrepio do disposto no artigo 6, 2, da Lei 7.783/89, que veda, de forma expressa, a adoo pelas empresas de meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgao do movimento. (f. 105)

Diante de todo o exposto, julgo procedente o pedido, ratificando a medida liminar deferida e concedendo a segurana, revogando, em decorrncia, o ato judicial que impediu o pleno exerccio de greve ao impetrante.
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CONCLUSO Conheo da presente ao mandamental e, no mrito, concedo a segurana requerida para, tornando definitiva a liminar concedida, julgar procedente o pedido, revogando o ato judicial que impediu o pleno exerccio de greve ao impetrante. Custas, pela Unio Federal, no valor de R$10,64, imune (inciso I do art. 790-A da CLT). FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio, em Sesso Ordinria da 1 SEO ESPECIALIZADA DE DISSDIOS INDIVIDUAIS (1 SDI), hoje realizada, julgou o presente feito e, por unanimidade, conheceu da ao mandamental; no mrito, por maioria de votos, vencidos os Ex.mos Desembargadores Jos Murilo de Morais e Anemar Pereira Amaral, concedeu a segurana requerida para, tornando definitiva a liminar concedida, julgar procedente o pedido, revogando o ato judicial que impediu o pleno exerccio de greve ao impetrante. Custas, pela Unio Federal, no valor de R$10,64, imune (inciso I do art. 790-A da CLT). Belo Horizonte, 25 de fevereiro de 2010. MARCELO LAMEGO PERTENCE Desembargador Relator

TRT-00657-2001-084-03-40-8-AP Publ. no MG de 08.03.2010 AGRAVANTE: MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO AGRAVADO: VOTORANTIM METAIS ZINCO S/A EMENTA: DECISO DE PRIMEIRO GRAU QUE CONCEDE TUTELA INIBITRIA E ANTECIPADA - AUSNCIA DE TRNSITO EM JULGADO DO ACRDO QUE A MANTEVE - POSSIBILIDADE DE EXECUO, DESDE LOGO, DA MULTA COERCITIVA COMINADA PARA O CASO DE SEU DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO - QUESTO J DECIDIDA ANTERIORMENTE NO MESMO FEITO PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS. O artigo 471 do CPC expresso ao estabelecer que Nenhum juiz decidir novamente as questes decididas, relativas mesma lide, salvo nas relaes jurdicas continuativas (se tiver havido modificao no estado de fato ou de direito) ou nos demais casos prescritos em lei. Estando aqui manifestamente ausentes tais excees e se, na presente ao civil pblica, a mesma multa coercitiva j foi exigida de imediato pelo autor em virtude do comprovado descumprimento, em perodo anterior diverso, da deciso inibitria antecipada e final ainda no transitada em julgado e as instncias ordinrias (inclusive esta mesma Turma Regional Julgadora, em sede
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de anterior agravo de petio) j decidiram que ela exigvel de imediato, tendo tal multa sido inclusive j paga pela agravada e destinada ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) nestes mesmos autos (aps o desprovimento dos seus correspondentes recursos de natureza extraordinria pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelo Supremo Tribunal Federal), no podem mais o juzo de origem e esta segunda instncia, ao examinarem a alegao do autor de que, em perodo posterior diverso, a demandada teria incorrido em novo descumprimento da mesma ordem judicial cuja observncia se pretendeu assegurar pela medida coercitiva patrimonial em discusso, afastar a priori tal possibilidade, sob o novo e diverso entendimento de que sua cobrana imediata estaria legalmente vedada. EFETIVAO DAS DECISES CAUTELARES E ANTECIPATRIAS PELA COBRANA IMEDIATA DAS MEDIDAS COERCITIVAS PATRIMONIAIS CORRESPONDENTES - REVOGAO TCITA DO 2 DO ART. 12 DA LEI N. 7.347/85 (LEI DA AO CIVIL PBLICA) PELO NOVO E GENERALIZADO REGIME DA TUTELA INIBITRIA METAINDIVIDUAL INSTITUDO PELO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E PELOS 3, 4 E 5 DE SEU ARTIGO 84, REITERADO PELA NOVA REDAO DADA AO ARTIGO 461 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. No entendimento deste redator, no obstante o disposto no 2 do artigo 12 da Lei n. 7.347/85, que dispe que a multa coercitiva estabelecida para compelir a parte sucumbente a cumprir de imediato a determinao judicial s poder ser efetivada, no campo da realidade, aps o trnsito em julgado da mesma, no se pode jamais perder de vista que garantir a eficcia de decises que confirmam a antecipao de tutela especfica deferida no curso do processo preservar o principal escopo do instituto: a concretizao, na esfera decisiva da realidade, do princpio constitucional da efetividade do processo em todos os casos em que exista o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, capaz de tornar, na prtica, inteis para seus titulares os direitos materiais provisoriamente reconhecidos em juzo que somente ao final do processo sejam executados. Ademais, a aplicao literal e automtica do aludido preceito da Lei da Ao Civil Pblica simplesmente desconsidera que ele foi editado em 1985, quando o sistema processual brasileiro ainda no havia sido significativamente aperfeioado pela predisposio, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, de um verdadeiro microssistema de tutela metaindividual ou coletiva aplicvel a todos os processos de dimenso metaindividual. Ocorre que, nos 3, 4 e 5 do artigo 84 daquele Cdigo, restaram previstas genericamente no apenas a autorizao para a concesso liminar da tutela coletiva especfica, mas tambm a possibilidade, para a efetivao dessa tutela antecipada, da imposio de multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor e de outras medidas coercitivas necessrias, sem qualquer restrio em sua exigibilidade imediata, como antes estava previsto na LACP. E a integrao da LACP com o CDC, que produz efeitos com relao tutela dos direitos metaindividuais em geral e
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trabalhistas em particular (expressamente decorrente do artigo 90 daquele Cdigo e do artigo 21 da Lei n. 7.347/85, acrescentado pela Lei n. 8.078/90) autoriza a superao da inexplicvel limitao antes estabelecida pelo 2 do artigo 12 da Lei n. 7.347/85 exigibilidade imediata da multa coercitiva instituda para compelir a parte destinatria a cumprir, de imediato, a antecipao de tutela liminarmente concedida no mbito de determinada ao civil pblica. essa a interpretao data venia mais consentnea com a necessidade de assegurar a mxima efetividade possvel s medidas coercitivas destinadas a compelir as partes a cumprirem, de imediato, as decises cautelares e antecipatrias proferidas pelo Poder Judicirio. IMPOSSIBILIDADE DE DECISO IMEDIATA, PELA INSTNCIA REGIONAL, DA QUESTO FTICA AINDA CONTROVERTIDA SOBRE O DESCUMPRIMENTO OU NO DA DECISO INIBITRIA OBJETO DE ANTECIPAO DE TUTELA RETORNO DOS AUTOS INSTNCIA DE ORIGEM PARA A CORRESPONDENTE INSTRUO E DECISO DA MATRIA. Na medida em que a deciso inibitria genrica, objeto da antecipao de tutela, necessariamente dispe tambm para o futuro, toda e qualquer alegao de ulterior descumprimento das obrigaes de fazer e de no fazer pela reclamada que ainda seja controvertida, como ocorreu neste caso, dever ser objeto de apurao especfica e aprofundada nestes mesmos autos pela MM. instncia de origem que, aps uma adequada instruo da matria que assegure a ambos os litigantes o contraditrio e a ampla possibilidade de prova de suas respectivas alegaes, dever proferir nova deciso a respeito da incidncia ou no da multa coercitiva no correspondente perodo em discusso, segundo seu livre convencimento motivado. Provimento parcial do agravo de petio, nesses termos. Vistos os autos, relatado e discutido o presente agravo de petio, decide-se: RELATRIO Trata-se de agravo de petio interposto pelo Ministrio Pblico do Trabalho s f. 779-793 em face da deciso de f. 777, por meio da qual o MM. Juiz Luiz Cludio dos Santos Viana, Titular da Vara do Trabalho de Paracatu, indeferiu o pedido de execuo provisria. O agravante pretende seja determinado o prosseguimento da execuo provisria, pois o agravo de instrumento interposto pela executada no tem efeito suspensivo, inexistindo qualquer bice ao deferimento de seu pedido. Contraminuta s f. 795-801, pugnando pelo no conhecimento do apelo em razo da inobservncia do 1 do artigo 897 da CLT. No mrito, pelo seu desprovimento. No se vislumbra, no presente feito, interesse pblico a proteger. o relatrio, substancialmente da lavra do Ex.mo Juiz Convocado Relator.
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VOTO Admissibilidade Preliminar de no conhecimento do agravo de petio A executada suscita o no conhecimento do agravo de petio, alegando que o agravante no delimitou, de forma justificada, os valores que entende devidos e as matrias controvertidas, em desatendimento ao disposto no 1 do artigo 897 da CLT. Contrariamente ao que sustenta a executada, o agravante desincumbiu-se de seu encargo processual, porquanto exps claramente as matrias que constituem o objeto da sua insurgncia, de matria exclusivamente processual (sendo o valor da medida coercitiva pecuniria mera consequncia da soluo que se der questo recursal controvertida), estando, pois, plenamente atendida a exigncia do dispositivo legal referenciado. Nos termos do voto do i. Relator, assim foi rejeitada, por unanimidade, a preliminar e conheceu-se do agravo de petio, porque prprio, tempestivo e regularmente interposto. Conheceu-se, tambm sem divergncia, da contraminuta, eis que tempestivamente apresentada. Mrito Do processamento imediato da execuo provisria da multa pelo descumprimento da tutela antecipada nestes autos concedida Insurge-se o agravante contra a r. deciso de origem que indeferiu o pedido de execuo provisria da medida coercitiva cominada na deciso de primeiro grau ainda no transitada em julgado mas que foi objeto de antecipao de tutela, ainda em pleno vigor. Assevera que o agravo de instrumento em recurso de revista interposto pela r no tem efeito suspensivo e, portanto, no obsta a execuo da multa aplicada liminarmente. A Lei n. 7.347/85, ao disciplinar a ao civil pblica, em seu artigo 3, prev que esta pode ter como objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, valendo-se, inclusive, do sistema de astreintes, j que possibilita a cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel (artigo 11). E, em seu artigo 12, caput, a referida Lei estabelece que a multa pode ser deferida liminarmente. Todavia, como estabelecido no 2 do citado artigo, a penalidade em questo somente ser exigvel aps o trnsito em julgado da deciso favorvel ao autor. Assim sendo, e considerando que a execuo que est sendo processada no presente momento e que envolve especificamente o pagamento da multa em comento reveste-se de provisoriedade, considerava o d. Relator no ser possvel, por ora, a realizao de atos expropriatrios, devendo ser aguardado o trnsito em julgado da deciso final, objeto da tutela inibitria e cujos efeitos de mrito foram tambm objeto de antecipao de tutela, para finalmente se decidir a respeito do
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cabimento ou no do pagamento da multa imposta executada, para os casos de descumprimento das obrigaes de no fazer objeto daquelas decises judiciais. Dele, porm, respeitosamente divergi em parte, pelos fundamentos a seguir expostos, no que fui acompanhado pela d. maioria. Em primeiro lugar, cumpre fazer um registro sobre o atual andamento processual da deciso de mrito cujo cumprimento imediato e antecipado quer o agravante assegurar, atravs da cobrana imediata da multa coercitiva nela cominada. que, como tambm salientado pela i. representante do Ministrio Pblico do Trabalho em sua sustentao oral na sesso de julgamento e este Redator j havia tambm constatado, em pesquisa processual no stio eletrnico do C. TST, o agravo de instrumento que a ora agravada interps contra a deciso denegatria do processamento do recurso de revista que oportunamente interps contra o r. acrdo regional desta E. Turma Julgadora j foi desprovido pela Egrgia 7 Turma do C. Tribunal Superior do Trabalho em sua sesso do dia 21.10.2009, em acrdo da lavra do d. Relator Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus e publicado em 29.10.2009. bem verdade, por outro lado, que, contra esta ltima deciso, a empresa ora agravada j interps recurso extraordinrio em 09.11.2009, o qual, na presente data, ainda est pendente de apreciao naquele Colendo Tribunal Superior, o que significa que, essencialmente, a questo processual objeto do presente agravo de petio continua a mesma, na medida em que incontroversamente a deciso que cominou a multa pecuniria de carter coercitivo em sede da presente ao civil pblica continua sem haver transitado em julgado. Contudo, mesmo assim entendo que, no presente caso, deve ser dado provimento parcial ao agravo de petio interposto pelo Ministrio Pblico do Trabalho para reformar a r. deciso agravada de f. 777 que, revogando anterior deciso de primeiro grau proferida f. 764, indeferiu liminarmente o pleito do rgo exequente, formulado em sua manifestao de f. 391-405 (acompanhada dos documentos de f. 406-763) de, desde logo, proceder-se efetivao imediata (e no, na verdade, pura e simples execuo provisria) da multa coercitiva nestes autos cominada para assegurar o cumprimento imediato das obrigaes de fazer e de no fazer objeto da sentena mandamental proferida tambm objeto de antecipao de tutela, que naquela pea processual afirmou-se estar sendo sistemtica e amplamente descumprida pela executada. incontroverso, em primeiro lugar, que a presente deciso exequenda ainda no transitou em julgado, uma vez que ainda est pendente de julgamento o agravo de instrumento que a executada interps contra a deciso de f. 119-121 (mantida no despacho de f. 122, quando foi recebido o referido recurso para o C. Tribunal Superior do Trabalho) que denegou seguimento ao recurso de revista que apresentou contra o acrdo desta Egrgia Quinta Turma de f. 104-112 (complementado pelo acrdo de f. 114-117 que rejeitou os embargos de declarao interpostos por ambas as partes) que, no essencial, manteve a deciso de primeiro grau que, f. 85 destes autos, [...] determinou requerida que se abstenha de utilizar-se de contratos de prestao de servios com o fim de fornecimento a ela de mo-de-obra, devendo utilizar trabalhadores prprios, devidamente registrados por ela, para a consecuo de suas atividades-fim [...], sob pena de pagamento da multa diria ora em discusso, [...] o que dever ser cumprido de imediato, por acolhida a antecipao de tutela.
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Como est claro na r. sentena recorrida, entendeu o d. juzo de origem que o 2 do artigo 12 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), por si s, liminarmente e sem necessidade da apreciao circunstanciada dos aspectos propriamente fticos da questo, impediria o deferimento da pretenso de imediata execuo dos valores correspondentes multa coercitiva relativa ao perodo de 01.03.2005 a 22.09.2009, pretendida pelo MPT (f. 403 e 793). E esse, exatamente, o ponto de minha discordncia em dois aspectos fundamentais, cada qual suficiente para autorizar a reforma da deciso ora agravada, d.m.v., como se demonstrar a seguir. Em primeiro lugar, no esta a primeira vez, neste feito, que esta E. Quinta Turma tem que examinar a possibilidade de execuo imediata, ainda que provisria, da multa coercitiva cominada na deciso de mrito nestes autos proferida (com a imediata antecipao dos efeitos da tutela concedida, reafirme-se). Como j bem demonstrado de forma expressa ao final da minuta de agravo do recorrente (f. 792-793), exatamente a mesma situao ora discutida j ocorreu anteriormente neste feito e foi objeto de apreciao e deciso nesta segunda instncia. Com efeito, em atendimento ao j mencionado despacho de f. 122 da VicePresidncia deste Tribunal Regional, logo aps o recebimento do referido agravo de instrumento foi requerida e expedida carta de sentena para o imediato cumprimento especfico das obrigaes de fazer e de no fazer contidas no comando sentencial objeto da referida antecipao de tutela. Contudo, em sua manifestao de f. 127-128 (datada de 08.01.2003), o rgo exequente, ora agravado, noticiando e demonstrando que a ora agravante havia descumprido a referida antecipao de tutela, pleiteou a execuo, atravs daquela carta de sentena, do valor correspondente multa coercitiva do perodo iniciado na data em que a determinao judicial tornou-se exigvel, havendo o clculo de seu montante sido homologado, intimando-se a requerida para seu pagamento (despacho de f. 193). Aps a tramitao daquela execuo, inclusive atravs da interposio de embargos execuo e sua respectiva deciso em que os mesmos foram julgados improcedentes para determinar o seu normal prosseguimento, uma vez que [...] as consequncias materiais da sentena de primeiro grau so exigveis de imediato e como houve descumprimento ao comando exequendo [...] (f. 243-244), a matria foi objeto do agravo de petio de f. 246-253 da requerida. Pois bem: na sesso de julgamentos desta E. Quinta Turma, realizada em 14.10.2003, o referido agravo de petio (Proc. n. 00657-2001-084-03-40-8 AP) foi desprovido por unanimidade, nos termos do voto de seu Relator Eduardo Augusto Lobato (ora no exerccio da Presidncia deste Tribunal), acompanhado pelo Revisor Jos Murilo de Morais e por este julgador (certido de julgamento de f. 270), mantendo-se expressamente a execuo da multa diria aplicada no perodo compreendido entre 12.12.2001 e 05.02.2002, ao fundamento de que a tutela antecipada concedida de imediato na ao civil pblica surte efeitos a partir da publicao da sentena, no havendo se falar em suspenso de sua eficcia, acrescentando-se de forma expressa que
[...] entendimento contrrio ofenderia o objetivo do expediente concedido que exatamente a satisfao imediata do direito pleiteado, em virtude do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, que poderia acontecer em decorrncia
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da demora do trnsito em julgado da deciso [...]. (acrdo de f. 271-273, complementado pelo de f. 282-283, que negou provimento aos embargos de declarao da ora agravante)

Apesar da denodada resistncia processual da requerida, ora executada e agravada, que contra essa deciso tambm interps recurso de revista (denegado f. 302), agravo de instrumento ao C. TST (certido de f. 303-verso) e, aps ser-lhe negado provimento, recurso extraordinrio e subsequente agravo de instrumento (diante da negativa de seguimento do primeiro recurso) ao C. Supremo Tribunal Federal (tudo conforme certificado f. 305), esta execuo retomou seu prosseguimento em julho de 2007 (ainda na pendncia do julgamento do ltimo agravo de instrumento pelo STF, conforme petio do MPT de f. 308310 e despacho do juzo de origem de f. 311). Apurado o valor atualizado da multa em R$319.378,35 (f. 320-321) e homologado o seu clculo de liquidao, ressalvadas novas atualizaes, em 04.09.2007 (f. 322), a executada procedeu substituio do bem que havia sido penhorado atravs do respectivo auto de f. 213-220 por dinheiro (petio de f. 324 e guia de depsito de f. 325). Finalmente, com o retorno do agravo de instrumento do STF, com negativa de seu seguimento (certido de f. 329 e deciso monocrtica de seu i. Relator de f. 330-332, o MM. Juzo de origem determinou, em 11.06.2008 (despacho de f. 376), a liberao do valor depositado f. 325 em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador, como determinado de forma expressa na r. deciso exequenda, o que se fez de imediato (f. 377, 378 e 378-verso). de se indagar, respeitosamente: se, segundo a incisiva e j referida manifestao do MPT de f. 395/405 (datada de 22.09.2009), a requerida, ora agravada, continuou, com relao ao perodo de 01.03.2005 a 22.09.2009, a descumprir o comando judicial objeto da sentena (e, especialmente, da antecipao dos efeitos de sua tutela de mrito inquestionavelmente ainda em vigor), como se pode alterar o que tanto a primeira quanto esta segunda instncia j decidiram nestes mesmos autos (com a confirmao indireta, em sede extraordinria, tanto do Tribunal Superior do Trabalho quanto do Supremo Tribunal Federal), com a nica e, aqui, irrelevante diferena de que as decises anteriores se referiam a perodo diverso do anterior? Entendo, data venia, que no, em aplicao direta do que dispe o artigo 471 do CPC, ao estabelecer que Nenhum juiz decidir novamente as questes decididas, relativas mesma lide, no estando aqui presente nenhuma das duas excees ali previstas que autorizariam o reexame, nestes mesmos autos, dessa matria. No bastasse isso, tambm entendimento deste Redator ser inaplicvel, em casos como o presente (onde foi concedida a antecipao dos efeitos de mrito da tutela inibitria objeto da deciso que ainda hoje objeto de recurso sem efeito suspensivo), o disposto no 2 do artigo 12 da Lei n. 7.347/85, que estabelece que a multa coercitiva estabelecida para compelir a parte sucumbente a cumprir de imediato a determinao judicial s poder ser efetivada, no campo da realidade, aps o trnsito em julgado da mesma. Em outras palavras, ainda que no houvesse ocorrido todo o episdio processual aqui longamente narrado e tivesse esta E. Turma Julgadora que enfrentar essa questo pela primeira vez, a melhor soluo para a mesma ainda seria aquela
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j dada controvrsia aqui em exame por esta Quinta Turma, ou seja, no se aplicar ao presente caso o preceito acima referido da Lei da Ao Civil Pblica e autorizar-se a imediata execuo (ainda que provisria) do valor correspondente medida coercitiva pecuniria estabelecida para compelir a reclamada, ora agravada, a cumprir por completo a deciso judicial em questo, mesmo antes de seu trnsito em julgado (o que, por definio, corresponde exatamente antecipao de tutela deferida nos presentes autos). Essa , a meu ver, a melhor soluo para a presente demanda, uma vez que consentnea com o significado e a finalidade do instituto da antecipao da tutela de mrito e com o prprio princpio constitucional da efetividade da tutela jurisdicional. Antes de mais nada, no se pode jamais perder de vista que garantir a eficcia de decises que confirmam a antecipao de tutela especfica deferida no curso do processo preservar o principal escopo do instituto: a concretizao, na esfera decisiva da realidade, do princpio constitucional da efetividade do processo em todos os casos em que exista o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, tornando, na prtica, inteis para seus titulares, ao final, os direitos materiais provisoriamente reconhecidos em juzo. Doutro tanto, no se pode perder de vista que a aplicao literal e automtica do multicitado preceito da Lei da Ao Civil Pblica (o 2 do artigo 12 da Lei n. 7.347) simplesmente desconsidera que ele foi editado em 1985, quando o sistema processual brasileiro ainda no havia sido significativamente aperfeioado pela predisposio, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, de um verdadeiro microssistema de tutela metaindividual ou coletiva aplicvel a todos os processos de dimenso metaindividual (como o presente). Ocorre que, nos 3, 4 e 5 do artigo 84 daquele Cdigo, restaram previstas genericamente no apenas a autorizao para a concesso liminar da tutela coletiva especfica, mas tambm a possibilidade, para a efetivao dessa tutela antecipada, da imposio de multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor e de outras medidas coercitivas necessrias, sem qualquer restrio em sua exigibilidade imediata, como antes estava previsto na LACP. Essa integrao harmnica e essa interdependncia recproca do CDC e da Lei da Ao Civil Pblica decorrem expressamente do artigo 90 daquele Cdigo e do artigo 21 da Lei n. 7.347/85 (acrescentado pela Lei n. 8.078/90), que assim estaturam respectiva e expressamente, in verbis:
Art. 90 Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies. Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. (dentro do qual est o referido artigo 84 acima referido)

Kazuo Watanabe bem esclarece o significado da integrao da LACP com o CDC, que produz efeitos com relao tutela dos direitos metaindividuais em geral e trabalhistas em particular e, neste caso, leva indubitavelmente superao da inexplicvel limitao antes estabelecida pelo 2 do artigo 12
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da Lei n. 7.347/85 exigibilidade imediata da multa coercitiva estabelecida para compelir a parte destinatria a cumprir, de imediato, a antecipao de tutela liminarmente concedida no mbito de determinada ao civil pblica:
A mais perfeita interao entre o Cdigo e a Lei n. 7.347, de 24.07.85, est estabelecida nos arts. 90 e 110 usque 117, de sorte que esto incorporadas ao sistema de defesa do consumidor as inovaes introduzidas pela referida lei especial, da mesma forma que todos os avanos do Cdigo so tambm aplicveis ao sistema de tutela de direitos criado pela Lei n. 7.347. (Ttulo III Da defesa do consumidor em juzo: Captulo I Disposies gerais, in Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor : comentado pelos autores do anteprojeto, GRINOVER, Ada Pellegrini et alii, 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 711, destaque nosso)

Em outras palavras, a nova e melhor (porque mais efetiva) disciplina conferida tutela coletiva em geral e ao regime de efetivao das medidas de antecipao da tutela de mrito coletiva e especfica pelo Cdigo de Defesa do Consumidor veio tornar inteiramente superado, permissa venia, o preceito especfico do 2 do artigo 12 da LACP, que deve, pura e simplesmente, ser considerado tacitamente revogado. Ademais, a prpria generalizao do instituto da antecipao dos efeitos da tutela de mrito, promovida pela nova redao dada pela Lei n. 8.952/94 aos artigos 273 e 461 (e, em especial, seu 3) do Cdigo de Processo Civil, tambm veio tornar superada, sob a tica do princpio da efetividade da tutela jurisdicional, a limitao feita pelo 2 do artigo 12 da LACP, na medida em que esta enfraquece substancialmente o poder coercitivo da medida pecuniria estabelecida pelo juiz para compelir o destinatrio do comando antecipatrio a cumpri-lo de imediato. Exatamente nesse sentido pronuncia-se, na atualidade, parte pondervel da doutrina processual brasileira mais autorizada. A esse respeito, afigura-se exemplar o claro e incisivo posicionamento de Humberto Theodoro Jnior (em seu captulo O cumprimento das medidas cautelares e antecipatrias da obra coletiva Instrumentos de coero e outros temas de direito processual civil estudos em homenagem aos 25 anos de docncia do Professor Dr. Araken de Assis , TESHEINER, Jos Maria Rosa et alii, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 277-295, esp. p. 294) exatamente sobre a questo ora em exame. Instrumento importante na efetivao das medidas antecipatrias de obrigaes de fazer e no fazer, e mesmo nas obrigaes de entrega de coisa, a multa por tempo de atraso no cumprimento da deciso (art. 461, 4, e art. 461-A, 3). Registra-se controvrsia acerca do momento de sua exigibilidade, pois h quem entenda que sua cobrana somente possa ocorrer no final do processo, depois do trnsito em julgado da sentena de mrito contrria quele que sofreu a imposio preventiva. Tal posio no se me afigura compatvel com a funo das medidas antecipatrias. Se estas tm a misso de antecipar, concreta e imediatamente, efeitos materiais satisfativos do direito substancial disputado em juzo, e se a multa autorizada como instrumento de apoio efetividade de tal antecipao, parece-me irrecusvel que a exigncia da multa seja tambm pronta ou imediata.
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Pensar o contrrio conduz, a meu sentir, inutilizao da astreinte no plano da atuao cautelar e antecipatria. Na esperana do ganho final da causa, a parte contra quem se imps a medida constante de prestao de fazer ou no fazer simplesmente deixaria de cumpri-la antes do julgamento final de mrito. Ou se garante a medida antecipatria, e a multa ser desde logo exigvel, ou se relega a um plano secundrio o efeito da tutela antecipada, privando-a de sua natural funo de garantia de efetividade ao direito tutelado, e ento, sim, torna-se cabvel negar aplicao imediata multa coercitiva. No este ltimo papel, todavia, que, segundo a natureza das coisas, se espera do remdio processual em anlise. A antecipao de tutela foi concebida como instrumento de efetivao imediata do direito material do litigante, a ser alcanada de plano, sem ter de aguardar a sentena de mrito. Os meios de coero judicial, inclusive a multa, tm, pois, de ser aplicados de imediato, sem maiores delongas provocadas pela marcha completa do processo de acertamento definitivo. Correta a lio de Cssio Scarpinella Bueno, segundo a qual a nica forma de impedir a exigibilidade imediata da multa o ru suspend-la pela atribuio de efeito suspensivo a agravo de instrumento seu.

Na mesma linha, o i. processualista Joaquim Felipe Spadoni (em seu trabalho A multa na atuao das ordens judiciais, publicado na obra coletiva Processo de execuo, SHIMURA, Srgio e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.), So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 482-508, esp. p. 498 e 500), in verbis:
[...] a imposio de multa pecuniria tem por funo precpua resguardar a efetividade do processo. instrumento de direito pblico, que busca realar o imperium da ordem judicial expedida contra o ru e o revigoramento do dever do mesmo em atend-la fielmente. Por essa razo que a multa tem eficcia a partir do momento em que o cumprimento do comando judicial qual se relaciona passa a ser devido. Em regra, este momento o da intimao da medida liminar ou da sentena de procedncia no submetida ao efeito suspensivo da apelao. (op. cit., p. 498)

A seguir, depois de criticar severamente o entendimento de que essa multa coercitiva s pode ser cobrada aps o trnsito em julgado da eventual sentena de procedncia do pedido inicial objeto da antecipao de tutela, o mesmo autor, depois de afirmar que no se pode confundir a situao jurdica de direito material discutida no processo e os deveres das partes como sujeitos do processo, ainda mais incisivo na defesa da exigibilidade imediata (e definitiva) da multa coercitiva nos casos de descumprimento das medidas cautelares e antecipatrias deferidas em juzo:
Em virtude de seu carter processual, o que autoriza a exigibilidade da multa pecuniria a violao da ordem judicial, o desrespeito do ru ao poder jurisdicional. O seu fato gerador considera apenas e to-somente a relao jurdica existente entre parte e juiz, o dever daquela em atender s ordens deste, enquanto forem eficazes. A exigibilidade da multa pecuniria no recebe nenhuma influncia da relao jurdica de direito material. preciso se ter bem claro que o que autoriza a incidncia da
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multa a violao da ordem do juiz, a violao de uma obrigao processual, e no da obrigao de direito material que o ru pode possuir perante o autor. Assim sendo, se o ru no atender deciso eficaz do juiz, estar desrespeitando a sua autoridade, ficando submetido ao pagamento da multa pecuniria arbitrada, independentemente do resultado definitivo da demanda. Em sendo a deciso que imps a multa posteriormente revogada, seja por sentena ou por acrdo, ou mesmo por outra deciso interlocutria, em nada restar influenciado aquele dever que havia sido anteriormente imposto ao ru. As ordens judiciais devem ser obedecidas durante o perodo em que so vigentes, e as partes que no as obedecerem estaro sujeitas s sanes cominadas. (op. cit., p. 500)

Da mesma forma, embora mais concisamente, tambm se pronuncia o consagrado Professor da USP e Desembargador do TJSP Jos Roberto dos Santos Bedaque, in Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), So Paulo: Malheiros, 1998, p. 367:
Merece considerao, ainda, a possibilidade de imposio de multa pelo descumprimento da tutela antecipada, prevista expressamente no art. 461, mas aplicvel a qualquer hiptese em que o provimento antecipatrio seja cabvel (arts. 273 e 799; [...]). Nesses casos, a multa pode ser executada imediatamente, ainda que em curso o processo. Embora inexistente a tutela final, a multa est vinculada ao provimento antecipatrio e pode ser exigida desde logo, pois decorre objetivamente do no atendimento ao comando nele contido. (destaques nossos)

No mesmo sentido tambm se pronuncia Srgio Cruz Arenhart (in Perfis da tutela inibitria coletiva, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 370-373), a respeito da exigibilidade da multa coercitiva no mbito da tutela inibitria individual (em consideraes que, para ns, so igualmente aplicveis tutela inibitria coletiva, pelas razes anteriormente expostas), in verbis:
Quanto ao escopo da multa, j se disse reiteradamente, presta-se ela a proteger a autoridade da funo jurisdicional. Seu objetivo no proteger diretamente o interesse do autor, seno dar efetividade deciso do Estado, concretizando o imperium de que dotada. [...] [...] Deveras, a funo da multa garantir obedincia ordem judicial, no se podendo abrir espao para o requerido question-la (seno pelas vias judiciais naturais), sob pena de negar-se-lhe todo carter coercitivo. Pouco importa se a ordem se justificava ou no; aps a sua precluso temporal, ou eventualmente, a anlise do recurso contra ela interposto junto ao tribunal, s resta o seu cumprimento, sem qualquer ulterior questionamento. Se, no futuro, aquela deciso ser ou no confirmada pelo provimento final (definitivo) da causa, isso pouco importa para efetividade da primeira ordem. Merece ela ser respeitada (quando editada) pela simples razo de decorrer da autoridade pblica adequada. Est em jogo, afinal, a prpria autoridade do Estado. No se pode, portanto, dizer que ocorreu apenas a inobservncia de uma deciso do Estado-juiz. Ocorreu, em verdade, a transgresso a uma ordem, que se presume legal (mesmo porque submetida potencial reviso interna no Judicirio). Se o
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contedo dessa ordem ser, posteriormente, infirmado pelo exame final da causa, isto pouco importa para o fato de que deveria a ordem, enquanto vigorou, ser cumprida de maneira inquestionvel.

E completa ele, de maneira ainda mais clara e absoluta:


A deciso judicial imperativa para as partes porque deriva da autoridade pblica que detm o monoplio da fora legtima - e s. Se a deciso reflete o melhor entendimento ou se poder ser alterada ao final do feito so questes que extrapolam o mbito de discusso do fundamento da autoridade do Estado, no competindo nem s partes, nem ao jurista. Por isso, no sistema brasileiro, parece adequado entender que, sendo a ordem formalmente vlida - ou seja, obedecidos os requisitos legais para sua expedio merece ela cumprimento, ainda que, posteriormente, haja modificao do entendimento, e a concluso final da causa d pela improcedncia da ao. Desde que no seja a deciso que concede a multa nula (por deciso do rgo superior, em recurso, ou por constatao do prprio juiz da causa), deve ela ser cumprida, ainda que haja possibilidade de que a ao venha a ser julgada improcedente ao final. Outro entendimento resultaria na abertura de perigosa vlvula para o descumprimento de qualquer meio coercitivo imposto em termos provisrios. A parte, a quem incumbe o cumprimento da ordem, sabendo ser ela passvel de mudana com a sentena, no tem estmulo para o cumprimento voluntrio da ordem, j que, em cumprindo, no ter nenhum benefcio; em no cumprindo, sujeita-se sorte de suas alegaes no processo e eventualidade de sucesso em sua defesa. Pe-se por terra todo o esforo do jurista no intuito da efetividade do processo.

Por fim, so igualmente persuasivas as consideraes expendidas pelo advogado e professor paraense Jean Carlos Dias (em seu trabalho Os meios de dissuaso nas tutelas coletivas inibitrias, publicado na obra coletiva Tutela jurisdicional coletiva, DIDIER JR., Fredie et alii (coords.), Salvador: Ed. Jus Podium, 2009. p. 261-271, esp. p. 265-266), mostrando que a linha interpretativa aqui sustentada a que melhor atende necessidade de assegurar a tutela jurisdicional mais efetiva possvel:
Para que a multa tenha o verdadeiro efeito inibidor, no h dvida a respeito, ela deve ser exigida de imediato e mediante um procedimento especfico capaz de levar a esse pagamento. Somente quando isso ocorre que se pode verdadeiramente observar o efeito dissuasrio. Transferir a exigncia para o futuro, ou seja, aps o trnsito em julgado, significa apenas dotar o agente potencialmente causador do dano de mais um dado na equao econmica que d suporte sua conduta. Ao contrrio do que supem alguns autores, a transferncia para o futuro importa em imediato enfraquecimento do comando judicial e por isso a evidente perda de coao da vontade que justifica a concesso da medida. Analiticamente, o debate doutrinrio deve ser resolvido em prol da melhor soluo dissuasria que certamente a que impe um risco imediato pelo desatendimento do comando judicial.
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[...] em ambientes no-cooperativos como o estabelecido em juzo para a soluo de conflitos coletivos, a soluo estratgica, sendo racional o agente, somente leva ao efeito pretendido quando a sano econmica representa uma imposio imediata e suficientemente relevante para orientar sua conduta. [...] Ao contrrio do que se pode supor, a autonomia radical da multa (tanto quanto ao momento da eficcia quanto ao meio processual) nas aes coletivas exigncia do prprio modelo de dissuaso previsto na nossa legislao.

Ainda no plano doutrinrio, tambm se pronunciam no mesmo sentido e merecem ser mencionados Jos Carlos Barbosa Moreira (em seu artigo A tutela especfica do credor nas obrigaes negativas, in Temas de direito processual segunda srie, 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 30-44, esp. p. 39-40), Marcelo Lima Guerra (in Execuo indireta, 1. ed. 2 tiragem, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 205), lton Venturi (in Execuo da tutela coletiva, So Paulo: Malheiros, 2000. p. 150-151) e Jos Miguel Garcia Medina (in Execuo civil: teoria geral - princpios fundamentais, 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 449-450). Por todo o exposto, de se concluir que, ao contrrio dos r. entendimentos do i. juzo de origem e do d. Relator, o 2 do artigo 12 da Lei da Ao Civil Pblica no , ao menos no atual estado do presente feito, suficiente para se rejeitar, liminarmente, a pretenso do rgo agravante, formulada em sua manifestao de f. 391-405 (acompanhada dos documentos de f. 406-763), de que, uma vez constatado o descumprimento pela reclamada, ora agravada, no perodo subsequente de 01.03.2005 a 22.09.2009, da ordem judicial objeto da antecipao de tutela (nesse ponto confirmada pela deciso final de mrito, ainda pendente, para seu trnsito em julgado, de julgamento de agravo de instrumento pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho) de [...] que se abstenha de utilizar-se de contratos de prestao de servios com o fim de fornecimento a ela de mo-de-obra, devendo utilizar trabalhadores prprios, devidamente registrados por ela, para a consecuo de suas atividades-fim [...], sob pena de pagamento da respectiva multa coercitiva diria ora em discusso. Deve, portanto, ser reformada a r. deciso agravada de f. 777 nesse ponto. Contudo, uma nota de prudncia se impe necessariamente no caso presente, levando a dar-se provimento apenas parcial ao presente agravo de petio: que se afigura, por enquanto, prematuro pura e simplesmente atender por completo pretenso recursal do Ministrio Pblico do Trabalho agravante, que de que se determine desde logo parte contrria que pague, em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), quantia que, na presente data, j est por volta de R$8.000.000,00 (oito milhes de reais), correspondente ao valor resultante da aplicao, a partir de 01.03.2005, da medida coercitiva pecuniria de R$3.000,00 por dia e para cada caso de descumprimento da deciso inibitria e antecipada proferida, pela parte contrria, da ordem judicial em questo. que inexistem, at agora, nos presentes autos, suficientes elementos de prova capazes de permitir que esta instncia recursal decida, desde logo, se houve ou no descumprimento da tutela inibitria (antecipada e final) neles concedida: que, como se pode verificar tanto da r. deciso original de f. 764, da lavra de MM. Juiz Substituto (que, sem qualquer fundamentao, limitou-se a deferir a execuo
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provisria requerida) quanto da r. deciso agravada de f. 777, proferida pelo MM. Juiz Titular daquela Vara do Trabalho (que, como j se disse, limitou-se a considerar o multicitado 2 do art. 12 da LACP um impedimento absoluto e suficiente para o indeferimento imediato da execuo imediata da multa coercitiva acima referida), o primeiro grau de jurisdio pura e simplesmente ainda no dirimiu a acirrada controvrsia ftica, suscitada pelas partes, sobre se, no perodo em discusso (01.03.2005 a 22.09.2009), a requerida, ora agravada, teria ou no voltado a descumprir a ordem judicial de no fazer objeto de antecipao de tutela que o requerente, ora agravante, quer efetivar atravs da execuo da multa coercitiva diria para tanto fixada. Mais especificamente, a r. instncia de origem, naquela ocasio processual, no examinou se realmente os fatos narrados naquela pea processual do Ministrio do Trabalho, relativos aos contratos celebrados pela requerida VOTORANTIM METAIS ZINCO (ou sua antecessora COMPANHIA MINEIRA DE METAIS) localizada no Distrito de Morro Agudo, em Paracatu, com as empresas ATLAS COPCO, CEGELEC e BETEL, configurariam ou no o apontado descumprimento da ordem judicial objeto da antecipao de tutela (confirmada pela deciso final ainda pendente de recurso, embora sem efeito suspensivo) cujo imediato cumprimento, repita-se, buscou-se assegurar pela multa pecuniria objeto do presente agravo de petio. Em primeiro lugar, preciso observar que o dispositivo da r. sentena cujo cumprimento imediato ora se pretende assegurar, embora realmente tenha se baseado nas irregularidades (apuradas na instruo processual da fase de conhecimento desta ao civil pblica) na contratao, pela requerida, de servios terceirizados para atividades pecurias, agrcolas ou em sua serraria (como restou claro no item 2.6 de sua fundamentao, s f. 74-79), foi proferido, como est claro na f. 85, sem qualquer restrio a aquelas atividades especficas, determinando genericamente requerida [...] que se abstenha de utilizar-se de contratos de prestao de servios com o fim de fornecimento a ela de mo-de-obra, devendo utilizar trabalhadores prprios, devidamente registrados por ela, para a consecuo de suas atividades-fim. Assim, na medida em que somente a parte dispositiva da sentena far, oportunamente, coisa julgada (CPC, artigo 469, I, a contrario sensu), no se pode, ao menos em princpio, descartar a possibilidade de os contratos de prestao de servios celebrados pela ora agravada com as trs empresas acima nomeadas, embora em atividades diversas, tambm configurarem descumprimento da ordem judicial nestes autos proferida. Tal possibilidade, como se sabe, decorre das peculiaridades da tutela inibitria (antecipada e final) nestes autos concedida, consistente em um preceito que, alm de inibir a continuao de determinadas prticas e atividades desde j julgadas contrrias ao ordenamento jurdico trabalhista, tambm estabeleceu uma proibio para o futuro, voltada no apenas para as atividades especificamente narradas na causa de pedir da petio inicial da ao civil pblica, mas igualmente para atividades similares que tambm configurarem, em essncia, o mesmo descumprimento da legislao trabalhista que se buscou, por meio dela, prevenir. O prprio juzo de origem, alis, j previra tais dificuldades e a necessidade de se proceder a uma ampla atividade instrutria antes de se aplicar a multa
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coercitiva ora em tela, ao decidir expressamente (primeiro apenas em sua fundamentao, f. 80, primeiro pargrafo, mas depois como parte integrante do dispositivo da sentena ento proferida, ao julgar procedentes, em parte, os embargos de declarao interpostos pela requerida, f. 88) que [...] na hiptese de descumprimento da deciso proferida nesta ao, pela necessidade de apurao e de prova e de se conceder ampla defesa, a multa dever ser buscada em ao especfica. Embora essa parte da deciso de primeiro grau tenha sido objeto de reforma por esta E. Quinta Turma quando do julgamento do recurso ordinrio interposto pelo Ministrio Pblico do Trabalho para, dando-se provimento parcial ao mesmo, [...] determinar que a execuo da multa pelo descumprimento seja processada nos prprios autos da deciso exequenda [...] (dispositivo de f. 111), tal modificao no alterou em nada a necessidade, corretamente apontada pelo MM. Juzo a quo, de que sejam sempre assegurados a ambos os litigantes o mais amplo espao probatrio e a mais cabal observncia da garantia do contraditrio antes de se proferir a deciso sobre a aplicabilidade, ou no, da referida multa pecuniria a situaes, como aquelas agora trazidas aos autos, que no tiverem sido exatamente as mesmas j apreciadas na fase cognitiva que antecedeu a referida deciso. A necessidade da prvia e aprofundada apurao, valorao e deciso a respeito das circunstncias fticas da matria, pelo primeiro grau, ainda mais avulta quando se constata que a requerida, ora agravada, nunca admitiu que tais contratos configurariam descumprimento da tutela inibitria antecipada e final nestes autos concedida ao contrrio, seja em sua manifestao de f. 714-verso a 715-verso (feita no mbito do procedimento de acompanhamento de Ao Civil Pblica aberto em 20.07.2009 pelo MPT, antes de pleitear a incidncia da multa coercitiva ora em discusso), seja em sua manifestao de f. 770-776 sobre o pleito de aplicao da multa coercitiva, seja finalmente na contraminuta do presente agravo (f. 799-801), a empresa agravada sempre afirmou, de forma clara e coerente, que tais contratos no esto ligados sua atividade-fim, tendo por objeto atividades especializadas e especficas de mero apoio a seu empreendimento principal. Em contrapartida, se a manifestao do MPT foi acompanhada de documentos (f. 406-763) que, ao menos em tese e a princpio, poderiam levar concluso diversa, foroso concluir que a questo em tela , ainda, altamente controvertida e depende de prvia e cuidadosa atividade instrutria especfica, a ser levada a cabo no primeiro grau de jurisdio, para que o MM. julgador de origem possa a seguir proferir deciso a esse respeito, de acordo com o seu livre convencimento fundamentado. Em consequncia, e data venia do r. entendimento contrrio do i. Relator, dou provimento parcial ao agravo de petio para, declarando a possibilidade jurdico-processual de se exigir imediatamente o pagamento, pela requerida, da multa coercitiva objeto da antecipao da deciso inibitria nestes autos concedida, determinar o retorno dos autos instncia de origem para que o MM. Juzo a quo, aps ampla instruo da controvrsia objeto das manifestaes do MPT de f. 391405 e da requerida de f. 770-776, decida sobre o pedido do agravante de aplicao da referida multa pecuniria agravada a partir de 01.03.2005, nos termos da fundamentao.
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CONCLUSO Conheo do agravo de petio e, no mrito, dou-lhe provimento parcial para, declarando a possibilidade de se exigir imediatamente o pagamento, pela requerida, da multa coercitiva objeto da antecipao da deciso inibitria nestes autos concedida, determinar o retorno dos autos instncia de origem para que o MM. Juzo a quo, aps ampla instruo da controvrsia objeto das manifestaes do MPT de f. 391-405 e da requerida de f. 770-776, decida sobre o pedido do agravante de aplicao da referida multa pecuniria agravada a partir de 01.03.2005, nos termos da fundamentao. FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio, pela sua Quinta Turma, unanimidade, conheceu do agravo de petio; no mrito, por maioria de votos, deu-lhe provimento parcial para, declarando-se a possibilidade de se exigir imediatamente o pagamento, pela requerida, da multa coercitiva objeto da antecipao da deciso inibitria nestes autos concedida, determinar o retorno dos autos instncia de origem para que o MM. Juzo a quo, aps ampla instruo da controvrsia objeto das manifestaes do MPT de f. 391-405 e da requerida de f. 770-776, decida sobre o pedido do agravante de aplicao da referida multa pecuniria agravada a partir de 01.03.2005, nos termos da fundamentao, vencido o Ex.mo Juiz Convocado Relator que negava provimento ao apelo. Belo Horizonte, 23 de fevereiro de 2010. JOS ROBERTO FREIRE PIMENTA Desembargador Revisor e Redator

TRT-00474-2008-043-03-00-9-RO Publ. no MG de 03.05.2010 RECORRENTES: SOUZA CRUZ S/A MILTON JORGE DOS SANTOS REIS RECORRIDOS: OS MESMOS E RICARDO VILLARINHO EMENTA: INVENO DE MAQUINRIO - MQUINA DE DESENCARTEIRAR E RECUPERAR CIGARROS - DISPOSITIVO ESPERANA - AUTORIA E COAUTORIA - APLICABILIDADE DA LEI N. 9.279/96 - CONTRIBUIO PESSOAL DO EMPREGADO NO APERFEIOAMENTO DA MQUINA. A interpretao que se d Lei n. 9.279/96, que regula direitos e obrigaes relativos propriedade industrial, em seu artigo 91, 2, no sentido de que o empregador deve pagar ao empregado uma justa remunerao, na hiptese em que o trabalhador contribui com sua atividade intelectiva e irradiada de sua personalidade, para criao e/ou aperfeioamento de invento,
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cujo produto ser revertido em benefcio da explorao econmica do empreendedor. In casu, o acervo probatrio comprova que o reclamante, valendo-se de suas aptides intelectivas, colaborou no desenvolvimento e aperfeioamento da mquina apelidada de UM SC 30 - Projeto Esperana - extrapolando suas obrigaes contratuais, para se enquadrar no permissivo legal em comento. Sentena que se mantm. Vistos, etc., relatados e discutidos os presentes autos de recursos ordinrios interpostos em face da sentena proferida pelo MM. Juzo da 1 Vara do Trabalho de Uberlndia, processo em que figuram, como recorrentes, SOUZA CRUZ S/A e MILTON JORGE DOS SANTOS REIS e, como recorridos, OS MESMOS e RICARDO VILLARINHO. RELATRIO A reclamada Souza Cruz S/A e o reclamante interpem recurso ordinrio em face da r. sentena proferida pelo MM. Juzo da 1 Vara do Trabalho de Uberlndia, que rejeitou as preliminares de inpcia, ilegitimidade passiva e impossibilidade jurdica e, no mrito, julgou improcedentes os pedidos formulados em face do segundo reclamado e parcialmente procedentes os pedidos formulados em face da primeira reclamada, para conden-la ao pagamento de indenizao prevista no art. 89, pargrafo nico, c/c 2 do art. 91 da Lei n. 9.279/96, no valor de R$33.059,13, condenando-a, ainda, ao pagamento de honorrios periciais. A reclamada interpe recurso ordinrio s f. 1133/1139, arguindo a preliminar de nulidade do decisum ao fundamento de que a r. sentena extrapolou os limites da lide; no mrito, sustenta a inaplicabilidade dos artigos 89 e 91 da Lei n. 9.279/96 ao caso, pugnando pela improcedncia do pedido, inclusive no tocante condenao pelo pagamento dos honorrios periciais. O reclamante recorre s f. 1142/1192, pretendendo a reforma da r. deciso a qua, pugnando pela nulidade do registro efetuado pela reclamada no INPI em relao ao invento da mquina UM SC 30, condenando a reclamada a proceder retificao do nome do inventor junto ao referido rgo, [...] para constar como nico inventor o nome do reclamante, sob pena de faz-lo este Egrgio rgo Julgador atravs de determinao diretamente ao INPI [...], bem como a pagar ao recorrente as reparaes legais, conforme postulado. Subsidiariamente, pugna, caso seja reconhecida a participao do segundo reclamado, como coautor do invento, pela reforma da r. sentena, condenando-se a reclamada a proceder retificao do nome do inventor junto ao INPI para constar tambm o seu nome, em conjunto com o Sr. Ricardo Villarinho, segundo reclamado, com a condenao de todas as reparaes legais. As partes apresentam contrarrazes: a primeira reclamada, s f. 1198/1203; o segundo reclamado, s f. 1207/1213 e o reclamante, s f. 1217/1251. Eis o relatrio.

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VOTO Juzo de admissibilidade Prprios e tempestivos, estando o recurso da primeira reclamada devidamente preparado (f. 1140/1140-verso), conheo dos recursos, bem como das contrarrazes. Incompetncia absoluta da Justia do Trabalho para apreciao de pedido de nulidade de registro de patente - Arguio de ofcio O reclamante requer no item I do rol de pedidos seja
[...] decretado nulo o registro efetuado pela primeira reclamada no INPI da mquina inventada pelo autor em nome do Sr. Ricardo Villarinho, de n. PIO-301064-3, devendo a primeira reclamada ser condenada retificao do nome do INVENTOR junto ao referido rgo, para constar como nico inventor o nome do reclamante, sob pena de faz-lo este MM. Julgador atravs de determinao direta ao INPI, o que fica tambm requerido, tudo conforme fundamentao supra.

Requer, ainda, sucessivamente,


[...] se for reconhecida a participao do referido Sr. Ricardo Villarinho (segundo reclamado) como coinventor, em conjunto com o reclamante, na idealizao da mquina inventada por ele, o que se admite apenas por absurda hiptese e para possibilitar este requerimento, que seja a primeira reclamada condenada a proceder retificao do nome do INVENTOR junto ao INPI, para constar como inventor da mquina UM SC 30 O NOME DO RECLAMANTE, em conjunto com o Sr. Ricardo Villarinho, sob pena de faz-lo este MM. Julgador atravs de determinao diretamente ao INPI, o que fica tambm requerido, tudo conforme fundamentao supra.

Analiso-os: O Captulo VI da Lei n. 9.279/96 trata das questes de Da nulidade da Patente Seo I - Das disposies Gerais e, em sua Seo III, no artigo 57, contempla a hiptese de ao de nulidade de patente prevendo que esta dever ser ajuizada no foro da Justia Federal, com a incluso do INPI quando for autor e, em caso contrrio, interferir no feito. Conjugando a aplicao da referida Lei com o artigo 114 da CR/88, tem-se que a Justia do Trabalho no competente para analisar questes envolvendo nulidade de registro de patente junto ao INPI, porquanto da Justia Federal tal competncia. Refriso que o pedido se desmembra em nulidade do registro da patente no INPI e pagamento de reparaes advindas do invento, do qual diz, inicialmente, ser autor e, sucessivamente, coautor. Logo, quanto ao pedido de reparao pela inveno, no h dvidas de que a competncia desta Justia, por aplicao do artigo 114 da CR/88 e Captulo XIV da Lei que regula direitos e obrigaes relativos propriedade industrial. Em concluso, extingo o feito sem resoluo do mrito, com base no inciso IV do artigo 267 do CPC c/c artigo 769 da CLT, em relao ao pedido de itens I e II da inicial, f. 21/22.
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Incompetncia absoluta da Justia do Trabalho para apreciao de pedido referente ao Sr. Ricardo Villarinho - Segundo reclamado - Arguio de ofcio Examinando a causa de pedir, verifico que o reclamante incluiu no polo passivo da lide o Sr. Ricardo Villarinho, ao fundamento de que ele no o autor do invento da mquina UM SC 30, no obstante ter sido o segundo reclamado contratado, como autnomo, para desenvolver a ideia do projeto. Diz, ainda, que, se reconhecida a autoria do segundo ru, seja ele, o reclamante, considerado coautor, o que o credencia a receber as reparaes legais. de fcil percepo que entre o reclamante e o segundo reclamado no existiu qualquer relao jurdica de trabalho, nem mesmo de prestao de servios. Assim, atendo-se aos limites da competncia desta Justia do Trabalho impostos pelo artigo 114 da CR/88, impe-se arguir, de ofcio, a incompetncia desta Justia trabalhista para anlise e julgamento de pedidos envolvendo o reclamante e segundo reclamado. Por consequncia, e na mesma esteira de entendimento acima externado, extingo o feito sem resoluo do mrito, com base no inciso IV do artigo 267 do CPC c/c artigo 769 da CLT, quanto aos pedidos envolvendo o Sr. Ricardo Villarinho, segundo reclamado. Recurso ordinrio da primeira reclamada - Souza Cruz S/A Preliminar de nulidade da deciso a qua - Julgamento extra petita A recorrente argui a nulidade da r. sentena primeva ao fundamento de que o MM. Juzo olvidou-se da aplicao do artigo 460 do CPC, deferindo ao reclamante pedido de natureza diversa daquele constante da inicial, ou seja, indenizao prevista no artigo 89, pargrafo nico, c/c 2 do artigo 91 da Lei n. 9.279/96, rotulada como justa remunerao, no importe de R$33.059,13. A questo atinente ao julgamento que no respeita os limites da lide e os extrapola se sujeita ao exame meritrio que, se verifica tal extrapolao, motivo de decote e no de nulidade do decisum, ajustando-o aos limites impostos pelo artigo 128 do CPC c/c artigo 769 da CLT. Ademais, a deciso observou a matria ftica, aplicando ao caso concreto a lei especfica, no se vislumbrando vcio a ensejar a nulidade arguida. Rejeita-se. Juzo de mrito Considerando-se que ambos os recursos versam sobre pedido de indenizao em razo do invento, examino-os, no mrito, conjuntamente, destacando que o reclamante objetiva o reconhecimento de sua condio de autor do invento ou, sucessivamente, a coautoria, com respectivas indenizaes, ao passo que a empresa pugna pela improcedncia total dos pedidos.

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Inveno de maquinrio - Mquina de desencarteirar e recuperar cigarros - Dispositivo esperana autoria e/ou coautoria O reclamante ajuza a presente reclamatria, alegando que foi admitido pela Souza Cruz, primeira reclamada, em 16.11.1994 para exercer a funo de mecnico Jr. Manuteno, sendo dispensado, sem justa causa, em maio de 2007, quando exercia as atividades de analista de projetos. Assevera que, durante o pacto laboral, idealizou, inventou e desenvolveu mquina industrial que passou a ser utilizada pela empresa. Entretanto, segundo o seu relato, a ex-empregadora procedeu, indevidamente, ao registro da patente do invento, indicando, como inventor, o Sr. Ricardo Villarinho, segundo reclamado, situao esta que lhe causou prejuzo, alm de violar o seu direito de registro de propriedade industrial. Em razo disso, requereu a nulidade do registro feito pela empresa junto ao INPI, pleiteando a retificao do nome do inventor para constar a patente em seu nome. Sucessivamente, requer a incluso de seu nome no registro junto ao INPI juntamente com o segundo reclamado, Sr. Ricardo, como coautor, bem como pleiteia o pagamento de 25% do total das vantagens auferidas com a utilizao desse invento. A empresa negou as alegaes do autor, admitindo apenas que o Sr. Ricardo Villarinho, seu ex-empregado, foi contratado, atravs de sua empresa, aps ter se jubilado, para idealizar projeto de mquina de desencarteirar e recuperar cigarros, na condio de consultoria autnoma de projetos. Esclareceu que referida escolha recaiu sobre o segundo reclamado, porquanto o mesmo tem na empresa respeitvel histrico na rea de invenes, j tendo, inclusive, sido autor de mais de 50 (cinquenta) projetos que j foram patenteados pela Souza Cruz. Diz, ainda, que esse trabalho era desenvolvido de forma manual, credenciando o contratado a desenvolver projeto de automatizao da tarefa. Sustenta que o autor no o inventor da mquina e que o mesmo s veio a participar da execuo do projeto em meados de 1999, quando o projeto j estava em andamento. O projeto foi idealizado pelo Sr. Ricardo que o entregou reclamada, dandose incio a uma nova etapa, na qual o mesmo deveria ser testado por meio de simulaes, a fim de aferir a sua viabilidade, na forma idealizada. Admite que o autor, no exerccio da funo de tcnico de mecnica, tinha condies para atuar no projeto, conforme avaliao laboral feita pelo Sr. Demivaldo, que o deslocou de funo para atuar no projeto, tudo por recomendao do prprio inventor da mquina. Segundo a empresa, o reclamante iniciou os testes na mquina e em agosto de 2001 foi contratada a empresa JR Engenharia Mecnica da Universidade Federal de Uberlndia - Meta Consultoria JR, para criao de um prottipo complexo que contivesse todos os seus dispositivos, o qual deveria ser testado, visando sua implementao final. Relata, ainda, a reclamada que, pelo fato de o reclamante j estar realizando testes com a mquina internamente na reclamada, por conhecer seu modus operandi, foi designado como responsvel e elo de ligao entre a Souza Cruz e a empresa recm-contratada.
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O reclamante atuava como interface entre os engenheiros da Souza Cruz e da Meta, participando do processo de desenvolvimento da mquina, assim como outros empregados tambm o fizeram. Arrematou dizendo que o reclamante fazia parte da equipe, coordenada pelo Sr. Marcos Koshaka, que orientou os trabalhos da empresa contratada. Ainda nos dizeres da empresa, o projeto Dispositivo Esperana restou integralmente preservado pela empresa Meta, no sendo verdade que o projeto tenha sido descartado e que o reclamante teria desenvolvido uma nova ideia com novos conceitos. Em 2002, concludos os testes de viabilidade da mquina e justificada a sua fabricao, a reclamada requereu autorizao do Sr. Ricardo, inventor do equipamento, para pleitear junto ao INPI a concesso de sua patente, o que foi anudo. Para o implemento do projeto contratou a empresa Mollins que entregou sua misso em meados de 2003 e, em razo de apresentar algumas falhas, o Sr. Ricardo foi contratado para assessorar o processo de fabricao. Feito esse breve relato, passo a decidir: Segundo o pensamento de Paolo Greco e Paolo Vercellone (La invenzini e i modelli industriali), a inveno consiste em operar a imaginao fora do campo da realidade fenomnica, o que vale dizer fora da experincia, sem que o resultado tenha confirmao nos fatos exteriores. Na tcnica jurdica corresponde criao de coisa nova, no sentido comercial, constituindo-se em propriedade do inventor que detm o direito de sua explorao mercadolgica, por meio do registro no rgo competente e atravs de concesso de patente. Para Pontes de Miranda, inventor [...] no sentido da legislao sobre propriedade industrial [...] a pessoa que cria objetos, e.g., aparelho ou processo, de que provenha produto novo, meio novo ou nova aplicao [...] (In Comentrios Constituio de 1967, Editora Revista dos Tribunais, tomo V). Pelo conjunto probatrio, no h dvida de que o Sr. Ricardo Villarinho o autor do projeto apelidado de Dispositivo Esperana. Ao concluir o projeto, no final de 1998 ou incio de 1999, o segundo reclamado o entregou empresa Souza Cruz para testes de sua viabilidade e posterior fabricao, instalao e operacionalizao. Os testes iniciais foram feitos pela empresa, por meio de empregados e empresas terceirizadas. fato incontroverso que o projeto inicial foi elaborado em 1998, para o qual a reclamada contratou especificamente o Sr. Ricardo Villarinho, sem qualquer participao do autor na elaborao desse projeto. De conformidade com o relato da inicial, no incio do ano 2000 o reclamante deixou o exerccio das funes de mecnico e foi convidado para trabalhar exclusivamente no Departamento de Engenharia de Processos da primeira reclamada, para dar prioridade e maior dedicao ao projeto da mquina. Assim, torna-se claro que, dentre as atribuies do reclamante a partir de 2000, estava o acompanhamento, desenvolvimento, instalao e implementao do projeto, porm no estava a condio de seu aperfeioamento, atraindo a aplicao do artigo 88 da Lei n. 9.279/96, que prev que a inveno e o modelo de unidade pertencem exclusivamente ao empregador, [...] quando decorrerem de
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contrato de trabalho cuja execuo ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos servios para os quais o empregado foi contratado. Com efeito, no caso sub judice, o empregado tem direito a uma indenizao em razo de o fato gerador da utilidade ser extracontratual, cujas origens emanam da atividade intelectiva irradiada da personalidade do trabalhador, que se reverte em benefcio econmico do empreendedor. Esclareo que o laudo tcnico pericial de f. 930/948 e o projeto Esperana (f. 746/773) corrobora com a assertiva de que a autoria da inveno industrial UM SC 30 do segundo reclamado. Da mesma forma, o acervo probatrio converge para o sentido de que o autor, embora trabalhando no Departamento de Engenharia da primeira reclamada, extrapolou os limites de sua funo de acompanhamento do projeto para contribuir pessoalmente para o aperfeioamento do projeto, fazendo uso dos recursos da empresa. Ressalto que, de conformidade com a defesa que no nega a atuao no aperfeioamento da mquina, admitindo inclusive que, dentre as atribuies do reclamante nesse setor, este concebeu a ideia [...] para uma nova mquina, aquela que veio a ser finalmente desenvolvida e produzida (f. 738), resta evidenciada a contribuio pessoal do autor no produto final. Ademais, a empresa, ao permitir e admitir essa contribuio do reclamante na concepo do projeto final e sua execuo, no se valeu do disposto no 1 do artigo 91 da referida Lei, deixando de ressalvar disposio contratual em contrrio, devendo assumir o nus de sua no observncia legal. Essa metodologia de atuao do empregado no se insere no rol de atividades do Departamento de Engenharia elencado pela defesa (f. 737), at porque o Setor de Engenharia responsvel pela execuo de projetos, e no criao de projetos. A prova testemunhal (f. 1043/1044) no sentido de que o reclamante foi o responsvel pelas modificaes no maquinrio, e, caso necessrio, os funcionrios que quisessem obter informaes acerca do projeto eram encaminhados pela gerncia ao reclamante para explicaes. E mais. Restou comprovado que a reclamada necessitava do implemento do projeto, que j havia sido frustrado por diversas vezes, contando para o seu xito com a contribuio pessoal do reclamante, auferindo resultados econmicos que sequer foram divididos com o autor da ideia inicial, Sr. Ricardo Villarinho. O que importa que restou comprovado nos autos que a atividade de aperfeioamento da mquina, feita pelo reclamante, ultrapassou os limites de sua condio funcional de tcnico para se assentar no campo inventivo. A farta documentao milita em favor do autor, no que diz respeito ao fato de prestar informaes tcnicas e mecnicas para execuo e aperfeioamento do projeto, demonstrando sua real contribuio pessoal para o modelo inventivo. Assim, comungo do entendimento exarado pelo juzo sentenciante de que o autor tem o direito ao recebimento de justa remunerao prevista no artigo 89, pargrafo nico, c/c 2 do artigo 91 da Lei n. 9.279/96. No que diz respeito ao valor fixado pelo juzo a quo, tenho-o por razovel e ajustado aos critrios estabelecidos na r. sentena (f. 1.123), mngua de parmetros objetivos em lei.
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Por essas razes, concluo que o recurso da reclamada, objetivando extirpar a condenao, no aspecto, no viceja, assim como tambm no merece provimento aquele interposto pelo autor que pretendia a procedncia do pedido, nos moldes iniciais. Honorrios periciais Tendo sido negado provimento ao recurso da reclamada e de acordo com a fundamentao retro, aflora-se til ao deslinde da questo a prova pericial, cujos honorrios permanecem a cargo da primeira reclamada. Desprovejo. CONCLUSO Pelo exposto, conheo de ambos os recursos ordinrios interpostos pela primeira reclamada e pelo reclamante. Arguo, de ofcio, a incompetncia da Justia do Trabalho para apreciar pedido de nulidade de registro de patente junto ao INPI, bem como sua incompetncia para analisar pedidos relativos ao segundo reclamado, Sr. Ricardo Villarinho, extinguindo-se o feito sem resoluo do mrito, na forma do inciso IV do artigo 267 do CPC c/c artigo 769 da CLT. Rejeito a preliminar de nulidade da deciso, por julgamento extra petita e, no mrito, nego provimento aos recursos ordinrios interpostos pela primeira reclamada e pelo autor. FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio, em sesso ordinria da sua Oitava Turma, hoje realizada, julgou o presente processo e, preliminarmente, unanimidade, conheceu de ambos os recursos ordinrios interpostos pela primeira reclamada e pelo reclamante; unanimemente, acolheu a preliminar arguida de ofcio pela Ex.ma Juza Relatora de incompetncia da Justia do Trabalho para apreciar pedido de nulidade de registro de patente junto ao INPI, bem como sua incompetncia para analisar pedidos relativos ao segundo reclamado, Sr. Ricardo Villarinho, extinguindo-se o feito sem resoluo do mrito, na forma do inciso IV do artigo 267 do CPC c/c artigo 769 da CLT; unanimidade, rejeitou a preliminar de nulidade da deciso, por julgamento extra petita; no mrito, por maioria de votos, negou provimento aos recursos ordinrios interpostos pela primeira reclamada e pelo autor, vencida parcialmente a Ex.ma Desembargadora Revisora que provia o recurso da reclamada para julgar improcedente a reclamatria. Belo Horizonte, 14 de abril de 2010. MARIA CRISTINA DINIZ CAIXETA Juza Relatora convocada

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TRT-01492-2009-023-03-00-4-RO Publ. no MG de 07.06.2010 RECORRENTES: (1) WALNEY ALVES SODR (2) SUPERINTENDNCIA DE LIMPEZA URBANA DE BELO HORIZONTE SLU RECORRIDOS: OS MESMOS EMENTA: JUSTA CAUSA - SINTOMAS CRNICOS DE ALCOOLISMO DESCARACTERIZAO. Para que se legitime qualquer justa causa aplicada, o empregador deve comprovar, de forma irrefutvel, a culpa do empregado, a gravidade de seu comportamento, o imediatismo da resciso, o nexo de causalidade entre a falta grave cometida e o efeito danoso suportado pelo empregador, alm da singularidade e proporcionalidade da punio. A dispensa com fulcro na justa causa tambm deve decorrer da contextualizao da falta praticada, ou seja, a responsabilidade exclusiva do empregado deve ser apreciada no caso concreto, levando-se em conta o grau de capacidade de seu discernimento e as circunstncias de meio, quais sejam, o tempo, os hbitos sociais, os valores, a profisso do prprio indivduo e as caractersticas do seu ambiente de trabalho. In casu, na provvel condio de alcolatra e dependente qumico, ao reclamante no se pode imputar a culpa exclusiva de sua conduta tipificada pela r como desidiosa, evidenciando-se, de plano, a ausncia de um dos principais requisitos que autorizariam a aplicao da pena mxima. o que basta, portanto, para descaracterizar a justa causa, revelando-se acertada a deciso de primeiro grau, eis que a patologia que acomete o obreiro, nitidamente geradora de compulso, clama por tratamento e no por punio, tanto que o vigente Cdigo Civil, no seu art. 4, inciso II, acoima de incapazes, relativamente a certos atos ou maneira de os exercer, os brios habituais e os viciados em txicos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos ordinrios, interpostos da sentena proferida pelo Juzo da 23 Vara do Trabalho de Belo Horizonte, em que figuram, como recorrentes, WALNEY ALVES SODR e SUPERINTENDNCIA DE LIMPEZA URBANA DE BELO HORIZONTE - SLU -, e, como recorridos, OS MESMOS. RELATRIO O Juzo da 23 Vara do Trabalho de Belo Horizonte, atravs da r. sentena de f. 54/63, declarou a revelia da reclamada, aplicando-lhe os efeitos da confisso ficta e, presumindo verdadeiros os fatos alegados pelo reclamante, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ao ajuizada por WALNEY ALVES SODR em face da SUPERINTENDNCIA DE LIMPEZA URBANA DE BELO HORIZONTE - SLU -, para declarar a nulidade da dispensa efetuada por justa causa e determinar a reintegrao do autor ao
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emprego, devendo, ainda, a reclamada proceder retificao da CTPS obreira, tudo em conformidade com os parmetros delineados no dispositivo sentencial de f. 62/63. O reclamante e a reclamada apresentaram, respectivamente, os embargos declaratrios de f. 65/70 e 143/145, sendo ambos conhecidos e julgados parcialmente procedentes, na deciso de f. 187/189, para prestar esclarecimentos, excluir o pagamento das custas processuais a cargo da reclamada, e para determinar a regra aplicvel de incidncia dos juros de mora. O reclamante interps o recurso ordinrio de f. 191/196, pugnando a reforma da r. sentena, para que o pagamento dos salrios vencidos no seja condicionado sua submisso a diagnstico e tratamento mdico. A reclamada, por sua vez, interps o recurso ordinrio de f. 198/212 (repetido em idnticos termos s f. 214/228), insurgindo-se contra a determinao sentencial pela reintegrao do autor ao emprego, com o pagamento dos salrios vencidos e vincendos e demais consectrios legais, inclusive a retificao da CTPS obreira e a incidncia de contribuio previdenciria sobre as parcelas deferidas. Recprocas contrarrazes s f. 230/244 e 253/258. O Ministrio Pblico do Trabalho manifestou-se nos autos, atravs do parecer de f. 261/262, em que opina pelo conhecimento e desprovimento meritrio de ambos os apelos. o relatrio. VOTO Juzo de admissibilidade Preliminares arguidas em contrarrazes pelo reclamante Inadmissibilidade do recurso patronal - Precluso lgica - Violao ao princpio da dialeticidade - Ausncia de interesse recursal A despeito dos argumentos lanados pelo reclamante, s f. 232/236, razo nenhuma lhe assiste no intento de ver inadmitido o recurso ordinrio interposto pela r. O imediato cumprimento da deciso reintegratria, conforme demonstrado pelos documentos de f. 245/247, resulta, precipuamente, da tutela antecipada concedida ao empregado em primeiro grau - de acordo com os esclarecimentos prestados reclamada f. 188 da deciso dos embargos declaratrios - o que no implica a deduo pela falta de interesse patronal em reverter, atravs do apelo segunda instncia, o teor do referido decisrio e tampouco se consubstancia em ato capaz de ocasionar a precluso lgica. Nesse sentido, as razes recursais aduzidas pela reclamada s f. 198/212 (repetidas em idnticos termos s f. 214/228) revelam-se suficientemente concatenadas em confronto ao teor do julgado de origem, no havendo que se falar em violao do princpio da dialeticidade ou falta de vontade de recorrer. Rejeito, pois, as adues preliminares formuladas em contrarrazes, pelo autor, e conheo dos recursos ordinrios interpostos pelo reclamante e pela
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reclamada, visto que presentes os seus respectivos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Deixo, de conhecer, contudo, do requerimento de tutela especfica, formulado f. 244 das contrarrazes obreiras, por impropriedade da via eleita. Juzo de mrito Inverto a ordem de apreciao dos recursos, visando a uma melhor adequao dinmica processual Recurso da reclamada Dispensa por justa causa - Nulidade - Reintegrao ao emprego Por meio das adues esposadas s f. 202/212 de seu apelo, a reclamada, ora recorrente, insurge-se contra a determinao sentencial pela reintegrao do autor ao emprego, com o pagamento dos salrios vencidos e vincendos e demais consectrios legais, inclusive a retificao da CTPS obreira e a incidncia de contribuio previdenciria sobre as parcelas deferidas. Razo, contudo, no lhe assiste, conforme passo a fundamentar. A dispensa por justa causa decorre da prtica de uma falta grave pelo empregado, podendo esta ser definida como todo ato, ou sequncia deles, cuja extrema gravidade conduza supresso total da confiana necessria e indispensvel na vinculao com o empregador, inviabilizando a continuidade da relao empregatcia. A justa causa estrutura-se por meio de elementos imprescindveis, os quais se devem verificar, de forma concomitante, para a sua caracterizao. Para que se legitime a justa causa aplicada, o empregador deve comprovar, de forma irrefutvel, a culpa do empregado, a gravidade de seu comportamento, o imediatismo da resciso (para que no se caracterize o perdo tcito), o nexo de causalidade entre a falta grave cometida e o efeito danoso suportado pelo empregador, alm da singularidade e proporcionalidade da punio. A dispensa com fulcro na justa causa tambm deve decorrer da contextualizao da falta praticada, ou seja, a responsabilidade exclusiva do empregado deve ser apreciada no caso concreto, levando-se em conta o seu grau de capacidade de discernimento e as circunstncias de meio, quais sejam, o tempo, os hbitos sociais, os valores, a profisso do prprio indivduo e as caractersticas do seu ambiente de trabalho. No caso destes autos, a reclamada sustenta a legitimidade da dispensa operada por justo motivo (f. 21/22), procurando demonstrar que o reclamante teria assumido uma conduta desidiosa, com renitentes faltas ao trabalho, o que autorizaria a aplicao da pena mxima, nos termos da alnea e do art. 482 da CLT. Pois bem. Quando o empregado deixa de cumprir com as obrigaes trabalhistas firmadas com o empregador, ou se abstm de observar as normas da empresa para a qual presta seus servios, comete infraes sujeitas a punio, como
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o caso legalmente capitulado da desdia (da alnea e do art. 482 da CLT), que pode ser conceituada como o resultado de uma srie de atitudes negligentes ou imprudentes, efetivamente capazes de causar prejuzo ao servio. A principal caracterstica da desdia consubstancia-se na repetio de atos faltosos praticados pelo empregado, os quais no prescindem de respectiva punio, para que se evidencie a inteno pedaggica do empregador e o desinteresse do empregado em deixar de pratic-los. Todavia, no caso em apreo, ainda que os atrasos e as faltas sucessivas ao trabalho, alm da aparente indolncia do laborista, pudessem, a princpio, sinalizar a perpetrao de uma conduta desidiosa renitente, os documentos trazidos aos autos juntamente com a inicial - principalmente aqueles de f. 24 e seguintes revelam, sem deixar dvida, que o autor sofre com fortes sintomas de alcoolismo, sendo as suas faltas ao trabalho decorrentes dos efeitos danosos do provvel acometimento dessa patologia (vide, p. ex., o Relatrio Social de f. 28). Sendo despiciendas consideraes ulteriores quelas de f. 55/62 da r. sentena, que sumarizam um entendimento majoritariamente perfilhado neste Eg. Regional, de se ratificar que, na provvel condio de alcolatra, dependente qumico, ao reclamante no se pode imputar a culpa exclusiva de sua conduta tipificada pela r como desidiosa, evidenciando-se, de plano, a ausncia de um dos principais requisitos que autorizariam a aplicao da pena mxima. o que basta, portanto, para descaracterizar a justa causa, revelando-se acertada a deciso de primeiro grau. Ressalte-se que, reclamada, que sequer deu-se ao trabalho de comparecer audincia inicial (f. 53) e contestar os pedidos formulados pelo reclamante, aplicaram-se corretamente os efeitos da revelia e da confisso ficta, presumindo-se a veracidade da matria ftica inicialmente aduzida no aspecto, a qual, alm de documentalmente corroborada nos autos, tambm no foi infirmada por qualquer prova pr-constituda no processado. Conforme prudentemente sentenciado, o quadro ftico-circunstancial descortinado atravs dos documentos juntados s f. 21/42 pelo autor (mormente os de f. 24, 30 e 47) o suficiente para abalizar o reconhecimento da nulidade da dispensa perpetrada por justa causa, em consonncia com o entendimento jurisprudencial predominante e atual, no sentido de que, ao invs de punir o empregado habitualmente embriagado com a pena mxima, deve o empregador encaminh-lo para diagnstico e tratamento e, se necessrio for, obteno de licena mdica. Correta, pois, a condenao da r a reintegrar o autor ao emprego, pagando-lhe as parcelas vencidas e vincendas como consectrio lgico. O pleito eventual acerca da incidncia dos juros moratrios j foi deferido na deciso dos embargos declaratrios apresentados pela SLU (f. 189), na qual tambm se reconheceu que a demandada est legalmente isenta do pagamento das custas processuais. As incidncias fiscais tambm j se encontram determinadas de acordo com o que preconiza a lei. No h quaisquer parcelas a compensar. Provimento que se nega.
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Recurso do reclamante Das condicionantes para o recebimento dos salrios vencidos, vincendos e demais consectrios legais do perodo de afastamento at a efetiva reintegrao Ao determinar a reintegrao do obreiro ao emprego, o d. juzo de origem estipulou que
[...] dever a reclamada encaminhar o autor para diagnstico e tratamento mdico, ao qual dever se submeter o reclamante, o que ser condio para recebimento dos salrios vencidos, vincendos e demais consectrios legais do perodo de afastamento at efetiva reintegrao (FGTS e 13 salrio).

s f. 194/196 de seu recurso, o reclamante insurge-se contra a referida condicionante, aduzindo, em sntese, que a mesma implica vulnerao da Smula n. 381 do C. TST e dos arts. 5, XXXVI, e 7, VII, da CF/88, do art. 6, caput, da LICC, e do art. 459 da CLT. Alega, ainda, que [...] no se oporia e estaria at disposto a continuar seu tratamento, mas encontra-se no momento apto para o trabalho, no sendo necessrio se submeter a novo tratamento (f. 195). Nenhuma razo lhe assiste, porm. Somente o diagnstico adequado e o parecer mdico competente podem dimensionar a aptido do obreiro ao trabalho e definir se a continuidade do tratamento especfico necessria ou no. Ressalte-se que as parcelas de recebimento condicionado restringem-se quelas [...] do perodo de afastamento at efetiva reintegrao [...], o que no implicar qualquer reteno ou violao do direito contraprestativo ao salrio. Nesse contexto, tambm flagrantemente descabida a invocao do caput do art. 6 da LICC, uma vez que o direito que ora se reconhece est diretamente atrelado ao efetivo diagnstico e tratamento da doena. Conforme bem salientado pela i. representante do MPT, f. 262 de seu parecer, a medida [...] atende ao princpio da razoabilidade [...], sabendo-se que, nestes autos, o intuito precpuo garantir o direito obreiro ao emprego, bem como a sua recuperao e o restabelecimento da normalidade na rotina de trabalho, de forma mais clere e eficiente possvel. Restando inclumes as garantias constitucionais do reclamante, a deciso do juzo a quo tambm se harmoniza com o que dispe o art. 765 da CLT, a teor do qual Os juzos e Tribunais do Trabalho tero ampla liberdade na direo do processo e velaro pelo andamento rpido das causas, podendo determinar qualquer diligncia necessria ao esclarecimento delas. Finalmente, constata-se que o pedido eventual pela determinao de prazo, para que a reclamada promova o devido encaminhamento mdico, no encontra razo de ser, uma vez que, conforme explanado f. 188 (quarto pargrafo) da deciso dos pleitos declaratrios, a reintegrao do autor, com a observncia das diretrizes consignadas, dever ser imediata.
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Nada a prover, pois, mantendo-se inviolados todos os dispositivos jurisprudenciais, legais e constitucionais suscitados. CONCLUSO Conheo dos recursos ordinrios interpostos pelo reclamante e pela reclamada, rejeitando as preliminares de inadmisso do apelo patronal, suscitadas em contrarrazes, pelo autor. No mrito, contudo, nego provimento a ambas as insurgncias. FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio, em sesso ordinria da sua Oitava Turma, hoje realizada, julgou o presente processo e, preliminarmente, unanimidade, conheceu dos recursos ordinrios interpostos pelo reclamante e pela reclamada, rejeitando as preliminares de inadmisso do apelo patronal, suscitadas em contrarrazes, pelo autor; no mrito, sem divergncia, negou provimento a ambas as insurgncias. Belo Horizonte, 19 de maio de 2010. MRCIO RIBEIRO DO VALLE Desembargador Relator

TRT-00627-2009-089-03-00-6-RO Publ. no MG de 07.04.2010 RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO RECORRIDO: ARCELORMITTAL INOX BRASIL S.A. EMENTA: AO CIVIL PBLICA - PONTO POR EXCEO. No encontra respaldo em nosso ordenamento jurdico a adoo do denominado registro de ponto por exceo, por fora do disposto no 2 do art. 74 da CLT. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinrio, interposto contra a r. sentena, proferida pela MM. Juza do Trabalho da 3 Vara do Trabalho de Coronel Fabriciano, em que figuram, como recorrente, MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO e, como recorrido, ARCELORMITTAL INOX BRASIL S.A. RELATRIO A MM. Juza do Trabalho da 3 Vara do Trabalho de Coronel Fabriciano, Dr Maritza Eliane Izidoro, pela r. sentena de f. 505/520, cujo relatrio se adota e a este se incorpora, julgou improcedentes os pedidos de: a) condenao em obrigao de fazer, para que a reclamada providencie uma forma de anotao da real jornada
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praticada pelos empregados, conforme art. 74 da CLT; b) aplicao de multa pecuniria, em caso de descumprimento da obrigao e c) pagamento de R$1.000.000,00 (um milho de reais), a ttulo de dano moral de natureza coletiva. O Ministrio Pblico do Trabalho interps recurso ordinrio (f. 524/543), em que pugna pela reforma in totum da r. sentena, com deferimento do pedido de cessao da prtica do sistema de ponto por exceo e a implantao de sistema de controle de frequncia em que sejam anotados os reais horrios de entrada e sada, nos termos do 2 do art. 74 da CLT, sob pena de multa pecuniria, bem como do pedido de indenizao pelo dano social, no valor de R$1.000.000,00 (um milho de reais). Contrarrazes oferecidas (f. 546/556). o relatrio, em resumo. VOTO 1. Do juzo de admissibilidade Prprio, tempestivo e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso. 2. Do juzo de mrito A r. sentena entendeu que o sistema de ponto praticado pela reclamada no ilegal, porquanto no causa prejuzos aos trabalhadores, que tm condies de registrar as horas extras que prestaram. Ao contrrio do que entende o MPT, considerou-o [...] inovador, de fcil acesso e manuseio, sem qualquer restrio de uso pelos empregados. Asseverou, mais, que no h provas de que a requerida impea os trabalhadores de registrar as horas extras, no se podendo presumir que seja fraudulento o sistema, apenas pelo fato de ser diferente do ordinrio. Assim, indeferiu a tutela inibitria consistente na condenao de que a reclamada cesse a prtica da conduta lesiva ao ordenamento jurdico ( 2 do art. 74 da CLT), sob pena de multa pelo descumprimento, bem como o pedido de indenizao por dano moral de natureza coletiva, considerando a inexistncia de provas de que o atual sistema de registro da jornada tenha causado prejuzos aos trabalhadores. O Ministrio Pblico do Trabalho se insurge, alegando que o registro apenas das excees viola frontalmente o 2 do art. 74 da CLT, que prev que a anotao dos horrios de entrada e sada obrigatria. Aduz tambm que a tutela inibitria prescinde da demonstrao de danos, visto que este no [...] constitutivo do ilcito, mas da responsabilidade civil, ou seja, da obrigao de reparar. Quanto ao dano social, aduz que a conduta da r, ao afrontar o ordenamento jurdico impunemente, faz nascer na sociedade um sentimento de impotncia e de revolta, diante da leso reiterada a direitos metaindividuais, alm de comprometer seriamente a segurana jurdica e a crena da sociedade nas instituies pblicas e na efetividade das leis, insistindo no deferimento do pedido de indenizao pelo dano social. Assiste razo ao recorrente.
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Do 2 do art. 74 da CLT resulta que o incio e final da jornada devem, obrigatoriamente, ser registrados e no apenas eventuais excees jornada normal de trabalho. Trata-se de norma de ordem pblica, relacionada com a possibilidade, inclusive, de fiscalizao do cumprimento das regras que limitam a jornada diria e semanal de trabalho. O sistema adotado pela requerida (registro de ponto por exceo) resulta na ausncia de registro da jornada normal de trabalho dos seus empregados, que substitudo pela anotao das excees, assim consideradas as faltas, atrasos, horas extras, afastamentos, etc. Fora dessas situaes, o controle de frequncia automaticamente lana os mesmos horrios, de acordo com o contrato celebrado com cada trabalhador. Observe-se que as horas extras prestadas so registradas pelos prprios empregados, que possuem senha pessoal para tanto, mas a sua inscrio definitiva no sistema depende de aprovao pelo lder operacional, supervisor ou gerente. Enquanto ainda no aprovado, o registro das horas extras, feito pelo empregado, fica destacado em amarelo. Pelo que se l no documento que descreve o procedimento do sistema eletrnico de frequncia (f. 38/39), a aprovao do registro das horas extras no se d de forma automtica. Entre as atribuies do gerente est a negociao das excees com os empregados, o que significa que tais excees sequer podem chegar a serem registradas de forma definitiva e que a reclamada pode ser beneficiada pelas horas extras e, posteriormente, a ttulo de negociao, deixar de aprovar a sua prestao. Os cartes de ponto so considerados prova por excelncia da jornada efetivamente cumprida e no apenas de eventuais excees objeto de aprovao posterior. No favorecem a reclamada as Portarias por ela invocadas. Primeiro, porque simples Portaria no pode dispensar o cumprimento de obrigao prevista em lei. Segundo, porque a Portaria n. 1.120/95 no dispensa o empregador da obrigao de registro da jornada de trabalho, limitando-se a permitir adoo de regime de controle diferente daqueles previstos em lei (a alternativa diz respeito forma do registro e no ao seu contedo). Tanto isso verdade que j assente na jurisprudncia trabalhista a imprestabilidade dos registros de ponto feitos de forma britnica (item III da Smula n. 338 do TST). Acrescente-se que o cumprimento de normas de ordem pblica no pode ser afastado por meio da negociao coletiva e que a Portaria acima referida no possui o alcance que lhe atribudo pela reclamada. Nesse mesmo sentido de que o ponto por exceo no se presta a registrar a real jornada cumprida, ferindo o ordenamento jurdico, decidiu a SDC do TRT-2 Regio, nos autos do dissdio coletivo de natureza econmica, ajuizado pelo Sindicato dos Empregados nas Empresas Concessionrias no Ramo de Rodovias e Estradas em Geral no Estado de So Paulo, em face de SINICESP - Sindicato na Indstria da Construo Pesada do Estado de So Paulo; Concessionria Linha 4 do Metr de So Paulo (n. 20136.2007.000.02.00-0), de relatoria da Ex.ma Des. Ivani Contini Bramante. A deciso deixou de homologar a clusula 73, que previa a instalao do ponto por exceo, por consider-la ofensiva ao ordenamento jurdico, que prev o direito do trabalhador de ter sua real jornada anotada. Confira-se o teor:
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CLUSULA 73 - PONTO POR EXCEO A EMPRESA poder adotar o sistema de Ponto por Exceo, que consiste na prvia marcao dos horrios de trabalho. O TRABALHADOR s estar obrigado a marcar o ponto eletrnico, quando for necessrio o trabalho extraordinrio ou a sada antecipada. A falta ser informada pelo seu gestor imediato. No homologo, visto que ofende o ordenamento jurdico em vigor. O controle de horrio deve refletir a real jornada de trabalho.

Diante do exposto, defiro o pedido do item 9.1, da pea de ingresso, determinando reclamada que cesse a prtica do sistema de ponto por exceo e providencie um sistema de controle de frequncia em que sejam anotados os reais horrios de entrada e sada, nos termos do 2 do art. 74 da CLT, que no ficaro merc de negociao. Considerando-se a necessidade de planejamento e implantao do novo sistema de registro de ponto, de maneira a conformar-se com o 2 do art. 74 da CLT, tem-se por razovel a fixao do prazo de trs meses para cumprimento da deciso, a contar do trnsito em julgado, aps intimao, sob pena de incidncia de multa diria de R$1.000,00, por trabalhador que no registrar os reais horrios ( 5 do art. 461 do CPC). As multas sero revertidas para o Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT (Lei n. 7.998/90). No h como acolher, por outro lado, o pedido de indenizao, visto que a reclamada estava respaldada por negociao coletiva, o que, em nome do respeito que a Constituio impe em relao a ela, impede atribuir-lhe a obrigao de pagar qualquer indenizao. FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio, pela sua Primeira Turma, preliminarmente, unanimidade, conheceu do recurso; no mrito, sem divergncia, deu-lhe provimento para determinar que a reclamada cesse a prtica do sistema de ponto por exceo e providencie um sistema de controle de frequncia em que sejam anotados os reais horrios de entrada e sada, nos termos do 2 do art. 74 da CLT, que no ficaro merc de negociao, no prazo de trs meses, a contar da data do trnsito em julgado desta deciso, e, aps intimao, sob pena de incidncia de multa diria de R$1.000,00 (mil reais), por trabalhador que no registrar os reais horrios ( 5 do art. 461 do CPC), a qual ser revertida para o Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT (Lei n. 7.998/90). Invertidos os nus da sucumbncia. condenao atribudo o valor de R$100.000,00 (cem mil reais), com custas no valor de R$2.000,00 (dois mil reais), pela reclamada. Determinou a aposio, na capa dos autos, do selo TEMA RELEVANTE, do Centro de Memria deste Tribunal (Ato Regulamentar n. 04, de 04 de maio de 2007). Belo Horizonte, 22 de maro de 2010. CLBER LCIO DE ALMEIDA Juiz convocado Relator

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DECISES DE 1 INSTNCIA

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ATA DE AUDINCIA - PROCESSO N. 01450-2009-014-03-00-2 Data: 15.03.2010 DECISO DA 14 VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE - MG Juiz Substituto: Dr. BRUNO ALVES RODRIGUES Aos 15 dias do ms de maro de 2010, s 17h15min, na sede da 14 Vara do Trabalho de Belo Horizonte, sob o exerccio jurisdicional do Juiz do Trabalho Bruno Alves Rodrigues, realizou-se a audincia de julgamento da ao declaratria c/c pedido de anulao de infrao administrativa ajuizada por ECLTICA ADMINISTRADORA E CONSERVADORA LTDA. em face de UNIO FEDERAL. Vistos, etc. Submetido o processo a julgamento, passo a proferir a seguinte SENTENA RELATRIO ECLTICA ADMINISTRADORA E CONSERVADORA LTDA. ajuizou ao declaratria c/c pedido de anulao de infrao administrativa em face de UNIO FEDERAL aduzindo, em sntese, que pessoa jurdica de direito privado, com escopo precpuo de prestao de servios na rea de asseio, conservao, portaria, limpeza e fornecimento de mo-de-obra para terceiros; que emprega, em sua maioria, porteiros, faxineiros e zeladores; que seu quadro atual de 212 funcionrios; que, recentemente, foi instada pelos rgos da Unio Federal (MTE) a cumprir o estatudo no art. 429 da CLT e providenciar a contratao da cota de 11 aprendizes (5%); o correto seria considerar apenas as funes que demandassem formao profissional, na base de clculo; que foi desconsiderado que algumas funes se apresentam como exceo com relao base de clculo de apurao de cotas, como as que exigem habilitao profissional, cargos de confiana; desconsiderou-se, ainda, a incompatibilidade de algumas funes com a contratao de menor; por no contratar os 11 aprendizes, foi autuada em 24.09.2009 (auto de infrao 019695535); o fato gera desequilbrio econmico e perda de competitividade no mercado. Em face do articulado, deduz os pedidos de f. 23/25. Atribuiu causa o valor de R$1.000,00. Juntou documentos. Deciso de antecipao de tutela proferida s f. 69/88, atravs da qual se determinou SRTE, na pessoa do Delegado Regional do Trabalho de Minas Gerais, que: a) promova o levantamento de todas as empresas do ramo de asseio e conservao no Estado de Minas Gerais, mormente aquelas consideradas ativas e que repassaram contribuio sindical ao SEAC-MG e ao SINDEAC-MG nos anos de 2008 e 2009; b) promova a inspeo do trabalho de todas as referidas empresas com o objetivo de verificar o cumprimento do art. 429 da CLT. Fixou-se prazo de 90 dias para que o Delegado Regional do Trabalho promovesse prestao de contas das obrigaes supracominadas, com documentao pertinente, nos presentes autos. Audincia inaugural reduzida a termo na ata de f. 76, com a determinao de regularizao da citao da r. Contestao e documentos apresentados s f.
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81/118. Nova audincia inaugural reduzida a termo na ata de f. 120. Deferida a juntada de documento pela autora, com vista r, bem como deferida vista de defesa e documentos autora. Manifestao da r, com a juntada de documentos, s f. 126/680. Manifestao da autora acerca de defesa e documentos, s f. 686/698. Em audincia de prosseguimento, encerrou-se a instruo processual (f. 700). Razes finais e ltima tentativa conciliatria prejudicadas. o relatrio. FUNDAMENTAO 1 - Da base de clculo para a fixao de cota de contratao de aprendizes O art. 429 da CLT preconiza que
Os estabelecimentos de qualquer natureza so obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Servios Nacionais de Aprendizagem nmero de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mnimo, e quinze por cento, no mximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funes demandem formao profissional. (grifamos)

Fica claro, assim, que a exegese do preceito normativo em comento no pode se voltar a uma adequao setorial de uma obrigao dotada de relevante cunho social, representativo da prpria solidarizao do nus de se emprestar efetividade ao primeiro direito fundamental social esculpido no art. 6 da CF/88, a educao. A obrigao de alicerar a sociedade na efetividade dos direitos sociais no pode recair exclusivamente sobre o Estado, e nada mais razovel do que a imposio legislativa de corresponsabilidade de humanizao do trabalho, via educao, s empresas. Essa a hermenutica propositiva em face de um pacto social de compromisso de cidadania na formao de uma comunidade tica. a partir dessa exegese que se verifica que o pedido da parte, de se ver excluda de um compromisso de formao de jovens de 14 a 24 anos, apenas a atende sob uma perspectiva imediatista. As distores existentes, nas relaes sociais, ocorrem na medida em que, no obstante as comunidades humanas sejam, por natureza, comunidades ticas - tendo no ethos uma dimenso constitutiva de sua estrutura - nas condies variveis e extremamente complexas em que essas comunidades se realizam penosamente na histria, sua face tica aparece quase sempre deformada ou velada pelos fatores poderosos que impelem os indivduos e os grupos na direo das necessidades e dos interesses, em que o encontro com o outro medido pelas categorias da utilidade, da dominao ou das satisfaes subjetivas.1

VAZ, Henrique Cludio de Lima. tica de direito. So Paulo: Edies Loyola, 2002. p. 245.

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Por certo que um estudo de mdio a longo prazo do segmento econmico da autora revelaria que a atividade de asseio e conservao passa por importantes transformaes quanto exigncia de mercado de tratar todos os prestadores de servio segundo uma perspectiva cognitiva e includente. Em outras palavras, no mais se tolera, no mundo moderno, a coisificao de um porteiro ou de um faxineiro (profisses que deveriam ser excludas da cota de formao educacional, segundo a autora). a cultura que se apresenta como veculo de humanizao, e a dotao de uma formao crtica dos prestadores de servio, em um segmento de amplo dficit educacional, representa medida imperiosa para a melhoria da interlocuo trabalhador / tomador de servios no ambiente de trabalho. Cada vez mais aumenta a carncia de profissionais, para suprir vagas de operrios, o que desencadeia um aumento setorizado do desemprego que afeta, primordialmente, a faixa de trabalhadores com educao deficitria, determinando uma ociosidade de vagas de trabalho especializado - circunstncia que, por sua vez, fomenta a m-distribuio de renda e desacelera o consumo. Basta tal reflexo para nos desvincularmos, ao mximo, das tendenciosas correntes que tratam do assunto, ora atravs de uma tica puramente econmica (e que defende, a todo custo, a total flexibilizao do Direito do Trabalho, sem refletir sobre o impacto social de tal medida), ora atravs de um pensamento retrgrado e meramente dogmtico, que despreza o carter contingencial do direito, para defender a estagnao do Direito do Trabalho em face das mudanas socioeconmicas. Aclara-se, cada vez mais, o equvoco de querer tratar a disciplina Direito do Trabalho considerando, simplesmente, as fontes formais do direito e ignorando a realidade que nos circunda. O Direito no impassvel s aflies contingentes que perturbam e alvoroam o meio social.2 Nessa linha de estudo interdisciplinar, Jos Augusto Rodrigues Pinto defende que j ocorreram, desde o sc. XVIII, trs ondas de transformaes na Revoluo Industrial, sendo que a sociedade humana assimilou e acomodou-se s mudanas dos perfis econmico, social e jurdico, resultantes de cada estgio anterior, faltandolhe adaptar-se ao estgio contemporneo, pela razo muito clara de a revoluo tecnolgica ainda estar em marcha, como processo de transformao radical da situao anteriormente estabelecida.3 Sustenta o autor, assim, que a trplice aliana tecnolgica entre automao, comunicao e informtica, sob o impulso da globalizao, est exercendo influncia sobre o Direito do Trabalho, para reviso de sua estrutura, como condio para manuteno de sua operacionalidade. As notas caractersticas do mundo do trabalho moderno apresentam-se com elementos completamente distintos daqueles que marcaram o surgimento do Direito do Trabalho - que teve, portanto, alterao do seu objeto, a merecer maior reflexo. Antnio lvares da Silva traduz, com peculiar preciso, como se processam as relaes de trabalho, na atualidade:
2

MARTINS, Idlio. Regime de trabalho a tempo parcial. LTr Suplemento Trabalhista n. 189/98. So Paulo. PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Direito do trabalho - Globalizao e flexibilizao. LTr n. 185/98.
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A atividade econmica, na sociedade contempornea, caracteriza-se pela rapidez, qualidade e informalidade. Se no for rpida, perder as oportunidades de um mercado onde a concorrncia o fato predominante; se os produtos no tiverem qualidade, cedero lugar a outros que esto espera de um lugar no mercado. Se for gerida por mtodos rgidos e pouco flexveis, no ter capacidade de adaptao a um mercado exigente e variado, cada vez mais seletivo. O relacionamento empregado/empregador o termmetro bsico desta situao. Nascido da simbiose do capital e do trabalho (portanto, da atividade econmica em seu aspecto mais substancial e direto), torna-se uma alavanca propulsora da produtividade se h entre ambos harmonia e cooperao.4

Verifica-se, realmente, franca decadncia dos postos de trabalho voltados para a consecuo de atividades meramente mecnicas. Esse processo, porm, s ocorre na medida em que se concentram esforos (e recursos) na atividade intelectual - o que ocorre de duas formas: a) de uma maneira direta, atravs de investimento em pesquisas, para aperfeioar a tecnologia e avanar no processo de automao, suprimindo-se, cada vez mais, os postos de trabalho de atividade essencialmente mecnica; b) de uma maneira indireta, obrigando a desconcentrao de conhecimento - na medida em que, s a partir da qualificao profissional, os funcionrios sero dotados da capacidade de lidar com a tecnologia envolta nos diversos segmentos do processo produtivo. Regra geral, tomando-se como paradigma o modelo de empresa moderna, se os postos de trabalho ainda no foram absorvidos pela automao, porque imprescindem de atividade intelectual, fazendo-se necessria a presena de trabalhador preparado para exerccio dessa atividade. A argumentao da r no sentido de que o conhecimento (formao profissional) teria necessidade setorizada atende aceitao da estruturao de um setor quaternrio, monopolizador do conhecimento, que no s entraria em choque com as necessidades das empresas, como configuraria tendncia francamente antidemocrtica e razo maior da falncia do sistema trabalhista tradicional. De fato, na origem do Direito do Trabalho, era possvel vislumbar, quase sempre, uma dissociao entre a esfera do conhecimento e a do trabalho. O surgimento do Direito do Trabalho est intimamente vinculado ao movimento operrio da Revoluo Industrial, e a sua conformao processou-se juntamente com a difuso do sistema fordiano de produo. No outra a razo pela qual uma das primeiras teorias que buscaram explicar a natureza jurdica da subordinao, no contrato de trabalho, foi de considerao subjetivista, para a qual esta nota do contrato foi
[...] considerada como fenmeno de natureza e fundamentao tcnica (dependncia tcnica): o empregador monopolizaria, naturalmente, o conhecimento necessrio ao processo de produo em que se encontrava inserido o empregado, assegurando-se, em consequncia de um poder especfico sobre o trabalhador. A assimetria do conhecimento tcnico daria fundamento assimetria na relao de emprego.5
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SILVA, Antnio lvares da. O Juizado Especial de Causas Trabalhistas. RTM, 1996. p. 5. DELGADO, Mauricio Godinho. Introduo ao direito do trabalho. 2. ed. LTr, 1999. p. 263.
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.51, n.81, p.311-378, jan./jun.2010

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Hoje, no entanto, alterou-se, por completo, a concepo do contrato de trabalho. Segundo Mauricio Godinho Delgado, com efeito,
A fragilidade da noo de dependncia tcnica flagrante. Ela no corresponde, sequer, a uma correta visualizao do processo organizativo do empreendimento industrial moderno, onde a tecnologia adquirida e controlada pelo industrial, sem necessidade de seu preciso descortinamento intelectual acerca do objeto controlado. O empregador contrata o saber (e seus agentes) exatamente por no possuir controle individual sobre ele; como organizador dos meios de produo capta a tecnologia atravs de empregados especializados que arregimenta - subordinando-os, sem ter a pretenso de absorver, individualmente, seus conhecimentos.6

Torna-se cada vez mais escasso o mercado para o trabalho estritamente mecnico. A otimizao de todos os setores (primrio, secundrio e tercirio) uma realidade, e as empresas buscam, cada vez mais, profissionais diferenciados, capazes de lhes acrescer um plus em relao aos concorrentes. A tendncia, portanto, de reduo das vagas a serem providas por operrios, ou seja, exercentes de atividades mecnicas - sem dvida, as mais afetadas pelo processo de robotizao. Dessa forma, emerge, claramente, a falta de qualificao profissional de nossos trabalhadores, como um dos fatores da crise do Direito do Trabalho no Brasil. Nos pases em que h