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CONTRATACIN MERCANTIL Y CONTRATOS COMERCIALES

-Mdulo de Aprendizaje Autodirigido-Plan de formacin de la Rama Judicial-

PLAN

DE FORMACIN

DE LA RAMA JUDICIAL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA

ADMINISTRATIVA

Magistrados NSTOR RAL CORREA HENAO JORGE CASTILLO RUGELES FRANSCISCO ESCOBAR H. RICARDO MONROY CHURCH EDGAR SANABRIA MELO JOS AGUSTN SUREZ ALBA ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA

Maria Cristina Gmez Directora

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ

Coordinador Acadmico del rea Civil

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

CONTRATACIN MERCANTIL Y CONTRATOS COMERCIALES

MDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA

ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA

ISBN

NOMBRE DEL AUTOR: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2011 Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra Calle 11 No 9 -24 piso 4 www.ramajudicial.gov.co Primera edicin: xxxxx de 2011 Con un tiraje de xxxx Asesora Pedaggica y Metodolgica: Carmen Luca Gordillo Guerrero Diseo editorial: Impresin: Impreso en Colombia
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Printed in Colombia

-NDICE DE MATERIASPRESENTACIN SINOPSIS LABORAL Y PROFESIONAL DEL AUTOR JUSTIFICACIN BREVE RESUMEN DEL MDULO OBJETIVOS GENERALES DEL MDULO 7 13 15 15 15
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OBJETIVOS ESPECFICOS DEL MDULO UNIDAD 1: PRINCIPALES MANIFESTACIONES DE LA CONTRATACIN CONTEMPORNEA Objetivos de la unidad Captulo I: condiciones generales de contratacin, contratos por adhesin y contratos tipo Especial referencia a su interpretacin-. Captulo II: Contratos conexos, coligados, vinculados y grupos de contratos Captulo III: La abusividad contractual desarrollo jurisprudencial Captulo IV: Tipicidad contractual -contratos tpicos, atpicos, nominados e innominados y su desarrollo jurisprudencialCaptulo V: Interpretacin de los contratos en el Derecho contemporneo UNIDAD 2: CONTRATOS DE GESTIN Y TRANSFERENCIA DE RIESGOS Objetivos de la unidad Captulo I: Las partes del contrato de seguro y los diferentes sujetos que intervienen en el negocio jurdico Captulo II: Los elementos esenciales del contrato de seguro somera referenciaCaptulo III: El principio indemnizatorio en los seguros de daos Captulo IV: El perfeccionamiento y la prueba del contrato de seguro consensualidad y conducencia Captulo V: El mrito ejecutivo de la pliza de seguro Captulo VI: Cargas, deberes y obligaciones del tomador-asegurado en el contrato de seguro Captulo VII: La declaracin y la modificacin del estado del riesgo. Somera referencia a su aplicacin en el rgimen jurdico colombiano Captulo VIII: La clusula de garanta Captulo IX: La subrogacin en el contrato de seguro Captulo X: La doctrina de los actos propios y su proyeccin en el

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127 129 138 151 155 190 202 233 270 280 292
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contrato de seguro Capitulo XI: La prescripcin de las acciones derivadas del contrato de seguro UNIDAD 3: CONTRATOS DE COLABORACIN EMPRESARIAL Objetivos de la unidad Captulo I: El contrato de joint venture Captulo II: La agencia mercantil 349 350 358 303

PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL PROGRAMA DE FORMACIN JUDICIAL ESPECIALIZADA EN EL REA CIVIL, AGRARIO Y COMERCIAL PRESENTACIN El Mdulo Contratacin mercantil y contratos comerciales forma parte del Programa de Formacin Judicial Especializada en el rea Civil, Agrario y Comercial del Plan de Formacin de la Rama Judicial, aprobado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y construido por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla de conformidad con su modelo educativo y enfoque curricular integrado e integrador y constituye el resultado del esfuerzo articulado entre Magistradas, Magistrados y Jueces, Juezas y la Red de Formadores y Formadoras Judiciales, los Comits Acadmicos y los Grupos Seccionales de Apoyo, bajo la coordinacin del Magistrado Nstor Ral Correa Henao, con la autora del doctor CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO, quien con su conocimiento y experiencia y con el apoyo permanente de la Escuela Judicial, se propuso responder a las necesidades de formacin desde la perspectiva de una administracin de justicia cada vez ms justa, oportuna y cercana a todos los colombianos.
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El Mdulo de Contratacin mercantil que se presenta a continuacin, responde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicacin en la prctica judicial, con absoluto respeto por la independencia judicial, cuya construccin responde a los resultados obtenidos en los talleres de diagnstico de necesidades que se realizaron a nivel nacional con servidoras y servidores judiciales y al monitoreo de la prctica judicial con la finalidad de detectar los principales ncleos problemticos, frente a los que se definieron los ejes temticos de la propuesta educativa a cuyo alrededor se integraron los objetivos, temas y subtemas de los distintos microcurrculos. De la misma manera, los conversatorios organizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a travs de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, sirvieron para determinar los problemas jurdicos ms relevantes y ahondar en su tratamiento en los mdulos. El texto entregado por el autor CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO fue validado con los Funcionarios y Empleados de los Comits Acadmicos quien con sus observaciones enriquecieron este trabajo. Se mantiene la concepcin de la Escuela Judicial en el sentido de que todos los mdulos, como expresin de la construccin colectiva, democrtica y solidaria de conocimiento en la Rama Judicial, estn sujetos a un permanente proceso de retroalimentacin y actualizacin, especialmente ante el control que ejercen las Cortes. Enfoque pedaggico de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla La Escuela Judicial como Centro de Formacin Judicial Inicial y Continua de la Rama Judicial responde al modelo pedaggico sistmico y holista de la educacin, es decir, que el conocimiento se gesta y desarrolla como resultado de un proceso de interaccin sistmica entre pares, todos los cuales participan de manera dinmica como formadores o discentes, en el contexto de innovacin, investigacin y proyeccin social de las sociedades del conocimiento, a partir de los siguientes criterios: Respeto por los Derechos Fundamentales. Respeto por la independencia de Jueces y Juezas. Un modelo basado en el respeto a la dignidad humana y la eliminacin de todas las formas de discriminacin Consideracin de la diversidad y la multiculturalidad. Orientacin hacia el ciudadano. Una dimensin personalizada de la educacin. nfasis en una metodologa activa apoyada en el uso de las TICs en educacin, con especial nfasis en las tecnologas de educacin virtual B-learning. Mejoramiento de la prctica judicial Compromiso socializador. Dimensin creativa de la educacin. Aproximacin sistmica, integral e integrada a la formacin. Aprendizaje basado en el estudio de problemas a travs del mtodo del caso y el anlisis de la jurisprudencia. La EJRLB desarrolla la gestin pedaggica con base en los tres ejes fundamentales alrededor de los cuales se fundamenta la sociedad el conocimiento: investigacin acadmica aplicada, el Plan de Formacin de la Rama Judicial y la proyeccin social de la formacin. 1. Investigacin Aplicada: Conjunto de actividades que posibilita la integracin de todos los elementos que contribuyen al desarrollo, la introduccin, la difusin y el uso del conocimiento.
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2. Plan de Formacin: Desarrollo de la capacidad y las condiciones para que los discentes construyan su propio modelo interpretativo de la realidad en bsqueda de lograr la transformacin de su proyecto de vida y del contexto en el que interacta. El aprendizaje se asume como el resultado de la interaccin entre pares que con su experiencia se convierten en insumos de los unos para con los otros y de esta manera enriquecen los elementos y juicios para la toma de decisiones. 3. Proyeccin Social de la Formacin : Se trata de la extensin de los programas de formacin que realiza la EJRLB a comunidades distintas a los servidores y servidoras de la Rama Judicial. Se concibe el rol que la Escuela Judicial tiene como integradora de conocimiento y su labor de proyectarlo no slo dentro de la Rama Judicial sino tambin en todas las comunidades que tienen que ver con la formacin en justicia bajo todas sus manifestaciones. Igualmente, el modelo pedaggico se enmarca dentro de las polticas de calidad y eficiencia establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Plan Sectorial de Desarrollo, con el propsito de contribuir con la transformacin cultural y el fortalecimiento de los fundamentos conceptuales, las habilidades y las competencias de los y las administradoras de justicia, quienes desarrollan procesos formativos sistemticos y de largo aliento orientados a la cualificacin de los mismos, dentro de criterios de profesionalismo y formacin integral, que redundan, en ltimas, en un mejoramiento de la atencin de los ciudadanos y ciudadanas. Aprendizaje activo Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseado y aplicado desde la prctica judicial para mejorar la organizacin; es decir, a partir de la observacin directa del problema, de la propia realidad, de los hechos que impiden el avance de la organizacin y la distancian de su misin y de sus usuario/as; invita a compartir y generalizar las experiencias y aprendizajes obtenidos, sin excepcin, por todas las y los administradores de justicia, a partir de una dinmica de reflexin, investigacin, evaluacin, propuesta de acciones de cambio y ejecucin oportuna, e integracin de sus conocimientos y experiencia para organizar equipos de estudio, compartir con sus colegas, debatir constructivamente los hallazgos y aplicar lo aprendido dentro de su propio contexto. Crea escenarios propicios para lograr estndares de rendimiento que permiten calificar la prestacin pronta y oportuna del servicio en mbitos locales e internacionales complejos y cambiantes; crear relaciones estratgicas comprometidas con los usuarios y usuarias clave del servicio pblico; usar efectivamente la tecnologa; desarrollar buenas comunicaciones, y aprender e interiorizar conceptos organizativos para promover el cambio. As, los Jueces, Juezas y dems servidores y servidoras no son simples transmisores del aprendizaje, sino gestores y gestoras de una realidad que les es propia, y en la cual construyen complejas interacciones con los usuarios y usuarias de esas unidades organizacionales. Aprendizaje social En el contexto andraggico de esta formacin, se dota de significado el mismo decurso del aprendizaje centrndose en procesos de aprendizaje social como eje de una estrategia orientada hacia la construccin de condiciones que permitan la transformacin de las organizaciones. Es este proceso el que lleva al desarrollo de lo que en la reciente literatura sobre el conocimiento y desarrollo se denomina como la promocin de sociedades del aprendizaje learning societies, organizaciones que aprenden learning organizations, y redes de aprendizaje learning networks1.
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Teaching and Learning: Towards the Learning Society; Bruselas, Comisin Europea, 1997.

Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles definidos en el esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel organizacional, (c) nivel sectorial o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel de la sociedad. Los procesos de apropiacin de conocimientos y saberes son de complejidad creciente al pasar del uno al otro. En sntesis, se trata de una formacin que a partir del desarrollo de la creatividad y el espritu innovador de cada uno de los y las participantes, busca convertir esa informacin y conocimiento personal, en conocimiento corporativo til que incremente la efectividad y la capacidad de desarrollo y cambio de la organizacional en la Rama Judicial, trasciende al nivel sectorial y de las instituciones sociales contribuyendo al proceso de creacin de lo pblico a travs de la apropiacin social del mismo, para, finalmente, en un cuarto nivel, propiciar procesos de aprendizaje social que pueden involucrar cambios en los valores y las actitudes que caracterizan la sociedad, o conllevar acciones orientadas a desarrollar una capacidad
para controlar conflictos y para lograr mayores niveles de convivencia.

Currculo integrado-integrador En la bsqueda de nuevas alternativas para el diseo de los currculos se requiere partir de la construccin de ncleos problemticos, producto de la investigacin y evaluacin permanentes. Estos ncleos temticos y/o problemticos no son la unin de asignaturas, sino el resultado de la integracin de diferentes disciplinas acadmicas y no acadmicas (cotidianidad, escenarios de socializacin, hogar) que alrededor de problemas detectados, garantizan y aportan a la solucin de los mismos. Antes que contenidos, la estrategia de integracin curricular, exige una mirada crtica de la realidad. La implementacin de un currculo integrado-integrador implica que la enseanza dialogante se base en la conviccin de que el discurso del formador o formadora, ser formativo solamente en el caso de que l o la participante, a medida que reciba los mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a travs de una actividad, en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un dilogo profundo que comporta participacin e interaccin. En este punto, con dos centros de iniciativas donde cada uno (formador, formadora y participante) es el interlocutor del otro, la sntesis pedaggica no puede realizarse ms que en la interaccin- de sus actividades orientadas hacia una meta comn: la adquisicin, produccin o renovacin de conocimientos. Aplicacin de la Nuevas Tecnologas La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, consciente de la necesidad de estar a la vanguardia de los avances tecnolgicos al servicio de la educacin para aumentar la eficacia de loa procesos formativos ha puesto al servicio de la Rama Judicial el Campus y el Aula Virtuales. As, los procesos formativos de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, se ubican en la modalidad b-learning que integra la virtualidad con la presencialidad, facilitando los escenarios de construccin de conocimiento en la comunidad judicial. La virtualizacin de los programas y los mdulos, permite actualizar los contenidos en tiempo real y ampliar la informacin, ofrece la oportunidad de acceder a una serie de herramientas como videos, audios, animaciones, infografas, presentaciones multimediales, hipertextos, etc., que hacen posible una mayor comprensin de los contenidos y una mayor cobertura.
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Planes de Estudio Los planes de estudio se disearon de manera coherente con el modelo educativo de la Escuela, en donde los autores/as contaron con el acompaamiento de la Red de Formadores y Formadoras Judiciales constituida por Magistrados y Jueces, quienes con profundo compromiso y vocacin de servicio se prepararon a lo largo de varios meses en la Escuela Judicial tanto en los aspectos pedaggicos y metodolgicos, como en los contenidos del programa, con el propsito de facilitar el proceso de aprendizaje que ahora se invita a desarrollar a travs de las siguientes etapas: Etapa I. Preparatoria. Reunin Preparatoria. Con esta etapa se inicia el programa de formacin; en ella la red de formadores/as con la coordinacin de la Escuela Judicial, presenta los objetivos, la metodologa y la estructura del curso; se precisan los mdulos transversales y bsicos que le sirven de apoyo, y se reitera el uso del Aula y Campus Virtuales. As mismo, se lleva a cabo el Anlisis Individual tanto de los mdulos como del caso integrado e integrador cuyas conclusiones se comparten mediante su publicacin en el Blog del Curso. Etapa II. Integracin a la Comunidad Judicial . Los resultados efectivos del proceso formativo, exigen de los y las participantes el esfuerzo y dedicacin personal, al igual que la interaccin con sus pares, de manera que se conviertan el uno y el otro en insumo importante para el logro de los propsitos formativos. Esta etapa est conformada por cuatro fases claramente identificables: La Reunin Inicial del Mdulo en la cual se presentan los objetivos del mdulo, la agenda, las guas didcticas y los materiales para su estudio y se fijan los compromisos pedaggicos por parte de los y las discentes con el curso de formacin que inician. El Anlisis Individual que apunta a la interiorizacin por parte de cada participante de los contenidos del programa, mediante la lectura, estudio y anlisis del mdulo, el desarrollo de los casos y ejercicios propuestos en el mismo, con apoyo en la consulta de jurisprudencia, la doctrina y el bloque de constitucionalidad, si es del caso. El Foro Virtual constituye la base del aprendizaje entre pares cuyo propsito es buscar espacios de intercambio de conocimiento y experiencias entre los y las participantes mediante el uso de las nuevas tecnologas, con el fin de fomentar la construccin colectiva de conocimiento en la Rama Judicial. El Conversatorio del Curso que busca socializar el conocimiento, fortalecer las competencias en argumentacin, interpretacin, decisin y direccin alrededor del estudio de nuevos casos de la prctica judicial previamente seleccionados y estructurados por los formadores y formadoras con el apoyo de los expertos, as como la simulacin de audiencias y juego de roles, entre otras estrategias pedaggicas. Etapa III. Aplicacin a la Prctica Judicial: La aplicacin a la prctica judicial es a la vez el punto de partida y el punto de llegada, ya que es desde la cotidianidad del desempeo laboral de los servidores que se identifican los problemas, y, mediante el desarrollo del proceso formativo, se traduce en un mejoramiento permanente de la misma y por ende, una respuesta con calidad y ms humana para los usuarios y usuarias. Esta etapa se desarrolla mediante tres fases: La Aplicacin in situ busca "aprender haciendo" de manera que la propuesta acadmica se convierta en una herramienta til en el quehacer judicial permitiendo identificar las mejores prcticas en los casos que se sometan al conocimiento de la respectiva jurisdiccin o especialidad. El Seguimiento a travs de conversatorios presenciales o por videoconferencia que posibiliten a los operadores y operadoras identificar las fortalezas y debilidades en la prctica
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cotidiana, con miras a reforzar los contenidos de los mdulos desarrollados y fomentar el mejoramiento contino de la labor judicial mediante su participacin en el Blog de Mejores Prcticas. Las Monitorias en donde los formadores y formadoras se desplazan a los distintos distritos, con el fin de observar el funcionamiento de los despachos en cuanto a la aplicacin de los contenidos de los mdulos o reformas e intercambiar puntos de vista sobre dicha gestin; este ejercicio se complementa con los conversatorios distritales en los que participan todos los magistrados, magistradas, juezas y jueces de la sede, al igual que, otros intervinientes y usuarios involucrados en la problemtica que se aborda. Todo lo anterior, con el fin de plantear nuevas estrategias de mejoramiento de la prctica, mediante la cualificacin del programa formativo Etapa IV. Evaluacin del Curso: Todo proceso formativo requiere para su mejoramiento y cualificacin, la retroalimentacin dada por los y las participantes del mismo, con el fin de establecer el avance en la obtencin de los logros alcanzados frente a los objetivos del programa, as como la aplicacin de indicadores y su respectivo anlisis y mediante la profundizacin sobre casos paradigmticos de la especialidad o jurisdiccin en el Observatorio Acadmico de la EJRLB cuyos resultados servirn de insumo para EJRLB futuros programas de formacin. Los mdulos Los mdulos son la columna vertebral en este proceso, en la medida que presentan de manera profunda y concisa los resultados de la investigacin acadmica realizada durante aproximadamente un ao, con la participacin de Magistrados de las Altas Cortes y de los Tribunales, de los Jueces la Repblica, Empleados y expertos juristas, quienes ofrecieron lo mejor de sus conocimientos y experiencia judicial, en un ejercicio pluralista de construccin de conocimiento. Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos secuencialmente en unidades que desarrollan determinada temtica, de dispositivos didcticos flexibles que permiten abordar los cursos a partir de una estructura que responde a necesidades de aprendizaje previamente identificadas. Pero ms all, est el propsito final: servir de instrumento para fortalecer la prctica judicial para prestar un buen servicio a las y los ciudadanos. Cmo abordarlos Al iniciar la lectura de cada mdulo el o la participante debe tener en cuenta que se trata de un programa integral y un sistema modular coherente, por lo que para optimizar los resultados del proceso de formacin autodirigida tendr en cuenta que est inmerso en el Programa de Formacin Judicial Especializada en el rea Civil, Agrario y Comercial . A travs de cada contenido, los y las discentes encontrarn referentes o remisiones a los dems mdulos del plan de formacin de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, que se articulan mediante diversos temas transversales, tales como: La tica Judicial, Igualdad de Gnero en la Administracin de Justicia, Argumentacin Judicial en Debates Orales y Escritos, Filosofa del Derecho, Estructura de la Sentencia, Prueba Judicial, Interpretacin Constitucional, Interpretacin Judicial, Derechos Humanos, Constitucin Poltica de 1991, Bloque de Constitucionalidad, la ley especfica, al igual que la integracin de los casos problmicos comunes que se analizan, desde diferentes perspectivas, posibilitando el enriquecimiento de los escenarios argumentativos y fortaleciendo la independencia judicial.
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Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerencias al abordar el estudio de cada uno de los mdulos del plan especializado: (1) Consulte los temas de los otros mdulos que le permitan realizar un dilogo de manera sistmica y articulada sobre los contenidos que se presentan; (2) Tenga en cuenta las guas del y la discente y las guas de estudio individual y de la comunidad judicial para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para elaborar mapas conceptuales, esquemas de valoracin de argumentaciones, el estudio y anlisis, la utilizacin del Campus y Aula Virtual y el taller individual de lectura efectiva del plan educativo; (3) Cada mdulo presenta actividades pedaggicas y de autoevaluacin que permiten al y la discente reflexionar sobre su cotidianidad profesional, la comprensin de los temas y su aplicacin a la prctica. Es importante que en el proceso de lectura aborde y desarrolle con rigor dichas actividades para que crticamente establezca la claridad con la que percibi los temas y su respectiva aplicacin a su tarea judicial. Cada mdulo se complementa con una bibliografa bsica seleccionada, para quienes quieran profundizar en el tema, o complementar las perspectivas presentadas. Finalmente, el Programa de Formacin Judicial Especializada Programa de Formacin Judicial Especializada en el rea Civil, Agrario y Comercial que la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla entrega a la judicatura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una oportunidad para que la institucionalidad, con efectiva proteccin de los derechos fundamentales y garantas judiciales, cierre el camino de la impunidad para el logro de una sociedad ms justa. Agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a la sede de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla en la Calle 11 No 9A -24 piso 4, de Bogot, o al correo electrnico escuelajudicial@ejrlb.net los cuales contribuirn a la construccin colectiva del saber judicial alrededor del Programa de Formacin Judicial Especializada en el rea Civil, Agrario y Comercial. SINOPSIS PROFESIONAL Y LABORAL DEL AUTOR CARLOS IGNACIO JARAMILLO J., natural de Manizales (Caldas), es abogado de la Facultad de Ciencias Salamanca, as como Diploma de Estudios Avanzados de la misma Universidad (DEA) en el programa de Doctorado Nuevas Tendencias en Derecho Privado . Decano Acadmico de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Conjuez de la Corte Suprema de Justicia. Ex-Vicepresidente y Ex- Presidente -en funciones- de la Corte Suprema de Justicia y Magistrado de la Sala Civil de la misma Corte, sala de la que, en su oportunidad, fue Vicepresidente y luego su Presidente, en la cual culmin su perodo constitucional de ocho aos. Actualmente, en el plano profesional e institucional, es socio de la firma de abogados Salazar, Pardo y Jaramillo, y rbitro de la Cmara de Comercio de Bogot, de la que es tambin miembro de su Corte Arbitral, y Arbitro del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia (AMV). En el campo acadmico, a su turno, es Profesor de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Javeriana en las ctedras de Historia del Derecho (pregrado); de Derecho Comparado del Seguro y de Riesgos Extraordinarios y Catastrficos (Maestra en Derecho de Seguros, de la que por varios aos fue su Director), y en la Especializacin de Derecho de Seguros, y en la de Derecho Mdico (posgrado).
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Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana; Magister en Derecho y Economa de Seguros de la Universidad Catlica de Lovaina (Blgica). Igualmente, obtuvo el ttulo de Grado de la Universidad de

Profesor invitado y Profesor visitante: Universidad Catlica de Lovaina (Blgica), Universidad de la Sorbona (Pars I), Universidad de Salamanca (Espaa), Universidad Carlos III (Madrid), Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Universidad de Corvinus (Hungra), Universidad de Lima, Universidad de San Marcos (Lima), Universidad de Valparaso (Chile), Universidad de Crdoba (Argentina), Universidad de Oviedo (Espaa), Universidad de Bolonia (Italia), Universidad de Deusto (Espaa), Universidad de Navarra (Espaa), Universidad del Pas Vasco (Espaa), Universidad Complutense de Madrid (Espaa), Universidad de Granada (Espaa), Universidad Autnoma de Madrid (Espaa), Pontificia Universidad de Comillas (Espaa), Universidad de la Corua (Espaa), Universidad de Gerona (Espaa) y Universidad de Roma La Sapienza (Italia). Miembro Electo de la Academia Colombiana de Jurisprudencia; Acadmico de la Acade mia Colombiana de la Abogaca; Miembro de nmero, Ex Presidente y Presidente Honorario de la Asociacin Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE; Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Miembro Fundador del Centro de Estudios de Derecho Procesal Constitucional; Miembro del Grupo de Investigacin en Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Argentina). Ex Presidente Mundial y Presidente Honorario de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros, AIDA (Association Internationale de Droit des Assurances ); Miembro de la Association Henri Capitant (Les amis de la culture juridique franaise , Captulo Colombiano); Miembro del Comit Acadmico y Profesor Investigador de la Ctedra de Derecho Global Joaqun Garrigues, Universidad de Navarra, Espaa; Miembro de nmero del Centro de Innovacin, Desarrollo e Investigacin Jurdica (Grupo de los Cien), Garrigues (Espaa) e Instituto Tecnolgico de Monterrey (Mxico); miembro fundador y vocal de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Privado; Miembro del Instituto Latinoamericano de Derecho Privado; Director cientfico de la Revista Ibero-latinoamericana de Seguros (fundada en 1992); Director de la Revista Universitas de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Revista de Derecho, fundada en el ao 1951), Director de la Coleccin Monografas de la misma Facultad, y Miembro de la Comisin redactora del Proyecto de Cdigo Latinoamericano de Contratos (Instituto de Derecho Privado Latinoamericano). En su oportunidad, fue Jefe de la Divisin de Seguros y Capitalizacin de la Superintendencia Bancaria, Director General de Seguros y Capitalizacin y Superintendente Delegado de Seguros y Capitalizacin (E). Tambin ha sido Miembro de la Comisin de Expertos para el examen y evaluacin de una reforma estructural a la justicia (integrada por el Gobierno Nacional de la Repblica de Colombia, Decreto 4932/09, ao 2010), y Miembro de la Comisin de Ajuste Institucional integrada por el Gobierno Nacional de la Repblica de Colombia, en asocio de los Doctores, Humberto De la Calle Lombana, Vivian Morales Hoyos, Rodrigo Noguera Caldern, Hugo Palacios Meja, Dolly Pedraza de Arenas y Eduardo Montealegre Lyneth (ao 2008). Ha publicado numerosos estudios y artculos relacionados con el Derecho Privado en revistas nacionales e internacionales. De igual manera, bajo el sello de la Editorial Temis, ha publicado los libros: Estructura de la forma
en el contrato de seguro -en la legislacin nacional y comparada - (ao 1986); Los conflictos blicos en el derecho de seguros -Anlisis comparativo -, realizado con el concurso del Profesor J. Efrn Ossa G. (q.e.p.d) -ao 1993-; El renacimiento de la cultura jurdica en occidente, en coedicin con la Pontificia Universidad Javeriana -ao 2004-, y Derecho de Seguros Estudios y escritos jurdicos , T.I, 2010, y T.II, 2011 (en prensa), en coedicin con la Pontificia Universidad Javeriana.

Y bajo el sello de la editorial de la Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, los siguientes libros: Escuelas de los glosadores, canonistas y post-glosadores -ao 1996-; Solucin
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alternativa de conflictos en el seguro y en el reaseguro en el derecho comparado, ao 1998-; Distorsin funcional del reaseguro tradicional -aos 1999 y 2006-; Responsabilidad civil mdica -La relacin mdico-paciente; anlisis doctrinal y jurisprudencial, aos 2002, 2006, 2008, 2009, y 2010, primera edicin, y segunda edicin, ao 2011, y La culpa y carga de la prueba en el campo de la responsabilidad mdica , 2010, este ltimo en coedicin con el Grupo Editorial Ibez.

En su orden, dichas obras fueron prologadas por los Profesores J. Efrn Ossa G. (Colombia); Juan Carlos Flix Morandi (Argentina); Andrea Padovani (Italia); Fernando Snchez Calero (Espaa); Fernando Hinestrosa F. (Colombia); Arturo Daz-Bravo (Mxico); Bernardo Botero Morales (Colombia); Jorge Mosset lturraspe (Argentina), y Ricardo de ngel Ygez (Espaa).

JUSTIFICACIN La evolucin del comercio y de las prcticas negociales en los mercados contemporneos impone, a no dudarlo, la revisin de los lineamientos que han orientado la contratacin mercantil en Colombia y que, como bien se sabe, actualmente no slo est imbuida por el derecho comercial en sentido estricto, sino tambin por otras esferas jurdicas muy dinmicas como son, por va de ejemplo, el derecho del consumo, el derecho privado internacional y la responsabilidad civil. Este mdulo parte entonces de la necesidad de realizar dicha revisin conceptual y de exponer las tendencias modernas de la contratacin mercantil, sin perjuicio de desarrollar tambin un examen panormico de las instituciones tradicionales y de la estructura general de algunas de las manifestaciones de esta modalidad de contratacin. En suma, se parte entonces de la indefectible transformacin que las dinmicas actuales del comercio y de los usos han generado en los contratos comerciales, para exponer algunos aspectos controvertidos tanto de la contratacin mercantil en general, como de algunos tipos contractuales en particular. BREVE RESUMEN DEL MDULO El mdulo empieza por abordar algunos aspectos generales de la contratacin mercantil en el siglo XXI, especialmente en lo referente a las tendencias actuales en aspectos neurlgicos de los contratos comerciales, que tienen incidencia directa en la resolucin de controversias suscitadas en esta materia. Es as como se abordan aspectos relativos a la interpretacin de los contratos, la tipicidad contractual, las condiciones generales de contratacin, los contratos conexos o coligados, la aplicacin de figuras como la doctrina de los actos propios en esta materia, entre otros asuntos en particular. Posteriormente se desarrolla una seccin que se refiere a ciertos tipos contractuales en especfico, desarrollando los aspectos ms importantes de los mismos. As se hace con el contrato de seguro, el joint venture, la franquicia, la agencia comercial, la compraventa internacional de mercaderas y la distribucin. Al finalizar, se exponen unas conclusiones generales. OBJETIVOS GENERALES DEL MDULO Exponer, desde una perspectiva panormica y general, las principales figuras e instituciones jurdicas que, en la actualidad, orientan la contratacin comercial y que, por corresponder a aspectos tradicionales de los contratos o a novedosas aplicaciones del Derecho del consumo o de otras disciplinas jurdicas, tendrn incidencia directa en los litigios que se susciten con ocasin de los mismos. OBJETIVOS ESPECFICOS DEL MDULO Describir las nuevas concepciones que imperan en el Derecho mercantil contemporneo y que obedecen a las nuevas dinmicas comerciales de la sociedad de consumo.
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Exponer las transformaciones que se han producido sobre las concepciones tradicionales de los contratos comerciales, con ocasin de los avances logrados por diversas disciplinas jurdicas como son, a manera de ejemplo, el Derecho del consumo, el Derecho privado internacional y el Derecho de la responsabilidad civil. Permitir el acceso a los pronunciamientos judiciales ms destacados en las materias abordadas, a partir de los cuales se puede identificar las tendencias que actualmente campean en las Altas Cortes, particularmente en la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre cada aspecto en especial. Permitir el acceso a la normativa y la principialstica internacional que, en determinadas hiptesis, est llamada a regir la contratacin comercial en Colombia y que, como es natural, puede tener incidencia en la resolucin de las disputas a que haya lugar.

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UNIDAD 1

PRINCIPALES MANIFESTACIONES DE LA CONTRATACIN CONTEMPORNEA

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OBJETIVOS DE LA UNIDAD:
Objetivo general El propsito de la presente seccin es realizar un examen panormico de las principales tendencias en materia de contratacin mercantil contempornea, particularmente en lo que se refiere al norte orientador de instituciones de indiscutible vala en el mbito contractual, como son, por va de ejemplo, la hermenutica de los negocios jurdicos, el rgimen de proteccin del consumidor, la abusividad contractual, entre otros aspectos ms. Al finalizar la seccin, el lector estar en capacidad de describir los lineamientos generales de la contratacin mercantil contempornea en lo que se refiere a sus regmenes generales, as como de aplicar tales lineamientos a situaciones prcticas concretas en lo que cobran singular vala. Objetivos especficos 1. Exponer las principales manifestaciones de la principialstica que rige los contratos comerciales contemporneos, especialmente desde la perspectiva internacional. 2. Exponer manifestaciones particulares de la evolucin de la contratacin mercantil en la actualidad, como son las condiciones generales de contratacin, los contratos conexos o coligados, la tipicidad y la atipicidad contractual y la proteccin del consumidor. 3. Describir las principales dinmicas que, en la actualidad, orientan la interpretacin, calificacin e integracin de los contratos comerciales.

CAPTULO I
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Condiciones generales de contratacin, contratos por adhesin y contratos tipo Especial referencia a su interpretacinDescripcin general: Las denominadas condiciones generales de contratacin, los contratos por adhesin y los contratos tipo, hacen parte de las modalidades contractuales ms difundidas en el siglo XXI. En efecto, la industrializacin trajo consigo el fenmeno de la comercializacin masiva y estandarizada de productos, lo cual, a su turno, supuso la implementacin de nuevas modalidades contractuales, entre las que se destaca, por su indiscutible difusin, la contratacin masiva, expresada, entre entros, en las mencionadas condiciones generales de contratacin. Este fenmeno jurdico, como suele pasar con las nuevas tendencias en el Derecho, supuso novedosos cuestionamientos y aparej el replanteamiento de varios de los principios estructurales de los negocios jurdicos. As, cuestiones como la manifestacin de la voluntad y la autonoma privada han debido matizarse que no superarse, como algunos aventuradamente lo afirman- frente al modus operandi que subyace a estas figuras. Pues bien, el presente captulo aborda justamente esta temtica, desde una perspectiva panormica, con el propsito de que el lector se encuentre, en primera medida, con una somera descripcin de las condiciones generales de contratacin, para luego abordar la cuestin relativa a la interpretacin de esta modalidad de contratos. Se ha decidido analizar estas dos temticas, como quiera que son las que mayores discusiones han desatado en la esfera de la aplicacin prctica de los negocios por adhesin, dadas sus implicaciones y, muy especialmente, su repercusin en el comercio de bienes y servicios en general.

Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responde a las siguientes preguntas de tipo pragmtico: a. Cmo deben ser aplicadas e interpretadas las denominadas condiciones generales de contratacin? b. Cmo se deben aplicar los artculos 1618 a 1624 del Cdigo Civil colombiano a estos
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acuerdos? c. Cules han sido las principales reglas esbozadas por la jurisprudencia en relacin con los contratos tipo y los contratos por adhesin? d. En qu casos debe aplicarse y cules son las reglas del nuevo Estatuto de Proteccin del Consumidor Ley 1480 de 2011- en esta materia? Palabras clave: Condiciones generales de contratacin Contratos tipo Contratos de adhesin Interpretacin contractual Abusividad contractual

Disertar sobre los contratos por adhesin, sin duda de marcada vala, como no reconocerlo, es tarea asaz dispendiosa, entre otras razones por cuanto supone previamente examinar los rasgos ms salientes de esta nueva metodologa -o categora- negocial, tan propia de los tiempos que corren, y tambin de los que corrieron en la centuria anterior, sobre todo de la segunda mitad de siglo, caracterizada por la sistemtica utilizacin de las condiciones generales de contratacin, hijas del proceso evolutivo registrado por la sociedad moderna, en la que se anida la estandarizacin y la masificacin negociales, aunada a la contratacin en serie, empresa esta que, a las claras, excedera nuestra misin panormica encaminada a auscultar los aspectos ms resonantes de cada uno de los temas conectados con la interpretacin del contrato. Por ello, quiz reservndolo para otra ocasin, dicho estudio especfico desborda nuestras pretensiones, todo sin perjuicio de algunas puntadas que en torno al mismo daremos seguidamente, ms con la idea de tomarle el pulso en nuestro Derecho, pero de modo muy sumario. Al fin y al cabo, esta temtica es tan especial, que mucha tinta es la que ha corrido para ilustrarla, como dan cuenta las numerosas monografas que sobre el particular, en el marco de la especialidad, se han escrito en los ltimos lustros, como sintomtica y legtima preocupacin por las disfunciones que la entronizacin de la contratacin adhesiva o estandarizada ha originado, la que la ley y la jurisprudencia igualmente han hecho suyas, no tanto con el objeto de satanizar esta nueva categorizacin o arquitectura negocial, sin duda de enorme utilidad, sino de adoptar los controles y salvaguardas necesarias, en orden a preservar los intereses de ambas partes, muy especialmente los de la parte adherente -tambin denominada dbil, de suyo ms vulnerable, y expuesta, a la par que necesitada de efectiva tutela (legislativa, judicial, administrativa, etc.).2 Nosotros mismos, por su parte, tambin le hemos dedicado algn un espacio a este tema que, por su trascendencia, sigue siendo obligado en el marco del Derecho de obligaciones y contratos.3 Efectivamente, La evolucin econmica y social de nuestro tiempo, nos lo recuerda el
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- Vase sobre esta misma temtica y orientacin, con provecho, el documentado ensayo del Profesor Juan Pablo Crdenas, titulado Justicia contractual, en Ensayos jurdicos en Homenaje al Profesor Carlos Holguin Holguin, Ediciones Rosaristas, Bogot, 1996, p.p 327 y s.s, as como el del Profesor Jorge Pinzn Snchez, rotulado Las condiciones generales de contratacin y clusulas abusivas (Derecho privado colombiano ), en Las condiciones generales de contratacin, Civitas, Madrid, 1996, p. 207 y s.s, publicacin coordinada por el Profesor Lus DezPicazo, en su calidad de Ponente General.
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. Vid. Estructura de la forma en el contrato de seguro- en la legislacin nacional y comparada-, Temis, Bogot, 1986, p.p. 135 y .s.s.

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Profesor Dez-Picazo, se ha visto condicionada merced a la dinmica interna del capitalismo por el fenmeno de la produccin en masa y, por ello mismo, se ha visto forzada a una ampliacin de la masa de los consumidores, que determina un ensanchamiento del nmero de personas que aspiran a adquirir o disfrutar los bienes y los servicios que las grandes empresas proporcionan. Este hecho ha determinado un trfico econmico, cada vez ms acelerado, que se ha ido convirtiendo en los que rigurosamente puede llamarse un trfico en masa, lo que ha impedido, en punto a la masificacin en referencia, que la gran empresa econmica establezca contratos peculiares con cada uno de sus eventuales clientes. Un mnimo criterio de racionalizacin y de organizacin empresarial explica la necesidad del contrato nico o contrato tipo, establecido por medio de formularios impresos, de suerte que en estas condiciones, las grandes empresas mercantiles o industriales mediante esos contratos en masa imponen a sus clientes un tipo de contratos previamente redactados. 4 Es cierto que el contrato, en muchas de sus aristas y manifestaciones, no es el mismo que otrora se conociera -y que en cierta forma nosotros aoramos-, sobre todo en los tiempos en que, desde una perspectiva individualista, campeaba el laissez faire, laissez passer, lo que ha llevado a un grupo de doctrinantes a afirmar su crisis, decadencia, despersonalizacin, marchitamiento, deceso, transformacin, o -mejor- simple y correlativa evolucin, merced a un acomodamiento a las exigencias del trfico, muy otras a las de una economa ms labriega y si se desea artesanal, como la que imper en tiempos del movimiento codificador 5, nuevo rostro que, an reconociendo su divergencia con el que tena en otras centurias, sigue exhibiendo lozana, ya que por ms embates y ajustes que haya sufrido, contina siendo el instrumento de intercambio de bienes y servicios de mayor importancia y linaje. Por ello, ms que extenderle su registro de defuncin, como muchos infructuosamente lo pretendieron, asistimos a su revitalizacin, a fortiori en una economa de mercado globalizada como la que impera, en la que el contrato se torna insustituible, en el ms literal de los sentidos, ms an ahora cuando el mundo se achica, gracias al intercambio fluido, a la tecnologa y a una irrefrenable tendencia aperturista, que contrasta con la seguida en otros momentos de la historia reciente, en los que tenan eco otras ideologas ms nacionalistas, cerradas y excluyentes e, incluso, signadas por el corrosivo ostracismo. Ya habamos sealado al comienzo de este escrito, a tono con lo dicho anteriormente, que la autonoma privada, dnamo sin par de las relaciones del trfico, no slo sali bien librada de la llamada crisis, sino que est gozando de un nueva posicin jerrquica, para nada modesta o secundaria (que podramos tildar, a emulacin de los sucedido de cara a la historia del derecho, de segunda vida de la autonoma privada), sin que ello suponga que se deba claudicar en la bsqueda de una equilibrada justicia contractual, mxime cuando las amenazas de abuso de los derechos ajenos, persiste y persistir, por no ser ella una problemtica atribuible, nicamente, a la floracin y divulgacin de los contratos por adhesin a condiciones generales -o contrato estndar- (como lo muestra la historia milenaria), tcnica o instrumentacin sta que, aun cuando legtima, naturalmente exige control y suma cautela, pero no su erradicacin del cosmos contractual, debido a que son connaturales al sistema econmico-social que, agrdenos o no, es el que impera, y parece que seguir imperando en lo fundamental, ms all de necesarios y puntuales ajustes, por lo menos en los aos venideros. El tiempo, en esta materia, tiene pues la ltima palabra, pero a juzgar por la
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- Derecho y masificacin social. Tecnologa y derecho privado, Civitas, Madrid, 1979,p.p. 42 y 43.

- Vase con provecho, entre muchos otros -debido a que este tema ha sido profusamente analizado-, a Marco Aurelio Risola. Soberana y crisis del contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1958; Atilio Anibal Alterini y Roberto M Lpez cabana. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, 67; Rubn y Gabriel Stiglitz. Contratos por adhesin, clusulas abusivas, y proteccin del consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1985; Carlos A. Soto. La autonoma privada y la buena fe como fundamento del la obligatoriedad del contrato, Colegio Pblico de Abogados, Fascculo No 11, Lima, 2000.

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evolucin registrada en las ltimas dcadas, en las que, con ajustes y concretos cambios, ha cumplido una fecunda misin, continuar inalteradamente con ella, desde luego tambin en plena vigencia la consigna de la proteccin de los consumidores. Por eso, modernamente se tiene establecido que las condiciones generales de los contratos nacen como una respuesta jurdica a las necesidades tcnicas surgidas de la contratacin seriada o en masa tpica de la economa capitalista, como un medio de racionalizar y simplificar la capacidad negocial de la empresa travs de frmulas estereotipadas que permitan la realizacin idntica y poco menos que simultnea de centenares de miles de contratos.6 De hecho, las nuevas exigencias de la simplificacin, en un mundo masificado, impiden que la negociacin fra, sopesada y reflexiva, propia de los tildados y recordados contratos de libre discusin (gr a gr), haya dejado de ser la regla o el modelo ms socorrido, en atencin a que como se ha observado, el rgimen econmico propio del capitalismo moderno lleva a desplazar el contrato individual, evitando el regateo y la discusin parsimoniosa de los antiguos mercados7, lo que va de la mano con la idea de que en estas circunstancias, la empresa sustituye al artesano, pues el objeto de ciertos contratos no concibe el sello personal, individual, de la produccin de bienes y servicios , que pasa a formar parte de la estandarizacin, de la uniformidad, de la produccin que se maximiza. 8 No en balde, como tantas veces se ha dicho, el contrato es el fiel reflejo de la realidad socio-econmica de los pueblos, motivo por el cual, desde una perspectiva funcional y ms neutra, acorde con la evolucin econmica registrada en las ltimas dcadas, debe entenderse que al expandirse el capital, el contrato por adhesin dej de ser principalmente un instrumento de opresin para transformarse ahora en una tcnica indispensable para las relaciones entre empresas modernas y los consumidores 9, lo que no redime de puntuales controles, de la adopcin de medidas tuitivas y del establecimiento de especiales reglas de interpretacin, de suyo necesarios como tangencialmente se acot. Regresar al esquema de contratacin que conocieron nuestros antepasados, quienes vivieron en un poca diversa, y no en lo que transcurre, no es ms una quimera, o una utopa contractual, por cuanto esta colectividad tan industrializada y tecnificada, en donde el capital es el motor de la economa -de suyo muy dinmica, ms all de los habituales ciclos y variaciones econmicas, unas ms agudas que otras-, necesita de tcnicas de contratacin cleres e informales que satisfagan las necesidades de productores y consumidores, todos inmersos en una sociedad de consumo, con todo lo que ello supone en la posmodernidad 10. Pero tambin es cierto que en las condiciones actuales, en las que hace presencia el consumidor como nuevo sujeto -y soberano o protagonista- de la relacin contractual, se hace indispensable arbitrar los mecanismos adecuados para proteger sus caros intereses, evitando que la gran empresa, o el predisponente profesional, los conculquen, mediante la eventual
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-Eduardo Polo. Proteccin del contratante dbil y condiciones generales de los contratos, Civistas, Madrid, 1990, p. 31.
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-Federico de Castro y Bravo. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Civitas, Madrid, 1985, p. 17.
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-Rubn y Gabriel Stiglitz, Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin del consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 48.
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- Carlos Gustavo Vallespinos. El contrato por adhesin a condiciones generales, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p.p. 251 y 253.
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Sobre este particular, Vid. Juan Bentez Caorci. La interpretacin en los contratos con clusulas predispuestas. Temis. Bogot. 2002. pp. 11-26.

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imposicin de estipulaciones lesivas de los mismos, aquellas que, en la dogmtica contempornea, suelen denominarse clusulas abusivas, vejatorias o leoninas, entre otras denominaciones ms, obviamente sin generalizar su presencia que, aun cuando letal, no puede desconocerse, no irrumpe en todos los contratos por adhesin o estandarizados, sino en algunos que, alejados del prstino principio informador de la buena fe, se convierten en continente propicio para que ellas se amueblen y contaminen la atmsfera negocial, esa que debera estar libre de grmenes, bacterias, productos abrasivos y, en fin, de agentes patolgicos que, a su paso, erosionen de plano el debido equilibrio y sacrifican la justicia contractual, su vctima directa. En suma, los contratos por adhesin, por ms crticas y cuestionamientos que han recibido, siguen campeando en el trfico jurdico, desde luego sometidos a los controles pertinentes, muy particularmente al control directo o legislativo, en especial a travs del dictado de normas imperativas o semimperativas, y al judicial, debido a que el administrativo en los ltimos aos ha perdido la importancia que se registr en las dcadas previas a las ltimas dos del siglo pasado. Y lo hacen, adems, con arreglo a una estructura tpicamente contractual, pues a manera de gran sntesis, luego de un prolongado debate cientfico, se ha impuesto su naturaleza negocial y su reconocimiento 11, al igual que en tratndose de las condiciones generales de contratacin, segn lo reconoce la generalidad de la doctrina, obviamente con una que otra excepcin. As lo ha hecho incluso nuestra propia jurisprudencia, como tendremos oportunidad de comprobar, la que no ha dudado en matricularse en la tesitura volitiva y, por ende, contractualista, que es la que estimamos correcta, y la que predomina en el Derecho comparado. Este ltimo punto, no exento de capital importancia en lo que concierne al tema central de nuestro estudio, es el que permite afianzar la aplicacin directa de las reglas generales de interpretacin de los contratos a los llamados contratos por adhesin, habida cuenta que si no se le reconociera esta concreta calidad, nos referimos a la contractual -o negocial-, mal podran aplicarse las reglas inmersas en los artculos 1618 a 1624 del Cdigo Civil, en lo pertinente, a los apellidados contratos por adhesin. Por lo tanto, til dejarlo sentado, es entender que como lo asevera la doctrina, La contratacin en base a condiciones generales no se halla sustrada a las pautas o criterios de interpretacin tradicionales y que hallan su sede el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio, aun cuando se tenga expresado que la interpretacin de los negocios jurdicos concluidos sistemticamente sea efectuada con cierto apartamiento de las reglas comunes, 12 no tanto, empero, como para no recurrir a ellas
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- Los llamados contratos por adhesin, efectivamente, cuentan con el exequatur general del legislador contemporneo, a la vez que de la doctrina y la jurisprudencia, ms all de los controles y cautelas en mencin, obviamente de recibo. Por ello, toda estigmatizacin o cuestionamiento, por el slo hecho de la mecnica que les es connatural, resulta infundado, pues siempre es necesario consultar el caso individual, antes que generalizar, mxime cuando ella es hija del trfico, de esa realidad a la que aludimos en precedencia. Por ello, nuestra Corte Suprema de Justicia, examinando una clusula incorporada en un contrato a travs de esta metodologa, estableci que ella no puede ser descalificada -o estigmatizada- por la nica y escueta razn de estar incluida en un contrato de contenido predispuesto -en s mismo vlido, a la par que legitimado por el ordenamiento preceptivo y por la jurisprudencia, sin perjuicio de los correctivos que, in casu, la doctrina ha delineado para mantener el adecuado equilibrio negocial-, sin parar mientes en la arquitectura misma del negocio jurdico del que hace parte, como se refiri en prrafos precedentes. (Sentencia del 13 de diciembre de 2002. Exp.6462. Magistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo J.).
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- Rubn Stiglitz. Contratos civiles y comerciales, Vol I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 455, distinguido autor que, en asocio de su consagrado y dilecto hijo, igualmente haba sealado aos antes que este tema se halla inescindiblemente vinculado a la naturaleza jurdica que se asigne a las condiciones generales de los contratos. Como por nuestra parte ya hemos anticipado nuestro apoyo a la tesis contractualista, va de suyo la aplicacin a esta cuestin de todo el arsenal normativo, doctrinal y jurisprudencial que suministra el derecho contractual, lo que incluye las reglas de interpretacin. Contratos por adhesin, clusulas abusivas, y proteccin del consumidor, op.cit, p. 73. Similar opinin expresa el Profesor espaol, Manuel Garca Amigo, en su renombrada obra, Condiciones generales de los contratos, conforme a la cual, puede sentarse la conclusin de que los contratos celebrados por adhesin de unas de las partes a las condiciones generales formuladas por la otra han de someterse en el Derecho espaol a las mismas normas interpretativas que los dems contratos, Editorial Revista

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cuando resulten aplicables, aun cuando sea cierto que en esta temtica nuestra codificacin civil amerite modificaciones, tal y como ha acontecido en buena parte de los regmenes que disciplinan el Derecho privado, en clara muestra de que la proteccin del adherente y ms ampliamente del consumidor es la consigna del legislador internacional. En mora, pues, estbamos hasta hace unos meses, para contar con una moderna y justiciera legislacin referente a las condiciones generales de contratacin que, con equilibrio y ponderacin, se ocupe de la proteccin de los intereses en juego en las relaciones de consumo. Con todo, en buena hora lleg al ordenamiento patrio un nuevo estatuto de proteccin del consumidor, proferido a travs de la Ley 1480 de 2011, y en el cual, en aras de proteger al consumidor y, particularmente, de salvaguardar su dignidad en el marco de las relaciones de consumo, se adopt un rgimen muy desarrollado en materia de contratos de adhesin, al cual esperamos referirnos ulteriormente. A la par de ello, importa tambin subrayar el destacado papel que, al respecto, ha cumplido nuestra jurisprudencia, muy cercana y sintonizada con esta viva preocupacin, la que en torno al artculo 1624 del Cdigo Civil, prevalentemente, ha desarrollado la teora de los contratos por adhesin, y ms recientemente, de su mano, la de las clusulas abusivas, flagelo ste que aqueja a centenares de consumidores, no slo en Colombia, sino a nivel internacional, circunstancia que explica la lucha que, sobre el particular, oportunamente han emprendido legisladores, autoridades de control y vigilancia, asociaciones de consumidores y, claro est, la administracin de justicia, igualmente atenta de erradicar sus perturbadores efectos, cuando se comprueba que ellas hacen presencia en el entramado contractual, en grave perjuicio de los adherentes que, por la mecnica nsita en este tipo de contratacin, aceptan en bloque el clausulado, sin la posibilidad real, en la praxis, de discutirlo, o de oponerse a la inclusin de una de ellas. Por ello, no sin razn, se ha dicho que este tipo de contratos, es la regla, se toma o se deja ntegramente la propuesta formulada, sin opciones intermedias, todo en virtud del rol pasivo del adherente, en contraste con la posicin del predisponente, lo que desemboca en la ausencia de debate previo, merced al dictado unilateral del condicionado por parte de ste13. Entre tanto se afianza el nuevo Estatuto del Consumidor, una realidad luego de varios intentos fallidos en el Congreso de la Repblica, le corresponder a los jueces darle cumplida interpretacin a los contratos por adhesin, en primer lugar, acudiendo a las normas especiales y en lo aplicable a los artculos 1618 a 1624 del Cdigo Civil, muy particularmente a ste ltimo, como lo han venido haciendo reiteradamente, sin descartar de plano la aplicacin de los artculos precedentes, como quiera que, segn el caso, podrn resultar aplicables, mxime cuando en esta materia no se deben inaplicar principios que, por milenios, han orientado la tarea asignada al intrprete y que en el asunto sometido a su conocimiento pueden resultar tiles, a la par que esclarecedores. No se nos escapa, sin embargo, que en tratndose de la contratacin adhesiva, en veces, puede tornarse compleja la bsqueda de la comn intencin de las partes, derrotero cardinal en el campo hermenutico, tanto ms cuanto que lo que la caracteriza es el dictado unilateral del clausulado por parte del predisponente, lo que se traduce en que el adherente, en realidad, no participe en la deliberacin acerca del contenido contractual, el que encuentra preestablecido. Este es un tema sin duda controvertido, amn que espinoso, como se comprueba en el Derecho comparado. Tanto que la doctrina est muy dividida, sin perjuicio de que se pueda hablar de una tesis con mayor acogida que otra. Es as como un sector autoral, influido por la generalidad de la doctrina alemana, se inclina por
de Derecho Privado, Madrid, 1969, p.199.
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- Georges Berilioz. Le contrat dadhesin, LGDJ, Paris, 1976, 28

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una interpretacin nicamente objetiva, en la cual ninguna cabida tendra el sistema subjetivo, en especial las reglas de la misma estirpe, cimentado en la regla de oro de la investigacin de la comn intencin de las partes, por entender que ella no se puede encontrar en esta modalidad negocial, de suerte que, su bsqueda, sera infructuosa y, de paso, quimrica, debido a que el adherente adhiere en bloque, y aun cuando a ese hecho puede atribursele carcter volitivo, no puede hablarse de que exista un intencin compartida y, por tanto, comn que revele con precisin que fue lo especficamente querido, in concreto por el consumidor adherente.14 Otro grupo de autores, por el contrario, aun cuando son conscientes de la apuntada dificultad, no descartan la referida bsqueda, an importante, a la vez que viable, en tratndose de los contratos por adhesin a condiciones generales, razn por la cual ponen de presente que en este campo, apriorsticamente, no debe vedarse ningn sistema o criterio, pues todos o algunos de ellos, segn el caso, pueden resultar tiles, as en la prctica se acuda preferentemente a los de naturaleza objetiva, pero ms por una cuestin de hecho, y no de derecho. Esta lnea de pensamiento, adems, admite la interpretacin circunstanciada, vale decir la que se hace en funcin del caso individual, la que de ordinario es rechazada por los que acogen la teora puramente objetiva, la que, por categrica, no podemos suscribir, por sugestiva que parezca. Y finalmente, hay otro sector que, aun cuando no descarta de plano la procedencia de pautas subjetivas, hace hincapi en las reglas objetivas, por manera que, en el marco del derecho del consumo, y muy especialmente en los contratos con clusulas predipuestas, a diferencia del sistema clsico, la interpretacin objetiva se convierte en la regla dominante, lo que explica que refieran a una prevalencia (tener alguna superioridad o ventaja entre otras, como lo define el Diccionario de la Real Academia), ms que a un sistema unitario, y excluyente. En el Derecho colombiano, an con prescindencia de esta interesante polmica, hay que recordar que la aplicacin de las reglas consignadas en el artculo 1624 del Cdigo Civil, que es el precepto en el que la teora de la interpretacin de los contratos por adhesin se ha asentado, es de carcter residual, o subsidiario, como quiera que slo se puede acudir a l, luego de agotado el tamiz normativo precedente, esto es las pautas entronizadas en los artculos 1618 a 1623, inclusive, segn se desprende de su simple texto, y de la hermenutica doctrinal y jurisprudencial patrias, a cuyo tenor: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea creedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella, de lo que se colige que si en las reglas precedentes militan criterios de ndole subjetiva, no ser posible, de lege data, inaplicarlos, a pretexto de interesantes doctrinas que tienen como punto de referencia textos legales diversos, mxime cuando en nuestro pas, como tambin tuvimos oportunidad de
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- Cfme: Rubn y Gabriel Stiglitz, quienes sealan que,..siendo como es, caracterstica saliente de los contratos por adhesin a condiciones generales, que por su contenido normativo viene redactado por quien justamente adopta la denominacin de predisponente, va de suyo que el consumidor, al no participar en la redaccin de l, impide en materia de interpretacin contractual- acudir a criterios subjetivos, como podra ser la indagacin de la comn intencin de los contratantes mediante la reconstruccin del pensamiento y de los propsitos de los autores de la regla contractual. Contratos por adhesin, clusulas abusivas, y proteccin del consumidor, op.cit, p. 78. En la misma lnea, el doctrinante Juan M. Farina, anota que,..tratndose de un contrato no negociado, que se celebra sobre la base del formulario presentado por el empresario, o bien conforme a condiciones predispuestas, se puede hablar de una intencin comn de las partes?. El tema adquiere su mxima expresin crtica en los contratos por adhesin..Dada la automatizacin a que se llega en la estandarizacin de las relaciones contractuales del comercio actual, la investigacin de una intencin comn de las partes que platea el art. 218 del Cod. de Comercio, resulta improbable. Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1999, p.p. 76 y 158.

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examinar, estas normas no se erigen en meros consejos o sugerencias para el intrprete, sino en arquetpicas preceptos que no podr descocer, ad limitum. Por lo tanto, an de cara a los llamados contratos por adhesin, mientras permanezca vigente el artculo 1624 de la codificacin civil, el intrprete no podr desatender las pautas hermenuticas en comentario, entre ellas, desde luego, la consignada en el artculo 1618, canon de cnones en esta materia. Otra cosa es que, luego de realizado el laboro hermenutico correspondiente, no se haya podido conocer la intencin de las partes, en cuyo caso podr atender otras reglas de ndole objetiva, pero no automticamente, y sin frmula de juicio, la que resulta procedente, en tales condiciones, con mayor razn cuando tampoco parece de recibo proscribir, de raz, esto es en todos los casos sin excepcin alguna, la bsqueda de la referida intencin, y la consideracin de las circunstancias especiales que rodearon, en concreto, el asunto en particular, objeto de escrutinio (interpretacin circunstanciada), las que pueden y deben ser tenidas en cuenta, en el evento que luzcan de inters. De otro modo, si se dejaran de lado los pormenores que rodearon a la celebracin del contrato.se estara ciego ante las circunstancias concretas que puedan haber acaecido, por lo que no es de recibo, se ha dicho, optar por la interpretacin tpica, similar en todas las relaciones de consumo. 15 y 16 Esclarecido entonces el panorama general sobre la contratacin adhesiva, especficamente en lo tocante a su etiologa, caracterizacin, naturaleza y otros aspectos puntuales, es conveniente memorar que en el plano legislativo, nuestro Cdigo Civil, ni tampoco el de Comercio, se ocupan de ella, muy al contrario de lo que tiene lugar en el Derecho comparado, como se anticip. Por consiguiente, con estribo en las dos reglas contenidas en el mencionado artculo 1624 del ordenamiento civil, concretamente la del favor debitoris, y la de la interpretacin contra stipulatorem, se ha tejido entre nosotros toda una teora jurisprudencial que, por su significado, resulta til recordar, con mayor razn cuando se tiene establecido, ello es trascendental, que La primera solucin que se ha propuesto para proteger al adherente en los contratos por adhesin es la tcnica de su interpretacin 17, obra que, a diario, hacen nuestros jueces, tribunales y cortes. Antes, sin embargo, indiquemos que, frente a contratos de esta estirpe, se ha puntualizado que, en adicin a las precitadas reglas o pautas interpretativas, en lo que ellas resulten aplicables, bien puede acudirse a otros criterios especiales -algunos con el exequatur legal o jurisprudencial internacionales-, tales como los siguientes, colacionados con fines meramente enunciativos: la prevalencia de las condiciones particulares, sobre las generales; la primaca de las estipulaciones manuscritas frente a las mecanografiadas; el carcter restrictivo con el que necesariamente deben ser interpretadas las clusulas encaminadas a limitar o excluir la responsabilidad del predisponente; la aplicacin de la condicin ms relevante, o beneficiosa para el adherente (in dubio pro consumatore ), entre otras ms, a las cuales podr acudir el intrprete, con el objeto de esclarecer el alcance real del contrato de contenido predispuesto.
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- Juan J. Benitez Caorci. La interpretacin en los contratos con clusulas predispuestas, Temis. Bogot. 2002, p.22.

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- Algunas modernas legislaciones internacionales relativas a las condiciones generales de contratacin, en forma expresa, remiten a las normas de interpretacin contractual consignadas en la codificacin civil, en lo que resulten aplicables. Es el caso de Espaa, por va de referencia, como quiera que el artculo 6 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin de 1998, dispone que: 1. Cuando exista contradiccin entre las condiciones generales y las condiciones particulares especficamente previstas para este contrato, prevalecern stas sobre aqullas, salvo que las condiciones generales resulten ms beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares. 2. Las dudas en la interpretacin de las condiciones generales oscuras se resolvern a favor del adherente. 3. Sin perjuicio de los establecido en el presente artculo, y en lo no previsto en el mismo, sern de aplicacin las disposiciones del Cdigo Civil sobre la interpretacin de los contratos
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- Georges Berlioz. Le contrat dadhsion, op.cit, p. 124.

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En efecto, de tiempo atrs, la jurisprudencia verncula, en asocio de la doctrina nacional, ha reconocido y examinado la tipologa negocial de los llamados contratos por adhesin, muy especialmente con el propsito de definir lo referente a su interpretacin y a su alcance. As, ad exemplum, en sentencia del 27 de octubre de 1993, la Corte Suprema de Justicia, manifest que ni la doctrina, ni la jurisprudencia le han negado a los contratos de adhesin fuerza vinculatoria contractual, sino que por el contrario, los ha encontrado escenarios adecuados para desarrollar ciertos principios de hermenutica contractual, por cuanto, si bien la desigual posicin de las partes en la formacin de estos acuerdos ha originado seria disparidad de criterios sobre su naturaleza jurdica, hasta el punto de que algn sector de la doctrina se ha inclinado por negarle a tales contratos su carcter contractual, otro, mayoritario, sostiene la llamada teora contractual de los actos de adhesin, mediante la aduccin de una razn apta para absolver toda perplejidad: en definitiva, el contratante dbil resulta vinculado slo por la aceptacin que otorga, pudindose tambin rechazar; es decir los contratos de adhesin si tienen real y efectivamente el carcter de verdaderos contratos. Contratos especiales quiz y que por ese concepto merecen una interpretacin particular, pero contratos al fin, porque el individuo conserva la voluntad de no contratar; si contrata es porque quiere.. Y sobre dicha base, han estimado los doctrinantes pertenecientes a este segundo grupo que los contratos de adhesin constituyen un campo excepcionalmente propicio para la aplicacin extensiva de algunos principios clsicos en la interpretacin de los actos jurdicos, entre ellos el consignado en el artculo 1618 del Cdigo Civil, segn el cual conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.. (Magistrado ponente, Dr Rafael Romero Sierra). Recientemente, ratificando el anunciado carcter contractual del contrato por adhesin, as como el de las condiciones generales que sirven de vehculo para explicitar la volicin de cada una de las partes, la misma Corte entendi, en punto tocante con el contrato de seguro, uno de los ms escrutados en sede judicial, como se anticip, que dichas condiciones generales pueden concebirse como aquellas disposiciones -de naturaleza volitiva y por tanto negociala las que adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio -por regla general- para su negociacin individual, sentencia en la cual la propia Corte, igualmente entendi que el contrato por adhesin obedece a un esquema vlido -y hoy muy socorridode configuracin del negocio jurdico, en el que no obstante que el adherente no manifiesta una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado.no puede discutirse que existe voluntad contractual, o que ese acto no revista l carcter de contrato 18 Aos antes, incluso, la Corte Suprema haba ya tenido oportunidad de ocuparse de esta modalidad contractual, con nfasis en su hermenutica, al establecer que, No todos los autores -ha dicho la Corte- admiten la posibilidad de adoptar sistemas nuevos originales o especiales de interpretacin para los contratos de adhesin, pero s estn todos de acuerdo, en cambio, en reconocer que constituyen un campo excepcionalmente propicio para la
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Sentencia de 2 de febrero de 2001, Exp.: 5670, Magistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo. Vid: sentencia de 21 de Mayo de 2002; Exp..: 7288, Magistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo J. Refirindose a las condiciones generales de contratacin en el contrato de seguro, tambin precis la Corte Suprema a comienzos del nuevo milenio que, dado que las mismas constituyen un conjunto de reglas aplicables a todos los contratos de seguros de una misma especie, relativas, usualmente, a la delimitacin de la extensin del riesgo asumido por la empresa aseguradora, a la regulacin de las relaciones de las partes contratantes, as como a la definicin del modo y oportunidad como deben ejercerse los derechos derivados del contrato o cumplirse las obligaciones que del mismo se desprenden, se integran con las estipulaciones particulares de cada contrato formando una unidad, de modo que la firma de los estipulantes puesta en la cartula de la pliza donde, en este caso, tambin reposan las condiciones particulares, presupone, salvo estipulacin expresa en contrario, la aceptacin del todo. (sentencia de 14 de diciembre de 2001; Exp.: 5952. Magistrado Ponente, Dr Jorge Castillo Rugeles).

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aplicacin extensiva de tres de los principios clsicos de la interpretacin de los actos jurdicos, a saber: a) las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretarn contra ella; b) conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras; c) entre dos clusulas incompatibles el juez puede preferir la que parezca expresar mejor la intencin del adherente (XLIV, pgs 678/80) (Sentencia del 8 de mayo de 1974). Ya en la dcada de los aos ochenta, de nuevo con ocasin de la interpretacin de un contrato de seguro, la misma corporacin judicial precis que, Es igualmente cierto que, inspiradas en la equidad, jurisprudencia y doctrina han sostenido que estos contratos deben ser interpretados a favor de la parte que ha dado su consentimiento por adhesin. Ms, este criterio interpretativo no puede entraar un principio absoluto: es correcto que acoja cuando se trata de interpretar clusulas que por su ambigedad u oscuridad son susceptibles de significados diversos o sentidos antagnicos, pero no, cuando las estipulaciones que trae la pliza son claras, terminantes y precisas. En tal supuesto esas clusulas tienen que aceptarse tal como aparecen, puesto que son el fiel reflejo de la voluntad de los contratantes y por ello se tornan intangibles para el juez. Pueden aparecer para este exageradas, rigurosas y aun odiosas tales estipulaciones: sin embargo, su claridad y el respeto a la autonoma de la voluntad contractual vedan al juzgador, pretextando interpretacin, desconocerles sus efectos propios (Sentencia del 29 de agosto de 1980. Magistrado Ponente, Dr Humberto Murcia Ballen). Ahora bien, resaltase que de los diversos criterios de interpretacin de los contratos, es la regla de favor debitoris la que ms eco judicial tiene al momento de establecer la recta inteligencia que debe darse a una estipulacin a la que, por fuerza de la dinmica negocial en cuestin, uno de los contratantes ha tenido que adherirse (art. 1624 C.C.) 19. Y nuevamente es el negocio jurdico aseguraticio el que ha servido de manantial para los variados pronunciamientos de la Corte, cuya doctrina tiene como punto de partida, desde una perspectiva ciertamente amplificada, que las clusulas de los contratos por adhesin, como lo es el de seguro, deben interpretarse a favor del adherente, por estar en condiciones de inferioridad al firmar el convenio20 y 21. La estrictez de la jurisprudencia ya aludida, en consecuencia, ha sido de algn modo atemperada en los ltimos aos, no slo porque la Corte, admiti que la interpretacin tambin se abra paso enfrente de clusulas que no padecieran de oscuridad, sino tambin porque comenz a perfilar una doctrina propia alrededor de las apellidadas clusulas abusivas o leoninas, que entraan el empleo de criterios diversos, sobre todo de cara a la pretendida oscuridad o ambigedad de las estipulaciones que las contienen. Ahora bien, esta tendencia tuitiva, en tratndose de condiciones generales de contratacin o contratos de adhesin, se refrend an ms por el nuevo Estatuto de Proteccin del Consumidor (Ley 1480 de 2011), que entr en vigencia el pasado 12 de abril de 2012. Este
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A este respecto cumple rememorar la Directiva 314/1990 de la Comunidad Econmica Europea .CEE-, la que justamente aborda la temtica de la interpretacin de los contratos por adhesin o con clusulas predispuestas, asumiendo una posicin por dems garantista del consumidor, muy en la rbita de las eventuales hiptesis de abusividad contractual que potencialmente se pueden dar en este tipo de formas negociales. Cfr. ESPIAU ESPIAU, Santiago. Interpretacin del contrato y bases del derecho contractual europeo, en Bases de un Derecho Contractual Europeo. pp.223-224. Tambin pueden consultarse, entre otras, las Directivas 1999/44/CE y 314/1990 de la Comunidad Econmica Europea.
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-Sentencia de 9 de septiembre de 1977.

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Es importante destacar que la interpretacin favor debitoris encuentra asidero o cabida en el Anteproyecto de Reforma al Cdigo Civil Francs, en el inciso primero del artculo 1140, el que, en su tenor literal, dispone que Siempre que la ley contractual se haya establecido bajo la influencia dominante de una parte, se debe interpretar a favor de la otra.

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Estatuto, en lo fundamental, se caracteriza por actualizar y fortalecer la legislacin pro consumatore en el Derecho nacional, a partir de la regulacin de las disciplinas ms descollantes del denominado Derecho del consumo, entre las que se destacan, fundamentalmente, el rgimen de responsabilidad por productos defectuosos e inidneos-, la responsabilidad por la publicidad engaosa, por informacin inadecuada o falsa informacin, el rgimen de garantas, los mecanismos de proteccin contractual y, como es obvio, el procedimiento aplicable a este tipo de controversias. Se trata de una nueva normativa, inspirada en el propsito de brindar una proteccin integral a los consumidores y usuarios, habida cuenta de la obsolencia de las normas existentes en esta materia, al menos desde una perspectiva general, toda vez que el Decreto 3466 de 1982 antiguo Estatuto de Proteccin del Consumidor-, no era ya suficiente para contener las nuevas realidades del comercio y los nuevos fenmenos mercantiles existentes. Por esa razn, en buena hora, el Gobierno de la Repblica, en asocio de las agremiaciones y, naturalmente, de la academia, propugn por esta nueva regulacin que, sin perjuicio de las crticas que pueda llegar a sucitar y que, de hecho, ha sucitado, al menos refleja una clara voluntad poltica en el sentido de reconsiderar y redefinir el tema de proteccin en el consumo 22. En lo que se refiere a sus caractersticas generales, varios son los aspectos que nos parece oportuno resaltar, no sin antes poner de presente que la juventud de esta nueva normativa, como es obvio, apareja la subsistencia de varios interrogantes e inquietudes cuya resolucin an est en mora. Con todo, el texto de la Ley ofrece cuatro aspectos preliminares aspectos dignos de resaltar, a saber: 1. En lo referente a sus antecedentes: Una primera regulacin de las relaciones de consumo (bastante primigenia, incluso anterior al desarrollo de la nocin de relacin de consumo), se encontraban en el Cdigo Civil. Al regular los contratos en general, as como la responsabilidad, tena unas herramientas iniciales para la proteccin del consumidor. Con todo, como es obvio, estas herramientas resultaban muy precarias, en la medida en que no partan del reconocimiento de los postulados estructurales del Derecho del consumo, como son, a modo de ejemplo, la asimetra imperante en las relaciones de consumo y la morigeracin de postulados bsicos del derecho privado, entre los que se encuentran, la autonoma de la voluntad y la culpa como factor preponderante de imputacin de responsabilidad. Con el Cdigo de Comercio de 1971, emerge un sistema un poco ms moderno. El Cdigo trae figuras nuevas como la responsabilidad precontractual, el abuso del derecho, la oferta, el retracto, ciertos tipos contractuales, entre otros aspectos ms, que reflejan una mayor preocupacin por el consumidor. Lo paradjico es que en el mbito de aplicacin del Cdigo pareca excluirse la relacin de consumo. Esta slo resultaba incorporada al mbito de la legislacin mercantil por la va de los actos mixtos. Ciertamente, al calificar como no mercantil los actos destinados al consumo domstico, se exclua del mbito de aplicacin del Cdigo este tipo de operaciones. As, slo en los casos en que se tratara de un acto mixto esto es, mercantil en el extremo activo-, era viable aplicar la legislacin mercantil. Paradjica situacin que subsisti durante varios aos. En 1982, aparece en el universo jurdico, el que fuera calificado por algunos como el primer estatuto del consumidor (Decreto 3466). Esta preceptiva incorpor una serie de normas importantes en materia de consumidor. Sin embargo, fueron normas que

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Gaviria Muoz, Simn. Prlogo, en Giraldo Lpez, Alejandro, Caycedo, Carlos y Madrin, Ramn. Comentarios al nuevo Estatuto del Consumidor. Legis. Bogot. 2012. pp. xiii-xv.

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paulatinamente resultaron rezagadas, porque no se acompasaban con muchas de las tendenicas y de las preocupaciones en materia del consumo. Adems, era una normativa fragmentaria e hbrida, como quiera que regulaba tambin aspectos propios de otras disciplinas, como el derecho de la competencia. Se promulga, ulteriormente, la Constitucin Poltica de 1991. Dentro del acpite de los derechos colectivos, esta Constitucin se refiere a los intereses y la tutela del consumidor, especialmente en su artculo 78, a cuyo La ley regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, as como la informacin que debe suministrarse al pblico en su comercializacin. Sern responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la produccin y en la comercializacin de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizar la participacin de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democrticos internos (se subraya). Este nuevo panorama constitucional prepara el terreno jurdico para la incorporacin de sistemas de avanzada en relacin con la proteccin del consumidor. Sin embargo, el necesario desarrollo legal tarda mucho en llegar y, durante varios aos, el precepto constitucional susbiste desprovisto de un desarrollo legal ms concretos. Las manifestaciones ms importantes antes de la Ley 1480 de 2011, estn dadas realmente a partir de la Ley 1328 de 2009 Rgimen de proteccin del consumidor financiero- y sus correspondientes desarrollos, especialmente realizados por las Circulares de la Superintendencia Financiera. Asimismo, debe reconocerse que fue la jurisprudencia la que se encarg de fortalecer este tema, a partir de novedosos y audaces pronunciamientos, relativos, entre otras, a aspectos como la abusividad contractual y la responsabilidad civil por productos defectuosos, de suyo muy elocuentes.

2. En lo que se refiere a los fundamentos del nuevo Estatuto: La Ley 1480 de 2011, parte del objetivo general de brindar una verdadera regulacin tuitiva, a favor de los consumidores. Su articulado, a simple vista, opta categricamente por brindar una normativa pro consumatore en esta materia. Para el efecto, el Estatuto parte de la relacin de consumo como una relacin asimtrica. La asimetra entre los individuos se convierte en la filosofa orientadora de la Ley, que propugna entonces por una serie de normas y reglas tendientes a atenuar dichas diferencias. Por lo dems, el reconocimiento mismo de la asimetra supone un cambio o, al menos, una morigeracin de los postulados tradicionales del Derecho Privado, particularmente del Derecho Civil, los que parecen no ser idneos para aplicarse en sede de consumo. En concreto, se matiza el alcance de basamentos como a) La consideracin abstracta de la igualdad; b) El carcter absoluto de la voluntad privada; y, c) La culpa como factor de imputacin de responsabilidad23.

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Como lo afirma un sector de la doctrina, las normas de proteccin al consumidor, como todas las normas jurdicas, son expresin y se sujetan al imperio de los principios generales del derecho, no obstante, como normativa, el derecho de proteccin al consumidor se ha desarrollado y conformado en la medida en que se contrapone a reglas y principios del derecho privado patrimonial civil y comercial-, en especial en cuanto la normativa de proteccin al consumidor cuestiona y revala el principio de la igualdad, el imperio puro y simple de la autonoma de la voluntad y la culpa como regla de responsabilidad. Dicha revaluacin de principios del derecho privado patrimonial, tiene como causa esencial el enunciado de la asimetra de las condiciones de los consumidores

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3. En cuanto a los denominados principios generales de la Ley (art.1): El artculo 1 se refiere a los supuestos principios generales que orientan al nuevo Estatuto de Consumidor. Sin embargo, si se analiza cuidadosamente su alcance, se podr encontrar que, en estricto rigor, no corresponden a principios. Ciertamente, no se trata de arquetpicos mandatos de optimizacin, con un alcance general y de cumplimiento gradual. El contenido de los mismos, se corresponde ms con la estructura de objetivos de la Ley (I) y derechos que se pretende privilegiar (II). Los objetivos se refieren a proteger, promover y garantizar: a. b. c. d. La efectividad de los derechos de los consumidores. El libre ejercicio de los derechos de los consumidores. La dignidad de los consumidores. La proteccin de los intereses econmicos de los consumidores.

Adems, se privilegian ciertos derechos (independientemente de los que se desarrollan en un artculo posterior). Esos derechos son el basamento fundamental del sistema de proteccin del consumidor. Entre ellos se encuentran la proteccin de los consumidores frente a los riesgos para su salud y seguridad, el acceso a informacin adecuada, la libertad del consumidor y su posibilidad de participar en organizaciones y agremiaciones24. Por lo dems, debe advertirse que esta estructura tuitiva de la Ley 1480 de 2011, est inspirada, en general en los principios desarrollados por la Organizacin de las Naciones Unidas (Res/39/248 (1985) Proteccin del consumo). Asimismo, es una apuesta por darle vigencia material y real a los mandatos de la Constitucin Poltica de 1991, particularmente de su artculo 78, en el sentido desarrollar el derecho colectivo de los consumidores a ser adecuadamente protegidos y resguardados por el Estado.

4. En relacin con el campo de aplicacin del nuevo Estatuto: La cuestin relativa al mbito de aplicacin de la Ley 1480 de 2011, es, seguramente, una de las ms rspidas, pero a la vez importantes, que trae la nueva normativa: existe ac una gran discusin doctrinal, que se motiva en la amplitud de las disposiciones que, en esta materia, trae la nueva normativa. Para algunos, se trata de una regulacin especial y, por contera, excepcional, mientras que, para otros, se irradia a todo el Derecho Privado, llegando incluso a subsumir, en muchos de sus mbitos, al Derecho Civil. Aqu se expondrn algunas someras consideraciones generales que pueden ser de utilidad para orientar los problemas que pueden surgir en la prctica judicial. En cuanto al mbito temporal de aplicacin, el Estatuto entr en vigencia a partir del el 12 de abril de 2012. As las cosas, ya est rigiendo las relaciones de consumo que surgieron a partir de dicha fecha. Para las relaciones de consumo que estn en curso, deben aplicarse las normas generales de trnsito legislativo, salvo que el Estatuto disponga otra norma. En cuanto al mbito geogrfico de aplicacin, como toda Ley, se aplica en el territorio

y usuarios frente a las de los productores y expendedores, como afirmacin bsica del derecho de proteccin al consumidor, fuente de la que deriva la estructura normativa (Giraldo Lpez, Alejandro, Caycedo, Carlos y Madrin, Ramn. Comentarios al nuevo Estatuto del Consumidor. Op.Cit., p.2).
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Ibd., pp.3-5.

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colombiano. Debe tenerse presente, con todo, que se aplica tambin frente a productos nacionales e importados, siempre quela relacin de consumo tenga lugar en Colombia. En cuanto al mbito material, se tiene que: o El artculo 2, en un primer momento, es poco claro. Asume criterios hbridos: la nocin de productor, consumidor y distribuidor, as como el concepto de relacin de consumo. Sin embargo, de acuerdo con la exposicin de motivos, el criterio preponderante es el objetivo, esto es, el que atiende el contenido de la relacin jurdica objeto de la regulacin. De este modo, se entiende que el Estatuto se aplica cuando se est frente a una relacin particular: la relacin de consumo. Esta relacin, por su parte, puede ser definida, en general, como aquella que surge entre los consumidores y usuarios, de un lado, y los productores y expendedores, del otro. Sin embargo, esta nocin resulta ser muy incipiente, si se tienen en cuenta los diferentes elementos estructurales que desarrolla el propio Estatuto del Consumidor. Ciertamente, la nueva normativa no solamente caracteriza a la relacin de consumo a partir de los sujetos que intervienen en ella, sino que, adems, agrega otros aspectos de importancia capital para dilucidar cundo se est realmente frente a un vnculo jurdico de este tipo. Para el efecto, la Ley 1480 de 2011, analizada en toda su dimensin, delimita la consabida relacin de consumo a partir de los sujetos de la misma (consumidor o usuario y productor o proveedor), su objeto (productos), las transacciones que por virtud de ella tienen lugar (adquirir, disfrutar o usar) y los roles de mercado de los intervinientes (destinatario final y profesionalidad), del modo que se expone a continuacin: La definicin de consumidor, que incorpora el artculo 5 de la Ley, lo caracteriza como: Para que exista una relacin de consumo, es necesario verificar la existencia de un consumidor o usuario, en uno de los extremos de la relacin. Una persona natural o jurdica. Que funge como destinatario final. Y que busca busca satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o domstica y empresarial sin que est intrnsecamente ligada a su actividad econmica. De acuerdo con la definicin del artculo 5 de la Ley 1480 de 2011, este productor o expendedor, se caracteriza por varios aspectos, a saber: Se dedica de manera habitual a su actividad, lo que supone un cierto grado de profesionalidad. Su actividad consiste en disear, producir,

Sujetos

Asimismo, se requiere que, en el otro extremo, se encuentre el productor o expendedor.

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fabricar, ensamblar o importar productos. Dicha actividad es acometida de manera directa o indirecta. En el caso concreto del expendedor, l se encarga de ofrecer, suministrar, distribuir o comercializar productos. El objeto material de la relacin de consumo, debe ser un producto. La transaccin que tiene lugar en el marco de esta especfica relacin, est tambin determinada de manera precisa. Es preciso verificar que este elemento se cumpla, cuando se trata de tipificar la relacin Finalmente, cada uno de los extremos de la relacin, cumple un determinado rol de mercado

Objeto

Se entiende por producto, todo bien o servicio.

Transaccio nes

La transaccin especfica consiste en adquirir, disfrutar o usar el bien o servicio.

Roles de mercado

El consumidor desempea el rol de destinatario final. El productor es quien ejercita habitualmente la actividad.

As las cosas, para que exista una relacin de consumo, es necesario que cada uno de estos aspectos sea cabalmente cumplido. De lo contrario, no se estar frente a una relacin de este tipo. Por lo dems, la presencia de la consabida relacin de consumo ser la que determinar, desde el punto de vista material u objetivo, la aplicacin del Estatuto, por lo que el hermeneuta, intrprete o funcionario, en aras de determinar si la Ley 1480 de 2011 resulta pertinente para el caso objeto de anlisis, deber acometer un examen desde esta perspectiva 25. Hechas estas precisiones generales, en el concreto mbito de las condiciones generales de contratacin, contratos de adhesin o contratos tipo, la Ley 1480 de 2011 logr puntuales avances. Ciertamente, el Captulo II del Ttulo VII (relativo a la proteccin contractual), desarroll varias reglas en relacin con esta materia, a saber: En primer lugar, el nuevo Estatuto del Consumidor logra un avance, en la medida en que
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Ibd., pp. 5-9.

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define, naturalmente desde la perspectiva legal, en qu consiste un contrato de adhesin. Al respecto, prescribe que es Aquel en el que las clusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas (Artculo 5, numeral 4). As, la nueva regulacin acoge la nocin tradicional de los contratos de adhesin y, posteriormente, se ocupa de sealar los efectos que esta modalidad contractual trae consigo, para lo cual se ocupa, en primera medida, de sealar los requisitos que este tipo de acuerdos deben cumplir. Al respecto, la normativa prev que, en tratndose de condiciones generales de contratacin y contratos de adhesin, el predisponente debe cumplir con una carga de informacin adecuada a favor del consumidor (I), de claridad y concisin de los contenidos (II) y de legibilidad de los mismos (III) 26 y 27. En efecto, el artculo 37 de la normativa objeto de anlisis es clara en sealar que: Las Condiciones Negociales Generales y de los contratos de adhesin debern cumplir como mnimo los siguientes requisitos: 1. Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia efectos y alcance de las condiciones generales. En los contratos se utilizar el idioma castellano. 2. Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas. 3. En los contratos escritos, los caracteres debern ser legibles a simple vista y no incluir espacios en blanco, En los contratos de seguros, el asegurador har entrega anticipada del clausulado al tomador, explicndole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantas El incumplimiento de uno cualquiera de estos requisitos, conduce a la ineficacia de las condiciones generales en que se incurri la infraccin, las que se tendrn por no escritas. As, la Ley 1480 de 2011 es muy severa en la sancin, en la medida en que, de una parte, no se conforma con la mera nulidad, sino que prescribe la ineficacia de las estipulaciones, reflejada en el hecho de que se tendrn por no escritas y, adems, porque esta es una sancin que condena a la totalidad del condicionado general, independientemente de factores o ejercicios de individualizacin. Lo riguroso de esta disposicin obedece a la filosofa tuitiva del Estatuto. Adems de ello, la Ley 1480 de 2011 es clara tambin en proscribir cierto tipo de estipulaciones en los contratos suscritos bajo esta modalidad. En concreto, el artculo 38 de esta normativa, veda aquellos pactos que facultar al productor o al proveedor para modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones. Por su parte, en materia de informacin y consentimiento, el artculo 39 agrega al rgimen
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Es importante advertir que la naturaleza jurdica de los requisitos que prev la norma, no es pacfica. Para algunos, se renen condiciones de validez y eficacia, as como requisitos especficos (Vid. Giraldo Lpez, Alejandro, Caycedo, Carlos y Madrin, Ramn. Comentarios al nuevo Estatuto del Consumidor. Op.Cit., p.104). Nosotros, sin embargo, hemos optado por referirnos solamente a requisitos, bajo el entendimiento de que estos son requerimientos que se deben cumplir para garantizar la eficacia de las condiciones generales. As las cosas, si bien no rebatimos la escisin que algunos otros autores realizan, nos parece que una visin holstica de la disposicin, lleva a hablar de requistos, simplemente.
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Naturalmente, en este punto solamente se hace referencia a las caractersticas que exige la Ley 1480 de 2011, en relacin con las denominadas condiciones generales. Con todo, no se debe perder de vista que varios de los requisitos mencionados, han sido desarrollados y profundizados por otras regulaciones. As, por ejemplo, la Resolucin 3066 de 2011 de la Comisin de Regulacin de Comunicaciones, es muy clara en temas de requisitos que deben cumplir las clusulas de permanencia mnima. Lo propio sucede con la Circular Externa 14 de 2011 de la Superintendencia de Industria y Comercio, sobre las garantas de vehculos automotores usados. Como es natural, al momento de revisar ciertos contratos, este tipo de aspectos deben ser examinados.

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anterior que Cuando se celebren contratos de adhesin, el productor y/o proveedor est obligado a la entrega de constancia escrita y trminos de la operacin al consumidor a ms tardar dentro de los tres (3) das siguientes a la solicitud. El productor deber dejar constancia de la aceptacin del adherente a las condiciones generales. As las cosas, se ha creado un claro deber de documentacin de la operacin en cabeza del productor, quien ya no puede ser escueto en esta materia y librar a la buena fe de las partes o a la mera negociacin verbal, la relacin de lo que se est contratando. El citado artculo 39, en desarrollo de la informacin, impone, de una parte, cosignar por escrito el modus operandi del negocio y la aceptacin por parte del consumidor y, adicionalmente, entregarla dentro de un lapso determinado a dicho consumidor. En fin, en esta materia, la Ley 1480 de 2011 zanja una posible discusin sobre la calificacin de un contrato como contrato de adhesin: ante la posibilidad de audaces interpretaciones que defiendan la inaplicabilidad de los anteriores preceptos cuando en el contrato concurren clusulas de adhesin y clasulas de libre discusin, el Estatuto precepta que stas ltimas no obstan para aplicar la regulacin propia de las condiciones generales de contratacin 28. De este modo, an en esta hiptesis, se deben aplicar los anteriores preceptos. Estas son, a grandes rasgos, las consideraciones que resulta necesario tener en cuenta en la temtica objeto de examen. Ahora bien, como es natural, el pluricitado Estatuto del Consumidor se refiri tambin a la interpretacin de las condiciones generales de contratacin. Con todo, este es un asunto que se abordar en lo relativoa la interpretacin del contrato.

CAPTULO II Contratos conexos, coligados, vinculados y grupos de contratos


Descripcin general: Otra de las nuevas tendencias, cada vez ms presente en las operaciones mercantiles nacionales e internacionales, es la que tiene que ver con los denominados contratos conexos o coligados. En efecto, la complejidad de los negocios contempornenos se refleja en el hecho de que cada vez sean mayores los contratos que se deben celebrar, de manera concatenada, para lograr un mismo propsito negocial. As, surgen grupos de contratos, signados todos ellos por una misma finalidad o teleologa, sin perjuicio de conservar su autonoma tipolgica o contractual. Operaciones

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Como bien lo explica un sector de la doctrina, en el artculo 40, se acoge la regla de unidad, reiterada en las distintas regulaciones sobre contratos de adhesin y clusulas adhesivas, conforme con la cual el hecho de que una o ms de las clusulas de un contrato sean negociadas no desvirta la naturaleza integral de contrato de adhesin ni permite desconocer la condicin de no negociadas de las condiciones generales y la incidencia que ello tiene para efectos de evaluar el carcter abusivo, o no, de dichas disposiciones (Giraldo Lpez, Alejandro, Caycedo, Carlos y Madrin, Ramn. Comentarios al nuevo Estatuto del Consumidor. Op.Cit., pp.108-109).

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como el lease-back o la realizacin de obras pblicas a travs de esquemas de subcontratacin, son un ejemplo claro de este tipo de negocios, los que, se itera, estn cada vez ms difundidos. Pues bien, habida cuenta de ello, el presente captulo aborda las principales caractersticas de los contratos conexos, coligados o vinculados, as como los presupuestos para su configuracin y los efectos que, a partir de ellos, se derivan. El lector podr encontrar una exposicin panormica de esta modalidad negocial, con un nfasis especial en lo que tiene que ver con sus efectos y, muy particularmente, con el denominado efecto espejo o back to back, que es el que mayores inquietudes ha generado desde la perspectiva de la aplicacin prctica. Adicionalmente, se exponen algunos aspectos pramgticos en relacin con la identificacin de los contratos conexos o coligados. Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas: a. Cules son los requisitos y los criterios para identificar el fenmeno de los contratos conexos o coligados? b. Qu efectos prcticos se derivan del fenmeno de la vinculacin o coligamento contractual? c. Cul es el tratamiento que se debe dar a este tipo de operaciones negociales? Palabras clave: Contratos conexos Contratos coligados Contratos vinculados Grupos de contratos Efecto espejo o back to back Pluralidad de contratos Vinculacin funcional y causal

Otro de los aspectos que hace parte de los fenmenos que usualmente se presenta en la contratacin mercantil contempornea es el que tiene que ver con el coligamento o la vinculacin contractual. La existencia de contratos que comparten una ntima relacin de conexidad, como consecuencia de la operacin negocial de la que hacen parte, es cada vez ms amplia. As las cosas, al momento de desatar un litigio en esta particular materia, no se puede desconocer esta realidad, la cual, por lo dems, irradia consecuencias en importantes aspectos, como son, por ejemplo, el efecto reflejo que se presenta entre los contratos conexos o coligados o el alcance de la interpretacin conjunta o sistemtica que se debe hacer de los mismos. Por eso, a continuacin se realiza una exposicin general de esta temtica, para lo cual se extractan, en lo medular, las consideraciones expuestas por el Tribunal de Arbitramento que dirimi la controversia entre Aguirre Monroy y Asociados y Constructora Tao
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Ltda., en contra de Autopistas del Caf S.A. y Fiducoldex S.A., del cual el autor de este escrito, fue rbitro, en conjunto con los seores Alberto Preciado y Marcela Monroy, como sigue: El fenmeno de la contratacin contempornea, en plena ebullicin, ha supuesto una sostenida evolucin, reflejada, de una parte, en la proliferacin de tipos contractuales, a la vez que en el evidente incremento de operaciones negociales, tanto en la esfera pblica, como en la privada, lo que reafirma su expansin y arraigo, antes que una pretendida crisis y, de la otra, en la indiscutida capacidad de adaptacin a las necesidades y retos del trfico jurdico, ante los cuales ha sabido responder cabalmente. Por eso es por lo que en la dogmtica actualidad se tiene en cuenta tanto la dimensin tradicional del contrato, como aquellos aspectos modernos y signos caractersticos de la sociedad de los siglos XX y XXI, en s misma diversa de la sociedades de otras centurias, en especial la que le sirvi de cuna a la codificacin civil napolenica de comienzos del siglo XIX (1804), que tanto influy en los dems cdigos decimonnicos, incluido el colombiano. Uno de aquellos signos caractersticos del Derecho contractual contemporneo, justamente atae al fenmeno de la conexidad contractual, el que ha sido objeto de escrutinio y carta de ciudadana por la doctrina y la jurisprudencia en la esfera de la autonoma privada. De all que hoy en da, a la visin clsica del contrato como un hecho de carcter individual y aislado, se ha sumado el reconocimiento de las denominadas operaciones negociales complejas o articuladas, cuya configuracin se divorcia de la mera celebracin de un acuerdo concreto y, por ende, unitariamente perfilado, por cuanto son el corolario de la materializacin de una cadena de contratos -o actuaciones vinculantes- que, solamente en conjunto, esto es, entendidos como un todo negocial ( in complexu), permitirn alcanzar el objetivo deseado por cada una de las partes, trascendiendo de este modo la estructura y contenido de cada negocio insularmente considerado.29 Dicho tejido contractual, en tal virtud, es fruto de la unin, articulacin o conjuncin de arquitecturas negociales, que impiden que se considere como producto de un esquema nico, stricto sensu, lo que explica que grficamente se aluda a diversas expresiones indicativas de pluralidad y comunicacin, o sea de la existencia de un inequvoco sistema: conexidad o coligamento negocial, contratos conexos, grupos de contratos, redes contractuales, contratos relacionales, contratos espejo o contratos back to back etc., tanto en el Derecho continental, como en el Derecho anglosajn. En esta direccin, orientada a sublimar la existencia cada vez ms acusada de redes negociales y de una mayor plasticidad, apertura y adaptabilidad del contrato en la modernidad, el profesor Ricardo Luis Lorenzetti, actual Presidente de la Corte Suprema de la Repblica Argentina, pone de manifiesto que el objeto del contrato se transforma en una envoltura, en un sistema de relaciones que se modifica constantemente en su interior para ganar adaptabilidadLa teora contractual debe modificarse para captar las relaciones flexibles que unen a las empresas en la economa actual y tener en cuenta que estos vnculos se hacen con perspectivas de futuro. La teora clsica contempla al contrato como algo aislado y discontinuo, con un objeto definido que hace presente lo que las partes harn en el futuro. El contrato actual, en cambio, presenta un objeto materialmente vaco, porque en realidad se pactan procedimientos de actuacin, reglas que unirn a las partes y que se irn especificando a lo largo del proceso de cumplimiento.Resumiendo: se destaca el contrato
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Segn lo memora la doctrinante espaola, Ana Lpez Fras, a menudo, los particulares concluyen simultnea o sucesivamente diversos contratos que presentan un vnculo de dependencia, vnculo que les resta autonoma y lleva a diferenciarlos del contrato considerado como figura cerrada, completa y aislada. No estamos aqu ante la formacin de convenios ex novo o que resultan de la fusin de las prestaciones de diversos tipos; la especificidad del supuesto reside en la celebracin de varios contratos tpicos o atpicos- formalmente independientes pero que, desde un punto de vista funcional, se relacionan entre s en sentido unilateral o recproco. Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construccin doctrinal. Bosch. Barcelona. 1994. pp.2122.

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como un conjunto de reglas que establecen comportamientos procedimentales para lograr un resultado flexible, basado en la cooperacin de un conjunto de agentes econmicos. 30 A raz de esta insoslayable fenomenologa, han adquirido carta de ciudadana los apellidados grupos de contratos, o contratos conexos o coligados, entre otras denominaciones ms , en los cuales se suelen albergar otra serie de manifestaciones contractuales como el subcontrato y el llamado acuerdo o relacin espejo -o de efecto reflejo- 31 o contratos back to back, habida cuenta que la contratacin en los tiempos que corren, en efecto, ha adquirido una singular dinmica, propia de la masificacin, la cooperacin empresarial, la globalizacin e internacionalizacin, lo cual en buena hora ha exigido la floracin de concepciones, lecturas e institutos que comulguen con los nuevos y exigentes requerimientos del entorno, no siempre susceptibles de ser satisfechos a travs de los modelos y postulados de antao, muchos de ellos superados, o en franca revisin o morigeracin. Al fin y al cabo, el Derecho y en particular la disciplina de los contratos, sin duda alguna de extraordinaria vala, no es ptrea, ni se puede hablar de su fosilizacin o estancamiento; muy por el contrario, se ajusta a los tiempos y hasta se reinventa, mutatis mutandis. Es as como explcitamente la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia ha reconocido que los avances cientficos, industriales y tecnolgicos, el notorio y acentuado desarrollo de las comunicaciones, el expansionismo de los mercados y, en general, la globalizacin de la economa, entre otros factores, ms de la llamada posmodernidad, han determinado el
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- Ricardo Lus Lorenzetti. Esquema de una teora sistmica del contrato, en Contratacin contempornea, T.I, Palestra y Temis, Bogot, 2000, p.p. 35 y 36. La autora argentina Adela Segui, por su parte, corrobora que el contrato ha renunciado a su aislamiento: no es habitual que se presente slo, sino vinculado a otros contratos, formando redes, paquetes de productos y servicios, surgiendo la nocin de operacin econmica, que se vale de varios contratos como instrumentos para su realizacin, lo que nos lleva al estudio de las redes contractuales. El fenmeno es de tal intensidad, que nos enfrentamos a diario con contrataciones que aparecen relacionadas, coligadas, imbricadas entre s en la bsqueda de una finalidad comn, situacin que nos aleja velozmente del contrato concebido en los Cdigos decimonnicos: ya no es posible estudiarlo como figura aislada, porque se ha ensanchado su contenido, se han expandido sus moldes, y ello exige el examen de este desde su nueva realidad (Teora de los contratos conexos. Algunas de sus aplicaciones, en Contratacin contempornea. Contratos Modernos y Derecho del Consumidor. Palestra y Temis, T.II. Bogot. 2001. pp.183-184). Cfr., Gonzalo Figueroa Yez. El efecto relativo de los contratos conexos. Op.Cit., p.322. , en, Carlos Soto Coaguila, (Dir.). Contratacin Privada. Contratos predispuestos. Contratos conexos. Cdigo Europeo de Contratos. Jurista Editores. Lima. 2002. pp.317-318. De igual modo, el profesor chileno Gonzalo Figueroa Yez expresa que en razn de la complejidad creciente de algunos negocios, iniciativas empresariales y expansiones econmicas contemporneas, se estn celebrando cada vez con mayor asiduidad contratos econmicamente conexos. Parece indispensable que frente a esta realidad- los juristas encuentren una solucin que permita, si no derribar los lmites estrechos que hoy se asignan a los contratos especficos, por lo menos reconocerles algunos efectos comunes. Parece urgente ligar entre s a partes que no quedaron ligadas por los contratos separadamente considerados; ampliar el principio del efecto relativo de los contratos ms all del contrato mismo, y sostener que existiendo entre algunos contratos un grado importante de conexin-,el haz contractual formado por esos contratos conexos debe entenderse como una unidad jurdica para ciertos efectos . El efecto relativo de los contratos conexos. Op.Cit., p.322.
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Como bien lo indica el profesor Ricardo L. Lorenzetti en otro estudio de su autora, la unin de contratos es un medio que se utiliza para la satisfaccin de inters, que no se puede realizar normalmente a travs de las figuras tpicas existentes. De ello debemos que hay una parte que busca una satisfaccin y otra que intenta satisfacerla mediante un encadenamiento contractual. Habr que discernir entre las relaciones jurdicas que surgen entre los participantes de los distintos contratos que colaboran entre s, y las que se dan entre estos y el que busca la obtencin de un inters. En este ltimo caso, habr que distinguir aquellos casos en que se trata de relaciones de consumo, por su normativa especial. Desde el punto de vista de las empresas oferentes, los contratos coligados son un asunto de colaboracin; ya no una colaboracin asociativa que se logra a travs de un contrato, sino de varios. (Redes contractuales y contratos conexos, en Anbal Alterini, et.al., (Dir.) Contratacin contempornea. Contratos Modernos y Derecho del Consumidor. Palestra y Temis. Bogot. 2001. p.122).

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surgimiento de nuevos esquemas y arquitecturas negociales que, en un buen nmero de veces, in toto, no se ajustan a las formas tpicas que, ab antique, consagran y desarrollan las leyes u ordenamientos, dando lugar, por va de ejemplo, a la utilizacin de un sinnmero de contratos complejos, o de convenciones atpicas o de fenmenos como el conocido con el rtulo de conexidad contractual, sin perjuicio del empleo de diversas denominaciones que expresan simtrica idea vinculatoria (contratos conexos; cadena de contratos; coligados; grupo de contratos; redes contractuales, lato sensu; etc.) (se subraya)32. En armona con todo lo sealado, la propia Corte agreg que esta realidad insoslayable del mundo actual exige que el derecho -en sentido amplio- comprenda, explique y delinee las reglas a que deben someterse cierto tipo de negociaciones privadas o pblicas, precisamente, con el confesado propsito de ofrecer seguridad jurdica a quienes intervienen en ese trfico de capitales, bienes y servicios, cada vez mayor, ms intrincado y, si se quiere, sofisticado e intercomunicado, as como para favorecer el desarrollo econmico y, claro est, un orden justo inscrito en la apellidada justicia contractual, norte de legisladores, jueces e intrpretes, en general. As las cosas, como la produccin, la comercializacin y distribucin, el consumo y la financiacin de las personas naturales y jurdicas, contina encontrando en el contrato la forma ms prctica y dinmica para su debida materializacin, los mencionados cambios registrados en el marco de la negociacin moderna, grosso modo ya referidos en precedencia, indiscutiblemente han tenido gran eco en esta materia y, por ello, en la hora de ahora, se torna imperativo abordar la temtica contractual con criterios y texturas- que se ajusten a esa tendencia innovadora que se aprecia en la esfera de los negocios, tanto en lo que hace a su formacin, como a su ejecucin, efectos, extincin e interpretacin. De all que en los tiempos que corren, la institucin del contrato, en s mismo considerada, trascendiendo su mal interpretada crisis, se muestra vigorosa y frrea, en prueba de su pertinencia y masiva utilizacin, sin perjuicio, naturalmente, de la entronizacin sostenida de una serie de figuras y metodologas especiales, orientadas a su empleo adecuado, justo y equilibrado. Desde esta perspectiva, por va de elocuente demostracin de su vigencia, desarrollo y dinmica, es menester registrar un cambio relevante, como quiera que en consideracin al surgimiento y ulterior posicionamiento de los llamados contratos conexos, ya no puede examinarse el contrato de modo aislado o individual, como otrora se haca, por cuanto es menester hacerlo en funcin de la sealada articulacin o conexidad, tan en boga en la actualidad. Ello explica, en tal virtud, que el lente con arreglo al cual se escrutaba el entramado contractual, hoy sea diverso, en atencin a esta particular fenomenologa, percusora de vasos comunicantes, redes y tejidos entre diversos tipos negociales, cada vez ms y ms- intercomunicados 33.
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- Sentencia del 27 de septiembre de 2007. Exp. 11001-31-03-027-2000-00528-01

Sobre este mismo particular, tambin resulta muy ilustrativa la opinin del profesor Jorge Mosset Iturraspe, quien sostiene que se llega al anlisis de los contratos conexos, a precisar su configuracin y proceder a su estudio, a travs de una serie de vas que estn dadas por instituciones o figuras jurdicas; aspectos parciales de las ricas figuras del contrato y de la obligacin que son como la cantera de la cual se extraen las piedras para construir el nuevo edificio jurdico. Mencionamos, sin afn de agotar la nmina: a) la autonoma de la voluntad negocial ()b) los efectos vinculatorios respecto de las partes () c) La atipicidad en materia de contratos () d) La subcontratacin () e) el fenmeno de la colaboracin empresaria () f) grupos de empresas y grupos de contratos () g) la accin directa () h) El inters asociativo-negocial como base de la conexidad contractual. (Contratos conexos. Grupos y redes de contratos. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires. pp.16 y ss.).
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 25 de septiembre de 2007.

Anloga reflexin es realizada por el catedrtico chileno, Dr. Jorge Lpez Santamara, a juicio de quien el prototipo del contrato en las leyes, en las sentencias de los Tribunales e incluso en libros especializados, ha sido casi siempre el del contrato aislado, que no hace juego con otros contratos. Sin embargo, en poca reciente, la doctrina y la jurisprudencia, y a veces tambin el legislador, se percatan, desde el punto de vista jurdico, del importante fenmeno sociolgico de las cadenas o redes de contratos relacionados. Determinadas operaciones econmicas, a menudo requieren que sean celebrados varios contratos sucesivos, imbricados o estrechamente vinculados, de los cuales por lo general hay uno que es contrato eje y otros que son contratos subordinados o dependientes.. Las cadenas de contratos o contratos coligados, en Contratacin Privada, Jurista Editores, Lima,

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Esta nueva e influyente realidad, en manera alguna hurfana de relevantes connotaciones jurdico-econmicas, ha sido reconocida no solamente en la esfera del Derecho civil o del comercial, sino incluso del administrativo y del pblico, en general, como bien lo hace la Ley 80 de 1993 y dems disposiciones concordantes, en lo pertinente. As, figuras como la subcontratacin, tpico ejemplo de vinculacin -o conexin- contractual, son contemplados por la aludida regulacin. Lo propio ha sucedido incluso frente a novsimas categoras y instituciones, desarrolladas a espacio en otras latitudes, como lo son las llamadas relaciones espejo o back to back -segn se les conoce en el sistema del common law-, objeto de anlisis y aplicacin en el laudo arbitral que dirimi las controversias surgidas entre la Concesionara Vial de los Andes S.A. (Coviandes) y el Instituto Nacional de Vas (Invias) 34. Teniendo en cuenta que la importancia de la referida vinculacin, conexidad o coligamiento contractual, importa aludir someramente a la nocin de conexidad o coligamento contractual (I), sus requisitos estructurales (II) y sus efectos, especialmente en lo tocante con la manifestacin del denominado efecto espejo o reflejo (III) (back to back) As las cosas, en cuanto concierne a su significado general, el doctrinante italiano Franceso Messineo ha sealado que se quiere indicar el caso en que se estipulan entre las mismas partes dos contratos en relacin de dependencia mutua (interdependencia), en el sentido de que la ejecucin (o validez) del uno queda subordinada a la ejecucin (o validez) del otro;la caracterstica de los contratos recprocos (que, por otra parte son autnomos, aunque interdependientes) deriva de la intencin de las partes, las cuales conciben los dos contratos como unidad econmica. Desde el punto de vista jurdico, su caracterstica estriba en esto: que cada uno constituye como la causa del otro, precisando luego, respecto de los contratos vinculados, que corresponden a una modalidad ms amplia, en el sentido de que la vinculacin puede no configurarse como reciprocidad, sino, por ejemplo, como subordinacin unilateral de un contrato respecto del otro 35. El autor Francesco Galgano, por su parte, indica que existe coligamento de contratos cuando, en una pluralidad coordinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autnoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realizacin de una operacin unitaria y compleja 36. Otra nocin es la reseada por Adela Segui, con fundamento en lo concluido en las XVII
2002, p. 305. Cfr., Jorge Mosset Iturraspe. Contratos conexos. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 24
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Efectivamente, en dicho laudo se manifest que es importante subrayar que en lo tocante con las obligaciones y derechos relacionados con la construccin del proyecto, los dos contratos son idnticos, es decir, se trata de relaciones espejo o back to back, toda vez que las obligaciones asumidas por Coviandes frente al Invas deban ser ejecutadas por Dragados y Construcciones a la luz de la relacin contractual que ligaba a esta ltima con la concesionaria. De igual manera, los derechos y prerrogativas que tena Coviandes frente al Invas los tena tambin el constructor frente a la primera, y lo propio puede decirse de los compromisos y responsabilidades a cargo del Invas ante la concesionaria, los cuales pueden ser reclamados por el constructor ante su cocontratante, esto es, Coviandes. Todo esto se deriva del hecho de que todas las estipulaciones pertinentes del contrato de concesin fueron tambin incorporadas en el contrato de obra. Luego no es difcil entender que un incumplimiento del Invas frente al concesionario repercuta de manera directa e inmediata en la esfera del contrato de obra, pues dicho incumplimiento colocaba a Coviandes en la imposibilidad de cumplir las prestaciones contradas frente al constructor. Existe, pues, unidad de causa en los incumplimientos que afectan las dos relaciones jurdicas, pues en ltimas son atribuibles a una misma fuente: la inobservancia de los compromisos asumidos por el Invas (Laudo arbitral de Mayo 7 de 2001. p.102).
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, Francesco Messineo. Doctrina general del contrato. Tomo I. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1952. pp. 402 y 403.
36

, Francesco Galgano. El negocio jurdico. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992. p. 114; Cfr., Christian Larroumet. Teora general del contrato, Vol. I, Temis, Bogot, pp. 375 y 376.

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Jornadas Nacionales de Derecho Civil argentinas, de acuerdo con la cual habr contratos conexos cuando para la realizacin de un negocio nico, se celebran, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autnomos, vinculados entre s, a travs de una finalidad econmica supracontractual. Dicha finalidad puede verificarse jurdicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio. 37. En fin, la Corte Suprema de Justicia, en otra oportunidad, record que en los contratos coligados, segn ensea la doctrina, no hay un nico contrato atpico con causa mixta sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autnoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realizacin de una operacin econmica unitaria y compleja, luego el criterio de distincin no es aqul, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un nico texto puede reunir varios contratos. El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas (Francesco Galgano. El Negocio Jurdico. Cap. IV. Seccin 2. Nm. 26); en otras palabras, habr conexin contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurdico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura as lo exija, o bien porque entonces quedara sin sentido la disposicin de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinacin instrumental en cuestin 38. En este orden de ideas, bien puede decirse que la conexidad contractual, lato sensu, es un fenmeno en desarrollo del cual, existiendo varios contratos individuales o singulares jurdicamente concebidos, se configura entre ellos una relacin de dependencia, vinculacin o influencia tal que, aun cuando cada uno preserva un motivo o finalidad individual -causa contractual-, todos ellos, considerados in globo, se encaminan a la realizacin de una operacin unitaria de ndole jurdico-econmica, estructurada con arreglo a los mismos. As, a la par de la individualidad connatural de cada uno de ellos, se reconoce que entre los contratos o relaciones existe una difana vinculacin gentica y, muy especialmente, funcional, que supone una consideracin y anlisis conjunto de los mismos, en lo pertinente 39. Por eso en la doctrina, con frecuencia, se alude a dependencia unilateral, o bilateral, segn el caso. Ahora bien, como se desprende de lo ya manifestado, se tiene establecido que para que objetivamente se configure una situacin de conexidad contractual, desde el punto de vista de sus puntuales requisitos, es menester que se verifiquen dos en particular 40:
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, Adela Segui. Teora de los contratos conexos. Algunas de sus aplicaciones. Op.Cit., p.190. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 6 de octubre de 1999. Exp.5224.

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En consonancia con lo anterior, el profesor Ricardo L. Lorenzetti, al explicar las diversas teoras que han servido de fundamento para el fenmeno de la conexidad contractual, sostiene que Muchos autores han tratado el tema de los contratos coligados sealando que hay una pluralidad coordinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autnoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realizacin de una operacin econmica unitaria y compleja. Hay un negocio nico que se desmembra en distintos contratos, como ocurre en la venta de equipos de computacin: hay un contrato sobre el hardware, otro sobre el software, otro de asistencia. De este modo se prescinde de un enroque voluntarista, que encuentra el nexo en la voluntad de los contratos, para pasar a un abordaje objetivo, basado en la nocin de causa; la conexin objetiva es dada por el negocio al que sirven los contratos. Esta conexin entre contratos puede darse unilateralmente (contrato accesorio de un principal), recprocamente (contratos dependientes entre s por una operacin econmica). Siguiendo con la tesis de Galgano, se indica que la relevancia principal de este instituto es que, si bien los contratos mantienen su individualidad, los efectos de uno (invalidez, resolucin) pueden repercutir sobre el otro. En Francia tambin se ha tratado el tema bajo el nombre de grupos de contratos. Larroumet, por ejemplo, analiza el efecto relativo de los contratos y el principio de inoponibilidad, y a partir de ello examina algunos casos que constituyen excepcin a esas reglas (Redes contractuales y contratos conexos. Op.Cit., pp.125-126).
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Como bien lo indica Renato Scognamiglio, dos elementos se toman necesarios para que pueda hablarse de

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a. En primer lugar, es necesaria la pluralidad de contratos o relaciones, esto es, la


existencia de dos o ms acuerdos de naturaleza negocial que tengan individualidad propia y, en esa medida, se caractericen por su autonoma, amn que autogobierno -relativo-, que no por su independencia jurdica, atributo que tiene un alcance diverso 41. Ello implica entonces que quedan excluidos de la figura de la conexidad contractual aquellos casos en los que, en lugar de varios o mltiples contratos, existe solamente un acuerdo (unicum negocial), toda vez que, como es obvio, el concepto mismo del coligamento de contratos supone la alusin a una relacin o hermandad entre contratos, o si se prefiere a una intercomunicacin reinante entre los mismos 42. Puesto en otros trminos, no es posible predicar la existencia de un vnculo o relacin de contratos, si solamente hay uno de ellos en la escena iuris. Ahora bien, para determinar si se est o no frente a un nico contrato, la doctrina ha esbozado diferentes teoras. As, a manera de ejemplo, para parte de los autores se debe analizar la intencin de los sujetos contratantes, esto es, si fue su propsito el de celebrar uno o varios contratos (concepcin subjetiva); para otros, por el contrario, adems de la intencin, es necesario analizar la conexin econmica de las prestaciones, como hecho objetivo (concepcin mixta); finalmente, una tercera tesitura, hoy en da mayoritaria, entiende que la determinacin de la unidad o pluralidad de contratos debe fundamentarse en un elemento contractual objetivo, como es la causa del negocio jurdico. As, a juicio de quienes militan en esta tesitura, para elucidar si existen uno o varios contratos, es preciso determinar si la causa especfica de cada contrato es dismil respecto de las dems o si, por el contrario, todos comparten una misma causa determinada.43.
negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexin entre ellos mismos (Collegamento negociale, en Scritti giuridici, Vol. I, Cedam, Milano, 1996, p. 119).
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Segn lo enfatiza Giorgina lvarez, lo primero que hay que constatar para poder despus indagar otras caractersticas de los grupos de contratos, es que efectivamente en un supuesto dado se conforme la pluralidad contractual. Su discernimiento en la prctica puede resultar bastante complicado pues, por ejemplo, el lmite entre un contrato con pluralidad de prestaciones y una pluralidad contractual es muchas veces impreciso (Los grupos de contratos en el crdito de consumo. La Ley. Espaa. p.168). Cfr. Giorgianni, M. Negozi giuridici collegati, en Riv.ital.scenz.giur, 1973, p.281.
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Conforme lo refiere Mara del Pilar Baeza Campos, para que se configure el fenmeno de coligamento negocial, es necesario que existan dos o ms contratos que se integren en su contenido y compongan una unidad, de manera que uno dependa del otro o influya en el otro. (La subcontratacin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 1981. p.23).
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Las posturas antes expuestas no agotan las diversas tesis que se han esbozado frente a este particular; as, por ejemplo, la profesora Baeza Campos explica que, en esta materia, surge un problema: cundo estamos frente a una pluralidad de contratos y cundo frente a un contrato complejo? En un contrato complejo o mixto, como es tambin llamado por la doctrina, se mezclan elementos tpicos de distintos contratos () en el contrato complejo, a pesar de la mezcla de elementos contractuales de diversos contratos tpicos, el contrato tiene una organicidad unitaria, organicidad que viene dada por voluntad de la ley o de las partes. La unidad u organicidad del negocio complejo se demuestra en el hecho que los efectos de cada una de sus Clusulas se enlazan al complejo de las declaraciones conjuntas; separados los efectos de cada una de las Clusulas, el contrato carece de sentido () Betti seala que la unidad del negocio complejo no se ve comprometida por el hecho que las singulares declaraciones reunidas en l produzcan consecuencias jurdicas autnomas, siempre que stas consecuencias sean de carcter secundario, preliminar o preparatorio () este es un efecto meramente preparatorio, mientras que es seguro que oferta y aceptacin son complementarias, y slo reunidas determinarn los efectos correspondientes a su finalidad. En cambio habr una pluralidad de contratos si cada uno de ellos puede producir efectos propios e independientes, distinguindose en cada uno sus propios elementos de existencia y validez. El hecho que cada uno de los contratos tenga su propia existencia, validez y efectos, no significa que carezca de vinculacin alguna con otro u otros contratos () cada uno de los contratos produce los efectos jurdicos conforme a su destino, pero efectos tales que constituyen una unidad funcional; adems, los contratos en su sntesis, vale decir, reunidos, originan consecuencias jurdicas que no coinciden con las de cada uno de ellos individualmente considerados (La subcontratacin. Op.Cit., pp.23-25).

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Esta verificacin requerir, por lo dems, algunas precauciones por parte del juzgador o de aquel a quien le corresponda llevarla a acabo: a) en primer lugar, como es natural, se trata de una constatacin que exige de un previo ejercicio de hermenutica contractual, toda vez que solamente a travs de la interpretacin es posible dilucidar cul fue el mvil o motivo especfico que condujo a las partes a contratar y, en esa medida, si ese mvil o motivo es uno mismo para todos los contratos o si, por el contrario, es diferente para cada uno de ellos; b) asimismo, el intrprete no debe confundir el motivo individual de cada acuerdo motivo especfico-, con el motivo supranegocial, como quiera que, en tratndose de contratos conexos o coligados, es claro que el juzgador encontrar, como causa subyacente a los diferentes contratos, la operacin negocial compleja que motiv a la celebracin de los mismos As lo ha expresado la jurisprudencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia que, como se anot, comulga con esta posicin. Al respecto, ha afirmado que en este orden de ideas, necesario es, por tanto, separar los supuestos de hecho en que el acuerdo de los interesados determina el surgimiento de un slo negocio jurdico o de varios, conectados o articulados entre s. Para el efecto, y sin desconocer que han sido diversas las tesis que apuntan a establecer cul ha de ser el elemento que permita hacer tal diferenciacin, es del caso coincidir con el criterio mayoritario, que seala que La doctrina ha propuesto varias soluciones con razn agrupadas en tres categoras, segn que se funden en el elemento subjetivo (voluntad de las partes), o sobre ste integrado con un elemento objetivo (conexin econmica de las prestaciones), o sobre un elemento objetivo. Descartadas las dos primeras categoras se debe, en nuestra opinin, entre las tesis reagrupadas en la tercera, decidirse por la que recurre a la causa, mas bien que por la que establece el criterio decisivo de la relacin entre las diversas prestaciones. La preferencia se encuentra, en nuestra opinin, en la mayor seguridad que existe al basarse en un elemento objetivo como es, al menos para nosotros, la causa, y adems en la mayor amplitud del concepto de causa, respecto al de relacin entre prestaciones, el cual, por definicin, se limita a los negocios patrimoniales, mientras que el problema puede ir ms all de stos. As que, aplicando el concepto de causa, el supuesto de hecho hay que considerarlo como constituyendo un nico negocio si la causa es nica (aunque conste de la conmixtin o fusin de varias causas) y, por el contrario, constituyendo varios negocios si se presentan varias causas autnomas y distinta. Ahora bien, la causa de cada uno de los contratos coligados o conexos en particular, no puede confundirse con la del negocio, en definitiva, perseguido por los interesados, analizado como una operacin jurdica, en sentido amplio. Esta ltima, de un lado, se ubica por fuera los contratos mismos que, como eslabones, integran la cadena que sirve a ese propsito final y, de otro, opera como el faro que, a la distancia, gua la ejecucin de todos los actos necesarios para la obtencin de la meta, de suerte tal que la finalidad o propsito general podr ser otro al de los acuerdos o tipos negociales, en concreto, vale decir a los que se agrupan, articulan o se comunican, sin perder por ello su autonoma tipolgica o sustantiva. Entender lo contrario, impondra colegir que en todos los supuestos en que la conexidad contractual campea, se estara siempre en presencia de una nica causa -la realizacin de la operacin econmica- y, por lo mismo, de un slo negocio jurdico, independientemente de la forma que tuviere, lo que significara, per se, negar la ocurrencia del fenmeno contractual en cuestin. () Por consiguiente, y sin desconocer la existencia de un motivo supracontractual, esto es, un mvil que, en general, sirve de apoyo a la celebracin de la operacin econmica, in complexu, el examen de la causa que permita establecer la pluralidad de contratos, deber efectuarse en el interior de ellos. Se trata de comprobar si todos responden a una sola

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causa o a distintas, que los ligan entre s. En la primera hiptesis, nicamente podr reconocerse la existencia de un slo negocio jurdico, no habiendo lugar a hablar de conexidad contractual; en la segunda, la conclusin ser distinta: existen diversos contratos autnomos, pero con un vnculo relevante de dependencia, ora recproca interdependencia, unos con otros-, ora unilateral -unos de otros- 44.

b. El segundo requisito, reconocido tambin por la jurisprudencia y por la doctrina fornea


y verncula, tiene que ver con la existencia de una relacin de dependencia o vinculacin entre los diversos contratos que integran la red. Es as como se debe verificar que, desde el punto de vista funcional 45, ambos acuerdos estn interrelacionados, de tal suerte que sea jurdicamente procedente hablar de una situacin de coligamento e incidencia contractual. Como es obvio, no tendra sentido aludir a las redes de contratos o el fenmeno de la conexidad si, en rigor, entre los diversos acuerdos involucrados no existiera una vinculacin que justificara el tratamiento conjunto que, a la luz de la teora en cita, ellos ameritan. Es por eso por lo que la doctrina es enftica en cuanto a que, adems de la pluralidad contractual, es necesario verificar el ligamen de dependencia entre los diversos acuerdos, el cual, por lo dems, debe ir ms all de la mera vinculacin gentica u originaria, para pasar a un plano funcional, en la medida en que la mencionada relacin de dependencia se debe manifestar a todo lo largo del iter contractual, y no solamente en el momento de nacimiento de los acuerdos 46. En suma, reunidos los requisitos de pluralidad de contratos y el vnculo o relacin de dependencia entre los mismos, se configura entonces una situacin de conexidad o ligamento contractual, la cual puede desencadenar una gama muy diversa de efectos jurdicos, ampliamente reconocidos por la doctrina. En relacin con tales efectos, resulta fundamental destacar uno en particular que, en estrictez, no es forzoso, dado que no siempre tiene lugar, pero que resulta de trascendencia importancia de cara al asunto que aqu se discute: el denominado efecto espejo o efecto reflejo que puede verificarse entre los diversos acuerdos que integran la respectiva red contractual establecida. Se trata, en general, de un efecto igualmente identificado por la jurisprudencia norteamericana, en virtud del cual se entiende que, en ciertos casos de coligamento contractual, en los que la dependencia inter-negocial resulta ostensible y estructural, las vicisitudes o hechos que afectan a uno de los acuerdos, repercuten, en forma idntica o simtrica, en el otro47.
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 25 de septiembre de 2007.

Cuando se alude al vnculo o la unin funcional, se hace referencia a aquellos casos en los que el contrato influyente no opera slo sobre el nacimiento del contrato influido, sino que acta y opera sobre el desarrollo de a relacin misma que nace del contrato influido (, Mara del Pilar Baeza Campos. La subcontratacin. Op.Cit., p.35).
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La Dra. Giorgina lvarez sostiene que el nexo o vnculo hace de los grupos una categora intermedia entre una mera pluralidad indistinta e indiferente de negocios jurdicos, y la hiptesis de contrato o negocio jurdico nico, aunque complejo. Sin embargo, internamente, el nexo se caracteriza por lo limitado de su vis atractiva; por lo limitado de su poder de fusin, pues los contratos, aunque admiten y requieren una interpretacin conjunta y global, no comprometen su autonoma. Generalmente, cuando se estudian los grupos de contratos, se insiste en que en el mbito de la agrupacin, los contratos, aunque enlazados, no pierden autonoma. Matiza Messineo que lo que conservan los contratos es su individualidad, pero que s pierden algo de autonoma, o que, a consecuencia del nexo, de algn modo la comprometen entre s (Los grupos de contratos en el crdito de consumo. Op.Cit., pp.183 y ss.).
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As lo pone de presente Alan Schwartz, para quien el fenmeno de los contratos espejo o back to back, ms que a un tipo autnomo de contrato, se refiere a un efecto que se presenta en algunos casos de conexidad contractual, por virtud del cual, en hiptesis de inescindible dependencia entre contratos, la vinculacin es tan estructural que lo que sucede respecto de un acuerdo, irradia tambin al otro (Contract theory and theories of

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Puesto en otros trminos, el efecto espejo o de irradiacin se evidencia con ms claridad cuando lo que afecta a un acuerdo negocial, correlativamente afecta al otro u otros que integran la red, justamente por la pervivencia de vasos comunicantes. Al fin y al cabo, en ltimas, se toma en consideracin la incidencia -y el grado de la misma- de un acuerdo respecto del otro. Por ello es por lo que se alude a la propagacin de efectos y consecuencias en derecho, de suerte que si algo le sucede a uno de esos contratos, ello debe repercutir en el otro u otros que estn en dicha esfera o meridiano comunicacional 48. La anterior situacin se presenta, con mayor diafanidad, en los casos de dependencia unilateral, esto es, en aquellas hiptesis en las que existe un contrato principal y una serie de acuerdos filiales, originados en dicho contrato principal, identificado por algunos a un contrato padre. En estos casos, la doctrina ha coincidido en afirmar que la relacin de dependencia entre el principal y los filiales tiene una magnitud tal, que se puede afirmar, en trminos materiales, que el contrato principal funge de causa o motivacin de los contratos filiales, razn por la cual, lo que le pase a ese contrato principal, necesariamente debe repercutir en los dependientes o vinculados 49. Siguiendo a Alan Schwartz, en los casos de dependencia unilateral, la motivacin de los contratos filiales, en general, suele estar ntimamente relacionada con el principal, razn por la cual, como es natural, si algo sucede con ese principal, por regla, ello repercute en los dependientes 50. Esta tipologa de efectos, conviene tenerlo muy presente, ha sido reconocido en los casos en que se celebra un contrato para ejecutar una obra que ya haba sido previamente contratada con otro sujeto en la estructura del subcontrato, por va ejemplo-. En estos casos se entiende que existe una relacin de dependencia unilateral por virtud de la cual todos los contratos, tanto el principal -o padre-, como los filiales -o hijos-, al perseguir esencialmente la misma finalidad, estn en un grado de dependencia tal, que sta resulta inescindible, razn por la cual, si algo le llegare a suceder a ese contrato principal, orientador de todos los dems, ello irradiara en los dems contratos. Lo propio se predica del contenido contractual, propiamente dicho51.
contract regulation. Cambridge University Press. Cambridge. p.119). Idntica posicin es expuesta por los profesores John Cooke y David Oughton, para quienes el efecto reflejo se presentar en los casos en los que, atendiendo la causa supracontractual y la finalidad econmica subyacente a los acuerdos, se vea que stos integran una sola entidad funcional, de tal suerte que la vicisitud que afecta a uno, tambin afecta a los otros (The Common Law of Obligations. Butterworths. Londres. 2000. pp.19 y ss.).
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Sobre este particular, vid. el pasaje ya citado del profesor Mosset Iturraspe, a cuyo juicio la expansin es la consecuencia de participar los contratos conexos de una misma operacin jurdica, o de una misma causa, sea en el sentido subjetivo, de motivo determinante, u objetivo, de finalidad econmico-social (Contratos conexos. Grupos y redes de contratos. Op.Cit., p.53).
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Como lo explica el Dr. Gonzalo Figueroa Yez las razones que se dan para justificar desde la doctrina de la causa la extensin del principio de los efectos relativos de los contratos para abarcar el total del paquete de contratos conexos, se fundan en la concepcin de la causa psicolgica, subjetiva o causa-motivo. Cada contrato que integra el haz de contratos conexos, puede ser entendido como causa de los dems (se subraya). El efecto relativo de los contratos conexos. Op.Cit., p.327).
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, Alan SCWARTZ. Contract theory and theories of contract regulation. Op.Cit., p.123. Cfr Suprema Corte de los Estados Unidos. Sentencia del 29 de abril de 1999. p.32.
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Este efecto es descrito por los profesores Richard Speidel y Ian Ayres como la consecuencia por virtud de la cual, lo que suceda respecto de un contrato, suceder frente a los dems (I); lo que se pueda hacer frente a uno, en principio, debe permitirse frente a los dems (II); y lo que no pueda hacerse frente a uno, tampoco frente a los dems (III). Todo lo anterior, claro est, sin que se pueda validar como frmula general, en la medida en que siempre ser necesario considerar el caso concreto. As, se debe estudiar la incidencia de cada contingencia en la unidad que integran los diversos contratos para ver si, a la luz de la naturaleza de las cosas, debe irradiarse a los dems Studies in Contract Law. Op.Cit., pp.94 y ss, se subraya.

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Este es, de modo general, el tratamiento asignado a los contratos conexos, vinculados o coligados, y a la relacin refleja o espejo, como tambin se le conoce, en particular en la dogmtica jurdica, ora nacional e internacional.

CAPTULO III La abusividad contractual desarrollo jurisprudencial


Descripcin general: Las estipulaciones abusivas y el abuso de la posicin contractual, son dos de los temas ms vigentes en los litigios contractuales contemporneos. A partir de la difusin de doctrinas como el abuso del derecho y su expresa consagracin legislativa, la jurisprudencia ha sido cada vez activa en la delimitacin de los criterios y de los casos en que debe entenderse configurada la abusividad contractual. Asimismo, los litigantes, por su parte, recurren cada vez ms a esta figura para procurar enervar los efectos obligacionales de los negocios jurdicos, particularmente en las hiptesis de contratacin adhesiva o masiva. De ah la importancia que esta temtica ha ganado en la esfera del Derecho y que se hace an ms patente con el nuevo Estatuto del Consumidor, que tambin dedic varias normas para este efecto. Por eso es por lo que en este captulo se esbozarn las principales reglas jurisprudenciales en materia de abusividad contractual y, adicionalmente, se expondrn las disposiciones que, en esta materia, trajo consigo la Ley 1480 de 2011, de suyo muy importantes.

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Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas: a. Cules son las reglas y la evolucin jurisprudencial de la calificacin de la abusividad contractual? b. Qu reglas fuero incoporadas por la Ley 1480 de 2011, sobre la abusividad contractual? Palabras clave: Abusividad Abuso de la posicin contractual Estipulaciones abusivas

Alrededor de las clusulas abusivas o vejatorias, la Corte ha tenido oportunidad de ocuparse de ellas recientemente, haciendo eco de la doctrina mayoritaria nacional e internacional, al poner de presente que ellas se caracterizan, primordialmente, porque su negociacin no es individual; lesionan los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -en su vertiente objetiva-, y generan un desequilibrio significativo en punto tocante con los derechos y las obligaciones que las partes contraen. Por consiguiente, de cara a una estipulacin abusiva, no interesa precisar -liminarmente- si ella es obscura, imprecisa o ambigua, pues basta que rena una de tales caractersticas, para que el juez se abstenga de hacerle producir efectos o, si fuere el caso, la interprete a favor del deudor, en el entendido, claro est, que haya sido el acreedor quien la redact, o sea que la predispuso. En torno a ellas, en lo m esencial, ha dicho la Corte que, en la formacin de un contrato y, especficamente, en la determinacin de las clusulas llamadas a regular la relacin as creada, pueden darse conductas abusivas, ejemplo prototpico de las cuales lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociacin por parte de quien, encontrndose de hecho o por derecho en una posicin dominante en el trfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha sealado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecucin o cumplimiento de este ltimo le compete el control de dichas condiciones, configurndose en este mbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posicin de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por accin o por omisin, con detrimento del equilibrio econmico de la contratacin.52 A partir de esta concepcin jurdica, advirti la Corte en un caso nuevamente relacionado con el contrato de seguro, aun cuando circunscrito al examen del abuso en el campo especfico de las llamadas clusulas abusivas, que la calificacin de abusiva, leonina o vejatoria -entre otras denominaciones ms enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosin de la justicia contractual- de una clusula que, como la aqu colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una manera especfica -o tarifaria-, limitando por esta va indebidamente los diversos medios de prueba a su disposicin, en contra de la preceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en lnea de principio, debe existir en todo contrato, en la medida en que agrava -sin contrapartida- las condiciones en que aquellos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligacin de pagar el siniestro, concretamente como
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Gaceta Judicial CCXXXI, pg., 746, Magistrado Ponente, Dr Carlos Esteban Jaramillo. S.

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corolario de la acreditacin de la ocurrencia o materializacin del riesgo asegurado (onus probandi).53 Destcase pues la importancia que le da la Corte a la buena fe lealtad, probidad o correccin (buena fe objetiva), y al equilibrio econmico del contrato, como criterios de interpretacin de estipulaciones que, segn el caso, puedan ser tildadas de abusivas, sin que, en la hora actual, condicione la tarea interpretativa a la existencia de una inequvoca ambigedad. La clusula predispuesta, as concebida, puede ser lo suficientemente clara en su texto, ms no por ello debe hacer imperio entre las partes, si, en s misma considerada, lesiona la justicia interna del contrato y resquebraja el diamantino postulado de la buena fe, de tanta vala al momento de interpretar un negocio jurdico, como se evidenci anteriormente. El planteamiento integral de la Corte en lo que a las clusulas abusivas se refiere, anticipado en lo toral en lneas anteriores, es del siguiente tenor: Cumple anotar que tratndose de negocios jurdicos concluidos y desarrollados a travs de la adhesin a condiciones generales de contratacin, como por regla- sucede con el de seguro, la legislacin comparada y la doctrina universal, de tiempo atrs, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para excluir aquellas clusulas que sirven para proporcionar ventajas egostas a costa del contratante individual (Lukes)54. Con tal propsito, por va de ejemplo, se promulgaron normas por la Comunidad Europea (Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores), que tambin se encuentran incorporadas, a nivel interno, en los derechos alemn (ley de 9 de dic/76), luxemburgus (ley 25/83), italiano (art. 1469 bis y ss. C.C.), francs (ley 95/96), espaol (ley 7/98) y, en similar sentido -adems-, en las legislaciones brasilea (art. 51 CDC), paraguaya (art. 691 C.C.), argentina (art. 37 Ley 24.240 y el Decreto 1798/94), e igualmente en la colombiana, circunscrita sta a los contratos de prestacin de un servicio pblico (art. 133 ley 142/94), legislaciones en las cuales, de ordinario, se advierten como caractersticas arquetpicas de las clusulas abusivas primordialmente-: a) que su negociacin no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes55. En este sentido, la calificacin de abusiva, leonina o vejatoria -entre otras denominaciones ms enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosin de la justicia contractual- de una clusula
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Sentencia de 2 de febrero de 2001, Exp.: 5670. Magistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo J.

De igual modo, en Sentencia del 30 de septiembre de 2002, la Corte Suprema, retomando el tema de la abusividad contractual, acerca de la figura de la garanta o promesa a cargo del asegurado de hacer o no determinada cosa en favor del asegurador (art.1061 del C. de Co.), precis que el asegurador al redactar o concebir los trminos de la estipulacin de garanta a la que posteriormente adhiere el tomador, debe obrar con sumo cuidado y prudencia, con el fin de que su alcance y contenido, en manera alguna, lesione el acerado postulado de la lealtad contractual (corretteza) o genere un desarreglo significativo en torno a los derechos y obligaciones que surgen para las partes en virtud de la celebracin del contrato, porque en tales eventos, como se anticip, la clusula contentiva de dicha promesa podra tornarse abusiva, en contrava del postulado de la buena fe objetiva- y, claro est, del ordenamiento jurdico, y de la jurisprudencia que, con ahnco, propenden por su destierro, por entenderla contraria -en su genuino sentido. Y, de paso, transgresora de caros derechos, dignos de tutela, en sede judicial (Exp. 4799. Magistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo J.).
54

Citado por Federico de Castro y Bravo. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes. Civitas. Madrid. 1985, Pg. 56.
55

Cfme: Adela Serra Rodriguez. Clusulas abusivas en la contratacin. Aranzadi. 1996. Pgs. 35 y ss., Atilio Anbal Alterini. Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas. Civitas. 1996. Pg. 89 y Vincenzo Roppo. La Nuova Disciplina Delle Clausole Abusive Nei Contratti Fra Imprese e Consumatori, en Clausole Abusive Nei e Assicurazione, Giuffr, Miln, 1994.

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que, como la aqu colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una manera especfica -o tarifaria-, limitando por esta va indebidamente los diversos medios de prueba a su disposicin, en contra de la preceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en lnea de principio, debe existir en todo contrato, en la medida en que agrava -sin contrapartida- las condiciones en que aquellos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligacin de pagar el siniestro, concretamente como corolario de la acreditacin de la ocurrencia o materializacin del riesgo asegurado (onus probandi). Dicha exigencia restrictiva, in concreto, provoca una inequitativa y de paso inconsulta dilacin en el cumplimiento del deber de prestacin a cargo del asegurador, desnaturalizando as la inocultable teleologa bienhechora reconocida universalmente al contrato de seguro, pues si de este negocio jurdico emana la obligacin condicional de la entidad aseguradora (nral. 4 art. 1045, en concordancia con el art. 1054 del C. Co., en lo pertinente), ocurrido el siniestro, en virtud de la realizacin del referido riesgo asegurado (arts. 1054 y 1072 ib.), surge in actus- la obligacin a cargo de sta de satisfacer la prestacin asegurada (art. 1080 ib.). Lo abusivo -o desptico- de este tipo de clusulas que pueden estar presentes en cualquier contrato y no slo en los de adhesin o negocios tipo-, se acenta an ms si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (art. 1047 C. de Co.), esto es, en aquellas disposiciones de naturaleza volitiva y por tanto negocial- a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio por regla general- para su negociacin individual. De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente un esquema vlido -y hoy muy socorrido- de configuracin del negocio jurdico, en el que no obstante que el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio, en cualquier caso, no puede discutirse que existe voluntad contractual, o que ese acto no revista el carcter de contrato56, sino que tambin abusa de su derecho y de su especfica posicin, de ordinario dominante o prevalente, en franca contrava de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 nral. 1 y 333 inc. 4 C. Pol. y dems disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potsimo axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador -consumidor, lato sensu- deposita en un profesional de la actividad comercial, al que acude para trasladarle -figuradamente- un riesgo por el que ha de pagarle una prima (art. 1037 C. de Co.), en la seguridad de que si el suceso incierto configurativo del riesgo asegurado se materializa, esto es, cuando ste muda su condicin ontolgica (in potencia a in actus), el asegurador asumir las consecuencias econmicas o patrimoniales desfavorables que de l deriven, pues esta es su expectativa objetivamente razonable, como lo ensean determinados autores, la que precisamente sirvi de bculo para contratar el seguro. De ah que la doctrina especializada haya calificado como abusiva -y de indiscutida inclusin en las llamadas listas negras, contentivas de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatorias-, aquella clusula que favorece excesiva o desproporcionalmente la posicin contractual del predisponente y perjudica inequitativa y daosamente la del adherente, entre las cuales se encuentra La limitacin indebida de los medios de prueba o los pactos que modifiquen la distribucin de la carga de la prueba conforme al derecho aplicable57 (Se
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Luis Diez-Picazo y Ponce De Leon. Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas. Civitas. 1996. Pg. 30, y Georges Dereux. De la Nature Juridique des Contrats DAdhesion. Pars. R.T.D.C. Pars. Pg., 541. Cfme: Carlos Gustavo Vallespinos. El contrato por adhesin a condiciones generales. Buenos Aires. 1984. Pg. 312; Juan Carlos Rezzonico. Contratos con clusulas predispuestas. Astrea. Buenos Aires. 1987. Pgs. 348 y ss y Juan M. Farina. Contratos Comerciales Modernos. Astrea. Buenos Aires. 1999. Pg. 128.
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Rubn S. Stiglitz. Clusulas abusivas en el contrato de seguro. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Pg. 69, y en El

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subraya), restriccin objetiva que en el caso sometido a escrutinio de la Sala, se acord en la clusula 13 de las condiciones generales del seguro de cumplimiento tomado por la sociedad demandada, al estipularse como nica manera de probar el siniestro, la copia autntica de la sentencia o del laudo arbitral ejecutoriado, que declare el incumplimiento del afianzado (fl. 149, cdno. 1), lo que significa, lisa y llanamente, que a travs de esa aludida y cuestionada- clusula, se modific un precepto de carcter imperativo, en perjuicio del asegurado-beneficiario, lo cual tampoco resulta de recibo en el ordenamiento colombiano, no solo desde el punto de vista legal, como ha quedado expuesto, sino tambin desde una perspectiva constitucional, si se tiene en cuenta que es deber de toda persona no abusar de sus derechos (nral.1 inc. 2 art. 95 C. Pol.); que el Estado debe evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional (inc. 4 art. 333 ib.), e igualmente velar por los derechos de los consumidores (art. 78 ib.). Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseadas y al mismo tiempo en el artculo 830 del Cdigo de Comercio, que en la formacin de un contrato y, especficamente, en la determinacin de las clusulas llamadas a regular la relacin as creada, pueden darse conductas abusivas, ejemplo prototpico de las cuales lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociacin por parte de quien, encontrndose de hecho o por derecho en una posicin dominante en el trfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha sealado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecucin o cumplimiento de este ltimo le compete el control de dichas condiciones, configurndose en este mbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posicin de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por accin o por omisin, con detrimento del equilibrio econmico de la contratacin (CCXXXI, pg., 746). (Hasta aqu el pronunciamiento de la Corte Suprema, Sentencia de 2 de febrero de 2001, Exp..: 5670. Magistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo J). Ahora bien, desde la perspectiva de la Ley 1480 de 2011, explicada ya, de modo general, en un captulo precedente, es importante advertir que tambin se incorporan una serie de previsiones concretas en relacin con la denominada abusividad contractual. En particular, esta normativa resulta de avanzada, como quiera que, de una parte, desarrolla los criterios a partir de los cuales se puede determinar si una clusula en particular es o no abusiva y, de la otra, implementa una lista negra de clusulas o estipulaciones que, prima facie, son abusivas. As, el artculo 42, dispone que son clusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, sern relevantes todas las condiciones particulares de la transaccin particular que se analiza. Los productores y proveedores no podrn incluir clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas sern ineficaces de pleno derecho. Frente a este precepto, es de resaltar que: a. No existe plena claridad sobre los casos en que debe entenderse que una determinada estipulacin es abusiva58. El criterio fundamental de la norma, pareciera ser el
contrato de seguro como contrato por adhesin. Clusulas abusivas. Control, en Memorias del Primer Foro de Derecho de Seguros. Ed.Max Limonad, Sao Paulo, 2000, pgs. 99 a 124; y Luis Diez-Picazo y Ponce De Leon. Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas. Civitas. 1996. Pg. 43. Cfme: Jrme Kullmann. Clauses abusives et contrat dassurance, en Revu Gnrale du Droit des Assurances. Pars. 1996. Pg. 27 y Claudio Russo. Lincidenza della disciplina delle c.d.clausole abusive sui contratti assicurativi stipulati con i consumatori. Assicurazioni. 1998. Jul-Dic. Pgs. 261 y 262. 58 Si bien se presenta la confusin que ser objeto de anlisis en el presente texto, debe advertirse de antemano que lo que s resulta claro es que la abusividad de una estipulacin no se condiciona al hecho de que sta sea una clusula predispuesta o de adhesin (Giraldo Lpez, Alejandro, Caycedo, Carlos y Madrin, Ramn. Comentarios al

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desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor. Sin embargo, la norma emplea posteriormente una conjuncin disyuntiva (y) que sugiere que indicar otro tipo de estipulacin abusiva, cimentada en un criterio diferente, pero lo que hace es preceptuar que en las mismas condiciones, sern abusivas las estipulaciones que afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos . Ello conduce entonces a concluir que este segundo evento requiere, en cualquier caso, que se genere tambin el desequilibrio injustificado para el consumidor, por lo que se trata de una hiptesis que nada le agrega a la norma: si en ambos casos se requiere el desequilibrio, bastaba con que la noma consagra el primer caso, para que se entendiera cobijada tambin la segunda hiptesis. Puesto en otros trminos, si se califican como abusivas las clusulas que conducen al consabido desequilibrio, naturalmente lo sern tambin las que, adems del desequilibrio, afectan el ejercicio de los derechos del consumidor, de tal manera que la segunda mencin que hace la norma, era innecesaria. Diferente sera que el precepto quisiera indicar que, adems de las que generan desequilibrio, sern abusivas las clasulas que afectan el ejercicio de los derechos del usuario o consumidor. En ese caso, se incurri en un gran equvoco al incluir la expresin en las mismas condiciones. b. Resulta muy conveniente que, para efectos del establecimiento de la abusividad, se haya dispuesto que se deben analizar todas las condiciones particulares de la transaccin objeto de examen. Ello supone que al juzgador le est vedado pretermitir aspectos de dicha operacin y, en consecuencia, inferir la abusividad de un examen fragmentario o descontextualizado del negocio jurdico. En la prctica, esto seguramente conducir a estudios ms detallados y a decisiones que se acompasen mejor con la totalidad del esquema negocial: la consideraciones de elementos extratextuales, de la conducta de las partes contratantes, de la asimetra y las condiciones de la relacin, entre otros varios aspectos ms, seguramente ser decisiva al momento de decidir una controversia en este escenario. Asimismo, la mayor cercana del pronunciamiento judicial a las caractersticas reales del negocio, ser una ventaja a explotar en esta temtica. c. En fin, en lo que se refiere a la sancin de la abusividad, este es otro aspecto en el que nuevamente el Estatuto resulta enftico: se sanciona con la ineficacia de pleno derecho, de tal suerte que, en teora, ni siquiera sera necesario iniciar un proceso judicial tendiente a su declaracin. Con todo, como ha venido sucediendo con otras figuras parecidas (como la inexistencia o la ineficacia liminar del Cdigo de Comercio), es de esperar que, en cualquier caso, los sujetos contractuales se vean en la necesidad de iniciar un proceso tendiente a resolver las dudas respecto del carcter realmente abusivo de una determinada estipulacin. Sin embargo, ello no obsta para destarcar la acertada severidad de la norma en esta materia. Por su parte, el artculo 43 tipifica, prima facie, algunas estipulaciones, como abusivas. A semejanza de lo que ocurre en otras latitudes, se incorpora as una lista negra de estipulaciones que, para el legislador, resultan, perse, constitutivas de abusividad contractual. Sin perjuicio de los inmensos debates que algunas de ellas suscitan como la que tiene que ver con la clusula compromisoria-, es importante destacar que el precepto en cita dispone que: Son ineficaces de pleno derecho las clusulas que: 1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden;
Nuevo Estatuto del Consumidor. Op.Cit., p.114).

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2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden; 3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; 4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor; 5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado; 6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones; 7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecucin del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo; 8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero; 9. Presuman cualquier manifestacin de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo; 10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. 11. Para la terminacin del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebracin del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan; 12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral. 13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantas a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles. 14. Clusulas de renovacin automtica que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminacin anticipada, a excepcin de lo contemplado en el artculo 41 de la presente ley. En fin, con sentido lgico, el Estatuto del Consumidor incorpora tambin la denominada divisibilidad del contrato, por virtud de la cual se entiende que la nulidad o ineficacia de una clusula contractual, no afecta la totalidad del negocio jurdico, siempre que dicha clusula o clusulas no sea de aquellas sin las cuales el contrato no pueda subsistir. De este modo, la Ley 1480 toma explcito partido por el consabido principio de preservacin o conservacin del contrato, en virtud del cual, en la medida en que ello sea posible, se debe propugnar por la subsistencia del acuerdo negocial. Estas son, en apretada sntesis, las reglas que trajo consigo la Ley 1480 de 2011.
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CAPTULO IV Tipicidad contractual -contratos tpicos, atpicos, nominados e innominados y su desarrollo jurisprudencialDescripcin general: Despus de analizar varias de las modalidades contemporneas de la contratacin civil y mercantil, as como la cuestin relativa a la abusividad contractual, en este captulo cuarto se analiza otro de los aspectos ms importantes en relacin con los contratos civiles y comerciales: se trata del fenmeno de la tipicidad contractual. La agilidad del comercio, descrita ya en captulos precedentes, supone tambin el surgimiento cotidiano de nuevas estructuras contractuales que no tienen una regulacin sistemtica y omnicomprensiva en la Ley. Tales contratos, conocidos bajo el rtulo de atpicos, han suscitado varias discusiones en relacin con su identificacin y con el rgimen jurdico que les resulta aplicable. Habida cuenta de ello, en el presente captulo el lector encontrar reflexiones en punto tocante con estos aspectos, tanto desde el punto de vista terico, como desde la perspectiva pragmtica. Adems, en aras de contribuir a la resolucin de los interrogantes judiciales que, a diario, afloran en esta temtica, se presenta el denominado test de atipicidad contractual, acuado en un reciente laudo arbitral y que, por lo dems, puede ser muy ilustrativo en tratndose de litigios
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relacionados con este punto. Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas: a. En qu consiste el fenmeno de la tipicidad y la atipicidad contractual? b. Cmo opera el juicio de adecuacin tpica en relacin con los contratos civiles y comerciales? c. Cmo se puede identificar un contrato atpico en el Derecho colombiano? d. Qu tratamiento debe drsele a los contratos atpicos? Palabras clave: Tipicidad contractual Tipo contractual Adecuacin tpica Test de tipicidad contractual Contrato tpico Contrato atpico Tipicidad de primero orden o primer grado Tipicidad de segundo orden o segundo grado ndices o indicadores de tipo

Otro de los asuntos que, en la esfera de las manifestaciones de la contratacin contempornea vale la pena considerar, tiene que ver con las relaciones existentes entre la hermenutica y la tipicidad contractual. Bien es sabido que, en la actualidad, la determinacin de los tipos de contratos de acuerdo con el criterio de contratos tpicos y atpicos-, se halla inescindiblemente ligada a la interpretacin y la calificacin del acuerdo negocial. En efecto, slo a travs de un ejercicio de minuciosa auscultacin del negocio jurdico, se puede elucidar si corresponde a uno de aquellos que la Ley se ha ocupado de regular, o si, por el contrario, es una genuina creacin de la autonoma de la voluntad contractual que, en puridad, no cuenta con una regulacin legal, ubicndose as en la esfera de los denominados contratos atpicos. Surge as una ostensible hermandad entre la interpretacin, la calificacin y la tipicidad contractual. Todas estas instituciones integran un indisoluble cuerpo funcional a travs del cual se devela el contenido de los contratos y la regulacin que, a cada uno, le resulta aplicable. Ello resulta an ms importante en un escenario en el que, como en el de los contratos, cada acuerdo tiene colores y aromas diferentes, cada uno dueo de un universo negocial singular. En este contexto, la triloga entre tipicidad, interpretacin y calificacin del contractus, resulta estructural, en la medida en que permite identificar, como en el vino, los distintos aromas y colores ofrecidos por la gama cromtica del acuerdo. Pues bien, dada la importancia de este tema, a continuacin reproducimos, in extenso y con autorizacin de los rbitros respectivos, las reflexiones que, sobre el particular, se expusieron en el laudo arbitral que dirimi la controversia entre La Distribuidora y Cia. Ltda. y Bavaria S.A, proferido el 4 de abril de 2011 y en el que intervinieron como rbitros, el doctor Juan Pablo Crdenas Meja Presidente del Tribunal-, el doctor Jos Armando Bonivento Jimnez y quien
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escribe este texto, Carlos Ignacio Jaramillo J. El citado laudo resulta trascendente, entre otras razones, por las reflexiones que hace en lo tocante con el alcance del principio de la autonoma de la voluntad privada en el derecho colombiano (I), las nociones de tipo y tipicidad contractual (II), las generalidades que expone en materia de contratos tpicos y atpicos (III) y el novedoso juicio o test de adecuacin tpica, a travs del cual desarrolla una metodologa para determinar si un contrato es tpico en primer orden y, de ser as, a qu tipo, in concreto, corresponde, por medio de los denominados indicadores de tipo (IV). A continuacin se transcribe entonces el aparte pertinente. 5.1 Autonoma privada y autonoma contractual. Aproximacin a los contratos tpicos y atpicos Como es sabido, desde hace un apreciable nmero de centurias, a los particulares se les ha reconocido por el ordenamiento jurdico la legtima posibilidad de regular sus intereses individuales, mediante la realizacin de una serie de actos y operaciones que, en sentido amplio, pueden englobarse en la denominacin de negocios jurdicos, lato sensu. Tal posibilidad, por constituirse en un tpico poder de actuacin personal, de ordinario con irradiacin social, segn el caso, se denomina autonoma de la voluntad privada, y ms tcnicamente an, autonoma privada, entendida como el ejercicio de la potestad de autorregular determinados intereses radicados en cabeza de los particulares o del mismo Estado. De all que El negocio jurdico en cuanto constituye uno de los medios para la autorregulacin de los propios intereses, en cuanto es medio de actuacin del dominio de la voluntad en la esfera jurdica propia del sujeto, es el instrumento ms calificado de la autonoma privada, conforme lo puntualiza con claridad el profesor de la Universidad de Npoles, Luigi Carriota Ferrara. 59 Dicha potestas, en sede contractual, proyectada en la libertad de contratar y en la libertad de contratacin, se encamina a la solidaria satisfaccin de los intereses en comento, de lo que se desprende que el contrato, como negocio jurdico que es (modalidad particular), se erige en aquilatado instrumento al alcance de los asociados, cuyo propsito capital estriba en la lcita realizacin de operaciones, a menudo de contenido y alcance econmico, sobre todo en la esfera mercantil. Al fin y al cabo, segn lo recuerda el doctrinante Rubn Stiglitz, Como todo concepto jurdico, el contrato no es factible de ser comprendido en su esencia misma (.) con abstraccin de la realidad socioeconmica externa, donde confluyen intereses comunes o en conflicto, relaciones y situaciones convergentes o divergentes. Es tal la autonoma que existe entre la realidad externa al contrato que ste, tcnicamente, slo asume carcter instrumental ya que es un medio que traduce, a travs de una declaracin comn de las partes, la autorregulacin de sus intereses. De all que la sustancia del contrato, los intereses que constituyen la materia de que trata, se enuncie como una operacin econmica. 60 As las cosas, es difano que los miembros de la colectividad, en consonancia con lo ya descrito y con pleno respaldo de caros principios y axiomas de ndole constitucional y legal, de
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- Luigi Carriota Ferrara. El negocio jurdico, Aguilar, Madrid, 1956, p. p. 43 y 44. En concordancia con la fuerza y dinmica que caracteriza a la autonoma en mencin, el profesor Luigi Ferri, en su conocida obra sobre la materia, anot con precisin que los negocios jurdicos, como manifestacin de autonoma privada, son siempre actos de ejercicios de un poder: tanto los negocios que contienen actos de disposicin de derechos patrimoniales como los que determinan el nacimiento de meros efectos obligatorios. La autonoma privada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,1.968, p. 44., lectura esta que, en su esencia, se ha mantenido inalterada. Vid. Giuseppe Grisi. Lautonomia privata. Giuffr Editor, Milano, 1999, p. 9 y s.s y Mauro Grondona, quien memora que hoy se le confiere a la referida autonoma privada una apreciacin favorable renovada. La comn intencin de las partes y el principio de la buena fe en la interpretacin del contrato, en Estudios sobre el contrato en general -por los sesenta aos del Cdigo Civil Italiano-, Ara Editores, Lima, 2003, p.707.
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-Rubn Stiglitz. Contratos civiles y comerciales, T.I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 15.

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antiguo estn autorizados para celebrar los contratos que, acordes con sus especficas necesidades, motivaciones e intereses, consideren pertinente, siempre y cuando, claro est, no se vulneren infranqueables lmites establecidos por el ordenamiento, v.gr: la ley imperativa, las costumbres, el orden pblico, etc. No obstante lo anterior, es meridianamente claro que las partes contratantes, en desarrollo de la referida autonoma privada, no son los artfices del contenido y estructura de todos y cada uno de los contratos del cosmos negocial, habida cuenta que un apreciable nmero de ellos, con antelacin, han sido nominados y tambin habitualmente regulados por el legislador, con mayor o menor exhaustividad, conforme a las circunstancias, de suerte que, no en pocos supuestos, ellas suelen acomodarse a las arquitecturas de origen normativo preexistentes, que no son una nmina cerrada ( numerus clausus) que, de raz, impida la floracin de otras modalidades negociales. Por ello, cuando sea menester recurrir a otra morfologa contractual, en guarda de autorregular sus intereses lcitos, bien podrn hacerlo, por regla general, en atencin a ese poder jurdico a ellas reconocido de antemano, capaz de crear -o recrearnuevos tipos contractuales, por fuera del haz legislativo reinante, predicable de hiptesis de sistemtica y habitual celebracin en la praxis (numerus apertus). Expresado de otro modo, los particulares, en abstracto, tienen dos posibilidades, inicialmente vlidas: la primera, ceirse a los moldes preestablecidos por la codificacin o legislacin pertinente, en cuyo caso la calificacin del contrato, a posteriori, se har teniendo en cuenta, hasta donde las circunstancias lo permitan, la intencin de los contratantes (art. 1618, C.C), en funcin de los elementos y rasgos definitorios de su acuerdo volitivo, contrastados con los que ab initio, ministerio legis, estereotipan el negocio respectivo, ms all del nomen que ellos le hayan conferido, como se pondr de presente de nuevo. Y la segunda, extrapolando el conjunto de modalidades materia de disciplina normativa, proceder a enriquecerlas a travs de la factura de otros contratos que, en su momento, no fueron objeto de regulacin legislativa, ora por omisin, ora por entender, acertadamente, que el rol de la ley no es ocuparse de todo, sino de lo ms relevante, obviamente para el instante en que se regula. En la primera de las referidas posibilidades, stricto sensu, se aludir a contratos tpicos, y en la segunda, a contratos atpicos, unos y otros, en lo suyo, corolario de la disposicin vertida en el Derecho colombiano en el artculo 1602 del Cdigo Civil, en el artculo 4 del Cdigo de Comercio y en el artculo 864 de la misma codificacin, en lo aplicable, y de paso reconocida expresamente en la legislacin comparada. Prueba elocuente de ello, ciertamente, es el artculo 1322 del Cdigo Civil Italiano de 1942, que expresamente reza: Autonoma contractual. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los lmites impuestos por la ley y por las normas corporativas. Las partes pueden tambin concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela segn el ordenamiento jurdico. Por su parte, el artculo 405 del Cdigo Civil portugus de 1967 estatuye que, Dentro de los lmites de la ley, las partes tienen la facultad de fijar libremente el contenido de los contratos, celebrar contratos diferentes de los previstos en este Cdigo, o incluir en stos las clusulas que deseen. Y finalmente, slo para referirnos a un elenco de ellos, el moderno Cdigo Civil de Brasil de 2002, en su artculo 425, establece que Es lcito que las partes estipulen contratos atpicos, observando las normas generales fijadas en este cdigo 61.
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- En los albores del proceso de la codificacin del Derecho privado, el propio Cdigo Civil francs, en su artculo 1107, se ocup de esta fenomenologa, en los siguientes trminos: Los contratos, sea que ellos tengan una denominacin propia, sea que ellos no la tengan, se sometern a las reglas generales que son objeto del presente ttulo (De los contratos o de las obligaciones convencionales en general, Ttulo III. El mismo Don Andrs Bello, en sus proyectos de 1842 y 1853 del Cdigo Civil chileno, sintonizados con la codificacin gala, expresamente aludi a esta categorizacin. Es as como el artculo 1623, del ltimo de ellos, dispuso que Todos los contratos, tanto los que se conocen con denominaciones particulares, como los que carecen

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Del mismo modo, en el campo de la principialstica internacional, el proyecto del Cdigo Europeo de Contratos (proyecto Gandolfi), igualmente se hace referencia a la temtica en cita. Sus artculos 2 y 3, en lo pertinente, son elocuentes, por cuanto disponen que: Art 2. 1. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los lmites impuestos por las normas imperativas, las buenas costumbres y el orden pblico, tal como se establece en este Cdigo, en el Derecho comunitario o en las leyes nacionales de los Estados miembros de la Unin Europea, con tal que las partes no persigan con ello nicamente perjudicar a terceros. 2. Dentro de los lmites del apartado anterior, las partes pueden celebrar contratos no regulados en este Cdigo, y, en particular, mediante la combinacin de diferentes tipos legales, y la unin de varios actos . Art. 3. 1. Los contratos, tengan o no una denominacin propia en este Cdigo, quedan sometidos a las reglas generales objeto del presente libro. 2. Las reglas relativas a los contratos que tienen denominacin propia en el presente Cdigo se aplican por analoga a los contratos que no la tienen. A su turno, en forma ms sinttica, el artculo1.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales (UNIDROIT), prescribe que, Las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido.62 En suma, la libertad de configuracin del contenido y proyeccin del negocio jurdico, en s mismas, no se agotan en los tipos desarrollados previamente por el legislador, por cuanto los extremos de la relacin contractual estn habilitados para amplificar el espectro negocial y, por ende, para celebrar nuevos contratos, as no estn avalados por las normas regulatorias bsicas de carcter especial, expresa o tcitamente (normativizacin), posibilidad, sea anotado de paso, que est en plena concordancia con las limitaciones consustanciales a toda legislacin, por moderna y frtil que sea, la que con el decurso de los aos, a la postre, se tornara insuficiente para ocuparse de la totalidad de supuestos contractuales, sin perjuicio, adicionalmente, que esa no es su prstina misin. De lo contrario, el oficio de legislar cambiara inopinada e inconsultamente de rumbo, con serias secuelas. Cun reveladora es entonces la descripcin que sobre este particular, en concreto acerca de la natural insuficiencia legislativa realiza el profesor Hctor Masnatta, de acuerdo con la cual El progreso febril de la vida y la evolucin econmica transforman las realidades de la prctica y conmueven las instituciones. Las nuevas necesidades, como dice Ascarelli, deben satisfacerse siquiera con los viejos institutos. La materia an incandescente, no abandona de golpe las viejas formas y las viejas disciplinas, pero siempre busca su plaza al sol, sea utilizando las antiguas estructuras, sea transformndolas en su finalidad, combinando sus elementos de modo original y ms: creando la nueva disciplina en el trfico cotidiano a la espera de que la codificacin se nivele con la vidala prctica va creando siempre nuevos tipos de contratos para satisfacer nuevos intereses. Con esto, se da una vigorosa prueba de la vitalidad del derecho. Las formas tradicionales se van viendo escoltadas por nuevas figuras, sin los pergaminos que da la sancin legislativa pero con el prestigio vital que confieren la preferencia de los interesados y
de nombre, estn sometidos a las reglas generales, que sern la materia de los siguientes ttulos. Tal disposicin, finalmente, no qued plasmada en el llamado proyecto definitivo, lo que sirve de explicacin para entender porque el Cdigo chileno y, de paso, el colombiano, hoy no cuentan con una norma anloga. Sin embargo, es de observar que en el campo del Derecho administrativo, especficamente en la esfera de la contratacin estatal colombiana, el artculo 32 de la conocida Ley 80 de 1993, consagr similar precepto, as: Son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los que a ttulo enunciativo se definen a continuacin. 62 - En el comentario realizado por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, UNIDROIT, al referido artculo 1.1, rotulado Libertad contractual, se seal que El principio de libertad de contratacin es de fundamental importancia en el comercio internacional. As como los comerciantes gozan del derecho de decidir libremente a quien ofrecer sus mercaderas o servicios y por quien quieren ser abastecidos, tambin tienen libertad para acordar los trminos de cada una de sus operaciones. Esta libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden econmico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competitividad.

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la utilidad resultante63. Adems, en armona con esta misma reflexin final, es consecuente entender que los particulares, inicialmente, tengan la idoneidad suficiente para el gobierno de sus relaciones jurdicas en aquellos casos en que el ordenamiento legal, por diversas razones, no lo hizo, lo cual no slo es enteramente razonable, sino conveniente. Al fin y al cabo, da tras da se ensancha el universo contractual, precisamente por las necesidades del trfico moderno, hecho ste que corrobora, una vez ms, la expansin in crescendo del contrato, como imprescindible categora jurdica de la civilidad, por manera que antes que una crisis, en puridad, se evidencia una indiscutida revitalizacin, tanto ms en tratndose de la convergencia de economas y sistemas globalizados, es decir intercomunicados. Sobre este particular, no se equivoc la Corte Suprema de Justicia, cuando expres que como la produccin, la comercializacin y distribucin, el consumo y la financiacin de las personas naturales y jurdicas, contina encontrando en el contrato la forma ms prctica y dinmica para su debida materializacin, los mencionados cambios registrados en el marco de la negociacin moderna, grosso modo ya referidos en precedencia, indiscutiblemente han tenido gran eco en esta materia y, por ello, en la hora de ahora, se torna imperativo abordar la temtica contractual con criterios y texturas- que se ajusten a esa tendencia innovadora que se aprecia en la esfera de los negocios, tanto en lo que hace a su formacin, como a su ejecucin, efectos, extincin e interpretacin. De all que en los tiempos que corren, la institucin del contrato, en s mismo considerada, trascendiendo su mal interpretada crisis, se muestra vigorosa y frrea, en prueba de su pertinencia y masiva utilizacin, sin perjuicio, naturalmente, de la entronizacin sostenida de una serie de figuras y metodologas especiales, orientadas a su empleo adecuado, justo y equilibrado (Sentencia del 27 de septiembre de 2007, Sala de Casacin Civil). Hay pues, a modo de compendio preliminar, un margen regulatorio realmente amplio en cabeza de los celebrantes de un negocio jurdico, en aras de recrear o crear el contenido y efectos, tal y como se observar luego, y definir su extensin o alcance funcional (elasticidad), muy especialmente en materias mercantiles, en donde la posibilidad de acudir a otros tipos ex contractu es nominalmente ilimitada, o por lo menos muy extendida 64, lo cual resulta plausible y coherente en un sistema jurdico en donde la tarea asignada al legislador y a los asociados se entrelaza con finalidades comunes: tejer el sustrato de los contratos, hijos de la regulacin legal, o convencional, respectivamente, por esta razn complementaria y vlida, a diferencia de lo que sucedi en las primeras etapas del Derecho romano, en general, en las que el conjunto contractual, esencialmente, era una especie de datio legis, como quiera que los odres estaban predeterminados, o precisados de antemano (esquema rgido o ms cerrado). Desde esta perspectiva, sin perjuicio de ulteriores puntualizaciones, se tiene establecido que la atmsfera contractual est integrada por los apellidados contratos tpicos y por los atpicos, clasificacin de ninguna manera intrascendente, anodina o terica, como tal ayuna de efectos
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- Hctor Masnatta. El contrato atpico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p.p.12 y 16. En sentido similar, el profesor Francesco Messineo expresa que el contrato atpico o el .contrato innominado es el ndice ms seguro de que la vida jurdica no se fosiliza en formas inmutables, sino que, por el contrario, est en perenne movimiento y en constante evolucin, tambin bajo el aspecto tcnico; pero ej., de la venta se ha desprendido el suministro.del mutuo, la apertura de crdito, el anticipo, el descuento, el reporto. A las formas tradicionales (y, en cierto sentido, arcaicas) de origen romanista, se van agregando figuras de contrato que son el resultado de la vida econmica moderna.cuanto ms rico es el desarrollo de la vida econmica, tanto ms crece el nmero de las nuevas figuras contractuales. Doctrina general del contrato, T.I. E.J.E.A, Buenos Aires, 1952, p. 381.
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Le asiste la razn al profesor Juan M. Farina, al indicar que El comercio evita ser encadenado en frmulas rgidas; la creatividad, que requiere imaginacin y audacia, es su caracterstica: de otro modo sucumbe.esta fue la nota caracterstica y la explicacin histrica del derecho comercial: los comerciantes han ido creando sus propio derecho sobre las base de las costumbres, cuando las frmulas del derecho clsico resultaron insuficientes para dar adecuada solucin a los nuevos problemas que el intenso trfico comercial fue originando. La iniciativa del hombre de empresa es constante y recurre a la formulaciones que luego requieren el paciente anlisis del hombre de derecho para determinar su naturaleza jurdica y los derechos, obligaciones y responsabilidades de las partes. Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 290.

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prcticos, fruto del fenmeno de la tipicidad y de la atipicidad, en general (constitucional, penal, contractual, etc.), esto es como realidad insoslayable social que, incluso, trasciende el mbito del Derecho. Claro pues que la categora del contrato, en particular su identificacin y contenido, entre otros aspectos ms, puede ser hechura del legislador o de las partes contratantes, segn sea el caso, al mismo tiempo que en el trfico contemporneo las necesidades e intereses de los asociados no son nicas, ni tampoco simtricas, es menester auscultar la mecnica con arreglo a la cual adquiere fisonoma propia y, en tal virtud, rasgos autonmicos, con independencia que, en ocasiones, dicho deslinde exija mayores y cuidadosos esfuerzos, dado que en el universus contractual campean notas comunes a unos y a otros, y no por ello, per se, se confunden o desdibujan, as compartan, en lo pertinente, una especie de ADN colegiado, lo que con alguna frecuencia sucede en tratndose de contratos que pertenecen a una misma familia (gnero negocial); es el caso, de los llamados contratos de distribucin, entre otros ejemplos ms, en los que cohabitan negocios tpicos y atpicos, hermanados, s, pero diferenciados, cada uno portando su carta de ciudadana, y produciendo sus efectos connaturales al tipo especfico. He ah, anticipadamente, la vala de la calificacin del acuerdo volitivo por parte del hermeneuta, a fin de poderlo encuadrar en la especie negocial pertinente, vale decir precisar su tipo, con todo lo que ello supone en diversos planos, uno de ellos el prestacional, hasta el punto que de esa operacin tcnico-intelectiva, de suyo capital, depender la aplicacin de especficos efectos en derecho, con prescindencia del nomen asignado por las partes, toda vez que es posible que un contrato virtualmente tpico, as catalogado por los extremos de la relacin negocial, se itera, no se torne tal, sino atpico, o uno tpico, supuestamente, termine considerndose atpico, todo como corolario de un proceso que debe surtirse para dicho efecto, en el sub lite, antes de proferirse el correspondiente laudo, obviamente con el cuidado que este laboro supone, como se anunci, en aras de hacer compatible lo querido realmente entre las partes, con lo normado por el legislador, segn sea el caso (correcta diseccin tipolgica). Dicho proceso, en general, puede enmarcarse en la interpretacin del contrato, en sentido muy lato, y ms especficamente, en su interpretacin, propiamente dicha y en su calificacin, e integracin, si resultare necesario (eslabones bsicos). Por eso, a ms de desentraar el contenido del contrato celebrado, de la comn intencin de sus celebrantes, es indispensable validar si lo querido por ellos, ciertamente, se anida en uno u otro tipo contractual, adquiriendo una importancia mayscula el juicio de adecuacin tpico, de concordancia o de coincidencia, procedimiento que supone tener muy claro el concepto, significado y alcances del llamado tipo y de la tipicidad contractuales, motivo por el que seguidamente nos ocuparemos de ellos, en forma esquemtica y sucinta, mxime cuando l ser el observado por este Tribunal, con la confesada finalidad de dirimir la controversia sometida a su conocimiento: 5.2 Configuracin de los contratos tpicos y atpicos No todos los contratos, por innmeras razones, pueden estar reconocidos y regulados por la ley, bien a travs de la codificacin, bien mediante leyes especiales. En principio, el legislador moderno se ocupa, in abstracto, de la categora del contrato, as como de los acuerdos que, in concreto, son de frecuente celebracin, muchos de ellos de insoslayable tradicin y raigambre, renunciando a desarrollar todo el universo contractual. Esta es pues una clara manifestacin de la poltica jurdica, en consonancia con la tcnica, igualmente jurdica; una y otra abogan por la racionalidad preceptiva, y por el correlativo reconocimiento de la autonoma privada, detonante de numerosos acuerdos que se individualizan en la praxis, provistos de fuerza, efectividad y legitimidad, en lnea de principio rector, contribuyendo de este modo a
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enriquecer el tejido negocial, no slo por intervencin directa de la ley, sino tambin de los particulares, consocios en este mismo propsito o empresa. En este orden de ideas, recta via, son dos las fuentes de las que emerge el referido tejido, todo sin perjuicio de su genuino origen volitivo: el ordenamiento legal, cuando se encarga de regular y nominar, motu proprio, un determinado contrato, y las propias partes, en ausencia de intervencin normativa, en cuyo caso podrn recurrir a arquitecturas reiteradas y reconocidas por los usos, el trfico cotidiano o la jurisprudencia (tipicidad social o tipicidad socio-jurisprudencial) o, incluso, a nuevas estructuras de moderada o ninguna usanza, aun cuando lo ordinario es que tengan algn eco en la prctica, gracias al amplio o dilatado radio de accin de la inventiva negocial, en su estado de mxima pureza, como ya se esboz. Desde esta perspectiva, sin perjuicio de retomar luego algunas de las ideas y propsitos ya expresados, cuando el tema a elucidar reside en el establecimiento del nomen contractus, esto es, cuando lo que se evala es si la legislacin atribuye o no una denominacin al acuerdo de voluntades, independientemente de su regulacin o disciplina, se suele entender que se le da cabida a la conocida distincin existente entre contratos nominados e innominados. Sern nominados, se dice, cuando la ley es la que directamente ha procedido a rotularlo con un nombre especfico, mientras que sern innominados, por su parte, aquellos que no han sido bautizados ex ante por el legislador. Por el contrario, cuando el laboro no gravita alrededor del nomen, sino de la regulacin del acuerdo y de su alcance (integral o suficiente), un sector de la doctrina y de la jurisprudencia aboga por otorgarle carta de ciudadana a la diferenciacin reinante entre contratos tpicos y contratos atpicos, en consideracin a si el acuerdo en cuestin se adecua o no a un tipo contractual preestablecido, esto es, a un tipo de que ha sido previamente regulado por la ley, stricto sensu, o a operaciones confeccionadas por la ley, en el parecer del profesor Louis Josserand, por oposicin a los que son objeto de apropiacin de las partes, en cierto modo a medida y de acuerdo con su voluntad particular 65. Por lo tanto, en desarrollo de la distincin en comentario, a juicio de un importante sector no es ni conveniente, ni tampoco procedente equiparar las indicadas categoras, aunque hay que reconocer que algunos doctrinantes, no obstante admitir que en estricto rigor la separacin dogmticamente es de recibo, optan por asignarles el mismo tratamiento, no siendo necesario, en la cotidianidad, realizar escisin alguna. De ah que terminen equiparando contratos innominados y contratos atpicos, o por lo menos tolerando la asimilacin, desde luego con excepciones, como se registr. 66 Ntese, empero, cmo en opinin de un sector autoral es menester distinguir entre el carcter nominado-innominado y tpico-atpico del negocio jurdico, como quiera que consideran que se trata de categoras jurdicas dismiles que observan realidades tambin diferentes; corolario de ello es que, ad exemplum, bien podra suceder que un contrato fuera nominado, pero al mismo tiempo atpico, o viceversa. La Corte Suprema de Justicia, expresamente, en sentencia del 27 de septiembre de 2007, manifest que el hecho de que una norma en particular, le asigne un distintivo especfico a un contrato, no implica que, por esa sola razn, el contrato se torne tpico. As, asever que la atipicidad no se desdibuja por el simple rtulo que una norma le haya dado a aquel (sea ella tributaria, financiera, contable, societaria, etc.), o por la mera alusin que se haga a algunas
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- Louis Josserand. Derecho civil, T. II. EJEA, Buenos Aires, 1950, p. 20.

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- En este sentido, el profesor H. Masnatta acepta que prefiere hablar de contrato tpico o atpico, sin olvidar que estimamos la terminologa legal argentina como expresin del mismo significado. El contrato atpico, op.cit, p. 21.

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de sus caractersticas, como tampoco por la calificacin que expressis verbis- le otorguen las partes, si se tiene en cuenta que, de antiguo, los contratos se consideran preferentemente por el contenido prisma cualitativo- que por su nombre (contractus magis ex partis quam verbis discernuntus). Incluso, se ha entendido que puede hablarse de contrato atpico, an si el legislador ha precisado alguno de sus elementos, en el entendido, ello es neurlgico, de que no exista una regulacin autnoma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no disciplinados. Desde luego que esa atipicidad tampoco se desvanece por su semejanza con negocios jurdicos reglamentados o disciplinados, en lo estructural-, pues, se sabe, la apariencia formal de un contrato especficamente regulado en el C.C. no impide descubrir que por debajo yace un contrato atpico, categora dentro de la cual se subsumen, incluso, aquellas operaciones que implican una combinacin de contratos regulados por la ley (Cfme: G.J. LXXXIV, pg. 317 y cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817 ). 67 En sntesis, sin desconocer que para algunos cuando se alude a contratos innominados, tambin puede entenderse que se est refiriendo a los atpicos, en materia de contratacin civil y mercantil se considera que un contrato es tpico siempre que constituya o corresponda a un acuerdo de voluntad plasmado y regulado en el ordenamiento legal, es decir, siempre que constituya o corresponda a un tipo jurdico contractual (como el contrato de compraventa, arrendamiento, seguro, etc.), teniendo en cuenta que no cualquier regulacin, per se, implica tipicidad, toda vez que tanto la jurisprudencia como un sector dominante de la doctrina han coincidido en sealar que un contrato solamente ser tpico si goza de una regulacin que, adems de integral, sea legal en el sentido formal del trmino, de tal suerte que si el acuerdo de voluntades no ha sido expresamente regulado en una ley de la Repblica o en un decreto con fuerza de ley, o uno de estirpe similar , ser considerado atpico, en puridad 68. Por eso es por lo que el autor Alberto Spota no duda en poner de manifiesto, a modo de colofn, que contratos tpicos son aquellos que encajan dentro de un tipo legal, es decir que ya tienen su regulacin en la ley, que han sido precisados, disciplinados en cuanto a su contenido, sus efectos, sus exigencias formativas.Contratos atpicos son aquellos que no encuentran su sede dentro de la ley; que surgidos de la vida jurdica y en razn de la libertad contractual, inherente conjuntamente con la libertad para contratar- a la autonoma de la voluntad, no han merecido an recepcin mediante una disciplina particular. Destaquemos, sin embargo, que lo relevante no es que la ley otorgue o no un nombre al contrato, sino que ste tenga su regulacin propia..69
67

Sobre este mismo punto, contina la Corte afirmando que Es de acotar, por su conexin conceptual con el presente asunto, que esta Sala, en reciente oportunidad, puso de presente que existen casos en los que la ausencia de regulacin normativa suficiente, puede conducir a catalogar a un contrato como atpico. As lo expres en punto tocante con el contrato de agencia de seguros, no obstante referirse a ella leyes y decretos (ley 65/66 y decretos 827/67, 663/93 y 2605/93), ya que nunca el legislador ha intentado disciplinar con la especificidad requerida, suficiente como para darle cuerpo de un contrato tpico, el vnculo que contraen directamente la Compaa y la Agencia de Seguros. La Ley, al igual que lo ha hecho con muchas otras actividades, profesiones u oficios, ha intervenido la actividad de las aseguradoras y de sus intermediarios, sin que esto suponga una regulacin especfica de los contratos que estos celebran (se subraya; cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817) .Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 25 de septiembre de 2007. Exp. 6462.
68

Explicita la Corte Suprema que Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no est especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atpico. Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atpicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisin y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su funcin econmico social se encuentra conforme con los principios tico- jurdicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurdicas que los disciplinan . Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 22 de octubre de 2001. Exp. 5817.
69

- Alberto Spota. Contratos, Vols. I-II, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 198. Cfr. Maria Costanza. Il contratto atipico, Giuffr Editore, Milano, 1981, p. 1.

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5.3 Tipicidad legislativa y tipicidad social En un plano gentico, ya se ha bosquejado, la tipicidad legislativa concierne a la frontal y decidida intervencin del legislador de cara a la regulacin suficiente de un determinado o especfico contrato que, por inequvoca voluntas legislatoris (poltica legislativa), encontr albergue preceptivo en un tipo autonmico, por ms proximidades o afinidades que tenga con otros de su propio linaje y condicin, no tantas, empero, como para que pierda su sustantividad y autogobierno o para que se fusione con otros tipos, abandonando sus rasgos y diferencias, en una especie de claudicacin. De igual modo, as no medie participacin normativa, no se puede desconocer que en un nmero representativo de casos es posible hablar, en sentido ms amplio, de tipificacin social, con el propsito de realzar que hay una serie de contratos que, no obstante ser atpicos, precisamente por no contar con una regulacin o disciplina normativa propiamente dicha, no son creados ex novo por las partes, habida cuenta que encuadran en estructuras que, con frecuencia, perviven y transitan en el trfico jurdico-negocial con arreglo a los usos, a la fuerza de la tradicin, a la prctica misma y, en fin, al respaldo jurisprudencial y doctrinal conferidos. Son operaciones que, por su repetibilidad y extensin espacio-temporal, tienen abolengo propio, una especie, mutatis mutandis, de status factual que les ha merecido un reconocimiento social. De ah la expresin tipificacin social -o socio-jurisprudencial. Emilio Betti, y Csar Grasetti, entre otros ms, fueron en Italia los primeros en ocuparse de esta fenomenologa, hoy indiscutida, duea de un sitial en la ciencia del Derecho. Es as como el primero de ellos, luego de reconocer que a travs de la historia la tipicidad va perdiendo su primitivo carcter de rgida esquematizacin, pone de presente que en el ambiente social moderno, las causas de negocios son tpicas en el sentido de que, pese a no estar taxativamente indicadas en la ley, deben sin embargo, en general, ser admitidas por la conciencia social como correspondientes a una exigencia prctica legtima, a un inters social duradero, y como tal, consideradas dignas de tutela jurdica.Entonces, en el puesto de la rgida tipicidad legislativa apoyada sobre un nmero cerrado de denominaciones, subentra otra tipicidad que, cumpliendo siempre la finalidad de limitar y orientar la autonoma privada, es, sin embargo, comparativamente con aqulla, bastante ms elstica en la configuracin de los tipos, y en cuanto opera mediante remisin a la conciencia social, econmica o tica, se podra llamar tipicidad social70. En este misma direccin, lo reafirman los autores Atilio Anbal Alterini y Roberto M. Lpez Cabana, algunos contratos atpicos son realizados habitualmente en la vida negocial, creados por las partes, en razn de la evolucin tcnica, que va procesando una diferenciacin y en respuesta a una exigencia prctica legtima, a un inters social duradero. Es decir, tienen la denominada tipicidad social, siendo frecuente que se les atribuya una designacin identificatoria como por ejemplo hotelera o garaje. 71 Residualmente, en la esfera contractual, podr aludirse a contratos atpicos puros, o absolutamente atpicos, en aquellos supuestos, ciertamente no muy numerosos, en los que ni los usos, ni la tradicin, ni la jurisprudencia, ni la doctrina y, general, ni el trfico jurdico, reconocen la existencia prctica de un acuerdo volitivo, no por ello, claro est, invlido. Simplemente que carecer de regulacin propia (legislativa), a la par que reconocimiento
70

- Emilio Betti.Teora general del negocio jurdico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p.p.153. Cfr. Juan B. Jordano Barea, Contratos mixtos y unin de contratos, en Anuario de Derecho Civil,1951, T.IV, p. 327. Federico de Castro y Bravo. El negocio jurdico, Civitas, Madrid, 1985, p.p. 207 y s.s, y Luis Dez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, op.cit, p.p. 489 y s.s
71

- Atilio Anbal Alterini y Roberto M. Lpez Cabana. Contratos atpicos, en Contratacin contempornea, T. I, Palestra y Editorial Temis, Bogot, 2000, p. 354.

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social (cognoscibilidad comunitaria), lo que se itera es algo infrecuente, dado que la mayora de contratos atpicos son conocidos y a menudo celebrados. Por ello es por lo que se alude, desde esta perspectiva, a tipicidad social, en un sentido lato, en atencin a que dicho exequatur social, por significativo que sea, como lo es, no torna el negocio jurdico en tpico, en estrictez, lo que explica que la tipicidad legislativa sea la llamada a influir en el tipo y, por ende, en la suerte final del contrato: determinacin de sus efectos, notas, alcances, etc. 72 5.4 Tipo y tipicidad contractuales En consonancia con lo plasmado en los apartes precedentes, si lo efectivamente deseado es determinar qu tipo de contrato rigi la relacin entablada entre LA DISTRIBUIDORA y BAVARIA y si fue un contrato tpico o atpico, entre otros interrogantes ms, sobre todo si se trata de una arquetpica agencia comercial, lo primero a establecer son las bases en las que se sustenta dicho ejercicio de calificacin, en razn de que el basamento jurdico y metodolgico, ser fundamental para el arribo a la conclusin que se plasme en este Laudo en la parte correspondiente, en el entendido de que la mencionada calificacin, en trminos muy generales, es un procedimiento enderezado a establecer la naturaleza jurdica ( quaestio iuris) del contrato celebrado previamente entre los celebrantes, o como mejor lo expresaran los doctrinantes franceses Franois Terr, Philippe Simler e Yves Lequette, Calificar es encuadrar la operacin [negocial] a una categora jurdica, a fin de deducir su rgimen 73. No en vano, la teora del tipo, rectamente entendida y aplicada, se erige en un mtodo cientfico del derecho mercantil, que contribuye a su correcto conocimiento, precisamente por partir de la observacin de la realidad y adems permite una correcta interpretacin del negocio jurdico, dando los criterios necesarios para su acertada calificacin, como acertadamente lo pone de relieve el profesor Jaime Arrubla Paucar. 74 En lo tocante con esta temtica, diversas son las cuestiones por puntualizar y, de contera, elucidar, siendo lo primero anotar que, desde el punto de vista conceptual, stricto sensu, debe partirse de los conceptos de tipo contractual y tipicidad contractual, los cuales difieren en cuanto a su significado final, a pesar de guardar una estrecha relacin, es cierto, lo que igualmente acontece en otras reas de las humanidades, incluida la ciencia jurdica, puesto que su irradiacin es amplia, por manera que no puede circunscribirse nicamente al campo contractual, as en este su proyeccin sea fecunda y, por de pronto, la ms pertinente o adecuada.75
72

- Bien observa el profesor J. Jordano Barea que la mencionada tipicidad legislativa es la nica que tiene relevancia a efectos de saber si un determinado contrato es nominado (o tpico) o no. Contratos mixtos o unin de contratos, op.cit, p. 327. De otra manera, por esta va, se borraran las fronteras existentes entre los contratos tpicos o atpicos, o nominados e innominados -para otros-, o quedara tan limitada, en particular a los contratos genuinamente novsimos, una especie de rara avis, que en la realidad se tornara de poca entidad sustantiva y precaria utilidad.
73

- Franois Terr, Philippe Simler e Yves Lequette. Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2002, p. 442. Cfr. Massimo Bianca, quien observa que la calificacin del contrato es su valoracin jurdica segn los criterios distintivos de la materia contractual. Derecho civil. El contrato, vol 3, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 493, y Ada Kemelmajer de Carlucci, autora argentina que precisa que la calificacin es una funcin que consiste en desentraar la naturaleza de la relacin jurdica, saber qu negocio es (es un contrato tpico, atpico, pertenece a algunos de los tipos conocidos, a los tipos sociales conocidos?). La calificacin es muy importante; sirve para establecer, mediante una investigacin que es de naturaleza esencialmente normativa o de derecho: I) la naturaleza del contrato, II) qu normas jurdicas han de aplicarse y, mediatamente, III) qu efectos derivan de la voluntad de las partes. Reflexiones sobre la interpretacin de los contratos, en Tratado de la interpretacin de los contratos en Amrica Latina, T. I, Grijley, Lima, 2007, p.p. 215 y 216.
74
75

- Jaime Arrubla Paucar. Contratos Mercantiles, T. II. Contratos atpicos, Dik, Medelln, 2004, p.24.

- El profesor Karl Engisch, al respecto, pone de presente que se ve en la evolucin histrica del derecho penal hacia la tipicidad, una contraposicin con el derecho civil, en que la configuracin tpica de negocios jurdicos

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En efecto, el tipo jurdico contractual, grosso modo, es el resultado de un proceso, en s mismo previo, en consideracin al cual una conducta o fenmeno de carcter social (tipo social) adquiere relevancia y significado jurdico, en cuyo caso, ex post, se identifica y plasma en una disposicin normativa delimitadora, obra del legislador ( posterius), entendido entonces, etiolgicamente, como un fenmeno social que ulteriormente se erige en fenmeno jurdico, justamente en consonancia con su relevancia e impacto en la colectividad, a fin de evitar la gimnasia intelectual, por frtil que resulte, no siempre provista de efectos reales y de connotaciones sociales, los que invariablemente se exigen para que se integre el tipo jurdico. Es por ello por lo que el referido profesor Arrubla, no duda en aseverar que Tampoco convierte el derecho en categoras tpicas, los fenmenos imaginativos o las producciones de escritorio o laboratorio jurdico. El mundo de lo jurdico debe obedecer necesariamente, so pena de invalidez material, al mundo de la realidad social y econmica que se vive. Esa realidad social a la que se liga el mundo jurdico se eleva, a travs del fenmeno de la tipificacin, a la categora jurdica. Esta realidad social frecuentemente es una determinada conducta, un acuerdo de voluntades. 76 El tipo contractual, al igual que el tipo en general, a partir de una lectura ms neutra, si se quiere, tiene una arraigada vocacin individualizadora, por manera que sirve para que se distinga de otras especies circundantes, dueas de singularidades tales que, ab initio, exigen separacin y autogobierno. De ah que se hable de tipos autnomos, por ms que compartan elementos comunes, no tantos, empero, como para pretender fundar una categora nica que los englobe a todos (unicus contractus), pues a travs de este procedimiento o expediente se difumaran las fronteras y los lmites fijados o por fijar, alterndose de raz su autntico y paladino cometido, puesto que sobrara el empleo plural de la expresin tipos y, de paso, de tipicidad, conforme se observar, lo que reafirma la idea de que el tipo, en estrictez, es algo concreto, como lo reconoce Karl Engisch, y no meramente terico o abstracto 77. Otra cosa diferente es que por ser contractuales, todos los tipos pertenezcan a una categora uniforme: la de ser contratos, y por esta va, responder a unas notas y signos propios de todos ellos: consentimiento, objeto, causa, etc. En sntesis, el tipo contractual, sin perjuicio de la tarea de refinamiento ulterior a cargo del legislador, no es una obra exclusivamente suya, de tal suerte que no puede asignrsele el calificativo de pater ius, o de arquitecto, pues no lo crea, en puridad; lo recrea, lo alindera, lo delimita; en una sola palabra, ordenadamente, lo alberga en un continente preceptivo. Segn lo ensea el profesor alemn Karl Larenz, En la formacin del tipo y, por ello, tambin en la asociacin concreta al tipo, entran tanto elementos empricos como normativos; la unin de estos elementos constituye precisamente la esencia de este tipo, que yo quisiera, por ello,
constituye el punto de partida histrico, pero que en el curso de la evolucin del derecho se ve superada por la autonoma privada. Sin embargo el derecho civil mantiene asimismo en gran escala una tipicidad respecto de los derechos reales, contratos, gestin de negocios, actos ilcitos, enriquecimiento injusto, corporaciones, rgimen de bienes con relacin al matrimonio, motivos de separacin matrimonial, etc () por lo que hace al derecho de obligaciones, hoy ya no subsiste una tipificacin forzosa, un numerus clausus, un lecho de Procusto de los tipos de contrato. Las partes no se limitan a elegir un ejemplar del catlogo legal y a contemplar cmo se las entienden con sus consecuencias jurdicas, sino que, dentro de los lmites generales de la ley, pueden estructurar sus obligaciones como les convenga. Pueden elegir un tipo legal y modificar las prescripciones. Pueden fundar varios tipos legales y pueden concluir contratos, que no se subsumen bajo ningn contrato formulado en la ley. La idea de concrecin en el derecho y en la ciencia jurdica actuales. Ediciones Universidad de Navarra. Pamplona. 1968. Pgs.460 y s.s. 76 - Jaime Alberto Arrubla P. Contratos mercantiles, T.II, op.cit, p. p. 22 y 23.
77

- Karl Engisch. La idea de la concrecin en el derecho y en la ciencia jurdica actuales, op. cit, p. 417, autor alemn que para ilustrar su parecer, afirma que en relacin con el tipo, estamos ante la siguiente cuestin: concepto y ley son generales y abstractos; si el tipo ha de ser tambin general y abstracto, en qu se diferencia pues del concepto y de la ley ?. Respondemos: conforme al uso actual del tipo, fundamentalmente en que es comparativamente concreto.

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denominar 'tipo real normativo'. El tipo como forma de pensamiento sirve, finalmente, a la Ciencia del Derecho para una caracterizacin ms concreta de ciertas clases de relaciones jurdicas, en especial de derecho subjetivos y de relaciones obligatorias contractuales () Los tipos de relaciones jurdicas, en especial los tipos de contrato, son tipos figura normativos surgidos de la realidad jurdica, puesto que se refieren a contenidos de regulacin clasificados de modo cierto. Yo los denomino 'tipos jurdicos-estructurales'....la mayor parte de ellos, as como todos los tipos de contratos de obligaciones, deben su origen al trfico jurdico. Cuando el legislador los ha regulado los ha encontrado antes en la realidad de la vida jurdica, ha aprehendido su tipicidad y les ha adicionado aquellas reglas que el estim adecuadas para un tal tipo de contrato. No los 'invent', sino que los 'descubri', en cuanto no los tom sencillamente de la tradicin jurdica....Para el tipo tenido en cuenta en la ley es decisiva la regulacin que ha recibido en la ley. La regulacin contractual, acordada por las partes contratantes en el caso particular, puede apartarse ms o menos de la legal; de tales acuerdos, pueden desarrollarse en la vida jurdica nuevos tipos extralegales de contrato. 78 La tipicidad contractual, por su parte, va ms all del tipo en concreto, es decir desde un prisma especfico (la unidad), en atencin a que se refiere a la regulacin u ordenacin pluralista a partir de los tipos contractuales examinados en su conjunto ( in complexu). Por eso a juicio de la profesora espaola, Mara del Carmen Gete-Alonso y Calera, la tipicidad, correspondiendo a su idea inicial, viene caracterizada en cuanto y como regulacin; es decir, como el mecanismo jurdico que, recogiendo una conducta determinada la ordena y la diversifica de acuerdo con unos elementos y datos que se predican acerca de stos, y dota, al conjunto as formado, de una regulacin completa y unitaria. Consiguientemente, la tipicidad contractual viene definida como la acogida y regulacin de una serie de supuestos de hecho concretos, por un ordenamiento jurdico determinado. El significado primero y ltimo que se le atribuye es el de regulacin: ordenacin de conductas a travs de tipos contractuales. 79 Es de sealar que el aludido concepto de tipicidad contractual, de acuerdo con la communis opinio, admite graduacin, toda vez que se puede diferenciar entre tipicidad de primer orden y tipicidad de segundo orden. La de primer orden atae a la adecuacin de un determinado acuerdo con arreglo a la regulacin legal de los elementos generales de todo contrato, es decir que la tipicidad de primer orden no es ms que la adecuacin de la figura contractual con la regulacin legal del contrato, en cuanto a su concepto genrico (es decir el concepto
78

- Karl Larenz. Metodologa de la ciencia jurdica. Ariel, Barcelona, 1994. p.459.

Acerca del tipo, la doctrina ha discutido bastante, como quiera que la nocin en comentario, como una categora ontolgica aplicada a la ciencia jurdica, no es unvoca, ni pacfica. Al respecto, es indicativa la opinin del profesor Karl Engisch, quien seala que puede hablarse, en primer lugar, del tipo en cuanto construccin mental, saturada fundamentalmente de realidad. El tipo es, aunque un universale, un universale in re, es inmanente a la realidad como entelequia o plano, o estructura o tendencia estructuradora real o principio dinmico () en un sentido lgico, totalmente diverso, se considera al tipo cercano a la realidad, cuando se presenta como tipo emprico o como tipo real, pero asimismo cuando se presenta como tipo medio o tipo frecuente () en un sentido asimismo diverso, habr que hablar, o hablaremos ms bien de tipo en contacto con la vida, si se tienen en cuenta los diversos grados de intensidad y las matizaciones con que pueden mostrarse notas en un grupo de objetos () Heyde ha argido el concepto de tipo en cuanto orden, tal como lo analizan Hempel-Oppenheim, que es un error considerar al tipo mismo como una graduable construccin mental, para, con ello, colocarlo en una posicin especial frente al concepto que se considera rgido e inmutable. Pues en todo caso se da siempre un solo tipo, como por ejemplo, el de comerciante tipo, y esta es la forma plena en el sentido de que en ella se da el nmero ntegro de las notas tpicas en cuanto un todo . Como corolario de lo anterior, el mismo profesor en comento explica que, ya de una forma o de otra, se adjudica al tipo, en cierto modo, una posicin intermedia entre el concepto general y la individualidad o el concepto individual. Los tipos comparten, con los conceptos individuales histricos, la plenitud concreta del contenido, y al mismo tiempo, con los conceptos genricos propios de las ciencias naturales, la posibilidad de comprender ampliamente manifestaciones individuales .La idea de concrecin en el derecho y en la ciencia jurdica actuales. op.cit., pp.418 y ss.
79

- Mara del C. Gete-Alonso. Estructura y funcin del tipo contractual, Bosch, Barcelona, 1979, p. 18. Tipicidad contractual es como ya se ha dicho- regulacin a travs de tipos contractuales-, lo reitera la autora (op.cit, p. 21).

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del contrato como fuente de obligaciones) y a sus elementos genricos (es decir los rasgos generales de los sujetos, el objeto, la causa, la capacidad y las formalidades especiales), quedando incluidas dentro de esta forma de tipicidad todas las normas que regulan de forma global la institucin del contrato. A su turno, la tipicidad de segundo orden dice relacin con la correspondencia de un contrato, especficamente con una regulacin legal especializada para esa especie de contrato, y no del contrato en general, de manera que si la supraindicada regulacin especializada no existe, el contrato ser atpico en segundo orden; all se encontrarn las normas relativas a las particularidades del contrato de compraventa, de mutuo, de permuta, de arrendamiento, entre otros. Puesto en otros trminos, la tipicidad de primer orden es la adecuacin de un contrato en particular a las normas que regulan el gnero de los contratos, mientras que la de segundo orden, o propiamente dicha, es la adecuacin de un contrato a las normas que regulan las particularidades de cada especie de contrato, de tal manera que si estamos frente a un contrato que no tiene individualidad o efectos propios reconocidos por la ley, pero que, en todo caso, cumple con las caractersticas generales de los contratos, ste ser tpico en primer orden, lato sensu, pero atpico en segundo orden. Al fin y al cabo, esta ltima se configura a partir de la concrecin, que es un procedimiento encaminado a fijar, in casu, los signos distintivos y caracterizantes de la individualidad contractual. Gracias a ellos, cada tipo ser autonmico y diverso, as todos sean contratos (contratos especiales). De lo general, en tal virtud, se descender a lo particular, y esta ltima categora, en lo sucesivo, se refugiar el acuerdo tipolgico (apellido contractual). Ello conduce a una consecuencia fundamental en materia de tipicidad y atipicidad contractual, a saber: todo acuerdo que constituya un contrato, sea civil o mercantil, ser tpico en primer orden, ya que deber adecuarse a la concepcin legal genrica de contrato (art. 1495,C.C. y 864 C. de Co.), as como respetar sus elementos genticos , es decir, lo relativo a los sujetos, el objeto, la capacidad y la causa. Sin embargo, no todo contrato ser tpico en segundo orden, ya que no necesariamente todos cuentan o contarn con una inequvoca individualizacin o con unos efectos propios pincelados por la ley, en los cuales pueda cabalmente encuadrarse, o con los que pueda arroparse, en sentido figurado. En este ltimo supuesto, no ser aplicable el llamado alfabeto contractual de ndole legal. Sobre toda esta misma temtica, en general, cumple traer a colacin la opinin expresada por la Corte Suprema de Justicia, segn la cual, Desde un punto de vista genrico, el concepto de tipicidad denota, en el mbito del Derecho, aquella particular forma de regular ciertas situaciones generales a travs de tipos, los cuales no son otra cosa que conductas y fenmenos sociales individualizados en preceptos jurdicos, por medio de un conjunto de datos y elementos particulares, que brindan una nocin abstracta de dichas realidades, todo ello con miras a facilitar un proceso de adecuacin de un hecho o comportamiento de la vida, al modelo normativo que indeterminadamente lo describe, con el fin de atribuirle los efectos all previstos. De manera que la tipicidad, cumple dos funciones significativas: de un lado, la de individualizar los comportamientos humanos y, de otro, la de especificarlos y reglarlos jurdicamente. En tratndose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar las disposiciones negociales a travs de tipos contractuales, mediante un proceso que toma como punto de partida la especificacin, con sustento en un conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la autonoma privada de las partes, es decir, el contrato, para, a partir de all, agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato. Cuando dichos tipos estn previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad presupone la existencia de negocios jurdicos normativamente hipotticos, a los cuales, cuando sea del caso, habr de adecuarse la
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declaracin de voluntad de las personas, para aplicarle la regulacin prevista en la regla legal. Por supuesto que, como fcilmente puede entenderse, all radica la importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripcin del tipo y en su regulacin jurdica ( Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 22 de octubre de 2001. Exp. 5817). Todo lo anterior, desde el punto de vista metodolgico, implica que cuando se someta a consideracin del hermeneuta un acuerdo in concreto, lo primero que ste podr hacer, a la luz de la teora del tipo y la tipicidad contractuales, es recorrer dos etapas, a saber: a. En primer lugar, se deber determinar si dicho acuerdo se adeca o no a la concepcin y a los elementos generales de un pacto contractual, esto es, ser necesario verificar la tipicidad en primer orden, de suerte que concluir si el negocio jurdico sub-examine, constituye o no un genuino contrato. Este paso es fundamental, as prima facie pareciera elemental, como quiera que le permite al intrprete saber si, en efecto, el acuerdo de voluntades objeto de anlisis hace parte del gnero de los contratos y, en esa medida, si es procedente o no examinar luego de qu tipo de contrato se trata (prius). En una sola expresin, anticipadamente se pretende establecer su naturaleza contractual, su carcter negocial, presupuesto sine que non para continuar con el proceso respectivo. b. Establecido lo que antecede, y con la certeza de que se trata de un contrato, el hermeneuta deber entonces proceder a examinar la tipicidad en segundo orden, es decir, a determinar si el acuerdo bajo estudio encuadra o no en una de las especies de contratos reguladas por la Ley, esto es, en uno de los tipos contractuales , propiamente dichos. Obsrvese cmo en este punto la cuestin ya no radica en clarificar si el acuerdo es o no un contrato , sino en determinar si ese contrato corresponde a uno de los tipos previamente regulados en la legislacin, para lo cual se debe hacer un examen comprensivo del acuerdo (art 1622 C.C), para llegar a una respuesta determinada, la cual, en lnea de principio, puede orientarse en dos sentidos: que el contrato es tpico, porque corresponde y suficientemente se inscribe en una especie contractual preexistente -como la compraventa, el transporte, la permuta, el suministro, entre otros- o que, por el contrario, es atpico -en segundo orden-, caso en el cual se deber integrar de acuerdo con la jerarqua negocial y normativa correspondiente que, para el efecto, ha reconocido sistemticamente la jurisprudencia patria e internacional. 5.5 Juicio de adecuacin tpica. Empleo de los indicadores del tipo Ahora bien, en lo que respecta a la anunciada segunda etapa del examen que debe realizar el intrprete, el juicio de adecuacin de un contrato frente a uno de los tipos o especies reguladas expresamente por la Ley, cumple precisar que ste puede resultar en un momento determinado algo ms exigente, toda vez que el universo normativo en ciertas naciones como la colombiana, por va de ilustracin, es ms amplio, dado que el nmero de contratos objeto de regulacin suficiente, es ms numeroso que el de otras, en las que sus cdigos son del siglo XIX. As sucede muy especialmente de cara a la materia mercantil, lo que explica que numerosos negocios jurdicos que en diversos pases del orbe son atpicos, en Colombia sean tpicos y, por ende, dotados de arquitectura preceptiva, ora en virtud del Cdigo de Comercio, ora de legislaciones que, a manera de microsistemas normativos, se ocupan de la regulacin legal pertinente del tipo, no bastando, obviamente, la mera nominacin o rtulo, o una disciplina incipiente. Por ello es por lo que este Tribunal, en su esencia, estima de recibo las consideraciones realizadas por la profesora Mara del Carmen Gete-Alonso, en asocio de otros autores ms, en lo concerniente al empleo de ndices de tipo que, igualmente, en aras de la precisin, consideramos que pueden ser denominados como indicadores del tipo, o an ratios
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contractuales. Sobre el particular, la doctrinante en referencia, in extenso, recuerda que Tipo es un resultado: la consecuencia de una previa percepcin de un determinado orden de la realidad social.Pues bien, si se examina con detenimiento la materia contractual, es decir, el contrato y cada una de sus especies particulares de contratos que se acogen en nuestro ordenamiento jurdico, lo primero que se pone de manifiesto es: a) La repeticin, en cada una de las figuras de contratos, de los elementos bsicos que componen el supuesto de hecho del tipo contrato (en cuanto presupuesto). b) La existencia de una serie de datos tpicos que, repetida y constantemente se predican de dichos elementos bsicos de los distintos contratos en especial, y que: 1) De una parte comportan concrecin respecto de la figura bsica del contrato, y 2) De otra, permiten diferenciar e identificar a cada uno de ellos en particular; y esto sin perjuicio de que el mismo dato se atribuya a contratos claramente diversificados. Esta primera observacin nos pone de manifiesto que existen determinados caracteres o datos, que son objeto de regulacin jurdica y que, a su vez, nos permiten identificar cul sea el tipo contractual ante el que estamos. Precisamente por ello, y porque repetidamente se predican de las distintas figuras contractuales, es por lo que denominamos a tales datos INDICES DE TIPO.son todos aquellos datos que, acompaando la declaracin de voluntad patrimonial, permiten concretar la abstraccin primaria que supone el tipo jurdico. El estudio de los elementos de la conducta presupuesto (elementos del tipo) y de los que hemos denominado ndices de tipo, se presenta, as pues, como esencial.No parece posible encontrar un solo elemento o dato tpico, a travs del cual se pueda llegar a justificar tal diversificacin y distincin.. Frente a los ndices generales, a su vez, puede hablarse, tambin, de INDICES ESPECIALES, entendiendo por tales aquellos datos sociales o econmicos que, atribuyndose, tambin como los otros, a los elementos del contrato, nicamente estn dispuestos para establecer un trato distinto entre figuras contractuales afines.responden a un segundo grado o etapa de tipificacin. Son aquellas notas que, una vez ya determinado el tipo contractual, tienden a su identificacin. Se trata, en este supuesto, de encontrar el dato o conjunto de datos que justifiquen, ya no slo la existencia de tipos contractuales separados e independientes, sino la existencia de tipos y regulaciones diversas en contratos en los que se produce una identificacin de INDICES GENERALES80 Resulta entonces difano que, a emulacin del mtodo deductivo, en lo pertinente, los llamados ndices generales y especiales, tienen asignadas tareas concretas, pues de lo general se tiende a la descender a lo ms particular, a desentraar las individualidades que escoltan un especfico negocio jurdico, as comparta elementos y rasgos absolutamente comunes entre uno y otro tipo, lo que es frecuente en punto tocante con contratos que confesamente estn ligados por lazos de indiscutida afinidad, sin que por ello se confundan o se puedan asimilar, v.gr: los denominados contratos de distribucin; lo propio sucede en los contratos de colaboracin o, en general, con las denominadas familias contractuales, por lo que se afirma que los indicadores de orden general, en cuanto a su alcance, permiten identificar la familia a la que pertenece el contrato, pero no son siempre suficientes para concretar, dentro de dicha familia, en sentido lato, frente a qu contrato realmente se est, es decir cul fue el finalmente celebrado por los extremos de la relacin negocial.
80

-M. del Carmen Gete-Alonso. Estructura y funcin del tipo contractual, op. cit, p. 40 y s.s. A diferencia de los INDICES GENERALES, continua su exposicin, que son normalmente, siempre datos jurdicos de concrecin (fungibilidad, gratuidad, entrega.) los INDICES ESPECIALES, precisamente por ese actuar en un segundo plano, son datos o cualidades originariamente extrajurdicas, de carcter social o econmico que, acogidos por la ley, devienen jurdicos cualificando, a su vez, a los ndices fundamentales. El INDICE ESPECIAL, de esta manera, slo sirve para diferenciar a dos tipos de contratos que tengan los mismos ndices generales; nada aaden o suman a stos, sino solamente la cualificacin. Los principales INDICES ESPECIALES se agrupan en dos rdenes, fundamentalmente: a) Aquel que supone la concrecin del objeto del contrato cuando ste es una prestacinservicio: la naturaleza material de la actividad permitida. Existen una serie de tipos contractuales a los que le es inherente, por descripcin legal una determinada actividad que debe diferenciarse y concretarse para que no se produzcan interferencias entre tipos contractuales (op.cit, p.p. 48 y 49).

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En suma, a la vista de las consideraciones que preceden, se tiene entonces establecido que el intrprete, situado frente a un virtual acuerdo especfico de voluntades, para examinar su autntica tipicidad, debe agotar varias fases bsicas ( test de tipicidad), laboro que, por su logicidad, algunos realizan an sin explicitarlo de este modo (mecnica valorativa). En primer trmino, se debe examinar si dicho acuerdo cumple con las caractersticas bsicas de un contrato y, en esa medida, respeta la tipicidad de primer orden. En segundo trmino, bajo el entendido de que, en efecto, se trata de un acuerdo contractual, debe entonces proceder a determinar si cumple o no con la tipicidad de segundo orden, esto es, si encuadra en alguno de los tipos o especies de contratos regulados, desarrollados por la legislacin civil o mercantil, para lo cual bien se puede acudir a los indicadores de orden general, que le permitirn conocer la familia contractus a la que pertenece el negocio, para luego aplicar los indicadores de orden especial (o especiales), segn el caso, con el propsito de concluir si el acuerdo en cuestin se adecua a un tipo contractual in concreto, o si, por el contrario, se trata de un contrato atpico, rectamente entendido, como quiera que sin forzar la arquitectura legislativa, no fue viable hacerlo, dado que faltaban algunos datos tan paradigmticos que, sin ellos, terminaba desdibujndose el tipo contractual regulado por el legislador. Por eso, acudir a los aludidos indicadores especiales -o especficos- se traduce en un paso de capital relevancia, dado que como se pincel son esos rasgos tan caractersticos, amn de reveladores, que al hermeneuta le permiten la consabida individualizacin, o sea el reconocimiento de su verdadera huella gentica, que no es la misma de otras estructuras volitivas, as posean ndices generales comunes. De ah que si la adecuacin resulta procedente, ser menester calificar el contrato, operacin privativa a cargo del intrprete, ms all del nomen iuris asignado por las partes, como se ha mencionado tangencialmente. Expresado en otros trminos, en la tarea de establecer la naturaleza jurdica de un determinado acuerdo volitivo, el hermeneuta, en consonancia con los descritos pasos y fases medulares, podr efectuar el citado juicio o test de tipicidad , en orden a determinar si cumple o no con los rasgos o perfiles de un tipo contractual, en particular, de manera que l orientar la labor de este Tribunal de Arbitramento, con el objeto de escrutar, en su oportunidad, la tipologa y el alcance de la relacin jurdica que existi entre BAVARIA y LA DISTRIBUIDORA, siguiendo, para ello, las directrices plasmadas por la convocante y la convocada en sus respectivos escritos. De all que, en trminos ms omnicomprensivos, a continuacin el Tribunal de detendr con algn detalle en el anunciado mtodo conocido como tipolgico, a juicio de un sector de la doctrina especializada, considerado como el ms honesto y riguroso 81. Ciertamente, segn se anticip, el examen de la tipicidad implica una valoracin con estribo en la cual, a partir de un ejercicio de comparacin o cotejo, el intrprete determina si el acuerdo objeto de examen, encuadra o se inscribe en alguno de los tipos jurdicos contractuales previstos en la Ley, para concluir, a posteriori, si se trata entonces de un acuerdo tpico o atpico, con las consecuencias normativas que ello acarrea 82. En esa medida,
81

- Maria Costanza. Il contratto atipico, en Tipicit e atipicit nei contratti, Giuffre, Milano, 1983, p.45.

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En tratndose de un contrato atpico, como bien es sabido, la principal consecuencia tiene que ver con la disciplina normativa que le es aplicable, como quiera que cuando se determina que un contrato es atpico, existen especiales previsiones normativas sobre este particular. As, la jurisprudencia ha puesto de presente que En relacin con este ltimo aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atpico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las clusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro est, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden pblico. As mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prcticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de auto integracin, los del contrato tpico con el que guarde alguna semejanza relevante. Refirindose al punto, precis esta Corporacin que: ... Al lado de los contratos usuales o comunes previstos por el ordenamiento jurdico positivo y sujetos a normas generales y particulares a cada uno de ellos, la doctrina y la jurisprudencia, han visto fluir los que desde la poca del Derecho Romano, se llaman innominados, no porque no tengan denominacin

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la labor del intrprete, en este particular y exigente escenario, consiste en evaluar uno o diversos atributos particulares del negocio jurdico, en aras de sopesar su tipicidad. Por eso es por lo que, en cuanto a la denominacin de este proceder, se asevera que se trata de un juicio de tipicidad por excelencia, es decir, una valoracin referente a la adecuacin tpica del acuerdo frente a una de las especies de contratos previstos en la Ley civil o comercial. Este juicio de adecuacin tpica, en estrictez, puede desdoblarse con fundamento en diversas metodologas, de tal suerte que no existe un procedimiento nico, y menos una disposicin legal que le fije al hermeneuta, con toda precisin y exhaustividad, un conjunto de pautas que inexorablemente deba seguir, con el fin de llevar a cabo la calificacin contractual. Empero, ello tampoco supone que ste pueda actuar con absoluta libertad, como quiera que su actuar debe ser cauteloso y criterioso, en el sentido de no desfigurar el contenido del contrato realmente celebrado por las partes, materia de su limitado ejercicio, evitando imponer su modo especial y subjetivo de apreciar las cosas, puesto que como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, una y otra vez, su labor no es la de sustituir la voluntad de las partes, ni la de fungir como una de ellas, sino, muy por el contrario, la de recrearla para ponderarla en su justa y cabal dimensin, a fin de dotarla de la eficacia necesaria, a tono con la intencin de los contratantes (art. 1618, C.C), norte seero de su bsqueda hermenutica.83
en la ley, sino en cuanto carecen de una disciplina legislativa especial. De aqu tambin el nombre de atpicos, en cuanto se separan de los contratos nominados, que, como se sabe, estn tutelados por esa disciplina legislativa especial. Esto no significa, que la ley no reconozca la validez y eficacia de los primeros, sino que ellos deben estar dirigidos a realizar intereses merecedores de esas tutelas segn el ordenamiento jurdico general . Y as como existen reglas particulares para los contratos nominados singulares, deben buscarse las mismas reglas para los innominados de la misma especie, esto es, para cada uno de ellos. (G.J. LXXXIV, pg. 317). Con miras a determinar la reglamentacin de esa especie de pactos, estos se han clasificado en tres grupos fundamentales: a) Los que presenten afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamados mixtos, en los que concurren y se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningn parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extrao a los tipos legales. Relativamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben aplicarse analgicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado; en cuanto al segundo, algunos autores acogen el mtodo denominado de la absorcin segn el cual debe buscarse un elemento prevalente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitira someterlo al rgimen del contrato nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinacin, que busca la existencia de una estrecha relacin del contrato singular nominado- y las normas mediante las cuales ste est disciplinado por la ley. En ese orden de ideas, sera siempre posible desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y buscar qu disciplina corresponde a cada uno de dichos componentes, establecindose una especie de alfabeto contractual, al que se podra recurrir para aplicar la disciplina jurdica de cada uno de los contratos mixtos, mediante una dosificacin de normas o de grupos de normas-, o de varias disciplinas jurdicas en combinacin, lo cual dara el resultado que se busca (G.J. LXXXIV, pg. 317), en todo caso, agrega ms adelante la Corte ... todos estos criterios de interpretacin, no son, en ltimo anlisis ms que especificaciones del principio de la analoga, inspiradas en las peculiaridades de cada materia. De aqu, tambin, que el criterio de interpretacin ms serio, respecto del contrato innominado mixto, es adems de la aplicacin directa de las reglas generales sobre los contratos, el de la aplicacin analgica de las singulares relativas al contrato nominado dado, que se manifiesten como las ms adecuadas al contrato mixto que se debe interpretar, y si stas no existen, entonces recurrir a las de la analoga iuris (ibdem) . Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 22 de octubre de 2001. Cfr. Sentencia del 25 de septiembre de 2007. Op.Cit.
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- Como lo precis en su oportunidad la Corte Suprema, se yerra superlativamente, cuando el juez so pretexto de [la] interpretacin, desnaturaliza abiertamente las convenciones de las partes contratantes, o pretermite al aplicar el contrato alguna interpretacin terminante o la sustituye por otra de su invencin (XXV, 429). Otro tanto puso de presente en fallo del 14 de agosto de 2000, segn el cual, Si la misin del intrprete, por consiguiente, es la de recrear la voluntad de los extremos de la relacin contractual, su laboro debe circunscribirse, nicamente, a la consecucin prudente y reflexiva del aludido logro, en orden a que su valoracin, de ndole reconstructiva, no eclipse el querer de los convencionistas, y lo que es ms importante, no conduzca a su suplantacin, toda vez que ello es lo que desventuradamente hacen algunos juzgadores, quienes enarbolando la bandera hermenutica, terminan invadiendo la rbita negocial, al punto de que en veces, mutatis mutandis, parecen fungir ms como contratantes que como intrpretes del contrato, esto es, como invariablemente debe tener lugar, situados en su periferia. Cun cauteloso entonces debe ser el fallador, para evitar que la intencin real de los artfices del negocio respectivo, sea fidedignamente interpretada -y de paso respetada- y de ninguna manera mancillada, o sea, adulterada o falsificada, so capa de buscar, equivocada y forzadamente, la supuesta intencin de los que han contratado o de identificar el tipo

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Por eso, an sintonizados con lo afirmado en precedencia, a pesar de que no existe una metodologa nica que indique al intrprete cmo debe ejercer su labor, se insiste en este planteamiento, lo cierto es que debe obrar ex abundante cautela, para que, al usar el escalpelo interpretativo, sepa diseccionar las diferentes fases del acuerdo, a fin de no incurrir en una especie de contaminacin contractual, en la que seducido por la presencia de un rasgo tipificador de un determinado contrato, por va de ejemplo, termine asignndole una naturaleza especial diversa, en funcin de una nota individual, que por importante que sea, no constituye el todo contractual, o si se prefiere la quintaesencia o lo capital del tipo, pues sabido es que en la calificacin del negocio, que es ms que la mera, fra o automtica subsuncin preceptiva, resulta aconsejable observar algunas reglas de inters, entre varias las siguientes, se itera, expuestas ms a ttulo descriptivo:

a)

Tomar en cuenta el plexo de las llamadas circunstancias del caso (tiempo, modo y lugar), de tanta vala para poder reconstruir la real intencin de los contratantes, conforme se seal. No resulta conveniente, por lo tanto, inicialmente detenerse en un slo elemento, criterio o conducta, toda vez que, de la mano del profesor Giorgio de Nova, la verdad es que los tipos legales se distinguen entre s con base en criterios mltiples y heterogneos, que puedan transitar desde la cualidad de las partes hasta la naturaleza del bien objeto del contrato, del contenido a la naturaleza de la prestacin, del factor tiempo al modo del perfeccionamiento del contrato mismo 84. Por eso, el ceimiento al mtodo en mencin, es refractario a un encuadramiento inopinado e inconsulto, amn de formal y mecnico, puesto que las indicadas circunstancias justifican la calificacin, de tal forma que se suele hablar de un proceso de reconducccin tipolgica, stricto sensu. No generalizar, o calificar un contrato como tpico de segundo grado, dejando de lado elementos cardinales y absorbentes del mismo, a pretexto de la presencia de uno que otro elemento o rasgo suyo, episdico o no a lo largo de la relacin jurdica, habida cuenta que la concreta calificacin de tal, debe evitar a toda costa, en precisa opinin del profesor Umberto Breccia, una tendencia arbitraria a la asimilacin del atpico al [contrato] tpico 85, la que es comn cuando una nota que se enseorea en un tpico transita por un negocio ayuno de tipificacin, con carcter ms o menos ocasional. Al fin y al cabo, en el cosmos contractual hay una movilidad de ciertos elementos que hacen unos negocios ms prximos que otros, hecho que exige sindresis, al mismo tiempo, como se acot, el empleo de indicadores fiables para purificar y escindir la relacin (ndices especiales). Desde esta perspectiva, til es tener presente que, dada la existencia de familias contractuales, como se anticip, es posible que existan rasgos afines entre diversos acuerdos negociales, bien de modo general, bien de modo particular. De ah que, en puridad, se entienda que no existen tipos contractuales puros, inmaculados o absolutos. Muy por el contrario, al igual que en caso todas las categoras jurdicas, cada contrato tendr un gnero prximo y una diferencia especfica, motivo por el cual se podr sistemticamente constatar la convergencia de elementos comunes entre contratos

b)

contractual y de fijar su hipottico alcance, sin percatarse que procediendo de esa cuestionada manera la conculcan y, por consiguiente, a modo de irresoluta secuela, distorsionan el acuerdo negocial, ora porque recortan su extensin, ora porque la aumentan o, incluso, porque lo truequen. De ah que so pretexto de auscultar la voluntad de los contratantes, no puede el intrprete desfigurar el texto del contrato, mxime si ste, justamente, la recoge con fidelidad.
84

- Giorgio de Nova. Il tipo contrattuale, en Tipicit e atipicit nei contratti, Giuffre, Milano, 1983, p. 31. - Umberto Breccia. Le nozioni di tipico e atipico, op. Cit, p. 6.

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pertenecientes a una misma familia o grupo, como, por va de ejemplo, sucede entre la agencia mercantil y el contrato de distribucin, u otros contratos aledaos, o que cohabiten en el mismo vecindario contractual. Expresado en otros trminos, no debe perderse de vista, al momento de calificar un contrato, que existen acuerdos hermanados y, en esa especfica medida, es probable identificar rasgos comunes entre uno y otro contrato, ya que, en su genuina esencia, comparten el mismo ADN contractual, segn se desliz esta idea en prrafos anteriores. Esos elementos comunes, sin embargo, no deben confundir al intrprete y conducirlo a desnaturalizar un acuerdo negocial por meras similitudes o por el trnsito de puntuales rasgos o signos. No en vano, el intrprete debe tener presente un aspecto nuclear al momento de aplicar los indicadores o ndices especiales, a saber, la existencia de elementos comunes o hermanados con otros contratos no obsta para que, al mismo tiempo, puedan identificarse diferencias especficas entre los mismos, tarea sta ltima que es justamente por la que propenden los referidos indicadores. c) A tono con lo manifestado, identificar las zonas de frontera contractual, pues por ms que se pueda aludir a un cierto tipo de elasticidad del tipo, sus lmites deben ser definidos, a la par que respetados. De otro modo, antes que individualidad tipolgica, reinara la perplejidad y la volatilidad contractuales, lo cual conspirara, de una parte, con la voluntas in negotio y, de la otra, con la seguridad jurdica, en s misma considerada. No se soslaya que, en veces, se dificulte la adopcin del tipo ms prstino y acorde con lo realmente querido, desde luego respetando el ordenamiento legal; simplemente se exhorta a que se proceda con mesura, en guarda de no alterar el tipo, ora forzando su asimilacin, ora distancindolo. Tan negativo es pregonar sin fundamento atendible la atipicidad del contrato, como reprochable encasillarlo en una estructura que no es la suya. Ello explica que para un adecuado proceso de calificacin, ser menester observar los elementos del tipo prevalente86 o absorbente,87 pues en este caso sern imanados por l. Habr otros supuestos, como bien lo ilustra el profesor Lus Dez-Picazo, en los que los aparentes rasgos de separacin no son determinantes, debindose mantener todava el contrato dentro de la tipicidad legislativa, siempre que la desviacin producida sea inesencial desde el punto de vista de la naturaleza del contratos. Como dice MESSINEO, contina existiendo tipicidad, mientras la desviacin no sea suficiente para hacer perder al contrato su fisonoma o para hacer inoperante su causa tpica. 88. En esta misma direccin, como lo clarifica el profesor Rodolfo Saco, en la calificacin del contrato, tiene lugar una valoracin de prioridad" 89, o de compatibilidad, conforme lo delinea el doctrinante C. Massimo Bianca, quien entiende que Cuando la finalidad particular de las operaciones es compatible con el tipo legal, el contrato se califica con base en este ltimo, con la consecuente aplicacin de la disciplina respectiva 90. Por consiguiente, es plenamente posible que existan elementos o signos que, aun cuando relevantes, en abstracto, en concreto devengan marginales, pues no hacen que el tipo
86

- Umberto Breccia. Le nozioni di tipico e atipico, op. cit, p. 6.

87

- Francesco de Giovanni. Il tipo e la forma, Cedam, Padova, 1992, p. 22, quien alude a un juicio de correspondencia, el cual se puede hacer con fundamento en una figura tpica, reputada absorbente o prevalente, segn sea el caso.
88

- Lus Dez-Picazo. Fundamentos de derecho civil, Vol I. Introduccin. Teora del contrato, Thompson-Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 490.
89
90

Rodolfo Saco. Trattato di diritto privato. Obbligazioni e contratti, UTET, Torino, 1982, p. 443

C. Massimo Bianca. Derecho civil. El contrato, vol 3, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 497

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especfico aflore, porque para ello se requiere, segn lo corrobora Vincenzo Roppo, que se configure un tipo dominante. 91 He all entonces evidenciada la trascendencia de identificar y sopesar los atributos y elementos que, en concreto, en el negocio celebrado por los extremos de la relacin negocial, imprimen carcter a todo el contrato, 92 bien sea para confirmar que obedece a un determinado tipo (procedimiento positivo), o para corroborar lo contrario (procedimiento negativo), en cuyo caso o se adscribe a otro esquema tpico, o simplemente se reconoce que es un atpico -con o sin tipificacin social- .

CAPTULO V Interpretacin de los contratos en el Derecho contemporneo


Descripcin general:
91

Uno de los aspectos de mayor vala en el derecho contractual, de antao, es el que tiene que ver con

- Vincenzo Roppo. Il contratto, Giuffr, Milano, 2000, p. 429.

A juicio del profesor Larenz, en dicho proceder valorativo lo neurlgico descansa en la intensidad del tipo, en la formacin de una imagen total del mismo, y no a medias. Al respecto, indica que hay que atenerse siempre a que una regulacin contractual concreta puede presentar, en expresin ms o menos intensa, los rasgos tpicos de un contrato de sociedad, pudiendo al respecto faltar tambin totalmente alguno de estos rasgos particulares.....De acuerdo con ello, la integracin de un determinado contrato en el tipo de contrato no depende tanto de la coincidencia en todos los rasgos particulares cuando de la 'imagen total'. Las desviaciones notables de la imagen total del 'tipo normal' se clasificarn como tipos especiales o como 'configuraciones atpicas'...Precisamente la seleccin de rasgos considerados decisivos depende siempre del punto de vista directivo bajo el que la formacin de tipo se lleve a cabo. El punto de vista directivo, bajo el cual el legislador constituye sus tipos, es siempre normativo. Metodologa de la ciencia jurdica. op.cit., p. 459.
92

Juan B. Jordano Barea, Contratos mixtos y unin de contratos, op.cit, p. 331.

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la interpretacin o hermenutica negocial. En efecto, si se parte de la base de que el propsito de la actividad del hermenutica es develar el verdadero sentido o contenido de las obligaciones y las estipulaciones de los contratos, no es entonces de extraar que gran parte de las controversias existentes en esta materia, surjan, directa o indirectamente, de un problema de interpretacin contractual. Ciertamente, muchas de las disquisiciones judiciales, e incluso de las extrajudiciales, tienen que ver con el entendimiento y alcance que se atribuya a determinadas estipulaciones. Este es, en esa medida, uno de los temas ms trascendentes del Derecho Privado en general, y de los contratos en particular. Por esa razn, en este captulo, el lector encontrar una exposicin panormica de temas lgidos en relacin con la hermenutica negocial, particularmente desde la perspectiva de la actividad judicial, como es propio de estos mdulos. De este modo, se podrn identificar, entre otras, las discusiones y los pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales relativos a la finalidad o teleologa de la labor del hermeneuta, los lmites consustanciales a su tarea, las caractersticas que detentan las denominadas reglas o cnones de interpretacin y el valor que se les ha atribuido en casacin. El objetivo de este segmento, de acuerdo con lo anterior, es desarrollar una exposicin panormica de los aspectos polmicos de la hermenutica negocial, con una clara orientacin hacia las cuestiones que resultan de utlidad en tratndose de resolver controversias en esta materia. Asimismo, se retomarn varios de los proncunciamientos jurisprudenciales ms importantes en esta materia, sobretodo en los aspectos relacionados con la casacin, en los cuales ha reinado una polmica que, como es natural, debe conocerse y aprehenderse al momento de tomar decisiones que resuelvan litigios en este singular e importante mbito del derecho contractual contemporneo. Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas: a. Qu finalidades deben interpretar el contrato? perseguirse al

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b. En qu consiste la labor del hermeneuta o intrprete contractual? c. Qu lmites deben observarse en la labor de interpretacin? d. Cules son las fases que deben agotarse en tratndose de la hermenutica negocial? e. Qu naturaleza jurdica tienen las reglas de interpretacin contractual? f. Qu tanta fuerza vinculante tienen tales reglas? g. Pueden las partes contractuales estipular la exclusin o la primaca de alguna de las reglas o cnones de hermenutica contractual? Palabras clave: Interpretacin del contrato

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Reglas de interpretacin Comn intencin de las partes Hermenutica Jerarqua de las reglas de interpretacin Vinculatoriedad de los cnones
En fin, un ltimo aspecto que no se puede dejar de abordar en punto tocante con las tendencias contemporneas en materia de contratacin mercantil es el que tiene que ver con la interpretacin, la calificacin y la integracin de los contratos, el cual, por lo dems, tiene ineluctable importancia en lo tocante con los posibles litigios que se pueden presentar en el acontecer cotidiano. En efecto, bien es sabido que uno de los temas sobre los cuales estriban muchas de las controversias que se presentan en los estrados judiciales, tiene que ver con la interpretacin que se le d a determinados contratos. As las cosas, a continuacin se exponen unas consideraciones generales en torno a esta particular materia, las cuales se estiman necesarias para desatar tales controversias y comprender cul es el alcance contemporneo que se le ha dado a la normas relativas a la interpretacin de los contratos. 1. Finalidades primordiales y genuino significado de la interpretacin del contrato En el campo descriptivo, conectado con el teleolgico, la interpretacin del contrato, concebida como una prototpica actividad humana, in concreto lgica, por antonomasia, esencialmente persigue el esclarecimiento del contenido contractual, para lo cual el intrprete, con sujecin a una tarea de ndole reconstructiva, cabalmente entendida, propende por establecer el alcance y la extensin de las diversas estipulaciones que, in complexu, conformen el entramado del contrato, aquilatada materia prima del hermeneuta. Confirma dicha orientacin, en su justo medio, el Profesor de la Universidad de Roma, C. Massimo Bianca, quien pone de presente que La interpretacin es la operacin llamada a identificar el significado jurdicamente del acuerdo contractual 93 Su augusta funcin que toca con las ms altas prerrogativas humanas, como correctamente lo ha puesto de presente nuestro ms alto tribunal en el ramo, es la de desentraar el verdadero sentido de los actos [o negocios] jurdicos (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de agosto de 1971), o sea investigar el significado efectivo del negocio jurdico (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 5 de julio de 1983). O ms modernamente, como lo sealar la misma honorable corporacin en reciente fallo, la interpretacin del negocio jurdico se dirige a establecer la voluntad normativa de las partes o a investigar el significado efectivo del negocio (Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II. Doctrinas Generales. Traduccin de Santiago Sents Melendo. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires. 1954. Pg. 483.) Se indica, as mismo, que la interpretacin debe orientarse a determinar el significado ms correcto del negocio, en consideracin a su funcin y a su eficacia como acto de autorregulacin de los intereses de los particulares (Scognamiglio, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin de Fernando Hinestrosa. Publicacin de la Universidad Externado de Colombia. Bogot. 1983). Es claro, entonces, que a travs de este instrumento se pretende determinar el real alcance de la declaracin de los contratantes, el significado del negocio por ellos concertado, particularmente, aunque no nicamente, cuando existan oscuridades o ambigedades en la materializacin del querer de las partes (Sentencia del 19 de diciembre de 2008, Exp. 11001-3103-012-2000-00075-01). Su tarea, en tal virtud, estriba en auscultar el conjunto de disposiciones negociales, a fin de fijar los contornos de los derechos y obligaciones derivadas de un especfico tipo contractual,
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-Massimo Bianca, Derecho Civil, El Contrato. Op.cit, p.429.

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esto es la comn intencin de los contratantes o, si se prefiere, la voluntas interpartes o voluntas spectanda, norte primordial de su laboro hermenutico, especficamente en los sistemas que, como el colombiano y mucho otros, es la tendencia normativa internacional, de manera prevalente descansan en un sistema subjetivo, como tendremos ocasin de analizar con mayor detenimiento en lneas venideras en un aparte autonmico, por oposicin a las tesituras netamente objetivistas, las que se inclinan por darle cabida al imperio de la declaracin de voluntad 94 y 95. Empero, sin ms prembulos, es de advertir que aquellos que pregonan la pertinencia de una interpretacin netamente objetiva del negocio jurdico, en el caso que nos ocupa del contrato, se oponen a que la bsqueda del intrprete se circunscriba a la referida comn intencin, esto es dejando de lado su declaracin o exteriorizacin, pues en su entender No es finalidad de la interpretacin averiguar una voluntad interna no expresada; su objeto es, solamente, el supuesto de hecho externo de la declaracin de voluntad, razn por la cual Queda descartado que la mera voluntad interna sin manifestacin ninguna externa no es nunca objetivo de la interpretacin, ni sta se propone acertar con esa voluntad. Si el contrato, etiolgicamente considerado, es el producto de la convergencia de las voluntades de sus titulares (consentimiento), es consecuente entender -o por lo menos no es inslito- que la investigacin que en su momento realiza el intrprete, como lo asevera un sector de la dogmtica, hunda sus races en la reconstruccin verosmil o razonable de esa communis intentio, o si desea voluntad real, su detonante jurdico96. En ltimas, es una
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Este es, sin duda, el norte de muchas de las legislaciones en materia de interpretacin contractual, lo anticipamos, las que, de manera inequvoca, expresa y clara disponen que en el ejercicio hermenutico del texto negocial, el propsito es justamente hallar la verdadera voluntad de los contratantes. As, por va de ejemplo, independientemente de que este tpico se examinar a espacio ms adelante, en el anteproyecto de reforma al Cdigo Civil francs (Comisin Catala), el artculo 1136 prescribe que En las convenciones se debe buscar cul fue la comn intencin de las partes contratantes, antes que limitarse al sentido literal de los trminos (HINESTROSA, Fernando (Trad.). Del contrato, de las obligaciones y de la prescripcin. Anteproyecto de reforma del Cdigo Civil francs. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2006. p.184); lo propio sucede en el marco de los principios UNIDROIT, los que sealan la preeminencia de la develacin de la real intencin de las partes contratantes en materia de interpretacin, en el artculo 4.1, as como en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (art.5:101). Es, tambin, el caso de varios Cdigos Civiles nacionales, como tiene lugar en el Cdigo Civil de Colombia; el artculo 1132, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Panam; el artculo 510, fraccin I, del Cdigo Civil de Bolivia; el artculo 1298 del Cdigo Civil de Uruguay; el artculo 1362 del Cdigo de Napolen; el artculo 1281, segundo prrafo, del Cdigo Civil espaol; el artculo 708, primer prrafo, del Cdigo Civil de Paraguay; el artculo 1560 del Cdigo Civil de Chile; el artculo 1593, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Guatemala; el artculo 1851, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Mxico para el D. F, etc. Y tambin lo es del Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998, art.1023, letra a), y de la reciente propuesta para la modernizacin del Derecho de obligaciones y contratos espaol, art. 1278 y s.s.
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La importancia de la interpretacin de orden subjetivo o basada en la verdadera voluntad de los contrayentes voluntas spectanda-, se hace palpable en los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, los que, expressis verbis, privilegian el examen subjetivo, respecto al objetivo. En efecto el artculo 5:101 (1) PECL propone que el contrato sea interpretado de acuerdo con la intencin comn de las partes y ello aunque esa intencin difiera del significado literal de las palabras empleadas. Se excluye, en principio, una interpretacin de tipo objetivo, que no se elimina del todo, como se comprueba en la propuesta del propio artculo 5:101 (3), aunque la usa de forma subsidiaria () la conclusin a la que se llega en este punto es que el mtodo para averiguar la voluntad comn resulta siempre preferido, sobre el mtodo literal que implicara preferir las palabras utilizadas para expresarla, es decir, la declaracin formal . DIEZ PICAZO, Lus; ROCA TRAS, Encarna; MORALES, A.M. Los Principios del Derecho Europeo de Contratos. Civitas. Madrid. 2002. pp.252-253. Cfr. ESPIAU ESPIAU, Santiago. Interpretacin del contrato y bases del derecho contractual europeo, en Bases de un Derecho Contractual Europeo. Tirant lo Blanch, Valencia. 2003. pp.218-219.
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- Como lo expresa, ex autoritate, el distinguido Profesor italiano, Vincenzo Roppo, El contrato es acuerdo, y sin acuerdo no hay contrato. Pero un acuerdo no es tal si no tiene un contenido mnimo, es decir que si las partes no forman y manifiestan su voluntad comn, por lo menos en relacin con los elementos indispensables para identificar la fisonoma esencial de la operacin () Este sustrato mnimo debe ser garantizado por la voluntad de las partes y no puede ser sustituido por fuentes externas: si en lugar de la voluntad de las partes, inexistente sobre el punto, fuera la ley la que dijera que la atribucin concierne al cuadro o bien al automvil () el acto no sera un

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especie de bsqueda o reencuentro con el origen gentico del contrato: la voluntad, o la ulterior y mera declaracin de la misma, para otros, tema asaz controvertido en el Derecho comparado, precisamente por las tesituras adoptadas, a juicio de algunos doctrinantes irreconciliables97. Cunta razn, desde esta perspectiva, tiene el renombrado profesor espaol Jos Luis Lacruz Berdejo, cuando expresa con meridiana sensatez que La interpretacin del contrato, en estos textos escritos con anterioridad, en esas palabras pronunciadas ayer, una voluntad pretrita: la que se expres en aquellos signos entonces: no la que los contratantes quieren darle ahora. Estos, una vez celebrado el contrato, pueden extinguirlo o modificarlo, pero no pueden impedir que haya existido, y que mientras existi tuviera el contenido que inicialmente le haban dado98. Y cunta tambin, el reputado profesor argentino, Ricardo Lorenzetti, al afirmar -en el curso del siglo XXI- que La interpretacin es una reflexin sobre un texto previo para determinar su sentido, y por ello, es una mirada hacia el pasado, intentando reconstruir lo originariamente pactado 99. En este orden de ideas, retomando la idea nuclear ya expuesta, la interpretacin es tarea tan compleja y delicada, que el intrprete jams debe olvidar que no es el pintor de la tela contractual, pues quienes empuaron el pincel y otrora esparcieron el leo convencional, fueron los contratantes. Su misin, no es pues la de plasmar en el lienzo su arte; tatuar la idea que, a manera de musa, lo escolta y anima (representacin mental), por cuanto la pintura, as sea algo borrosa o descolorida, y requiera puntuales retoques, de ordinario viene ya definida por las partes, quienes no simplemente se limitaron a trazar unas escasas lneas, como si fuera un incipiente boceto. En este caso, ms que un pintor que se enfrenta a un lienzo en blanco, el hermeneuta es un restaurador de una obra ya elaborada, en principio, por manera que deber respetar su autenticidad y sus trazos y contornos, hasta donde las circunstancias racional y obviamente lo permitan, conforme se anot. No en vano, la interpretacin ex contractu, no es un palimpsesto en el cual se tolera -o estimula- la convergencia de varias capas de escritura, una sobre otra, de amanuenses diferentes; es un pergamino que amerita ser auscultado en su corpus primigenio, as ello tenga lugar en otro momentum que, justamente por ser otro, no debe hacerle creer al intrprete, fantasiosamente, que el es su pater, su creador. Si as fuera, dicha expresin pictrica, no tendra dos pintores, sino tres, o uno incluso, si su actuar desmesurado, in extremis, borr todo cuanto le fue entregado. Slo ante casos especiales, como tales dignos de ser enjuiciados con medida, precisamente para evitar lo ya sealado, el intrprete dispondr del pincel hermenutico, y an as tendr naturales limitaciones, pues deber hacer sus trazos en funcin de los caros intereses en conflicto; de la tipologa y teleologa del negocio celebrado; de la buena fe negocial -en su vertiente objetiva-; de los usos sociales; del sentido que de ordinario se le otorgue a determinadas estipulaciones en el trfico jurdico (ambiente social), entre otros criterios ms,
acto de autonoma. Y el contrato es acto de autonoma, o no es contrato. Il contratto, Guiffr, Milano, 2001, p. 456. En sentido similar se manifiestan Marcel Planiol y Georges Ripert. Tratado prctico de derecho civil francs, T. VI, Cultural, La Habana, 1936, p.518.
97

- Vid. Carlos Ignacio Jaramillo. La estructura de la forma en el contrato de seguro, Bogot, Temis, 1996, pp.76 y s.s, en donde, a manera de prembulo, pusimos de manifiesto que, En torno al difuso problema, existente entre el concepto y prevalencia de la voluntad real sobre la voluntad externa o declarada y viceversa, muchos cerebros se han visto desgastar, pues por ms que se ahonde en su complicado estudio, la praxis ha mostrado que la pugna propiciada por las escuelas que defienden una y otra postura, antes que esclarecer han oscurecido cualquier asomo de claridad, toda vez que estn abarrotadas de premisas extremas.
98

- Jos Luis Lacruz Berdejo. Elementos de derecho civil. Derecho de obligaciones, T.II, Vol II, Librera Bosch, Barcelona, 1977, p. 220.
99

- Ricardo L. Lorenzetti. Interpretacin del contrato en el derecho argentino, en Tratado de la interpretacin del contrato en Amrica Latina, T. I,Grijley, Lima, 2007, p. 8.

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siempre precedidos de la razonabilidad o de la sensatez, pautas que con tanta fuerza estn rigiendo en el Derecho comparado en la actualidad, como lo demuestran los novsimos Principios del Derecho Europeo de los Contratos (PECL), y tambin los afamados Principios para los Contratos Mercantiles Internacionales (UNIDROIT), para aquellos casos en los que, por algn motivo, no resulte posible establecer la comn intencin de los contratantes (artculos 5.101-3, y 4.2-2, respectivamente)100, tema ste sobre el cual volveremos ulteriormente, en especial cuando analicemos los nuevos derroteros en materia hermenutica. Lo propio sucede, en al terreno supranacional, con la Convencin de Viena de 1980, relativa a la Compraventa Internacional de Mercaderas -aprobada en Colombia mediante la Ley 518 de 1999 y promulgada a travs del Decreto 2826 del 21 de diciembre de 2001-, pues igualmente acude al criterio de la razonabilidad, en cabeza del intrprete (art. 8, numeral 2). 2. Lmites consustanciales de la interpretacin contractual: En armona con el genuino alcance de la interpretacin, ya delineado, en concreto con el propsito de que el intrprete debe efectuar su laboro con equilibrio, objetividad, sindresis y ex abundante cautela, ste debe ceirse a lo realmente querido -o deseado- por las partes, de suerte que para la consecucin de esta finalidad, por regla, debe respetar esa comn intencin que, as resulte de Perogrullo, es la de ellos, y no la del iudex101, como hasta la saciedad se ha recalcado, lo que explica que debe abstenerse de eclipsarla o de tergiversarla a su acomodo, pues de este modo estara alterando la plataforma negocial, nada menos que el dictus de los extremos de la relacin contractual, en s mismos considerados., aspecto ste que consideramos crucial. Al fin y al cabo el intrprete, con arreglo a elementos que examina ex post, tiene como objetivo la investigacin de todos los hechos y circunstancias relevantes que, segn el caso, en lnea de principio rector, den fe de lo pretendido al momento del perfeccionamiento del negocio jurdico respectivo, sin perjuicio de que se pueda apoyar en ciertas y tiles reglas objetivas que garanticen ese resultado (comportamiento de las partes: precontractual, contractual y poscontractual; usos sociales; buena fe; aplicacin del principio de conservacin de los efectos del contrato, o de la regla favor debitoris, etc.) como se ver ms adelante -sobre todo en tratndose de contratos con clusulas predispuestas-, sin que ello suponga que a travs de las mismas termine interpretando un contrato que jams quisieron celebrar las partes, riesgo que ciertamente se corre cuando se objetiva en grado superlativo y sin lmites la interpretacin negocial, particularmente cuando se hace tabla rasa del negocio efectivamente celebrado, para imponer una voluntad tan abstracta e ideal -y en ocasiones colectiva o popular- que termina, in toto, apartndose de su genuina misin y, de contragolpe, conculcando la materia prima objeto de su investigacin, ratio de su laboro hermenutico. Desde luego que habr excepciones que, in casu, responsablemente justifiquen que se acuda a medios extranegociales -como los llama Santoro Pasarelli- 102, especficamente cuando por fuerza de las circunstancias individuales se aborte la bsqueda de la comn intencin de los contratantes, regla sta que, en la esfera legal, informa buena parte de los ordenamientos jurdicos internacionales, segn se evidenciar en este ensayo 103.
100

. Vid. Ramiro Arajo S. Unidroit y la unificacin del derecho privado: referencia a los principios para los contratos comerciales internacionales, en Compraventa internacional de mercaderas . Comentarios a la convencin de Viena de 1980, Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, Coleccin Seminarios 15, pp. 129 y s.s.
101

Como agudamente lo expresa el Profesor de la Universidad de Bonn, Werner Flume, El que tiene que interpretar un negocio jurdico, nunca es el dueo del mismo. El negocio jurdico, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 370.
102

Santoro Pasarelli. Doctrinas generales del derecho civil, Editorial revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 281.
103

Vid. Lus Moisset de Espans y Benjamn Mois. La interpretacin de los contratos en la Repblica Argentina, en Tratado de la Interpretacin del Contrato en Amrica Latina . T.I, Grijley, Lima, 2007, quienes observan que el

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Expresado en otras palabras, el hermeneuta debe tener presente que su misin, exclusivamente desarrollada desde la periferia del contrato, es la interpretar una obra preexistente (un datum), cuyos nicos artfices son los convencionistas, y no l u otros, motivo por el cual debe ceirse a ella lo ms fiel y genuinamente posible, en orden a no distorsionar la autora de las estipulaciones que lo integran, de factura precedente, todo al margen, se reitera, de la posibilidad de tener en consideracin algunos criterios de carcter ms objetivo, entre otros, por va de ejemplo, la buena fe, estndar que, por su fuerza bienhechora, debe escoltar el ejercicio hermenutico, como tendremos ocasin de sealar ms a espacio, aun cuando con cautela, pues no todo se puede hacer al amparo de este elevado principio que, por general que sea, como lo es, su aplicacin requiere prudencia, especialmente en el campo que nos ocupa, en donde no campea la libertad plena, porque el intrprete se debe a un corpus previo, como a espacio se refrendar. 104. Otro tanto de cara a la llamada interpretacin en funcin del principio de la conservacin de los efectos del contrato, y de los usos comunes, y por supuesto de los comportamientos previos y ulteriores a la celebracin del contrato, a cargo de los convencionistas (interpretacin comportamental), entre otras reglas ms, como ya se anticip, proclives a tener en cuenta otros elementos ms externos, as como permeados por la atmsfera social (entorno externo). Su rol, mutatis mutandis, no es pues el de fungir como parte, que obviamente no lo es. Muy por el contrario, es la de respetar su verdadera intentio -o lo realmente declarado, en el sistema objetivo-, desentraando su contenido y extensin, en la forma ms verosmil y razonable posible, hasta el punto de que resulta de la mayor importancia tener una clara representacin de lo que las partes han querido realmente 105, como lo reconoce la doctrina, la que tambin pone de relieve que la reconstruccin hermenutica, ante todo, debe efectuarse a partir de una realidad histrica, y no jurdica 106, nicamente, toda vez que debe tener en mira la que rode a los contratantes en el momentum cspide de la interpretatio: la celebracin del contrato, clave de bveda en esta materia, a manera de anterius, y no de posterius107, hasta donde lo permitan equilibradamente las circunstancias, pues resulta claro
intrprete debe recurrir sucesivamente a criterios hermenuticos subjetivos y objetivos: la interpretacin subjetiva le permitir acercarse a la voluntad real de las partes; la interpretacin objetiva, en cambio, le posibilitar eliminar las dudas y ambigedades de la manifestacin, en los casos en que el verdadero querer de los contratantes se presenta como inasequible.
104

- Baste por ahora sealar con el profesor paraguayo, Roberto Moreno Rodriguez, que la buena fe es un elemento til para interpretar el contrato, pero no hay que abusar de l. A saber; una copa de vino hace placentera la vida: diez botellas por noche la destruyen () Si pedimos a la buena fe ms de lo que ella puede dar, obviamente la desnaturalizaremos y terminaremos por socavarla () Y esto vale incluso para el juez que, valga la redundancia, acta de buena fe. Contratos hechos por jueces?. Cuatro y medio sugerencias para evadir al juez cad en la interpretacin del contrato, en Tratado de la interpretacin del contrato en Amrica Latina , Grijley, T.II, Lima, 2007, p.1468 y 1469.
105

- Gustavo Orquidi C. Interpretacin del contrato en el rgimen uruguayo, en Contratacin Contempornea, Vol II, Bogot, Temis-Palestra, 2001, p. 328.
106

- Adolfo Di Majo. Linterpretazione del contrato, en La Disciplina Generale dei Contratti , Giappichelli Editore, Torino, 1999, p. 673. Acerca de la llamada interpretacin histrica, tambin puede verse a Giorgio Oppo. Profili dellintepretazione oggetiva del negozio giuridico, Bologna, 1943, p.p. 160, y s.s.
107

- Con razn explicita el renombrado Profesor argentino Rubn Stiglitz, que la interpretacin del contrato toma como referencia una voluntad concreta referida a un caso singular, Contratos civiles y comerciales, Vol I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998, p. 432. justamente el que ha sido obra de las partes, esas en particular, para un caso individual que reclama sustantividad y tratamiento propio, con miras a no generalizar su contenido y lo que es peor, aplicarlo a otros supuestos no queridos, esto es no deseados por ellos, lo que no slo es artificial, sino atrevido. Ese momentum cspide, al que aludimos en precedencia, es identificado por el Profesor Antonino Cataudella, como el momento decisivo. Sul contenuto del contratto, Giuffr, Milano, 1974, p. 21.

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que, agotadas las posibilidades de hallar la referida comn intencin, deber acudir a otros elementos extrnsecos, en orden a establecer el contenido negocial y, por ende, el alcance individual de los derechos y obligaciones nacientes del acuerdo de voluntades, como se observar, y como lo establecen los cdigos ms modernos y los proyectos de armonizacin en el campo internacional (principialstica contractual), en cuyo caso recrear la atmsfera socio-contractual, in abstracto, e in concreto lo atinente a la naturaleza especfica- del negocio celebrado, podr ser til, con mesura, claro est. Cun precisa, ciertamente, es la anotacin que sobre este mismo particular hace el gran jurista italiano, Natalino Irti, de acuerdo con la cual cuando se interpreta se alude a un hecho del pasado: del pasado prximo, pero siempre del pasado. El artculo 1362 [del Cdigo italiano] considera la comn intencin como algo que tuvo lugar en el ayer, el que el intrprete debe reconstruir en forma retrospectiva. Por eso alude, descriptivamente, a una suerte de interpretacin Ex nunc, es decir en direccin retrospectiva () No es un contrato de hoy, diverso al contrato de ayer; es solamente un contrato de ayer, as se interprete despus, excluyndose la interpretacin evolutiva 108. De ah que tambin se diga, con potsima razn, que desde esta perspectiva, la interpretacin del contrato es una interpretacin esttica, puesto que el juez no tiene la posibilidad de modificar o rehacer el contrato, porque si hace esto, deformar las voluntades de las partes. La obligacin del juez de respetar la voluntad contractual limita necesariamente la interpretacin del contrato a la bsqueda de esa voluntad 109, motivo por el cual no puede, como acontece con la interpretacin de la ley, acudir a expedientes tales como la analoga preceptiva, stricto sensu, la que es inadmisible en cuanto al negocio jurdico, pues ste slo obliga en tanto sea querido () Si as no fuese, lo reconoce la doctrina, se llegara al absurdo de que el silencio de los interesados sera suplido por el juez, es decir, por persona a quien compete interpretar el acto tal como es y no complementarlo a su arbitrio en dao de otros110. Por ello es por lo que an de cara al sistema declaracionista de estirpe objetiva, lo expresa autorizadamente el Profesor alemn J.W. Hedemann -en relacin con la llamada actividad creadora del juez-, la posicin tradicional, seguida ntegramente por el B.G.B, mantiene que el juez, en general, dentro del mbito de las relaciones obligatorias tiene en principio slo una misin declarativa. Ello significa que el juez ha de compulsar y basarse nicamente en los dos factores bsicos que constituyen la voluntad de las partes y el texto de la ley, sin que pueda por s alterar el contenido del contrato concertado 111. En similar direccin se orienta el ilustre profesor Fernando Hinestrosa, quien independientemente de pregonar que lo esencial en la interpretacin no reside en qu pudo haber querido este o aquel sujeto negocial, slo o junto con otro, sino cul es el sentido comn, socialmente reconocible y aceptable de su comportamiento dispositivo, cmo pudo haberlo entendido rectamente su destinatario u observador, y cmo lo entendi, valorando la lealtad y la correccin de cada cual 112, expresa frente al laboro judicial, en veces extraviado
108

Natalino Irti. Principi problemi di interpretazione contrattuale, op.cit, p. 618.

109

- Christian Larroumet. Teora general del contrato, Vol I, Bogot, Temis, 1999, p.p. 112 y 113. En el mismo sentido, entre otros, Henri, Leon y Jean Mazeaud. Lecciones de derecho civil, Parte segunda, Vol I, EJEA, Buenos Aires, 1960, p. 381.
110

- Guiseppe Stolfi. Teora del negocio jurdico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p.p. 285 y 286. Cfr. Nicols Coviello, Doctrina general del derecho civil, Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Amrica, Mxico, 1938, p. 443.
111

- J.W. Hedemann, Derecho de obligaciones, Vol III, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 6 - Fernando Hinestrosa. Interpretacin de la conducta concluyente negocial, en La interpretacin del contrato en Amrica Latina, T. II, Grijley, Lima, 2007, p. 798.
112

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-sin que por ello se pueda generalizar-, que es evidente la tensin que se presenta entre la amplitud creciente de los poderes de integracin y depuracin que se le han ido concediendo al juez o que este se va arrogando, cuyo comienzo se da muchas veces con la interpretacin y la limitacin indispensable de la soberana del juez, que no puede sustituir o, mejor, suplantar a los interesados. Recrear o crear el contrato o, peor an, el testamento?. Parafraseando el smil del ingenioso jurista francs contemporneo, el juez est presente en el desenvolvimiento de la relacin, como vigilante y garante de su legalidad, correccin, equidad, sin que por ello el contrato se llegue a convertir en un menage a trois ?113. Cautela, y ms cautela debe pues observar el juzgador -en sentido amplio-, con miras a no traicionar lo querido por ambos contratantes, en cuyo caso debe auxiliarse de fiables reglas y procedimientos signados por el respeto y no por el irrespeto de lo convenido. Por ello, no debe sobreactuarse, ni menos sustituir a las partes, sino apegarse estrictamente a su ejercicio, de suyo limitado por claros principios y axiomas que, ab antique, reclaman cordura y ponderacin sumas, as la tentacin de legislar, en sentido muy lato, sea intensa, como buena parte de las tentaciones lo son, y desde luego la de hacer justicia -en apariencia-, as sea alterando lo genuinamente querido, a costa de las propias partes o de una de ellas, la que jams convino lo que el juzgador sentenci ex post, pensando en la celebracin de un contrato ideal, o perfecto. No en balde Interpretar un contrato, lo ha dicho categrica y acertadamente la Corte Suprema de Justicia, no es modificarlo (Sentencia del 27 de marzo de 1927), ni tampoco darle pbulo a la especulacin, a la fbula o a la inventiva, ya que cuando su bsqueda se convierte en mera adivinanza, con riesgo de encubrir una ficcin o incorporar una voluntad extraa a los celebrantes, debe ser dejada de lado 114, en opinin del Maestro Mosset Iturraspe, la que sin duda compartimos. Con lo sealado en precedencia, de ninguna manera, pretendemos desconocer la autonoma del juzgador, bien entendida, o la vala de su sacrosanta tarea, las que no estn en duda, menos por nosotros que hemos tenido el orgullo, a fuer que el privilegio de administrar justicia -en nuestro caso la ms sublime de todas las experiencias registradas-, an respecto a la interpretacin contractual frente a precisos y muy puntuales supuestos en los que no ha sido posible el logro de la referida tarea reconstructiva o declarativa. Simplemente, queremos poner de manifiesto, con sumo respeto, que es tal la responsabilidad a l confiada, que es menester proceder con mesura y sumo tacto, con el objeto de erradicar la subjetividad, la especulacin, la fbula, y muy especialmente la invencin, aspecto en torno al cual volveremos en otra ocasin (cuando tengamos la oportunidad de ocuparnos de la interpretacin del contrato de cara al recurso extraordinario de casacin), as ello obedezca a un deseo noble del iudex, en su afn de administrar justicia, el ms complejo y exigente oficio de los mortales115. En este mismo sentido, a manera de apretada sntesis de lo ya sealado, la Corte Suprema de Justicia de nuestro pas, en sentencia del 14 de agosto de 2000 -con ponencia nuestra-, manifest que si la misin del intrprete, por consiguiente, es la de recrear la voluntad de los
113

- Fernando Hinestrosa. Presentacin de la obra, en Tratado de la interpretacin del contrato en Amrica Latina , T.I, op.cit, p. XXXIV.
114

- Jorge Mosset Iturraspe. Interpretacin del contrato. Sentido y alcance, en Tratado de la Interpretacin del contrato en Amrica Latina, T. I, Grijley, 2007, p.41
115

- No yerra el Profesor italiano Renato Scongnamiglio cuando anota que el intrprete, mejor que fundarse en el punto de vista y las esperanzas de cada contratante, debe indagar sobre el contenido real del acuerdo; que es la nica forma de eliminar dicho desacuerdo con restablecimiento del equilibrio entre los intereses opuestos, que de otra manera podra verse comprometido a pretexto de la interpretacin. Teora general del contrato, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1982, pp. 239 y 240. Cfr. Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo Ospina Acosta, Teora general del contrato y del negocio jurdico, Temis, Bogot, 2005, p.395.

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extremos de la relacin contractual, su laboro debe circunscribirse, nicamente, a la consecucin prudente y reflexiva del aludido logro, en orden a que su valoracin, de ndole reconstructiva, no eclipse el querer de los convencionistas, y lo que es ms importante, no conduzca a su suplantacin, toda vez que ello es lo que desventuradamente hacen algunos juzgadores, quienes enarbolando la bandera hermenutica, terminan invadiendo la rbita negocial, al punto de que en veces, mutatis mutandis, parecen fungir ms como contratantes que como intrpretes del contrato, esto es, como invariablemente debe tener lugar, situados en su periferia. Cun cauteloso entonces debe ser el fallador, para evitar que la intencin real de los artfices del negocio respectivo, sea fidedignamente interpretada -y de paso respetada- y de ninguna manera mancillada, o sea, adulterada o falsificada, so capa de buscar, equivocada y forzadamente, la supuesta intencin de los que han contratado o de identificar el tipo contractual y de fijar su hipottico alcance, sin percatarse que procediendo de esa cuestionada manera la conculcan y, por consiguiente, a modo de irresoluta secuela, distorsionan el acuerdo negocial, ora porque recortan su extensin, ora porque la aumentan o, incluso, porque lo truequen. De ah que so pretexto de auscultar la voluntad de los contratantes, no puede el intrprete desfigurar el texto del contrato, mxime si ste, justamente, la recoge con fidelidad.116 y 117. En compendio, bien vale la pena memorar que en este campo de la hermenutica contractual, la importancia de la tarea del intrprete adquiere an mayor trascendencia, pues debe buscar el equilibrio interpretativo, no en la teora, sino en la cruda realidad, sin dejarse obnubilar por la tensin reinante entre el ser, y el deber ser; entre lo ideal, y lo fcticamente convenido en su momento por los extremos de la relacin jurdico-negocial (programa contractual), que no siempre lo es, ms all de lo que in pectore pudiere querer l, por fundado y plausible que sea; es que la justicia del hermeneuta no es sinnimo propiamente de justicia contractual, expresin esta ltima que involucra mucho ms que su parecer o altruista deseo. Lo mismo debe hacerse frente a sugestivas posturas de corte jurdico-social, sin duda importantes en la ahora de ahora, sobre todo de cara al Derecho constitucional moderno, pero que mal entendidas y, sobre todo, mal aplicadas, podran conducir, de una parte, a sobredimensionar los poderes del juez (activismo judicial irrestricto o exacerbado), casi ilimitadamente y, de la otra, a alterar el ncleo o la almendra volitiva y genuina de los negocios jurdicos que amerita consideracin y cautela, as sea cierto que tales doctrinas sean atrapantes y posean algo de irresistibles. Nos referimos a las que a ultranza, sin cautelas, abogan por una funcin social del contrato, que desde luego la tiene, pero sin que pueda traducirse en patente de corso que todo lo autorice, todo lo permita, segn en veces sucede a despecho de muchos118. Hay que huirle pues a los excesos, a los extremos, a lo radicalismos, a los dogmatismos y a la abusividad -provenga de quien provenga-. No es pues inexacta, para nada, la respetada profesora Ada Kemelmajer de
116

Sentencia de 14 de agosto de 2000; exp. 5577., Magistrado ponente, Carlos Ignacio Jaramillo. La misma idea tambin haba sido reflejada por la Corte en otro de sus fallos, especficamente cuando anot que, la operacin interpretativa del contrato parte de un principio bsico: la fidelidad a la voluntad, a la intencin, a los mviles de los contratantes. Obrar de otro modo es traicionar la personalidad del sujeto comprometido en el acto jurdico, o en otros trminos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en l (G.J. CCLV, 568, Sentencia del 27 de agosto de 1971).
117

A anloga conclusin, en lo fundamental, arrib el celebrrimo jurista chileno, don Luis Claro Solar, de acuerdo con el cual la interpretacin de los contratos no se limita a veces a fijar la voluntad de las partes, sino que so pretexto de interpretarlos los jueces dan a esa voluntad una inteligencia contraria a la realidad, desconocen la intencin de los contratantes, desnaturalizan las clusulas controvertidas, y substituyen un contrato nuevo al que las partes celebraron y que es para ellas una ley. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, T. III. De las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1879, p. 7. En otros trminos, a juicio del profesor italiano, Guido Alpa, cuando as se procede se reconoce una intervencin manipulante del magistrado, no siendo pues de recibo la dilatacin contractual que se genera a travs de la introduccin de derechos y obligaciones diversas a las contempladas. I contratti in generale, UTET, Torino, 2005, p.p. 215 y 216.
118

Cfr. Massimo Bianca. Derecho Civil. El contrato, op.cit., pp.41 y ss.

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Carlucci, quien fuera ecunime y admirada juzgadora por lustros en su querida nacin, cuando en procura de un trmino medio, precisa que tan absurdo e inadmisible es el arbitrio judicial sin fronteras como el rgido legalismo que impide la equidad del caso concreto 119 y 120. Al fin y al cabo, lo decamos en otra oportunidad, no todo se justifica, por plausible y moderno que luzca, en razn de que en la ciencia del Derecho hay lmites infranqueables que no se pueden desconocer, as estemos, supuestamente, en presencia de un nuevo Derecho, o de un sistema neoconstitucional, los que igualmente conocen restricciones. Lo contrario, lisa y llanamente, sera la entronizacin del tirnico reinado de la inseguridad, del caos, y la anarqua iuris121. Tiene entonces razn el profesor paraguayo Roberto Moreno Rodrguez, cuando en un interesante y agudo escrito de su autora, refiriendo al doctrinante ingls Patrick S. Atiyah,
119

- Ada Kemelmajer de Carlucci, Reflexiones sobre la interpretacin de los contratos, op.cit., p. 289.

120

- Al respecto, con provecho, vase el interesante estudio del profesor Emilio J. Urbina Mendoza La interpretacin de los contratos en la jurisprudencia venezolana. Anlisis jurisprudencial de los paradigmas hermenuticos aplicados a lo largo de la historia republicana (1875-2005), en Tratado de la interpretacin del contrato en Amrica Latina, T.III, Grijley, Lima, 2007, p.2318, autor que aludiendo a lo que denomina sistematismo activista, expresa que la hermenutica contractual social se torna negadora bajo esta concepcin. Destructiva de la presuncin de legalidad ab initio de contratos que fueron concertados bajo parmetros autorizados, pero que en razn de una teluridad sobrevenid, dicha legalidad inicial quedara suspendida por otras legalidades de las conveniencias pblicas o sociales. Esta ltima postura aparecida en el siglo XX, nos llevara a entender al contrato como un acto autorizado por el legislador, en el cual, es Estado, o mejor dicho el juez, podra escudriar ms all de la mdula volitiva de las partes () Total el Estado Social de Derecho introducira poderes hermenuticos exorbitantes hasta el punto de quebrantar el dogma moderno d el autonoma de la voluntad de las partes. Preocupa, sin tornarnos alarmistas, fatalistas o apocalpticos, la exageracin, o distorsin que en este campo se ha registrado en los ltimos aos en algunas naciones europeas y americanas, sin excluir la nuestra, en donde el respeto por lo querido por las partes, los artfices seeros del negocio jurdico, se ha perdido en ocasiones, para imperar lo estimado por el juez, de ordinario amparado por jurisprudencia de nuestros tribunales constitucionales que -en ciertos casos- han extremado y, por tanto, desdibujado la autntica lectura social del contrato, adhiriendo a tesituras en extremo garantistas de uno de los extremos de la relacin negocial, pero no siempre de modo objetivo y especialmente equilibrado, porque sin desconocer la vigencia del principio pro consumatore, de gran vala, entre otros ms, este tambin posee lmites que no en todos los casos se aplican. Por ello, slo para traer a colacin un ejemplo, inquietan posturas como la que expresa que, Con base en la funcin social del contrato, puede decirse que el Poder Judicial brasileo dispone de libertad para, muchas veces, prcticamente reescribir lo que fue pactado por las partes () En efecto, la libertad casi ilimitada de interpretar los contratos tiene como finalidad evitar lesiones y hacer que cada parte tenga lo que resulte ms justo dentro de la realidad social del pas () el juez brasileo asume hoy una mirada mucho ms importante, o sea, pasa a actuar como intrprete social buscando la verdadera justicia y no solamente aplicando el derecho en su nueva calidad de pacificador social () los prximos aos sern decisivos para determinar si la libertad casi ilimitada de interpretacin de los contratos es el mejor camino para la sociedad y para la justicia brasilea. Edson Nelson Ubaldo. Las lneas bsicas de los contratos y su interpretacin en Brasil, en Tratado de la Interpretacin del Contrato en Amrica Latina , T. I, Grijley, Lima, 2007, pp. 676 y 680. Igual comentario, en la esfera contractual, en particular en sede hermenutica, puede hacerse en punto a aquilatados criterios de interpretacin contractual, en especial el concerniente a la buena fe, segn lo recrea descarnadamente el distinguido profesor peruano, Don Fernando De Trazegnies, quien registra la evolucin y tambin, en su entender, la distorsin experimentada en este campo, hoy despejada de toda castidad, por cuanto bajo la expresin de buena fe comienza a aparecer una nueva nocin que procede de canteras diferentes a las del Derecho moderno y, que alimentada intelectual o emocionalmente por teoras polticas distintas al liberalismo y al mercado, amenaza el sistema contractual basado en el predominio de la libertad sobre todo otro valor y en la autonoma de la voluntad de los contratantes. Por eso, La buena fe se presenta ahora subversivamente como la expresin de una conducta supuestamente ideal del sujeto () un ideal que permite cuestionar la voluntad de las partes aduciendo que esa decisin comn no es justa, aunque creyeron las partes que era lo que les convena al momento de llegar al acuerdo, motivo por el cual considera el autor que abrir la puerta para una modificacin judicial del contrato sobre la base de que una de las partes no pens ms profundamente lo que en equidad le corresponda a la otra, es entrar en un mundo fracasadamente idlico () La equidad y la buena fe se convierten aqu en los agentes terroristas de la seguridad contractual, hecho que explica que en los pactos privados exista un margen amplsimo para entender la comn intencin de las partes dentro de un marco de correccin (buena fe); pero no puede desconocer el texto del contrato, sustituirlo ni adoptar un interpretacin contra contractum () Por consiguiente, la aplicacin del principio de la buena fe no puede dar lugar a una amplia facultad de interpretacin por el juez , rechazando el mismo doctrinante peruano la interpretacin que abandona escabrosamente la voluntad contractual. Por ello concluye afirmando, en su caracterstico estilo,

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profesor de la Universidad de Oxford, seala que la clasificacin conforme a la cual hay contratos hechos por las partes y contratos (y clusulas contractuales) hechos por los jueces, es un solecismo. No es acaso el contrato, esencialmente, una obligacin voluntaria, en la que la libertad (ms o menos restringida, segn el caso) del agente es vista como fundamental para la afirmacin de la existencia de deberes jurdicos?, expresa el autor en comento, quien continua indagando que, no es acaso este hecho que las obligaciones son creadas por las partes y no por otros extraos, como por ejemplo, los jueces lo que precisamente distingue a la obligacin contractual de las dems obligaciones jurdicas?. En gran medida, es evidente que ello es as ()Prueba de ello es que la frase contrato hecho por los jueces nos choque, nos parezca equivocada, en sntesis, un solecismo , afirmacin que acompaa con la manifestacin de que Tanto ha invadido la autonoma de la voluntad la mente del civilista que muchas veces se le escapa que en la prctica los jueces constante y regularmente legislan contractualmente en lugar de las partes, impetrando deberes contractuales no establecidos por ellas. Y lo que es peor, muchas veces lo hacen contra contractum, incluso en contra de la intencin de los contratantes122. Lo anterior explica entonces porque el Dr. Moreno Rodrguez, no sin fundamento, considera que el cido cnico -para recordar la frase de Oliver Wendell Holmes, Jr- que arroja la nocin de Atiyah de contratos hechos por jueces me parece ms que bienvenida para comprender mucho de que lo realmente ocurre en sede de la interpretacin de los contratos y tambin porque considera el autor, vlidamente, que todo ello aumenta el riesgo de abrir una ventana demasiado grande para que los jueces hagan los contratos e impongan a las partes obligaciones contractuales que estas simplemente no han previsto o querido, dndosele as cabida al apellidado juez cad, vale decir aquel que se despoja de las normas establecidas en el derecho racional y las sustituye por su opinin -caso por caso- de lo que l considera la solucin correcta, tica, justa, religiosa, etc.123.
que Necesitamos una justicia creativa pero tambin una justicia inteligente y consistente. En caso contrario, la teora de la buena fe no ser sino una ms de las piedras que pavimentan el camino al infierno jurdico-social. Desacralizando la buena fe en el derecho, en Tratado de la buena fe en el derecho , T.II, La Ley, Buenos Aires, 2004, p.p. 39 y ss.
121

-Carlos Ignacio Jaramillo J. La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad mdica, Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibez, Bogot, 2010, p. 75. Opinin que, en lo pertinente, est en estricta consonancia con otra ya expresada por nosotros, particularmente cuando refiriendo a la vigencia que, in complexu, preserva el Derecho romano, indicamos que, a disgusto de algunos que quisieran extenderle una partida de defuncin, [l] sigue viviendo, a su manera, una renovada y enriquecida existencia, la que, por milenios, seguir rindiendo sus inmortales frutos. Cunta injusticia, cunta insensatez, cunta miopa, mejor ceguera, a pretexto del advenimiento de un Derecho mediatizado y gasificado que, desventuradamente, en algunas latitudes, ha sido cooptado por un desbordado pragmatismo, por la fantasa y por el espejismo de un sistema en el que todo es relativo y elstico, como si fuera plastilina iuris: la seguridad jurdica, la cosa juzgada, la buena fe, la familia, el pago, la prescripcin, la transaccin, el debido proceso, la reparacin del dao, la autonoma privada, el efecto relativo de los contratos, la fuerza de la jurisprudencia, la casacin y, en fin, otro importante nmero de valores e instituciones, igualmente relativizadas con estribo en sugestiva, pero superficial y, en veces, vaca retrica, desde luego rescatando aquello digno de ser evaluado como positivo y equilibrado, en consideracin a que no todo es penumbra, a que no todo es negativo. Carlos Ignacio Jaramillo J., Presentacin a la monografa del Dr. Carlos Daro Barrera Tapias, El hecho lcito, Coleccin Monografas, N 6, Bogot: Universidad Javeriana, Depalma y Grupo Editorial Ibez, 2010, p. 26. Los propios tericos del denominado, no muy felizmente nuevo derecho, reconocen la existencia de precisos lmites a las doctrinas propuestas; al respecto, vid. Juan Antonio Garca Amado, Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional de Per, en Revista de Derecho y Sociedad, No.33, 2009; del mismo autor, puede consultarse tambin el escrito Neoconstitucionalismo, ponderaciones y respuestas ms o menos correctas. Acotaciones a Dworkin y Alexy, en El canon constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010.
122

Roberto Moreno Rodrguez Alcal, Contratos hechos por jueces. Cuatro y medio sugerencias para evadir al juez cad en la interpretacin del contrato, op.cit, T. II, p.p. 1466 a 1468
123

- Roberto Moreno Rodrguez Alcal, Contratos hechos por jueces. Cuatro y medio sugerencias para evadir al juez

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3. Fases esenciales de la interpretacin contractual Ahora bien, en lo que atae a las fases de la interpretacin contractual, en sentido muy amplio, importa manifestar que el laboro hermenutico, per se, es plurifsico, pues si bien es cierto que ella persigue el establecimiento del contenido contractual, a manera de culmen de la misin del intrprete, tampoco es menos cierto que este propsito medular se alcanza a travs del agotamiento, mejor an desdoblamiento de varias fases, y no tan slo de una de ellas, como si fuera monofsico. Es, en efecto, un proceso, como tal integrado por varios eslabones que, articuladamente, conforman la cadena interpretativa, insistimos, desde una perspectiva muy amplia, como tal flexible y omnicomprensiva, as el concepto de interpretacin, stricto sensu, pudiera llegar a ser ms restricto, en un momento determinado. Es as como el intrprete, de improviso o inopinadamente, no llega a esclarecer el contenido del contrato, pues requiere agotar diversos pasos lgicos, necesarios para que el resultado pueda ser fiable, a la par que acorde con la elevada y granada misin confiada, pasos que, en funcin de cada caso en particular, como corresponde, podrn ser diferentes, o variar moderadamente, en la medida en que no son siempre idnticos. Hay pues cierta flexibilidad en esta materia, motivo por el cual las fases en comentario no pueden ser consideradas de manera tan rgida y absoluta que no permitan ajustarlas conforme al casus, de tanta importancia en la esfera hermenutica. Por ello es por lo que, primeramente, antes de proceder a la interpretacin propiamente dicha, de ordinario debe realizar una fijacin de tipo fctico ( test factual), esto es de los hechos decisivos, a la par que conectados, en lnea de principio, con la celebracin del negocio jurdico -lo que no se opone a que en determinadas circunstancias se ausculten otros momentos cruciales referidos a su ejecucin e incluso a hechos ulteriores a su culminacin-, al
cad en la interpretacin del contrato, op.cit, T. II, pp. 1466 a 1468, quien culmina su idea precisando que por ms que suene polticamente incorrecto en estos tiempos multiculturistas, yo no deseo el regreso del juez cad -mucho menos, en una rama de derecho en la que debe primar la seguridad jurdica, como la de todo contrato. Acerca del juez cad, tambin puede verse la reciente monografa de Don Luis Dez-Picazo (El escndalo del dao moral, Civitas, Madrid, 2009), y su prlogo a la obra de Franz Wieacker (El principio general de la buena fe, Civitas, Madrid, 1982, p. 17), en el que puntualiza que la idea de un Derecho judicial, que supone una desviacin o una ruptura del Derecho legal o legislado, suscita, por lo menos a m, abundantes dudas desde el punto de vista constitucional, sobre todo cuando la constitucin poltica se funda en el viejo principio de la divisin de los poderes y cuando al sistema judicial se le encomienda como tarea aplicar y ejecutar las leyes. Por ello subsiste, anota a continuacin el insigne maestro, la grave dificultad de diferenciar ntidamente ese Derecho judicial que as se crea de la pura y simple justicia del cad. La justicia del cad es la pura decisin individual que es, aunque sea en el mejor sentido de la palabra, arbitraria. Como se ha dicho algunas veces, no tiene pasado y no tiene tampoco futuro. Ibd. Aun cuando este tema ciertamente reviste la mayor significacin, motivo por el cual desearamos abordarlo con mayor detenimiento en el futuro, por lo dems muy ligado con el fanatismo a ultranza de algunos neoconstitucionalistas, baste por ahora hacer nfasis en una idea complementaria esbozada por el referido colega paraguayo, quien apoyado en la tica aristotlica, en particular en las virtudes humanas, y en las ideas contemporneas de Solum, reflejadas todas ellas en la hiertica tarea judicial, tan cara a nuestros afectos, lo reiteramos, anota que la denominada judicatura de la virtud, insiste ms el carcter y disposiciones virtuosas del juez que en su formacin meramente tcnica () o de su ideologa, una de ellas, para simplificar tan interesante la exposicin, consistente en la prudencia o razonabilidad judicial, a cuyo tenor: el buen juez debe tener la sabidura prctica e poder determinar qu es buen o y qu es malo en cada caso. Se trata de la virtud perenne de la phronesis o prudentia. El juez prudente ha adquirido la excelencia en los objetivos a perseguir en cada caso concreto; como dice Karl Llewellyng, el buen juez tiene el sentido de situacin (de contexto - situation sense-); al ubicarse en un caso debe poder entender todas las aristas el mismo para llegar a la mejor solucin. Esta virtud debe distinguirse de la del juez que tiene la inteligencia o sabidura judicial. Este es un maestro del derecho terico, pero no necesariamente puede saber (o en algunos casos, querer) llevar dicho conocimiento a la prctica. Slo el juez, con la debida prudencia judicial, sabe cuando llegar a un determinado resultado () Un juez con todas estas virtudes ser siempre respetuoso de la voluntad de las partes, y evitar introducir su opinin disfrazada como una norma jurdica (). dem, pp. 1501, y ss.

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trmino de la cual deber proceder a la denominada interpretacin pura y luego a la calificacin del contrato, la que obviamente implica partir de su existencia ontolgico-jurdica y del previo esclarecimiento de su contenido 124, sin perjuicio de la militancia de otras etapas -o sub-etapas-, puesto que este sealamiento es meramente indicativo, y no taxativo, como no podra serlo, en razn de que no son una camisa de fuerza invariable y, por tanto, imposible de alterar, segn cada situacin, como ya se refiri, tal y como sucede con la llamada integracin del negocio jurdico, laboro que despuntar despus de las fases ya enlistadas. Son, pues, fases o etapas generales que, por regla, hacen presencia en la actividad hermenutica. Como puntualmente lo ensea el Profesor Manuel Albaladejo G,,La interpretacin debe ser distinguida de la fijacin de los hechos. Consiste en precisar los realmente acontecidos y de qu forma se produjeron.Es despus de fijar esos hechos (actos), cuando, como componentes de la declaracin, se puede interpretar, atribuyndoles un determinado sentido.125 Dichos hechos, que integran la quaestio facti, deben estar debidamente acreditados, con el fin de que le sirvan de brjula al intrprete, en orden a iniciar el proceso hermenutico, y de llenarse de elementos de juicio, basamento de la interpretacin que ulteriormente har -o deber hacer-. Adems, su examen concatenado y cabal, le permitir comprender, as como dimensionar mejor el problema jurdico objeto de anlisis, en sus justos trminos. Posteriormente, como se anticip, el destinatario de los cnones interpretativos, con miras al establecimiento de la quaestio determinantis, se aplicar a establecer el contenido contractual, in concreto a fijar el alcance de los derechos y obligaciones derivados del contrato respectivo (interpretacin, stricto sensu), debidamente aprovisionado con los elementos de juicio recabados con antelacin, para despus darse a la tarea de desentraar la naturaleza del tipo contractual sometido a su escrutinio, procedimiento que en la dogmtica jurdica, no exenta de controversia en este punto, suele denominarse calificacin contractual, por cuanto persigue esclarecer el verdadero contrato celebrado por las partes contratantes, del que se desprendern importantes corolarios en la esfera jurdica, por va de ejemplo, el establecimiento de si se trata de un determinado contrato tpico, a la par que nominado, o por el contrario, de uno atpico, con todo lo que ello entraa, ciertamente relevante 126. Habr casos, sin embargo, en los que para poder interpretar cabalmente el tejido contractual, ser menester anticipadamente calificar el contrato, para que a partir de all, una vez identificado su tipo, el intrprete se vuelque a la interpretacin -en s misma considerada-, lo que justifica que, aun cuando prurifsico, este procedimiento no est sujeto a un orden de evacuacin tan rgido y acartonado que no permita variar las descritas etapas que lo caracterizan, de cara a precisas hiptesis. En consecuencia, es claro que el procedimiento hermenutico, por tratarse de una actividad de raigambre lgica, est conformada por la sumatoria de varios pasos o fases, unas ms generales que otras, pero en todo caso unidas por un propsito comn: establecer el contenido real del negocio jurdico, en nuestro caso del contrato, una de sus manifestaciones, sin duda la de mayor elocuencia. De all que la doctrina aluda a un iter interpretativo, en prueba fehaciente de la presencia de diversos escaos, etapas, pasos o fases.
124

- Alberto Trabucchi. Instituciones de derecho civil, T.II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967,p 193.
125

- El negocio jurdico, Bosch, Barcelona, 1958, p. p. 323 y 324.

126

- En torno a esta clasificacin contractual as como en punto a sus alcances generales, vase nuestro ensayo: La responsabilidad civil mdica, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 2002, p 125.

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4. La bsqueda de la comn intencin de la partes contratantes, como principio rector de carcter hermenutico. En un todo de acuerdo con lo sealado en apartes que anteceden, se tiene establecido que, en tratndose del sistema subjetivo -puro o morigerado-, la bsqueda de la comn intencin de las partes contratantes se constituye en su norte, en su ratio ltima, puesto que como ya se anticip, si el sustrato o tejido del contrato causalmente lo determina la voluntad de los extremos de la relacin negocial, la que en tal virtud obra como percutor en lo que a sus efectos jurdicos se refiere, es ella la que debe ser escrutada en aras de lograr su interpretacin, un prototpico posterius, desde luego sin hacer del voluntarismo un culto, conforme se expres127. No se desconoce que un sector de la doctrina, radicalmente opuesta a la tesis voluntarista, pregona una tesis objetiva, que proclama que es menester trascender la voluntad interna, esto es en su estado psicolgico, a fin de que se pueda interpretar lo realmente declarado por ellos, que es lo externamente congnoscible, habida cuenta que insistir en un rastreo netamente volitivo se entiende inconveniente, a la par que artificial y estril, pues las voluntades de los seres humanos con demasiada frecuencia son frgiles, contradictorias, inestables, caprichosas; incluso arbitrarias, consideracin que ha originado cidas crticas por parte de ciertos doctrinantes, hasta el punto que se ha llegado a afirmar que es un engao de la teora clsica insistir en la bsqueda de intenciones comunes all donde slo pueden encontrarse intenciones divergentes 128. Tampoco se desconoce los cuestionamientos formulados a la teora objetivista pura, precisamente por pretender, a ultranza, imponer una voluntad tan abstracta, e inconexa con la realidad negocial, esto es con lo que las partes, de carne y hueso, pretendieron, que termina desdibujndose lo querido por ellas, a pretexto del hallazgo de una voluntad sintonizada con el clima y con la atmsfera sociales (ambiente social), olvidndose de plano del origen real del contrato, el cual reside justamente en la voluntas de los contratantes, y no en la que el intrprete, desde la periferia, mejor an desde su observatorio de cristal, crea ms a tono con patrones abstractos e ideales, por de pronto muy alejados de los tenidos en cuenta al momento de la celebracin del respectivo negocio jurdico, momentum que no puede ser despreciado o - in toto preterido-, como si fuera cierto que Al instante de su interpretacin el contrato es independiente del pasado, de lo que las partes queran cuando lo celebraron129, puesto que como tantas veces lo hemos sealado, no es el querer del
127

Como bien lo ha indicado la jurisprudencia colombiana, la interpretacin del negocio jurdico se dirige a establecer la voluntad normativa de las partes o a investigar el significado efectivo del negocio (Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II. Doctrinas Generales. Traduccin de Santiago Sents Melendo. Ediciones Jurdicas Europa - Amrica. Buenos Aires. 1954. Pg. 483.) Se indica, as mismo, que la interpretacin debe orientarse a determinar el significado ms correcto del negocio, en consideracin a su funcin y a su eficacia como acto de autorregulacin de los intereses de los particulares (Scognamiglio, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin de Fernando Hinestrosa. Publicacin de la Universidad Externado de Colombia. Bogot. 1983). Es claro, entonces, que a travs de este instrumento se pretende determinar el real alcance de la declaracin de los contratantes, el significado del negocio por ellos concertado, particularmente, aunque no nicamente, cuando existan oscuridades o ambigedades en la materializacin del querer de las partes. Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2008. Exp. 11001-3103012-2000-00075-01, Magistrado Ponente, Dr. Arturo Solarte Rodriguez.
128
129

- Jorge Lpez Santa Mara. Los contratos, Vol I, op.cit, pp. 351 y 352.

- Esta es la opinin del Profesor Lpez Santa Mara, ya citado, quien reconoce que esa es su conclusin personal, aun cuando Otra es la realidad en la actual legislacin y jurisprudencia chilenas, y en general en la esfera comparada, incluida la colombiana, que no se distancia de la prohijada en nuestra hermana nacin. Los contratos, op.cit, p. 354.

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intrprete el que debe imperar, sino el de las partes, artfices del acto materia de escrutinio. Del mismo modo, no se puede soslayar que ambas posturas, por su verticalidad, y por el grado de radicalismo asumido por sus propugnadores, lucen extremas, segn lo hemos anticipado, precisamente por la unilateralidad de sus planteamientos, de suerte que como lo refiere el Profesor de la Universidad de Roma, Emilio Betti, debe reconocerse que estas teoras pecan, unas ms, otras menos, de unilateralidad en la visin del problema, bien que le planteen en trminos equivocados, bien que se limiten a considerarlo slo bajo un aspecto singular, o ya que generalicen indebidamente en relacin con todos los negocios, criterios, que tienen su sentido y valor solamente en relacin con algunas categoras de negocios. Plantean en trminos equivocados el problema las dos teoras extremas, que representan soluciones en sentido opuesto: la teora de la voluntad y la teora de la declaracin -la primera dirigida a dar prevalencia a la voluntad real del declarante tanto en la interpretacin como en la calificacin sobre la validez del negocio; la segunda, por el contrario, dirigida a dar prevalencia a la declaracin abstractamente considerada, tal y como puede ser recognoscible por el destinatario o en el ambiente social-. La cuestin de si la voluntad interna (porque esa es la voluntad verdadera) debe prevalecer sobre la declaracin, o si la declaracin deba prevalecer sobre la voluntad interna, expresa una alternativa inadmisible en el plano jurdico, por lo que es evidente que est mal planteada. Porque la voluntad de las partes no adquiere relevancia jurdica, sino precisamente, en cuanto sea recognoscible bajo la forma de declaracin o de comportamiento, por lo que no puede ser colocada en el mismo plano de esta forma, ni asumir un valor por s misma, en anttesis con aqulla. 130. En consecuencia, no puede negarse que la voluntad, percutor o detonante de los efectos negociales (causa generatriz), en s misma considerada, requiere tornarse congnoscible o, si se prefiere pblica, motivo por el cual requiere un vehculo fiable que le exteriorice y, en tal virtud, que la haga visible, como quiera que, in mente retenta, no puede trascender, por la potsima razn de que la voluntad en el fuero meramente interno, se torna desconocida para todos los mortales, desprovistos de facultades adivinatorias. En su estado interno, lo habamos reseado hace varios lustros, la voluntad se halla desprovista de eficacia jurdica y necesita ser conducida por su declaracin hasta el mundo exterior, por cuanto El derecho, en desarrollo de su funcin teleolgica de tutelar las relaciones vinculantes de los individuos, solo puede reconocer como existentes aquellas actuaciones que inequvocamente adquieran cierta y determinada identidad en el trfico jurdico, pues si el derecho es para el hombre, es ms que natural que ste tenga a lo menos la oportunidad de palpar lo que sus semejantes pretenden realizar. Por ello, el ordenamiento jurdico no se interesa en lo que an no ha tenido principio de ejecucin., de lo que se desprende que la voluntad como fenmeno sicolgico (interno) requiere asomarse al exterior, toda vez que ella necesita ser aprehendida para as convertirse en materia de conocimiento por parte de los interesados 131.
130

- Emilio Betti, La interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 356.
131

- Estructura de la forma en el contrato de seguro, op.cit, p.p. 74 y 75. Sobre este particular, el Profesor de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Ramn Snchez Medal, consciente de la radicalidad de las tesis voluntaristas y declaracionistas puras, no duda en poner de presente, en forma acertada, a la par que equilibrada, que, En realidad, la teora de la voluntad interna y la de la voluntad declarada son posiciones extremas, ya que la sola voluntad interna no tiene relevancia jurdica, en virtud de que las reservas mentales no sirven de gua para la interpretacin del contrato, como tampoco tienen trascendencia jurdica, en forma escueta la voluntad declarada, en vista de que no son de tomarse en cuenta las declaraciones emitidas en broma o por simple juego o con fines didcticos. As pues, para interpretar el contrato no hay que pronunciarse nicamente por la voluntad interna declarada, o sea ir al encuentro de la intencin comn de las partes en la medida que ambas exteriorizaron su voluntad interna. De los contratos civiles, op.cit, p. 60.

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No obstante lo anterior, lo sealado no quiere significar que lo querido, lo realmente deseado, o sea la piedra de toque del negocio celebrado, no importe para absolutamente nada, hasta el punto que, imbuidos por el objetivismo puro, pensramos que lo que relevante es slo lo que ha quedado tatuado -o coloreado- en la declaracin, nico criterio que debe ser tomado en cuenta, con abstraccin de todo vestigio subjetivista, debido a que lo que debe extraerse no lo querido supuesta o figuradamente por las partes, sino lo que tiene trascendencia en el cosmos o ambiente social. Por ello, desde esta perspectiva, debe entenderse bien que se quiere significar mediante el empleo de las expresiones comn intencin, o intencin de los contratantes, que no es nada distinto de reconocer que la voluntad sin forma, sin que pueda ser canalizada hacia el exterior, es como la espada de Bernardo, que ni pincha ni corta, en atinada alusin del Maestro Ihering. De all que, de la mano del Profesor Domnico Barbero, expresemos que, en el negocio jurdico (manifestacin voluntaria de intencin), el dato a escrutar es la manifestacin negocial, el valor a reconocer, la intencin. Interpretar el negocio jurdico significa, por tanto, escrutar la manifestacin para reconocer su intencin() No es exacto, a nuestro juicio, que la investigacin de la intencin no sea cometido del intrprete; la intencin, como dato innegable subjetivo, no puede ser ms que un dato de hecho y, por tanto, entra seguramente dentro del mbito de la que es la indagacin interpretativa: slo que entra en l no siendo conocido todava-, no como objeto, sino como fin de la interpretacin, o si se prefiere, como objeto de la investigacin a la cual se quiere llegar mediante la interpretacin de los datos de hecho relevantes 132. Queda claro entonces que la bsqueda de la comn intencin de los contratantes, no debe entenderse como una operacin especulativa, desprovista de toda fiabilidad y por completo extraa a su declaracin que, en condiciones de fidelidad negocial, debe expresar realmente la intentio in negotio, esa que no puede ser soslayada pretextando la investigacin perifrica, esa que se hace sublimando elementos de estirpe diversa, con independencia de la gnesis del acuerdo, propiamente dicho133. Por eso, como tolerar que en todos los casos, prescindiendo de la realidad del caso individual, se le d la espalda a la sealada bsqueda, sin ninguna frmula de juicio, slo por aquello de que el intrprete debe estar sintonizado, por sobre todo, con el ambiente social, como si el ambiente negocial, en s mismo considerado, debiera ser derruido, per se. Una interpretacin equilibrada, amn que cauta, debe primero procurar encontrar esa voluntad que, por Intermedio de su exteriorizacin, revele lo realmente querido por las partes, artfices seeros del contrato, por supuesto sin alterar su plataforma, ni tampoco recrear una voluntad inexistente o, por lo menos, enteramente divergente, tanto que se desdibuje el contenido del negocio jurdico celebrado, para lo cual podr acudir a diferentes expedientes, por va de ejemplo con el propsito de auscultar el comportamiento interpartes a lo largo del iter contractual, incluso despus de expirado el mismo (comportamientos anteriores, concomitantes o posteriores a la celebracin del negocio jurdico, en general). Empero, si agotado ese camino, no aflora la referida intencin, o existen dudas tan profundas y consistentes que impidan su genuino esclarecimiento, el intrprete podr acudir a criterios de estirpe objetiva, muy especialmente con el fin de hacer acorde el mencionado contenido con el entorno -o ambiente- social, cabalmente entendido, puesto que en tales casos le corresponde proceder con razonabilidad, pauta sta de singular vala en estos menesteres, se anticipa, as parezca difcil fijar sus contornos, pero que, in primis, evoca y reclama equilibrio, y no arbitrariedad o tirana hermenutica.
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Domnico Barbero, Sistema del derecho privado, Vol I., EJEA, Buenos Aires, 1967, pp. 602 y 603.

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- Como expresamente lo registra don Jos Mara Manresa y Navarro en sus conocidos y aplaudidos Comentarios al Cdigo Civil Espaol, En principio la ley coloca la intencin de los contrayentes, que es le alma del contrato, sobre las palabras, que son el cuerpo en que aqulla se encierra, y tan es as, que cuando se atiende al sentido literal, es porque, siendo los trminos claros, se supone que en ellos est la voluntad de los contratantes; en suma valen las palabras, no por s, no por lo que dicen, T.VIII, Hijos de Reus, Madrid, 1918, p. 725.

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En este orden de ideas, el deber del hermeneuta es el de realizar la actividad interpretativa sin dogmatismos, o actitudes rayanas en el unilateralismo, esto es comenzando por la bsqueda de la intencin de los extremos de la relacin negocial, a travs de su exteriorizacin, sin sacrificarla o erosionarla, lo que explica que no podr fiarse ciegamente por lo que expresa lo literal de las palabras (art. 1618 del Cdigo Civil Colombiano). Pero si la empresa resulta frustrnea, antes que suponer o fingir una determinada voluntad, es preferible que, desde su observatorio, con estribo en la razonabilidad en comentario, establezca el alcance los derechos y obligaciones emergentes del acuerdo de voluntades, de modo abstracto, gracias al empleo de reglas de ndole objetiva. Este es, de modo muy general, el estado de la cuestin en torno al tema de la comn intencin de las partes contratantes, entendida como derrotero primigenio de la labor asignada al intrprete contemporneo, muy especialmente en el mbito legislativo y jurisprudencial, obviamente haciendo las excepciones pertinentes, ante todo de carcter doctrinal, pues como observamos esta bsqueda, as orientada, tiene adeptos, pero tambin arraigados detractores. Y ha sido, adems, el genuino pensamiento de los autores que ms influyeron en la codificacin francesa, y con ella la de otras naciones del orbe, en concreto de J. Domat, y de R.J. Pothier. Para el primero, como tuvimos ocasin de examinar -en aparente primicia por haberse anticipado un tiempo considerable a la entronizacin del criterio de la razonabilidad, sinnimo de admisibilidad-, Si la intencin comn de las partes no se descubre por lo expresado por ellas, y no se puede establecer por los usos del lugar o de las personas que han celebrado la convencin, o por otras vas, ser necesario atenerse a la que resulte ms admisible, conforme a dichas vas 134, y para el segundo que debe buscarse en las convenciones cul ha sido la comn intencin de las partes contratantes, mejor que no el sentido gramatical de los trminos. 135 Lo cierto, ello es fundamental, en materia legislativa desde los albores de la codificacin civil a comienzos del siglo XIX, el hallazgo de esa voluntad comn, ha sido una constante, an en legislaciones paradigmticas del pasado siglo, como la alemana de 1900, y la italiana de 1942, las que a su turno se tradujeron en modelo internacional de otras de la misma centuria e, incluso, del siglo XXI. No es de poca monta que, expressis verbis, la primera seale en su artculo 133 que, En la interpretacin de la declaracin de voluntad ha de darse preferencia a la voluntad real sobre el sentido literal, y la segunda, a su turno, que Al interpretar el contrato se debe analizar cul ha sido la comn intencin de las partes, sin limitarse al sentido literal de las palabras (art. 1362, C.C.), postulado que, inclume, conservaron codificaciones de la dcada de los ochenta y de los noventa. Es el caso de las legislaciones, entre otras ms, de Paraguay y la Provincia de Qubec. Efectivamente, el artculo 708 del C. C. Paraguayo de 1987, prescribe que, Al interpretar el contrato se deber indagar cual ha sido la intencin comn de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras, a la vez que el art. 1425 del Cdigo de Qubec de 1991, impera que, En la interpretacin del contrato, se debe buscar cul ha sido la comn intencin de las partes, antes que detenerse en el sentido literal de los trminos utilizados. Incluso legislaciones tan modernas como la brasilea de 2002, siguen aludiendo a que En las declaraciones de voluntad se atender ms a la intencin ()(Cdigo Civil, art. 112), en prueba inequvoca de que en la esfera del Derecho positivo, las ideas pregonadas por los opositores de esta tesitura no han tenido eco legislativo. Es ms, a nivel supranacional, la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa
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- Jean Domat. Les loix civiles dans leur ordre natural; le Droit public et legum delectus, T.I, op.cit, p.22.

- R. J. Pothier. Tratado de las obligaciones, op.cit, p.60.

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Internacional de Mercaderas -que previamente anotamos que fue aprobada en Colombia el 4 de agosto de 1999 mediante la ley 518, y luego promulgada en virtud del Decreto 2826 del 21 de diciembre de 2001- hace lo propio (art. 8, numeral 2) 136, como igualmente se hace en los recientes Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales, en los Principios del Derecho Europeo de Contratos (Proyecto Lando) y del denominado Cdigo Europeo de los Contratos (Proyecto Gandolfi), expresin del vivo deseo de dotar de uniformidad a la materia contractual en el campo internacional, se evidencia que esta acentuada tendencia se refrenda de nuevo, toda vez que en su articulado, expresamente, la bsqueda de la comn intencin se traduce en ese mandato que, primeramente, debe observar el intrprete, hasta el punto que slo en defecto de dicho hallazgo, ello es basilar, estar facultado para explorar otras alternativas, siempre en funcin de una actividad hermenutica que luzca razonable (criterio de la razonabilidad), en inequvoca muestra de la tendencia imperante en este campo, en el sentido de buscar, en dicha hiptesis, una interpretacin que se efecte de acuerdo con el mencionado criterio, nuevo derrotero que, subsidiariamente, informa la materia en los tiempos que corren, por lo dems de utilidad y significacin, evocndose el reasonable man del Derecho anglosajn137. As, por va de ilustracin, el artculo 5.101 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos , prescribe que si no puede establecerse la intencin [la intencin comn de las partes], el contrato se interpreta de acuerdo con el significado que personas razonables en situacin semejante a las partes, le hubieran atribuido en las mismas circunstancias 138. Esta misma regla aparece consignada en los Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales de 1994, art. 4.1, numeral 2 (Intencin de las partes), as como el
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- Vase con provecho el artculo del Dr. Ramiro Arajo S. Principios de interpretacin de la convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas, en Compraventa internacional de mercaderas . Comentarios a la convencin de Viena de 1980, Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 2003, p..267 y ss. De igual modo, puede verse la interesante investigacin de la profesora Mara Serrano F., en la que se resalta de la Convencin de Viena en comento, que rige entre nosotros, como se anot y en un apreciable nmero de pases, que La doctrina est de acuerdo en afirmar que el prrafo primero del artculo 8 contiene una norma de interpretacin subjetiva [1. A los efectos de la presente Convencin, las declaraciones y otros actos de una parte debern interpretarse conforme a su intencin cuando la otra parte haya conocido o no haya podio ignorar cul era esa intencin] Estudios de derecho comparado sobre la interpretacin de los contratos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p.365.
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- En adicin a los autores ya citados, acerca de este renovado criterio de interpretacin, conocido de diferentes maneras, una de ellas el del hombre razonable, o el de la razonabilidad hermenutica, entre otros nombres ms, vase a Jorge Lpez Santa Mara. Sistemas de interpretacin de los contratos, op.cit, pp. 173, y s.s; a Erich Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, op.cit, pp. 96 y s.s; a Ral Anbal Etcheverry. Derecho comercial y econmico. Obligaciones y contratos comerciales, op.cit, p. 286, Luis Dez-Picazo, Encarna Roca y Antonio. M. Morales, Los principios del derecho europeo de contratos, op.cit, p. 256. y a Mara Serrano Fernndez. Estudios de derecho comparado sobre interpretacin de los contratos, op.cit, pp. 360, 366 y .s.s, y p. 405. Lo propio, a la doctrina francesa, entre varios, a Marie-Helne Maleville. Pratique de linterpretation des contrats, Publications de luniversit de rouen, 1991, pp. 258 y s.s. 138 Aun cuando se estima que este criterio es lozano, el que a juicio de algunos se traduce en una concepcin jurdica totalmente nueva y en un mtodo totalmente nuevo de interpretacin (E. Danz. La interpretacin de los negocios jurdicos, op.cit, p. 97), como se recordar (numeral dedicado a los sistemas de interpretacin), tuvimos ocasin de hacer un rastreo histrico que nos condujo a la obra de J. Domat de 1777 ( Les loix civiles dans leur ordre natural; le Droit public et legum delectus, T.I, op.cit, p. 22), en la cual se aluda a l, con manifiesta antelacin, es decir varios siglos antes de su aparente irrupcin. Sobre este precepto, comentan los doctrinantes Luis Dez-Picazo, E. Roca Trias y A.M. Morales, que el mismo es una confirmacin de que La autonoma de la voluntad sigue influyendo en las diferentes propuestas y en tema de la interpretacin esto se puede comprobar de forma muy clara 1.La intencin comn de las partes. Los Comentarios que figuran en este apartado de los PECL, ponen de relieve que aqu se acepta la solucin seguida por la mayora de los ordenamientos de los Estados Miembros de la UE y que ello no debe parecer extrao, puesto que el contrato es por naturaleza una creacin de las partes y el juez debe respetar sus intenciones, ya sean implcitas o explcitas, incluso cuando se hayan expresado de forma ambigua u obscura. Otra cosa ser cules van a ser los mtodos utilizados para intentar averiguar esa intencin comn ()el juez no puede inventar un resultado contrario a la decisin de las partes, ni tan siquiera cuando utilice reglas objetivas () Debe respetar siempre y en todo momento la voluntad inequvoca de las partes. Los principios del derecho europeo de contratos, op.cit, p.252

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Convencin de Viena de 1980, art. 8, numeral 2, relativa a la Compraventa Internacional de Mercaderas. Tambin en el Cdigo Europeo de Contratos (Proyecto Gandolfi, Academia de Pava), pues en su artculo 39, se dice que 1.Cuando las declaraciones contractuales muestren de modo claro y unvoco la intencin de las partes, el contenido del contrato se determinar conforme al tenor literal de ste ()Cuando el texto contractual suscite dudas que no pueden resolverse mediante una consideracin global del mismo, ni recurriendo a las declaraciones y actos de las partes, an posteriores a la conclusin del contrato, ste ltimo se interpretar conforme a la intencin comn de las partes, deducida igualmente atendiendo a los elementos extrnsecos que tengan relacin con las partes. E igualmente la Propuesta para la modernizacin del Derecho de obligaciones y contratos, toda vez que su artculo 1278, manifiesta que Los contratos se interpretarn segn la intencin comn de las partes la cual prevalecer sobre el sentido literal de las palabras. Si uno de los contratantes hubiere entendido el contrato o alguna de sus partes en un determinado sentido que el otro, en el momento de su conclusin, no poda ignorar, el contrato se entender en el sentido que le dio aqul. Cuando el contrato no puede interpretarse de acuerdo con lo que disponen los prrafos anteriores, se le dar el sentido objetivo que personas de similar condicin que los contratantes le hubieran dado en las mismas circunstancias. Y por ltimo, para no extendernos en demasa, acontece con el artculo 1136, del Anteproyecto de reforma del Cdigo Civil Francs (Comisin Catala), el que a la letra reza que En las convenciones se debe buscar cul fue la comn intencin de las partes contratantes, antes que limitarse al sentido literal de los trminos 139. Ahora bien, en la rbita jurisprudencial, igualmente se observa una reiterada inclinacin por darle cabida a una interpretacin que, a tono con lo reglado por los ordenamientos respectivos, propenda por la bsqueda de la comn intencin, o por la intencin de los contratantes, segn la redaccin preceptiva correspondiente. En el caso de Colombia, en los albores del siglo XXI, nuestra Corte Suprema reiter su opinin en este mismo sentido, al registrar que, En fin, no ha de limitarse siempre el exgeta a una interpretacin gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la intencin comn, de lo que han querido o debido querer los contratantes, sobre todo si se tiene en cuenta que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenutica contractual 140, todo como corolario del principio de la intencionalidad que gobierna el Derecho colombiano, naturalmente con las matizaciones y excepciones que en su oportunidad expondremos, esto es cuando le pasemos revista a las reglas de interpretacin de carcter legal, inmersas en el Cdigo Civil patrio. En conclusin, no puede decirse que, en la actualidad, pese a algunas voces disonantes que existen en la doctrina, la investigacin de la comn intencin de las partes, sea algo superado, completamente caduco o anticuado, digno de ser tomado en cuenta pero en calidad de pieza de museo, como un mero datum histrico. Ni lo uno, ni lo otro, obviamente con las morigeraciones apuntadas, muy especialmente merced a la convergencia, de una parte, de reglas sincronizadas de carcter subjetivo y objetivo -de operancia supletoria- y, de la otra, de la aplicacin, respecto a las segundas, de criterios como el del hombre razonable, ya esbozados, cnones y consideraciones que, en general, dominan esta temtica en el Derecho comparado, incluida la jurisprudencia, as como los proyectos de regulacin supranacional, ya mencionados, tangencialmente. Cosa enteramente distinta, es que no se pueda pregonar una hermenutica nicamente de tipo voluntarista o subjetiva -pura-, como a espacio se examin. De all que la bsqueda de la supraindicada comn intencin y, entre nosotros, de la
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- Expresivo, en efecto, es el comentario (nota) que se hace para justificar este precepto en el Anteproyecto, de acuerdo con el cual Es esencial mantener en el inciso anterior la disposicin actual del art. 1156, pilar y regla memorable ()Ella proclama el principio de la interpretacin, el principio exegtico de que el espritu prevalece sobre la letra.
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-Sentencia de 1 de agosto de 2002; Exp: 6907.

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intencin de los contratantes (art.1618, C.C), se erija en derrotero primario de carcter hermenutico, pero no en el nico, segn sea el caso, en la inteligencia de entender cabalmente la expresin comn intencin, o intencin de los contratantes, esto es no haciendo un culto exacerbado y, por tanto, distorsionado del elemento interno o privativamente volitivo, como se mencion en apartes anteriores, en razn de que in menta retenta, lo anotamos, las voliciones no estn llamadas a trascender. Esclarecido lo que antecede, ya para culminar este aparte, y por estar ntimamente ligado con l, cumple anotar que, sin perjuicio de lo que se ha sealado en relacin con el tema del objeto de la interpretacin, especficamente en punto a la bsqueda de la comn intencin de los contratantes, no puede soslayarse que la interpretacin de un contrato, en s misma considerada, se encuentra ntimamente vinculada a su documentacin, lo que, en cierta forma, prima facie, no resulta muy comprensible, si se considera que, por regla, la formacin de aquellos no reclama la solemnidad del escrito, como quiera que el principio que campea con fuerza en el ordenamiento jurdico es el de la libertad de forma o, si se prefiere, el de la consensualidad de los negocios jurdicos. Si los contratantes, en aplicacin a este axioma, se limitaran a explicitar su voluntad de manera verbal, sin plasmarla en documento alguno, poca o relativa utilidad se encontrara a las reglas diseadas por el legislador para interpretar los contratos, pues toman como punto primigenio de partida la existencia de una manifestacin escrita del compromiso obligacional, obviamente no exigida en todos los casos. La importancia, pues, de las referidas reglas, est circunscrita ms a los casos concretos de los contratos solemnes, particularmente de aquellos que reclaman de un instrumento, sea pblico o privado, as como a aquellos otros eventos en que la documentacin del acto tiene un propsito tpicamente probatorio o instrumental, ste ltimo cardinal para la poca en que se expidi la codificacin civil colombiana (siglo XIX), pues era el propio legislador el que, sin reclamarlo como requisito ad substantiam actus, ordenaba que todos los contratos cuya cuanta fuera superior a $500,oo, deban constar por escrito, regla sta -por fortuna- derogada hace ya varios decenios. La preponderancia del escrito, bien por razones sustanciales, o por motivos probatorios, justific entonces la inclusin de unas pautas de interpretacin de los contratos en los cdigos civiles decimonnicos, inspiradas, adems, en la preeminencia de la voluntad subjetiva, reconocida como piedra angular de toda relacin contractual. Desde esta perspectiva, resulta innegable que a dichas directrices subyace un problema de comunicacin, esto es, de exteriorizacin y comprensin de las estipulaciones contractuales y, en ltimas, de conocimiento de la ley negocial, no slo por las partes mismas, sino tambin por terceros. As concebidas, las reglas en cuestin procuran solucionar una dificultad en el uso del lenguaje, cuyo manejo ofrece inconvenientes que no slo emanan de las limitaciones fisiolgicas, culturales, educativas, e incluso de la forma individual de concebir las cosas, sino tambin de la mayor o menor facilidad que se tenga para exteriorizar el pensamiento y, ms an, para revelar una voluntad concertada. En este sentido, se comprende que tales pautas tengan el confesado propsito de traducir la voluntad negocial, de una u otra forma revelada mediante un conjunto de palabras que, articuladas, persiguen dibujar la idea de contrato que tuvieron las partes. Por eso el juez, como se explicit en precedencia, no puede servirse de estas reglas a manera de arquetpico artfice, sino de intrprete, propiamente dicho, habida cuenta que no moldea -o esculpe- la voluntad de los contratantes, sino que la descubre o revela, inicialmente, a partir de las expresiones lingsticas utilizadas por ellos, sin perjuicio de empleo de otros expedientes encaminados a reconstruir la supraindicada voluntas, desde luego hasta donde ello racional y funcionalmente se torne posible, tambin como se acot, debido a que no se puede imponer -a palos- un querer determinado, en este caso, valga el juego de palabras, no querido y, por ende, no genuino.
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5. Naturaleza jurdica y fuerza vinculante de las reglas de interpretacin de los contratos De vieja data, por ser un punto no exento de controversia, existe una interesante discusin alrededor de las llamadas reglas, principios, cnones, pautas o directrices de interpretacin 141, entre otras expresiones ms, como quiera, de una parte, que en su oportunidad se puso en entredicho la conveniencia de que el legislador se ocupara de ellas y, de la otra, tambin se ha discutido si se tornan vinculantes para sus destinatarios, sobre todo para el juez, en la inteligencia de que podran ser ms bien consejos, recomendaciones o meras directrices, carentes de todo poder vinculatorio y ayunas de cualquier jerarquizacin, a lo que se agrega otra polmica ntimamente ligada con la temtica anterior, no menos relevante, sobre todo en plena y sostenida globalizacin, consistente en determinar si dichas normas revisten carcter imperativo para las partes contratantes, o por el contrario son dispositivas, en cuyo caso podran ser alteradas y, por ende, modificadas ex contractu. Tambin es conveniente auscultar si encuadran en la arquitectura de principios generales de derecho, principios rectores o reglas jurdicas, entre otros puntos temticamente muy prximos, Por ello, entonces, analizaremos esta problemtica seguidamente. 5.1 Naturaleza jurdica de las reglas interpretativas: principios generales, principios jurdicos rectores o reglas de interpretacin? Buena parte de la jurisprudencia y la doctrina patria y fornea, de antiguo, se refieren indistintamente al sujeto temtico materia de nuestro anlisis, como reglas, principios, cnones, pautas, guas o parmetros de interpretacin. Lo paradigmtico es que estas
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Es importante advertir que, por ahora, es decir en forma provisional, sin soslayar un estudio ms detenido del tema -que deferimos a un numeral posterior de este ensayo -, nos referiremos indistintamente a las reglas de interpretacin y a las reglas o principios interpretativos, reconociendo, en todo caso, que a nuestro juicio existe una diferencia entre principio y regla hermenutica, muy especialmente en los regmenes en los que la bsqueda de la comn intencin de las partes, se traduzca en coordenada informadora ( principio rector), conforme se acot, supuesto frente al cual las pautas o postulados restantes se erigirn en reglas, stricto sensu, que no principios, menos de carcter general (principios generales). En este mismo sentido, si bien es cierto que un sector minoritario de la doctrina internacional considera que existen diferencias entre una y otra expresin, buena parte de la misma establece entre ellas una sinonimia, lo que en nuestro entender es correcto, porque la anunciada diferencia no reviste la entidad suficiente que, in claris, justifique plena e inequvocamente su escisin, la que adems podra confundir al lector, por su sutileza. As, por va de ejemplo, el doctrinante Santiago Espiau Espiau sostiene, desde su perspectiva, que conviene asimismo hacer una referencia a la distincin entre reglas de interpretacin y reglas interpretativas. Ciertamente, entre unas y otras existe un punto de contacto que no es otro que la determinacin del sentido y alcance del contenido contractual voluntario. Pero presupuesto este punto de contacto comn, la finalidad que orienta unas y otras reglas es diferente. La finalidad de las reglas de interpretacin es establecer los medios y los criterios que permitan averiguar la voluntad de los contratantes. Por el contrario, las reglas interpretativas se orientan a la resolucin de cuestiones dudosas y a atribuir un significado determinado a una manifestacin del consentimiento contractual que no es posible dilucidar a travs de la aplicacin de los medios y criterios interpretativos De este modo, las reglas interpretativas integran o constituyen lo que antes se ha calificado de interpretacin objetiva del contrato . Interpretacin del contrato y bases del derecho contractual europeo, en Bases de un Derecho Contractual Europeo. op.Cit., p.219. Ms precisa se nos antoja, si de precisiones de trata, la diferencia que algunos perfilan entre reglas y criterios de interpretacin, con el propsito de asignarle a estos ltimos (los criterios) el carcter de continente de expresiones o revelaciones como las emanadas de los usos, la buena fe, la economa negocial (teleologa jurdico-econmica), etc. Tambin en la dogmtica jurdica, ciertos autores refieren a los medios de interpretacin, enderezados, prevalentemente, a asegurar la consecucin del fin esencial: la bsqueda y ulterior hallazgo de la comn intencin de las partes (conducta de las partes, etc). Nosotros, por consiguiente, nos referiremos a menudo a un principio rector: la mencionada bsqueda de la intencin de los contratantes (art. 1618, C.C.), y a un haz de reglas complementarias, colaterales, o perifricas de interpretacin, ora subjetivas, ora objetivas, segn el caso. Y ms episdicamente, a reglas y criterios de interpretacin, en este ltimo supuesto para cobijar a la buena fe, a la equidad y a la razonabilidad, por va de ilustracin (criterio hermenutico).

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denominaciones que, en rigor, deberan reflejar la arquetpica naturaleza jurdica de las normas que regulan la hermenutica contractual, han sido desprevenidamente asignadas como rtulos que, ms que a un intenso ejercicio de reflexin, obedecen a motivos mecnicos o de sonoridad de la expresin. En efecto, las ms de las veces, los estudios relacionados con la interpretacin de los negocios jurdicos pasan por alto el anlisis de la correcta denominacin que se debe dar a las reglas contenidas en la legislacin, como si se tratase de una discusin irrelevante o inocua, ayuna de efectos en la praxis jurdica contempornea. Nada ms alejado de la realidad, pues como bien es sabido, el rtulo de las instituciones jurdicas en general, a la par de su indiscutida funcin pedaggica y sistematizadora, cumple la importante misin de indicar cul es la naturaleza jurdica de la figura sub-examine y, en esa medida, de orientar a la comunidad jurdica, en general, en torno a los linderos y las caractersticas que la informan. Por eso no resultan aconsejables del todo las denominaciones o los rtulos que se acompasan ms con la simple y desprevenida repeticin de lo que -de antao- se contina diciendo, sin descender a una depurada reflexin alrededor de lo precisas o pertinentes que pueden resultar. En suma, es una cuestin que trasciende lo meramente terminolgico, o de preciosismo jurdico. Esta ha sido, como se anotaba, la situacin que han experimentado las reglas de interpretacin, a las que en veces se les califica como principios, otras como reglas o como cnones, etc., repitiendo por doquier cualquiera de estas denominaciones y pasando desapercibidas las consecuencias que cada una de ellas acarrea. Por eso es por lo que se estima necesario esbozar, as sea de manera sumaria, cul es la naturaleza jurdica que a ellas corresponde y, siendo respetuosos de las opiniones discrepantes, cul es, en puridad y estricto rigor jurdico, la expresin ms adecuada para referirse a ellas, desde luego a nuestro juicio. Al respecto, in primis, cumple rememorar que el sistema de hermenutica contractual tiene como objetivo vertebral encontrar la comn intencin de los contratantes - communis intentio o voluntas spectanda-. Por ello, como reiterativamente lo hemos puesto de presente en este estudio, ese es el norte que debe orientar la labor del intrprete y, en consecuencia, el punto de arribo o la meta a la que se debe aspirar, en lo posible, por lo que diversos ordenamientos jurdicos de orden nacional e internacional le atribuyen una suerte de status especial142, lgica consecuencia de que constituya el fundamento teleolgico del sistema de interpretacin, in globo. Ahora bien, sumado a ese objetivo principal, la normatividad prev tambin una serie de reglas de carcter auxiliar, cuya labor es la de orientar al intrprete en su tarea de develar la communis intentio de los contratantes y, si ello no fuere posible, proveer diferentes mecanismos para solucionar las dudas y ambigedades derivadas del texto contractual. De ah que los sistemas hermenuticos, como lo anotamos, sean complementarios. As las cosas, ntese cmo el sistema de interpretacin no slo se ocupa de sealar cul es el objetivo principal que el hermeneuta debe procurar y que constituye la columna vertebral de su tarea, sino que adems consagra una serie de reglas enderezadas a garantizar, en la mayor medida posible, la consecucin del mencionado propsito; puesto en otras palabras, el sistema de interpretacin seala cul es la meta a lograr y suministra la gua o la hoja de ruta que se debe seguir para ello.
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Como en otra oportunidad en este escrito se describi, ello sucede, entre otros, en el marco de los principios UNIDROIT, los que sealan la preeminencia de la develacin de la real intencin de las partes contratantes en materia de interpretacin: artculo 4.1, as como en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (art.5:101); es el caso, finalmente, de varios Cdigos Civiles, como el artculo 1618 del Cdigo Civil de Colombia; el artculo 1132, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Panam; el artculo 510, fraccin I, del Cdigo Civil de Bolivia; el artculo 1298 del Cdigo Civil de Uruguay; el artculo 1362 del Cdigo de Napolen; el artculo 1281, segundo prrafo, del Cdigo Civil espaol; el artculo 708, primer prrafo, del Cdigo Civil de Paraguay; el artculo 1560 del Cdigo Civil de Chile; el artculo 1593, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Guatemala; el artculo 1851, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Mxico para el D. F, etc.

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Por eso es por lo que, en puridad, es dable identificar dos tipos de disposiciones de distinta naturaleza jurdica en el marco de las normas de hermenutica contractual, a saber: en primer lugar, aquella que consagra el objetivo orientador del intrprete y que, como tal, es la base teleolgica y rectora de todo el sistema, y, en segundo lugar, aquellas que sirven como reglas de carcter auxiliar y cuyo cometido es colaborarle al intrprete en la consecucin del referido objetivo central. Lo anterior, como es natural, conduce adems a que la naturaleza y la jerarqua de unas y otras sea dismil, en la medida en que las denominadas reglas auxiliares estn al servicio del cometido principal, tejindose entre ellas una relacin de medio a fin143 que es indicativa, en primer lugar, de la imposibilidad de equipararlas desde el punto de vista jurdico y, en segundo lugar, de lo desacertado y equvoco que puede resultar calificarlas bajo el mismo rtulo o nomen como si todas fueran principios o reglas-, en la media en que, en puridad, no pertenecen al mismo gnero ni comparten, in concreto, la misma naturaleza jurdica144. As, en lo que se refiere al objetivo medular de la interpretacin, cual es, como se anticip, hallar la comn intencin de los contratantes, varios son los aspectos que se deben clarificar, en orden a precisar mejor la naturaleza en comentario. En primer lugar, partiendo de su indiscutido rol como norte o propsito rector de la tarea hermenutica, es claro que, desde el punto de vista de la jerarquizacin, su importancia es un tanto mayor a la de las dems reglas de interpretacin; en efecto, si se parte de la base de que ste es el fin hacia el cual se dirigen los denominados cnones de interpretacin, en sentido amplio, queda en evidencia el carcter instrumental de stos ltimos, y la consecuente trascendencia teleolgica del primero 145; como bien lo indica Irving Copi y Carl Cohen en su tratado de lgica, la relacin medio a fin siempre supone una subordinacin entre dos categoras discursivas, particularmente, la subordinacin del medio, cuyo carcter es

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As lo ha reconocido la propia Corte Suprema de Justicia de Colombia, que al respecto ha sostenido, se recuerda, que en el derecho privado nacional en materia de interpretacin contractual rige el principio bsico segn el cual conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras (artculo 1618 del Cdigo Civil). Desde antiguo, la jurisprudencia y la doctrina han sealado que este principio es el fundamental dentro de la labor interpretativa, al lado del cual los dems criterios y reglas establecidos en el Cdigo Civil toman un carcter subsidiario, instrumental o de apoyo, en la labor de fijacin del contenido contractual (Sentencia del 19 de diciembre de 2008, op.cit., p.19).
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Refirindose a la normatividad en general, el autor Ramn Ruz Ruz expresa que no todas las normas que integran un determinado Ordenamiento jurdico son iguales, sino que stas pueden ser de muy distinto tipo y pueden ser catalogadas conforme a diversos criterios. As, por ejemplo, el Derecho espaol distingue entre Constitucin, leyes y reglamentos, y dentro de estos grupos, a su vez, entre ley orgnica y ley ordinaria, decretoley, decreto legislativo, real decreto, orden ministerial, etc. Pero existen tambin criterios doctrinales de clasificacin de las normas, entre los que los ms conocidos son los propuestos por Hans Kelsen y por Herbert L. A. Hart (La distincin entre reglas y principios y sus implicaciones en la aplicacin del derecho [En lnea] http://www.urbeetius.org/newsletters/20/news20_ruizruiz.pdf) .
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As lo ha venido confirmando la Corte Suprema de Justicia colombiana. Efectivamente, el mximo tribunal ha sostenido que, en su labor hermenutica, el juez debe apoyarse en las pautas o directrices legales que se encaminan, precisamente, a guiarlo en su cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, de modo que pueda descubrir la genuina voluntad que, otrora, las anim a celebrar el contrato y a identificar, en la esfera teleolgica, la finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que concierne al establecimiento de las diversas estipulaciones que, articuladas, integran el contenido contractual, objeto de escrutinio por parte de su intrprete () Todas estas directrices, en ltimas, tienen el confesado propsito de evidenciar la comn voluntad de los extremos de la relacin negocial, lo mismo que fijar unos derroteros enderezados a esclarecer la oscuridad o falta de precisin que, in casu, puede presentar el texto contractual, bien desestimando interpretaciones que, inopinada o inconsultamente, conduzcan a privar de efectos a la clusula objeto de auscultacin, ya sea otorgndole relevancia a la naturaleza del contrato, bien interpretndolo de modo contextual, esto es, buscando armona entre una clusula y las dems, etc (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia de febrero 28 de 2005. Exp. 7504, Magistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo J.).

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estrictamente vehicular, respecto del fin, cuya naturaleza es principal 146. Es as como descendiendo al caso de la hermenutica contractual, es coherente afirmar que los cnones o pautas de interpretacin como tradicionalmente se les denomina- estn en una posicin de subordinacin respecto del objetivo rector que es, como reiterativamente se ha dicho, la bsqueda de la comn intencin de los contratantes. Por eso, rectamente entendidas, cumplen una importante tarea instrumental, sirviendo de apoyo o estribo a la consecucin del logro en cuestin, que como pudimos observar en el aparte pertinente de este estudio - reiterado en diversos segmentos del mismo-, es el eje del esquema hermenutico negocial, de acuerdo con la communis opinio (ley, jurisprudencia y doctrina), y con los ms modernos proyectos internacionales en la materia (principialstica). Esta divergencia en la jerarquizacin preceptiva es uno de los criterios a los que la doctrina tradicionalmente ha aludido para diferenciar, al menos desde el punto de vista material, un principio de una regla jurdica147. En este sentido, como bien lo indica Ramn Ruz, aquellas disposiciones que sirven de norte del ordenamiento y cuya consecucin se garantiza a travs de normas de menor jerarqua, suelen encajar en la categora de principios jurdicos, reservada justamente para aquellos mandatos que se erigen como aspiracin del derecho 148. Ello, como fcilmente se intuye, es perfectamente aplicable a la disposicin que dispone encontrar la communis intentio en la esfera de la hermenutica contractual, la que, como reiterativamente se ha dicho, refleja una aspiracin del ordenamiento jurdico, un objetivo estructural para el cual se ha diseado un variado nmero de reglas jurdicas, integrantes de un verdadero sistema, como ya se mencion en precedencia. Puesto en otras palabras, se trata de una disposicin de superior jerarqua que refleja la finalidad perseguida por la normatividad y a cuyo servicio hay unas reglas de carcter instrumental, encuadrando as en la categora de principio jurdico. Ahora bien, desde otra ptica, cumple recrear que el punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimizacin que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas 149. Obsrvese entonces cmo desde esta perspectiva tambin es perfectamente viable afirmar que la norma segn la cual el intrprete debe encontrar la comn intencin de los contratantes es, en puridad, un principio; en efecto, se trata de un mandato de optimizacin, una aspiracin del ordenamiento que ordena realizar algo, pero que, como tambin reconoce el propio ordenamiento, puede ser cumplido en mayor o menor medida segn las posibilidades fcticas y jurdicas: por eso es por lo que el propio ordenamiento disea todo un andamiaje jurdico encaminado a garantizar su cabal aplicacin, sin perjuicio de lo cual contempla tambin unas reglas alternativas las
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Irving Copi y Carl Cohen. Introduccin a la lgica. Limusa Noriega. Mxico. 2001. p.118.

Es importante precisar que en el presente escrito no se pretende agotar el debate en torno a la distincin entre principios y reglas jurdicas. De antemano se reconoce la dificultad que ste ltimo reviste y por ello simplemente se traen algunas consideraciones de orden general, con el propsito de elucidar el concreto objeto de anlisis. Sobre este particular, para mayor informacin, vid. Hans Kelsen: Teora General del Derecho y del Estado, trad. de E. Garca Maynez, U.N.A.M., Mxico, 1983; H.L.A. Hart: El concepto de Derecho , trad. de G. Carri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990; Gustavo Zagreblesky El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia , trad. de M. Gascn, Trotta, Madrid, 1995; Ronald Dworkin Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1995.
148 149

Cfr. Ramn Ruz. La distincin entre reglas y principios y sus implicaciones en la aplicacin del derecho, op.cit.

Robert Alexy. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, trad. de Manuel Atienza, Doxa nm. 5, Alicante, 1989, pp. 143-144

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reglas de interpretacin objetiva-, para aquellos casos en que su cumplimiento, sub conditione, no ha sido posible. Ello demuestra que se trata de un mandato de optimizacin, cuyo cumplimiento es gradual y, as, devela su naturaleza como principio jurdico o de derecho para otros-. De lo anterior se desprende adems otra conclusin: si bien la interpretacin subjetiva es un principio jurdico en el Derecho occidental y continental ( Civil Law), no se trata, como algunos afirman, de un inexorable principio general de derecho, habida cuenta que como mandato de optimizacin, cuyo cumplimiento no es total, sino gradual, admite excepciones y, en esa medida, no puede ser catalogado como principio general, stricto sensu150. Al respecto, bien es sabido que un genuino principio de esta categora, para ser tal, no puede ser exceptuado, en particular, sino que debe permear el ordenamiento jurdico in toto (irradiacin plena), como sucede, ad exemplum, con la buena fe (solar) 151. De ah que al admitir excepciones (evidentes cuando se aplican las reglas de la interpretacin objetiva), no sea posible calificar al principio segn el cual el intrprete debe hallar la comn intencin de los contratantes, como un genuino principio general de derecho; no: en realidad, como principio que rige la actividad hermenutica, se puede decir que se trata de un principio cardinal o rector por su importancia superior, esto es, por ser el orientador teleolgico de todo el sistema de interpretacin, pero que no es general, por cuanto su aplicacin, se itera, admite morigeraciones y matices, de acuerdo con el casus, como bien se acot, hasta el punto de que no se habla de un mtodo hegemnico, segn se dijo, sino de la pervivencia de dos modelos que, antes que anularse, se complementan, en lo suyo. Idntica reflexin se ha planteado en el marco de otras regulae iuris, v.gr: el venire contra factum proprium, pater ius de la denominada doctrina de los actos propios -por dems vinculada al tema de la interpretacin, como quiera que su centro de gravedad es la conducta voluble de un sujeto en particular que genera perplejidad y desconcierto en otro, la que se erige tambin como concepto vertebral de la hermenutica contractual, que igualmente atiende a la conducta de los contratantes para develar el contenido de las estipulaciones negociales y fijar su aplicacin y alcance152-, suele desprevenidamente calificarse por muchos como principio
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Es importante hacer hincapi en el llamado que otros autores han hecho en torno a la inconveniencia de observar en todo principio de relativa importancia, un principio general de derecho. Ya Guido Alpa, con potsima razn, prevena que no todas las frmulas que se presentan como principios [generales] son verdaderamente tales; no todo los principios tienen la misma relevancia; no todos los principios son usados del mismo modo (II principi generali. Giuffr. Milano. 1993. p. 7.). Manuel Albaladejo, por su parte, afirma con acierto que no siempre las reglas jurdicas son frmulas breves que recogen un principio general, sino que, a veces, con ellas se expresan ideas que son bien orientaciones en algn tema jurdico, bien simplificaciones de doctrina, etc (Derecho civil. T.I. Bosch. Barcelona. 1980. p. 124).
151

Ya adverta Don Manuel de la Puente y Lavalle que tanto la corriente positivista, que entiende que los principios generales del derecho son aquellos que informan las soluciones concretas del derecho positivo, sirvindole de fundamento, como la corriente naturalista, que les concede el carcter de criterios de valoracin que, constituyendo el fundamento del orden jurdico, tienen una funcin gentica respecto de las normas singulares, reconocen que lo verdaderamente importante es destacar que los principios generales constituyen normas jurdicas bsicas de la organizacin social que revelan el sistema en que reposa la sociedad, no admitiendo excepciones . La Doctrina de los actos propios, en Estudios de Derecho Civil, Obligaciones y contratos, Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. Bogot. T.I. 2003. p.354. Cfr. Alejandro Borda, La teora de los actos propios. Abeledo- Perrot. Buenos Aires. 1986. pp. 63 y 64.
152

La evidente relacin existente entre la doctrina del venire contra factum proprium non valet y la hermenutica contractual, en s misma, es puesta de presente por la profesora Mariana Bernal, quien justamente llama la atencin sobre la importancia que tiene la conducta de los sujetos, en ambos institutos . La doctrina de los actos propios y la interpretacin del contrato, en Revista Vniversitas. No.120. Pontificia Universidad Javeriana. Bogot. Enero-junio de 2010. pp.253-270.

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general de derecho, cuando en rigor admite excepciones y morigeraciones que, como tales, descartan por completo el aludido carcter general. Es ms, por excelencia, ella es de aplicacin residual, amn que puntual, y no generalizada o extendida 153. Ahora bien, en lo que atae a los dems parmetros de interpretacin que la norma ha previsto con el propsito de garantizar el principio rector -esto es, para garantizar la interpretacin subjetiva-, bien podra continuarse con el razonamiento anterior y, dado su carcter instrumental o coadyuvante respecto de dicho principio, catalogarlas como reglas jurdicas o cnones de interpretacin. Efectivamente, si se parte de la base de que las reglas son aquellas normas que, estando al servicio de los principios, son de cumplimiento completo, esto es, se cumplen o no se cumplen154, encontramos que los diversos cnones o pautas de interpretacin encajan en esta categora: de una parte son, como se anticipaba, la hoja de ruta, la brjula o la carta de navegacin para garantizar la consecucin del principio rector de la interpretacin subjetiva o, en caso de que dicho principio no pueda cristalizar, para orientar al intrprete en torno a la metodologa hermenutica que debe seguir, y, de la otra, su cumplimiento es completo. As, no es factible hacer una interpretacin parcialmente sistemtica o parcialmente teleolgica; no: el canon se aplica como un todo indivisible, incluso en asocio con otros cnones, pues forman parte, articuladamente, de un sistema, como se ha precisado ya. Por ello es por lo que el propio Cdigo Civil colombiano, entre otros ms, le reconoce expresamente el carcter de regla, cuando se refiere a ellos en el artculo 1624155. Tambin desde la ptica internacional, en lo atinente a la principialstica contractual, se ha
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Ya adverta el afamado profesor peruano, Don Manuel de la Puente y Lavalle que Parece difcil conceder a la doctrina de los actos propios la naturaleza de principio general de derecho. Tanto la corriente positivista, que entiende que los principios generales del derecho son aquellos que informan las soluciones concretas del derecho positivo, sirvindole de fundamento, como la corriente naturalista, que les concede el carcter de criterios de valoracin que, constituyendo el fundamento del orden jurdico, tienen una funcin gentica respecto de las normas singulares, reconocen que lo verdaderamente importante es destacar que los principios generales constituyen normas jurdicas bsicas de la organizacin social que revelan el sistema en que reposa la sociedad, no admitiendo excepciones. La Doctrina de los actos propios, op.cit., p.354. Don Lus Dez Picazo, por su parte, es partidario de la misma posicin, al afirmar que Las sentencias de nuestro Tribunal Supremo han insistido reiteradamente en que la regla, conforme a la cual nadie puede vlidamente ir contra sus propios actos, tiene en nuestro ordenamiento jurdico categora de de principio general de Derecho. Esta afirmacin jurisprudencial, que nunca ha sido demostrada, ni siquiera razonada o fundamentada, exige una revisin a fondo. Ante todo, fracasa en seguida el intento de asegurar la generalidad de la doctrina de los propios actos. Hay, dentro del ordenamiento jurdico, una serie de hiptesis en las cuales una actuacin contraria a la conducta anterior del sujeto se encuentra no slo permitida, sino aun protegida jurdicamente., motivo que induce al mismo autor a preguntarse a continuacin, en desarrollo de tal realidad, qu generalidad puede atribuirse [entonces] a la doctrina de los propios actos?, cmo puede hablarse de un verdadero principio general de Derecho?. La doctrina de los actos propios. Bosch. Barcelona. 1962. pp.128 y 129. Cfr. Alejandro Borda, La teora de los actos propios. Op.cit., pp.63-64.
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Explica Robert Alexy que las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser slo o cumplidas o incumplidas. Si una regla es vlida, entonces es obligatoria hacer precisamente lo que ordena, ni ms ni menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible fctica y jurdicamente. Lo importante por ello no es si la manera de actuar a la que se refiere la regla puede o no ser realizada en distintos grados. Hay por tanto distintos grados de cumplimiento. Si se exige la mayor medida posible de cumplimiento en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas, se trata de un principio. Si slo se exige una determinada medida de cumplimiento, se trata de una regla Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, op.cit., p.87.
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El artculo 1624 del C.C, expressis verbis, prescribe que, No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella (se destaca).

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utilizado la expresin reglas jurdicas para referirse a ellas, tal y como lo hacen los Principios de Derecho Europeo (Proyecto Lando), en el encabezado del artculo 5:101, cuyo rtulo es Reglas generales de interpretacin, y en el artculo 5:103, en el que habla de la regla de interpretacin contra-proferentem. Igualmente es el caso del Cdigo Europeo de Contratos (Proyecto Gandolfi, Academia Iusprivatista Europea), que emplea la expresin reglas de interpretacin en el artculo 41: Cuando, a pesar de las reglas contenidas en los artculos anteriores, persistan las dudas.. E igualmente, an desde el prisma histrico y doctrinal, la situacin es la misma, como quiera que Domat y Pothier, en su orden, emplearon dicha expresin a lo largo de sus importantes obras del siglo XVIII, ya referidas por nosotros. En sntesis, si bien es cierto que de una u otra manera la expresin ms socorrida en el lenguaje tcnico-jurdico moderno para referirse a estos cnones, directrices o pautas de interpretacin de los contratos, es la de reglas, tampoco es menos cierto que, mejor examinado el tema, en su conjunto, en particular analizado el tratamiento global a l otorgado, se evidencia que hay un principio rector, que la propia doctrina y jurisprudencia, en su afn por diferenciarlo y por darle un status especial, lo ha denominado regla de oro, regla matriz, regla cardinal, regla superior, regla urea, regla suprema, etc., hecho que denota el linaje que se le quiere asignar. De all que por tratarse del corazn del sistema hermenutico (bsqueda de la comn intencin de los contratantes) prefiramos darle a este postulado la calidad de principio rector -que no de principio general -, y a las restantes pautas, el calificativo de reglas de interpretacin, por manera que identificamos un gran principio rector, y una pluralidad de reglas instrumentales o colaterales, no por ello ayunas de importancia, porque la tienen, en grado superlativo. Con todo, sabemos que el empleo del vocablo regla o reglas- est tan extendido, que la referencia a l se hace ms mecnica que reflexivamente, motivo por el cual termina admitindose en la prctica. De hecho, en el afn de abordar el tema in complexu, nosotros mismos lo hemos hecho. 5.2 Fuerza vinculante de las reglas de interpretacin de los contratos. Esclarecidos los puntos que anteceden relativos a la ostensible conveniencia de incorporar las reglas o principios hermenuticos del contrato en la codificacin civil -o en la mercantil, segn cada realidad normativa-, al igual que la naturaleza jurdica que ellas revisten, cumple analizar un tpico an ms controvertido en la dogmtica nacional e internacional. Nos referimos al atinente a la definicin de su poder o fuerza vinculante, aspecto para nada pacfico, as se pueda hablar hoy en da de una tesis dominante, como se anotar. Por dcadas, efectivamente, luego de expedido el mtico Cdigo Civil francs en el ao 1804, imper la tesis de la ausencia de su fuerza vinculante, fincada en su carcter de meras directrices, pautas, recomendaciones, sugerencias o consejos delineados por el legislador, no con carcter obligatorio, sino meramente indicativo, a fin de hacer ms expedita y libre la tarea del intrprete, especialmente del juez. A juicio de buena parte de los militantes de la afamada Escuela de la Exgesis, dichas normas no constrean al iudex, quien en tal virtud no estaba obligado -forzosamente- a seguirlas, de suerte que poda incluso desorlas. Ello explica que para sus propugnadores, fueran simples consejos, o pautas sugeridas, como se anticip, susceptibles de no ser acatadas, sin consecuencias jurdicas. Es as como autores del prestigio de Demolombe, Larombiere, Toullier, Laurent, Aubry y Rau, y Baudry-Lacantinerie, se inclinaron por esta tesitura, ya sostenida con antelacin por Merlin, en el marco del derecho revolucionario, previo a la expedicin del cdigo galo. Esta misma postura, una vez culminada la frondosa Escuela de la Exgesis francesa, fue acogida por doctrinantes de la pasada centuria, en trminos muy similares, aun cuando es de
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resaltar que ya entrado el siglo XX, el tema en comentario dej de ser pacfico y uniforme, puesto que la tesis adversa comenz a ser defendida, esto es la que proclamaba su carcter indefectiblemente vinculante. El profesor Louis Josserand, entre varios juristas franceses de su poca y tambin de la segunda mitad del siglo precedente, comulgando con la posicin tradicional, no dud en aseverar que Estas directivas, que llevan el sello del buen sentido y de la equidad, son simples recomendaciones sin carcter obligatorio para el juez () pertenece al juez de fondo interpretar soberanamente los contratos; si se equivoca, viola el contrato, no la ley. 156 Otros trataditas franceses, ms contemporneos, igualmente sostienen esa misma tesis, por va de ejemplo, los Profesores Alex Weill, y Franois Terr, a juicio de quienes Las reglas de interpretacin desarrolladas por los artculos 1156 a 1164 del Cdigo Civil no tienen carcter imperativo, pues ellas son simples recomendaciones, aun cuando tienen el mrito de facilitar la tarea del juez157. La misma jurisprudencia francesa, sobre el particular, de antiguo tambin se ha matriculado expresamente en esta posicin. Elocuente es el contenido de la memorable y puntual sentencia de la Corte de Casacin francesa del 18 de marzo de 1807, conforme a la cual tales normas son, antes que todo, consejos dados a los jueces en materia de interpretacin de contratos, y no reglas rigurosas e imperativas 158. No obstante todo lo anterior, examinados los antecedentes del Cdigo de Napolen, extraamente se evidencia que para sus redactores dichas reglas no tenan, per se, el inexorable carcter de meras recomendaciones o consejos, sino un carcter de suyo diverso, segn parece desprenderse de los mismos. As, por va de ejemplificacin, ilustrativo resulta traer a colacin el pensamiento de uno de sus egregios redactores, Bigot-Preameneu, quien no dud en aseverar que, la convencin sirve de ley a las partes: es preciso pues para interpretar esta ley buscar la intencin de los que la han dictado, motivo por el cual,
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- Derecho civil T II, Vol I. Teora general de las obligaciones, op, cit, p. 176.

157

- Francois Terr, Droit Civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 1986, p. 365, pensamiento confirmado en una edicin ulterior. Francois Terr, Philippe Simler e Yves Laquette, Dalloz, 2002, p.444.Cfr. Jacques Flour y Jean-Luc Aubert, quienes se ocupan del tema, recordando que tambin la doctrina francesa les confiere a estas normas el apellido de recetas legales, o de guas judiciales. Les obligations, Vol I. Sources: Lacte juridique, Armand Colin, Paris, 1975, p.323. Por su parte A. Colin, y H. Capitant, expresando una idea similar, indican que ellas sirven de hilos conductores para el juez cuando cumple esta misin.Curso elemental de derecho civil, T.III, Teora general de las obligaciones, Reus, Madrid, 1960, p. 674. Jean Carbonier, retomando la misma idea, resea que, Ms que de verdaderas reglas jurdicas, tratase de mximas de rgimen interior que se dirigen al juez. Derecho civil, T. II, Vol II. El derecho de las obligaciones y la situacin contractual, Bosch, Barcelona, 1971, p. 518. Lo mismo hace MariaHelne Maleville, quien con fundamento en la jurisprudencia francesa, expresa que, las reglas de interpretacin de los artculos 1156 y 1164 del Cdigo Civil no son imperativas, a pesar de su formulacin. Ellas no son ms que consejos dados a los magistrados, cuyo eventual desconocimiento no puede, por s slo, abrirle paso a la casacin. Pratique de linterpretation des contrats. Etude jurisprudentielle, Publication de luniversit de roun, 1991, p.157
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- El estado jurisprudencial de la cuestin a lo largo del siglo XX y lo corrido del siglo XXI, sigue siendo el mismo, en lo fundamental. En el campo doctrinal, la tendencia dominante sigue siendo la misma. Incluso, fuera de Francia algunos destacados doctrinantes se inclinan por la mencionada tesis jurisprudencial de la casacin francesa, tal y como tiene lugar con el Profesor Jorge Mosset Iturraspe, quien en el punto comparte anloga opinin a la expresada por el Profesor Lafaille, ms no la explicitada por sus colegas, los doctrinantes Videla Escalada y Masnatta, los que adhieren al criterio vinculante de las reglas de interpretacin. Contratos, op.cit, p. 261. Cfr. Hctor Lafaille. Derecho civil. Contratos, Vol I, Ediar, Buenos Aires, p. 341 quien anota respecto de las reglas de interpretacin que se trata de meras indicaciones para el juez, a quien corresponde en definitiva decidir sobre los casos dudosos, aun cuando tambin sobre los claros y difanos, agregamos nosotros, puesto que como se ha esbozado, y como se observar a espacio, todas las declaraciones de voluntad, indistintamente, exigen interpretacin, la que no est pues reservada para la dificultad, para la oscuridad, para el laberinto negocial, hecho que acenta la necesidad de un haz de reglas mnimas y ordenadas.

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refirindose a las reglas hermenuticas que, a la sazn, se estim conveniente incluir en el proyecto respectivo -hoy su Cdigo Civil-, indic que Estos axiomas deben ser invariables como la equidad que los ha dictado. Fueron a la vez el lustre y fundamento de la legislacin romana, y es preciso que tengan lugar en el cdigo civil 159, reflexin sta que, en lo toral, coincide con la realizada en la misma poca por el Tribuno Favard, quien rese que los jueces deben seguir, en esa penosa averiguacin, ciertas reglas universales. El proyecto de ley presenta varias de ellas, que han recibido la aprobacin de todos los tiempos 160. Lo anterior explica que un sector autoral francs -no muy numeroso-, sintonizado con los referidos antecedentes de su Cdigo Civil, abogue por una lectura enteramente distinta de las normas que gobiernan la interpretacin de las convenciones. Es el caso de los mencionados hermanos Mazeaud que, tras explicitar el contenido de la jurisprudencia imperante en esta temtica, rigurosamente anotaron que Cabe preguntarse acerca del debido fundamento de tal jurisprudencia. En efecto, se concibe mal que algunas reglas de derecho no fueran sino facultativas para el juez, sobre todo cuando el legislador no precisa en nada ese carcter facultativo. El papel del legislador no es el de dar consejos a los jueces, sino el de trazar reglas obligatorias para los ciudadanos y, por ende, para los jueces encargados de hacerlas respetar. En todo caso, los redactores del Cdigo civil creyeron imponer a los jueces el respeto de las reglas de interpretacin que trazaban 161. Es de sealar, por su significacin, que en el Derecho italiano, precedente a la reforma civil del ao 1942, rega un cdigo muy similar al francs, acuado en el ao 1865, lo cual no fue bice para que en este aspecto la doctrina se separara del criterio galo, ya expuesto. Es as como el Profesor Nicols Coviello, en su esclarecedora Doctrina general del derecho civil, precis que, las normas interpretativas no deben mirarse como normas doctrinales, y que no tienen por lo mismo valor jurdico; son verdaderas normas jurdicas, por lo que constituyen criterios legales, y no simples criterios lgicos; por eso no pueden violarse impunemente 162. Esta ltima postura, consultada la communis opinio, es la dominante en el Derecho comparado, incluido el colombiano, ms all del contenido de alguna jurisprudencia patria que researemos -posteriormente exceptuada-, la que proclama que los cnones legis que disciplinan la hermenutica contractual, de un lado, son arquetpicas normas jurdicas y, del otro, son preceptos forzosamente vinculantes para el intrprete, especficamente para el juez, quien no los puede quebrantar, so pena de la aplicacin de los correctivos que resulten de recibo, de ordinario la indiscutida procedencia del recurso extraordinario de casacin, tema ste al que en otro momento desearamos destinarle un apartado individual. Entre tanto, sealemos con F. Messineo que tales normas son verdaderas y propias normas jurdicas y no meras sugestiones hechas sobre la base de la experiencia comn 163.
159

- Exposicin de los motivos en que se funda el ttulo de los contratos y obligaciones convencionales en general, Curso de legislacin formado por los mejores informes y discursos ledos y pronunciados al tiempo de discutirse el Cdigo de Napolen, Barcelona, 1841, pp. 222 y 223.
160

- Vid. Henry y Len Mazeaud, y Jean Mazeaud. Lecciones de derecho civil, Parte Segunda, Vol I, op.cit,p. 376.
161
162

- Ibd., p. 391.

- Nicols Coviello, Doctrina general del derecho civil, op.cit, p.444. Cfr. Fracesco Ricci. Derecho civil terico y prctico, T. XIII, Librera Moderna, p. 100.
163

- Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, T.II, op.cit, p. 94. Similar opinin expresa Massimo Bianca, para quien las reglas legales de interpretacin son normas jurdicas, y son tambin normas tcnicas cuando se adecuan a los cnones comunes de la lgica y de la experiencia. La violacin de las reglas legales de interpretacin por parte del juez de conocimiento comporta, como se vio, la posibilidad de censura ante casacin . Derecho Civil. El contrato., ob.cit., pp.437-438.

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toda vez que como lo refrenda -por su parte- don Federico de Castro y Bravo, sobre su carcter jurdico y vinculante no puede dudarse. No son apotegmas lgicos; por el contrario, imponen criterios de poltica jurdica, decidan imperativamente casos de duda y ordenan cmo se ha de completar lo establecido en la regla negocial 164. Al fin y al cabo, como acertadamente lo recuerda el Profesor alemn Erich Danz, en clara oposicin a un numeroso sector de la doctrina de su pas que se apoya en los antecedentes del BGB 165, Las reglas interpretativas, cuando se contienen en las leyes del Estado, tienen evidentemente el carcter de leyes, de normas jurdicas, como todas la dems leyes. No se ve por qu no han de ser normas jurdicas positivas, sino reglas dialcticas que deban servirle de gua al juez en sus operaciones mentales () No es discutible que formalmente son tan leyes como las dems; el que den instrucciones al juez para proceder de un determinado modo en la decisin de los litigios no les priva del carcter de leyes 166 y 167. Si no fueran realmente vinculantes las normas en comento, si fueran simplemente consejos o recomendaciones, como tales ayunos de imperium, el destino del negocio dependera de no de la voluntad de las partes secundada por la Ley, sino de la circunstancia fortuita de que ello fuera interpretado por este o aquel juez y, por consiguiente, se llegara a gran incertidumbre, ya que repercutiran las ideas, preferencias, preconceptos e incluso prejuicios, que varan de persona a persona y que nadie tiene derecho a imponer a sus semejantes. Por ello puede concluirse que los artculos expresados contienen normas verdaderas 168, postura que, por pertinente, como lo insinuamos, cuenta con nuestro inequvoco aval, entre otras razones porque una carta de navegacin acatada u observada, una brjula imanada y vinculante para su lector, erradica o disminuye sensiblemente el advenimiento de la arbitrariedad que, de otro
164
165

- Federico de Castro y Bravo, El negocio jurdico, op.cit, p. 80.

- Segn lo recuerda el Profesor W. Flume, El BGB no contiene, a diferencia de otras codificaciones, ninguna regla general de interpretacin que ofrezca determinadas instrucciones para la interpretacin. Los autores del BGB no dieron ningn valor a los preceptos legales de esta clase. En la Exposicin de Motivos se dice: Los preceptos de esta clase son esencialmente reglas del pensamiento sin ningn contenido jurdico-positivo: al juez se le dan lecciones de lgica prctica. En ello existe el peligro de considerar a estas disposiciones como verdaderas normas jurdicas . El negocio jurdico, op.cit, p. 369.
166

- La interpretacin de los negocios jurdicos, op.cit, p. 135, connotado autor que reafirmado su frrea posicin advierte que, lo que no puede admitirse es que se afirme que su aplicacin depende del libre arbitrio del juez; es tanto como decir que la ley crea las normas y al propio tiempo las deroga retirndoles su fuerza coactiva, Ibdem, p.135.
167

-Esta, como se mencion, es la opinin prevalente en el Derecho comparado. As, en adicin a los autores referenciados, bien puede verse con provecho, entre otros ms, a los siguientes autores: Massimo Bianca. Diritto civile, III, op.cit, pp. 385 y 386; Nicols Coviello. Doctrina general del derecho civil, op.cit, p.444; Emilio Betti. Interpretacin de la ley de los actos jurdicos, op.cit, pp. 229 y 230. Santoro Pasarelli; Luigi Cariota Ferrara. El negocio jurdico, op.cit, p. 608; Francesco Messineo. Doctrina general del contrato, T. II, op.cit, p. 94. Manuel Albaladejo G. El negocio jurdico, p.332; Luis Dez-Picazo, Sistema de derecho civil, op.cit, p. 65; Jacinto Gil Rodrguez, Manual de derecho civil. Obligaciones, op.cit, p.609; Federico Videla Escalada. La interpretacin de los contratos civiles, Buenos Aires, 1964. pp.46 y 59; Jorge A. Zago. Interpretacin del contrato, op.cit, p, 102; Guillermo Borda. Manuel de contratos, op.cit, p. 59; Luis Mara Boffi Boggero. Tratado de las obligaciones, T.I, op.cit, p.686; Santos Cifuentes. Negocio Jurdico, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 2 Fernando Vidal Ramrez, Teora general del acto jurdico, op.cit, p. 235, y Guillermo Lohmann L.; Jos Leyva Saavedra. Interpretacin de los contratos, en Revista de Derecho y Ciencia Poltica - UNMSM. Vol. 65 (N 1 - N 2). Lima, 2008 El negocio jurdico, op.cit, p. 251; Juan Espinoza Espinoza. Interpretacin del negocio jurdico, en Obligaciones y contratos en el derecho contemporneo, Universidad de La Sabana y Dik, Medelln, 2010, p.211. Jorge Lpez Santamara. Los contratos, op.cit, p. 346, y Ren Abeliuk. Las obligaciones, T.I, Temis y Editorial Jurdica de Chile, Bogot, 1993, p. 92. En contra, Franco Carresi. Il contratto, op.cit, p. 519, quien se separa de la posicin prevalente italiana, sostenida por numerosos y reputados doctrinantes, entre varios Santoro-Pasarelli, Scognamiglio, Osti, De Martini-Ruopollo, Betti, Cariota-Ferrara, Messineo, Stolfi, Capobianco, Gazzoni, y Galgano, argumentando que dichas reglas, en rigor, no son verdaderas normas jurdicas, porque no producen una modificacin en el mundo natural.
168

- G. Stolfi. Teora del negocio jurdico, op.cit, p. 301.

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modo, ante la perplejidad de la nada juris, del vaco legis, podra pulular o por lo menos asomarse con relativa frecuencia, desventuradamente. No en balde, evocando a Erich Fromm, la libertad plena, sin lmites preestablecidos, genera zozobra, perplejidad, un cierto miedo y una ambigedad, razn de ser del ttulo que le confiri a su memorable obra: El miedo a la libertad169. Pinsese qu podra pasar, sin perjuicio de retomar el mismo tema ms adelante, si una de las partes, acudiendo al sistema de la predisposicin contractual, impone al adherente una clusula que, en lo esencial, sealara que en su acuerdo no imperara la regla legal del favor debitoris, o aquella que se conoce como la interpretacin contra stipulatorum, o incluso la interpretacin de buena fe. Si fuera cierto que el intrprete no est ligado a la observancia de estos axiomas, y que imperara lo declarado nica e invariablemente por las partes, o lo querido por el juez, en su condicin de intrprete, per se, se filtrara una inadmisible estipulacin, abiertamente inconveniente y trasgresora de caros intereses, la cual puede ser neutralizada por el hermeneuta, llamado a aplicar la ley, simple y llanamente, y a buscar, en esta materia, soluciones que consulten la justicia contractual, o en su defecto, por autoridades superiores, porque su transgresin no es neutra, ni anodina, sino que genera singulares secuelas 170 Huelga mencionar que en el Derecho chileno y colombiano, en general, la tesitura que ms arraigo tiene es la que dice relacin con el carcter vinculante de los preceptos que se ocupan de regular lo atinente a la interpretacin de los contratos. No se equivoca don Luis Claro Solar, al aseverar que el legislador quiere, pues, que la voluntad de las partes sea respetada y estrictamente observada; y por lo mismo, que las convenciones sean religiosamente cumplidas. Con este fin ha dictado reglas de interpretacin que el juez debe observar. No ha dejado entregada la interpretacin de las convenciones a la arbitrariedad judicial; no ha dado al juez simples consejos para ilustrar su criterio en esta interpretacin; sino que le ha fijado reglas que est obligado a observar y que, hallndose consignadas en preceptos legales, no pueden ser infringidas sin incurrir en una violacin de la ley que pueda y deba ser corregida por la va de la casacin 171 y 172.
169

- Erich Fromm. El miedo a la libertad, Editorial Paidos, Buenos Aires. A este mismo respecto, el doctrinante ibrico Angel M. Lpez y Lpez expresa que hoy la doctrina se inclina decididamente a favor del carcter vinculante de las reglas de interpretacin, por ser mandato del legislador y por ser precisamente un remedio frente a la arbitrariedad judicial. De la interpretacin de los contratos, en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, Tomo XVII, Vol 2, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 22.
170

- Como correctamente lo expresa el profesor Ricardo Lorenzetti, en relacin con el Derecho argentino, pero extensiva su parecer a otras naciones del orbe, en lo pertinente, La eficacia de tales normas en el derecho argentino no puede discutirse, toda vez que estn expresamente fijadas en el sistema normativo, y constituyen directivas que regulan el acto hermenutico. La violacin o el apartamiento descalifica el acto y, si es judicial, constituye un caso de apelacin o, incluso, de arbitrariedad de la sentencia. Interpretacin del contrato en el derecho argentino, en Tratado de la interpretacin del contrato en Amrica Latina, T. I, Grijley, Lima, 2007, p. 22. Otro tanto, en su oportunidad, haba expresado con su caracterstica claridad el profesor espaol Jos Luis Lacruz Berdejo, para quien las disposiciones interpretativas se consideran normas jurdicas, que obligan al juez a interpretarlas y aplicarlas correctamente, de tal suerte que su violacin por no aplicarlas o hacerlo indebida o errneamente puede ser denunciado en casacin. Elementos de derecho civil. Derecho de obligaciones, Vol II, op.cit, p. 221, al igual que el ilustre profesor peruano, Fernando Vidal Ramrez, en opinin de quien este tipo de normas son imperativas y su omisin o violacin genera la correspondiente cuestin de responsabilidad. El acto jurdico, op.cit, p. 355.
171

-Lus Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, op. cit, p. 16. En idntico sentido, Ren Abeliuk. Las obligaciones, T. I, op.cit,p. 92, Jorge Baraona Gonzles, La interpretacin de los contratos en Chile: un panorama doctrinal, op.cit,p. 1282, y Arturo Valencia Zea y Alvaro Ortiz Monsalve. Derecho civil. De las obligaciones, Temis, Bogot, 1998, p. 146.
172

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Igual posicin impera, como se anticip, en la doctrina verncula, desde luego con las excepciones de rigor, como bien lo corroboran -quienes fueran nuestros inolvidables Profesores-, los Doctores Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo Ospina Acosta 173 y Jorge Cubides Camacho174, as como el Profesor Arturo Valencia Zea, todos de gran prestigio 175, y ms recientemente por el ilustrado profesor y H. Magistrado, Dr. Jaime Arrubla Paucar, quien nos recuerda que, en general, luego de la discusin en Francia acerca de si las normas en referencia son o no vinculantes,la doctrina pasa a considerarlas como verdaderas normas con carcter vinculante, por ser un remedio contra la arbitrariedad judicial y por ser un mandato de legislador, revistindolas dolas de un carcter de normas imperativas 176. En nuestro entender, ya lo esbozamos, la simple y genuina exgesis de los artculos que integran el ttulo XIII del Libro Cuarto del Cdigo Civil colombiano (artculos 1618 a 1624), dan cumplida cuenta de su ineluctable carcter de verdaderas normas jurdicas, amn que evidentemente vinculantes para el intrprete. Otra cosa, es la tipologa de estas normas, es decir si son de derecho sustancial o no, como lo ha definido nuestra jurisprudencia, en sede casacional, que es un tema enteramente diverso, vale decir si crean, modifican o extinguen una relacin jurdica, en un caso particular. Es as como si se repara en la redaccin de las disposiciones pertinentes, se confirmar este especfico aserto. No en vano, el artculo 1618, faro de la interpretacin patria, emplea la expresin debe, y no alguna que denote potestad, o facultad, como sera el caso de que hubiere utilizado la diccin puede. Conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras (Se destaca). Lo mismo tiene lugar en relacin con los artculos subsiguientes, especficamente con los artculos 1620 y 1621, los que igualmente incorporan el vocablo deber, opuesto al de podr. Lo propio acontece con el artculo 1622, por cuanto establece, sin opcin alguna para el intrprete, que las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras (Ibdem), lo que denota un especfico imperativo de conducta, y tambin con los artculos 1623 y 1624, dueos de instrucciones inequvocas 177. Tanto es as que no queda al mero arbitrio del intrprete aplicar su contenido individual y concreto, por manera que no puede infringir, ad libitum, el mandato consignado en dichos preceptos. Si el artculo 1620 de nuestro Cdigo Civil, inspirado en el acerado axioma de la conservacin -o preservacin- de los efectos jurdicos dispone que El sentido en que una clusula pueda producir algn efecto, deber preferirse a aqul en que no sea capaz de producir efecto alguno, su destinatario no podr contrariarlo, lo que sucedera si en vez de buscar la utilidad
- En contra, Arturo Alessandri R., autor que pregona que, Las reglas de estos artculos [1560 a 1556, del C.C. Chileno], no son obligatorias para el juez en el sentido de que ste se vea necesariamente obligado a seguirlas, ni mucho menos aplicarlas en un orden preestablecido, sino que tienen el carcter de verdaderos consejos dados por el legislador al juez. Derecho civil. De los contratos, Editorial Zamorano y Capern, Santiago, 1976, p. 175.
173

- Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo Ospina Acosta, Teora general de los actos o negocios jurdicos, op.cit, pp. 414 y 415.
174

Jorge Cubides Camacho, Obligaciones, Pontificia Universidad Javeriana, Coleccin Profesores, Bogot, 2005, quien no solamente adhiere a esta slida tesis jurdica, sino que tambin recrea el contenido de un laudo arbitral del ao 1996 (Colftbol vs. Carvajal S.A.), en el que se expres que Nuestro ordenamiento jurdico civil ha consagrado, por herencia del Cdigo Civil Francs y de las doce reglas interpretativas de Pothier, preceptos de forzosa aplicacin en la hermenutica de los contratos
175
176

- Arturo Valencia Zea, en asocio del Dr. Alvaro Ortiz Monsalve. Derecho civil. De las obligaciones, op.cit, p. 146.

- Jaime Arrubla Paucar. La interpretacin del contrato con referencia al derecho colombiano, en Tratado de la interpretacin del contrato, T.II, Grijley, Lima, 2007, pp. 1103, y 1109,
177

- Obsrvese que slo el inciso segundo del artculo 1622, utiliza una locucin facultativa: podrn, la que est en consonancia con su concreto carcter alternativo, muy propio de este supuesto, ms no de otros consignados en el cuerpo del Cdigo Civil. Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia (Ibdem).

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negocial, como se lo seala y anhela el legislador, opta por cercenarle toda eficacia, es decir si antes de salvar el negocio jurdico lo aniquila, mediante una interpretacin contraria y, en este caso, fnebre o mortuoria. Igual sucedera si desatendiendo el justiciero canon hermenutico inmerso en el artculo 1624 del Cdigo patrio, el hermeneuta no aplica rectamente la regla del favor debitoris, entre nosotros del siguiente tenor: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor, lo que tendra lugar si en esa especfica hiptesis la interpretacin favoreciera inequvocamente al acreedor. En el Derecho francs, de tanto influjo en las codificaciones de los siglos XIX principalmentey XX, sucede otro tanto. Sus artculos 1156, y siguientes del Cdigo Civil, contienen anlogas expresiones, indicativas de instrucciones precisas, y no de comedidas sugerencias o recomendaciones, tan propias de la politesse francesa. El mencionado art. 1156 emplea la locucin se debe averiguar; el art. 1157 expresa que Debe entenderse, el 1158, precisa que Deben tomarse; el art. 1160 manifiesta que Se deben suplir, etc. Adems, artculos como el 1161 de la codificacin gala, refieren a una instruccin inequvoca o a un camino nico: Todas las clusulas de las convenciones se interpretarn las unas por las otras, dndosele a cada una el sentido que resulte de todo el acto. Y as, sucesivamente, podramos seguir examinando buena parte de los cdigos civiles del orbe, tarea que, en obsequio a la concisin, posponemos para otra oportunidad. Baste por ahora afirmar que este lenguaje, demostrativo de la autntica intentio legislatoris respectiva, es elocuente en el sentido de comprender que no son normas que le permitan al intrprete decidir, en su sabidura, si las acepta o no, como sucede con los genuinos consejos, recomendaciones y sugerencias; este no es un problema pues de querer, sino de acatar, de cumplir con lo dispuesto, en guarda de una clara poltica legislativa, la que encuentra fundamento en la seguridad jurdica, en la uniformidad decisional y en la justicia contractual, primordialmente. Ya deca el togado Modestino que La fuerza de la Ley es esta: mandar, vedar, permitir, castigar (Legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere , punire). Por eso, tambin se ha dicho que La ley siempre habla ( Lex samper loquitur), e igualmente que La Ley, cuando quiso decir, dijo, cuando no quiso call ( Lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit) . No obstante lo anterior, por la finalidad que le asiste a esta monografa, quiz sea conveniente expresar que la principialstica contempornea en el mbito del Derecho contractual, en lo fundamental, igualmente sigue la senda descrita en precedencia. As tiene lugar, por va de ilustracin, en punto tocante con el artculo 4.1.de los Principios de UNIDROIT del ao 2004, el que reza que 1. El contrato debe interpretarse conforma a la intencin comn de las partes. 2. Si dicha intencin no puede establecerse, el contrato se interpretar conforme al significado.. A su turno, el artculo 39 del Cdigo Europeo de los Contratos de 2002, en su numeral primero, dispone que Cuando las declaraciones contractuales muestren de modo claro y unvoco la intencin de las partes, el contenido del contrato se determinar conforme al tenor literal de ste, considerando el texto contractual en su conjunto y relacionando sus distintas clusulas las unas con las otras. A su vez, artculo 5:101 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos de 1998 , en su ordinal primero, establece que Los Contratos se interpretarn conforme a la intencin comn de las partes, incluso cuando dicha interpretacin no coincida con el tener literal de las palabras utilizadas, y en el segundo que, Si se demuestra que una parte busc dar un sentido particular al contrato y que la otra parte no podra ignorar dicha intencin en el momento de celebrarlo, el contrato deber interpretarse en el sentido dado por la primera. Finalmente, el artculo 5:102 de este proyecto prescribe que Para interpretar el contrato se atender en especial a lo siguiente: a) Las circunstancias de su conclusin, incluidos los tratos preliminares. b) El comportamiento de las partes, incluido el subsiguiente a la celebracin del contrato.g) Las exigencias de la buena fe (el destacado es nuestro) 178.
178

- Sobre este particular, los afamados profesores Luis Dez-Picazo, Encarna Roca y Antonio Morales en su

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Lo mismo acontece con la Propuesta para la modernizacin del Derecho de Obligaciones y Contratos espaola de 2009, artculos 1278 a 1281 179, y con la Convencin de Viena relativa a la compraventa internacional de mercaderas, en gran parte inspiradora de los textos que anteceden (art. 8), la que ha sido incorporada al Derecho interno, en numerosas naciones: Colombia una de ellas, con todo lo que ello implica no slo en esta materia, sino en general (efecto expansivo)180. En sntesis, tanto la doctrina prevalente, como la propia lectura de las reglas interpretativas inmersas en los cdigos civiles -y en la mencionada principialstica europea-, confirman la naturaleza de paladinas normas jurdicas -ms all que sean arquetpicamente sustanciales-, a la par que vinculantes para quienes emprendan el laboro hermenutico, las que entonces no pueden ser catalogadas de consejos, recomendaciones, sugerencias o simples directrices facultativas. Esa, como se ha dicho una y otra vez, no es la teleologa de la misin del legislador, muy ajeno al rol asignado a un consejero, asesor y consultor, menos en tratndose de una materia tan delicada como la interpretacin de los contratos, la que demanda temple, ecuanimidad, imperium y auctoritas181. De cuando ac la ley sugiere, recomienda o aconseja;
importante estudio acerca de estos principios, coinciden en entender que en este campo El primer problema que se plantea reside en determinar si las reglas sobre interpretacin son o no obligatorias. Directamente [en el texto] no existe un principio que imponga a las partes la obligacin de ajustarse a estos criterios interpretativos para dar sentido a sus contratos. Sin embargo, existen algunos indicios que podran dar muestras de su obligatoriedad. Por ejemplo, el art.5.102 utiliza un verbo en futuro ( shall be), que es uno de los ms claros sntomas de la obligatoriedad de una afirmacin jurdica concreta; adems, el sistema previsto en el art. 5.101 PECL, jerarquizando los dos tipos de interpretacin subjetiva y objetiva, no podra ser alterado por las partes. Los principios del Derecho Europeo de Contratos, op.cit, p.250.
179

Artculo 1278. Los contratos se interpretarn segn la intencin comn de las partes la cual prevalecer sobre el sentido literal de las palabras ()Cuando el contrato no puede interpretarse de acuerdo con lo que disponen los prrafos anteriores, se le dar el sentido objetivo que personas de similar condicin que los contratantes le hubieran dado en las mismas circunstancias. Artculo 1279. Para interpretar el contrato se tendrn en cuenta: 1. Las circunstancias concurrentes en el momento de su conclusin, as como los actos de los contratantes, anteriores, coetneos o posteriores.3. La interpretacin que las partes hubieran ya dado a clusulas anlogas y las prcticas establecidas entre ellas.5. Las exigencias de la buena fe. Artculo 1280.1. Las clusulas de los contratos debern interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ellas. La interpretacin de acuerdo con la cual las clusulas de un contrato sean lcitas y produzcan efecto deber preferirse a aqullas que las haga ilcitas o las prive de efectividad. 2. La interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad (ibidem). Obsrvese, slo a ttulo ilustrativo, como el numeral segundo del transcrito artculo 1280, es categrico, y no slo sugerente, al instruir que en la descrita hiptesis no se deber favorecer, expresin de suyo reveladora de lo anotado por nosotros. Habr all una simple y considerada peticin para que sea evaluada si se desea, o un mero consejo que, por definicin, se puede o acatar o no?. Desde luego que no, conforme tiene lugar hoy por hoy en Espaa, segn se desprende de su preceptiva, artculos 1278 a 1289.
180

-Expresa su artculo 8 que 1. A los efectos de la presente Convencin, las declaraciones y otros actos de una parte debern interpretarse conforme a su intencin cuando la otra parte la haya conocido o no haya podido ignorar cul era esa intencin. 2. Si el prrafo precedente no fuera aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte debern interpretarse conforme al sentido que les habra dado en igual situacin una persona razonable de la misma condicin que la otra parte 3. Para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra dado una persona razonable debern tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes hubieran establecidos entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes (Ibidem)
181

- En esta misma direccin, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia -con ponencia nuestra-, tuvo ocasin de precisar que el legislador patrio no le dio a las normas de interpretacin consagradas en los artculos 1618 a 1624 del C.C., el status de meros consejos, pautas o simples recomendaciones para el intrprete, sino verdaderos mandamientos de los que ste, a su arbitrio, no se puede separar, pues, de un lado, no es propio del legislador ni inherente a su tarea- aconsejar o dar sugerencias y, del otro, se trata de un conjunto de reglas expedidas por el legislador para gobernar, de manera general, los conflictos suscitados con ocasin del entendimiento de un

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su ratio cardinalis es la de ordenar o la de disponer in concreto, ms all de que un momento determinado, vlidamente, se pueda pactar en contrario, en cuyo caso si no hay pacto, ella se impondr, imposicin que es necesaria en el campo de la hermenutica, so pena de sembrarse el desorden; de inyectarse confusin y relatividad. Por eso las decisiones que el legislador adopta en dicho plano, genticamente concebidas, son el corolario de una explcita poltica legislativa, ms que el fruto de la aplicacin u empleo de una tcnica legislativa propiamente dicha, como ya se puntualiz, as las reglas en referencia, in abstracto, hundan sus races en la lgica (proceso lgico), dado que, in concreto, son hijas de una reflexiva decisin legis, de ninguna manera intrascendente, irrelevante o anodina ( ex gratia). No en vano se trata de confiarle al intrprete la elevada misin, casi sacra, de fijar - ex post- el contenido de las disposiciones que integran el negocio jurdico, nada menos que su interpretacin, la actividad ms grandilocuente en materia contractual, pues en la praxis de qu vale el contrato sin su interpretacin ex post, el acto cspide por excelencia. Con todo, en el mbito jurisprudencial vernculo, es de apreciar que nuestra Corte Suprema, ha sostenido ambas posturas, esto es tanto la que reclama su carcter facultativo y, por tanto, no obligatorio, as como la que sublima su ndole vinculante, de lo que se deriva su inconcuso y forzoso acatamiento, so pena de que se pueda su quebranto pueda ser denunciado en el marco del recurso extraordinario de casacin, en cuyo caso si el ataque casacional se formula adecuadamente -denunciando otras normas de claro abolengo sustancial, como se indicar ulteriormente-, podr abrirse paso. Por ello, con alguna frecuencia su Sala Civil ha podido ocuparse de examinar el alcance abstracto y tambin concreto de las reglas en referencia, segn se advertir a espacio en este ensayo. La primera de las sealadas posturas, ciertamente residual, en buena hora abandonada, fue la jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia durante el siglo XIX y ms all de la primera mitad del siglo XX, inclusive, en la que resalt que las disposiciones que ataen a las reglas de interpretacin de los contratos, no constituyen prototpicas normas de derecho sustancial, toda vez que no consagran derecho subjetivo alguno, sino que incorporan directrices o guas que el juez puede seguir al momento de escrutar un determinado negocio jurdico. En este sentido, por va de elocuente ejemplo, estim que la regla de hermenutica contractual contenida en el inciso final del artculo 1622 del Cdigo Civil, que aconseja sabiamente tener en cuenta la aplicacin prctica que del contrato hayan hecho las partes..., es simplemente una regla de lgica jurdica, uno de los medios que la ley aconseja usar a los jueces como criterio inquisitivo de la autntica voluntad en la apreciacin de los pactos. No confieren esas disposiciones legales ningn derecho preciso, en forma que su violacin pudiera llegar a ser la base de cargo en casacin 182. Sin embargo, aos despus, en buena hora modific expresamente su tesis en esta materia, a fin de sealar que las pautas de interpretacin de los contratos, pese a no ser normas sustanciales, son de obligatoria observancia por los juzgadores, como lo sostiene el sector mayoritario de la dogmtica jurdica, como se comprob en lneas anteriores. A este respecto, concisamente puntualiz que, La jurisprudencia de la Corte que calificaba las reglas contenidas en el ttulo 13 del libro 4 del Cdigo Civil como simples consejos del legislador a los jueces, no como normas sustanciales susceptibles de quebranto denunciable en casacin, ha sido revaluada en varios fallos dictados por esta superioridad a partir del 23 de febrero de 1961, en los cuales se ha declarado que las referidas reglas de interpretacin contractual no son meros consejos del legislador, sino verdaderas normas de obligatoria aplicacin por parte
contrato (providencia del 16 de diciembre de 2005, Sala Civil).
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Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. Sentencia de 18 de mayo de 1943. Gaceta Judicial No. 1996. Pg. 298.

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de los jueces; que, si bien es cierto que ellas no tienen ndole sustancial, puesto que no confieren derechos subjetivos ni imponen obligaciones civiles propiamente dichas, s son preceptos instrumentales que sealan las nociones, factores y conceptos que el juez ha de tener en cuenta para descubrir la intencin de las partes contratantes, para apreciar la naturaleza jurdica de las convenciones y para determinar los efectos de stas; y, en fin, que la violacin de tales normas de hermenutica es denunciable en el recurso extraordinario, dentro del mbito de la causal primera, en cuanto dicha violacin conduzca al quebranto de otras leyes que s sean sustanciales, como son las que regulan la naturaleza del contrato en cuestin y los efectos que le son propios, o sea, dicho con otras palabras, que las reglas de interpretacin de los contratos, conjugadas con otras normas verdaderamente sustanciales, entran a formar con estas una proposicin jurdica que, de ser completa y de resultar quebrantada por el sentenciador, determinan la casacin del fallo respectivo 183. Pocos aos despus, reiterando esta nueva postura, la Corte en un clebre fallo del 12 de junio de 1990, en virtud del cual se hizo una importante rectificacin en el campo de la interpretacin de los contratos, concretamente en lo que atae a si se sta quedaba comprendida en una cuestin de hecho o derecho, record que, al amparo de reciente doctrina suya, se haba precisado que en la labor hermenutica el juez debe consultar las normas legales de interpretacin, las cuales primeramente fueron consideradas como simples guas o consejos para el efecto, pero ltimamente se ha declarado, con sobrada razn, que ellas son de obligatoria observancia, pues la funcin de la ley no es la aconsejar sino la de mandar184. Ya en el siglo XXI, perneada por idntica doctrina, reiter la precitada naturaleza, as como su fuerza vinculante. Fue as como expres que, Sin embargo, a ello no le sigue que el sentenciador, per se, tenga plena o irrestricta libertad de buscar la communis intentio de los contratantes, sino que debe apoyarse en las pautas o directrices legales que se encaminan, precisamente, a guiarlo en su cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, de modo que pueda descubrir la genuina voluntad que, otrora, las anim a celebrar el contrato y a identificar, en la esfera teleolgica, la finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que concierne al establecimiento de las diversas estipulaciones que, articuladas, integran el contenido contractual, objeto de escrutinio por parte de su intrprete185. Esta doctrina, como esperamos analizarla ms a espacio en oportunidad posterior (interpretacin del contrato y el recurso de casacin), ha sido reexaminada en los ltimos lustros, en los que la Corte Suprema de Colombia, ha reiterado que, en definitiva, las normas que incorporan las reglas de interpretacin de los contratos, no son sustanciales y, por tanto, carecen de idoneidad para fincar en ellas un cargo en casacin, sin que ello suponga, por ningn motivo, que por no revestir esta puntual condicin -aspecto por lo dems muy polmico y controvertido en la esfera fornea-, devienen en sugerencias, recomendaciones, lineamientos, o puros consejos186. Tanto es as, slo por va de ilustracin, que recientemente
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de 16 de diciembre de 1968. En lo fundamental, en el referido fallo del ao 1961, en virtud del cual se registr un diciente viraje en esta temtica, la Sala Civil expres que La ley no da consejos sino que establece normas de conducta bien para los particulares, ora para los funcionarios encargados de aplicarlos (Sentencia del 23 de febrero de 1961,).
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Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 12 de junio de 1990. Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 28 de febrero de 2005. Exp. 7504.

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- Este puntual criterio, por lo dems, ha sido constante en las decisiones de esa Corporacin a lo largo de los aos que anteceden, lo que significa que en relacin con su carcter vinculante, la Corte se inclina ahora por sostener que se trata de principios o de guas que, en todo caso, el juzgador no puede soslayar, a su arbitrio. As, sostuvo el Tribunal que los artculos 1618 y 1621 del Cdigo Civil, no tienen ciertamente el rango de sustancial, pues mediante ellas pretndese por el legislador nada ms que fijar algunas pautas generales que sirvan de gua al intrprete en su labor, advirtiendo el artculo 1618 que, conocida la intencin de los contratantes, ms ha de estarse a

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concluy de la siguiente manera, con ocasin del examen que hizo de la aplicacin de la regla interpretativa consignada en el artculo 1620 de la codificacin civil (conservacin de los efectos del contrato), en clara evidencia de su que quebranto por el juzgador de instancia no poda tornarse impune, en el mbito casacional, justamente por estimarse relevante, al tiempo que por considerarse que este precepto -como tambin sucede con otros de carcter hermenutico- no poda ser desatendido. Por esto sentenci, a modo de colofn, que as las cosas, como el Tribunal desconoci la regla prevista en el art. 1620 del Cdigo Civil, privilegiando la ltima parte de la clusula -relativa a la renuncia-, con desconocimiento de su parte inicial, amn de principal en la que se acord el pago anticipado de la prestacin consagrada en el pluricitado artculo 1324 del estatuto mercantil, cometi el yerro denunciado por el censor. Por eso, entonces, el cargo debe prosperar (Sentencia del 28 de febrero de 2005, Exp. 7504), como en efecto prosper, toda vez que la Corte cas la providencia judicial respectiva. 5.3 Carcter dispositivo o imperativo de las reglas hermenuticas. ntimamente entrelazado con el punto inmediatamente anterior se encuentra el tpico referido al carcter de las reglas hermenuticas ope legis, especficamente el relativo a si las normas jurdicas que las contienen son dispositivas o imperativas. As, partiendo de la fuerza vinculante de las reglas de interpretacin -segn se expuso en el numeral precedente-, es menester ahora elucidar cul es el alcance, la intensidad o la magnitud de dicha vinculatoriedad, en el sentido de determinar si las normas contentivas de los denominados cnones de interpretacin -en trminos amplios- son, en estrictez, normas de carcter dispositivo, en cuyo caso las partes, ex ante, podran modificar su alcance o contenido sin dificultad u obstculo alguno, o si son imperativas, por el contrario, ante lo cual no podran alterar su esencia y extensin, o si algunas son imperativas y otras dispositivas, segn su arquitectura y dimensin, indagacin de la mayor resonancia, sobre todo en los tiempos que corren, signados por un creciente proceso de internacionalizacin de los negocios y de expansin de la contratacin en sede internacional: globalizacin o mundializacin negocial, hecho que sugiere, o impone una realidad no necesariamente simtrica o idntica a la encaminada a gobernar la contratacin nacional o local, a juicio de un sector de la doctrina. Por lo tanto, sin que pretendamos tornarnos repetitivos, el enfoque que en este aparte le daremos al tema, es diferente al conferido con antelacin, as estn inescindiblemente
ellas que a lo literal de las palabras y denotando el 1621 que, salvo cuando apareciere voluntad contraria, la interpretacin ms adecuada es aqulla que se ajusta a la naturaleza de la convencin, presumiendo en los contratos, por lo dems, las clusulas de uso comn. As, ninguno de los dos preceptos aludidos, que son los nicos citados por el recurrente, consagra verdaderos derechos subjetivos, lo cual, como se sabe, constituye el rasgo caracterstico de las normas sustanciales; o, dicho de otra forma, esas disposiciones no son sustanciales en la medida en que no son de aquellas que en razn de una situacin fctica concreta, crean, declaran, modifican o extinguen relaciones jurdicas tambin concretas entre las personas implicadas en tal situacin; lo que al contrario significa, que no tienen esa categora las que se limitan a definir fenmenos jurdicos, o a describir los elementos stos, o a hacer enumeraciones o enunciaciones. ( G.J. CLI, p. 254), como son precisamente las aqu aducidas por el censor, segn qued visto . (Auto de 23 de abril de1996, Exp. 5928). Recientemente, sobre este mismo particular, la Sala Civil de la Corte Suprema colombiana, una vez ms, se ocup de esta problemtica, poniendo de presente, en lo pertinente, que para elucidar el alcance de las estipulaciones contractuales deba acudirse a las reglas fijadas por la ley, para que se examine la naturaleza del acuerdo y su conjunto., criterio que deja en evidencia que para nuestro mximo tribunal -en el ramo civil- dichas reglas no son puros consejos o simples recomendaciones, por lo que entendi que para el logro en comento, habr de acudirse a ellas. En concreto, la Sala expres que, En la tarea de establecer la intencin de las partes del contrato, el juez debe ocuparse inicialmente de la declaracin de voluntad plasmada por estas, en bsqueda del genuino alcance o significacin de la misma y del efecto jurdico querido por los contratantes, en orden a lo cual ha de procurar que las estipulaciones cumplan con los objetivos y finalidades propuestos al ajustar la convencin. Esta labor, que es de relativa facilidad cuando el contrato o la clusula son claros, se tornar mucho ms compleja en el evento en que stos carezcan de nitidez, pues all se tratar de desentraar su sentido, para lo cual habr de acudirse a las reglas fijadas por la ley, para que se examine la naturaleza del acuerdo en su conjunto, al complementar y armonizar sus diversas piezas . (Sentencia del 14 de enero de 2005, Exp. 7550).

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intercomunicados. Expresado de otro modo, an reconociendo que las reglas en mencin son arquetpicas normas jurdicas vinculantes, como lo son, podrn vlidamente los extremos de la relacin jurdica sustraerse in toto de su dictum, estableciendo otras reglas o preceptos virtualmente sucedneos de estirpe volitiva dismiles a los consagrados en el ordenamiento positivo? Nosotros, en trminos generales, creemos que no, justamente por las razones ya esbozadas en precedencia, a lo que cabe memorar que tales normas, bien entendidas, se traducen en un sistema, conforme se anticip, de suerte que no se pueden sustituir in globo, en lnea de principio, mxime que, por ms ingenio y creatividad que las partes tengan o exhiban, difcilmente encontrarn reglas muy diversas, objeto de milenaria y sistemtica decantacin, en lo esencial, y producto de la sana lgica, sin restar por ello espacio al ingenio, o a la adaptacin de axiomas o principios predicables del Common Law, primigeniamente, como est sucediendo a menudo en la contratacin internacional 187. Creer entonces en la sustitucin en bloque de todo el entramado hermenutico legal por uno genuino u original de origen contractual, es asaz improbable -o si desea muy remoto-, como tambin lo es pensar en una especie de borrn y cuenta nueva, en una figurada novacin del rgimen interpretativo, a sabiendas de que por una u otra va, seguramente, se llegar a un terreno muy prximo, en su real esencia, casi como si se girara 360 grados, o como si caminare en crculo, obviamente, si para ello, se respetan parmetros comunes y mnimos, pues de lo contrario el resultado podra ser muy otro: un evidente extravo. Otra cosa muy diferente es que, in casu, de modo muy concreto, y no especulativo, los contratantes pueden prohijar reglas propias e individuales, no indefectiblemente enlistadas en la ley, entre otras razones por cuanto como lo acotamos en este campo no es de recibo aludir a un numerus clausus, sino apertus, naturalmente con cautela y respeto de las reglas que, por su morfologa y significado, son insoslayables, so pena de ineficacia, en sentido amplio o genrico. 6. Jerarqua de las reglas de interpretacin de los contratos: En Colombia, a emulacin de la generalidad de los ordenamientos civiles internacionales, prima la regla de la bsqueda de la mencionada comn intencin -en sentido amplio- (o si se desea de la intencin de los contratantes, art. 1618), la que se constituye en el norte del hermeneuta, en la brjula que deber guiar su nobile officium, y a la que deber obediencia suma, so pena de desdibujarlo, todo sin perjuicio de que, si agotado este laboro sin resultados positivos y fiables, podr acudir a otros expedientes, como ya se acot (de estirpe objetivo). Cosa bien distinta es que en dicha investigacin, pueda servirse de otras reglas subjetivas, por va de ejemplo las que contemplan la necesidad de valorar, in globo, el comportamiento de las partes, como expresamente lo autorizan algunas legislaciones contemporneas, conforme se seal188 y lo reconoce autorizada doctrina patria e internacional, pues dicha tarea no slo se consigue aplicando privativamente el contenido de nuestro artculo 1618, que como lo refieren
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Como es obvio, hay quienes abogan por la tesis contraria; as, por ejemplo, el profesor Bianca sostiene que las normas hermenuticas se pueden derogar por las partes, a excepcin de aquella que impone la interpretacin segn la buena fe, pues esta norma se debe considerar como un principio de orden pblico. La tesis que plantea la absoluta inderogabilidad de las reglas de interpretacin parte de considerar que el destinatario de tales reglas (aunque no el nico) es el juez. Se puede replicar, sin embargo, que el principio fundamental de la interpretacin es el respeto de la intencin comn de las partes, y que, por lo tanto, el juez se debe atener a la intencin comn que ellas hayan manifestado, an directamente, por medio de derogaciones a las reglas legales de interpretacin . Derecho Civil. El contrato., op.cit., p.438.
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- Es el caso, en adicin a las referidas en precedencia, del Cdigo Civil paraguayo de 1987, especficamente del artculo 708, el que luego de puntualizar que Al interpretar el contrato se deber indagar cul ha sido la intencin comn de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras, indica que Para determinar la intencin comn de las partes se deber apreciar su comportamiento total, aun posterior al contrato.

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los profesores Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo Ospina Acosta, es entre nosotros el principio general que domina la codificacin civil, en lo que a interpretacin del contrato concierne189. Nuestra jurisprudencia, en efecto, ha entendido que en el Cdigo Civil, concretamente en el articulado que conforma el Ttulo XIII de su libro cuarto, existe un precepto principal, y otros subsidiarios. En este sentido, en Sentencia del 5 de julio de 1983, ad pedem literae, manifest que, la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, segn lo precepta el artculo 1618 del Cdigo Civil, la de que conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms a lo literal de las palabras; las dems reglas de interpretacin advienen a tomar carcter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes; cules fueron realmente los objetivos y las finalidades que stos se propusieron al ajustar la convencin.190. Y ms recientemente, la H. Corte Suprema, en consonancia con lo afirmado en el pasado, sentenci que debe reiterarse tambin, como est suficientemente decantado, que en el derecho privado nacional en materia de interpretacin contractual rige el principio bsico segn el cual conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras (artculo 1618 del Cdigo Civil). Desde antiguo, la jurisprudencia y la doctrina han sealado que este principio es el fundamental dentro de la labor interpretativa, al lado del cual los dems criterios y reglas establecidos en el Cdigo Civil toman un carcter subsidiario, instrumental o de apoyo, en la labor de fijacin del contenido contractual191. Por su parte, en la rbita doctrinal, el Profesor Carlos Daro Barrera Tapias en su bien documentado libro intitulado: Las obligaciones en el derecho moderno, se inclina por la misma distincin jerrquica, a la par que funcional, al indicar que, la averiguacin de la verdadera voluntad de las partes es la regla fundamental, y las restantes son subsidiarias 192. Finalmente, sin perjuicio que sobre este tpico esperamos retornare con ocasin del examen individual de las reglas interpretativas, importa precisar que el caso en particular objeto de auscultacin tendr una fuerza sin par, toda vez que ser l, en gran medida, el que torne ms aplicable una regla que otra, por manera que, en funcin suya, ubicado en el campo de las llamadas reglas secundarias o subsidiarias, el intrprete privilegiar una u otra, como quiera que no existe, en puridad, una secuencia inexorable o forzosa, o sea un orden ex lege que deba ser ineluctablemente acatado en todos y cada uno de los casos, segn se expuso. En este aspecto, bien entendido, habr pues un margen moderado de flexibilidad, sin duda necesario, habida cuenta que la interpretacin, como lo hemos aseverado, invariablemente debe hacerse teniendo en cuenta el casus, so pena de que se descontextualice el asunto sometido al escrutinio del hermeneuta, quien no es un autmata que proceda siempre igual de cara a todos los casus, en s mismos diversos, por excelencia193.
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Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo Ospina Acosta, Teora general de los actos o negocios jurdicos, op.cit, p. 412.
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- La Corte Suprema, en fallo del 14 de marzo de 1946, haba ya sealado que, Slo cuando no es posible determinar con claridad la intencin de los contratantes es cuando el fallador debe acudir a aplicar, con vista de las circunstancias de cada caso, las normas que estime conducentes de entre las establecidas en los arts. 1619 a 1624 del C.C.
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192

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2008.

- Carlos Daro Barrera, Las obligaciones en el derecho moderno, Temis, Bogot, 2004, p. 185.
193

Cfr. Luis Mara Boffi Boggero, quien avalando este mismo parecer, anota que respecto a ellas no media orden jerrquico alguno y que su utilizacin en mayor o menor grado, la prevalencia de una sobre otra, surgir de la necesidad del intrprete en cada caso frente a las respectivas particularidades. Tratado de las obligaciones, T.I, op.cit, p. 698.

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7. La interpretacin, la calificacin del contrato y el recurso extraordinario de casacin. Controversia suscitada entre quienes sostienen que la interpretacin y la calificacin son una cuestin puramente de derecho y otros de hecho. lgido, igualmente, es el tema relacionado con la interpretacin y calificacin del contrato y los poderes que, in concreto, dispone el juez de casacin para auscultar los fallos emanados de la jurisdiccin ordinaria, esto es de los jueces de instancia -en el entendido que la casacin rigurosamente no es un instancia en s misma-, como quiera no registra un tratamiento uniforme en el Derecho comparado, mxime cuando militan variadas excepciones y se presentan determinadas variantes, lo que impide hablar de una regla comn, y tambin absoluta, an de cara a cada sistema, en el que la respuesta, de ordinario, est subordinada a un depende de. Incluso, en muchos pases la postura que al respecto tienen los mximos tribunales de justicia, en nuestro caso la Corte Suprema de Justicia -en Colombia tribunal de casacin, entre otras funciones a ella asignadas por la Constitucin Poltica del ao 1991-, ha variado a travs del tiempo, circunstancia que contribuye a su complejidad, por cuanto ha sido divergente. Por ello, en el orden descrito, abordaremos la temtica propuesta. Sobre este particular, de antemano, bien puede afirmarse que la postura de las Cortes o Tribunales de Casacin, en gran medida, se encuentra conectada a la opinin que finalmente se tenga en torno al carcter vinculante de las reglas de interpretacin -tpico ya examinado por nosotros-, al mismo tiempo que a la naturaleza que se le atribuya a la operacin hermenutica, consideracin que como bien como lo reafirma la doctrina, dista mucho de ser balad, puesto que -como es sabido- la posibilidad de recurrir lo resuelto ante un tribunal de casacin.guardar una relacin directa con la respuesta que se d al interrogante que ha dado ttulo e esta parte del captulo: las disposiciones referidas a la interpretacin de los contratos, son meras indicaciones o son derecho positivo?. 194 En este sentido, los que parten de la base de considerar tales reglas como meros consejos, recomendaciones o guas, que no atan a los juzgadores de instancia, suelen afirmar, a manera de postulado general, que una sentencia, directamente, no puede ser acusada ante el Tribunal de Casacin, por haber infringido una de dichas pautas, conclusin sta que tambin preservan otras corporaciones judiciales, an manteniendo la opinin contraria acerca de la fuerza vinculante de dichos preceptos, bajo el argumento del respeto a la decisin judicial que, en lnea de principio, estiman soberana y, por ende, autnoma. La interpretacin del contrato, entonces, se afirma que es una arquetpica cuestin de hecho, que slo puede ser examinada en sede casacional en los precisos eventos en que se permite -con carcter residual- el escrutinio de la apreciacin probatoria que haya realizado el juez de instancia, laboro ste en el que debe tomarse como punto de partida, el respeto a la discreta autonoma que tienen los jueces para valorar los medios de prueba, por manera que su juicio debe ser preservado, as no se comparta, a menos que aflore un error de hecho manifiesto o evidente que, como tal, amerite el quiebre inexorable de la sentencia de instancia, en virtud de la prosperidad del recurso extraordinario de casacin, o la desnaturalizacin del sentido del contrato, como tiene lugar en algunas latitudes, en las que la procedencia del mismo luce muy excepcional.

En sentido similar, pero haciendo nfasis en la tarea del juzgador, uno de los intrpretes autorizados para realizar el acto humano de interpretar, el Dr. Antonio Cano Mata, en este campo hermenutico, tambin es de la idea de la conveniencia de permitir una limitada discrecionalidad judicial, pero dentro de unos principios vinculantes para el intrprete. La interpretacin de los contratos civiles, op.cit, p. 206.
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-Ernesto Eduardo Martorell, Tratado de los contratos de empresa, T.I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 281.

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Este criterio, en mayor o menor medida y con el respeto a las particularidades del caso, histricamente ha sido prevalente en las Cortes de Argentina 195, y Francia -especficamente a partir del fallo de 2 de febrero de 1808, al que ya se hizo alusin- 196, entre varias, y tambin en naciones como Colombia, aunque con matices, como se observar, pues se itera que no existe un sistema unitario, sin perjuicio que la postura ms socorrida, parece ser aquella que aboga por estimar que la interpretacin contractual, ciertamente, es una quaestio facti, y no iuris, sin perjuicio de admitirse esta ltima naturaleza ante muy precisas hiptesis -en ciertas naciones, como se indicar, pero no en ColombiaPor el contrario, los que estiman que tales reglas son verdaderas normas jurdicas sustanciales y vinculantes para el juez, afirman sin hesitacin que su quebrantamiento puede dar origen a una censura en la que se cuestione directamente la falta de aplicacin, la aplicacin indebida o la interpretacin errnea de la disposicin que recoja el correspondiente criterio de hermenutica contractual violado, lo que habilita el llamado control casacional. Se trata, por tanto, de una cuestin jurdica ( quaestio iuris), en el entendido de que tambin se puede incurrir en una aplicacin errnea de normas de derecho, al interpretar una disposicin que tenga el contenido de una clusula general 197. As, entre otras, lo han sostenido las Cortes Italiana198 y Uruguaya199. Ms an, desde una perspectiva histrico-internacional, puede identificarse una postura intermedia, que considera tpicamente fctica y, por tanto, denunciable solamente como error de hecho, la tarea del juez que atae a la determinacin o apreciacin material del contrato, de sus clusulas o estipulaciones que deben ser objeto de interpretacin; pero como cuestin
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Vid: Sentencias citadas por el Profesor Santos Cifuentes. En Negocio Jurdico. Astrea. Buenos Aires. 1986. Pg. 249. Gladis E. de Midn, en su completo y moderno libro sobre La casacin, registra que, Las cuestiones de prueba son materia propia de los jueces de la causa y no susceptibles, en principio, de revisin en la instancia extraordinaria.es que la tacha de arbitrariedad no tiene por objeto la correccin de fallos equivocados o que se estimen tales, sino que atiende slo a los supuestos de omisiones o desaciertos de gravedad extrema.. Por eso La valoracin de las pruebas constituye facultad propia de los tribunales de alzada y, como tal, exenta de censura en casacin, salvo absurdo. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2001, p..p, 57 y s.s..
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-Vid: Henri, Len y Jean Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte Segunda. Vol. 1, op.cit, p. 386, y Jacques Bor. La cassation en matire civile, Dalloz, Paris, p. 268, quien seala que, En principio, despus de la sentencia de febrero de 1808 ya mencionada, el juez de fondo dispone de un poder soberano para interpretar el contrato, es decir para determinar la existencia y el contenido de las obligaciones respectivamente asumidas por los contratantes. Otro tanto indican M. Planiol y G. Ripert, toda vez que precisan que, La investigacin de la intencin de las partes es una cuestin de hecho que como tal depende libremente de la apreciacin de los Tribunales de instancia. Sin embargo, a fin de impedir un medio muy fcil para el desconocimiento o la modificacin de los contratos, mediante la deformacin de la intencin evidente e las partes, la Corte de Casacin ha tenido que casar aquellas sentencias que desnaturalizan el sentido del contrato, cuando ste es claro y preciso y no da lugar a ninguna ambigedad. Tratado terico y prctico de derecho civil francs, T. VI, p.522, as como Marie-Helne Rouen, Pratique de linterpretation des contrats. Etude jurisprudentielle, op.cit, p. 155. Para un examen jurisprudencial referido al tema de la desnaturalizacin del contrato o de las obligaciones, puede verse la compilacin y los comentarios realizados por A. Weill, F. Terr, e Y. Lequette, Les grands arrets de la jurisprudente civile, Dalloz, Paris, 1984, p.336 y s.s.
197

-Cfme: Lina Birgliazzi Geri, Umberto Breccia, Francesco D. Busnelli y Ugo Natoli. Derecho Civil. T.I. Vol. 2, op.cit, p. 979.
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- Como lo precisan Guido Alpa; G. Fonsi, y G. Resta, Acogida la tesis preceptiva [o vinculante] de las normas de hermenutica, la consecuencia inmediata es que en Casacin puede tener lugar un control sobre la actividad del juez: si este ha aplicado correctamente la norma el proceso hermenutico se habr desarrollado en forma lgica; en caso contrariola sentencia puede ser casada. Linterpretazione del contratto, op.cit,p. 75.
199

-As lo refiere el profesor Gustavo Ordoqui Castilla, en su artculo Interpretacin del contrato den el rgimen Uruguayo. En Contratacin Contempornea. T. II, op.cit,p.363.

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de derecho estricto y, por ende, acusable como error jurdico, la recta aplicacin de las normas que regulan la forma como debe hacerse la interpretacin. En las ltimas dcadas este ha sido el criterio de los Tribunales Supremos de Espaa 200 y de Chile (Corte Suprema)201, los cuales han distinguido entre errores en la valoracin de las pruebas tocantes con la declaracin de voluntad objeto de interpretacin, que slo puede reprocharse en casacin como error de hecho -y, si fuere el caso, de derecho-, y errores en la calificacin del contrato o en la aplicacin o inteligencia de las normas que gobiernan la hermenutica contractual, respecto de los cuales procede una acusacin por infraccin de dicha normatividad 202. Como se advierte con facilidad, el punto guarda estrecha relacin con la naturaleza del recurso de casacin y el papel encomendado a las Cortes que conocen de l. Por el primer aspecto, se sabe que dicho medio de impugnacin no constituye una tercera instancia, por lo que en dicha sede no puede suscitarse una nueva discusin sobre el litigio, ya definido -por regla- por los jueces de primero y segundo grado, por lo que inicialmente este se considera intangible. Tal la razn para sostener que, siendo ello as, no le est permitido a los Tribunales de Casacin adentrarse en el examen de las pruebas, tarea esta que, en lnea de principio, le corresponde a aquellos. Slo si se advierte un error de hecho protuberante o colosal en la apreciacin del caudal probatorio, que tenga incidencia en el resultado del proceso, o si se estructura un error en la aplicacin de las normas de disciplina probatoria, conocido en Colombia como error de derecho, de suyo distinto del error jurdico propiamente dicho, puede el juez de casacin invalidar la sentencia; de lo contrario, debe darle prevalencia al criterio del juzgador de instancia, quien goza de cierta o moderada autonoma para formarse su convencimiento sobre los hechos litigados, segn la valoracin que autnomamente haga de las pruebas. En cuanto al segundo aspecto, es sabido que los Tribunales de Casacin fueron estructurados con el fin primordial de garantizar la materializacin del derecho objetivo en los fallos judiciales y, muy especialmente, de unificar la jurisprudencia, su sacrosanta y cardinal tarea. De all que -entre nosotros- el primero y principal motivo de casacin, sea la violacin de la ley sustancial, para cuya proteccin se encuentra instrumentado el recurso de casacin. Se entiende, entonces, que no sea cuestin pacfica la de establecer si son acusables ante una Corte o Tribunal de Casacin, las sentencias que transgredan las normas que consagran las reglas de interpretacin de los contratos, pues, de una parte, se encuentran los lmites inherentes al recurso de casacin, de suyo extraordinario -pues como se ha reiterado no es una tercera instancia- y, de la otra, pervive la controversia relativa al carcter normativo -y, ms an, vinculante- de esas disposiciones. En Colombia, como ya se deline en el aparte reservado al estudio de esta especfica temtica, la Corte sostuvo en un comienzo -y por un apreciable nmero de aos- que las
200
201

-Vid: Manuel De La Plaza. La casacin civil. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1944. Pgs. 256 y ss.

202

Ver sentencias relacionadas por el Dr Ren Abeliuk Manasevich. Las Obligaciones. T. I, op.cit, p.p. 94 y 95.

-Sobre el particular, es muy ilustrativo el criterio que expone el Profesor Piero Calamadrei, en su reputada obra La Casacin Civil, al reflexionar sobre la alteracin de una declaracin de voluntad por parte del juzgador. De los principios ms elementales de la Casacin, resulta que, si esta errnea interpretacin no reviste las caractersticas para la utilizacin de la revocacin del art. 494, n. 4, la misma no puede ser impugnada por medio del recurso de casacin sino cuando contenga en s los elementos de un error de derecho; lo que puede ocurrir en dos casos: 1 cuando el juez al determinar el significado de la declaracin de voluntad haya violado una regla legal de interpretacin (art. 1131-1139 CC); 2 cuando el juez haya dado al negocio jurdico correctamente constatado una calificacin jurdica errnea. En otras palabras, la operacin mental que debe realizar el juez para llegar a la sentencia cuando el caso particular controvertido est constituido por una declaracin de voluntad, no es diversa de la que debe realizar el juez para llegar a la sentencia cuando el caso particular controvertido tenga otra naturaleza: tambin aqu hay que resolver una cuestin de hecho, para establecer cul es la declaracin de voluntad formulada por las partes y cul es su significado, y una cuestin de derecho, para establecer cules son las consecuencias jurdicas; y slo el error que se produzca en esta segunda fase del razonamiento es, lo mismo que cualquiera controversia, denunciable en Casacin. (T. II. Editorial Bibliogrfica Argentina. Buenos Aires. p.p.. 374 y 375.).

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reglas de interpretacin eran meros consejos, con lo cual adhiri a la tesis de origen francs que sostiene que dicha problemtica envuelve una cuestin de hecho que, en principio, se clausura o define en las instancias. Ms adelante, tambin lo anticipamos, puntualiz que dichas pautas se encuentran engastadas en verdaderas normas jurdicas que, el juez, como tal, no puede desconocer. Empero, en la misma sentencia sostuvo -y as lo ha venido predicando en numerosos fallos-, que esas normas no tienen carcter sustancial y, por tanto, ellas, en s mismas consideradas, no pueden sostener una acusacin, stricto sensu, por considerarse meramente instrumentales203. Al fin y al cabo, afirma autorizada doctrina nacional sobre la materia, siempre que se impugne en casacin la interpretacin que el sentenciador le haya dado a un contrato, el censor necesariamente tiene que referirse a las pruebas de ese contrato o a su contexto, o bien a las estipulaciones que de ste resulten, no aparece claro que los yerros en dicha interpretacin puedan denunciarse por la va directa 204, esto es, por quebrantamiento derecho a la ley sustancial. En suma, en el Derecho casacional colombiano, no es posible denunciar como infringidas, nicamente, las normas que se ocupan de la interpretacin de los contratos (arts 1618 a 1624, C.C.), as se estimen que no son meros consejos o sugerencias, habida cuenta que se ha entendido que no invisten carcter sustancial, en la inteligencia que, en rigor, se ha dicho, no crean, modifican o extinguen un determinado derecho, de suerte que no son atributivas, en s mismas consideradas, pues requieren otras disposiciones que, en particular, si sirvan para el sealado cometido, criterio ste no exento de reparos, por lo limitativo que es, a juicio de algunos, los que enarbolan argumentos que, en s mismos considerados, de plano no lucen deleznables. Ello no quiere decir, sin embargo, que a travs del sealamiento de normas que s revistan el referido carcter sustancial, la Corte no pueda sopesar la actividad hermenutica en la esfera contractual, a condicin de que la interpretacin efectuada por el juzgador de instancia entrae un prototpico y paladino error de hecho, el cual deber ser removido, como lo ha hecho en numerosas ocasiones. En caso contrario, en virtud de la anunciada autonoma, deber respetar el juicio y la valoracin efectuada por el juzgador. Lo anterior explica que en el plano jurisprudencial, la Corte Suprema, desde hace ms de una centuria, ha aceptado que los jueces gozan de una discreta autonoma para interpretar los contratos, sin que, en principio, sus conclusiones puedan ser rebatidas en sede casacional, no slo porque las reglas de interpretacin no hacen imperio en la tarea judicial, porque no habra cauces positivos para ordenar su discernimiento, ni lmites concretos para contener esa medida205, sino tambin porque la labor de interpretar un contrato, necesariamente involucra la actividad probatoria, de suyo reservada a los juzgadores de instancia, la que no puede ser cuestionada ante la Corte, a menos de probarse que el juzgador incurri en un error de hecho manifiesto y trascendente, como se mencion. En torno a la soberana judicial para interpretar los contratos, ha reiterado la Corte en mltiples fallos que ella, -en lnea de principio rector- es tarea confiada a la cordura, perspicacia y pericia del juzgador (CVIII, 289), a su discreta autonoma (CXLVII, 52), razn
203

-Ha dicho la Corte, en mltiples ocasiones, que las l as normas de hermenutica contractual.son meramente instrumentales, de suerte que el censor deber demostrar el consecuencial quebranto de leyes verdaderamente sustanciales. Todo ello para que la censura quede formulada de modo completo, para que resulte viable (Sentencia del 12 de junio de 1970, Magistrado Ponente, Dr Guillermo Ospina Fernndez).
204

- Recurso de Casacin Civil. Humberto Murcia Ballen. Ediciones Jurdicas Ibaez. Bogot. 1999. Pg. 429.

Esta idea, ha sido reiteradamente puesta de relieve por la Corte. Es as, slo por va de referencia, como en sentencia del 12 de junio de 1970, aclar que, siempre que se impugne en casacin la interpretacin que el sentenciador le haya dado a un contrato, el censor necesariamente tendr que referirse a las pruebas del mismo, a las estipulaciones que de ellas resulten, a su contexto, a los medios que establezcan las circunstancias de su celebracin, a los usos o costumbres al respecto, al desarrollo prctico que las partes le hayan dado, etc (Magistrado ponente, Dr Guillermo Ospina Fernndez). 205 Sentencia de 14 de septiembre de 1998. Exp.: 5068, Magistrado Ponente, Dr Carlos Esteban Jaramillo S.

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por la cual, el resultado de ese laboro no es susceptible de modificarse en casacin, sino a travs de la demostracin de un evidente error de hecho (CXLII, 218 Cfme: CCXL, 491, CCXV, 567). No obstante el reconocimiento de esa autonoma judicial, la Corte ha precisado que el juez, en todo caso, no puede obrar a su arbitrio, ni desconocer graciosamente las directrices trazadas por el legislador, como ya se anot en otro aparte de este escrito, sin que, adems, la facultad de interpretar los contratos pueda ser utilizada para distorsionar la voluntad de las partes, con lo cual ha puesto ciertos y necesarios lmites en esta materia, al ejercicio de la funcin judicial. Traigamos pues a colacin algunos pronunciamientos suyos al respecto: As, acot que a esa potestad judicial, lo memoramos de nuevo con el objeto de enlazar adecuadamente este tema, no le sigue que el sentenciador, per se, tenga plena o irrestricta libertad para buscar la communis intentio de los contratantes, sino que debe apoyarse en las pautas o directrices legales que se encaminan, precisamente, a guiarlo en su cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, de modo que pueda descubrir la genuina voluntad que, otrora, las anim a celebrar el contrato y a identificar, en la esfera teleolgica, la finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que concierne al establecimiento de las diversas estipulaciones que, articuladas, integran el contenido contractual, objeto de escrutinio por parte de su intrprete. Desde luego que si el juez, tras examinar y aplicar las diversas reglas de hermenutica establecidas en la ley, opta por uno de los varios sentidos plausibles de una determinada estipulacin contractual, esa eleccin, en s misma considerada, no puede ser enjuiciada ante la Corte, so pretexto de una construccin ms elaborada que pueda presentar el demandante en casacin, en la medida en que, en esa hiptesis, la decisin judicial no proviene de un error evidente de hecho en la apreciacin de las pruebas, sino que es el resultado del ejercicio de la discreta autonoma con que cuenta el juzgador de instancia para la interpretacin del contrato .206 En otra decisin, la Corte advirti que Si la misin del intrprete, por consiguiente, es la de recrear la voluntad de los extremos de la relacin contractual, su laboro debe circunscribirse, nicamente, a la consecucin prudente y reflexiva del aludido logro, en orden a que su valoracin, de ndole reconstructiva, no eclipse el querer de los convencionistas207, y lo que es ms importante, no conduzca a su suplantacin, toda vez que ello es lo que desventuradamente hacen algunos juzgadores, quienes enarbolando la bandera hermenutica, terminan invadiendo la rbita negocial, al punto de que en veces, mutatis mutandis, parecen fungir ms como contratantes que como intrpretes del contrato, esto es, como invariablemente debe tener lugar, situados en su periferia. Cun cauteloso entonces debe ser el fallador, para evitar que la intencin real de los artfices del negocio respectivo, sea fidedignamente interpretada -y de paso respetada- y de ninguna manera mancillada, o sea, adulterada o falsificada, so capa de buscar, equivocada y forzadamente, la supuesta intencin de los que han contratado o de identificar el tipo contractual y de fijar su hipottico alcance, sin percatarse que procediendo de esa cuestionada manera la conculcan y, por consiguiente, a modo de irresoluta secuela, distorsionan el acuerdo negocial, ora porque recortan su extensin, ora porque la aumentan o, incluso, porque lo truequen. De ah que so pretexto de auscultar la voluntad de los contratantes, no puede el intrprete desfigurar el texto del contrato, mxime si ste, justamente, la recoge con fidelidad.208 En sentido similar, la misma Corte recientemente ha sealado, haciendo acopio de su
206

-Sentencia de 28 de febrero de 2005; Exp: 7504, Magistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo J.
207

-Cfme: Erich Danz. La Interpretacin de los Negocios Jurdicos. E.R.D.P. Madrid. 1955. Pg. 65. -Sentencia de 14 de agosto de 2000; Exp. 5577. Magistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo J.

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reiterada doctrina, que es pertinente memorar que la interpretacin de cualquier negocio jurdico primigenio o subsiguiente- es un asunto reservado a la discreta autonoma de los jueces de instancia, que no puede variarse en sede casacional, sino en tanto y en cuanto se demuestre la comisin de un yerro de hecho que sea evidente, stricto sensu, y adems trascendente en la decisin adoptada. Sobre el particular, la Sala ha puntualizado que La soberana que corresponde a los Tribunales Superiores para la interpretacin de los contratos solamente est limitada, en el desarrollo del recurso de casacin, por la demostracin de errores de hecho cometidos en la labor interpretativa de modo que mientras la adoptada por el Tribunal no desnaturalice los trminos claros y no ambiguos de la convencin rompiendo su armona, desconociendo sus fines o la naturaleza especfica del contrato, debe ser respetada por la Corte (LV, 298) y que ...la operacin interpretativa de contratos parte necesariamente de un principio bsico: la fidelidad a la voluntad, a la intencin, a los mviles de los contratantes. Obrar de otro modo, es traicionar la personalidad del sujeto comprometido en el acto jurdico, o en otros trminos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en l (CXXXIX, 131, CLIX, 201). Ahora bien, en la labor interpretativa el juzgador incurre en error de hecho cuando partiendo objetivamente del acervo probatorio, da por existente un hecho cuando no lo est, o por no existente cuando si lo est, o cuando estndolo le cercena, adiciona o distorsiona su contenido. En tratndose de interpretacin de los contratos, ha dicho la Corte es preciso que el error en la apreciacin de las clusulas de un contrato sea tan claro a la luz de las reglas legales y de los datos del expediente que no deje lugar a duda alguna (XX, 295), configurndose tal yerro cuando el juez so pretexto de interpretacin, desnaturaliza abiertamente las convenciones de las partes contratantes, o pretermite al aplicar el contrato alguna estipulacin terminante o la sustituye por otra de su invencin (XXV, 429). De mismo modo, ha indicado que, Comprndese, entonces, que la valoracin del contrato, o de sus adiciones o agregados ex voluntate, o la interpretacin de su contenido, que resulten conformes al haz probatorio y que no sean absurdas o carentes de sindresis y lgica, impiden la constitucin de un error de hecho evidente, alegable en casacin, por lo que dicha interpretacin, en esas condiciones, queda cerrada en las instancias y resulta inimpugnable mediante el recurso extraordinario de casacin, as la hermenutica que efectu el censor devenga respetable y, por ende, luzca coherente, lo cual no es suficiente para quebrar un fallo judicial, por lo dems cobijado por una presuncin de acierto que es menester derruir 209 Como puede verse, a modo de gran compendio, la jurisprudencia de la Corte ha sido respetuosa de la autonoma de los jueces para interpretar los contratos, pero, al propio tiempo, ha sido enftica al precisar que esa autonoma no traduce arbitrariedad -pues no es una patente de corso que autorice cualquier tipo de actuacin-, y que si bien las reglas de interpretacin contenidas en los artculos 1618 a 1624 del Cdigo Civil, no tienen, en estrictez, carcter sustancial, no por ello pueden ser inobservadas con el escueto argumento de ser meros consejos, el que no comparte, ni avala. Para la Corte, si el juzgador se aparta de esas pautas y, como consecuencia de su errada apreciacin, distorsiona, eclipsa o sustituye la voluntad contractual, ese error, de naturaleza fctica (cuestin de hecho), puede ser denunciado con xito en sede de casacin como detonante del quebrantamiento de la ley sustancial -desde luego enlistando normas que si revistan tal carcter, como se indic-, lo que puede dar lugar a la invalidacin de la sentencia y, de paso, a su erradicacin del universo jurdico, lo que demuestra que en Colombia el distanciamiento de los cauces normativos en referencia, no queda impune,
209

- Sentencia de la Sala Civil, Exp.7560, Magistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo J.

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pues el intrprete, en su nobilis officium, le debe sujecin al ordenamiento, en concreto a las disposiciones que, en lo pertinente, integran el Ttulo XIII del Libro Cuarto del Cdigo Civil. De igual manera, es absolutamente claro que la Corte Suprema, en forma sistemtica, ha entendido que la interpretacin del contrato es una cuestin de hecho, y no de derecho, enrolndose en la tesitura mayoritaria, as en algunas pocas ocasiones haya estimado lo contrario, postura que cleremente fue rectificada, gracias a un renombrado fallo del 12 de junio de 1970, en el cual, en lo toral se puntualiz que, La Corte desde que inici su misin unificadora de la jurisprudencia nacional ha venido controlando holgadamente los errores en la apreciacin de los contratos, tanto cuando estos errores son de derecho, o sea de valoracin probatoria, como cuando versan sobre la presencia o el contenido objetivo de aquellos. As, ya en punto de la interpretacin de los contratos su jurisprudencia tradicional ofrece los siguientes lineamientos fundamentales: a) tal interpretacin consiste en averiguar la real intencin de los contratantes; b) esta es una cuestin de hecho como quiera que se refiere al tenor de las estipulaciones aisladamente consideradas o en su contexto. Sin embargo, algunos fallos de la Corte, de poca reciente, han acogido la doctrina fornea que, con el fin ya declarado de someter al control de casacin el error en la interpretacin de los contratos, tanto en cuanto estos errores son de derecho, o sea de valoracin de estos y en la determinacin de su rgimen legal constituye error jurdico y no de hecho (Sentencia 24 de marzo de 1955; 27 de abril de 1955; 23 de febrero de 1961).De esta suerte la doctrina ltimamente transcrita ha introducido, a manera de creacin jurisprudencial innecesaria, un tertium genus en la preceptiva de la causal primera de casacin y que, por lo visto, se hace consistir en error jurdico directo no ya en el entendimiento y empleo de la ley sustancial, sino a consecuencia de la indebida interpretacin de los contratos (Magistrado Ponente, Dr. Guillermo Ospina Fernndez) . Finalmente, ya para culminar este aparte reservado al tema de la casacin, cumple aludir brevemente a la calificacin del contrato, operacin que, en rigor, se ha dicho, se distingue de la interpretacin, como tuvimos oportunidad de examinar, as estn intercomunicadas. Como se memorara, la calificacin, grosso modo, es aquella operacin encaminada a la fijacin de la naturaleza jurdica del contrato que, como tal, de ordinario, se desdobla enseguida de la interpretacin propiamente dicha, de lo que se desprende que, en rigor, no pueden amalgamarse o fusionarse, as estn ligadas, de alguna forma. Una y otra, en efecto, tienen un momentum specialis. Por ello, se tiene establecido y refrendado por la jurisprudencia que la interpretacin siempre antecede a la calificacin, obviamente, cuando es menester efectuar ambas operaciones, sin perjuicio de que lo frecuente es que el juez se vea forzado a interpretar y calificar el convenio210. En torno a la calificacin de los contratos, una actividad absolutamente jurdica, y en particular cientfica, rectamente entendidas, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, al igual que de otras latitudes, ha sido vacilante y, por contera, oscilante. Efectivamente, como qued visto en prrafos precedentes, la Corte sostuvo en un comienzo que los errores del juzgador que ataen a la interpretacin de un contrato, eran de hecho o de derecho, siempre relativos a la valoracin probatoria. Sin embargo, en sentencia de 24 de marzo de 1955 expres que en punto de la interpretacin de los contratos, es viable un cargo en casacin en estos tres casos. 1- por error jurdico: a) cuando hay violacin directa de la ley del contrato frente a los preceptos que regulan su naturaleza y sus efectos; b) cuando la infraccin se produce como consecuencia del quebranto de las normas de hermenutica contractual. Estos dos supuestos estn comprendidos en el inciso 1 del ordinal 1 del artculo 520 del Cdigo Judicial; 2- cuando hay violacin indirecta de preceptos sustanciales por error manifiesto de hecho en el campo probatorio; 3 - cuando se infringe tambin indirectamente una disposicin sustancial por causa de un error de derecho en la apreciacin de las pruebas
210

- Jorge Lpez Santa Mara. Los contratos, op.cit, p.p. 388 y 389.

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allegadas al proceso. Estos dos ltimos casos se rigen por el inciso 2 del ordinal 1 del citado artculo 520211. Obsrvese cmo, en la sentencia anteriormente transcrita, la Corte reconoci que poda denunciarse en casacin la violacin de las normas sobre interpretacin, con independencia de la apreciacin que hubiere hecho el juzgador del caudal probatorio. Con otras palabras, que el Tribunal poda incurrir en un arquetpico error jurdico por falta de aplicacin, aplicacin indebida o interpretacin errnea de las disposiciones que regulan la manera como debe el juez hacer hermenutica contractual. Esta tesitura, en lo cardinal, de alguna manera coincida con la opinin an predominante de la jurisprudencia chilena, a cuyo tenor, Calificar el contrato es una cuestin de derecho. Es sta una jurisprudencia que prcticamente se ha uniformado. 212 Pero luego, al referirse -entre otros aspectos- a la facultad judicial de calificar los contratos , el mximo tribunal en esta materia modific su postura para sostener que, como la interpretacin de los contratos es cuestin que corresponde a la discreta autonoma de los juzgadores de instancia, la que haga el tribunal no es susceptible de modificarse en casacin, a menos de aparecer de modo manifiesto en autos que el sentenciador en su apreciacin incurri en ostensible error de hecho. 213 Esta ha sido la tesis predominante en los ltimos aos, como puede leerse en la sentencia de 8 de mayo de 2001, relativa a un caso en que se discuti la calificacin que el Tribunal haba hecho de un contrato, que consider de arrendamiento, a diferencia del recurrente, para quien el negocio jurdico celebrado era de transporte. En ese fallo, la Corte desestim un cargo que planteaba un error jurdico, porque en los trminos de las consideraciones del fallo impugnado no resultaba apropiado orientar las censuras para estructurar el quebranto directo de la ley, pues lo que corresponda hacer era destruir las bases probatorias del mismo ; y luego, al ocuparse de otra acusacin orientada hacia el mismo problema, slo que por la va indirecta, esto es, como violacin de ley sustantiva, a consecuencia de errores de hecho evidentes y trascendentes, reiter su criterio expuesto en la ya citada sentencia de 6 de marzo de 1972 (G.J.CXLII), resaltando que Cuando el contrato celebrado entre las partes ha sido concebido en trminos precisos que se ajustan con absoluta nitidez a una de las figuras contractuales definidas por la ley, la determinacin de su naturaleza, por lo general, no acarrea mayor dificultad. No ocurre igual y, por ende, la labor interpretativa del juez cobra significacin trascendental cuando dicho vnculo es complejo y, por serlo, no se ajusta a ninguno de los contratos tpicos, evento en el cual debe imperar la facultad judicial de calificar los contratos... . Y agreg: Sea lo que fuere, la labor de hermenutica judicial que as se realiza, cuando se pretende confrontar en casacin, debe ser analizada siempre en la inteligencia de que como la interpretacin de los contratos es cuestin que corresponde a la discreta autonoma de los juzgadores de instancia, la que haga el Tribunal no es susceptible de modificarse en casacin, a menos de aparecer de modo manifiesto en los autos que el sentenciador en su apreciacin incurri en ostensible error de hecho (Sentencia antes citada). Como lo decamos, ese ha sido el panorama que se ha mantenido en esta materia, el cual, sin perjuicio de algunas vacilaciones jurisprudenciales, ha mantenido una tendencia uniforme en este sentido. 8. Impacto del nuevo Estatuto de Proteccin del Consumidor en relacin con la interpretacin:
211

Gaceta Judicial. LXXIX, pg. 791. - Ren Abeliuk M. Las obligaciones, T.I, op.cit, p. 95.

212

213

Gaceta Judicial. CXLII, pg. 102.

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Para concluir con este acpite, relativo a las generalidades de la interpretacin contractual, nos parece importante sealar que esta fue tambin una materia abordada en el reciente Estatuto de Proteccin del Consumidor. Ciertamente, a pesar de no desarrollar una regulacin exhaustiva de la temtica, s debe advertirse que la Ley 1480 de 2011 incorpor algunas disposiciones en materia de hermenutica negocial, particularmente en su artculo 34, que se refiere, in concreto, a esta materia. Ciertamente, en dicho artculo se preceptu que Las condiciones generales de los contratos sern interpretadas de la manera ms favorable al consumidor. En caso de duda, prevalecern las clusulas ms favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean. Esta es una novedosa norma que, en el captulo relativo a las modalidades de proteccin contractual, proporciona unos derroteros o lineamientos generales para el hermeneuta. Dentro de tales lineamientos, nos parece importante destacar tres aspectos, a saber: a. Como se infiere del propio tenor literal de la disposicin, su aplicacin est referida, en lo fundamental, a las condiciones generales de contratacin. Ello supone que el Estatuto de Proteccin del Consumidor toma expreso y ostensible partido por la tesis que indica la posibilidad de interpretar este tipo de condiciones. En efecto, como se seal en el captulo I del presente texto, existe una controversia en relacin con la naturaleza volitiva de las denominadas condiciones generales de contratacin, que a su turno ha llevado a que, para algunos, tales condiciones no sean susceptibles de hermenutica negocial, en la medida en que no existe comn intencin que encontrar. Sin embargo, de antao, la jurisprudencia vena advirtiendo ya que en el sistema jurdico colombiano, dicha tesitura no tena tanta cabida, como quiera que las condiciones generales de contratacin, a pesar de que, efectivamente, no permiten la mxima expresin de la voluntad de las partes, s tenan un mnimo contenido volitivo que permita su interpretacin, no slo a partir de sistemas o reglas de tipo objetivo, sino tambin de aquellas de tipo subjetivo. Pues bien: esta tesis se refrend desde la perspectiva del Estatuto del Consumidor, como quiera que ste ltimo, segn puede verse en el citado artculo 34, se refiri expresamente a la interpretacin de las condiciones generales de contratacin, con lo cual no cabe duda de que este tipo de disposiciones son susceptibles de la aplicacin de a hermenutica. b. En segundo lugar, la Ley 1480 de 2011, toma partido, claramente, por la interpretacin pro consumatore. En ese sentido, a manera de principio jurdico, estatuye que se debe adoptar la interpretacin que resulte ms favorable al consumidor. As las cosas, ante una controversia, el hermeneuta no tiene una va distinta a aplicar, dentro de los diversos sentidos que se le pueden atribuir a una determinada estipulacin, aquel que mejor satisfaga los intereses de quien funge como consumidor en el mbito de la relacin de consumo. c. Por lo dems, la norma incurre en una curiosa contradiccin, toda vez que en su primera parte no exige, para la aplicacin de la consabida hermenutica pro consumatore, que existan vacos, lagunas u oscuridades en el pacto que es objeto de interpretacin, por lo que pareciera consagrarla como una regla delantera y de primaria aplicacin en esta materia. Sin embargo, en la ltima frase, s se refiere al condicionante de la duda, para aplicar el principio. De este modo, no resulta del todo claro si, definitivamente, es necesario que la estipulacin ofrezca motivos de duda para poder aplicar, con propiedad, la interpretacin a favor del consumidor 214. Con todo, esta
214

Debemos advertir que el sealamiento de una contradiccin interna en el texto de la Ley, no ha sido la posicin unnime en la doctrina que se ha referido a esta materia. Para algunos, realmente la norma consagra dos hiptesis diferentes de interpretacin. As, por ejemplo, Alejandro Giraldo, Carlos Caicedo y Ramn Madrin, consideran que en el artculo 34 de la Ley 1480 de 2011 se contienen dos reglas de especial importancia hermenutica: la primera la de interpretacin de las clusulas que contienen condiciones generales que sean confusas u oscuras de la manera ms favorable al consumidor; la segunda, que en caso de contradiccin entre clusulas de un mismo

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es una inquietud que se resuelve con las normas de interpretacin de la propia Ley (art. 4), que indica que, ante situaciones como la descrita, debe aplicarse la disposicin en el sentido ms favorable al consumidor. Ello, en sana lgica, conducira entonces a entender que la interpretacin contractual pro consumatore debe aplicarse an en aquellos casos en que una estipulacin contractual no resulte dudosa o confusa. Esta es una situacin que, si bien tiene respaldo ex lege, luce un tanto excesiva a favor del condumidor. En efecto, si bien es cierto que las regulaciones tuitivas, como es la Ley 1480 de 2011, deben procurar la proteccin de los intereses de la parte dbil de la relacin, con el propsito de dar solucin a las situaciones de asimetra que pueden presentarse, tambin lo es que la justicia contractual es de doble va y que, en consecuencia, si el contenido de un pacto negocial es claro y la voluntad de los sujetos contractuales es unvoca, no resulta muy lgico, a fuer de aconsejable, que se permita la deformacin de su contenido, so pretexto de proteger al consumidor. Una situacin tal pone en riesgo principios estructurales como el pacta sunt servanda, el cual debe primar, incluso en tratndose de asuntos de consumo. Ciertamente, si el contenido de las estipulaciones contractuales e sclaro y, por contera, no existen asuntos de duda entre las partes del negocio, notiene mucho sentido que, an a pesar de esa claridad, se pretermita el negocio mismo, para privilegiar a una de las partes. El efecto de una concepcin tal, es trasladar la aimetra negocial a favor del consumidor, lo que tambin resulta inconveniente y reprochable. Estos son, en apreta sntesis, los efectos del nuevo Estatuto, en tratndose de la interpretacin contractual. Con ello concluimos entonces la somera exposicin de los aspectos ms importantes en relacin con esta materia.

contrato se aplicar la que resulte ms favorable al consumidor (Comentarios al nuevo Estatuto del Consumidor. Op.Cit., p.100). Ntese entonces cmo estos autores consideran que la primera parte de la disposicin es para casos de ambigedad u oscuridad, mientras que la segunda es para las hiptesis de contradiccin. Nosotros, con el debido respeto que merecen, no adherimos esta tesis, en la medida en que eso no es lo que se infiere del texto del artculo citado. En efecto, bien leda la disposicin, es de subrayar que no condiciona la interpretacin pro consumatore a la oscuridad o la duda. Muy por el contrario, tales elementos aparecen slo para la segunda regla de interpretacin, con lo cual parece claro que la interpretacin adecuada es que la primera regla era an para los casos de claridad. De ah que se plantee la existencia de la contradiccin en comentario.

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UNIDAD 2

CONTRATOS DE GESTIN Y TRANSFERENCIA DEL RIESGO

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OBJETIVOS DE LA UNIDAD:
Objetivo general La presente seccin tiene por objeto exponer los principales lineamientos de los tipos contractuales a travs de los cuales gestiona y transfiere el riesgo asociado a diversas actividades mercantiles. En concreto, se desarrollarn las principales caractersticas de la preceptiva llamada a regular los contratos de seguro y de joint venture como manifestaciones ms importantes de este tipo de contratos y se har un especial nfasis en las tendencias contemporneas que campean en cada uno de ellos.

Objetivos especficos 1. Exponer los lineamientos generales del contrato de seguro en Colombia. 2. Desarrollar las figuras controversiales en punto tocante con el seguro en el ordenamiento patrio y las posiciones jurisprudenciales y doctrinales que han existido en esta materia. 3. Describir las principales caractersticas del contrato de joint venture en el Derecho nacional, as como sus aspectos discutidos. 4. Resear los principales pronunciamientos institucionales que han existido en punto tocante con el contrato de joint venture, especialmente en lo referente al desarrollo que del mismo ha hecho la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia Financiera.

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EL CONTRATO DE SEGURO

CAPTULO I Las partes del contrato de seguro y los diferentes sujetos que intervienen en el negocio jurdico
Descripcin general: Una de las principales particularidades del contrato de seguro es la que tiene que ver con sus partes y
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los intervinientes en el negocio jurdico. En efecto, la regulacin contenida en el Cdigo de Comercio de 1971 opt por una particular opcin en esta materia, que posibilita una multiplicidad esquemas de contratacin, pero que, naturalmente, reviste una serie de dificultades de comprensin, que han ameritado estudios detallados en este aspecto. En concreto, la legislacin mercantil contempornea preceptu que solamente seran parte del contrato, el tomador y el asegurador. Los dems sujetos intervinientes, esto es, el asegurado y el beneficiario, si bien desarrollan un protagnico o estructural papel en el contrato, no son, stricto sensu, partes del mismo. Este sistema ha permitido consolidar modalidades diferentes al tpico seguro

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por cuenta propia. De este modo, por ejemplo, se ha realizado un amplio desarrollo del seguro por cuenta ajena, cuya caracterstica fundamental es que el tomador es diferente al asegurado y cuya utilidad en el mundo aseguraticio es innegable. En el presente captulo, se aborda entonces este aspecto relativo a los sujetos del contrato, desde una ptica general o panormica. Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el

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presente captulo preguntas:

se

responden

las

siguientes

a. Cules son, en estricto sentido, las partes del contrato de seguro? b. Qu vinculacin tienen entre s, los dems sujetos del contrato? c. Bajo qu modalidades puede pactarse el seguro?

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Palabras clave:

Partes en el contrato de seguro Asegurador Tomador Asegurado Beneficiario Seguro por cuenta ajena

Con el propsito de proporcionar una ilustracin general en relacin con los sujetos que intervienen en el contrato de seguro, sea lo primero indicar que en el Cdigo de Comercio anterior, los sujetos contratantes eran el asegurador, por una parte, y, por la otra, el asegurado. En la codificacin vigente, por el contrario, son el asegurador y el tomador, exclusivamente215 y 216. El asegurado, prudente resulta sealarlo, no es parte en el contrato de seguro, como ordinaria y equvocamente se cree. l es el titular del inters asegurable. Ello no quiere decir, en modo alguno, que ambas calidades no puedan recaer en una misma persona. Es ms, pueden sumarse y de suyo consolidarse las tres en un mismo sujeto de derecho: tomador, asegurado y beneficiario, sujeto este ltimo que, a semejanza de lo sucedido con el asegurado, por exclusin, tampoco es parte contractual 217. Tal calidad, como lo anotamos, privativamente la ostenta el tomador que, a trminos del art. 1037, es la persona natural o jurdica ...que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos al asegurador, que, de acuerdo con el mismo art., es la persona jurdica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos 218 y 219.
215

Como bien lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia, en el Cdigo de Comercio de 1887 eran partes en el contrato de seguro el asegurador, o sea la persona que toma de su cuenta el riesgo, y el asegurado, es decir, quien queda libre de l (artculo 636). Por su parte, el nuevo estatuto comercial expuso que son partes en dicho contrato el asegurador, o sea la persona jurdica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos y el tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos (1037) (Sala de Casacin Civil. Sentencia del 28 de agosto de 1978).
216

En punto tocante con las partes en el contrato de seguro, tema que desde la orilla dogmtica posee mltiples aristas y matices, puede consultarse con provecho el estudio de nuestro admirado profesor belga, Marcel Fontaine. Proteccin a las partes en el contrato de seguro, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, nm.9, pgs.53-59. Tambin puede consultarse el artculo de la acuciosa profesora, Hilda Esperanza Zornosa Prieto. Las partes en el contrato de seguros, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, nm.18, pgs.9-38.
217

Sobre el particular, vid. Zoulikha Nasri. El beneficiario de la prestacin de seguro, en Revista IberoLatinoamericana de Seguros, nm.12, pgs.107-144.
218

Al respecto, cumple memorar lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual en lo que atae a los distintos sujetos que intervienen o pueden intervenir- en el seguro (concurrencia plural) () las normas legales que regulan el contrato de seguro () distinguen, en forma difana, entre el tomador, la persona natural o jurdica- que, como parte del contrato, figuradamente traslada los riesgos al asegurador persona jurdica-, que los asume en sentido amplio- a cambio del pago de una determinada prima (art. 1037 C. de Co.); el asegurado, titular del inters asegurado en los seguros de daos-, esto es, del vnculo o relatio- que tiene con el bien jurdico amenazado in potentia, por la realizacin del riesgo cubierto (arts. 1045, nral. 1, 1083 y 1137 ib. Vid. cas. civ. 21 de marzo de 2003, Exp. 6642), y el beneficiario en su carcter prototpico de titular creditoris-, persona a quien se le atribuye, legal o convencionalmente, a ttulo oneroso (como en los seguros de daos) o gratuito (como en los seguros de personas), el derecho a reclamar y recibir la prestacin asegurada, una vez que se acredite la ocurrencia del siniestro y la cuanta de la prdida, en los casos en que ello sea necesario, claro est (arts. 1077 y 1080 ib.). El asegurado y el beneficiario, aunque interesados en el contrato, no son ni sern- partes del negocio jurdico en comento, al contrario de lo que ocurre con el tomador, quien privativamente inviste dicho carcter, precisamente por ser el contratante mejor an cocontratante del asegurador- (Sentencia del diecisis (16) de septiembre de 2003. Exp.6704, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo J.). Los apartes ms elocuentes de esta providencia, a la par que de las sentencias afines y la idea cardinal en ella expuesta, puede ser consultada en el captulo IV del presente tomo, intitulado Las partes en el contrato de seguro, en el que justamente se resean, ms a espacio, los puntos ms dicientes del mencionado fallo.
219

En aquellos casos en que las calidades de tomador y asegurado no concurren en una misma persona se

129

Es viable encontrar, igualmente, las calidades de tomador y asegurado vinculadas entre s, o sea radicadas en cabeza de una misma persona, pero distanciadas de la reservada al beneficiario, titular de la prestacin asegurada, como inmodificablemente sucede en el seguro sobre la vida propiamente dicho-, donde por inexorable lgica el beneficiario no puede ser el propio asegurado220; no as en cambio, en todos y cada uno de los dems seguros de personas. Es as como el Dr. JAIME BUSTAMANTE FERRER, apstol de la docencia del seguro en Colombia (q.e.p.d)., anotaba que ...en la mayora de seguros de personas especialmente de vida, el beneficiario es persona distinta del asegurado 221. La institucin del tomador, criticada con firmeza por algunos en nuestro medio 222, es de la
configura el denominado seguro por cuenta ajena, frente al cual la Corte Suprema de Justicia ha tenido ocasin de afirmar que El apellidado seguro por cuenta ajena, existente en contraposicin al llamado seguro por cuenta propia, es una socorrida institucin planetaria que, al margen de figuras conectadas con la representacin; el apoderamiento, el mandato, la gestin de negocios, etc, propende por facultar a una persona que, recta via, no es titular del inters que se pretende asegurar (inters asegurable), para que pueda contratar el seguro, no empece esa particular circunstancia que, en consecuencia, no inviste carcter impeditivo y, por tanto, no inhibe la celebracin eficaz del negocio jurdico que, ab origine, se entiende bien trabado. De all que el contratante, privativamente, revista la calidad de tomador -o sea de la "...persona que, obrando por cuenta...ajena, traslada los riesgos", art 1037, C. de Co.- pero no la de asegurado, la que estar reservada al real titular de dicho inters que, por fuerza de la mecnica originaria e histricamente asignada a este instituto, avalada por un apreciable nmero de legislaciones y doctrinantes -pero no por todas y todos-, no le incumbe directamente a aquel, por manera que el contratante 'gestiona' -en sentido lato- o se ocupa de un inters que le pertenece a otro (laboro tuitivo), pues si a l le perteneciere nicamente- es natural, el seguro no sera por cuenta ajena, sino por cuenta propia, todo sin perjuicio de posterior salvedad, particularmente en el campo del derecho vernculo, permeado por una concepcin -algo- diferente. Por ello es por lo que aludiendo a una vinculacin de carcter triangular (asegurador; tomador y asegurado), se suele decir que en el seguro por cuenta ajena, en lnea de principio, no hay concordancia entre la persona del tomador y el asegurado -por lo menos al momento de la celebracin del negocio jurdico-. El asegurador, es el cocontratante del tomador y, en particular, su acreedor, respecto de la prima o precio del seguro, ya que le corresponden las obligaciones. Y el asegurado, sin ser parte en el contrato (art. 1037, C. de Co.), es el acreedor -en potencia- de la entidad aseguradora (art. 1039, C. de Co.). Como lo puso de presente en reciente fallo la Corte, en esta modalidad negocial, "...es obvio, que uno sea el tomador y otro -el tercero-, el asegurado, a quien corresponde....el derecho a la prestacin asegurada" (Sent. del 24 de mayo, 2000, Exp. No 5349). (Sala de Casacin Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2002. Exp.4799, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo J.). Para un anlisis ms detallado de la providencia en cita, vid. el captulo V del presente tomo, denominado El seguro por cuenta ajena, en el que se expone, con mayor detalle, la idea general desarrollada por la Corte y la jurisprudencia concordante.
220

Bien ha puesto de presente la Corte Suprema de Justicia que La mayora de problemas surgen, empero, bien es sabido, cuando dichas calidades no coinciden, convergen o se repiten en un mismo sujeto, como invariable e indefectiblemente ocurre en los seguros sobre la vida -propiamente dichos, en los que campea el riesgo de muerte-, seguros en los cuales el beneficiario es siempre distinto del asegurado; o en los seguros de responsabilidad civil, con posterioridad a la reforma introducida al artculo 1127 del Cdigo de Comercio original, por la Ley 45 de 1990 (art. 84), con sujecin a la cual se ampli el espectro, a la par que el norte de este seguro de raigambre patrimonial, dado que el beneficiario, ministerio legis, es la vctima o damnificado. Con otras palabras, el beneficiario en un contrato de seguro, no necesariamente debe tener o reunir- las calidades de tomador o asegurado, pero aquel en su condicin de tal y debidamente identificado en la pliza de seguro cuando es persona diferente del tomador (nral. 3 art. 1047 C. de Co.), es quien tiene en lnea de principio- la legitimacin para reclamar del asegurador el pago de la prestacin asegurada (art. 1080 del C. de Co., en la redaccin de la Ley 45 de 1990) (Sala de Casacin Civil. Sentencia del 16 de septiembre de 2003. Exp.6704, Idem).
221

Jaime Bustamante Ferrer. Manual de principios jurdicos del seguro, Bogot, Temis, 1983, pg. 39.

As, principalsimamente, el Dr. JUAN FERNANDO COBO CAYN, quien en su condicin de miembro del Subcomit de Seguros del Comit Asesor para la revisin del Cdigo de Comercio, se opuso verticalmente a la incorporacin de esta nueva categora que entenda innecesaria, a ms de prestarse ella a serias confusiones. Esta posicin fue secundada principalmente por su colega el Dr. QUIONES DAZA, aun cuando con menos intensidad.
222

Los doctores OSSA y SALAZAR, por el contrario, fueron los defensores ms agudos de la institucin. Tambin lo fue, pese a que no con la misma insistencia, el Dr. PREZ VIVES. As puede comprobarse, mediante la lectura de las

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cosecha del legislador de 1971 que, al amparo de numerosas legislaciones internacionales, juzg que era menester aludir al trinomio tomador, asegurado y beneficiario, as lo corriente sea que el tomador y el asegurado respondan a una misma persona. De ellos, tan solo el tomador es parte o extremo de la relacin jurdica aseguraticia, ya se sabe. Los restantes, salvo que converjan armnicamente en la persona del tomador, no ocupan su singular escao. En la legislacin comparada, como lo anticipamos, la figura del tomador o contratante e, incluso solicitante, estipulante y suscriptor, como tambin se le conoce en algunas latitudes, goza de reconocido prestigio, no slo en las legislaciones del pasado siglo, sino en algunas del XIX, que an rigen. As se evidencia, con absoluta claridad, por va de ejemplo, en las legislaciones que directamente influyeron en la elaboracin del proyecto de 1958 y en su revisin ulterior. En efecto: en la francesa, el art. 6, predicable del seguro por cuenta, aluda directamente al suscriptor del seguro; en la italiana, por su parte, se menciona sistemticamente al contratante, arts. 1980, 1981, 1982, etc.; la mexicana, a su turno, sigue la denominacin italiana contratante, art. 31 y la argentina, para culminar con las fuentes directas, menciona reiteradamente al tomador, arts. 2, 27, 39, 46, etc. La ley espaola de 1980, obviamente posterior a nuestro Cdigo de Comercio, igualmente recurre a la legislacin de seguros boliviana de 1977, arts. 979, 988, 989, etc., la paraguaya de 1987, arts.1554, 1570, 1572, etc, y tambin la belga de 1992223. Como parte que es, el tomador debe cumplir las cargas y obligaciones inmanentes a todo contratante224. En tal virtud debe cumplir, por va de ilustracin, con la carga precontractual de declarar el estado del riesgo; con la obligacin ex contractu del pago de la prima; con la carga de mantener el estado del riesgo, segn el caso; con la carga de cumplir la garanta impuesta por el asegurador (obligacin de hacer o de no hacer determinada cosa sealada de antemano por el asegurador, so pena de que pueda dar por terminado el contrato), as el art. 1061 impropiamente se refiera al asegurado, etc. El tomador, conforme al ordenamiento comercial colombiano, puede obrar por cuenta propia,
actas del Subcomit de Seguros, nms. 2, 3, 4, 5, 10 y 60. 223 La doctrina comparada, en su mayora, igualmente respalda y desarrolla la frmula del tomador. As, el afamado doctrinante ibrico JOAQUN GARRIGUES, manifiesta: Vulgarmente se habla de asegurado para contraponerlo a asegurador. Pero no debe entenderse a la manera como se contrapone el comprador y el vendedor... En el contrato de seguro las cosas suceden de distinta manera... El contratante con el asegurador asume las obligaciones, pero puede no asumir los derechos. Los derechos se adquieren lgicamente, por quin est interesado en que el siniestro no se produzca, y esta persona puede ser el mismo contratante o un tercero, que sera el verdadero portador del inters, siendo el contratante un mediador de ese inters ajeno... se impone aqu de nuevo la separacin entre el seguro de cosas y el seguro de personas. En el primero generalmente coinciden el asegurado y el tomador del seguro... En el segundo, si se trata de un seguro sobre la propia vida, es ineludible que aparezca una tercera persona.... Contrato de seguro terrestre, Madrid, Aguilar, 1982, pgs. 68 y 69. En postura similar, al Profesor argentino JUAN CARLOS FLIX MORANDI, indica con tino que El termino asegurado se utiliza de manera genrica y con l se designan varias figuras subjetivas: el tomador, el asegurado propiamente dicho y el beneficiario. Sin embargo, la persona que concluye el contrato llamada tomador, contratante o estipulante puede ser una figura distinta del asegurado, sujeto que detenta la titularidad del inters. Estudios de derecho de seguros, Buenos Aires, Paneidille, 1971, pg. 259. En el mismo sentido, el autor argentino RAL MEILIJ, Manual de seguros, Buenos Aires, Depalma, 1977, pg. 35.
224

Como bien lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, conforme al artculo 1037 del C. de Comercio, en el contrato de seguro son partes el asegurador y el tomador. Este ltimo puede ser o no el asegurado y puede ser o no el beneficiario del seguro. Si el asegurado o el beneficiario, en su caso, no son el tomador, como tales no son partes del contrato, razn por la que apenas seran las personas con derecho a reclamar la prestacin en caso de siniestro, pues es el tomador quien tiene el deber de declarar el estado del riesgo y la obligacin de pagar el valor de la prima (Sala de Casacin Civil. Sentencia del 19 de mayo de 1999. Exp.4923).

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que es lo usual, o por ...cuenta de un tercero determinado o determinable, tal y como lo autoriza el art. 1039. Es, por lo dems, el tpico caso de los seguros tomados por las corporaciones de ahorro y vivienda, en los que la corporacin contrata el seguro por cuenta de su deudor225. Por lo dems, esta es una estructura que fue explicada y desarrollada por la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, que sobre el particular tuvo ocasin de afirmar que Observa la Sala que la estructura de la acusacin pierde su fuerza intrnseca, se derrumba, con slo poner de presente que el razonamiento general del Tribunal, en lo que atae a los distintos sujetos que intervienen o pueden intervenir- en el seguro (concurrencia plural), lato sensu, se encuentra a tono con las normas legales que regulan el contrato de seguro, y que distinguen, en forma difana, entre el tomador, la persona natural o jurdica- que, como parte del contrato, figuradamente traslada los riesgos al asegurador persona jurdica-, que los asume en sentido amplio- a cambio del pago de una determinada prima (art. 1037 C. de Co.); el asegurado, titular del inters asegurado en los seguros de daos-, esto es, del vnculo o relatio- que tiene con el bien jurdico amenazado in potentia, por la realizacin del riesgo cubierto (arts. 1045, nral. 1, 1083 y 1137 ib. Vid. cas. civ. 21 de marzo de 2003, Exp. 6642), y el beneficiario en su carcter prototpico de titular creditoris-, persona a quien se le atribuye, legal o convencionalmente, a ttulo oneroso (como en los seguros de daos) o gratuito (como en los seguros de personas), el derecho a reclamar y recibir la prestacin asegurada, una vez que se acredite la ocurrencia del siniestro y la cuanta de la prdida, en los casos en que ello sea necesario, claro est (arts. 1077 y 1080 ib.). El asegurado y el beneficiario, aunque interesados en el contrato, no son ni sern- partes del negocio jurdico en comento, al contrario de lo que ocurre con el tomador, quien privativamente inviste dicho carcter, precisamente por ser el contratante mejor an cocontratante del asegurador-. Comprndese, entonces, que ninguna dificultad se genera cuando en una misma persona, en forma simultnea, concurren las tres calidades (triloga), como es la usanza en los seguros de daos permeados por el acerado axioma indemnizatorio-, lo que no autoriza, per se, a confundir, superponer o amalgamar las referidas tres condiciones, de suyo jurdicamente autnomas, in abstracto. La mayora de problemas surgen, empero, bien es sabido, cuando dichas calidades no coinciden, convergen o se repiten en un mismo sujeto, como invariable e indefectiblemente ocurre en los seguros sobre la vida -propiamente dichos, en los que campea el riesgo de muerte-, seguros en los cuales el beneficiario es siempre distinto del asegurado; o en los seguros de responsabilidad civil, con posterioridad a la reforma introducida al artculo 1127 del Cdigo de Comercio original, por la Ley 45 de 1990 (art. 84), con sujecin a la cual se ampli el espectro, a la par que el norte de este seguro de raigambre patrimonial, dado que el beneficiario, ministerio legis, es la vctima o damnificado. Con otras palabras, el beneficiario en un contrato de seguro, no necesariamente debe tener o reunir- las calidades de tomador o asegurado, pero aquel en su condicin de tal y debidamente identificado en la pliza de seguro cuando es persona diferente del tomador (nral. 3 art. 1047 C. de Co.), es quien tiene en lnea de principio- la legitimacin para reclamar del asegurador el pago de la prestacin asegurada (art. 1080 del C. de Co., en la redaccin de la Ley 45 de 1990). En el presente asunto, el Tribunal de cara a la pliza adosada al proceso, consider que Paving Ltda no se encontraba legitimado para reclamar la prestacin asegurada a la demandada,
225

132

pero el recurrente en esta segunda censura, en vez de combatir delanteramente tal aserto, le imput yerro al sentenciador, por no tener en cuenta que la demandante tena inters asegurable en el vehculo asegurado, aspecto que como quedo visto- no fue siquiera mencionado en la sentencia acusada, circunstancia que torna frustrneo el cargo, conforme se anticip, mxime si se tiene en cuenta que la calidad del beneficiario, nico llamado a reclamar la indemnizacin o la suma asegurada, segn el caso, indefectiblemente no tiene que coincidir con el asegurado, titular en el seguro de daos, del inters que se asegura, motivo por el cual no basta enarbolar como se pretendi en ste cargo- la condicin de tomador y asegurado, en concreto de afectado con el hurto del vehculo asegurado, para derivar de all, per se, el status de beneficiario y, por ende, de sujeto legitimado para ejercitar la accin tendiente al pago de la respectiva indemnizacin 226. En otra ocasion, referida especficamente al seguro por cuenta ajena, la Sala Civil tuvo occasion de manifestar que a) El apellidado seguro por cuenta ajena, existente en contraposicin al llamado seguro por cuenta propia, es una socorrida institucin planetaria que, al margen de figuras conectadas con la representacin; el apoderamiento, el mandato, la gestin de negocios, etc, propende por facultar a una persona que, recta va, no es titular del inters que se pretende asegurar (inters asegurable), para que pueda contratar el seguro, no empece esa particular circunstancia que, en consecuencia, no inviste carcter impeditivo y, por tanto, no inhibe la celebracin eficaz del negocio jurdico que, ab origine, se entiende bien trabado. De all que el contratante, privativamente, revista la calidad de tomador -o sea de la "...persona que, obrando por cuenta...ajena, traslada los riesgos", art 1037, C. de Co.- pero no la de asegurado, la que estar reservada al real titular de dicho inters que, por fuerza de la mecnica originaria e histricamente asignada a este instituto, avalada por un apreciable nmero de legislaciones y doctrinantes -pero no por todas y todos-, no le incumbe directamente a aquel, por manera que el contratante 'gestiona' -en sentido lato- o se ocupa de un inters que le pertenece a otro (laboro tuitivo), pues si a l le perteneciere nicamente- es natural, el seguro no sera por cuenta ajena, sino por cuenta propia, todo sin perjuicio de posterior salvedad, particularmente en el campo del derecho vernculo, permeado por una concepcin -algodiferente. Por ello es por lo que aludiendo a una vinculacin de carcter triangular (asegurador; tomador y asegurado), se suele decir que en el seguro por cuenta ajena, en lnea de principio, no hay concordancia entre la persona del tomador y el asegurado -por lo menos al momento de la celebracin del negocio jurdico-. El asegurador, es el cocontratante del tomador y, en particular, su acreedor, respecto de la prima o precio del seguro, ya que le corresponden las obligaciones. Y el asegurado, sin ser parte en el contrato (art. 1037, C. de Co.), es el acreedor -en potencia- de la entidad aseguradora (art. 1039, C. de Co.). Como lo puso de presente en reciente fallo la Corte, en esta modalidad negocial, "...es obvio, que uno sea el tomador y otro -el tercero-, el asegurado, a quien corresponde....el derecho a la prestacin asegurada" (Sent. del 24 de mayo, 2000, Exp. No 5349). b) En lo que concierne a la finalidad del seguro por cuenta ajena, sin duda uno de los tpicos ms polmicos y controvertidos en la doctrina y en la jurisprudencia comparada, debe anotarse -en obsequio a la brevedad- que hay dos tendencias sobre el particular. Una, ms ceida a la teleologa consustancial a la institucin en comentario, llamada a abrirle paso, nica y exclusivamente, al aseguramiento de un inters ajeno, por oposicin a uno -propio- radicado en cabeza del tomador. Y otra, ciertamente ms amplia, encaminada a posibilitar -en principio- la convergencia de los dos intereses, de tal suerte que, ambos, en efecto, se tornaran asegurados, en virtud de la figura del seguro por cuenta, as conserve el epgrafe de 'ajena' (seguro por
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 16 de septiembre de 2003. Exp. 6704.

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cuenta ajena), postura esta ltima ahijada por el legislador nacional. De acuerdo con la primera de las anunciadas posturas, mediante el seguro por cuenta ajena, est proscrita toda posibilidad de que el tomador, en forma concurrente con el tercero, invista la calidad de asegurado, toda vez que la filosofa que inveteradamente le asiste a esta forma de contratacin, precisamente, estriba en la proteccin o salvaguarda de intereses ajenos, por manera que proteger los propios, por plausible que resulte, no es tarea encomendada al seguro por cuenta, por lo menos en la dimensin o faz contemplada (ajena). Para ello, se afirma, existe el seguro tomado en nombre y por cuenta propia. Quienes as razonan, claramante rechazan la ampliacin del espectro del 'seguro por cuenta', en consideracin a que "...si el contratante asegurara su propio inters, no puede hablarse de un seguro por cuenta de otro", de lo que coligen que, "...la validez del seguro por cuenta de otro presupone la carencia de un inters propio del contratante" (tomador) ( 227[10]). No en balde "El seguro por cuenta ajena -se anuncia- es el reverso del seguro por cuenta propia" (228[11]). De conformidad con la segunda postura que perme el derecho nacional-, por el contrario, es enteramente posible -amn que lcito- que, con estribo en un seguro por cuenta ajena, se protejan, simultneamente, el inters del tomador en el contrato, y el del tercero, sin que para ello exista incompatibilidad -insalvable- alguna. Por consiguiente, si el contratante tiene un inters lcito, el recipiente reservado al seguro por cuenta ajena, le servir para tutelarlo, sin perjuicio de la proteccin negocial (ex contractu) dispensada al tercero. En este caso, con diferente abolengo, tomador y tercero, sern asegurados, pues si bien es cierto la ratio de esta forma de contratacin finca en la salvaguarda de intereses ajenos, ello no se opone, segn el caso, a que los del tomador corran idntica suerte, aun cuando respetando la principalidad del tercero. Los que as discurren, a su turno, concluyen aseverando que, "...todas las veces que el contratante tenga un inters asegurable, se debe presumir que el seguro por cuenta engloba este inters" (229[12]). Por eso es por lo que en el terreno del seguro de transporte, concretamente en la esfera del seguro por cuenta, se estima que ste "...contiene dos seguros: un seguro de cosas para su propietario y un seguro de responsabilidad para su suscriptor" (230[13]). Como tangencialmente se anticip, el derecho de seguros colombiano, siguiendo las directrices trazadas por la legislacin francesa, concretamente por la Ley de Seguros de 1930 -que, en lo pertinente, tanta influencia tuvo en la redaccin del C. de Co-, se enrol en la segunda de las esbozadas posturas, respaldando, de paso, la hermenutica asignada a la preceptiva gala por parte de la jurisprudencia y la comunnis opinio, segn dan cumplida cuenta los antecedentes de la reforma colombiana ( acta No. 86 del Subcomit de Seguros). Ello explica, en este puntual tema, el prohijamiento del artculo 1042 del Cdigo de Comercio, dueo de una concepcin divergente a la adoptada por otros ordenamientos continentales, de indiscutida trascendencia para la fijacin del alcance y el entendimiento del artculo 1124 del C. de Co., objeto -entre otros a l ligados- de la censura sometida al conocimiento de la Corte. Dicho precepto patrio, an inclume, textualmente reza: "Salvo estipulacin en contrario, el
227

- Antonio Venditti. L'assicurazione di interessi altrui, Npoles, 1.961, p.p.67 y 68. Cfme: Mario Claudio Capone. Il Contratto di Assicurazione per Conto di chi Spetta (con particolare riferimento all'assicurazione di merci viaggianti), en Giustizia Civile, Roma, 1.990, p.p. 161 y 162.
228 229

- Isaac Halperin, El contrato de Seguro, Depalma, Buenos Aires, 1946, pg. 468 - M. Picard y A. Besson. Les Assurances Terrestres. Le Contrat D'Assurance, L.G.D.J, Pars, 1.982. p.416. - Ren Rodire. Trait Gnral de Droit Maritime. Assurances Maritimes, Pars, p. 535.

230

134

seguro por cuenta valdr como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del inters que tenga en el contrato y, en lo dems, con la misma limitacin, como estipulacin en provecho de tercero". Es, entonces, enteramente inteligible, que el legislador nacional, ex profeso, valid el aseguramiento del inters que le incumba al tomador o contratante, con total independencia del que gravita alrededor del tercero-asegurado. Tanto es as que la declaracin preceptiva en referencia, tendr ineluctable aplicacin, "Salvo estipulacin en contrario", ya que si las partes, de alguna manera, no consideraron albergar ms que a un inters -o no dejaron difanas seales con vocacin para que, a travs de un proceso hermenutico, se corroborara su deseo de separarse del supraindicado derrotero legal-, la Ley parte del supuesto de su anuencia y conformidad con lo anunciado, en el sentido de que no slo el inters del tercero, objetivo primordial de esta forma de contratacin, queda cabalmente protegido, sino tambin el del tomador (231[14]), aun cuando la prioridad, se subraya, estribe en el tercero-asegurado, al punto que si no se le tutela, mal podra hablarse, en estrictez, de seguro por cuenta ajena -lato sensu-. Como recientemente lo puntualiz esta Sala, es enteramente posible, a la par que jurdico, que "...el seguro se contrate pero por cuenta de un tercero determinado o determinable, de suerte que bsicamente es el inters asegurable de ese tercero el que constituye el objeto de la convencin, lo que implica, como es obvio, que uno sea el tomador y otro -el tercero-, el asegurado, a quien corresponde, segn el texto citado, el derecho a la prestacin asegurada". Ello sirve para explicar "...que, en principio, el seguro bajo esta modalidad protege tanto el inters del tomador como el del asegurado" (Exp. No 5349, Sentencia del 24 de mayo de 2000) (El subyarado es ajeno al texto original). No hay, pues, en Colombia, tratndose del seguro por cuenta ajena, exclusin -radical o an atenuada- en torno al aseguramiento del inters del tomador, el que se erigir en fundamento legis para entender que ostenta la calidad de asegurado, tal y como tiene lugar de cara al inters del tercero, propiamente dicho, quien se considera como asegurado prevalente o "principal", conforme lo apellida un autorizado sector de la doctrina verncula, la misma que, desentraando el alcance del artculo 1042 del ordenamiento comercial, pone de manifiesto que, "En el seguro por cuenta...., el contrato est destinado a cubrir, bsica y, las ms de las veces, prioritariamente, un inters asegurable 'ajeno', el inters de un 'tercero' en la cosa asegurada o a la cual se hallan vinculados los 'riesgos' objeto del contrato", lo que sirve de fundamento para comprender que el "...tomador puede o no tener un 'inters asegurable' en las cosas objeto del contrato"(232[15]) Baste, pues, reiterar que, en Colombia, en virtud del seguro por cuenta ajena, es posible asegurar dos intereses divergentes: el del transportador, por va de ilustracin, y el del dueo de las mercancas -ad exemplum-.

231

- Cfme: Hilda E. Zornosa. Las partes en el contrato de seguro, en Evolucin y perspectivas del contrato de seguro en Colombia, Bogot, 2.001, p. 19.
232

J. Efrn Ossa G. Teora General del Seguro, Vol II. El Contrato, Temis, Bogot, 1.991, p.p. 7, 16 y 18. "El inters -contina el mismo autor- puede ser de carcter moral.... Puede o no tener inters en el contrato mismo, aunque generalmente lo tiene en la medida en que satisface una obligacin derivada de su relacin subyacente con el terceroasegurado. Este, en cambio, debe necesariamente tener 'inters asegurable' en o respecto de los bienes sobre que versa el seguro. Que estas afirmaciones responden a la realidad jurdica lo demuestran, de una parte, el art. 1042 del Cdigo de Comercio cuando dice que, 'salvo estipulacin en contrario, el seguro por cuenta valdr como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del inters que tenga en el contrato', de donde se infiere, dada la forma subjuntiva del verbo, que puede no tener inters o tener un inters limitado y que, en todo caso, las partes pueden pactar que el tomador no derive del seguro beneficio o derecho alguno (esto en cuanto al inters del tomador), y de otra parte (en cuanto a la necesidad de 'inters asegurable' del tercero), que si 'el tercero' carece de 'inters asegurable', el contrato, como tal, deviene inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales"

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c) Finalmente, en lo que toca con la metodologa empleada para la adopcin de la figura del llamado seguro por cuenta ajena, resulta oportuno expresar que la Ley Colombiana, ex abundante cautela, subordin su eficacia a la materializacin de un acuerdo interpartes, en forma tal que, in limine, desestim cualquier presuncin -globalizante- al respecto, vale decir que se considere que todo aseguramiento, en s, es realizado en funcin o "...por cuenta de un tercero". Es por ello por lo que en el artculo 1040 del C. de Co., enfticamente, advirti que, "El seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la pliza no exprese que es por cuenta de un tercero", por manera que si no media esta concreta volicin, el negocio jurdico, ab origine, se entender celebrado al amparo del seguro por cuenta del tomador, volicin que no es necesario que aparezca a travs de la factura de frmulas preestablecidas (ritualismo documental), o mediante el diligenciamiento de espacios -o casillas especiales-, dado que lo relevante es que, luego de un reflexivo y cuidadoso proceso hermenutico, aflore que las partes, in concreto, quisieron separarse del esquema trazado por el referido artculo 1040 del C. de Co, con independencia de la fraseologa empleada -o de la no utilizada-, como nico criterio interpretativo. As deben entenderse las locuciones "...que la pliza no exprese que es por cuenta de un tercero" (el subrayado no pertenece al texto transcrito), como quiera que la aludida expresin -o explicitacin- bien puede deducirse del clausulado, in globo. Eso es lo neurlgico. Por ello "No es indispensable que en la pliza se haga uso expreso de la clusula 'por cuenta de....', ni que se efecte una declaracin categrica del carcter ajeno que reviste el inters para el tomador, porque puede resultar de una interpretacin de las circunstancias que rodean el caso y del contenido de las clusulas del contrato en su conjunto (233[16])234.

233

- Juan Carlos F. Morandi. Seguro por cuenta ajena, op.cit, p. 277. Cfme: Henri Montcharmont, quien a su vez agrega que no siempre las menciones realizadas en la pliza en punto a la calidad del asegurado, son fiables, dado que en el campo temtico que detiene la atencin de la Corte, "...dicha mencin, por s misma, deviene insuficiente", por manera que es menester "...buscar en la pliza una indicacin cualquiera que revele la intencin exacta de las partes". L'Assurance Pour Compte en Matire Terrestre, op.cit, p. 113.
234

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2002. Exp. 4799.

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CAPTULO II Los elementos esenciales del contrato de seguro somera referenciaDescripcin general: Sin duda alguna, uno de los aspectos ms sobresalientes en la regulacin actual del contrato de seguro, tiene que ver con los elementos esenciales del contrato de seguro. Ciertamente, son varios los aspectos novedosos en relacin con el riesgo, el inters asegurable, la prima y la obligacin condicional del asegurador. El presente captulo aborda esta cuestin, en aras de dar algunas luces en torno a los rasgos ms descollantes de la actual legislacion, especialmente de cara a los procesos judiciales y las controversias en materia aseguraticia.

Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas: a. Cmo deben entenderse y aplicarse las normas actuales en materia de elementos esenciales del contrato de seguro? Palabras clave: Elementos esenciales del contrato de seguro Riesgo asegurable Inters asegurable Prima Obligacin condicional del asegurador

De conformidad con el pensamiento del legislador nacional en punto a los elementos especficos del seguro, este molde una disposicin alusiva a sus elementos esenciales, norma que, por lo dems, es extraa a la tradicin legislativa patria, incluso a la tradicin internacional, en razn de que la descripcin de los elementos esenciales de este y de todos los tipos contractuales es labor que concierne prevalentemente a la doctrina y a la

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jurisprudencia, no as al legislador que, ab initio, tiene una definida misin, de suyo muy diversa. Este comentario, de orden general, lo hacemos extensivo a la reiteracin de la misma conducta, de sesgo tpicamente doctrinal, en lo que dice relacin con otros aspectos del contrato, v. gr. el que toca con la descripcin, por cierto exigua e incompleta, de los atributos del seguro (art.1036: consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecucin sucesiva), o el relativo a la definicin de la calidad de tomador y asegurador, partes en el contrato (art. 1037), o el que concierne a la nocin de la pliza de seguro (art.1046), o el relacionado con la definicin acadmica del riesgo (art. 1054), o el que alude al concepto de garanta, figura esta ciertamente desconocida en el concierto de la legislacin comparada del Civil Law por lo menos en el seguro terrestre (art. 1061), no as en lo que atae al seguro martimo, o el vinculado a la nocin pedaggica del siniestro (art. 1072), etc. Examinemos entonces, seguidamente, las notas ms dicientes de los cuatro elementos del seguro, naturalmente abordando los tpicos que fueron objeto de revisin por parte del legislador de 1971 y en lo pertinente por legislaciones posteriores-, elementos que, al tenor de lo reglado por el art. 1045 del ordenamiento mercantil, son: 1. El riesgo asegurable 2. El inters asegurable 3. La prima o precio del seguro, y 4. La obligacin condicional del asegurador 235 1. Reestructuracin del alcance general del riesgo asegurable. Este es, sin vacilacin, uno los aspectos que ameritan ser destacados con especial brillo, no tanto por lo que hoy internacionalmente significa o implica, como realmente por lo que signific en su momento en el derecho colombiano, atendida la concepcin tan estrecha imperante hasta el ao 1971 236. Es as como el derogado art. 636 del Cdigo de Comercio de 1887, a su sazn rezaba: Se entiende por riesgo la eventualidad de todo caso fortuito, que pueda causar la prdida o deterioro de los objetos asegurados. Por manera que el caso fortuito, in casu, era el centro de gravedad que dominaba el seguro. Todo aquello que desbordara el criterio definidor en referencia, se entenda marginado del contrato, as las partes conscientemente desearan lo contrario237. No es difcil comprender entonces, como en tan angosta nocin, de amplio espectro en su momento, no tenan cabida un sinfn de circunstancias lcitas con virtualidad inconcusa de
235

Sobre el reconocimiento legislativo y alcance normativo de los elementos esenciales del contrato de seguro, vid, entre otras, Sala de Casacin Civil, sentencias del 4 de mayo de 1982, del 3 de mayo de 1989 y del 14 de junio de 1989.
236

De hecho, la nocin de riesgo, como materia prima del seguro, se erige como uno de los presupuestos estructurales del mismo y, por ello, irradia la operacin aseguraticia en general, lo que explica la razn por la cual los distintos rasgos del seguro varan, en mayor o menor medida, segn la definicin de riesgo que se asuma. Al respecto, vid. Vronique Nicols. Contribucin al estudio del riesgo en el contrato de seguro, en Revista IberoLatinoamericana de Seguros, nm.14, pgs.33-53.
237

Las limitaciones inherentes a la nocin de riesgo en el Cdigo de Comercio de 1887 fueron reconocidas, incluso en sede jurisprudencial. En efecto, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia fechada el 28 de agosto de 1978, rese las crticas que campeaban para la poca en que se expidi el Cdigo de Comercio de 1971 en lo tocante con el contrato de seguro, entre las que se destacan el limitado alcance de la nocin de riesgo asegurable y su incidencia en la imposibilidad de pactar ciertos tipos de seguros que eran acogidos ya en otras latitudes (Vid. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 28 de agosto de 1978).

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afectar el patrimonio propio o ajeno del asegurado, v. gr. el dao culposo por l causado, habida consideracin de que la culpa, in toto, es y ha sido la anttesis del caso fortuito que, supone, sin excepcin, una manifiesta diligencia, extraa como tal al concepto orgnico de culpa, en cualquiera de sus dimensiones. A este respecto el inciso 2 del art. 1604 de nuestro Cdigo Civil al igual que el chileno y el ecuatoriano puntualiza que El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora y sabido es que la mora, a diferencia del simple retardo, implica la culpa del deudor 238. Lo anterior quiere decir, stricto sensu, que el seguro de o contra la responsabilidad civil, cimentado funcionalmente en la culpa del asegurado, no era de recibo, por lo menos a la luz de tan restringida preceptiva nacional decimonnica. Por ello, no le falt razn a los comisionados del ao 1958 al consignar en su diciente exposicin de motivos que, Si no fuera porque ha habido en el pas cierta tolerancia consciente o inconsciente por parte de los organismos que tienen a su cargo la supervigilancia de las compaas de seguros, a esta hora no habramos superado la etapa de los seguros de incendio o de naufragio () El caso fortuito es incompatible con la nocin de culpa () luego no podra otorgarse ningn seguro de responsabilidad.... Como se puede apreciar, el primer apartado del art. 1054, tomado de la nocin acadmica ofrecida por los insignes profesores franceses M. PICARD y A. BESSON, con base en la cual el riesgo es un evento incierto que no depende exclusivamente de la voluntad de las partes, especialmente del asegurado239, envuelve una realidad muy distinta a la promovida por la norma sustituida, puesto que la nmina de hechos objeto de cobertura, materia de indemnizacin por parte del asegurador, se vio reestructurada sustancialmente, pues bajo el abrigo del nuevo art. 1054 quedaron cobijados como hechos jurdicos susceptibles de obligar la responsabilidad negocial de la empresa aseguradora, entre otros, el nacimiento de un nio, el matrimonio de un pber, la supervivencia del asegurado y las ganancias o beneficios esperados (seguros de natalidad, nupcialidad, supervivencia y lucro cesante, respectivamente), ejemplos, todos ellos, de hechos dismiles al caso fortuito, mdula del riesgo en la legislacin anterior y en aquellas otras guiadas por la doctrina reinante en esa poca240.

Esta exigencia, de antao, viene efectundose en el derecho privado. As, con arreglo al siguiente texto de JULIANO, entre otros ms, la doctrina romanista ha entendido que la culpa fue tambin en este estadio un presupuesto de la mora: El que promueve un litigio sin dolo malo, no parece incurrir en mora ( Digesto, 50, 17, 63). A este respecto, el profesor de la universidad de Roma, PIETRO BONFANTE, quien define la mora como ...el no cumplimiento culpable de la obligacin a su debido tiempo, seala que el tercero de los requisitos de la mora es que el deudor est en culpa (cesastio fraudulosa). Instituciones de derecho romano, Madrid, Reus, 1979, pg. 437.
238

En el derecho contemporneo, se formula idntica exigencia por parte de la doctrina. As se desprende, por ejemplo, de la nocin dada por los germanos ENNECERUS, KIPP y WOLFF, de acuerdo con la cual la Mora del deudor es el retraso, contrario a derecho, de la prestacin por una causa imputable a aquel ( Tratado de derecho civil, t. II, vol. I, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1966, pg. 257) y tambin de lo afirmado por el profesor de la universidad de Montevideo, JORGE PEIRANO FACIO, segn el cual entre los vocablos mora y culpa existe una sinonimia, una ...intercomunicacin..., en la medida que la ...nota de culpable... va necesariamente nsita en toda constitucin en mora vlida.... Tanto es as que ...se deduce que all donde no hay culpa no puede haber mora ( Estructura de la mora en el Cdigo Civil, Bogot, Temis, 1983, pgs. 46, 47 y 48).
239

Les assurances terrestres , t.I, Le contrat dassurance, Paris, L.G.D.J., 1982, pg. 35.

240

. As, ad exemplum, para el conocido jurista del derecho intermedio francs, ROBERTO J. POTHIER, quien luego de indagar cules son los riesgos que el asegurador toma por el... seguro, afirma que El asegurador asume por el contrato de seguro, los riesgos de todos los casos fortuitos que puedan sobrevenir por fuerza mayor durante el viaje (Trait du contrat dassurance, Oeuvres de POTHIER, t. IV, Paris, 1861, pg. 283). En sentido similar, el profesor BRAVARD-VEYRIRES, puso de manifiesto que Todo contrato de seguro tiene por fin indemnizar al asegurado una prdida resultante de un evento accidental o fortuito. (Manuel de droit commercial, Paris, 1868, pg. 426).

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La norma acuada definitivamente en 1971, nos referimos al art. 1054 del cdigo, le dio un giro radical al concepto de riesgo asegurable y, por ende, al seguro mismo, en atencin a que el riesgo, siguiendo una grfica descripcin del autor espaol Ernesto Caballero Snchez es, ni ms ni menos, su materia prima241. Dicha norma, literalmente precepta: Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario. Se dio de esta manera, cmo no reconocerlo, un firme y definitivo paso hacia la modernizacin del seguro, hacia la ampliacin de su espectro funcional, ya que era incuestionable que el asegurador, salvo contadas excepciones de antemano sealadas por el propio legislador, deba estar en condiciones de asumir con libertad los riesgos que estimara asegurables, tal y como suceda y sucede en la generalidad de la legislacin comparada, donde la libertad tcnico-jurdica se caracterizaba por ser ciertamente amplia, pues en general, siguiendo a ALFRED MANES, se parta del supuesto consistente en que ...todo riesgo es asegurable, siempre que el asegurado est dispuesto a pagar la prima correspondiente 242. Este principio, corolario de la visin moderna del riesgo, fue recogido, en buena hora, por el legislador colombiano en el art. 1056 del Cdigo de Comercio que, a la letra, dice: Con las restricciones legales, el asegurador podr, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estn expuestos el inters o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado 243. Las restricciones legales indicadas por el art. 1056, lmite objetivo del riesgo asegurable, estn, en su mayora, incorporadas en el art. 1054, apartado final. Ellas son, en primer lugar, los hechos ciertos (salvo la muerte), antinomia de la incertidumbre inmanente al riesgo asegurable, entendido como posibilidad pura. En segundo lugar, se entiende que tampoco pueden constituirse en riesgos, los fsicamente imposibles, por cuanto la carencia de
241

Ernesto Caballero Snchez. El seguro privado ante nuevos horizontes , magisterio espaol, 1964, pg. 16. En sentido anlogo, tuvimos oportunidad de manifestar igualmente que el riesgo es el ...puntual o mstil del seguro. Reflexiones en torno a la configuracin del siniestro en el seguro global bancario. Evaluacin de la teora de siniestro descubrimiento y de la pertinencia del seguro retroactivo en el derecho nacional y comparado, Informativo Jurdico de FASECOLDA, Bogot, nm. 85, agosto 1991, pg. 5. 242 Alfred Manes. Teora general del seguro, Madrid, logos, 1930, pg. 213. En la legislacin comparada rige anlogo principio secular. As, por ejemplo, en la legislacin argentina, art. 2 se seala que El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe inters asegurable, salvo prohibicin expresa de la ley. Lo propio sucede en la legislacin de El Salvador (C. de Co., art. 1362), en la de Bolivia (C. de Co., art. 985), en la de Venezuela (C. de Co., art. 551) y en la de Guatemala (C. de Co., art. 886), entre varias.
243

La delimitacin o individualizacin del estado del riesgo es, sin duda alguna, una de las prerrogativas que, ex lege, reconoce la codificacin mercantil, como quiera que, en puridad, se traduce en la delimitacin de la materia prima del mismo, segn se esboz. Por eso la Corte Suprema de Justicia, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que siendo requisito ineludible para la plena eficacia de cualquier pliza de seguros la individualizacin de los riesgos que el asegurado toma sobre s (G.J. t. CLVIIII, p.176) () en este campo rige el principio segn el cual la responsabilidad asumida en trminos generales como finalidad del contrato no puede verse restringida sino por obra de clusulas claras y expresas, el art.1056 del Cdigo de Comercio, en principio comn aplicable a toda clase de seguros de daos y de personas, otorga al asegurador facultad de asumir, a su arbitrio pero teniendo en cuenta las restricciones legales, todos o algunos de los riesgos a que estn expuestos el inters o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado .., agregando que es en virtud de este amplsimo principio que el asegurador puede delimitar a su talante el riesgo que asume, sea circunscribindolo por circunstancias de modo, tiempo y lugar, que de no cumplirse impiden que se configure el siniestro; ora precisando ciertas circunstancias causales o ciertos efectos que, suponiendo realizado el hecho delimitado como amparo, quedan sin embargo excluidos de la proteccin que se promete por el contrato. Son estas las llamadas exclusiones, algunas previstas expresamente en la ley (Cas. Civ. de 7 de octubre de 1985, sin publicar). Sala de Casacin Civil. Sentencia del 29 de enero de 1998. Exp. 4894. Cfr. Sentencia del 14 de diciembre de 2000. Cumple agregar que sobre este tema y su desarrollo arbitral, bien vale la pena consultar el captulo XVII del presente tomo, intitulado Delimitacin del riesgo. La interpretacin de los amparos y las exclusiones en el contrato de seguro (hermenutica contractual en la esfera aseguraticia), en el que se consignan los segmentos ms elocuentes de un laudo arbitral en el que fungimos como rbitro nico y en el que se desarroll, in extenso, esta singular temtica.

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posibilidad lesiona, de raz, la concepcin del riesgo, v. gr. el hipottico riesgo de incendio de las arenas del Sahara. En tercer lugar, la incertidumbre subjetiva en los seguros terrestres, tambin denominada riesgo putativo, justamente por cuanto se parte del supuesto de que en los seguros de esta estirpe no se puede aludir a hechos pretritos, a hechos que hayan tenido lugar en el pasado as no se conozcan, sino necesariamente a hechos futuros, a diferencia de lo acontecido en un nmero realmente importante de legislaciones forneas donde el seguro retroactivo tiene asidero, como lo puede tener en nuestro medio, es cierto, en el seguro martimo, no en el terrestre como puntualmente se dijo, por regla general, puesto que la incertidumbre subjetiva, lo ordena el apartado final del art. 1054, tampoco constituye riesgo. A este respecto bien puede verse, entre otros, nuestro ensayo comparativo mencionado en la cita precedente. Tan tajante concepcin, propia de la legislacin de 1971, cumple advertirlo de antemano, vari aos despus, toda vez que en desarrollo de las legislaciones 35 de 1993, y 389 de 1997, en lo pertinente, se permiti asegurar vlidamente riesgos que, en estrictez, se remontaban o miraban hacia el pasado, como tiene lugar en tratndose de algunas coberturas en sede de riesgos financieros, o las conferidas con arreglo al sistema comnmente conocido como claims made, conforme se examinar. Ha quedado, por lo tanto, desmitificado que los riesgos pretritos, en s, no pueden ser objeto de amparo en el marco de los seguros terrestres. Cabe agregar que el art. 1055 del cdigo, con miras a preservar la moralizacin del concepto funcional del riesgo y por consiguiente del seguro en general, puso resueltamente de presente que, El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario, son inasegurables... 244 y 245. En todo caso, conviene adelantar que en tratndose del seguro de responsabilidad civil, la norma inmediatamente transcrita, pese al galimatas normativo patrocinado por la ley 45 de 1990, sufri modificaciones que la hacen ms flexible tal y como se ver, por lo menos en lo que respecta a la culpa grave, no as, es natural, frente al dolo y frente a los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario, los cuales escapan a la funcin teleolgica del seguro, tanto en el derecho de seguros colombiano como en general en el comparado 246.
Es por ello por lo que en Colombia, as lo entendemos, el suicido no puede ser objeto lcito de cobertura, en la medida en que es el ms tpico el prototipo de los actos meramente potestativos del asegurado. Y visto est que estos actos, ministerio legis, son inasegurables. Recurdese, por lo dems, que en nuestro derecho de seguros el riesgo es definido como el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario (art. 1054).Hay que mencionar que el proyecto del ao 1958, expresamente consignaba una excepcin a este tajante axioma consistente en posibilitar el aseguramiento del riesgo de suicidio luego de transcurrido un perodo prudencial de dos aos (perodo de carencia). Art. 976; En los seguros de vida contra el riesgo de muerte, solo podrn excluirse el suicidio del asegurado ocurrido durante los dos primeros aos de vigencia del contrato. Tan clara excepcin lamentablemente no fue incorporada por el legislador de 1971. De ah que, en puridad, juzguemos que asegurar el suicidio en Colombia desborda el marco legislativo nacional, no importa el perodo de carencia que se pacte. Sobre este particular, bien puede verse nuestro estudio la Inasegurabilidad del suicidio en el seguro de vida, Revista gora, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Derecho, nm. 15, ao 6, 1984, pgs. 16 a 19 y 47; dem, Revista Nueva Frontera, nm. 514, Bogot, diciembre, 1984, el que aparecer consignado en el tomo III de esta publicacin. Esta enftica conclusin, por lo dems, es avalada por el Dr. J. EFRN OSSA G. en su Teora general del seguro, t. II, ob. cit., pg. 470
244

245

Sobre este particular, vid., desde el punto de vista del derecho comparado, Martn Diego Pirota. El dolo y la culpa grave comocausales de exclusin de cobertura en el seguro contra la responsabilidad civil. Visin argentina, en Revista Ibero-Latinoamericana de Derecho de Seguros, nm.23, pgs.1109-120. Tambin como referencia general puede consultarse Hctor Marn Naranjo. El significado del inters asegurable como elemento comn a los contratos de seguros, en Evolucin y perspectivas del contrato de seguro en Colombia (1971-2001). Conmemoracin de los 40 aos de Acoldese. Bogot. Acoldese y Aida. 2001. Pgs. 11-31.
246

En lo tocante con la reestructuracin del concepto de riesgo asegurable, adems de las sentencias antes citadas, vid. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 5 de septiembre de 1988, del 30 de septiembre de 2002, del 24 de julio de 2006 y del 26 de marzo de 2009. Resulta tambin pertinente consultar la sentencia fechada el 2 de agosto de 2001 (Exp. 6146), en la que la Corte Suprema de Justicia reconoce, en forma por dems categrica, la importancia del riesgo en el marco de la relacin aseguraticia.

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2. Reestructuracin del concepto funcional del inters asegurable . El inters asegurable, a su turno, tambin fue objeto de importante modificacin legislativa. Tanta que como lo ensea el Dr. J. EFRN OSSA GMEZ, ...este es uno de los elementos del contrato de seguro que fue objeto de una ms radical transformacin legislativa 247. En la legislacin anterior, el concepto de inters asegurable se caracterizaba por ser tpicamente objetivo, pues estaba inescindiblemente ligado al objeto asegurado, visualizado desde una perspectiva netamente material. Es por ello por lo que el inciso 2 del art. 641 precisaba que, para celebrar un seguro, ...adems de capacidad legal, se requera un ...inters real en evitar los riesgos, sea en calidad de propietario, copartcipe, fideicomisario, usufructuario, arrendatario, acreedor, o administrador de bienes ajenos, sea en cualquiera otra que lo constituya interesado en la conservacin del objeto asegurado248. Esta norma, restringida como se deduce de la simple enumeracin de las calidades de ndole directa exigidas para ostentar la categora de asegurado, ocasion en la praxis innumerables problemas. Uno de ellos, por va de ejemplo, fue el determinar, con certeza, si la enumeracin realizada por el legislador era taxativa o por el contrario simplemente enunciativa. De otra parte, era comprensible que en este estatuto no tuviera cabida el aseguramiento de las ganancias o beneficios esperados, expresamente excluidos por el art. 646, sin duda por tratarse de bienes o cosas inexistentes ...al tiempo del contrato, pues recurdese que el cdigo derogado conceba el inters (en el seguro de daos) como una relacin trabada con una cosa corporal o incorporal 249. As las cosas, el legislador de 1971, consciente de la necesidad de dinamizar tan estrecho concepto, opt por reestructurar la lectura o concepcin de este elemento esencial del seguro. En otras palabras, se inclin por abrirle mayor espacio. De ah que, con acierto, estatuy en el art. 1083, norma predicable tan slo del seguro de daos, que Tiene inters asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realizacin de un riesgo250.
247

Teora general del seguro, t. II, Bogot, Temis 1991, pg. 71.

248

El carcter objetivo de la nocin de inters asegurable en el Cdigo de Comercio de 1887 fue tambin reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la que al respecto destaca las crticas que dicha nocin, por lo dems muy limitada, suscitaba. Al respecto sostuvo que la concepcin objetiva del inters asegurable en el anterior Cdigo de Comercio, a) dejaba de lado los seguros patrimoniales y personales, en cuanto concreta los riesgos a los objetos; b) dejaba entrever que, slo ciertas calidades jurdicas limitadas permitan contratar el seguro. As, slo el propietario, el fideicomisario, usufructuario, acreedor hipotecario y prendario, arrendatario, administrador de bienes ajenos, etc., eran los nicos que podan celebrar el contrato, por tener inters real en la conservacin del bien. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 28 de agosto de 1978. Este artculo expresamente manifestaba: Pueden ser aseguradas todas las cosas corporales o incorporales, con tal que existan al tiempo del contrato... Por consiguiente, no pueden ser materia de seguro: 1. Las ganancias o beneficios esperados....
249

En la legislacin belga de 1874, la situacin se tornaba similar, pese a que exista una norma que autorizaba su aseguramiento cuando la ley as lo determinar, determinacin esta que era realmente excepcional. El inc. 2 del art. 1, a este respecto indica que la utilidad esperada puede ser asegurada en los casos previstos en la ley.
250

Esta concepcin del inters asegurable parte de la existencia de una relacin jurdica patrimonial amenazada por uno o varios riesgos; quienes sean titulares de dicha relacin jurdica tendrn, en consecuencia, inters asegurable. Sobre esta nueva concepcin del inters asegurable, ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que se entiende por inters asegurable cualquier inters que rena apenas estos dos requisitos: a) lcito y b) de orden patrimonial, es decir, susceptible de ser avaluado en dinero, es ms, qe repercuta en el patrimonio de un sujto de derecho , as, para que exista inters asegurable solamente deben examinarse dos aspectos: a)

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Gracias al cambio introducido por el legislador del 71, ya no es menester examinar si una persona reviste una de las calidades mencionadas por la ley para evaluar si tiene o no inters contractual. Dicho de otro modo, si puede o no tomar un seguro, pues basta, no importa cual sea, que exista una relacin de naturaleza patrimonial, siempre y cuando, claro est, devenga lcita. Tampoco importa, por su parte, el aspecto temporario del inters, en la medida que el seguro de lucro cesante, para referirnos a un caso especfico, queda comprendido, sin detrimento alguno, dentro de la descripcin omnicomprensiva del nuevo concepto de inters asegurable prohijado por el cdigo de hoy analizamos. Tal posibilidad, por lo dems, es confirmada por el propio art. 1088, al decir que son asegurables el ...dao emergente y el lucro cesante. Adems, dentro del nuevo esquema adoptado, sustancialmente ms laxo que no arbitrario-, afloraron, sin las dificultades del pasado, sendas modalidades o parmetros indemnizatorios. Nos referimos, principalmente, a los tildados seguros de valor de reposicin o de reemplazo tambin de valor a nuevo (art. 1090) y a los seguros de valor presunto o acordado (art. 1089, inc. 2)251, equivalentes en el derecho comparado, mutatis mutandis, a los seguros de valor admitido (art. 1089, inc. 2), tambin conocidos con la denominacin de seguros de valor tasado252. Ambas modalidades, hoy felizmente lcitas, constituyen o se traducen en una
licitud, y b) carcter patrimonial . Sala de Casacin Civil. Sentencia del 4 de mayo de 1982. 251 Sobre este particular vid. Jorge Eduardo Narvez, Inters asegurable y carga de la prueba de la cuanta del siniestro, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, nm.29, pgs.170-176. En cuanto a las modalidades que pueden actualmente pactarse en un contrato de seguro, puede consultarse tambin a la autora espaola Mara Luisa Muoz Paredes. La clusula de reconstruccin o reposicin en el seguro de cosas, en Revista IberoLatinoamericana de Seguros, nm.14, pgs.55-95.
252

Estas nuevas alternativas que la codificacin comercial consagra en materia de valor o suma asegurada, han permitido dinamizar uno de los lmites de la responsabilidad del asegurador, de acuerdo con la condiciones del mercado contemporneo. As, el valor asegurado no se erige ya como una barrera ptrea e inflexible impuesta por la legislacin, sino que se admiten nuevas posibilidades por virtud de las cuales, por va de ejemplo, el tomadorasegurado puede recibir como indemnizacin, el valor a nuevo que tena el bien asegurado. Asimismo, se permite que las partes se pongan de acuerdo en torno al valor que, para efectos del seguro, tendr el objeto. Ello ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia, la que, al respecto, ha sostenido que El artculo 1090 ibdem, consagra la posibilidad de que se deje de lado el importe de la prdida, para que de comn acuerdo se disponga al contratar el seguro, que el pago de la prestacin se haga "por el valor de reposicin o de reemplazo del bien amparado, pero sujeto, si a ello hubiere lugar, al lmite de la suma asegurada (Sala de Casacin Civil. Sentencia del 25 de nero de 2008). En otra ocasin, en la que abord el tema con mayor detalle, la Corte explic que Los otros dos factores que delimitan la responsabilidad del asegurador es fcil identificarlos de acuerdo con los principios que se dejan reseados se encuentran en el artculo 1089 ibdem: "Dentro de los lmites indicados en el artculo 1079 la indemnizacin no exceder, en ningn caso, del valor real del inters asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario...". Se sigue de lo preceptuado que mientras este ltimo lmite simplemente hace efectivo el carcter meramente indemnizatorio de los seguros de daos, el valor real del inters asegurado se define como el que registran los bienes en el estado en que se encuentran a la ocurrencia del siniestro, tal como lo precis la Corte en sentencia del 21 de agosto de 1978 "... en seguros como el de incendio, el valor real de la cosa asegurada en el momento de acaecer el siniestro, no es su valor de costo menos el de su depreciacin, si fue usada o ha envejecido, sino el valor de reposicin, es decir, su valor actual de cosa nueva menos la depreciacin normal. Animada de un claro propsito de equidad, la doctrina ha dicho con acierto: 'el valor real de la cosa asegurada no es el precio que, al ocurrir el siniestro, se pudiera obtener de su venta como artculo de segunda, sino el valor de utilizacin que para el asegurado representa hoy en su patrimonio y lo que representar en el futuro. El valor real, pues, est, de una parte, en funcin de lo que el objeto valdra nuevo el da del siniestro y, de otra, de la depreciacin que habra sufrido por el efecto del uso'" (G.J. T. CLVIII). As mismo, tambin la ley en el artculo siguiente consagra la posibilidad de que se deje de lado el valor real del inters asegurado al momento del siniestro para el cual incide la depreciacin que el bien asegurado haya tenido por el transcurso del tiempo y el uso que se le haya dado, para que de comn acuerdo se disponga al contratar el seguro, que el pago de la indemnizacin se haga "por el valor de reposicin o de reemplazo del bien asegurado, pero sujeto, si a ello hubiere lugar, al lmite de la suma asegurada" (Art. 1090 ibdem) () As las cosas, se tiene que tal como se dej establecido en las condiciones generales aqu destacadas, de un lado, en caso de presentarse el siniestro previsto, la entidad asegurada solo estaba obligada a elevar la denuncia correspondiente y dar el aviso oportuno a la aseguradora, indicando el valor de reposicin del bien asegurado, sin que puedan exigrsele requisitos adicionales; y, por otra parte, tambin queda claro en dichas condiciones que la suma asegurada contenida en la pliza reflejara el valor de reposicin de la mquina asegurada, es

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moderada atemperacin del principio indemnizatorio frreamente incorporado al Ttulo V del Libro Cuarto del cdigo. No tanto, sin embargo, como para admitir que en nuestro medio cohabita en el seguro de personas, concretamente en el seguro sobre la vida, tal y como ulteriormente lo veremos. Como cambio favorable, debemos igualmente registrar el atinente a la subrogacin del asegurador, mecanismo ya esbozado con anterioridad, en atencin a que se elimin la obsoleta y limitada figura de la cesin voluntaria de los derechos del asegurado contra los terceros responsables del siniestro (art. 677), y, en su defecto, se incorpor la subrogacin ex lege que, como se desprende de su propio nombre, no requiere para su eficacia la voluntad o querer del asegurado 253 y 254. Por ello es explicable que si renuncia a sus derechos, indefectiblemente, a ttulo de sancin legal, perder la posibilidad de obtener la indemnizacin
decir, el valor de adquisicin de un bien nuevo de la misma clase y capacidad, y siendo que en caso de siniestro la compaa demandada, acogiendo la facultad que para pago de indemnizacin ofrece el artculo 1090 del Cdigo de Comercio como excepcin al valor real del inters asegurado como lmite de la misma, se comprometi expresamente a reponer el bien asegurado o pagarlo en dinero en efectivo, se sigue que en este ltimo caso estaba obligada a entregar a la sociedad contratante el valor asegurado, entendido como valor de reposicin, suma respecto de la cual, despus de ocurrida la prdida total del objeto asegurado, la aseguradora no podra aducir reduccin (Art. 1091 ibdem), salvo que se tratara de un supraseguro defraudatorio, supuesto en el cual era de su cargo demostrarlo con el rigor necesario y no objetar a la ligera la reclamacin de pago, apoyndose en una inteligencia acomodaticia de la pliza que la desfigura por completo . Sala de Casacin Civil. Sentencia del 11 de octubre de 1995. Exp. 4470.
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Las diferencias entre el rgimen del Cdigo de Comercio terrestre y el Cdigo de Comercio de 1971, en materia de subrogacin, fueron puestas de presente por la Corte Suprema de Justicia, la que al respecto sostuvo que acogiendo estos principios doctrinarios, el Legislador Colombiano de 1971, como ya lo haba hecho en codificacin anterior, consagr positivamente la subrogacin dicha, entendindola como un derecho en virtud del cual el asegurador ocupa el lugar del asegurado con respecto al tercero responsable del siniestro ya indemnizado, hasta la concurrencia del valor de la indemnizacin () Pero si bien es cierto que el derecho comercial del pas siempre ha establecido la subrogacin por la causa anotada, tambin lo es que no en toda poca lo ha hecho atribuyndole el mismo carcter: al paso que el Cdigo de Comercio hoy vigente instituye la subrogacin legal, el anterior la consagra como subrogacin convencional. Deca en efecto el artculo 677 de este estatuto que el asegurador que pagare la cantidad asegurada, podr exigir del asegurado cesin de los derechos que por razn del siniestro tenga contra terceros; y el asegurado ser responsable de todos los actos que puedan perjudicar el ejercicio de las acciones cedidas. Mediante su artculo 1096 el Cdigo de Comercio de 1971, en cambio, precepta que El asegurador que pague una indemnizacin se subrogar por el ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero stas podrn oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieran hacer vaer contra el damnificado. Todo lo cual significa que a la luz de la legislacin hoy vigente en la materia, para que el asegurador ocupe el lugar del asegurado en sus derechos con respecto a los terceros responsables del siniestro, ya no es menester la previa convencin al efecto entre ste y aquel, sino que la subrogacin se produce por el solo ministerio de la ley: pagada la indemnizacin por el asegurador las subrogacin se realiza an contra la voluntad del asegurado lo cual no es sino confirmacin del derecho comn que rige la materia (art. 1666 a 1671 Cdigo Civil) . Sala de Casacin Civil. Sentencia del 4 de marzo de 1977.
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El tema de la subrogacin del asegurador es uno de los de mayor controversia y desarrollo jurisprudencial en la nueva codificacin. Por esa razn, son mltiples los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en los que se ha abordado la temtica desde mltiples perspectivas (requisitos de la subrogacin, efectos, alcance, entre otros ms). Al respecto, vid. Sala de Casacin Civil, sentencias del 17 de marzo de 1981, del 6 de agosto de 1985, 16 de junio de 1987, 16 de junio de 1988, 20 de octubre de 1988, 6 de noviembre de 1990, 22 de enero de 1991, 23 de septiembre de 1993, 21 de enero de 1994, 6 de octubre de 1995, 13 de octubre de 1995 y 19 de julio de 1996. Nosotros tuvimos ocasin de citar, ms a espacio, el contexto y los apartes ms elocuentes de la sentencia del 18 de mayo de 2005, segn se podr revisar en el captulo IV del tomo III de esta obra, Derecho de Seguros. La doctrina se ha referido tambin a la temtica desde diferentes perspectivas. Al respecto cumple destacar, por va de ejemplo, el estudio de Walter Villa Zapata. La subrogacin en el derecho de seguros peruano, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, nm.10, pgs.135-159; tambin Patricia Jaramillo Salgado. La validez de la subrogacin convencional derivada del pago de la obligacin por parte de los herederos del asegurado fallecido y el suicidio frente al seguro, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, nm.23, pgs.121-137, y Arturo Daz Bravo. Notas sobre la subrogacin del asegurador en el derecho mexicano, jurisprudencia mexicana y comentarios a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana de fecha de 23 de septiembre de 1993, en Revista IberoLatinoamericana de Seguros, nm.7, pgs.289-305.

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(art. 1097)255. Ahora bien, en materia del seguro de personas, el concepto de inters asegurable experiment innovaciones de vala, como quiera que su alcance fue ensanchado, a fuer que precisado adecuadamente, ya que se aclar el significado de la imprecisa y subjetiva locucin inters actual y efectivo empleada por el art. 693 del Cdigo abrogado. El reformado art. 1137 es meridianamente claro cuando afirma en relacin con estos seguros: Toda persona tiene inters asegurable: 1) En su propia vida; 2) En la de las personas a quienes legalmente pueda reclamar alimentos, y 3) En la de aquellas cuya muerte o incapacidad puedan aparejarle un perjuicio econmico, aunque este no sea susceptible de una evaluacin cierta. De igual forma, el segundo apartado del artculo que hemos transcrito parcialmente, elimin, previa intachable motivacin, un precepto altamente inconveniente: el consignado en el art. 694, al tenor del cual, El seguro celebrado por un tercero, puede realizarse sin noticia y consentimiento de la persona cuya vida es asegurada. Y decimos inconveniente, pues salta a simple vista que tal norma era una patente de corso para aquel que pretendiera fraguar un ilcito o, en su defecto, una fuente de enriquecimiento por la materializacin del fallecimiento de una persona, incluso desconocida, con la cual, en vida, no lo ligaba relacin alguna. Por ello, con criterio que aplaudimos, el legislador de 1971, por cierto ms cauto y previsivo, exigi en los seguros individuales contratados por un tercero el ...consentimiento escrito del asegurado, con la indicacin del valor del seguro y del nombre del beneficiario (art. 1137) 256. Debe advertirse que en el derecho colombiano, a diferencia de un buen nmero de legislaciones extranjeras, no es viable tomar un seguro individual sobre la vida de un incapaz absoluto, vale decir sobre un impber, un demente o un sordomudo que no pueda darse a entender por escrito (C.C., art. 1504). El hacerlo, de plano, produce la ineficacia del negocio jurdico aseguraticio, tal y como lo confirma el tercer apartado del propio art. 1137, que prescribe: ...en caso de suscripcin sobre la vida de un incapaz absoluto, el contrato no producir efecto alguno. La ratio legis de la sancin en comento, es obvia: los incapaces absolutos, no as los relativos, no pueden asentir vlidamente. Tanto que sus actuaciones negociales, materialmente existentes, son jurdicamente intrascendentes y anodinas. No

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La Corte Suprema de Justicia ha indicado que para buscar la necesaria eficacia del derecho as instituido (la subrogacin legal) esos mismos legisladores establecieron que el asegurado no puede ejecutar ningn acto jurdico o material que afecte el ejercicio de la subrogacin, ni menos renunciar en ningn momento a sus derechos contra terceros responsables del siniestro . Sala de Casacin Civil. Sentencia del 4 de marzo de 1977.
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Al respecto la jurisprudencia tiene establecido que En el seguro de personas, que por supuesto comprende el de vida, por el contrario, se garantiza el pago de un capital previamente acordado entre las partes, que ser su lmite, cuando se produzca el hecho que afecta la supervivencia o salud del asegurado; el inters asegurable, segn el artculo 1137 del Cdigo de Comercio, lo tiene la persona en su propia vida, en la de las personas a quienes les pueda reclamar alimentos, y en la de aquellas por cuya muerte o incapacidad reciba un perjuicio econmico, aunque este perjuicio no sea factible de evaluar de manera cierta, es decir, el objeto de ese inters es la existencia fsica misma. En el seguro de vida, el riesgo que asume el asegurador es la muerte del asegurado, en el que, se reitera, a diferencia del de daos, que tiene naturaleza indemnizatoria, las partes pueden libremente pactar la suma asegurada, que propiamente no responde al concepto de indemnizacin, sino al de prestacin a cargo del asegurador por la ocurrencia del hecho que segn la pliza da origen a la obligacin de pagar la cantidad estipulada. Por lo tanto, con la sola ocurrencia del siniestro, debidamente acreditada, por regla general nace la obligacin del asegurador de pagar el valor del seguro en la cantidad estipulada en el contrato . Sala de Casacin Civil. Sentencia del 29 de abril de 2005.

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producen, bien lo dice el art. 1504 del Cdigo Civil, ...ni aun obligaciones naturales. Por ltimo, se aclara en el art. 1139 del cdigo que la subrogacin ...no tendr cabida en esta clase de seguros, en razn de que el legislador nacional, ex profeso, opt por excluir del seguro de personas el principio o regla indemnizatoria, presente en todos los seguros de daos, segn tendremos oportunidad de observar, conducta esta difundida ampliamente en la legislacin comparada257. 3. Reordenacin sistemtica y alteracin cualitativa del elemento prima. De la prima, es natural, se ocupaba el cdigo del siglo XIX. Sin embargo, no lo haca en forma detallada y coherente. Por ello el legislador mercantil de 1971 se preocup, primordialmente, tanto de sistematizar como de darle consistencia a los preceptos alusivos a este elemento gentico del seguro. Fue as como a la prima, asimilada ministerio legis al precio del seguro (art. 1045), se le destinaron seis artculos generales y otros tantos especiales, dependiendo de la tipologa aseguraticia. En efecto, en el cdigo vigente, a diferencia del derogado, se consign un trmino supletivo para su pago: originalmente diez das hbiles; luego de la multidisciplinaria reforma de 1990, treinta corrientes (un mes), como lo veremos en su oportunidad (art. 1066). Por supletivo, dicho trmino puede ser modificado por los convencionistas, bien en un sentido o en otro. Lo mismo se hizo en punto al sealamiento del lugar del pago de la prima, pues se fij como domicilio para tales menesteres, el del asegurador (art. 1067), variando el principio general consignado en el art. 1645 del Cdigo Civil. Lo propio, tambin puede decirse en relacin con la sancin derivada del incumplimiento del pago del precio del seguro, sancin que, en la legislacin pasada, era impropiamente la rescisin del contrato, al paso que en el rgimen actual, con mejor criterio, es la terminacin. Inicialmente volitiva, es decir sujeta a un hecho subsiguiente y reflexivo del asegurador (el envo de una comunicacin), hoy automtica, por virtud de la nueva ley 45 de 1990 (art. 1068). No sobra mencionar, de paso, que esta drstica sancin no consulta la tradicin internacional que aboga, es la constante, por la suspensin de la cobertura o garanta y no por su terminacin258.
257

Cfr. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 23 de septiembre de 1993.

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Sobre la terminacin automtica del contrato de seguro por mora en el pago de la prima, cumple poner de presente que esta no es una sancin aplicable a todos los tipos aseguraticios. As por va de ejemplo, no es dable aplicar la referida terminacin al caso del seguro de cumplimiento. En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es necesario rectificar la tesis sostenida por el tribunal y prohijada por la censura, conforme a la cual, en tratndose del seguro de cumplimiento opera, igualmente, la terminacin automtica por mora en el pago de la prima, en los trminos a los que alude el artculo 1068 del Cdigo de Comercio ()la correccin que la Sala se ve precisada a hacer, a uno y otro, consiste en que, dada la funcin econmico social que al seguro de cumplimiento corresponde, concretamente la de servir de garanta de cumplimiento de obligaciones ajenas, no es posible admitir que obre frente a esa especie aseguraticia la regla del tantas veces sealado artculo, que le permite al asegurador extinguirlo unilateralmente ()la terminacin automtica del seguro de cumplimiento por mora en el pago de la prima aparejara que la aseguradora, en su calidad de garante, se desligara de su obligacin por una situacin atribuible al afianzado, dejando sin proteccin al acreedor, quien estara permanentemente expuesto a la aniquilacin de la convencin, sin ni siquiera tener noticia de ello, desde luego que esa peculiar forma de extincin no exige ser declarada, pues opera ipso iure. Sera, en verdad, no slo contrario a la naturaleza de esa garanta, sino tambin inequitativo, que quien quiso cautelar un perjuicio derivado del eventual incumplimiento de las obligaciones de las que es acreedor tenga que soportar en este otro plano las consecuencias del comportamiento de su deudor. Por consiguiente, si el asegurador expidi la

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Finalmente, para ocuparnos de las transformaciones ms relevantes, hay que decir que el contenido del art. 1070 moriger sustancialmente el precepto vertido en el antiguo art. 666, abrevadero de inequidad prestacional, de acuerdo con el cual El asegurador gana irrevocablemente la prima, desde el momento en que los riesgos comiencen a correr por su cuenta. Por manera que la prima se devengaba definitivamente tan solo por irrumpir la asuncin del riesgo, sin importar para nada el trmino efectivamente corrido, tal y como en sana lgica debera ser, precisamente por tratarse de un negocio jurdico de tracto sucesivo, aun cuando se aclara que algunas legislaciones del siglo XX incorporaron el mismo principio, como la mexicana, por ejemplo (art. 44). Por lo tanto, el art. 1070 del cdigo, en aras de preservar el aludido equilibrio, invirti radicalmente el principio analizado al disponer que ...el asegurador devengar definitivamente la parte de la prima proporcional al tiempo corrido del riesgo, salvo en el caso del seguro de cumplimiento, en el que la aseguradora devenga la totalidad de la prima desde el momento en que el riesgo empieza a correr por su cuenta 259 y en el seguro de transporte, donde expresamente se conserv inalterado el principio de la percepcin cuntica integral de la prima, pues es sabido que en este tipo de seguros, muy a menudo, se toma en consideracin es el trayecto y no la duracin del transporte (pliza de

pliza y/o sus anexos sin que hubiese sido cancelado el valor de la prima, el camino que tiene delante de s no es otro que el de perseguir su recaudo, pero en modo alguno podr echar mano del aludido mecanismo para librarse de su compromiso . Sala de Casacin Civil. Sentencia del 18 de diciembre de 2009. Exp. 00389. En punto tocante con el seguro de cumplimiento vid. tambin Bernardo Botero Morales. El seguro y la fianza, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, nm.2, pgs.91-98.
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Como lo anota el profesor Hernn Fabio Lpez Blanco, existen algunos ramos por ejemplo, manejo y cumplimiento-, en los cuales las primas no se devengan da a da como usualmente ocurre, sino que se causan en su totalidad para el periodo estipulado y sin que haya lugar a buscar su devolucin, en caso de que el contrato se cumpla antes de terminarse el plazo sealado. En efecto, imagnese un seguro donde se garantiza el cumplimiento de un contrato que durar dos aos, en el que la actividad del contratista hace que a los dieciocho meses los cumpla en su totalidad. En este caso especial no hay lugar a la devolucin de primas por el periodo de seis meses, porque ellas se causaron en su totalidad, pues lo que ha ocurrido es, simplemente, que el siniestro no se present () de ah que si el contratante logr cumplir antes, esta no es causa para pedir reintegro de primas. La prima establecida se va causando da a da segn el factor que se haya tomado para su fijacin (Comentarios al contrato de seguro., op.cit., p.127). Tambin es la opinin del profesor Efrn Ossa, para quien lo que se asegura en los seguros de cumplimiento es la ejecucin, como un todo indivisible, de la obligacin del deudor afianzado. Por eso, aunque muy otra es la praxis empresarial en nuestro mercado, es por lo que creemos que la prima debera determinarse, no en funcin de una vigencia temporal (que ordinariamente coincide con el plazo sealado para la entrega de la obra o del objeto de la obligacin), sino de la naturaleza, importancia, cuanta y dems especificaciones del contrato afianzado. Y, algo ms, que debera considerarse devengada en su integridad desde el momento en que, debidamente celebrado, se inicie su ejecucin (Teora general del seguro. Op.Cit., p.507). Finalmente, la Superintendencia Financiera ha refrendado la anterior opinin al afirmar que teniendo en cuenta que la obligacin garantizada debe cumplirse dentro de un plazo preestablecido, la vigencia de seguro se delimita con referencia a ese lapso de tal suerte que slo hasta que ste transcurra se podr definir si el tomador cumpli o no con la obligacin garantizada. La situacin descrita permite diferenciar este seguro de la generalidad de los seguros de daos, en los cuales la vigencia determina el periodo dentro del cual la ocurrencia del siniestro hace exigible la responsabilidad del asegurador. Lo contrario, es decir, realizada la conducta sealada en la disposicin el cumplimiento del contrato- con antelacin al vencimiento del plazo, significa que el tomador del seguro cumpli su obligacin dentro del lapso previsto en la norma y, en forma correlativa, el seguro cumpli su funcin de garantizar dicha conducta. En este orden de ideas, la circunstancia de que no hubiere ocurrido el siniestro no implica que haya lugar a la devolucin de primas. En efecto, desde la anterior perspectiva la prima debe entenderse devengada desde el momento mismo en que el riesgo es asumido por el asegurador, en la medida que lo que se asegura en los seguros de cumplimento, es la ejecucin con un todo indivisible de la obligacin del deudor. En consecuencia, sea que ocurra o no el siniestro la prima se devenga por el asegurador en su totalidad desde ese instante (Superintendencia Financiera. Concepto No.2003006390-0).

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viaje y no de tiempo) (art. 1119)260

y 261

4. Adopcin de la obligacin condicional como elemento esencial. Al lado del riesgo asegurable, del inters asegurable y de la prima, el legislador comercial incorpor un cuarto elemento esencial: la obligacin condicional del asegurador 262. Tal elemento no exista en la legislacin anterior, por lo menos revestido de esa calidad especfica, puesto que el art. 634, origen del art. 1036 actual, elevaba la condicionalidad del contrato a la categora de atributo, mas no de elemento esencial y es sabido que entre uno y otro concepto, ab antique, media una sensible diferencia. El seguro es un contrato bilateral,
En relacin con el alcance de este precepto, los comisionados del proyecto original, cultores de la generalidad de su letra actual, observaron que ...excepcin hecha del seguro de transporte, esta disposicin no consulta la prctica de las compaas colombianas, ni se ajusta a la mutua confianza que debe presidir en todo momento la relacin contractual (Exposicin de motivos, proyecto 1958).
260

261

En efecto, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, en el marco del seguro de transporte la vigencia de la pliza no se supedita a un trmino temporal especfico, sino al trayecto asegurado al perfeccionarse el contrato. En ese sentido, la Sala de Casacin Civil ha sostenido que en el seguro de transporte terrestre, merced a su estructura, a la teleologa que lo inspira y a la mecnica que le es inherente, como se anot, la ley, ab initio, acudi a un sistema diverso para el establecimiento de su vigencia, consistente en la figura del trayecto asegurado, de tal suerte que el tempus negocial, en s mismo considerado, por regla, no est determinado por la voluntas interpartes, esto es en consideracin a circunstancias de ndole subjetiva, sino muy por el contrario, en atencin a un hecho extrnseco, a fuer que objetivo: el referido trayecto asegurado, nervio del seguro en comento, muy en consonancia con el significado y alcance de las denominadas plizas de viaje, por oposicin a las llamadas plizas de tiempo, tan socorridas en el marco del seguro martimo. El artculo 1125, antes transcrito, as como la mayora de los que regulan el seguro de transporte terrestre, til es memorarlo, igualmente tienen su carta de ciudadana en el Proyecto de Cdigo de Comercio de 1958 (art. 944, Ttulo V, del contrato de seguro, Libro Tercero), sin que en el acpite pertinente de la Exposicin de Motivos (letra E., Seguros en particular), se expongan, con amplitud o detalle, las razones por las cuales la vigencia del contrato, en lo basilar, est dada en funcin del trayecto asegurado y no de un lapso de tiempo determinado[3], temtica sta, in extenso, s abordada en la correspondiente exposicin, pero en el aparte atinente al seguro martimo (Ttulo XII, del seguro martimo, Libro Sexto), segn ya se refiri. En todo caso, en el artculo 935 de dicho proyecto, se estableci que el certificado de seguro, deba contener entre otras cosas: 3. La designacin del punto donde deban ser recibidos los efectos asegurados para la carga, y el lugar donde haya de hacerse la entrega, es decir, el trayecto asegurado, disposicin que termin siendo reproducida, de forma muy similar, en el art. 1117 del Cdigo de Comercio de 1971, aun cuando con el agregado sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo segundo, a continuacin de la expresin asegurado (Vid: acta nmero 28 del Subcomit de Seguros del Comit Asesor para la revisin del Cdigo de Comercio, Acoldese, Bogot, 1983, pg. 193). Huelga agregar, por su acentuada pertinencia, que el artculo 1117 fue posteriormente modificado por el art. 43 del Decreto 1 de 1990, y que su texto actualmente vigente precepta que el certificado de seguro de transporte debe contener, adems de las estipulaciones previstas en el art. 1047, La designacin del punto donde hayan sido o deban ser recibidas las mercancas aseguradas y el lugar de la entrega, es decir el trayecto asegurado., exigencia que debe acatarse. 4. Sobre este puntual aspecto, propio del seguro de transporte, esta Corporacin ya ha tenido oportunidad de precisar, que fuera del trayecto asegurado, ...no tiene vida la obligacin condicional del asegurador, ni la ocurrencia del siniestro en tal hiptesis, le impone el pago de indemnizacin alguna, razn sta por la cual el artculo 1117, numeral 2 , del Cdigo de Comercio, en su texto original y en el que le imprimi el artculo 43 del Decreto 01 de 1990, al regular el seguro de transporte se ocupan de precisar cul es el trayecto asegurado, el que, a voluntad de las partes puede extenderse a los lugares iniciales o finales de permanencia de la mercanca objeto del seguro, que va a ser transportada (Art. 1118 del C. de Comercio, tanto en su texto anterior, como en el introducido por el artculo 44 del Decreto 01 de 1990) (CCXLVI, Vol. I, 357) y que en esta especie de contratacin, el asegurador asume los riesgos mientras hace su trnsito de un lugar a otro, es decir, durante el trayecto asegurado, que al tenor del artculo 1117 num. 2 ejusdem, est comprendido por ...el punto donde hayan sido o deban ser recibidas las mercancas y el lugar de entrega (artculo 1117 num. 2 ejsdem). Responsabilidad cuya vigencia fija el artculo 1118 ibdem al establecer que se inicia cuando el transportador recibe o ha debido hacerse cargo de las mercancas objeto del seguro y concluye con su entrega al destinatario (cas. civ. 18 de febrero de 2003, Exp. 6806, Se subraya)... . Sala de Casacin Civil. Sentencia del 31 de enero de 2007. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

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condicional y aleatorio, deca el sealado art. 634. El cambio, entonces, no fue de forma, sino de fondo. El ngulo de concepcin de la condicionalidad inmersa en la relacin jurdica aseguraticia, vari sustancialmente, toda vez que se estim que el contrato, en s mismo considerado, no era condicional. Si, en cambio, la obligacin de una de las partes: la del asegurador, consistente en el pago efectivo de la prestacin asegurada. Sobre este particular, el artfice del cambi efectuado, Dr. Efrn Ossa Gmez, al preguntarse si el seguro es condicional, respondi que El contrato no lo es. Lo es, ciertamente, la obligacin del asegurador, sujeta a una condicin suspensiva, el siniestro, de pagar al asegurado o al beneficiario la prestacin asegurada: la indemnizacin en los seguros de daos, la suma asegurada en los seguros de personas 263. En Colombia, es incontrovertible, se sigui la teora de la prestacin pecuniaria, depurada por el connotado tratadista italiano ANTIGONO DONATI, quien la ciment, principalmente, en la existencia del denominado sinalagma gentico, suficiente, se dice, para la integracin de la relacin de interdependencia adecuada entre las prestaciones emergentes del seguro, que supone, en tal virtud, la bilateralidad del contrato. Esta postura, se encuentra en franca contraposicin a la teora de la asuncin o gestin del riesgo, lato sensu, de procedencia germnica que, a su turno, involucra otras variables, tales como la teora de la prestacin de empresa y la teora de la tutela del inters del asegurado, de reciente factura en Italia, que se encaminan por sealar que la obligacin del asegurador se traduce en la asuncin del riesgo, junto con todo lo que ello conlleva. Se entiende, en consecuencia, que el asegurador tiene a su cargo una prestacin tpica de seguridad y si se quiere de garanta, como tal pura y simple, a diferencia de la obligacin condicional que, por suspensiva, estiman insuficiente para asignarle al seguro la calidad de bilateral 264.
262

Como bien lo indica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, salta a la vista que uno de los elementos esenciales en el contrato de seguro es la obligacin condicional contrada por el asegurador de ejecutar la prestacin prometida si llegare a realizarse el rieso asegurado, obligacin que por lo tanto equivale al costo que ante la ocurrencia del siniestro debe aquel asumir y significa asimismo la contraprestacin a su cargo, correlativa al pago de la prima por parte del tomador. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 22 de julio de 1999. Exp. 5065. Cfr. Sentencia del 24 de enero de 1994. Exp. 4045. 263 Teora general del seguro, t. I. Bogot, Temis, 1991, pg. 44. El replanteamiento de la teora de la prestacin pecuniaria, existente con anterioridad en el concierto doctrinal, lo efectu el afamado y referido doctrinante A. DONATI, en opinin de quien el obstculo naciente de la condicionalidad de la prestacin a cargo del asegurador, se supera, como se anot, a travs de la teora del sinalagma gentico , la cual pregona que es suficiente para la integracin de la bilateralidad del negocio jurdico el intercambio entre promesas y no propiamente entre obligaciones. As lo corrobora el mismo autor, al afirmar que ...el sinalagma gentico, as se desprende de la palabra gnesis, se configura no entre las obligaciones que son la misma relacin sino entre las promesas que le sirven de fundamento... el sinalagma gentico es suficiente.... (Trattato delle assicurazioni private, vol II, Roma, Giuffr, 1954, pgs. 36 y 38). En el mismo sentido, el profesor JUAN CARLOS F. MORANDI, Estudios de derecho de seguros, ob. cit. pg. 82.
264

Por su parte, uno de los defensores ms verticales de la teora de la asuncin del riesgo, el alemn ERNST BRUCK, expresa que esta teora que se esculpi como reaccin a la clsica de la prestacin pecuniaria, de acuerdo con la cual, lo sostienen sus detractores, el seguro no sera bilateral y ms tcnicamente un negocio jurdico con prestaciones recprocas. Al respecto, observa Bruck que la prestacin principal del asegurador es la asuncin del riesgo, la garanta econmica a favor del beneficiario contra la incertidumbre del futuro. Formulada jurdicamente la asuncin del riesgo por el asegurador, significa que asume la posibilidad consistente en que una determinada situacin de riesgo genere para el asegurado una necesidad. La garanta potencial del asegurador previa a la verificacin del siniestro se transforma al materializarse el siniestro en garanta actual ( Lineamenti generali delle legislazione germanica sulle assicurazioni private, Legislazione mondiale sulle assicurazioni private, Roma, 1935, pgs. 21 y 22). En relacin con esta postura en general, y en particular sobre la teora de la tutela del inters del asegurado, vase a LUCA BUTTARO, Linteresse nellassicurazione, Milano, 1954

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CAPTULO III El principio indemnizatorio en los seguros de daos


Descripcin general: Una de las caractersticas ms importantes en tratndose de seguros de daos, es la que tiene que ver con la vigencia del principio indemnizatorio. En efecto, el alcance de los pagos que debe realizar el asegurador al tomador-asegurado, se encuentra circunscrito a esta limitacin, la cual, en sana lgica, hace parte del basamento tcnico-funcional del contrato, por virtud del cual el seguro no puede erigirse como una herramienta de enriquecimiento para quienes en l intervienen. De all que la importancia del principio indemnizatorio sea capital, a fuer de ineluctable, no slo desde la perspectiva terica, sino tambin desde la ptica de la aplicacin y la indemnizacin que se promete en virtud de las relaciones aseguraticias. En la prctica judicial, ello supone que este sea uno de los principios medulares, amn de rectores de las decisiones que deben tomarse en esta materia, como quiera que constituye un importante valladar para el monto de la condena a que podra exponerse la aseguradora. Por esa razn, en este captulo III expondremos algunas consideraciones relativas a su alcance, extensin y aplicacin, en aras de proporcionar algunas luces sobre la interpretacin contempornea de este instituto.

Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas: a. Cul es el efecto del principio indemnizatorio

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en tratndose de la prestacin a cargo del asegurador? b. Cul es el alcance que debe drsele a este principio en la resolucin de controversias relativas a contratos de seguro? c. Cmo se proyecta el principio indemnizatorio en los seguros de personas? Palabras clave: Principio indemnizatorio Seguros de daos Seguros de personas

En relacin con esta importante materia, sea lo primero sealar que el legislador colombiano adopt el criterio unitario o monista en relacin al principio o regla indemnizatoria, parcialmente limitada en lo que concierne a la rgida posicin del derogado cdigo que, como se recordar, inhiba la adopcin de las modalidades indemnizatorias de valor a nuevo y valor presunto265. Nuestro legislador, tradicional en grado sumo como hemos podido comprobar, sin perjuicio de la incorporacin de principios abiertamente liberales, v. gr.: la posibilidad que ambas partes tienen, por regla, de revocar unilateralmente el contrato de seguro (art. 1071), opt por asignarle el carcter o naturaleza indemnizatoria al seguro de daos 266. No hizo lo mismo, en lo que respecta al seguro de personas, por considerar que los presupuestos integradores de la regla indemnizatoria eran ciertamente extraos a esta clase de seguros, pese al enorme favoritismo de la tesis monista por parte de un amplio sector de la doctrina comparada, en especial a partir del ao 1961, ao en el que tuvo lugar en Roma el primer congreso de la asociacin internacional de derecho de seguros AIDA que, de tiempo atrs, estimula y respalda a la Asociacin Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE-, entre numerosas naciones del orbe y tambin a la Revista Ibero-latinoamericana de de Seguros, AIDA-CILA. La sealada doctrina, en concreto, aboga por la preservacin de una sugestiva conclusin, al tenor de la cual los seguros de daos (seguros reales y patrimoniales) y los seguros de personas encuentran en el principio o regla indemnizatoria su comn denominador, puesto que l irradia, indistintamente, tanto a unos como a otros. Grosso modo, los que propugnan la teora unitaria del seguro, edifican su argumentacin sobre las siguientes premisas bsicas, sin perjuicio de la existencia de otro nmero de
265

Cfr. Andrs Ordoez Ordoez. El carcter indemnizatorio del seguro de daos, en Revista Ibero-Latinoamericana de Derecho de Seguros, nm.17, pgs.209-245.
266

Por virtud del principio indemnizatorio el seguro de daos, segn desde el ngulo que se le mire, es meramente indemnizatorio de todo o parte del perjuicio sufrido por el asegurado, o puede entraar ganancia, pero slo para el asegurador. Tal l razn para que el tomador, en caso de presentarse el riesgo, no pueda reclamar del asegurador suma mayor que la asegurada, as el dao haya sido superior, ni cifra que exceda el monto del dao, aunque el valor asegurado fuese mayor. El asegurado logra as, a travs del contrato de seguro, la posibilidad de obtener la reparacin del detrimento que sufra en su patrimonio a causa del acaecimiento del siniestro; su aspiracin no puede ir ms all de alcanzar una compensacin del empobrecimiento que le cause la ocurrencia del insuceso asegurado; el contrato le sirve para obtener una reparacin, mas no para conseguir un lucro. Por el motivo expuesto, tampoco puede el asegurado, cuando contrat con varios aseguradores la proteccin del mismo inters asegurable respecto del mismo riesgo, exigir a cada uno el pago del mismo dao, pues siendo para l el seguro de daos contrato de mera indemnizacin, en el caso de pluralidad o de coexistencia de seguros, los aseguradores slo estarn obligados a resarcirle el perjuicio sufrido en proporcin a la cuanta de sus respectivos contratos, como expresamente lo impera el artculo 1092 ibdem, y siempre que haya contratado de buena fe. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 21 de agosto de 1978.

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argumentos que omitimos en pro de la brevedad. 1) El seguro de vida es indemnizatorio, en consideracin a que la prdida de la vida, como tal, es objeto de resarcimiento por el asegurador (observacin tradicional). Ella, as sea indirectamente, tiene un valor, por manera que lo que se indemniza es el perjuicio que el fallecimiento del asegurado, de ordinario el bculo familiar, pueda generar en cabeza de los beneficiarios del seguro. La falta del asegurado, en tal virtud, puede aparejar un sinfn de dificultades econmicas para los suprstites afectados, que son precisamente resarcidos con un capital que viene a compensar la desaparicin material del asegurado. 2) Lo propio puede decirse de otros seguros de personas, tales como el de accidentes personales, el seguro de enfermedad, el de invalidez, etc., en los que, pese a no mediar cesacin de la vida humana, la realizacin del riesgo asegurado, per se, irroga un perjuicio objetivo de ndole netamente econmico que, de acuerdo con las circunstancias, bien puede escindirse en un dao emergente y en un lucro cesante que afecta el patrimonio del asegurado que, como tal, debe ser reestablecido hasta donde sea posible, hasta donde las circunstancias lo permitan. Dicho de otro modo, que en el algunas hiptesis en los seguros de personas se repara un dao de estirpe netamente patrimonial y directo, como lo expresa nuestro artculo 1140, que a la letra dice: Los amparos de gastos que tengan carcter de dao patrimonial, como gastos mdicos, clnicos, quirrgicos o farmacuticos tendrn carcter indemnizatorio y se regularn por las normas del captulo II [Seguro de Daos] cuando estas no contraren su naturaleza 3) Anloga consideracin tiene cabida en el denominado seguro de supervivencia, segn el cual para recibir la suma asegurada se requiere seguir viviendo. En este seguro, a diferencia de los anteriores, el dao que se indemniza, se dice, consiste en la prdida venidera originada en la natural disminucin de la capacidad laboral o de trabajo del asegurado. 4) En los seguros de personas, en general, la estimacin de los perjuicios eventuales se realiza anticipadamente (a priori) (art.1138 del Cdigo de Comercio) 267; en los de daos, por el contrario, tal estimacin se hace despus de la realizacin del riesgo ( a posteriori). 5) El concepto de necesidad domina tanto a los seguros de daos como a los de personas. En unos y en otros, el siniestro, cualquiera que l sea, produce una necesidad, ora en cabeza de los beneficiarios (seguro de vida), ora en cabeza del asegurado (seguro de accidentes, invalidez, supervivencia, etc.). Por lo tanto, en torno al concepto de necesidad es posible obtener la unidad aseguraticia deseada, etc. No obstante los razonamientos de la tesis unitaria o monista ya expuesta, por cierto defendida con vehemencia por ilustres doctrinantes primordialmente del pasado siglo, aun cuando tambin severamente cuestionada por otros 268, nuestro legislador mercantil, enrolado en una posicin clsica o ms tradicional, no por clsica carente de fundamentacin lgica, no acogi la teora o concepto unitario del seguro pregonada con fuerza a partir del precitado congreso de AIDA (Roma, 1961), pese a que evidentemente conoci muy de cerca los planteamientos que la soportaban.
267

Al tenor del artculo 1138 del Cdigo de Comercio, En los seguros de personas, el valor del inters no tenda otro que el que libremente le asignen las partes contratantes, salvo en cuanto al perjuicio a que se refiere el ordinal 3 del artculo 1137 sea susceptible de evaluacin cierta. Los principales partidarios de la tesis unitaria del seguro, son los siguientes autores, ANTIGONO DONATI, RODRIGO URA, TULIO ASCARELLI, LUCA BUTTARO, LUIS BENTEZ DE LUGO, JUAN CARLOS FLIZ MORANDI y JOAQUN RODRGUEZ. En cambio sostienen la teora dualista, entre otros, ANTONIO BRUNETTI, GIUSEPPE FANELLI, GASPERONI y J. EFRN OSSA GMEZ.
268

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De la conducta asumida por el legislador nacional, en realidad de verdad, no hay la ms mnima duda, no solo por la tajante divisin temtica efectuada por el Ttulo v del Libro Cuarto del Cdigo en seguros de daos y de personas (Captulos segundo y tercero, respectivamente), argumento ms que suficiente para despachar definitivamente la controversia, sino tambin por la exgesis cuidadosa de sus textos: As, por va ejemplo, se omiti toda mencin a la naturaleza indemnizatoria del seguro de personas, tal y como expresamente se hizo en el art. 1088, segn el cual ...los seguros de daos sern de mera indemnizacin.... Tambin los arts. 1138 y 1139 reafirman la naturaleza dual del seguro en general y en lo particular la inaplicabilidad de la regla indemnizatoria a todo seguro de personas, excepto en relacin con: Los amparos de gastos que tengan un carcter de dao patrimonial, como gastos mdicos, clnicos, quirrgicos o farmacuticos..., los que ...tendrn carcter indemnizatorio y se regularn por las normas del Captulo II cuando estas no contraren su naturaleza (nica excepcin legal), segn lo registra el sealado art. 1140 del C. de Co., sin que se erija en postulado rector. El primero de los referidos artculos es claro al disponer, en contrava de los cnones que gobiernan y caracterizan el seguro de daos, que En los seguros de personas el valor del inters no tendr otro lmite que el que libremente le asignen las partes contratantes... y el segundo al sealar que la subrogacin, estigma tpico de los seguros de daos en general, ...no tendr cabida en esta clase de seguros, incluido el seguro de accidentes que en nuestro derecho de seguros es catalogado como un seguro de personas, a diferencia de otras legislaciones como la italiana, segn lo afirma un sector de la doctrina 269. Por ltimo, como si lo anterior no hubiera sido ms que revelador, no est de ms escuchar la conclusin calificada del Dr. Ossa Gmez, de acuerdo con el cual una vez realizado el ms fro anlisis de cuantos conocemos a nivel nacional e internacional en relacin con esta aguda problemtica conceptual diestramente vertido en 29 slidos argumentos que aconsejamos irrestrictamente revisar individual y separadamente, En sntesis: creemos haber demostrado que el principio de la indemnizacin, que domina todo el panorama de los seguros de daos, no se aviene a la naturaleza especfica de los seguros de personas, pero ni siquiera a una de sus variedades, los seguros de accidentes personales 270.

269

Este criterio ha sido ratificado por potsima jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la que no solamente se ha explicado, con suficiencia, el concepto mismo del principio indemnizatorio y sus implicaciones en general, sino que adems se ha abordado la temtica nica y exclusivamente en el escenario reservado al seguro de daos, el que, como se anticip, es en el que se aplica este particular postulado. Al respecto, vid. Sala de Casacin Civil, sentencia del 16 de junio de 1988, 22 de enero de 1991, 23 de septiembre de 1993, 24 de enero de 1994, 13 de octubre de 1995, 12 de agosto de 1998, 22 de julio de 1999, 11 de septiembre de 2000, 14 de diciembre de 2000 y del 26 de octubre de 2001. Teora general de seguro, ob. cit., pg. 223. Este tema, empero, es harto complejo, y no puede decirse que ha sido resuelto por completo, o que es de suyo pacfico. An en esta nueva centuria, sigue suscitando controversia y nuevas reflexiones, tal y como se puede apreciar con provecho en el ya referido estudio del profesor Andrs Ordez, y tambin en sus Lecciones de derecho de seguros, No 2. Elementos esenciales, partes y carcter indemnizatorio, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, p. 115 y s.s.
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CAPTULO IV El perfeccionamiento y la prueba del contrato de seguro consensualidad y conducencia


Descripcin general: En el presente captulo se aborda la importante cuestin relativa al perfeccionamiento y la prueba del contrato de seguro. Como es sabido, a partir de la reforma introducida por la Ley 389 de 1997, no existe plena claridad en torno al alcance y la interpretacin que debe hacerse del rgimen actualmente vigente, en el que se presenta la paradjica situacin de consensualidad del contrato, pero atada a una rgida restriccin probatoria, que permite solamente la acreditacin del mismo a travs del escrito o la confesin. Este panorama ha generado mltiples discusiones jurisprudenciales y doctrinarias en torno a los casos en que debe entenderse realmente probado el contrato, as como el momento de perfeccionamiento del mismo. Pues bien, en aras de proponer algunas reflexiones sobre las implicaciones de la preceptiva incorporada con la reforma de 1997, este captulo realiza un anlisis de tales aspectos, procurando establecer algunos parmetros tericos y pragmticos en torno al perfeccionamiento y la prueba del contrato, a la par que esbozando algunas propuestas de interpretacin de las normas vigentes, que pueden resultar de utilidad para la resolucin de las controversias judiciales que, a diario, se presentan.

Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas: a. Qu implicaciones tiene la consensualidad del contrato de seguro?

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b. A partir de qu momento debe entenderse perfeccionado el contrato? c. Cmo puede probarse el contrato de seguro? d. Qu alcance se le debe dar a los medios de prueba que la Ley prev como nicos medios conducentes para la acreditacin del contrato de seguro (escrito y confesin)? e. Cul es el rgimen probatorio de los elementos no esenciales del contrato de seguro? Palabras clave: Consensualidad del contrato de seguro Prueba del contrato Escrito Confesin Prueba documental Prueba de elementos esenciales Prueba de elementos no esenciales Principio de prueba por escrito

En la actualidad, en atencin a la prenombrada reforma legal, el seguro en Colombia es un contrato consensual, pues dej de ser un contrato solemne, conforme lo fue por espacio de ms de una centuria, siguiendo el camino trazado por el derecho comparado dominante. Empero, como no siempre fue consensual el seguro, sino hasta hace relativamente muy poco tiempo, vale la pena registrar su trnsito de negocio de forma especfica o solemne a contrato de forma libre o consensual, el cual fue accidentado y controvertido, as hoy no lo parezca, puesto que no es inusual que ello acontezca, dado el proceso de estabilizacin o de anestesia que, de ordinario, suele seguirse a raz de la adopcin de un cambio normativo.

1. Generalidades. Significado y antecedentes legislativos previos a la reforma de 1997


Aunque en el derecho colombiano, por decenios, rein la visin formalista del contrato de seguro, encaminada a restringir el haz de posibilidades en punto tocante con su perfeccionamiento, finalmente se impuso la tesitura de la libertad de forma, con arreglo a la cual los futuros contratantes podrn expresar su voluntad sin ataduras o formalidades, en concordancia con el artculo 824 del Cdigo de Comercio, fiel reflejo del genuino espritu que orient la redaccin de la codificacin mercantil que nos gobierna, el mismo que, en general, campea en el derecho comparado, tanto ms en la hora de ahora en la que la globalizacin, la apertura y la internacionalizacin se enseorean en el concierto mundial. Ello explica, como teln de fondo, la adopcin de los artculos 1036 y 1046 del Cdigo de Comercio, en su nueva versin, que no fueron adoptados inopinadamente, o sin ninguna argumentacin, segn se desprende de los diversos debates parlamentarios que, en su oportunidad, les dieron carta de ciudadana, en atencin a la ley 389 de 1997, prxima a cumplir tres lustros, tal y como en su esencia lo haba contemplado el maestro OSSA, quien despus de sus frtiles das terrenos termin reconocindosele la razn, esa misma que, por lo reseado, legislativamente, no se le concedi en vida. Empero, su acerado e ilustrado pensamiento termin por imponerse, a
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emulacin de lo acontecido en la generalidad de las naciones del orbe. Una vez ms, el maestro estaba en lo cierto 271, tanto que, de vieja data, nos identificamos con su penetrante y lozano ideario en este aspecto como en millares ms, pues desde 1986, efectivamente, venimos reclamando el cambio272. Explcitas, al respecto, fueron las exposiciones y ponencias a los diversos debates que se dieron en el interior del Congreso de la Repblica colombiano, en especial los apartes que seguidamente registramos, entre otros ms, pues son los que denotan la transformacin experimentada: EI presente proyecto de ley pretende reformar nuestra legislacin mercantil en una materia de sumo inters para todos los colombianos, no slo til para los comerciantes como pudiere pensarse a primera vista, pues el contrato de seguro se ha convertido en uno de los negocios prcticamente masivos del mundo moderno, y siendo tan importante para tantas personas es prcticamente un contrato de adhesin, con el cual se cometen muchos abusos por la parte dominante, que son las compaas aseguradoras, que amparadas en el principio de solemnidad del contrato se han negado a cubrir indemnizaciones legtimamente causadas. Este proyecto de ley contiene modificaciones sustanciales a la normatividad mercantil vigente sobre el contrato de seguro en general y a los artculos 1036 y 1046 del C. de Co., en particular: pues, por una parte, se pretende abolir la solemnidad constitutiva y de restriccin probatoria que en los ltimos aos ha generado toda una serie de conflictos entre aseguradores y asegurados. Y, por otra parte, ante la imperiosa necesidad de adecuar el contrato de seguro con la realidad mercantil cotidiana, caracterizada por su celeridad y agilidad, con esta reforma se busca plasmar de manera legislativa aquella costumbre reiterada de la contratacin desformalizada de seguros que se efecta mediante la utilizacin de los avances tecnolgicos en materia de comunicaciones, tales como la va telefnica, telex, fax, etc. Es indudable que el legislador, en su funcin de regular las relaciones y actos mer cantiles, no puede desconocer los beneficios logrados por la mayora de las legislaciones modernas (como la francesa y la argentina), que en lo referente a la institucin del contrato de
271

En adicin a los argumentos esgrimidos por el doctor EFRN como tambin le solamos decir, en la Exposicin de Motivos, y los vertidos en las actas del Subcomit Asesor, en su enjundiosa e insuperable obra, agreg que la legislacin colombiana, por haber adoptado en 1971 la solemnidad del contrato [...] ha dado la espalda a otras legislaciones, igualmente modernas, en que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Tambin en Colombia el contrato de seguro debera ser consensual. As se consulta la movilidad que requieren todas las operaciones comerciales. As se da carta de ciudadana legal a la prctica de las compaas de seguros. As se tutela mejor a los propios aseguradores cuando actan, ya no como sujetos activos, sino como sujetos pasivos del contrato de seguro, es decir, en el contrato de reaseguro. Teora general del seguro, vol. II, El contrato, Bogot, Edit. Temis, 1991, pg. 30.
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Es as como en la referida anualidad, con fervor y calor juvenil, comentando el artculo 1036, en su versin primigenia, dijimos: De esta suerte, el legislador mercantil de 1971 estim caprichosamente que la forma verbal era insuficiente para desatar los efectos propios del contrato de seguro y recurri, con daltonismo crnico, a preservarlo como negocio de forma especfica calificada [...]. Si el licurgo nacional hubiere seguido las orientaciones de la gran mayora de legislaciones forneas, que no hacen ms que mantenerse a tono con las necesidades de los asociados, la forma libre sera la llamada a gobernar las relaciones dimanantes del contrato de seguro, y la suscripcin de la pliza no tendra una funcin constitutiva. CARLOS IGNACIO JARAMILLO J., Estructura de la forma en el contrato de seguro, op. cit., pgs. 105 y 112. Aos ms tarde, en 1992, especficamente, reiteramos nuestro mismo parecer, as: En nuestro sentir, el carcter en cuestin [solemne] requiere metdica revisin, as el legislador de 1990 (ley 45) no haya juzgado conveniente introducir dentro del nuevo escenario juris signado por la desregulacin y por el reconocimiento de la autonoma de gestin de la empresa aseguradora, entre otros postulados ms (esquema de mercado libre o simplemente de apertura), tan importante reforma, hoy una realidad en la generalidad de la legislacin com parada, realidad avalada por la regla generalsima que gravita alrededor del derecho contractual contemporneo in genere (civil y comercial). Nos referimos a la libertad de forma, tambin conocida como regla de la consensua lidad de los negocios jurdicos. Lineamientos generales del contrato de seguro en la legislacin colombiana, en Revista Ibero Latinoamericana de Seguros, Universidad Javeriana y Editorial Temis, nm. 1, Bogot, 1992.

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seguro, han plasmado la consensualidad, como un reflejo de la autonoma de la voluntad, que implica la libertad de formas y no restriccin probatoria, permitiendo un considerable avance de sus relaciones econmicas (Proyecto de ley nm. 65 de 1995, Senado, Dr. Parmenio Cullar). El proyecto busca reformar el Cdigo de Comercio en cuanto al perfeccionamiento del contrato de seguro. A la luz de los artculos 1036 y 1046 del actual Cdigo para que se perfeccione el contrato de seguro se requiere la expedicin de la pliza. El proyecto, con base en las tendencias doctrinarias y legislativas modernas, dispone que el contrato de seguros sea consensual, lo cual tiene la ventaja de dar mayor agilidad a las negociaciones. En el pliego de modificaciones que se anexa se proponen algunas modificaciones y adiciones al texto del proyecto en cuestin. En el pliego se sugiere a la H. Comisin Tercera que se apruebe al artculo 1 que enumera las caractersticas del contrato de seguro. Una de ellas, segn lo propone el autor del proyecto, es que el contrato sea en lo sucesivo consensual, es decir, que nacer cuando se produzca el acuerdo de voluntades. La ponencia incluye un artculo 2 nuevo sobre las condiciones generales del contrato cuando no aparezcan acordadas, el cual modificar el pargrafo del artculo 1047 del Cdigo de Comercio. Esta modificacin es necesaria, dado que a partir de la ley 45 de 1990 se produce la desregulacin y modernizacin del sector asegurador que brinda a las aseguradoras libertad para determinar sus tarifas y plizas. Prueba del contrato de seguro Consideramos conveniente el establecimiento de un sistema especial de prueba del contrato de seguro, siguiendo las legislaciones de Mxico (art. 19 de la ley de 1935), Argentina (art. 11, ley de 1968) y Bolivia (art. 1006, Cdigo de Comercio de 1977). En contrato de seguro podr probarse por escrito o por confesin, conforme al artculo 3 del pliego. No consideramos prudente prever una total libertad probatoria, ya que no habra seguridad jurdica en el pas si se pudiese probar un contrato de seguro por testimonios o simples indicios. Por otro lado, como medida de proteccin a tomadores, asegurados y beneficiarios se establece la obligacin para la compaa de entregar la pliza dentro de los 15 das siguientes, as como duplicados o copias de la misma cuando aqullos lo soliciten. (Ponencia para el primer debate, Proyecto de ley 65 de 1995, Dra. Mara Isabel Cruz V.). 2. Justificacin de la reforma y sus alcances. El perfeccionamiento del contrato
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en los derechos privado y pblico del seguro. A la vista de las consideraciones que anteceden, es meridianamente claro que en Colombia, a partir de 1997, en desarrollo de la ley 389, en lo pertinente, el contrato de seguro dej de ser un negocio jurdico de forma especfica o solemne, para traducirse en uno de forma libre o consensual, lo que quiere significar que para que el contrato despliegue sus efectos ya no ser indispensable que se suscriba una pliza por el asegurador y menos por el tomador, entendida como un escrito cualificado, siendo suficiente, de por s, que el consentimiento se materialice sin sujecin a una determinada o concreta formalidad, bastando entonces el entrecruce eficaz de las voluntades del asegurador y tomador, como es propio de todos los contratos consensuales, esos mismos que se perfeccionan [...] por el solo consentimiento, a voces del artculo 1500 del Cdigo Civil ( solus consensus obligat). Por eso, en los trminos del artculo 864 del Cdigo de Comercio, alusivo a la nocin ex lege de contrato, ste [...] se entender celebrado [...] en el momento en que se reciba la aceptacin de la propuesta 273, toda vez que en sintona con lo expresado por el profesor italiano, C. MASSIMO BIANCA, En general, el contrato se considera celebrado cuando las partes, de forma vlida, manifiestan su consenso actual y definitivo, es decir, su propio acuerdo. Dentro del esquema ordinario de formacin del contrato [este] se realiza por medio de la oferta y la aceptacin [...] 274. Dicha aceptacin, en lo que al contrato de seguro concierne de nuevo, tambin est llamada a desencadenar efectos en derecho, pues se considera el momento culminante del negocio jurdico, puesto que abandona su status de proyecto (C. de Co., art. 845), a fin de traducirse en realidad incontestable del cosmos contractual aseguraticio, en el que ya no se requiere un escrito especial para que se torne eficaz y, de contera, vinculante, muy al contrario de lo que suceda bajo la regencia del precepto contenido en el artculo 1036 primigenio, en el que el intercambio volitivo, por ms inequvoco que fuera, era impotente para desatar consecuencias, sino se instrumentaba mediante la pliza de seguro. Como sintticamente lo explcita el afamado profesor de la Universidad de Roma, ANTIGONO DONATI, el contrato de seguro es consensual y no formal [...], el contrato se forma con el simple consenso bilateral, es decir, con el simple encuentro de las declaracin de voluntad de una parte (propuesta) y de la declaracin de voluntad de la otra (aceptacin) 275. Otro tanto hace la analtica profesora de la Universidad de Lyon, YVONNE LAMBERT-FAIVRE en asocio del profesor LAURENT LEVENEUR, al manifestar que El consentimiento de dos partes, asegurador y tomador, es necesario y suficiente para la formacin y la validez del contrato de seguro. Si un escrito se exige, es slo por razn de la prueba del contrato, por cuanto el contrato se perfecciona por el acuerdo de las partes. Por eso afirman que [...] es un contrato consensual276.
273

La aceptacin del contrato, lo recrea el ilustre profesor LUIS DEZ-PICAZO, es aquella declaracin o acto del destinatario de una oferta que manifiesta el asentimiento o conformidad con esta. Constituye, en sentido propio, una declaracin de voluntad negocial que puede realizarse de forma expresa o tcita. Su carcter primordial el la concordancia del aceptante con la oferta [...]. Como dice FARNSWORTH, la aceptacin es el tramo final del perodo de formacin del contrato, por lo que no puede quedar ningn portillo abierto. Fundamentos de derecho patrimonial, vol. I, Pamplona, Thomson-Civitas, 2007, pg. 352.
274

C. MASSIMO BIANCA, Derecho civil, vol. III, El contrato, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007, pg. 246.

275

ANTIGONO DONATI, Tratatto del diritto delle assicurazioni private , Milano, vol. II, Giuffr, 1954, pg. 281. En sentido similar, el agudo profesor argentino ISSAC HALPERIN indica que dado su carcter de consensual, para que exista contrato es suficiente el acuerdo de voluntades, sin que se halle subordinado al pago de la prima o a la emisin de la pliza. Seguros, vol. I, Buenos Aires, Depalma, 1983, pg. 255.
276

YVONNE LAMBERT-FAIVRE y LAURENT LEVENEUR, Droit des assurances, Paris, Dalloz, 2005, pg. 190. Cfr. MURIEL CHAGNY

158

En este orden de ideas, as no lo diga expresamente la reforma, dado que las normas derogadas en dos puntuales ocasiones aludan al perfeccionamiento del contrato 277, en Colombia el seguro se perfecciona, en concordancia con normas generales referentes al contrato, desde el momento en que [...] se reciba la aceptacin de la propuesta (C. de Co., art. 864), ya que esta, como lo confirma el estudioso profesor CARLOS DARO BARRERA T., en particular [...] implica la celebracin del contrato y el consecuente nacimiento de las obligaciones de las partes. En el caso del seguro, a partir de la aceptacin nacer tanto la obligacin del asegurador de asumir los riesgos como la del asegurado de pagar la prima 278. Es claro, entonces, que para que el negocio jurdico despliegue sus efectos, por regla, bastar la configuracin del consentimiento tejido a partir de la intentio manifestada por los celebrantes, con total independencia de la expedicin del documento denominado pliza, pues como bien lo puntualiza el recordado profesor JUAN CARLOS FLIX MORANDI, El contrato de seguro es consensual, no solemne ni real, y se perfecciona por el consentimiento de las partes, y los derechos y obligaciones recprocos de asegurador y asegurado empiezan desde que se ha celebrado la convencin, aun antes de emitirse la pliza. Por eso no debe confundirse el contrato de seguro [...] con la pliza, porque esta es solo su instrumento, por excelencia279. O como tambin lo realza el Vicepresidente Mundial de la Asociacin Internacional de Derecho de Seguros AIDA, Profesor JROME KULLMAN, el contrato de seguro puede existir aun ante la ausencia de todo escrito280. Es de sealar sumariamente, en cuanto se refiere a la oferta y aceptacin, que una y otra in abstracto, pueden provenir tanto del asegurador como del eventual o futuro tomador, conforme a las circunstancias, directamente, o con arreglo a la participacin de algunos
y LOUIS PERDRIX, quienes confirman que En desarrollo del artculo L.112-3, segn el cual el contrato de seguro se redacta por escrito, el seguro es consensual. l se forma por el encuentro de los consentimientos; el escrito es requerido slo ad probationem, y su ausencia no afecta la validez del contrato. Droit des assurances, Paris, LGDJ, 2009, pg. 116. Vid. ANDR FAVRE ROCHEX y GUY COUTIEU, Le droit du contrat dassurance terrestre , Paris, LGDJ, 1998, pg. 55, y HUBERT GROUTEL, Le contrat dassurance, Paris, Dalloz, 1995, pgs. 35 y ss., doctrinante que anota que Si la ley exige la redaccin de un escrito, este no es necesario para la validez del contrato de seguro; l lo es slo para su prueba. El contrato es perfecto desde que se encuentran las voluntades del asegurador y del asegurado (pg. 36). En el derecho belga, con provecho, bien puede verse la excelsa obra del profesor MARCEL FONTAINE, Droit des assurances, Bruxelles, Larcier, 1996, pgs. 204 y ss., dado que igualmente se ocupa de la consensualidad del seguro y de la temtica alusiva a su prueba. 277 El inc. 2 del art. 1036 original, hoy abrogado, prescriba: El contrato de seguros se perfecciona desde el momento en que el asegurador suscribe la pliza. Y el art. 1046, por su parte, en lo pertinente, rezaba: El documento por medio del cual se perfecciona y prueba el contrato se denomina pliza. (Bastardilla nuestra).
278

CARLOS DARO BARRERA, La formacin del consentimiento en el contrato de seguros, en Evolucin y perspectivas del contrato de seguro en Colombia , Bogot, Asociacin Colombiana de Derecho de Seguros, (Acoldese)-Editora Guadalupe, 2001, pg. 10. Vid., en general, JORGE OVIEDO, La formacin del contrato , Bogot, Universidad de la Sabana-Edit. Temis, 2008, pgs. 90 y ss., y VINCENZO ROPPO, Il contratto, Milano, Giuffr, 2000, pgs. 95 y ss.
279

JUAN CARLOS FLIX MORANDI, Legislacin sobre el contrato de seguro en la Argentina, en Revista IberoLatinoamericana de Seguros , nm. 1, Bogot, pg. 6. La jurisprudencia argentina, por su parte, reconoce que El contrato de seguro es consensual; el acuerdo de voluntades es preexistente a la emisin de la pliza y existe con sus efectos propios desde que se ha verificado la convencin, aunque no se haya emitido la pliza (La Ley, 62766).
280

JROME KULLMAN, Le contrat dassurance, en Lamy Assurances, Paris, 2005, pg. 232. Vid. FERNANDO SNCHEZ CALERO, Conclusin, documentacin, contenido del contrato, en Comentarios a la ley de contrato de seguro, t. I, Madrid, Colegio Universitario de Estudios Financieros, 1982, pg. 280.

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intermediarios, segn el caso y su modalidad, exceptuando, en lnea de principio, aquellos que por ley tengan como objeto social [...] ofrecer seguros, promover su celebracin y obtener su renovacin a ttulo de intermediarios entre el asegurado y asegurador (C. de Co., art. 1347), como tiene lugar en punto a los corredores de seguros 281. La anterior es la opinin de los distinguidos autores de la ponencia del prestigioso Captulo de Medelln presentada en el marco del memorable XXV Encuentro Nacional de Acoldese, de acuerdo con la cual Es importante precisar que en la etapa precontractual la oferta del contrato de seguro puede provenir de cualquiera de las partes intervinientes. En unos casos, est compuesta por la solicitud formulada por el eventual tomador del mismo, quien diligencia un formato de solicitud y declaracin de asegurabilidad diseado por la aseguradora para el efecto. En otras ocasiones, la oferta viene constituida por la cotizacin de seguro formulada por el asegurador a travs de su intermediario. En ambos casos, la oferta de seguro se regir por lo dispuesto en los artculos 845 y siguientes del Cdigo de Comercio, dado que no existe una regulacin propia para el contrato de seguro282. A menudo, en la prctica, la oferta determinante suele emerger del candidato a tomador, siempre y cuando, claro est, contenga [...] los elementos esenciales del negocio (C. de Co., art. 845), en atencin a que en ocasiones el iter contractus es prolongado, relativamente (formacin progresiva del contrato), sin desconocer que este tema no es del todo pacfico en la doctrina. En tal caso, la propuesta podr consignarse en la [...] solicitud de seguro firmada por el tomador, que es uno de los documentos que, ope legis, forman parte de la pliza, en asocio de los anexos respectivos, el que es preparado o estructurado, de ordinario, por la propia entidad aseguradora, con el propsito de uniformar la informacin pertinente y, de paso, facilitar el proceso de contratacin. A tono con lo sealado por nosotros, el connotado profesor patrio, Doctor ANDRS ORDEZ O., reconoce que [...] en materia de seguro es discutible de parte de quin proviene usualmente una oferta. DONATI sostiene que la oferta proviene por lo general del tomador del seguro y no del asegurador. Personalmente me inclino por esa consideracin, toda vez que, si bien de parte del asegurador puede provenir una oferta inicial, esa oferta es respondida siempre de manera condicional por el tomador del seguro que expone las condiciones de asegurabilidad que le son propias. Sucedido lo anterior, es sabido que una aceptacin condicional de la oferta equivale a una nueva oferta (C. de Co., art. 846). Pero el hecho de que sea usual que la oferta definitiva en el caso del seguro provenga del asegurador, no es hipotticamente excluible que el asegurador, una vez conocidas las condiciones de asegurabilidad, pueda formular una oferta cabal del seguro al tomador hipottico 283.
281 282

Vid. J. EFRN OSSA G., Teora general del seguro, vol. I, La institucin, op. cit., pg. 448. LUIS ALBERTO BOTERO, PATRICIA JARAMILLO, FERNANDO RODAS (Coords.) Medelln, 2007, Memorias, Bogot, Editora Guadalupe, 2010, pgs. 18 y 19.
283

ANDRS ORDEZ O., Lecciones de derecho de seguros. Cuestiones generales y elementos del contrato , Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001, pgs. 57 y 58. Criterio anlogo expresa el profesor HALPERIN, al observar que aunque por lo general y en la prctica el asegurador es quien busca el negocio, jurdicamente el asegurado es el proponente: el agente no formula una oferta, sino que invita a hacerla, Seguros, vol. I, op. cit., pg. 256. Postura algo diversa es la asumida por el doctor CARLOS DARO BARRERA, en opinin de quien el profesor OSSA tambin sostena que en l [el seguro], la oferta poda provenir tanto del asegurador como del tomador. Admitiendo que tericamente ello es as, la verdad es que la propuesta normalmente la realiza el asegurador, entre otras cosas

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Huelga reiterar, como se anticip, que en la legislacin comparada prima la tesis de la consensualidad, hasta el punto de que la solemnidad realmente es residual, puesto que son muy pocas las naciones que an la conservan. Incluso, en el campo de la principalstica, en sintona con la realidad internacional, tambin se adopta idntico criterio, llegando a permitir que el testimonio, en lo probatorio, tenga cabida. Es el caso, en concreto, de los denominados Principios de Derecho Europeo el Contrato de Seguro de 2009, que en su ar tculo 2:301, atinente a la Forma de concluir el contrato, dispone que El contrato de seguro no requiere para su conclusin o prueba la forma escrita ni quedar sujeto a ningn otro requisito de forma. El contrato puede ser probado por cualquier medio, incluido el testimonio oral. Y tambin de la propuesta de Directiva de la Unin Europea sobre el contrato de seguro de 1980, la que en su artculo 2.6, estatuy, alrededor de la documentacin del contrato, que Los documentos reseados en los prrafos precedentes slo tienen un valor probatorio. Finalmente, es de observar que, por la mecnica que estereotipa la celebracin del contrato de seguro, particularmente de cara a ciertos riesgos, no siempre el seguro se perfeccione en forma simultnea, es decir, en una misma actuacin u operacin que entrae una oferta y la correlativa aceptacin, puesto que suele mediar un especfico lapso en funcin de las tareas que sea menester llevar a cabo para poder evaluar las circunstancias que rodean el riesgo asegurable y dems pormenores, segn el caso (inspecciones, experticias, exmenes, etc.). En este sentido, con alguna frecuencia, el acuerdo de voluntades no se genera entre presentes, y por eso no se cristaliza [...] en el acto de orse. Al respecto, el artculo 850 del Cdigo de Comercio establece que La propuesta verbal de un negocio entre presentes deber ser aceptada o rechazada en el acto de orse. La propuesta hecha por telfono se asimilar para los efectos de su aceptacin o rechazo, a la propuesta entre presentes 284. Todo lo dicho respecto al contrato de seguro, importa expresarlo brevemente, a fin de evitar cualquier equvoco o duda, resulta predicable del coaseguro (distribucin horizontal del riesgo), as como del reaseguro (distribucin vertical), debido a la ostensible naturaleza aseguraticia que ambos invisten, al mismo tiempo que en desarrollo de expresas
porque uno de sus elementos esenciales, la prima, es producto del estudio actuarial que se realiza en torno al riesgo asumido y los tomadores no disponen de la infraestructura necesaria para realizar aquel. La formacin del consentimiento en el contrato de seguro, op. cit., pg. 7. Vid. J. EFRN OSSA G., quien a la luz del rgimen precedente expres que [...] la oferta tanto puede ser formulada por el asegurador como por el tomador. Nada obsta a que tome la iniciativa del negocio una cualquiera de las partes (Teora general del contrato , vol. II, op. cit., pg. 33), postura que en el terreno jurdico, en la actualidad, creemos que se preserva inclume, pues no parece que, vlidamente, a priori, se pueda cercenar la referida iniciativa, con independencia de lo que a menudo acontezca a diario. Ese no ha sido, ciertamente, el designio legis del legislador nacional, ni en lo tocante con la teora general del contrato, ni en lo atinente al contrato de seguro, en particular. A anloga conclusin lleg el Captulo de Medelln, con motivo del XXV Encuentro Nacional de Acoldese, Medelln, op. cit., pg. 18, aludiendo a la reforma de 1997 (ley 389), en los trminos siguientes: Es importante precisar que en la etapa precontractual la oferta del contrato de seguro puede provenir de cualquiera de las par tes intervinientes. En unos casos, est compuesta por la solicitud formulada por el eventual tomador del mismo, quien diligencia un formato de solicitud y declaracin de asegurabilidad diseado por la aseguradora para el efecto. En otras ocasiones, la oferta viene constituida por la cotizacin de seguro formulada el asegurador a travs del intermediario. Diez aos de la ley 389 de 1997.
284

Confirman esta realidad jurdico-fctica los profesores argentinos GUSTAVO RAL MEILIJ y NICOLS BARBATO, al indicar que en el seguro [...] normalmente, faltar simultaneidad de expresin de voluntades, e incluso la presencia de ambas partes, en el momento en que se perfecciona el contrato, lo que hace que se d una situacin semejante a la de la hiptesis de contratos entre ausentes. Tratado de derecho de seguros, Rosario, Zeus, 1975, pg. 21. Esta misma es la constante en el derecho comparado. As, por va de ejemplo, en el derecho argentino, los autores DOMINGO LPEZ SAAVEDRA y HCTOR A. PERUCCHI, no dudan en expresar que el carcter consensual ha sido establecido expresamente por el artculo 4 de la Ley de Seguros para los contratos de seguro y pensamos que esta norma es perfectamente aplicable tambin a los reaseguros [...]. El contrato de reaseguro, Buenos Aires, La Ley, 1999, pg. 30. Cfr. DOMINGO LPEZ SAAVEDRA, Ley de seguros, Comentada y anotada , Buenos Aires, La Ley, 2007, pg. 73.

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disposiciones, tales como la contenida en el artculo 1136 del Cdigo de Comercio, que establece que Los preceptos de este ttulo, salvo los de orden pblico y los que dicen re lacin a la esencia del contrato de seguro, slo se aplicarn al contrato de reaseguro en defecto de estipulacin contractual. Bien ha expresado el profesor ANDRS ORDEZ que [...] algo que pasa desapercibido fcilmente en la reforma de la ley 389 es que a partir de la misma tambin el contrato de reaseguro, que antes entre nosotros era solemne, ha devenido en consensual285. Resta sealar, para culminar este aparte, as no sea objeto de nuestro estudio, que en sede administrativa la temtica alusiva a la consensualidad del contrato de seguro no es pacfica, habida cuenta de que la normativa aplicable a los contratos estatales en lnea de principio es autonmica, como bien lo ha confirmado la jurisprudencia del Consejo de Estado, que entiende que el perfeccionamiento del contrato estatal no sigue los cnones de la libertad de forma o consensualidad, motivo por el cual [...] en el derecho colombiano el contrato estatal es solemne o formal (C. C., art. 1500) y no consensual 286. As lo ha entendido, por su parte, un sector de la doctrina verncula, la que no duda en acoger tal lectura. Es el caso del analtico profesor JUAN MANUEL DAZ-GRANADOS, quien concluye aseverando que Un punto que amerita precisin se refiere a los contratos de seguros celebrados con entidades estatales, los cuales conservan su carcter solemne pues el artculo 41 de la ley 80 de 1993 precepta que dichos contratos se perfeccionan con el acuerdo sobre el objeto y la prestacin y este se eleve a escrito 287. Por tal motivo, un amplio sector de la doctrina se inclina por considerar que el seguro en el marco de la contratacin pblica s es solemne, muy al contrario de lo que tiene lugar en el rgimen negocial comn u ordinario (derecho privado), en el que campea la libertad de forma, como regla generalsima. Esa es, por lo dems, la postura del Consejo de Estado, alto tribunal que en los albores del siglo XXI seal que [...] el contrato estatal segn lo dispone el artculo 32 de la ley 80 de 1993 es el acto jurdico generador de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto, es decir, aqullas que en principio, aparecen enlistadas en el artculo 2
285

ANDRS ORDEZ O., La consensualidad y su proyeccin en el contrato de seguro, en XXI Encuentro Nacional de la Asociacin Colombiana de Derecho de Seguros (Acoldese), Bucaramanga, 1998, Memorias, Bogot, 1999, pg. 51.
286

C. de E., sent. de 5 octubre 2005, providencia que, en lo pertinente, con tina examinando el tema en los siguientes trminos: Su perfeccionamiento slo tiene lugar mediante el lleno de la forma escrita prevista por la ley 80 y el registro presupuestal ordenado por las normas orgnicas de presupuesto; la manifestacin de la voluntad se sujeta a un modelo preestablecido por el legislador, el cual constituye la fisonoma del negocio jurdico. O lo que es igual, sin el lleno de estos requisitos los contratos estatales no quedan perfeccionados y por tanto no pueden ser ejecutados. No basta entonces el simple acuerdo de voluntades sino que es preciso que la expresin del consentimiento se haga a travs de ese canal previsto en la ley: debe constar por escrito [...]. En suma, la contratacin estatal verbal est, pues, excluida, prohibida o proscrita en nuestro ordenamiento jurdico.
287

JUAN MANUEL DAZ-GRANADOS, El seguro de responsabilidad civil , Bogot, Universidad del Rosario-Universidad Javeriana, 2006, pgs. 243 y 244. Cfr. Ponencia del Captulo de Medelln, XXV Encuentro Nacional, LUIS ALBERTO BOTERO, PATRICIA JARAMILLO, FERNANDO RODAS, y otros (Coords.), en la que se afirma que, a pesar de que en varios artculos la ley 80 de 1993 proclam como genuina novedad la aplicacin del derecho privado al contrato estatal, en cuanto a su forma y perfeccionamiento, impuso la regla segn la cual los contratos estatales, incluyendo por supuesto el de seguros que celebren las entidades estatales constarn por escrito y no requerirn ser elevados a escritura pblica, perfeccionndose por el acuerdo escrito sobre el objeto y la contraprestacin, lo que en consecuencia no permite la aplicacin de la norma general propia del derecho mercantil consistente en la libertad formal del acuerdo de voluntades, y de manera particular, tambin prohbe el principio de consensualidad incorporado por la Ley 389 de 1997 para el contrato de seguros ( op. cit., pg. 23). Cfr. ANDRS ORDEZ O., La consensualidad y su proyeccin en el contrato de seguro , op. cit., pgs. 53 y 54, y HERNANDO GALINDO CUBIDES, El seguro de fianza, Bogot, Legis 2011, pgs 48 y 58.

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de la misma ley. En estas condiciones, es elemento esencial para calificar de estatal un contrato el que haya sido celebrado por una entidad de esa naturaleza, es decir, una entidad pblica con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando stos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones pblicas. Siendo ello as, es indudable que el contrato de seguro en el que una entidad pblica acta como tomador es un contrato estatal, como quiera que a partir de la ley 80 de 1993, todos los actos jurdicos creadores de obligaciones en los que sea parte una de las entidades estatales definidas en el artculo 2 de la ley son contratos estatales, ya sean tpicamente administrativos o que estn regulados por normas de derecho privado [...] (C. de E. Sala de lo Contencioso Administrativa, Seccin Tercera, sent. de 15 agosto 2002). 3. La prueba del contrato de seguro. Generalidades:

Probar, bien se sabe, no implica construir, sino acreditar la existencia de una precisa relacin jurdica, en tratndose de la esfera contractual, por va de referencia. La prueba es reconstructiva o acreditativa, de suerte que mira hacia el pasado, desde una perspectiva ontolgica. De ah que ella no crea el vnculo, que es precedente (ex ante), sino que da testimonio del mismo, que es enteramente diferente. No en vano la prueba carece de cualidades constitutivas, stricto sensu, a lo que se agrega que como posterius que es, carece de virtualidad gentica o jurgena. Uno es el momento del perfeccionamiento negocial y otro el de su prueba, una operacin que no debe confundirse con la etiologa ex contractu, as sea de cardinal importancia, como en efecto lo es, dado que la prueba, en la prctica, cumple un cometido este lar, hasta el punto que sin ella la relacin jurdica permanecer en la orfandad y hasta en el anonimato, lato sensu, con todo lo que eso supone en el plano del ejercicio de los derechos y prerrogativas, los que pese a su existencia, pueden tornarse quimricos y servir para ser enmarcados, figuradamente, pero no para efectivizarse, puesto que para ello se exige la presencia de la prueba. Bien expresa la mxima que Lo que no se prueba plenamente no se considera probado (quod non est plena probatio, nulla est probatio) 288, brocardo que en sede procesal corre parejo con otro igualmente elocuente, conforme al cual Lo que no aparece del juicio es como si no existiera (in iudicio quod non apparet non est ). Es por ello por lo que el artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil, atinente a la necesidad de la prueba, paladinamente dispone que Toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Clara la significacin de la prueba, en general, cumple manifestar que tanto el legislador colombiano de 1971 como el de 1997 no le dieron carta de ciudadana a la libertad probatoria, en su estado ms puro; ni siquiera en uno intermedio. El primero, por cuanto restringi la acreditacin del vnculo aseguraticio privativamen-te a la pliza, entendida como el documento por medio del cual se perfecciona y prueba el contrato, descartando, por tanto, cualquier otro medio de prueba (C. de P. C., art. 175), como secuela de la recia solemnidad establecida. Y el segundo, porque slo le atribuy vocacin probatoria al binomio integrado por la probanza documental y por la confesional. Es as como el nuevo artculo 1046 de la codificacin comercial impera que El contrato de seguro se probar por escrito o por confesin, de lo que se colige, ministerio legis, que otro medio probatorio est proscrito, por lo menos con carcter autnomo, a diferencia de lo que acontece en las legislaciones de otras naciones, como se observar e, incluso, en el abonado campo de la principalstica (Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro).
288

El juez debe sentenciar conforme lo alegado y probado ( Iuxta allegata et probata iudex idicare debet ), pregona otro adagio latino.

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Expresado en palabras ms concisas, en el derecho colombiano, aun cuando el contrato de seguro actualmente es de forma libre o consensual (C. de Co., art. 1036), en desarrollo de la consabida reforma preceptiva de finales de la dcada anterior, no es de recibo la libertad o disponibilidad probatoria, en razn a que por poltica legislativa, la ley 389 nicamente le reconoci idoneidad a la prueba documental en lo pertinente y a la confesional, proscribiendo, en forma directa, medios tales como [...] el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial [...], los indicios y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del juez. Uno fue entonces, pri vativamente el camino seleccionado de los tres que, de ordinario, campean en el derecho probatorio y en el de seguros289 y 290. En armona con lo anterior, consideramos importante aclarar, desde ya, que en nuestro sentir, si bien el inciso 1 del artculo 1046 del Cdigo de Comercio reserva, en apariencia, la prueba del negocio jurdico aseguraticio exclusivamente al escrito y a la confesin, aqul debe ser comprendido, in complexu, como un documento y no como una simple especie de este medio de prueba, desde luego con las matizaciones que ulteriormente efectuaremos. A tal conclusin se arriba, llega no slo en desarrollo de la intencin del legislador al introducir la reforma de la ley 389 de 1997, que no se limit a restringir la prueba exclusivamente a la escritura como especie documental (antecedentes legislativos), sino de una comprensin integral y teleolgica del artculo 1046 el que inequvocamente dispone tambin que el documento contentivo del seguro se denominar pliza, por manera que hay referencia explcita acerca del documento y por esta va, de una u otra manera, a la prue ba documental, que no slo al escrito, se itera, una de sus especies, por relevante que sea, como en efecto lo es. De este modo, anticipadamente, estimamos que no hay razn suficiente, a la vez que convincente para aferrarse a una tesis restrictiva mediante la cual se considere que la prueba del contrato de seguro debe reducirse exclusivamente al escrito, sino que tal trmino, en sana lgica, debe entenderse como documento, en lnea de principio, desde luego en lo que resulte pertinente, motivo por el cual importa proceder ex abundante cautela, en orden a no generalizar. El escrito, como bien lo enuncia el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, es pues slo una especie del documento, entendido ste, segn se expondr ms adelante,
289

En desarrollo de lo indicado, importa sealar que, por regla, cuatro podran ser las lecturas y acercamientos que, en torno de la prueba y su libertad de medios, se pudieren hacer in abstracto: en primer lugar, bien podra llevarse a cabo una lectura absolutamente rgida, cercana a aquella que el artculo 1046 del Cdigo de Comercio, en su redaccin anterior, prevea (solo la pliza, pero en su doble misin: constitutiva y probatoria), en atencin al carcter solemne que, en tratndose del seguro, imperaba. En segundo lugar, en sede de la consensualidad contractual imperante, varias son las opciones legis: cabra realizar una primera lectura abierta y omnicomprensiva, a fin de permitir que la celebracin del contrato de seguro fuese acreditada mediante cualquier medio de prueba, es decir, en pleno acatamiento del arraigado principio de libertad probatoria (confesin, testimonio, indicios, etc.). En tercer lugar, es posible pensar en una lectura intermedia entre las dos anteriores, segn la cual la existencia del negocio jurdico aseguraticio no se encuentre supeditada a un solo medio de prueba determinado, pero que s se abra la puerta, a partir de una exigencia dada (principio de prueba por escrito), a una formacin del convenci miento del juez fundada en varios medios de prueba, sin llegar a la libertad absoluta. Y una ltima opcin, consistente en restringir la prueba a concretos medios: la documental y la confesional, nicamente, sin admitir escalas intermedias como la del principio de prueba por escrito, ya referido, todo en el mar co de una consensualidad atenuada.
290

Las restricciones en materia de seguros se han hecho cada vez ms patentes. El nuevo Estatuto del Consumidor, por ejemplo, precepta que En los contratos de seguros, el asegurador har entrega anticipada del clausulado al tomador, explicndole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantas.De este modo, es de esperar que el escrito, a pesar de a consensualidad del contrato, sea cada vez ms, la regla general.

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como todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo . As las cosas, grosso modo, resulta aconsejable examinar ambos tipos de prueba: la documental y la confesional, en especial aquella, de ms frecuente materializacin y consecucin, entre otras razones por cuanto la ley obliga al asegurador a entregar [...] dentro de los quince das siguientes a la fecha de su celebracin el documento contentivo del contrato de seguro [...], con fundamento en el cual podr aspirarse a acreditar el vnculo jurdico-contractual, ora en sede extrajudicial, ora en la judicial, y tambin su contenido, claro est (alcance, limitaciones, etc.), de especial importancia en sede aseguraticia, merced a la complejidad y tecnicismo que lo caracteriza 291. Una advertencia previa, sin embargo, antes del anunciado examen, encaminada a poner de relieve que cuando nos referimos a escrito a lo largo del presente texto, no estamos queriendo restringirlo, siempre e inequvocamente, a la especie en comento. Lo hacemos, ms bien por hbito, que por otra cosa, que parece fue lo mismo que hizo el legislador, incluso de modo inconsciente y no ex proffeso. De otro manera no se explicara que explcitamente hubiera empleado en el artculo 1046 el vocablo documento. 3.1 La prueba documental El reformado artculo 1046 del estatuto mercantil colombiano, luego de aseverar que el contrato en comento se [...] probar por escrito o por confesin, como ya se ha expresado en diversas ocasiones, seala que Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador est obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince das siguientes a la fecha de su celebracin el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina pliza [...], declaracin que, a fuer de corroborar que la pliza de seguro reviste slo una funcin probatoria, que no constitutiva o gentica, ello es capital, reconoce el carcter documental de la pliza en cuestin y con ella su naturaleza de documento, ms concretamente de medio de prueba (C. de P. C., art. 175), que puede concebirse en la legislacin colombiana, de la mano del consagrado profesor JOS FERNANDO RAMREZ G., como [...] todo objeto que teniendo origen en la actividad del hombre puede ser llevado materialmente al proceso con el fin de probar el hecho que representa [...] el documento como medio de prueba es un acto extraprocesal que se materializa en una cosa mueble que cumple una funcin representativa; coligindose as como elementos integrantes de su estructura: la corporalidad (cosa mueble), la subjetividad (el autor) y el contenido (signos de la representacin) 292. Situados en el contrato de seguro, entre otros ms, conviene mencionar que, en puridad, en la actualidad, no se pueden confundir el negocio jurdico y la pliza, como otrora tampoco podan
291

Cfr. HUBERT GROUTEL, Le contrat dassurance, op. cit., pg. 38. JOS FERNANDO RAMREZ G., La prueba documental, Medelln, Seal Editora, 2009, pg. 50. Folios despus, luego de algunas definiciones, y de la denominada gnosologa del documento, concluye el autor afirmando que [...] el documento como medio de prueba es un acto extraprocesal que se materializa en una cosa mueble que cumple una funcin representativa; coligindose as como elementos integrantes de su estructura la corporalidad (cosa mueble), la subjetividad (el autor) y el contenido (signos de representacin), op. cit., pg. 53. Por su parte, el profesor italiano ENRICO T. LIEBMAN, con motivo del desarrollo de la prueba documental, manifiesta: Documento, en general, es una cosa que representa o configura un hecho, en modo de dar a quien lo observa un cierto conocimiento de l [...] En particular los documentos interesan desde el punto de vista jurdico, en cuanto sean representativos de hechos jurdicamente relevantes. Se distinguen en ellos dos elementos: el material, que est dado, por lo general, por el papel sobre el cual se trazan signos; y el contenido, intelectual o figurativo, en el que consiste propiamente la representacin del hecho jurdico. Manual de derecho procesal civil , Buenos Aires, EJEA, 1976, pg. 311.
292

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confundirse, en atencin a que entre configuracin y documentacin, ab origine, media una diferencia, de suyo apreciable. Aquella ser un prius, y esta, un posterius. Al fin y al cabo, como ya se puntualiz, el seguro es consensual, y la pliza, por consiguiente, carece hoy de funciones constitutivas o generatrices. Su radio de accin entonces es tpicamente probatorio o acreditativo, no ad substantiam actus, como s suceda entre nosotros hasta la floracin de la ley 389, materia de examen. Por eso se alude a su funcin documentadora, puesto que documenta la relacin jurdica, la torna cognoscible, aunque no la configura293. Al fin y al cabo, su misin no es de ndole generatriz, sino reveladora y, por tanto, ex post. En esta ltima direccin el artculo 1046 del Cdigo de Comercio, en su nueva versin, obra de la mencionada ley 389 de 1987, artculo 39, expresa que Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador est obligado a entregar [...] al tomador [...] el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina pliza [...], de lo que se desprende que esta carece hoy por hoy de cualidades formativas. De ah el empleo de la expresin con fines exclusivamente probatorios, en s misma indicativa de que la pliza tiene como confesado propsito servir de medio de prueba, nada ms. Por lo tanto, finalmente, en desarrollo del texto aprobado no se acogi la tesitura de la libertad probatoria plena, como en un momento se pens, sino el de prueba restringida o limitada (conducencia atenuada de la prueba, puesto que no todas y cada una de las probanzas son admitidas)294. a) La prueba documental y el llamado principio de prueba por escrito. Ahora bien, pincelado el norte de la reforma, desde luego en trminos muy generales, resulta de la mayor relevancia indagar si no obstante la referida restriccin probatoria reinante prueba documental y confesional, es posible asignarle efectos probticos y habilitantes al apellidado principio de prueba por escrito, como tal, ajeno a la prueba puramente escritural, stricto sensu, tema muy controvertido en el derecho comparado, incluido el colombiano, aun cuando reconocido con amplitud y reiteracin por la doctrina procesal, en general, no slo la actual, sino desde hace decenios, incluso siglos. De ello da cuenta el siglo XIX, por va de ilustracin ejemplo (Francia, Italia, Argentina, Colombia, etc.)295. Efectivamente, dicho principio, cuando es admitido, apunta a permitir que se acredite vlida y articuladamente la relacin negocial mediante un escrito que no se torne pleno o suficiente y que, por ende, no contenga todos sus elementos fundantes o estructurales (esenciales), los que pueden ser establecidos, in complexu, con arreglo a otros medios probatorios diversos a la prueba tpicamente documental. Si fuera ella suficiente, as resulta de Perogrullo, no podra hablarse de principio, de acercamiento o aproximacin; se hablara de documento, o prueba
293

Sobre este punto, ilustrativa es la referencia realizada por la autora DANIELA DI SABATO, alrededor de la actividad de documentacin, encaminada a [...] la verificacin de un hecho representativo, de una cosa ( res) llamada a conservar permanentemente la memoria de este hecho y de representarlo, lo que explica que [...] el recurso al elemento material constituya la principal diferencia entre el documento y el testimonio, entre otros medios de prueba ms. Il documento contrattuale, Milano, Giufffr, 1998, pg. 6. 294 En el importante derecho argentino, ms amplio que el colombiano, toda vez que es de recibo otro tipo de probanza en aquellos casos en los que media principio de prueba por escrito, como se anotar, tambin se alude a una prueba restringida. Cfr. HCTOR MIGUEL SOTO, quien reconoce que si bien el contrato de seguro es un contrato no solemne, el mismo, de acuerdo a su prueba, es un contrato de prueba restringida. Contrato. Celebracin, forma y prueba. Con especial referencia al contrato de seguro, Buenos Aires, La Ley, 2001, pg. 118. 295 Baste traer a colacin el artculo 1192 del vigente Cdigo Civil argentino del siglo XIX, de autora del docto cordobs, Don DALMACIO VLEZ SARSFIELD, que a letra dice: Se considera principio de prueba por escrito, cualquier documento pblico o privado que emane del adversario, de su causante o de pariente interesada en la contestacin o que tendra inters y viviera y que haga verosmil el hecho litigioso.

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documental, a secas. Por eso, as devenga elemental, conforme lo expresa el profesor panameo, JORGE FBREGA, El principio de prueba por escrito no es la prueba del contrato. Es algo inferior en categora [...]. Entonces esas deficiencias lo reducen a principio de prueba por escrito, e indica que probablemente el contrato se celebr; lo hace verosmil y permite reconstruirlo en todos sus elementos, con la confesin, testigos, indicios y dems medios de prueba, se anticipa296. En este caso, el escrito en comentario, per se, no ser pues individualmente idneo para comprobar la celebracin del contrato, a la par que su contenido, sin que por ello jurdicamente pueda predicarse la nada o la ausencia absoluta de un corpus. Aunque no habr completud, es cierto, existiran algunos rasgos y trazos indicativos de una voluntas probable, en estado imperfecto, si se quiere que, en asocio de otros eslabones, serviran para revelar la comn intencin de los contratantes, lato sensu (C. C., art. 1618), laboro a cargo del intrprete, desde esta perspectiva un reconstructor (interpretacin histrica) 297. En trminos figurados, si resultan de recibo, an no habr una edificacin culminada, sino una obra negra, pero reveladora de un comienzo, as sea inacabado. Por eso se recuerda que lo esencial de este principio es que emer ja verosimilitud o probabilidad en relacin con el hecho que se pretende probar, pues como bien lo recre la Corte Suprema de Justicia, escasos aos despus de expedido el Cdigo de Procedimiento vigente, El artculo 93 de la ley 153 de 1887 inciso, 1, defina el principio de prueba por escrito, como un acto escrito del demandado o de su representante que haga verosmil el hecho litigioso [...]. La jurisprudencia entendi que el principio de prueba por escrito, es un documento privado proveniente del obligado, en que se hace alusin al hecho que se pretende demostrar, sin que llegue a constituir manifestacin clara y expresa de l, pues en tal caso no sera ya un mero principio sino una completa demostracin. Tres son los requisitos o condiciones que debe reunir un documento para que puedan atribursele legalmente el mrito y efectos que dentro de nuestro derecho probatorio corresponde al principio de prueba por escrito. Que exista un escrito, que no sea el documento mismo, que provenga de la persona a quien se opone o de su representante legtimo y que de l aparezca la verosimilitud del hecho litigioso. (Sent. del 19 de febrero de 1973) 298. En este mismo sentido, el renombrado profesor JAIRO PARRA QUIJANO, quien apoyado en
296

JORGE FBREGA, Teora general de la prueba, Bogot, Ediciones Jurdicas Ibez, 1997, pg. 362. En esta direccin, la Corte Suprema de Justicia, en lo pertinente, anot que [...] contrario a lo argido por la censora, no es absurdo colegir que las partes si convinieron la prima o costo del seguro y tan cierto es lo anterior que el intermediario expidi el recibo de caja nm. [...] en donde se da cuenta de su es tablecimiento y cuanta. Smese a ello, que el escrito obrante [...] allegado por la demandada, correspondiente al original de la solicitud de certificado, en l aparece con total claridad la indicacin de dicho elemento esencial o sea que si hubo concertacin sobre la prima y el valor de esta. Debe resaltarse, a propsi to del tema, que la suma a que alude el mentado recibo de caja, que, por supuesto es un escrito y en cuanto tal idneo para aportar elementos argumentos de conviccin respecto de la existencia del seguro, coincide con el valor que en su momento el intermediario y el tomador convinieron [...] (Sent. de 16 diciembre 2008, exp. 76001-3103-001-2003-00505). Vid. CARLOS IGNACIO JARAMILLO J., La interpretacin del contrato en el derecho privado colombiano. Panormico examen legal, jurisprudencial y doctrinal, en Tratado de la interpretacin del contrato en Amrica Latina , t. II, Lima, Grijley, 2007, pgs. 803 y ss. 298 HERNANDO DEVIS ECHANDA, quien afirma que [...] las limitaciones ad valoren a la prueba testimonial [...] que consagraban los arts. 91 a 93 de la ley 153 de 1887, no tenan aplicacin cuando exista un principio de prueba por escrito (o una confesin parcial que hiciera las veces de tal), o haba existido imposibilidad fsica o moral para obtenerlo, o haba existido prueba documental pero haba desaparecido [...]. Aunque al derogarse las limitaciones al testimonio, no tienen inters, por este aspecto, las mencionadas excepciones, s lo conservan para los casos de documentos ad probationem consagradas en el C. de Co.; tambin lo conservan las nociones de principio de prueba escrita y los casos de prdida o destruccin del documento pblico o privado que se haya otorgado y de imposibilidad fsica o moral para obtenerlo, pues en ellos desaparece el indicio consagrado en el inciso 2 del art. 232 del C. de P. C.. Compendio de derecho procesal, t. II, Pruebas judiciales, 7 ed., Bogot, Editorial ABC, 1982, pg. 309.
297

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MATTIROLO, LESSONA, BATTAGLINI, GENTILE y ANDRIOLI, entre otros afamados procesalistas ms, no dud en aseverar que Hacer verosmil no significa crear certeza, hacer cierto, sino, simplemente, fundar razones para creer que el acto se ha efectuado, esto es, que se ha celebrado. El escrito, debe ubicarlo (el acto) en el terreno de la verosimilitud, o lo que es lo mismo, en el de la no inverosimilitud. De manera que valindose de la prueba testimonial logramos pasar del grado de probabilidad al grado de certeza [...]. La verosimilitud se afinca, pues, en una serie de accidentalidades relacionadas con las personas, los lugares, la poca de su presentacin, su desarrollo, etc. y cuya confluencia debe examinarse detenidamente por el juez299. Lo anterior quiere decir, lisa y llanamente, que si por lo menos existe un principio de prueba por escrito, as no medie plenitud, sern admitidos otros medios probatorios, admisin que no tendra cabida, claro est, en el evento de faltar aqul, requisito sine qua non, porque no podra hablarse de probabilidad, sino por el contrario, de certidumbre, lo que aniquila la idea de principio o aproximacin probatoria 300. En esta direccin, el artculo 4 de la ley 17418 argentina, referente al contrato de seguro, entre otras, impera que El con trato de seguro slo puede probarse por escrito; sin embargo, todos los dems medios de prueba sern admitidos, si hay principio de prueba por escrito, manifestacin que, por su rotundidad, no deja asomo de duda alrededor de su pertinencia 301, lo cual ha sido confirmado por su propia jurisprudencia: Existe contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotizacin a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre el evento previsto, siendo de naturaleza consensual, es decir, los derechos y obligaciones recprocas del asegurador y asegurado empiezan desde que se ha celebrado la convencin, aun antes de emitirse la pliza, que en definitiva es la manera de probar por escrito inicialmente la existencia del mismo, aunque sea viable acreditarlo por otros medios de prueba si hay principio de prueba por escrito (C1 Civ. Com. La Plata, Sala II. 6 de febrero de 2001) 302. Otro

299

JAIRO PARRA QUIJANO, Manual de derecho probatorio, Bogot, Librera el Profesional, 2009, pgs. 307 y 309.

300

Como en su momento lo puso de manifiesto con elocuencia el profesor ANTONIO ROCHA, a quien tanto le debe el derecho procesal patrio, [...] el principio de prueba apenas da margen a la posibilidad de que el contrato se celebr; lo hace verosmil y permite reconstruirlo en todos sus elementos con testigos, indicios, presunciones y dems medios de prueba. Derecho probatorio, Bogot, Ediciones Rosaristas, 1958, pg. 153.
301

Conforme lo atestigua el profesor argentino HCTOR M. SOTO, [...] a fin de acreditar la existencia y el contenido normativo del contrato de seguro, el ordenamiento jurdico solo admite la utilizacin de la prueba escrita. Sin embargo, puede suceder que no existan documentos o registraciones que acrediten, de manera concluyente, la existencia del contrato invocado, o su contenido normativo. La regla general es que, en ninguno de estos supuestos, el contrato de seguro no puede ser acreditado por ningn otro medio de prueba. Ello, sin embargo, es slo una regla general que admite excepciones, ya que, si existe aquello que la legislacin y la doctrina denominan principio de prueba por escrito, el ordenamiento jurdico acepta la utilizacin de cualquier otro medio de prueba para acreditar el contrato, o su contenido normativo. Contrato, celebracin, forma y prueba... Con especial referencia al contrato de seguro, op. cit., pgs. 131 y 132.
302

En la Repblica Argentina, lo memora el profesor CARLOS GHERSI, [...] rige el principio de prueba por escrito, en especial a partir del pago de la prima total o en cuotas, que se realiza por lo general por imputaciones bancaria o trasferencias de cuentas bancarias y hasta transferencias electrnicas o simplemente recibos de caja, con membrete de la compaa aseguradora o el productor, cuando ha sido autorizado a la representacin o cobro de la prima. A partir de este elemento (pago de la primera o de la primera cuota) tenemos el principio de prueba por escrito. Contrato de seguro, Buenos aires, Astrea, 2007, pg. 103, anotacin sta que recrea el sealado autor con una cita de una jurisprudencia que a la letra dice: Aunque no se haya acompaado la pliza junto con la de manda, el contrato de seguro puede probarse con la pericia contable en los libros de comercio del asegurador, efectuado por el perito designado de oficio, cuyas conclusiones no fueron observadas oportunamente (CNEspCivCom, Sala IV, 28/10/80).

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tanto sucede, lo hemos anticipado, en Francia 303, Blgica304, Bolivia, Paraguay y Guatemala, entre otros pases ms305. En el derecho colombiano, empero, el punto en cuestin no est exento de controversia, como se anticip, en consideracin a que el reformado artculo 1046 del Cdigo de Comercio, precisa que El contrato se probar por escrito o por confesin, sin aludir, explcitamente, al sealado principio de prueba por escrito, silencio que podra tomarse en dos sentidos: uno, refractario o en rechazo a la ampliacin probatoria y, otro, encaminado a su lectura amplia e incluyente. En el primero, el escrito y solo el escrito sera el idneo para acreditar el vnculo, de tal suerte que se exigira que reuniera los elementos troncales de todo contrato, aunados a los del seguro como tipo contractual especfico. En el segundo, en cambio, el escrito podra ser incompleto, a condicin de que l albergara, prima facie, sin la contundencia documental mencionada, un esbozo de acuerdo, el que se insina o asoma como un lienzo de un impresionista, si el smil resulta de recibo. Dicho de otra forma, un documento en claro oscuro, para seguir con la pictrica, sujeto a complementacin probatoria, con fundamento en otros medios y vas que, eslabonadas, reflejen inequvocamente la existencia y contenido del negocio jurdico aseguraticio (eficacia de la cadena probatoria). En este puntual sentido, el profesor ANDRS ORDEZ formula la misma inquietud, al manifestar que Resulta pertinente preguntarse si se requiere un escrito en el cual consten claramente la identidad de las partes y los elementos esenciales, todos ellos, del contrato de seguro, y eventualmente aspectos adicionales, o si se requiere simplemente un documento que d razn, aun por simple referencia, de la existencia del contrato: por ejemplo, una comunicacin de la aseguradora al taller que debe hacer la revisin del vehculo o instalar la alarma del mismo ordenando ese trabajo, o una carta dirigida al tomador requiriendo el pago de la prima. En ello estriba la diferencia entre escrito y principio de prueba por escrito 306, diferencia, sea anotado de paso, que no es espuria, puesto que expresamente la reconoce el legislador colombiano, v. gr., en el artculo 232, a cuyo tenor: Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convencin, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciar por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisin, as como lo reconoca la ley 153 de 1887, segn se explicitar luego.
303

Conforme lo expresa el profesor J. KULLMAN, de la mano de la jurisprudencia francesa, En el proceso es admisible el testimonio cuando ha sido aportado a continuacin de un comienzo de prueba por escrito. Le contrat dassurance, op. cit., pg. 452.
304

Vid. MARCEL FONTAINE, Droit des assurances , op. cit., pg. 206, ilustre profesor que, refirindose a este principio o comienzo de prueba, pone de presente que La conclusin y la gestin de un contrato de seguro da lugar a la emisin de numerosos documentos que constituyen frecuentemente tales comienzos de prueba por escrito, los que abrirn pues la puerta a la prueba por todas las vas de derecho: proposicin de seguro, solicitud de seguro, recibos de prima o de indemnizaciones, algunas piezas que formen parte de la correspondencia entre las partes, etc..
305

El Cdigo de Comercio boliviano, en el artculo 984, expresa que el contrato de seguro se perfecciona por el consentimiento de las partes. Los derechos y obligaciones recprocos empiezan desde el momento de su celebracin. Y el artculo 1006 indica que el contrato de seguro se prueba por escrito, mediante la pliza de seguro; sin embargo, se admiten los dems medios si existe principio de prueba por escrito. Por su parte, el artculo 1548 del Cdigo Civil paraguayo manifiesta que en el contrato de seguro los derechos y obligaciones de las partes empiezan desde que se ha celebrado la convencin, aun antes de emitirse la pliza. Y el artculo 1555 explicita que el contrato de seguro solo puede probarse por escrito. Sin embargo todos los dems medios de prueba sern admitidos, si hay principio de prueba por escrito. Y el artculo 888 del Cdigo de Comercio de Guatemala impera que a falta de pliza, el contrato de seguro se probar por la confesin del asegurador, de haber aceptado la proposicin del asegurado, o por cualquier otro medio, si hubiera un principio de prueba por escrito.
306

ANDRS ORDEZ O., Lecciones de derecho de seguros, op. cit., pg. 47.

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Aun cuando lo ms conveniente para disipar la registrada dubitacin, para nada irrazonable, hubiera sido que el propio legislador la zanjara de antemano, por va de ejemplo mediante el agregado de la expresin nicamente: el contrato de seguro se probar nicamente por escrito o por confesin, o mediante la proscripcin explcita del denominado principio de prueba por escrito, entre otros expedientes ms como en varias naciones sucede, lo cierto es que sin radicalismos o lecturas fanticas, a todas luces lesivas de los postulados que hoy caracterizan el moderno derecho procesal, reconociendo empero la dificultad que rodea este tema, nos inclinamos ms por la tesis limitativa, que no anulatoria, encaminada a restringir la eficacia de otras pruebas ajenas al escrito o documento y a la confesin, sin que ello suponga, de plano, que no puedan contribuir en un momento determinado a esclarecer la realidad jurdico-contractual, conforme a las circunstancias especiales y propias de cada caso, dueo de particularidades que, a priori, no se pueden anticipar y definir estandarizadamente, a fortiori cuando lo que est en discusin ahora es la prueba del contrato de seguro y no su existencia misma, habida cuenta de que ya no es de forma especfica o solemne, como lo fue por ms de una centuria entre nosotros, en la que el documento en referencia tena dos funciones: una constitutiva y otra probatoria, como se ha reseado, aspecto que debe merecer alguna consideracin. Varias razones, ciertamente, nos conducen a adherir a la postura que se inclina por estimar que ms que un simple principio de prueba por escrito, es el que demanda el derecho colombiano para probar cabalmente la celebracin y contenido del contrato de seguro, en atencin al postulado de la eficacia de la prueba, con todo lo que l envuelve, ms all de que esta conclusin, de lege ferenda, sea o no la ms conveniente, que es un tema diferente (extranormativo), reconociendo, de todos modos, que no es un asunto simple o rutinario, aunque si de tomar partido se trata, en un plano diverso al legislado ( lege data), nos inclinaramos por su adopcin, pero en forma expresa, a fin de obviar toda duda. Las ms importantes razones, de modo muy sumario, son las siguientes: Los antecedentes nacionales de la reforma , que si bien es cierto no son un dechado de claridad, sindresis y coherencia, s revelan una evolucin indicativa de la restriccin en cita. Baste recordar que el proyecto de ley 65 de 1995, presentado en el Senado de la Repblica por el Senador Parmenio Cullar B. (por el cual se modifican los artculos 1036 y 1046 del Cdigo de Comercio), consagraba una abierta libertad probatoria, en los siguientes trminos: Artculo 2. EI artculo 1046 del Cdigo de Comercio quedar as: Son admisibles todos los medios de prueba para demostrar la existencia y condiciones del contrato de seguro. Por su parte, en la ponencia respectiva (exposicin de motivos), a cargo del sealado Senador Cullar, a la sazn se puntualiz que Este proyecto de ley contiene modificaciones sustanciales a la normatividad mercantil vigente sobre el contrato de seguro en general y a los artculos 1036 y 1046 del C. de Co., en particular: pues, por una parte, se pretende abolir la solemnidad constitutiva y de restriccin probatoria que en los ltimos aos ha generado toda una serie de conflictos entre aseguradores y asegurados. Y, por otra parte, ante la imperiosa necesidad de adecuar el contrato de seguro con la realidad mercantil cotidiana, caracterizada por su celeridad y agilidad, con esta reforma se busca plasmar de manera legislativa aquella costumbre reiterada de la contratacin desformalizada de seguros que se efecta mediante la utilizacin de los avances tecnolgicos en materia de comunicaciones, tales como la va telefnica, telex, fax, etc. Es indudable que el legislador, en su funcin de regular las relaciones y actos mer cantiles, no puede desconocer los beneficios logrados por la mayora de las legislacio nes modernas (como la francesa y la argentina), que en lo referente a la institucin del contrato de seguro, han plasmado la consensualidad, como un reflejo de la autonoma de la voluntad, que implica la
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libertad de formas y no restriccin probatoria, permitiendo un considerable avance de sus relaciones econmicas.

Contenido de la reforma Con fundamento en los principios de la buena fe (Const. Pol., art. 83), la autonoma de la voluntad, la libertad de formas y las amplitudes en materia probatoria, se han introducido sustanciales modificaciones a los artculos 1036 y 1046 de nuestro estatuto mercantil: Ello implica, por un lado, eliminar del contrato de seguro su carcter solemne, permitiendo que sus efectos surjan a la vida jurdica desde el momento en que las partes exteriorizan sus voluntades. De [sic] otra parte, al consagrarse las libertades de forma y probatoria, es obvio que el documento conocido como pliza perdera sus caractersticas constitutiva y probatoria restringidas de dicho contrato. Objetivos de la reforma Con la reforma en mencin buscamos, entre otros importantes beneficios, los siguientes: Superar de alguna manera la situacin de desequilibrio en que actualmente se encuentran los asegurados frente a las aseguradoras al no poder reclamar o exigir responsabilidad contractual a estas ltimas en el evento de ocurrir el siniestro en un momento anterior a la suscripcin de la pliza, as se hubiere cancelado el valor de la prima, evitndose de esta manera mltiples situaciones de notoria injusticia surgidas como consecuencia de la aplicacin de nuestra actual normatividad mercantil. De otra parte, con la consensualidad como forma constitutiva del contrato de seguro, a tiempo en que se agilizan las relaciones mercantiles, se rescatan los principios de la autonoma de la voluntad y de la buena fe a favor de aseguradoras y asegurados. Adems, al ordenarse al asegurador la emisin y entrega al tomador, del original de la pliza de seguro, se le otorga a las partes instrumentos probatorios a partir de los cuales pueden dirimir sus conflictos, sin perjuicio de que puedan acudir a la libertad probatoria. Tambin, se subsana el vaco legislativo actualmente existente en lo referente a que se consagra la posibilidad de que los asegurados ejerzan la accin de reposicin de aquellas plizas de seguros extraviadas o destruidas, cuando las aseguradoras se niegan a hacerlo, accin esta que se asemejara a aquella consagrada para los ttulos valores. Finalmente, al consagrarse un trmino de seis meses entre la promulgacin y la vigencia de la ley, se logra que los asegurados y aseguradoras se familiaricen con la reforma introducida y, particularmente stas ltimas, procedan a tomar las medidas de adecuacin pertinentes. Es claro entonces que el propsito medular del proyecto primigenio, de un lado, era la abolicin del carcter solemne del seguro y, por el otro, que en materia probtica, reinara la libertad probatoria, como expressis verbis se estructur, incluso en trminos ms amplios que los consagrados en las legislaciones internacionales de referencia: la francesa, la belga, la argentina, la boliviana, la paraguaya, la guatemalteca, etc., muy especialmente en estas ltimas, que condicionan la libertad a la existencia de un [...] principio de prueba por escrito, segn se acot. El viraje experimentado en el trmite parlamentario, toda vez que el curso de la discusin congresional, el texto originario sufri alteraciones, no ayunas de significacin en lo que concierne al tema en cuestin. Es as como en la ponencia para el primer debate al proyecto se realizaron puntuales y cardinales ajustes, enderezados a restringir la libertad probatoria
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inmersa en el proyecto inicial, por entenderla inconveniente y, de suyo, ms prudente el texto sustitutivo, en guarda de la seguridad jurdica. Al respecto, la Senadora Mara Cruz Velazco rindi la siguiente ponencia que, in extenso, transcribimos: Seor presidente y dems miembros de la Comisin Tercera: Tengo el honor de rendir ponencia al Proyecto de Ley No. 65 de 1995 (Senado) Por el cual se reforman los artculos 1036 y 1046 del Cdigo de Comercio. El proyecto busca reformar el Cdigo de Comercio en cuanto al perfeccionamiento del contrato de seguro. A la luz de los artculos 1036 y 1046 del actual Cdigo, para que se perfeccione el contrato de seguro se requiere la expedicin de la pliza. El proyecto, con base en las tendencias doctrinarias y legislativas modernas, dispone que el contrato de seguros sea consensual, lo cual tiene la ventaja de dar mayor agilidad a las negociaciones. En el pliego de modificaciones que se anexa se proponen algunas modificaciones y adiciones al texto del proyecto en cuestin. En el pliego se sugiere a la H. Comisin Tercera que se apruebe al artculo 1, que enumera las caractersticas del contrato de seguro. Una de ellas, segn lo propone el autor del proyecto, es que el contrato sea en lo sucesivo consensual, es decir, que nacer cuando se produzca el acuerdo de voluntades. La ponencia incluye un artculo 2 nuevo sobre las condiciones generales del contrato cuando no aparezcan acordadas, el cual modificar el pargrafo del artculo 1047 del Cdigo de Comercio. Esta modificacin es necesaria, dado que a partir de la ley 45 de 1990 se produce la desregulacin y modernizacin del sector asegurador, que brinda a las aseguradoras libertad para determinar sus tarifas y plizas. Prueba del contrato de seguro Consideramos conveniente el establecimiento de un sistema especial de prueba del contrato de seguro, siguiendo las legislaciones de Mxico (art. 19 de la ley de 1935), Argentina (art. 11, ley de 1968) y Bolivia (art. 1006 C. de Co. de 1977). En contrato de seguro podr probarse por escrito o por confesin, conforme al artculo 3 del pliego. No consideramos prudente prever una total libertad probatoria, ya que no habra seguridad jurdica en el pas si se pudiese probar un contrato de seguro por testimonios o simples indicios. Por otro lado, como medida de proteccin a tomadores, asegurados y beneficiarios se establece la obligacin para la compaa de entregar la pliza dentro de los 15 das siguientes, as como duplicados o copias de la misma cuando aquellos lo soliciten. Es de sealar que el texto incluido en el pliego de modificaciones presentado por la Senadora Cruz rezaba: Artculo 3.El artculo 1046 del Cdigo de Comercio quedar as: El contrato de seguro se probar por escrito o confesin. Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador est obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince das siguientes a la fecha de su celebracin el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina pliza, el que deber redactarse en castellano y firmarse por el asegurador. Del mismo modo, cumple registrar que en la Cmara de Representantes no se le introdujeron modificaciones al pliego en mencin, en lo que al tema probatorio se refiere, especficamente en lo que toca con la exigencia del escrito. De ah que el artculo 1046 del Cdigo de
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Comercio actual, en lo pertinente, sea hijo del referido proceso modificativo del proyecto originario, en este punto totalmente diverso, en la medida en que se pas de la total libertad probatoria, a un [...] sistema especial de prueba ajeno a dicha concepcin tan amplia, as paradjicamente algunas de las legislaciones que le sirvieron expresamente de estribo, la argentina y la boliviana, s admitan todos los dems medios de prueba [...] si hay principio de prueba por escrito (arts. 11 de la ley argentina de 1967, y 1006 del Cdigo de Comercio boliviano). Las consideraciones que en el ao 1958 igualmente se tuvieron en cuenta en esta materia por el proyecto de 1958 (exposicin de motivos), que si bien directamente no es el que nos ocupa, s evidencian, in radice, la resistencia a concederle a la prueba testimonial cabida directa, hecho que debe ser tenido en cuenta al momento de interpretar la norma actual, por la fuerza de la tradicin de una idea de suyo recurrente en la mens legislatoris. En este sentido, recurdese que si bien es cierto que en el supraindicado proyecto se daba va libre a la consensualidad del contrato, expresamente se limit su prueba, como quiera que se seal, sin hesitacin, que si [...] para acreditarlo bastara la declaracin conteste de dos testigos, si fuera suficiente un indicio grave, si la simple presuncin pudiera invocarse al efecto, no dudamos [de] que las compaas tendran que afrontar dificultades sin nmero. Pero todo esto lo hemos previsto. Las nicas pruebas admisibles son la documental y la confesin judicial. El parecer de la communis opinio patria , para nada deleznable, en razn de que es concluyente en el sentido de abogar por la probanza escrita, que no verbal, y por no admitir la procedencia del llamado principio de prueba por escrito. Difana, realmente, es la opinin del profesor ORDOEZ, a juicio de quien [...] es claro que es diferente probar con un escrito, a probar con un principio de prueba por escrito y que la ley colombiana exige probar con un escrito. Si la interpretacin fuera diferente estaramos realmente en el campo del principio de prueba por escrito y no del escrito mismo, tal como lo ha definido la doctrina sobre la materia, y esto hace que quizs la modificacin legislativa tenga unos alcances ms estrechos de los que pueden parecer a primera vista, razonamiento que ms adelante en su obra lo conduce a reafirmar que [...] en el caso del contrato de seguro, la frmula legal hace que si bien el contrato es consensual, no puede probarse sino mediante documento escrito, o por confesin, descartndose cualquier otro medio probatorio o un simple principio de prueba por escrito 307. Elocuente, de igual manera, es la opinin del profesor HERNN FABIO LPEZ, al indicar que Es conveniente sentar como presupuesto que cuando se trata de demostrar un contrato consensual por medio de prueba escrita, es menester que la misma contenga los elementos esenciales del contrato respectivo, de modo que si de probar la existencia del contrato de seguro concierne, es necesario que el escrito, se entienda diverso a la pliza, d cuenta de los elementos esenciales de todo contrato de seguro [...] sin cuya presencia el contrato no producir efecto alguno, lo cual pone de presente que no basta un documento del que pueda insinuarse la posibilidad de estructuracin del contrato, de un principio de prueba por escrito acerca de sus existencia, sino de uno de donde surjan con claridad las bases tipificadoras del mismo...308. En suma, sin perjuicio de que podramos esgrimir otras razones ms, se nos antoja que este tema de la insuficiencia del principio de prueba por escrito para la acreditacin cabal del
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ANDRS ORDEZ O., Lecciones de derecho de seguros, op. cit., pgs. 49 y 52. HERNN FABIO LPEZ BLANCO, Comentarios al contrato de seguro, Bogot, Dupr Editores, 2010, pg. 57.

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contrato de seguro, no debera generar una insoluble controversia, ms all, se itera, de que en un plano diverso del estrictamente legislado, nos parece que hubiera sido deseable consagrar un esquema similar al argentino, al belga, al boliviano o al francs, ya mencionados, entre varios, por lo dems ms a tono con la tajante declaracin que hace el artculo 1036 del Cdigo de Comercio, conforme a la cual El seguro es un contrato consensual, proclama que, en la praxis, bien lo han anotado algunos doctrinantes vernculos, es ms nominal que real, o por lo menos se desdibuja en gran medida, pues se relativiza o morigera de modo apreciable, lo que le resta potencia. Esta es, pues, otra frustracin derivada de legislar a prisa, sin brjula y comps. Con todo, al margen de lo indicado en precedencia, aun cuando no queremos desconocer la fuerza argumentativa que emana del principio de prueba por escrito, muy especialmente en el marco del derecho procesal moderno, escoltado por el derecho constitucional de estirpe garantista y estereotipado por el vvido deseo de no propiciar desequilibrios, sorpresas y sinsabores inopinados, nos parece que en el derecho colombiano el seguro deber probarse por escrito o documentalmente o por confesin, como lo estatuye el artculo 1046, en su nueva versin, y que para efectos exclusivamente probatorios deber entregrsele al tomador un documento denominado pliza. Cosa enteramente diferente, de un lado, es que no ser pliza nicamente el escrito que lleve este rtulo puntual, sino todo aqul que rena los requisitos basilares consagrados en el artculo 1047 del estatuto comercial, en lo pertinente y, del otro, que escritos adicionales idneos puedan ser tenidos en cuenta, en orden a darle certidumbre al intrprete o a permitir la [...] formacin del convencimiento del juez, segn el caso, conforme lo impera el artculo 174 de la codificacin procesal. No en vano, es el propio artculo 1036, en su nueva redaccin, el que precisa que el seguro [...] se probar por escrito, sin restringirlo a uno (unicidad documental), privativamente, en cuyo evento lo relevante es que uno o plurales escritos (haz documental) lleven al referido convencimiento y que, por ende, pueda demostrarse suficientemente la celebracin del acuerdo aseguraticio, el que hoy es consensual, obviamente con todos los elementos que lo estructuran, amn que tipifican. Del mismo modo, creemos que es absolutamente posible combinar el escrito y la confesin, en aras de establecer la existencia y contenido de la relacin contractual, pues nada impide que se articulen o complementen, por cuanto uno y otro son de recibo en la rbita legislativa. Sera impropio, a nuestro juicio, negar dicha posibilidad, a pretexto de que uno de los elementos estructurales del negocio jurdico aseguraticio en una determinada hiptesis no se demostr por escrito o documentalmente, a sabiendas de que en el plenario obraba una confesin que, en concreto, aportaba luces en tal sentido. Lo contrario, aparte no consultar el espritu ni el texto de la norma (C. de Co., art 1046), atentara contra la nueva naturaleza del contrato, vale decir, la consensualidad 309. Tanta estrictez hara nugatoria la reforma, en particular la abolicin de la solemnidad que, por otra va, de suyo subrepticia, terminara resurgiendo o reverdeciendo. El demasiado rigor jurdico puede degenerar en injusticia (summum jus, summa injuria), como bien lo seala el sapiente brocardo, muy en sintona con lo que hoy ordena, en lo pertinente, el artculo 228 de la Carta Poltica, de acuerdo con el cual en las decisiones de la [...] administracin de justicia [...] prevalecer el derecho sustancial,
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Con plena razn sostiene el doctor GABRIEL J. VIVAS que [...] el escrito genricamente considerado, podr integrarse a su vez de varios escritos que, reunidos, aporten la prueba de la totalidad de esos elementos esenciales del seguro. Quiere esto decir que cuando la ley se refiere a escrito no est exigiendo que sea uno solo el que contenga todos los elementos esenciales del contrato, sino que ellos pueden estar diseminados en varios escritos que reunidos constituyan un medio de prueba complejo pero pertinente, conducente y eficaz. Es ms, la prue ba de un contrato de seguro puede estar integrada de uno o varios escritos y una confesin [...]. Implicaciones de la consensualidad en las normas que rigen el contrato de seguro en Colombia. Ley 389 de 1997, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, nm. 12, pgs. 52 y 53.

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el que sin duda, se podra ver conculcado si se extremara la exigencia del escrito que, de ad probationem, por categrico requerimiento legal, a la postre se convertira en ad substantiam actus, lo cual es abiertamente violatorio del artculo 1036 del Cdigo de Comercio, en su renovada versin (ley 389 de 1997), y de normas dicientes como el artculo 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, que plausible pero imperativamente dispone que [...] el juez deber tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, entre otras ms, ad exemplum, el grandilocuente artculo 187 de la codificacin civil procesal, que manifiesta que las pruebas debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas para la existencia o validez de ciertos actos 310. No es fortuito entonces que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, refirindose a la prevalencia de la esencia sobre la forma y la relacin que el derecho a probar tiene con tal postulado, haya dicho que, [...] dentro del plexo de derechos fundamentales que, vinculados al debido proceso, reconoce la Constitucin Poltica, se encuentra el de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra (art. 29, inc. 4), derecho que no se puede escrutar desde una perspectiva meramente formal o nominal, sino que debe ser analizado en consonancia con los fines del proceso mismo, en cuanto escenario propicio para la solucin de un conflicto y la realizacin de los derechos reconocidos en la ley sustancial (Const. Pol., art. 228; C. de P. C., art. 4). El derecho a presentar pruebas y a controvertirlas se traduce, entonces, en un derecho a la prueba, mejor an, en un derecho a probar los hechos que determinan la consecuencia jurdica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado, aspira cada una de las partes. Se trata de una aquilatada garanta de acceso real y efectivo a los diferentes medios probatorios, que les permita a las partes acreditar los hechos alegados y, desde luego, generarle convencimiento al juez en torno a la pretensin o a la excepcin. Al fin y al cabo, de antiguo se sabe que el juez debe sentenciar conforme a lo alegado y probado (iuxta allegata et probata iudex iudicare debet ), razn por la cual, quienes concurren a su estrado deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar los supuestos de hecho del derecho que reclaman, la que debe materializarse en trminos reales y no simplemente formales, lo cual implica, en primer lugar y de manera plena, hacer efectivas las oportunidades para pedir y aportar pruebas; en segundo lugar, admitir aquellos medios probatorios presentados y solicitados, en cuanto resulten pertinentes y tiles para la definicin del litigio; en tercer lugar, brindar un escenario y un plazo adecuados para su prctica; en cuarto lugar, promover el recaudo de la prueba, pues el derecho a ella no se concreta simplemente en su ordenamiento, sino que impone un compromiso del juez y de las partes con su efectiva obtencin; y en quinto lugar, disponer y practicar aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficiosamente el juez, se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos en torno a los cuales existe controversia [...]. A lo que ha agregado que los trminos u oportunidades para practicar pruebas [...] no pueden ser concebidos de manera simplemente formal o retrica, sino, por el contrario, desde una concepcin real y material, esto es, como escenarios que, en la prctica, sean propicios para que las partes, efectivamente, puedan probar los hechos en que fincan sus pretensiones. Al fin y al cabo, de nada vale que se otorgue un plazo para acreditar el derecho, si, al propio tiempo, no se brindan las herramientas necesarias para que ello pueda tener lugar. Por tanto, si el proceso es una institucin viviente y no ptrea, su fase probatoria debe ser entendida como una realidad dinmica que est llamada a ser garantizada, so pena de incurrirse, in radice, en el referido vicio de nulidad [...]311.
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No se olvide, acorde con todo lo sealado, que el seguro ya no es un contrato de forma especfica o solemne, de manera que la omisin del escrito, ms all del tema probtico, en puridad, no repercute en [...] la existencia o validez de l (C. de P. C., art. 187), de suerte que este tema debe observarse con algo ms de amplitud, que no de laxitud absoluta o desenfreno.
311

C. S. de J., Sala de Casacin Civil y Agraria, sent. de 28 junio 2005 (exp. 7901).

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En sentido anlogo, en reciente ocasin tuvimos oportunidad de manifestar que [...] se camina por la senda adecuada, cuando se admite, sin quiebres, y sin sombra de mcula, que el proceso tiene como propsito neurlgico permitir la realizacin o la concrecin del derecho sustancial, en el caso que detiene nuestra atencin, la posibilidad de que se haga cumplida justicia, ora en tratndose del paciente, ora del mdico, habida cuenta que, ambos, por igual, pueden utilizar el mismo escenario, el que no puede convertirse en laberinto, o en una especie de tringulo de las Bermudas, en el que se extrava, en veces para siempre, el referido derecho sustancial a cargo de uno de los extremos de la litis, quien, confiado, de buena fe, deposit la confianza en la justicia dispensada por el Estado, como garante de un orden justo, conforme lo proclama, con frrea entonacin, nuestra Carta Poltica y otras constituciones modernas. De all que el juez, ese sujeto que inviste una posicin urea, casi sacra, debe procurar que los derechos sustanciales no se marchiten o naufraguen en el proceloso mar de la formalidad o, si se prefiere, se esterilicen de raz, so capa de una exacerbada lectura procesalista que tanto dao le ha hecho a la ciencia procesal, muy ajena al inciso, al rigor desmedido e invidente como muchos equivocadamente lo creen, lo cual resulta inaceptable, tanto ms en los tiempos actuales, signados por un rostro muy diverso del derecho procesal, un aliado de la ciencia jurdica, un hermano fraterno de las dems disciplinas que, ab initio, comulgan con el bienestar societario, una de ellas, el derecho privado, en el que cohabita la responsabilidad civil, o en el administrativo, la estatal. No en vano, ha lle gado la hora de desterrar esa imagen perversa del derecho procesal, un derecho que, de ningn modo, se fundamenta en el deseo de cercenar, de guillotinar, de castrar, de complejizar de obstaculizar, de oscurecer, de complicar. Muy por el contrario, es el hermano sanginis del derecho sustancial, un derecho que, sin el procesal, sera objeto de mera retrica, de frustrados anhelos, de profundo desconsuelo. Por fortuna, en los tiempos actuales, el derecho procesal dista cada vez ms de ser considerado como un derecho de trucos, como si no fuera obra de las excelsas y lcidas obras de CARNELUTTI, de CHIOVENDA, de ROCCO, de LESSONA, de CALAMANDREI, de GUASP, de SENTS MELENDO y de COUTURE, entre otros emblemticos juristas ms, sino de Mandrake, una especie de mago que todo lo puede, que todo lo hace, que todo lo justifica. No: el derecho procesal mal llamado adjetivo, se aleja, en grado superlativo, de ese tipo de malhadadas visiones, cortas, pobres e indicativas, mutatis mutandis, de un morbo, de un afn por degradar lo indegradable. Por ello, ms que nunca, en una brigada por la reconquista de valores, se reclama el proceder limpio, trasparente, solidario, leal, el que se rene, de manera cabal, en una palabra que se dice y emplea mecnica y cotidianamente, pero que es el nervio de la convivencia ciudadana: la honestidad o decencia. Todo lo dems est dicho [...]312. Expresado de otro modo, para no pretermitir el espritu del legislador, en este caso indubitado, no sera admisible entender que todo debe continuar igual a lo que aconteca en el pasado y que la reforma de 1997, como algunos lo han expresado, fue cosmtica, o meramente retrica, pues en la prctica todo, o casi todo sigui igual, as puedan tener parte de razn. Lectura que, por respetable, en estrictez, no podemos compartir in toto, no solamente por la incardinacin expresa de la confesin como medio idneo de probar el contrato, lo que en su oportunidad no tena lugar, sino tambin por cuanto hay que entender que la ley debe interpretarse en forma congruente, a la par de coherente y finalstica, para que no se torne en letra muerta. Sostener que, no obstante tan enftico enunciado del nuevo artculo 1036 del Cdigo de Comercio, en el sentido de que el seguro es ahora consensual, nada cambi en el
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CARLOS IGNACIO JARAMILLO J., La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad mdica , Bogot, Pontificia Universidad Javeriana-Grupo Editorial Ibez, 2010, pgs. 400-401.

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fondo, es a todas luces adverso a la intentio y a la realidad iuris, aun cuando la modificacin legis ciertamente pudo ser ms profunda, elaborada y congruente. Afirmar hoy entonces que en Colombia el seguro es un contrato an solemne, por ms que figurada o irnicamente se pueda criticar la norma con arreglo a las mencionadas reflexiones, es contra legem y contra spiritus, amn que errneo, en estrictez. Algo similar, desde luego con la prudencia y cautela que ello demanda, podra hacerse de cara a la agregacin de otros elementos de juicio o de conviccin respecto al escrito en comentario, cuando a este slo le reste algo muy puntual que pueda ser acreditado por otra va, en cuyo caso el documento o los documentos existentes podran verse enriquecidos, o complementados, siempre y cuando, por la senda de la complementacin, no se termine supliendo al escrito o a la confesin. Al fin y al cabo, slo por va de ejemplo, hay supuestos ante los cuales el vaco documental puede colmarse por la propia previsin legislativa, tal y como tiene lugar con la exigencia del numeral 4 del artculo 1047 del Cdigo de Comercio, que seala que La pliza de seguro deber contener [...] 4) La calidad en la que acte el tomador, ya que el artculo 1040 del mismo cdigo estatuye que el seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la pliza no exprese que es por cuenta de un tercero. Esclavizarse al escrito, o negarse tozuda e irreflexivamente a sumarle algo que residualmente le falta, en la hora de ahora, lesiona caros intereses debidamente protegidos por la Constitucin y la ley, salvo que estemos en presencia, en gracia de discusin, de un contrato de forma especfica o solemne, calidad que hoy no puede predicarse del seguro por ningn motivo, en razn de que ella fue desterrada del cosmos jurdico nacional. Ello no quiere decir que por este camino la sealada exigencia del escrito pueda ser bo rrada, in radice, dado que es perentorio que escrito debe haber en el plano probtico, so pena de que no se pueda probar el negocio jurdico respectivo. Otra cosa es que a partir de la presencia indubitada de un documento calificado que rena un apreciable y sustancial cmulo de tejido aseguraticio, se evidencie la necesidad de acudir a una informacin que, pari passu, pueda fluir de otro medio probatorio idneo, no para que lo absorba o troque, sino para que lo complete, o para que le preste, in partis minoris, un solidario auxilio. No en balde las pruebas, in abstracto, tienen una confesa misin articular, en procura de no sacrificar legtimos derechos, como ya se pincel. Adis entonces al radicalismo probatorio, al dogmatismo enceguecedor y al cercenante e irreflexivo no se puede, simplemente porque no. Empero, aunque abogamos sin ambages por un ejercicio hermenutico criterioso, a la par que mesurado y equilibrado, en orden a no cremar derechos legtimos, pero tampoco a festinarlos, no podra admitirse que el contrato de seguro, de lege data, pudiera acreditarse mediante la prueba testimonial, nicamente 313, posibilidad que en el seno de la discusin parlamentaria de la ley 389 de 1997, se descart de raz, por no considerar [...] prudente prever una total libertad probatoria, ya que no habra seguridad jurdica en el pas si se pudiera probar un contrato de seguro por testimonios o simples indicios (ponencia para el primer debate), concepcin sta, hay que registrarlo, que no est en armona con algunas legislaciones internacionales en el campo del seguro, como se advirti, y en general con la tendencia contempornea de darle cabida a la prueba testimonial en sede contractual (Principios de
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Cfr. VITTORIO SALANDRA, Commentario del codice civile . Libro quarto, Roma, Assicurazione, Foro Italiano, 1966, pg. 214, y GIANGUIDO SCALFI, I contratti di assicurazione , Torino, UTET, 1991, pg. 112. Vid. JULIO CSAR GONZLEZ y WEMDY CAROLINA MEZA, La prueba del contrato de seguros. Comparacin normativa entre Colombia, Venezuela y Panam, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, Bogot, Universidad Javeriana, nm. 33, 2011, pg. 176.

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Unidroit), tratndose de contratos de forma libre o consensuales 314. Es de resaltar, con todo, tangencialmente lo mencionamos, que en la rbita del derecho probatorio general no es tan simple soslayar la significacin atribuida modernamente al testimonio, materia de valoracin judicial en desarrollo de la sana crtica y de la persua sin racional del juzgador, a fortiori cuando no medie una exigencia ex lege alusiva a la solemnidad contractual. Ya hemos dicho que, en nuestro entender, aun cuando el testimonio no es idneo para sustituir el requisito del escrito, esto es, que no es un arquetpico sucedneo de l, por las razones esgrimidas, tampoco puede ser fustigado o expatriado sistemticamente y sin frmula de juicio siempre, restndole toda eficacia, as sea sub conditione, y en relacin con
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Esta interpretacin, por emanar delanteramente de la ley (C. de Co., art. 1046), y de los propios y difanos antecedentes legislativos, encaminada, per se, a rechazar la prueba testimonial, a manera de unicum, debe armonizarse con el recto contenido del artculo 232 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual limita la eficacia del testimonio, en nuestro parecer, no solo a la exigencia del escrito ad solemnitatem, aunque a primera vista parezca lo contrario, sino tambin la requerida con carcter ad probationem, con mayor razn cuando obre evidencia de que el legislador, en un caso concreto, como el que nos ocupa, expres reservas acerca de este medio (norma especial y fundamentacin individual). De otro modo, las pruebas tarifadas o especiales, como las demandadas en la esfera aseguraticia, perderan toda su fuerza intrnseca y cometido, en contrava de lo expresamente querido, ministerio legis. Art. 232: Limitacin de la eficacia del testimonio. La prueba de testigos no podr suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato. Aun cuando no puede desconocerse la limitacin que, a veces fundadamente reviste la prueba testimonial y que el seguro no puede probarse en Colombia por este medio, en forma exclusiva, como se anot, as en un asunto determinado sea la ms elocuente, en gracia de discusin, tampoco puede satanizarse in toto, pues con todas las restricciones que pueda llegar a tener en ciertos casos, alguna utilidad puede tener, si lo que se quiere es esclarecer la realidad, en un momento determinado. Ello explica, por una parte, que en algunas naciones se permita esta prueba en tratndose de negocios jurdicos, en concreto del contrato de seguro y, por otra, que en Colombia, insistimos, ex abudante cautela, se le examine con menos prejuicios o aprensiones, como lo puso de pre sente la Corte Suprema de Justicia, con ocasin del reestudio del tema de la fuer za probatoria del testimonio de la mujer adltera, tema de suyo urticante. Sobre este particular, mutatis mutandis, la Corte, otorgndole una renovada lectura al testimonio, incluso respecto a situaciones en las cuales en el pasado se le restaba toda vala, puso de presente de cara al llamado testimonio de la mujer adltera, lo traemos a colacin de paso, que Bien es verdad que el art. 223 del Cdigo Civil establece que no se admitir el testimonio de la madre que en el juicio de legitimidad del hijo declare haberlo concebido en adulterio. Pero, en aras de lo que aqu se concluir cuando sea ocasin, obligado es pasar revis ta al fundamento de la norma, a saber: desde antiguo, en efecto, avivada est la atencin sobre el riesgo de dar por establecido el adulterio cuando la mujer lo admita, quien, herida quiz por la gravedad de una falsa acusacin, acabe echn dose encima una infidelidad no cometida, movida por un nimo vindicativo. De suma importancia resulta dejar completamente esclarecido, pues, que la ratio legis est en la desconfianza que despierta una mujer maltrecha en su honor, tal como se hizo notar en las Partidas que sirvieron de antecedente a la codificacin espaola, al preceptuarlo, derechamente por dems, as: Ensnanse las mujeres a lo vegadas tan fuertemente, que por despecho que han de sus maridos dizen que los fijos que tienen en los vientres, o que son nacidos, que no son de ellos, mas de otros. Aquella reglamentacin positiva tiene que ver entonces es con el tanto de credulidad que le cabe a la prueba, cuyo propsito fue el de que no se cayera en la ligereza de creerle a una mujer que bien pudiera estar poseda por la ira o la venganza. A los ojos de la ley, se trata de un testimonio en extremo sospechoso, y persuadida anduvo que lo mejor era repulsar en el punto el dicho de la mujer, solucin armoniosa con el rgimen probatorio imperante a la sazn, en el que el legislador prefera cortar de raz toda posibilidad de riesgo, adoptando el sistema de la exclusin de testigos. Mas, y bien averiguado que lo est, ahora es muy otro el sistema probatorio que rige, inspirado en el principio de la racional apreciacin de las pruebas, una de cuyas ms elocuentes manifestaciones est, por cierto, en el tratamiento vario de los testigos sospechosos. Bien visto estaba, evidentemente, que dentro del rgimen tarifario o legal de pruebas cupiera, entre las tantas frmulas apriorsticas de que se serva, esta otra que aconsejaba a la ley a fin de cuentas la encargada all de la tarea valuativa de las pruebas-eliminar de antemano la versin de las personas en quienes concurre un motivo fundado de sospecha; el dilema se zanjaba a favor de la seguridad probatoria. Y era armonioso por cuanto si, como secuela del rgimen, entre otras cosas se predicaba la apreciacin numrica de los testigos, ms que justificado estaba que la ley tomara la elemental precaucin de impedir que esa cifra se completara de cualquier modo, y tanto menos con declarantes en quienes concurriere alguna situacin que fundadamente da la idea de que no les ser fcil ceirse a la verdad; as que la ley opt por desorlos. Hoy, en cambio, ante lo revelador que asoma aquello de que el juez no ha de desdear posibilidad alguna en el hallazgo de la verdad y que la exclusin de testigos puede traducir en ltimas exclusin de justicia, se ve lgico que en vez de descartar el dicho de los sospechosos, lo mejor sea escucharlos y ms bien que el juzgador el que ahora se

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puntuales supuestos, de suyo especialis, conforme lo podr establecer el juzgador, ex abundante cautela. Por eso in eventum, alguna utilidad puede llegar a tener, naturalmente a partir del requisito del escrito, que no prueba por escrito propiamente dicha, dado que se exi gira algo ms. Esta es, pues, una lectura individual de las normas que disciplinan la temtica aseguraticia sub examine (junto con sus antecedentes), que estn llamadas a primar de cara a las generales, pues estas ltimas, aplicadas sin conexin con las del contrato en referencia, revelaran una conclusin diferente. No en vano se ha expresado que esa es la respuesta que emerge del ordenamiento procesal. Es as como en sentencia del 25 de septiembre de 1973, la Corte Suprema de Justicia expres que [...] el Cdigo de Procedimiento Civil hoy vigente, a cambio del principio de la tarifa legal de pruebas, que en lo referente a la valoracin de stas era el dominante en el estatuto procesal anterior, consagr como regla general el sistema de la persuasin racional conforme al cual corresponde al fallador ponderar razonadamente el mrito de los distintos medios, sin estar sometido a reglas abstractas preestablecidas por el legislador [...]. En el Cdigo de Procedimiento Civil hoy vigente, tratndose de contratos solemnes, la prohibicin de probarlos con testigos sigue siendo absoluta: en ellos la prueba ad solemnitatem no puede suplirse por el testimonio, ni por la confesin, ni por otros medio de prueba [...]. Lo cual quiere decir que en el estatuto procedimental que hoy rige en el pas se conserv la prohibicin de la prueba testimonial por razn de la naturaleza solemne del acto jurdico [...]. Sin embargo, y por tratarse en tales supuestos de circunstancias que ordinariamente no constan por escrito, el testimonio es hoy idneo, como tambin lo fue antes, para probar ciertos hechos relacionados con el contrato solemne [...]. Mas, como el artculo 187 del actual Cdigo de Procedimiento Civil establece que las pruebas debern ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para le existencia o validez de ciertos actos, es forzoso aceptar que con la adopcin del sistema de persuasin racional, desaparecieron las restricciones que a la conducencia de la prueba testimonial estableca la legislacin anterior en lo referente a la obligacin por probar y a las posteriores reforma o adicin de documentos; conservndose nicamente para los eventos en que la ley exija prueba ad solemnitatem, pues en estos el escrito se requiere como elemento de la esencia del acto y no como elemento ad probationem. b) Fundamentos primordiales de la adopcin de un rgimen especial en materia probatoria (restriccin probatoria). No son insulares, ni menos rayanas en el capricho absoluto, las razones que histricamente se han esgrimido para justificar, en el terreno del contrato de seguro, un rgimen especial en materia probatoria, en particular un determinado escrito, as hoy por hoy, justificadamente, estn en revisin, por lo menos algunas de ellas, sobre todo las atinentes a la desconfianza generalizada y automtica, dado que para contrarrestar ciertos peligros, que no se soslayan, militan puntuales remedios. En ocasiones se enarbolan motivos tcnicos; en otras, argumentos jurdicos y tambin de ambas clases. En el mbito doctrinal, por va de ejemplo, se alude a razonamientos tcnicos, hermenuticos, funcionales y de seguridad jurdica. En esta direccin, el profesor RUBN STIGLITZ expresa que La resonancia social del contrato de seguro, la complejidad tcnica ya de por s inherente al negocio, la dificultad de desentraar el sentido y alcance de algunas de sus acepciones usuales, el elevado nmero de condiciones generales y especiales que contiene la pliza que instrumenta el contrato, la prolongacin en el tiempo del negocio y el inters de los terceros,
encarga de la ponderacin de las pruebas los someta a un anlisis ms drstico. Esto es, el sospechoso ya no es tratado como un inhbil para declarar; simplemente que su versin es recibida con protesta de reserva. Al fin que un testigo sospechoso puede ver y escuchar perfectamente; lo que resta es establecer si en su nimo pesa ms la circunstancia que lo extrava de la verdad y de la neutralidad, y acaba rindindose a ella (sent. de 30 agosto 2001, exp. 6594).

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han aconsejado la conveniencia de adoptar el medio escrito como mecanismo probatorio razonablemente ms seguro315. El profesor FERNANDO SNCHEZ CALERO, a su turno, pone de manifiesto que La documentacin del contrato cumple en el seguro no slo la funcin probatoria del acto de su perfeccin o existencia, sino tambin la de fijar las normas que van a servir para regular la relacin jurdica que deriva del contrato. Este aspecto normativo de la pliza como documento que normalmente se emite por el asegurador se realza en varios artculos de la Ley. El hecho de que la relacin jurdica que deriva del contrato tenga una duracin amplia en el tiempo, coadyuba a sealar la importancia de la documentacin del contrato316. El profesor CARLOS DARO BARRERA, a su vez, no duda en [...] argir que el seguro es de carcter muy complejo y que tiene demasiados elementos especficos, el riesgo, la suma asegurada, la prima, las exclusiones, las garantas; en fin, una serie de requisitos de muy difcil prueba si no llegaren a constar por escrito 317. En sede prelegislativa, a su turno, consultados los antecedentes de los preceptos consignados en los nuevos artculos 1036 y 1046 de la codificacin mercantil, se evidencia que algunos de estos temores sirvieron de estribo para adoptar la consabida restriccin probatoria en su momento propuesta, lo que explica que se haya puntualizado que No se considera prudente proveer una total libertad probatoria, ya que no habra seguridad jurdica en el pas si se pudiese probar un contrato de seguro por testimonios o simples indicios. c) Alcance y significado del escrito exigido por la ley, y prueba de las modificaciones, cambios y ajustes relativos al contrato de seguro. Como ya lo anotamos en precedencia, resulta claro, por lo menos para nosotros, que hoy por hoy, si bien es restringida la prueba del contrato de seguro, sin que por ello se torne solemne, nos parece que no puede llevarse a tal extremo de entender el escrito en el limitado significado de la palabra. Ello, entre otras consideraciones, ira en contrava de la realidad de los negocios jurdicos en general y, por supuesto, de la dinmica mercantil, tan en boga. Por eso, y como se ha expresado, cuando el artculo 1046 del Cdigo de Comercio se refiere a escrito y tambin a documento, por tal debera entenderse documento, en todo de acuerdo con lo establecido por el legislador en el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, que no puede ser soslayado, en lnea de principio. De lo contrario, la exigencia limitativa del escrito, ab initio dejara al contrato de seguro totalmente rezagado, o si se prefiere, anquilosado o congelado, pues como lo subraya el
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RUBN STIGLITZ, Derecho de seguros, t. I, op. cit., pgs. 156 y 157. FERNANDO SNCHEZ CALERO, Conclusin, documentacin, contenido del contrato, op. cit., pg. 280. 317 CARLOS DARO BARRERA, La formacin del consentimiento en el contrato de seguro, op. cit., pg. 10. Haciendo nfasis en el tema de la seguridad jurdica y en el propsito de evitar prcticas de ndole fraudulenta, el Doctor GABRIEL JAIME VIVAS anota que buscando [...] brindar mayor seguridad jurdica a las partes contratantes, se modifica tambin el artculo 1046 del Cdigo del mismo Cdigo, en lo relativo a la prueba del contrato [...] teniendo presente la necesidad de combatir, o al menos no fomentar, una de las prcticas que en el presente afecta, de forma significativa, el desarrollo de la industria aseguradora: el fraude a las compaas de seguros. En efecto, en todas las discusiones que, en torno al proyecto de ley que dio origen a la reforma, se suscitaron al interior del Congreso Nacional, se observ como inconveniente la introduccin de un sistema de libertad probatoria absoluta [...]. Implicaciones de la consensualidad en las normas que rigen el contrato de seguro en Colombia , Ley 389 de 1997, op. cit., pgs. 9 y 10.

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profesor JOS FERNANDO RAMREZ GMEZ [...] hasta no hace poco la historia del documento fue la historia de la escritura, porque los derechos y las obligaciones se probaban por escrito. Empero, hoy en da, aunque el predominio de la prueba escrita se mantiene por cuanto por disposicin legal algunos actos se sujetan a la solemnidad de las escrituras pblicas o privadas, lo cierto es que el panorama tradicional ha estado sometido a radicales cambios por el influjo de la tecnologa moderna que planteando cosas nuevas origina tratos jurdicos, interrelaciones personales y negociales, y simples expresiones del pensamiento sin que por ninguna parte aparezca la redaccin escrita, porque el mismo soporte material del papel ha desaparecido. Los pagos por transferencia electrnica de fondos, los giros bancarios de igual linaje, los contratos informticos y la telemtica en general, constituyen uno de los hechos sociales ms trascendentales de los ltimos tiempos, que de ninguna manera se puede desconocer318. Nos referimos entonces, como lo menciona el profesor RAMREZ, slo para traer a colacin un supuesto de alguna usanza, el que a futuro creemos que se impondr an ms: el documento electrnico, o pliza electrnica, que en Colombia se ha regulado a partir de la ley 527 de 1999 y que, precisamente, aboga por la demostracin de hechos por medio de mensajes de datos que no corresponden, en rigor, a la escritura, al escrito tradicional 319. En este orden de ideas, conviene realizar una lectura ms amplia del artculo 1046, en la direccin indicada, mxime cuando esa fue la intencin genuina del legislador al darle trmite a la ley 389 de 1997. Efectivamente, en la exposicin de motivos de la que finalmente result ser la ley en cuestin, expresamente se tuvo en cuenta la posibilidad de demostrar el contrato de seguro mediante formas diferentes a la escritura, as: Y, por otra parte, ante la im periosa necesidad de adecuar el contrato de seguro con la realidad mercantil cotidiana, caracterizada por su celeridad y agilidad, con esta reforma se busca plasmar de manera legislativa aquella costumbre reiterada de la contratacin desformalizada de seguros que se efecta mediante la utilizacin de los avances tecnolgicos en materia de comunicaciones, tales como la va telefnica, telex, fax, etc.320. Queda entonces evidenciado que entre nosotros no es de recibo una lectura exegtica del vocablo escrito, a la par que descontextualizada de las necesidades del trfico imperante, extraa a la modernidad o posmodernidad y con ella a la tecnologa, a la ci berntica, a la telemtica, etc. Efectuadas las anteriores consideraciones, para a continuacin darle paso a la prueba confesional, resulta aconsejable precisar someramente dos aspectos de especial relevancia.
318 319

JOS FERNANDO RAMREZ GMEZ, La prueba documental. Teora general, op. cit., pg. 225. Vid. JORGE EDUARDO NARVEZ, El contrato de seguro en el sistema financiero , Bogot, Ediciones Librera del Profesional, 2002, pgs. 110 y ss., y FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Algunas consideraciones sobre el rgimen jurdico del comercio electrnico en Colombia, en VII Congreso Ibero-latinoamericano de Derecho de Seguros , Rosario, Argentina, 2001, Memorias, pgs. 142 y ss. En la esfera internacional, pueden verse las diferentes ponencias y comunicaciones que se presentaron en este congreso del CILA-AIDA, entre ellas, con provecho, la con ferencia central (relato oficial) a cargo de la Seccin Chilena de AIDA, de autora de los colegas FRANCISCO ARTIGAS, NICOLS CANALES P., OSVALDO CONTRERAS S., IGOR KLIWADENKO y RICARDO PERALTA LARRAIN, Los riesgos derivados del comercio electrnico y el uso de la Internet y su aseguramiento, Memorias, pgs. 3 y ss., al igual que enjundiosa obra del presidente de la Seccin Espaola de AIDA, profesor RAFAEL ILLESCAS ORTIZ, Derecho de la contratacin electrnica , Madrid, Civitas, 2001.
320

Cfr. LUIS ALBERTO BOTERO, PATRICIA JARAMILLO y FERNANDO RODAS, Ponencia del Captulo de Medelln, en XXV Encuentro Nacional de Acoldese, op. cit., pg. 26, Memorias en las que consign que si partimos de que el contrato de seguro se perfecciona con el simple consentimiento de las partes, es necesario aceptar que es perfectamente posible realizar la colocacin de un seguro a travs de mtodos alternativos y novedosos tales como una simple llamada telefnica o el diligenciamiento de un formato creado para tales efectos a travs de Internet [...].

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El primero, que el escrito o documento al que alude la ley 389 de 1997, detonante de la nueva concepcin del artculo 1046 del Cdigo de Comercio, no es un escrito que indefectible y literalmente, como tal, se apellide pliza (nomen especialis), o que se incardine en un continente con caractersticas especficas prefijadas (tamao y textura del material escriptorio, letra, formato, color, etc.), habida cuenta de que lo determinante es que recoja los elementos esenciales de todo contrato, y en especial los del seguro, individualmente considerado. Por ello es por lo que, un documento cualquiera que los rena es idneo para acreditar la relacin aseguraticia, con prescindencia de otras consideraciones formales o escriturarias, de suyo improcedentes, tanto ms cuanto que la ley, al momento de aludir a la prueba del contrato, slo exige que se trate de un escrito, sin ms calificacin o exigencia inicial: El contrato de seguro se probar por escrito 321. En este orden de cosas, en el plano probatorio el seguro se prueba documentalmente, bien con arreglo al documento que expresamente lleve dicho nombre (la pliza), esto es, al que se refiere el inciso 2 del artculo en comento, en desarrollo del cumplimiento de una obligacin ex lege radicada en cabeza del asegurador, como es la usanza, bien con fundamento en un escrito que, con independencia del rtulo empleado, o de la ejecucin o no de la referida prestacin aseguraticia (facere), sirva para dicho propsito, ora individualmente, ora en funcin de la sumatoria articulada de diversos escritos que, in globo, sean idneos por revelar fidedignamente la celebracin y el contenido del contrato de seguro, en lo cardinal, en cuyo caso, stricto sensu, podr tambin considerarse que es una pliza, o que puede calificarse de tal, por extensin iuris322. Empero, como se anticip, nada obsta para que en determinadas hiptesis, esto es atendido el caso en particular, as sea muy excepcional, el contrato de seguro se pueda acreditar en asocio con otros documentos que consagra el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, a travs de grabaciones, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas, entre otros.
321

Creemos que la pliza no es, legalmente o mejor dicho no es tan solo lo que en el sector empresarial del seguro se entiende por tal, segn lo revelaba el profesor OSSA GMEZ: [...] La ley no exige papel de seguridad, ni siquiera de lujo, ni refinada litografa, ni presentacin ornamental, ni forma preimpresa, ni pluralidad de tintas [...]. Es por esto que [...] una carta o un telegrama si contienen los datos preindicados puede cumplir la funcin de pliza [...] (Teora general del seguro. El contrato, op. cit. , pg. 28). Cfr. CARLOS IGNACIO JARAMILLO J., Estructura de la forma en el contrato de seguro, op. cit. , pg. 117, en donde refrendando esta misma idea, pusimos de presente que basta que el acuerdo negocial se moldee en un escrito. Dicho escrito, si bien no es calificado delanteramente en la reforma de 1997, como se expres, a diferencia de lo sucedido en el Cdigo de 1971, en el que deca que el documento por medio del cual se perfecciona y prueba el contrato de seguro se denomina pliza (C. de Co. original, art. 1046), en el inciso 2 del nuevo artculo 39 (ley 39 de 1997), se concreta en la pliza de seguro. Es as como se precisa, se recuerda, que Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador est obligado a entregar en su original, al tomador [...] el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina pliza.
322

En este supuesto, a juicio del profesor ORDEZ, [...] cuando la ley dice que el documento contentivo del contrato se denomina pliza, quiere decir que siempre que tengamos un escrito, documento privado, que rena lo que hemos visto, son condiciones indispensables del escrito con el cual deba probarse el contrato de seguro (identidad de las partes y elementos esenciales del contrato), ese escrito en forma automtica recibe legalmente el apelativo de pliza. De otro modo, el concepto de pliza estara reservado solo al documento que ca prichosamente la aseguradora quisiera denominar de tal manera. Lecciones de derecho de seguros, op. cit., pg. 9. Expresa una idea algo diferente que en el fondo no altera el descrito panorama el profesor HERNN FABIO LPEZ B., conforme a la cual [...] la presentacin de una propuesta escrita por parte del asegurador a un eventual tomador, en la cual queden plasmados esos elementos esenciales del contrato de seguro y su aceptacin, constituyen prueba escrita, diversa a la pliza, de la celebracin del contrato; igualmente la solicitud escrita de que se otorgue un seguro y la aceptacin del asegurador constituyen otro ejemplo de esa prueba documental escrita diferente a la pliza y sin que, se resalta, deje de subsistir la obligacin del asegurador para expedir la misma [...]. Comentarios al contrato de seguro, op. cit., pg. 58.

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Como es obvio, el empleo de tales instrumentos no ser la regla, pero es claro que no por ello se deben descartar, ab initio, Es as como habr que examinar cada asunto concreto, como se anticip, en aras de elucidar si alguna de las especies de documento tiene la idoneidad o el reconocimiento suficiente en la rbita probatoria. El sentenciador, en tal virtud, no puede cerrar de plano la posibilidad de que, en particulares hiptesis, de tales documentos aparezca inequvoca la acreditacin de aspectos medulares, puesto que ello sera hacer nugatorios los derechos de quienes funjan como tomadores-asegurados, so pretexto de una interpretacin exegtica y, en consecuencia, contraria al esprtitu de las normas que rigen esta materia. Por todo ello insistimos en que es racional y prudencialmente posible el empleo no slo del escrito, propiamente dicho, sino de otros documentos, segn el casus, con fundamento en dos razones esbozadas con anterioridad, las que retomamos y ordenamos, a saber: a) En primer lugar, porque aunque reconocemos que el tema es opinable y controversial, en la medida en que el inciso 1 del artculo 1046 del Cdigo de Comercio se refiere nicamente al escrito, no es posible soslayar que en el inciso 2 de la misma norma se hace categrica alusin al documento como gnero, lo que atena el virtual rigor de este segmento de la disposicin en cita. Al respecto, memrese que la norma en referencia prescribe que, ... con fines exclusivamente probatorios, el asegurador est obligado a entregar en su original al tomador, dentro de los quince das siguientes a la fecha de su celebracin, el documento contentivo del contrato de seguro [...], de suerte que en materia probtica, resuta de recibo el documento contentivo de la pliza y no slo, como errneamente podra pensarse prima facie, el escrito, en s mismo limitativo. De ah que el legislador haya afirmado, expressis verbis, que para fines probatorios se deber entregar el citado documento, sin limitarlo exclusivamente al escrito, sino aludiendo, in genere, al instrumento documental que, al decir del artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya sealado, cobija los escritos, impresos, dibujos, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas, radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo, y las inscripciones en lpidas, monumentos, edificios o similares. b) En segundo lugar, en la aludida exposicin de motivos del proyecto de 1958 hay mencin sistemtica al documento, al igual que en el proyecto de 1995 que posteriormente se transformara en la ley 389 de 1997 tambin se menciona con claridad al documento, con el propsito de modernizar la legislacin 323, por lo que sera desatinado, respecto de los antecedentes de la legislacin vigente, pensar que solamente se puede acreditar el seguro a travs de una especie de documento: el escrito. Muy por el contrario, un anlisis artculado de la historia legis devela que la intencin del legislador consignada en la actualidad en el referido inciso 2, fue la de permitir la prueba mediante el empleo de otros documentos, en los trminos antes descritos. Por todo lo anterior, estimamos entonces que esta es la posicin
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En efecto, de acuerdo con el acta 67 del Subcomit de Seguros, el artculo 870 del referido proyecto dispona que La pliza es el documento que expresa las relaciones contractuales entre el asegurador, por una parte, y el tomador, asegurado o beneficiario, por la otra (se destaca); en la versin con tentiva de las observaciones efectuadas por la comisin pertinente, se redact un texto sustitutivo del mismo artculo que sealaba que El documento por medio del cual se perfecciona y prueba el contrato de seguro se denomina pliza y deber ser suscrito por el asegurador (idem). Esta redaccin, enftica en cuanto a que el documento sirve como prueba del contrato, fue refrendada en el acta 70. Tambin se reiter en la discusin de la ley 389 de 1997, en la que justamente se dio carta de ciudadana al inciso del artculo 1047 del Cdigo de Comercio, a cuyo tenor literal, como reiterativamente se ha puesto de presente, se dispone que, para fines probatorios, se debe entregar el documento contentivo del seguro pliza. Sobre el particular, se sostuvo que su propsito era [...] actualizar la legislacin colombiana y acoger las nuevas tendencias del mercado mundial , por lo que no sera consistente circunscribir la prueba slo al escrito, dejando por fuera novsimas herramientas documentales que escapan a la limitada nocin escritural por va de ejemplo, los mensajes de datos, a los que se les dio cabida en desarrollo de la ley 527 de 1999. (Vid. Antecedentes legislativos del derecho de seguros en Colombia. El contrato y la institucin, op. cit., pgs. 469-489).

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imperante, a la luz de la normativa patria, en asocio de los dictados del derecho procesal moderno, a pesar de lo discutible que pueda resultar. Ahora bien, en cuanto al segundo aspecto, atae precisar si las modificaciones, cambios o ajustes al contrato primigeniamente celebrado, en todos los casos, deben estar confinados o instrumentados mediante un inequvoco escrito, dejando de lado otra metodologa probtica, como si todos los dems medios de prueba, per se, se entendieran esterilizados y, por ende, ayunos de virtualidad jurdica. En esta ltima hiptesis, si bien no podra predicarse el carcter solemne de las modificaciones, entre otras razones por cuanto este apunta a la celebracin y perfeccionamiento del vnculo ya preestablecido, como tal preexistente, en estricto rigor, importa determinar si cualquier cambio debe ser acreditado mediante un escrito, so pena de que devenga ineficaz otra prueba, diferente de la confesin, claro est (C. de Co., art. 1046). La norma respectiva, bien se sabe, no habla de las modificaciones, o alteraciones negociales, como s acontece en otras naciones, segn se observar; guarda, por el contrario, absoluto silencio, lo que ha dado pbulo para que se so pese esta actitud silente del legislador, no de ahora, sino de tiempo atrs, por cuanto ni en la legislacin decimonnica mercantil, ni en la de 1971, ni tampoco en la de 1997, incluso, el tema se ha esclarecido. Simplemente en el Cdigo de Comercio del siglo precedente, en su artculo 1048, an vigente, se dispuso que Hacen parte de la pliza: [...] 2. Los anexos que se emitan para adicionar, modi ficar, suspender, renovar o revocar la pliza. Al amparo de las legislaciones en referencia, antes de la reforma de 1997, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no obstante la exigencia ineludible del escrito (solemnidad), se haba inclinado por una tesis menos rigurosa, admitiendo, de una parte, el pacto verbal, y las modificaciones escritas o no escritas, de la otra 324. A anlogo resultado arrib el proyecto de Cdigo de Comercio del ao 1958 y un sector de la doctrina 325. Ahora, que no campea la
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En sent. de 23 noviembre 1927, la Corte Suprema de Justicia arrib a dicha conclusin. Y ms recientemente, en 1997, setenta aos despus, tan alto tribunal puntualiz en un sonado fallo que lo anterior no obsta para que, sin alterar el carcter solemne del contrato de seguro, en desarrollo de su ejecucin, se celebren convenios expresos o tcitos modificativos (C. de Co., art. 824) sobre aspectos que, por no alterar legalmente la esencia fundamental de dicha contratacin y porque as lo exige la dinmica buena fe, las relaciones comerciales (v. gr. su urgencia), no sean oportunamente recogidos en anexos, como sucedera con la prrroga del plazo u otra solicitud del asegurado que, habiendo sido aceptadas o convenidas, no fueron recogidas o rechazadas oportunamente por escrito[...] Y tales modificaciones, en caso de presentarse, pueden ser escritas o no, y, por lo tanto, pueden acreditarse mediante anexos que las recojan, o con los medios probatorios que demuestren fehacientemente los pertinentes convenios expresos o tcitos, modificativos de algunos aspectos del contrato inicial (sent. de 4 abril, exp. 4880).
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En la Exposicin de Motivos del proyecto de 1958, se expres que [...] una prueba calificada, como es la que consagra el artculo 876, solo podr exigirse, y as se hace, para los elementos esenciales del contrato, su renovacin o prrroga, su revalidacin (si se trata de un seguro de vida), sus modificaciones substanciales y para algunas de sus dems especificaciones, de lo que se desprende, ab initio, que no se refera a todas, pues las insustanciales, por va de ejemplo, podran probarse de otro modo. As, por lo dems, qued plasmado en el referido art. 876, a cuyo tenor El contrato de seguro en cuanto a sus elementos esenciales, su renovacin o prrroga, su revalidacin, sus modificaciones substanciales y las especificaciones indicadas en los numerales 5, 6, 7 y 9 del artculo 7, se probar por medio de prueba escrita emanada de la parte obligada o de confesin judicial. A este mismo respecto, el profesor OSSA, por va de referencia, examinando el tema de la renovacin del seguro, indic que esta [...] no significa volver sobre el objeto y la causa del contrato, cuya identidad ha de preservarse hacia el futuro, ni importa una nueva declaracin el estado del riesgo ni, por tanto, nueva expresin del consentimiento de las partes, sino tan solo un acuerdo en relacin con su vigencia para prorrogarla en el tiempo [...]. Teora general del seguro, vol. II, op. cit., pg. 31.

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referida solemnidad, sino la consensualidad, y un rgimen de prueba restringida o acotada, un sector de la doctrina se inclina por el escrito o la confesin, nicamente, no admitiendo otros medios probatorios, obviamente haciendo la salvedad de que en estos casos el consabido escrito tiene naturaleza ad probationem, que no ad substantiam actus. En tal sentido, el Doctor LPEZ BLANCO entiende que la duda surge es en cuanto si para probar las modificaciones es adecuada la misma tarifa legal de pruebas que se da para el contrato (slo confesin o prueba documental escrita) o si, por el contrario, es viable probarlas por cualquiera de los medios de prueba de que trata el art. 175 del C. de P. C. Si se tiene en cuenta que el anexo forma parte de la pliza y en ltimas, implica una modificacin al contrato de seguro, opera la limitacin probatoria en cita, pues el propsito del legislador fue el de otorgar una relativa seguridad probatoria para la prueba de un contrato de seguro ajustado consensualmente, lo que igualmente es predicable de las convenciones que la modifican, aspecto que de nuevo pone en evidencia que la solucin central para evitar cualquier equvoco al respecto se halla en manos de las aseguradoras que s realizan una pronta expedicin y entrega de los anexos, erradican cualquier posibilidad de discusin 326. Por nuestra parte, a tono con lo manifestado en otro acpite del presente escrito, no podemos pontificar en esta materia, pues es preciso puntualizar que, a priori, cualquier definicin puede resultar aventurada, dado que el caso, en efecto, ser el que ilumine una respuesta satisfactoria y prudencial. Empero, preliminarmente, exigir en todos y cada unos de los supuestos la prueba escrita, sin ms miramientos, luce exagerado, pues habr casos en los que la alteracin, cambio o modificacin, sean insustanciales, o que no alteren la arquitectura del negocio jurdico, pudindose probar con arreglo a la libertad probatoria; no estamos aludiendo a la prueba de cambios sustanciales que incidan en lo estructural del acuerdo, sino a aspectos que, in casu, conciernen a otros puntos, de menor envergadura 327. Valga la pena mencionar, para avalar este aserto, que las exigencias consignadas en el artculo 1047 del estatuto mercantil no estn situadas en un mismo plano y ellas responden a diversa jerar qua o prosapia legis, hasta el punto de que unas sern ineludibles y otras no lo sern, como lo tiene decantado la jurisprudencia y la doctrina colombianas. Algo similar tiene lugar en tratndose de la simple prrroga, la que se puede establecer recurriendo a otros medios
326

HERNN FABIO LPEZ BLANCO, Comentarios al contrato de seguro, op. cit., pg. 64.

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Acorde con lo anteriormente mencionado, y sin desvirtuar el significado probtico asignado a la prueba documental en la rbita del contrato de seguro en Colombia, no resultara a todas luces equivocado entender, o por lo menos contrario, al rompe, a la nueva arquitectura normativa patria, que frente a ciertas estipulaciones que, sin alterar en lo ms mnimo la esencia o sangre negocial, han sido establecidas por las partes contratantes para regular determinados aspectos relativos al contrato, el escrito no devendra forzosa e inexorablemente necesario, en la medida en que en estas hiptesis sera de recibo su acreditacin mediante otra probanza, aplicndose entonces la libertad probatoria que con tanta fuerza rige entre nosotros en el campo procesal. En otras palabras cuando las referidas estipulaciones no se ocupen de temas cardinales o determinantes, propios de la exigencia escritural ya mencionada, podra pensarse que ellas seran dueas de un rgimen probatorio diverso, en el sentido de que no sera ni tasado, ni restringido. A este respecto, bien vale la pena recordar el diciente contenido del citado artculo 876 del proyecto de 1958, a cuyo tenor: El contrato de seguro en cuanto a sus elementos esenciales, su renovacin o prrroga, su revalidacin, sus modificaciones substanciales y las especificaciones indicadas en los numerales 5, 6, 7 y 9 del artculo 7, se probar por medio de prueba escrita emanada de la parte obligada o de confesin judicial. Por lo dems, atendida su significacin, no sobra manifestar que otros medios probticos podrn contribuir a la inteligibilidad o comprensin ms cabal de los elementos preliminarmente acreditados a travs de un escrito o confesin. Por ello, los elementos de la esencia del contrato, mediante los cuales se prueba la existencia del contrato propiamente dicho, se deben acreditar con estribo en los medios en comentario. Sin embargo, aquellos aspectos que no sean de la referida trascendencia, as como las clarificaciones o precisiones respecto de los elementos esenciales, se podrn realizar acudiendo a otros medios, los cuales no cumplirn la tarea de probar, ex novo, los aludidos elementos, sino simplemente de propiciar la reconstruccin histrica enderezada a tornarlos ms inteligibles e indiscutidos (laboro clarificador).

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diversos al escrito, por lo menos a uno que se denomine anexo, certificado o documento de prrroga. Difcil, en hiptesis como la contemplada, efectivamente, ser soslayar la conducta observada de las partes, de tanta fuerza hermenutica, a lo que se suma que, en lnea de principio rector, no es lo mismo una renovacin que una prrroga 328.

3.2 La prueba por confesin Como lo hemos expresado con anticipacin, en la actualidad, a raz de la reforma que estamos comentando (ley 389 de 1997), el contrato de seguro, en forma alternativa, puede ser vlidamente acreditado mediante la confesin, posibilidad que, en el pasado no exista, por ms que categrica y honestamente, el asegurador lo confesara, lo reconociera sin quiebres y con rotundidad, situacin ante la cual, haba que desor al confesante, a sabiendas, de una parte, que confesin proviene de confessio, la que se deriva de fateri, fari, que significa luz, brillo y, de la otra, que de antao se ha considerado como la reina de las pruebas ( confessio est regina probationum), fundamentalmente por cuanto exige para su concrecin jurdica, que lo confesado se torne perjudicial para l, pues como atinadamente lo recuerda el maestro FRANCESCO CARNELUTTI, La confesin no slo es un testimonio cualificado por el sujeto, sino tambin por el objeto. No cualquier testimonio es la parte es confesin, sino solamente aquel que narra un quid contrario al inters de la misma parte [...]. Precisamente sobre esta particularidad del objeto se funda la credibilidad de la confesin 329. Clsica es la nocin de confesin del clebre profesor de la Universidad de Pisa, CARLOS LESSONA, conforme a la cual confesin es la declaracin, judicial o extrajudicial (espontnea o provocada por interrogatorio de la parte contraria o por el Juez directamente) mediante la cual una parte, capaz de obligarse y con nimo de proporcionar a la otra una prueba en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente la verdad de una obligacin o de un hecho que se refiere a ella y es susceptible de efectos jurdicos 330. Al fin y al cabo, como igualmente lo recreaba ULPIANO en el sapiente derecho romano clsico, Ninguna misin [o muy poca, decimos nosotros] tiene el juzgador sobre los que confiesan (Nulla partes sunt iudicandi in confitentes ), pues si su animus confitendi es genuino, cumplidos todos los requisitos de ley, porque no admitirla como medio de prueba idneo, amn que fidedigno, en principio, y darle la espalada a una aceptacin tan paladina, toda vez que pues como lo ha puesto de presente el profesor de la Universidad de Ro ma, GIUSEPPE CHIOVENDA, la confesin nos presenta dos afirmaciones concordantes relativas a un mismo hecho, y estas constituyen, normalmente, un lmite para el poder del juez, en el sentido que, por regla general, debe sin ms poner el hecho confesado como base de la resolucin 331. La Corte Suprema de Justicia, validando tal aserto, en sentencia del 4 de abril de 2002, indic
328

Vid. CARLOS IGNACIO JARAMILLO J., La conducta observada por los contratantes y su incidencia en la interpretacin del contrato. Alcance de la triloga integrada por los actos anteriores, coetneos y posteriores a su celebracin, en Libro en homenaje al profesor Fernando Vidal Ramrez, Lima, 2011. 329 FRANCESCO CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, Uthea, 1944, pg. 483.
330

CARLOS LESSONA, Teora general de la prueba en el derecho civil , t. I, Madrid, Reus, 1957, pg. 389.

331

GIUSEPPE CHIOVENDA, Instituciones de derecho procesal civil, vol. III, Madrid, Revista Editorial de Derecho Privado, 1940, pg. 66.

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que [...] requisito esencial de la confesin es [...] que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurdicas adversas al confesante o que favorezcan la parte contraria; desde luego que en derecho, as civil como penal, hacer una confesin, confesar una cosa, un hecho, un acto jurdico, es reconocer como verdadero el hecho o el acto de ndole suficiente para pro ducir contra el que lo admite consecuencias jurdicas. Por ello el legislador de 1997, siguiendo las directrices del propio proyecto de 1958, en materia de seguros hoy admite la confesin como una de las vas probatorias para acreditar la relacin aseguraticia. El artculo 870 del aludido proyecto, en efecto, era claro al aseverar que El contrato de seguro en cuanto a sus elementos esenciales, su renovacin o prrroga, su revalidacin, sus modificaciones substanciales y las especificaciones indicadas en los numerales 5, 6, 7 y 9 del artculo 7, se probar por medio de prueba escrita emanada de la parte obligada o de confesin judicial. Las dems especificaciones del contrato se probarn por cualquier medio de prueba. El nuevo artculo 1046 del Cdigo de Comercio, en virtud de la reforma de finales de la ltima dcada del anterior milenio, seala que El contrato de seguro se probar por escrito o confesin, sin limitarla a la judicial, pues no hace ninguna distincin, a diferencia del proyecto de 1958, como se observ, razn por la cual el ordenamiento jurdico patrio concede una opcin probtica al servicio de los interesados, as sea una prueba que, obviamente, no de penda del tomador-asegurado o del demandante, segn caso, merced a que est sujeta a varias exigencias, una de ellas, a la intentio o animus del confesante, circunstancia que en la prctica no se materializa cotidianamente, de manera que deviene excepcional y no a menudo o da tras da, motivo por el cual, como lo reconoce con autoridad el profesor HERNN FABIO LPEZ, dicha habilitacin probatoria [...] es de rara estructuracin en la realidad 332. Con todo, aunque sea cierto ello, como lo es, se nos antoja preferible que exista a que no existiera este nuevo medio, aunque se enrostre [...] la prioridad de la prueba documental sobre la confesional333, entre otras razones por cuanto la confesin, como se precis tangencialmente, puede, a manera de plus, sumarle algo que le reste al escrito; es decir que, in casu, podra sumarse o amalgamarse al documento existente, en s insuficiente del todo, para completarlo, en cuyo caso la declaracin confesional no abarcara todo el tejido negocial, sino una parte, lo que podra ser menos improbable, aunque siendo de difcil consecucin u obtencin, mxime cuando la buena fe, en su ms pura concepcin, es una coordenada que inavariablemente debe guiar la conducta del empresario, un profesional que debe comportarse como tal, esto es, con probidad, con limpieza, con honestidad, con sinceridad, con rectitud, con honorabilidad, como lo hara un caballero, mutatis mutandis, asaunque fuera el confesante una persona jurdica, la que debera dar ejemplo, justamente por ser un profesional, que no un oportunista o un bribn. As las cosas, ser necesario acudir a las normas inmersas en el Cdigo de Procedimiento Civil, con el fin de esclarecer el alcance, tipologa, forma, requisitos, procedimiento y, en fin, lo ms relevante de esta declaracin de parte. Sobre el particular, el artculo 194 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que la Confesin judicial es la que se hace a un juez, en ejercicio
332

HERNN FABIO LPEZ BLANCO, Comentarios al contrato de seguro , op. cit., pgs. 62 y 63, expositor que, expresa lo siguiente en torno a la confesin despus de la reforma de 1997, corroborante de lo expuesto en el texto: [...] el otro medio idneo para acreditar la celebracin del contrato de seguro, in extenso, es la confesin, respecto de la cual el artculo 3 de la ley 389 de 1997 no realiza ninguna cualificacin, de ah que, en principio, asevere que cualquiera de las posibilidades de confesin tipificadas en el estatuto procesal civil, naturalmente observando los requisitos propios de cada una de ellas, es idnea para efectos de demostrar la celebracin del contrato de seguro, lo que [...] no pasa de ser una posicin acadmica de rara estructuracin en la realidad [...] una posicin ingenua.
333

ENRIQUE FALCN, Tratado de la prueba, Buenos Aires, Astrea, 2009, pgs. 467 y 468.

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de sus funciones, las dems son extrajudiciales. La confesin judicial puede ser provocada o espontnea. Es provocada la que hace una parte en virtud de interrogatorio de otra partes o del juez, con las formalidades establecidas en la ley, y espontnea la que se hace en la demanda y su contestacin o en cualquier acto del proceso sin previo interrogatorio. Norma importante es el artculo 195 del mismo cdigo, que a la letra expresa, en punto a sus requisitos, que La confesin requiere: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurdicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuera extrajudicial o judicial trasladada. Fundamental es, pues, que el confesante, entre otras exigencias, tenga capacidad, y que est posibilitado o facultado para comprometer los intereses en juego, teniendo en cuenta los efectos que de ella emanan, para nada deleznables; todo lo contrario, este aspecto ste que sube de tono, en tratndose del contrato de seguro, que a trminos del artculo 1037, tiene como partes al tomador y al asegurador, entendido este ltimo, como [...] la persona jurdica que asume los riesgos debidamente autorizado para ello con arreglo a las leyes y reglamentos. Ello quiere significar, sin excepcin, que la confesin, para que se torne eficaz, deber ser realizada por un sujeto cualificado, y no por cualquier funcionario de la entidad aseguradora. Dice el artculo 198 del Cdigo de Procedimiento Civil, relativo a la confesin por representante, que Vale la confesin del representante legal, el gerente, administrador o cualquier mandatario de una persona, mientras est en el ejercicio de sus fun ciones, en lo relativo a los actos y contratos comprendidos dentro de sus funciones para obligar al representado o mandante. La confesin por representante podr extenderse a hechos o actos anteriores a su representacin. En compendio, como lo realza el artculo 1046 del Cdigo de Comercio, en su versin vigente, la celebracin del contrato de seguro, en particular sus elementos estructurales o genticos, al igual que los de carcter general, consustanciales a todo negocio jurdico, podr comprobarse mediante un escrito, simple o calificado (escrito o pliza de seguro), bien individualmente o a travs de varios escritos suficientes, o en virtud de una confesin emanada del ase gurador, en cualquiera de sus tipologas o clases, obviamente en la inteligencia de que igualmente lleve a la conviccin de que el seguro, otrora, s se perfeccion y, por ende, surgi a la vida jurdica, sin que ello se oponga a que, articuladamente, en lo pertinente, pueda unirse la confesin al escrito o viceversa, pues no son excluyentes, sino complementarios, teleolgicamente concebidos.

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CAPTULO V El mrito ejecutivo de la pliza de seguro


Descripcin general: Como es obvio, uno de los aspectos de mayor trascendencia en la praxis judicial derivada del seguro, tiene que ver con el tema del mrito ejecutivo de la pliza de seguro. Entender las hiptesis en que el documento contentivo del contrato se convierte que un arquetpico ttulo ejecutivo, resulta, de suyo, una tarea fundamental, como quiera que de ello depende, en gran parte, el trmite que se d a un proceso de este tipo. Por esa razn, en el presente captulo, el lector encontrar un desarrollo terico y prctico de los casos en que el contrato de seguro y, de manera especial, la pliza, prestan mrito ejecutivo. El propsito es analizar e interpretar el contenido de las disposiciones del Cdigo de Comercio que se refieren a esta temtica, tomando como base los pronunciamientos jurisprudenciales y las opiniones doctrinales ms difundidas.

Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas: a. En qu casos la pliza de seguro presta mrito ejecutivo? b. Cmo puede establecerse si una determinada pliza habilita o no para iniciar un proceso ejecutivo? Palabras clave: Pliza de seguro Mrito ejecutivo Proceso ejecutivo

El tema del mrito ejecutivo de la pliza de seguro ha sido objeto de mltiples y prolijos estudios realizados por la doctrina y jurisprudencia nacionales. Sin embargo, como el desarrollo integral y cabal de la accin ejecutiva dimanante de la pliza de seguro demanda una exposicin previa y razonada sobre la naturaleza de la obligacin del asegurador y de suyo una explicacin detallada de las modalidades del negocio jurdico, especialmente en lo
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relativo a la condicin y al hecho condicionante o condicional, solo nos detendremos a considerar los tpicos ms sobresalientes de la institucin consagrada en el art. 1053 del Cdigo de Comercio, pues aun cuando los puntos indicados precedentemente son de innegable e incuestionable importancia, muy a nuestro pesar no podrn ser estudiados en esta oportunidad, mxime cuando nuestra posicin es diametralmente contraria a la esgrimida por la doctrina tradicional; hecho que nos apartara considerablemente del tema trazado inicialmente, sin una verdadera justificacin. I. IDEAS GENERALES:

En materia del contrato de seguro el legislador nacional, desde hace varios decenios, le concedi a la pliza de seguro en ciertas y determinadas circunstancias el tratamiento de ttulo ejecutivo, pues quizs preocupado por la frecuencia con que los intereses de los asegurados se vean prcticamente defraudados, opt por permitirle al asegurado que actuara por la va ejecutiva contra el asegurador que, fuera de no haber atendido prontamente su solicitud de pago, guard silencio en lo que respecta a su reclamacin. Empero, al momento de normarse el aducido beneficio procesal mediante el art. 25 de la ley 105 de 1927, no se procedi con la diligencia requerida para el efecto, pues desde ese mismo instante se empezaron a generar un sinnmero de dificultades que, ni an hoy da, con un precepto diferente, han disminuido. Por el contrario, y paradjicamente, con la aparicin del adicionado y fantasmal art. 1053 del Cdigo de Comercio, los problemas han aumentado. La doctrina y la jurisprudencia no han encontrado y tal vez nunca lo encuentren un punto de equilibrio ante el contenido del art. 1053 y ms especficamente sobre su enrevesado numeral tercero. Las opiniones contrarias en torno al espritu vaporoso de la norma precedente, abundan en nuestro medio; y han dado pbulo a las ms protuberantes contradicciones. Los aseguradores da a da se ven fcilmente vinculados procesalmente, pues algunos funcionarios de la rama jurisdiccional encargados de ventilar estos asuntos, en la generalidad de las veces, no vacilan en proferir mandamiento ejecutivo de pago, guiados principalmente por una torcida interpretacin del texto contentivo del beneficio de la referencia y por la generalizada, mas no por ello acertada idea, de que el seguro se institucionaliz para defraudar los intereses de los asegurados que, supuestamente, son siempre la parte dbil de la relacin asegurativa Hechas las observaciones precedentes, estimamos oportuno transcribir el art. 1053 del Cdigo de Comercio, pues en l encontraremos hondas diferencias introducidas por la llamada, para utilizar la expresin de un distinguido tratadista de derecho societario, Comisin de expertos, designada por el gobierno nacional, toda vez que debemos ser muy claros en que la paternidad de este artculo no se les puede atribuir a los redactores del proyecto de 1958, ni tampoco a los comisionados del Subcomit de Seguros. Lejos de ellos, como vimos, estuvo la intencin de consagrar irrestrictamente el mrito ejecutivo de la pliza de seguro, y mucho menos en los trminos inconciliables empleados por la antedicha Comisin. El mencionado art. 1053, a la letra dice: La pliza prestar mrito ejecutivo contra el asegurador, por s sola, en los siguientes casos: 1) En los seguros dotales, una vez cumplido el respectivo plazo; 2) En los seguros de vida, en general, respecto de los valores de cesin o rescate, y 3) Transcurridos sesenta das contados a partir de aquel en que el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamacin aparejada de los comprobantes que segn la pliza sean indispensables, sin que dicha reclamacin sea objetada. La Comisin de expertos dio un giro considerable en esta materia, pues con todo y que los redactores del proyecto de 1958 y los comisionados del Subcomit de Seguros se negaron a concederle de manera general mrito ejecutivo a la pliza de seguro y mucho menos por s misma o por s sola, esta termin por otorgarle expresa y generalizadamente el referido
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beneficio procesal. De la misma manera y sin perjuicio de las anotaciones que haremos posteriormente, la Comisin consider que la pliza de seguro prestaba, por s sola, mrito ejecutivo, sin percatarse, entre varios, de que el numeral tercero del mismo artculo por ella confeccionado desmiente categricamente esa afirmacin. Veamos entonces por separado y de acuerdo con lo esgrimido por el art. 1053 del Cdigo de Comercio, los casos en que la pliza de seguro presta mrito ejecutivo contra el asegurador(334). 1. EN LOS SEGUROS DOTALES

Antes de explicar el significado del seguro dotal, digamos que dentro del rgimen general de los seguros de vida (mejor digamos seguros sobre la vida), y teniendo en cuenta la naturaleza del riesgo, existen los seguros de muerte y los seguros de vida propiamente dichos, tambin denominados de supervivencia puros o de sobrevivencia. En los primeros, el deceso del asegurado es la verificacin del hecho condicionante o condicional en virtud del cual el asegurador resulta obligado para con el beneficiario del importe del seguro. La muerte del asegurado constituye el riesgo asegurable (art. 1054). En los segundos la supervivencia del asegurado durante un plazo prefijado es la verificacin del hecho condicionante o condicional en virtud del cual el asegurador resulta obligado para con el asegurado a entregarle el total de la suma asegurada. La supervivencia del asegurado constituye el riesgo asegurable (art. 1054)(335) y (336). Los seguros dotales puros, nacidos como paliativo a la generalizada idea del vulgo de morir para cobrar, o como dice el profesor MAGEE, de morir para ganar( 337) son en rigor los mismos seguros de supervivencia o sobrevivencia puros( 338). Sin embargo, algunos han
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. Debemos advertir que el proyecto de Cdigo Civil, en su art. 945, conserva el contenido del art. 1053 deI Cdigo de Comercio. La nica variacin introducida es de tipo adjetivos toda vez que el primer inciso en vez de decir el respectivo plazo, dice el plazo respectivo. Nuevamente se pierde otra preciada oportunidad de terminar con tantas y tan variadas dificultades.
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Las dos modalidades anteriormente descritas son explicadas con claridad por la Corte Suprema de Justicia de Argentina en los siguientes trminos: En el concepto de seguro sobre la vida no solo se hallan comprendidos aquellos contratos en que el riesgo para el asegurado se halla constituido por la posibilidad de una muerte prematura, sino tambin los contratos para el caso de vida o a trmino fijo, en los cuales el derecho al capital exigible en un plazo determinado queda supeditado a la sobrevivencia del asegurado en la fecha pactada ( El Cdigo de Comercio y leyes complementarias comentado por CARLOS JUAN ZAVALA RODRGUEZ, t. II, ed. cit., pg. 517). En sentido muy similar, el profesor SALVADOR MORALES en su obra El seguro de vida, Mxico Edit. Uthea, 1949, pg. 13. A este respecto el art. 83 de la nueva ley espaola relativa al contrato de seguro, es muy diciente al prescribir: El seguro puede estipularse sobre la vida propia o la de un tercero, tanto para caso de muerte como para caso de supervivencia o ambos conjuntamente.
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Como anotacin al margen, podemos decir que la existencia del seguro de supervivencia es prueba fehaciente para controvertir aquellas posiciones que ven en el riesgo una eventualidad daosa patrimonial o las que ven en su realizacin un resultado eminentemente nocivo, toda vez que la mera supervivencia del asegurado, que para todos los efectos se traduce en un riesgo, no entraa perjuicio ni dao alguno. Por lo tanto, equiparar riesgo a dao, como lo pretende un sector considerable de la doctrina. no es preciso y por el contrario constituye un lamentable yerro.
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JOHN H. MAGEE, El seguro de vida, Mxico. Edit. Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Americana 1964, pg. 57.

. El mismo profesor, en relacin con el seguro dotal puro, expresa: es un con trato de seguro de vida que provee una cobertura exactamente opuesta a aquella que proporciona el contrato temporal. Bajo el contrato temporal, el pago se hace a un beneficiario si el asegurado muere durante el trmino de la pliza, y no habr obligacin si sobrevive al trmino; bajo a forma de dotal pura, no se hace ningn pago si el asegurado muere durante el perodo de la pliza, pero el valor nominal de la pliza se paga si el asegurado sobrevive al fin del perodo (Ibdem, pg.

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aceptado denominar seguro dotal a aquel que combina las coberturas anteriormente descritas, vale decir: la muerte y la vida propiamente dicha o supervivencia; de suerte que si el asegurado muere dentro del perodo determinado, el beneficiario o beneficiarios estarn legitimados para reclamar la suma asegurada, y si, por el contrario, el asegurado sobrevive al vencimiento o expiracin del perodo dotal, l estar facultado para exigirle al asegurador la totalidad de la suma asegurada. En este caso, el asegurador se ve igualmente obligado frente a cualquiera de los dos eventos. La cobertura de este seguro es doble, pues el asegurador responde indistintamente, en los trminos indicados, bien si el asegurado vive o bien si el asegurado muere. Gran parte de la doctrina extranjera, ante la evidente combinacin de coberturas, prefiere llamar mixto a este tipo de seguro(). No obstante, nuestro legislador mercantil expresamente adopt la denominacin de seguro dotal, quizs por la tradicin del trmino en el lenguaje de los aseguradores (art. 1053)( 339). Explicado someramente el significado del seguro dotal, no es difcil comprender que en este caso la pliza de seguro preste mrito ejecutivo contra el asegurador, con la salvedad de que ante la letra del numeral primero del art. 1053 del Cdigo de Comercio, solo en el supuesto de que el asegurado no muera dentro del periodo dotal se podr recurrir a la va ejecutiva invocando este numeral, pues si el asegurado muere antes del vencimiento del mencionado perodo, los beneficiarios, si se cumplen los dems presupuestos podrn acudir a la via ejecutiva, ya no en virtud del numeral primero sino del numeral tercero del mismo art. 1053. En efecto, el numeral primero a este respecto es muy claro al prescribir: En los seguros dtales, una vez cumplido el respectivo plazo. Lo anterior quiere decir que si el asegurado toma un seguro dotal (mixto) y no fallece dentro del periodo establecido en la pliza, este podr iniciar un proceso ejecutivo contra su asegurador por el no pago de la suma asegurada, pues se ha cumplido el respectivo plazo. Pero si, por el contrario, el asegurado muere antes del vencimiento del periodo dotal, el beneficiario o beneficiarios no podrn iniciar el proceso ejecutivo invocando el contenido del numeral primero del art. 1053, pues tendrn que ceirse a los trminos del ltimo numeral de la norma en mencin(340). Cuando el legislador impera que la pliza prestar mrito ejecutivo en los seguros dotales, una vez cumplido el respectivo plazo, est refirindose, dentro de la combinacin de coberturas, a la de supervivencia que es la nica que opera al vencimiento de un plazo, habida

54). De manera similar, los escritores S. S. HUEBNER y KENNETH BLACK J. R. a ese mismo respecto manifiestan: Los puros contratos dotales se obligan a pagar al asegurado la suma cubierta en el supuesto de que el titular sobreviva al terminar un cierto perodo de tiempo ( El seguro de vida , Madrid, Edit. Mapfre, 1979, pg. 464). Finalmente y en este mismo sentido FRANCIS T. ALLEN al decir: Las dotales puras son contratos que solo tienen que pagarse si las personas sobre cuyas vidas se hacen, viven hasta el vencimiento del plazo. Son exactamente lo opuesto al seguro a trmino. (Principios generales de seguros, Mxico, Fondo de Cultura Econmica 1955, pg. 60).
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. Las legislaciones ecuatoriana y boliviana, siguiendo las orientaciones del proyecto de 1958 -la primera- y del Cdigo de Comercio -la Segunda-. adoptaron la misma terminologa (Seguro de Vida Dotal y Seguros Dotales, respectivamente).
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. En este sentido, el doctor Hernn Fabio Lpez Blanco, Comentarios al contrato de seguro, ed. cit., pgs. 176 y 177. Igualmente la ponencia del Capitulo de Medelln con ocasin del Segundo Encuentro Nacional de la Asociacin Colombiana de Derecho de Seguros, Cali, 1976.

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cuenta que la cobertura de muerte tiene cabida es dentro del perodo fijado y no a su vencimiento o expiracin. As las cosas, si el asegurado contina vivo a la llegada de la fecha previamente consignada en la pliza, tendr expedita la va ejecutiva para proceder contra su asegurador, a fin de exigirle judicialmente el pago de la suma asegurada, pues del documento contentivo y exteriorizante de las voluntades de los extremos de la relacin asegurativa se desprender ntidamente la existencia de una obligacin expresa, clara, exigible y lquida, de acuerdo con lo consignado en los arts. 488 a 491 del Cdigo de Procedimiento Civil; razn por la cual, y siguiendo en este punto a la doctrina nacional, estimamos que este numeral nada nuevo ha introducido, ya que siguiendo las lneas trazadas por el Cdigo de Procedimiento Civil, se llega a idntica conclusin. Bstenos decir que el trmino de 60 das establecido para el asegurador en el art. 1080 del Cdigo de Comercio no se aplica en este caso, pues el solo vencimiento del plazo prefijado hace que la obligacin del asegurador surja como pura y simple, en consideracin a que, como dice atinadamente el doctor SAL FLREZ ENCISO, Al asegurado le basta solicitar el pago de la suma asegurada a la compaa aseguradora, para que esta se vea obligada a cancelarla inmediatamente, sin que medie lapso alguno de espera para realizarlo(341). 2. EN LOS SEGUROS DE VIDA RESPECTO DE LOS VALORES DE CESIN O DE RESCATE El numeral segundo del art. 1053 del Cdigo de Comercio es el encargado de reglar lo atinente al mrito ejecutivo de la pliza de seguro en relacin con los valores de cesin o de rescate, en los siguientes trminos: 2) En los seguros de vida, en general, respecto de los valores de cesin o rescate(342). Los valores de cesin o de rescate corresponden a unas determinadas sumas de dinero que se van generando y acumulando a cargo del asegurador y a favor del asegurado, y en veces del beneficiario dentro de un seguro de vida. Estas sumas provienen de la prima recibida por el asegurador pues un porcentaje de ella est dirigido a la constitucin de los mencionados valores. Pero solo son exigibles, despus de transcurridos dos aos de vigencia del seguro (C. de Co., art. 1155). Como acabamos de decir, los valores de cesin o de rescate son sumas que se van generando y acumulando a favor del asegurado con el objeto de que en vida pueda hacer uso de ellas. Sin embargo, por expresa autorizacin del art. 1147 del estatuto mercantil, el beneficiario a ttulo oneroso, cuando se haya designado en garanta de un crdito, podr vlidamente exigir para s el valor de rescate hasta concurrencia de su crdito. Por esta razn podemos decir que si bien es cierto que en la generalidad de las veces el titular del derecho sobre los valores referidos es el asegurado, no podemos olvidar, as sea excepcional, que el beneficiario a ttulo oneroso tambin conserva este derecho. Hecha la ltima precisin, conviene aclarar que la destinacin de los valores de cesin o de rescate es variada. No solamente, como generalmente se piensa, el asegurado puede reclamarlos para que le sean pagados en moneda corriente, ya que como bien lo indica el art.

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. Sal Flrez Enciso, El contrato de seguro, ed. cit., pg. 174.


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. Las legislaciones ecuatoriana y boliviana, al momento de desarrollar el mrito ejecutivo de la pliza y en particular lo relacionado con estos valores, en su orden expresan: Art. 9-1. En los seguros de vida, en general respecto de los valores de rescate y Art. 1.009-2. Sobre los valores de prstamo y rescates en los seguros de vida.

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1155 del Cdigo de Comercio, los valores de cesin o de rescate se aplicarn, a opcin del asegurado, despus de transcurridos dos aos de vigencia del seguro: 1) Al pago en dinero; 2) Al pago de un seguro saldado, y 3) A la prrroga del seguro original. Tiene entonces razn el doctor OSSA GMEZ, al afirmar que en el primer numeral de este artculo estamos en presencia de una obligacin para el asegurador de dar y en los numerales restantes, frente a sendas obligaciones de hacer( 343). La determinacin de la cuanta de los valores de cesin o de rescate no es difcil, habida consideracin de que las mismas plizas contienen unas tablas que permiten su establecimiento. De este modo, la obligacin del asegurador, una vez transcurra el plazo anteriormente sealado, se tornar en clara, expresa y exigible, y ante el primer numeral del art. 1155 del Cdigo de Comercio, igualmente en lquida; de tal manera que si el asegurador no atiende prontamente las exigencias del asegurado, y en el caso visto las del beneficiario, estos podrn sin dilacin alguna iniciar contra el asegurador moroso un proceso ejecutivo, pues en este supuesto la pliza de seguro, por prestar mrito ejecutivo, es el documento idneo para entablar la demanda respectiva. Al igual que en los seguros dotales, el asegurador est obligado a cumplir su obligacin inmediatamente toda vez que el plazo establecido por el art, 1080 del Cdigo de Comercio no es aplicable a este numeral segundo, entre otras razones, porque los sesenta das solo hacen relacin, de acuerdo con los trminos del mencionado art, 1080 y los del art. 1077, a la ocurrencia de un siniestro, que por definicin legal es la realizacin del riesgo asegurado (C. de Co., art. 1072) y en esta figuracin, vale decir la del numeral segundo del art. 1053, no se est ante ningn riesgo y por ende tampoco ante la posibilidad jurdica de un siniestro. Vuelve a tener razn el profesor OSSA GMEZ, al manifestar: que estas hiptesis ms corresponden a la capitalizacin, al ahorro que se incuban en la entraa del seguro de vida, que al seguro mismo (344) y (345) Finalmente, y como corolario de todo lo anterior se nos antoja decir, a semejanza de lo expuesto cuando estudibamos lo pertinente al seguro dotal, que aun sin la existencia o sin el pronunciamiento del numeral segundo del art. 1053 del Cdigo de Comercio, la pliza de seguro prestara mrito ejecutivo contra el asegurador, pues sera totalmente aplicable el rgimen del Cdigo de Procedimiento Civil. 3. EN EL SUPUESTO CONSAGRADO EN EL NUMERAL TERCERO DEL ARTICULO 1053 Es este, sin lugar a dudas, el numeral que ms ha llamado la atencin de los entendidos en materia del mrito ejecutivo de la pliza de seguro, quizs porque su contenido no es armnico. Lo cierto es que existen infinidad de posiciones que de una u otra forma intentan

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. Efren Ossa Gmez, Teora general del seguro, ed. Cit., pg. 270. . Ibdem, pg. 270.

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. En relacin con el pronto cumplimiento de esta obligacin a cargo del asegurador, el doctor SAUL FLREZ nos dice: Como lo explicamos en los seguros dotales, en los seguros de vida y respecto de los valores de cesin, cuando el asegurado o beneficiario quieran hacerlos efectivos solo necesitan reclamarlos a la aseguradora, quien deber liquidarlos y girarlos inmediatamente; de lo contrario el asegurado o beneficiario, si lo es a ttulo oneroso, Podr hacerlos efectivos mediante el procedimiento ejecutivo... (El contrato de seguro, ed. cit., pg. 177).

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algunas con notoria aproximacin interpretar, desde muy distintos ngulos, el contenido del numeral tercero del art. 1053 del Cdigo de Comercio, que expresa: 3) Transcurridos sesenta das contados a partir de aquel en que el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamacin aparejada de los comprobantes que segn la pliza sean indispensables, sin que dicha reclamacin sea objetada. Del numeral transcrito se desprenden, en nuestro entender, tres grandes requisitos o presupuestos para que la pliza de seguro preste mrito ejecutivo contra el asegurador. Estos son: a) presentacin de un reclamo formal; b) ausencia de objecin formal, y c) transcurso de 60 das. A continuacin nos ocuparemos brevemente de estos tres requisitos o presupuestos.

A) Presentacin

de una reclamacin formal, de acuerdo con los lineamientos de los arts. 1077 y 1080 del Cdigo de Comercio, el cometido de la reclamacin es el de aportarle al asegurador las pruebas que acrediten la ocurrencia del siniestro. Podemos decir entonces, como lo hicimos en una oportunidad( 346), que la reclamacin, para efectos del art. 1053 del Cdigo de Comercio, es el vehculo por medio del cual el asegurado o beneficiario ejerce extrajudicialmente su derecho frente al asegurador.

Aunque parezca obvio decirlo y tal vez por su olvido son tan frecuentes en nuestro medio los mandamientos ejecutivos contra los aseguradores-, se requiere de la presencia de una reclamacin para que se pueda iniciar, previo el lleno de los dems requisitos, un proceso ejecutivo. La reclamacin formal no es cualquier escrito que el asegurado o el beneficiario entrega al asegurador, pues se necesita indefectiblemente que el escrito presentado a este contenga los elementos indispensables para evaluar su responsabilidad. No en vano el numeral que estamos comentando exige que a la reclamacin se acompaen los comprobantes que segn la pliza sean indispensables. Tambin el art. 1080 del Cdigo de Comercio, el cual consideramos complemento sustancial y bsico del numeral tercero del art. 1053, no solo por las razones histricas expuestas en su oportunidad, sino porque su relacin es necesaria a fin de no desvirtuar, como es comn, el espritu del legislador en este punto, impone la misma conclusin ya anotada. Por consiguiente, as nos volvamos repetitivos, hay que distinguir entre la simple queja que no tiene nada de comn con la noticia o aviso del siniestro (C. de Co., art. 1075) y la reclamacin formal. La primera, es un mero escrito carente de eficacia judicial y extrajudicial, pues evade abiertamente los deberes impuestos por el art. 1077 del Cdigo de Comercio; mientras que la segunda, para que adquiera el calificativo dado, debe ser un escrito serio, completo y fundado y debe estar orientado exclusivamente a demostrar la ocurrencia del siniestro, as como la cuanta de la prdida, si fuere el caso. Desgraciadamente, para algunos de nuestros jueces aun los papelujos que en oportunidades son presentados a los aseguradores equivalen a reclamaciones formales; desencadenndose, en consecuencia, a ms de guillotinarse el objetivo del legislador, los graves inconvenientes, que de suyo se generan para los aseguradores que han obrado de buena fe. De otro lado, pero nuevamente en el terreno de lo evidente, es importante tener en cuenta, como correctamente lo anota el doctor EFRN OSSA, que la reclamacin presupone el siniestro...(347), pues no otro puede ser el fundamento de una reclamacin formal, ya que si
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En nuestro estudio intitulado Legitimacin para objetar las reclamaciones en el contrato de seguro, publicado en la revista Agora de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, N 16, 1985, pg. 26.
347

Efrn Ossa Gmez, Teora general del seguro, ed. cit, pg. 276. En el mismo sentido, el doctor BERNARDO ZULETA TORRES, El contrato de seguro, ed. cit., pg. 76.

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estamos, como caso extremo, ante un reclamo fraudulento, faltarn las calidades de seriedad y fundamentacin propias de toda reclamacin formal, sin perjuicio de que opere la prdida del derecho de la indemnizacin (C. de Co., art. 1078). Como lo esbozamos en acpites anteriores, la reclamacin debe estar acompaada de los comprobantes que segn la pliza sean indispensables y no aparejada de ellos, como indebidamente lo dice el numeral tercero del art. 1053 del Cdigo de Comercio( 348). Ello no quiere decir en modo alguno que si la pliza de seguro no indica, como es lo comn, cules son los comprobantes indispensables para sustentar la reclamacin a presentar, el asegurado o el beneficiario queden dispensados de cumplir con el deber de demostrar la ocurrencia del siniestro, as como la cuanta de la prdida, si fuere el caso, pues es necesario, para cumplir con esta exigencia, recurrir a cualesquiera de los medios de prueba establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil(349). As las cosas, tenemos que reconocer que la pliza de seguro, por lo menos en el supuesto del numeral tercero del art. 1053 del Cdigo de Comercio, no presta mrito ejecutivo contra el asegurador, por s sola, pues aun cuando el legislador utiliz esta odiosa expresin en el encabezado del mencionado artculo, no podemos negar, tal y como lo dijimos antes, que el numeral tercero del mismo artculo desmiente tal afirmacin, al exigir el lleno de varios requisitos para que la pliza pueda prestar mrito ejecutivo. Si la pliza por s sol a, siempre prestare mrito ejecutivo, no habra necesidad, como la hay, de acompaar a la demanda copia de la reclamacin entregada en su oportunidad al asegurador, la cual, a su vez, debe tambin estar acompaada de los comprobantes que segn la pliza sean indispensables. Lo anterior evidencia que la pliza de seguro, ah si, de por s, no es siempre un titulo simple o autnomo, toda vez que incuestionablemente en el caso del numeral tercero del art. 1053 del Cdigo de Comercio, la pliza aparece como un ttulo ejecutivo de los que la doctrina denomina como compuestos o complejos. Por esta razn, encontramos totalmente vlido el siguiente planteamiento hecho por el doctor HERNN FABIO LPEZ BLANCO: Estudiando en su integridad los tres numerales del articulo 1053, estimamos que la expresin es adecuada y acertada en lo tocante a los casos de las plizas dotales y los valores de cesin o rescate, en las cuales, como hemos visto, el carcter de ttulo ejecutivo que puede asumir el contrato de seguro emana de la aplicacin misma del artculo 488 del C. de P. C.; sin embargo, frente al numeral 3 del mismo artculo es absolutamente imposible aceptar que en tal hiptesis la pliza preste mrito ejecutivo por s sola, cuando, precisamente, sucede todo lo contrario, ya que la integracin del ttulo en este caso obliga a la presentacin de varios documentos o, por lo menos, uno ms adicional a la pliza, con lo cual se evidencia que all por si sola no preste mrito ejecutivo, aunque la disposicin lo diga( 350) B) Ausencia de objecin formal. La ausencia de objecin formal a la reclamacin presentada por el asegurado o por el beneficiario, es el segundo de los tres grandes requisitos exigidos

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. Esta misma critica que hecha aos atrs por el estudioso profesor FERNANDO HINESTROSA FORERO, la cual aparece condensada en su conferencia sobre La pliza de seguro como titulo ejecutivo, Segundo Encuentro Nacional de la Asociacin Colombiana de Seguros, Cali, 1976.
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. Sobre este particular el doctor Flrez Enciso manifiesta: Para la demostracin del hecho se debern acompaar las pruebas que con tal fin haya sealado la pliza; pero si no las ha determinado, no quiere decir que la sola afirmacin del asegurado o beneficiario de la ocurrencia del siniestro lo d por demostrado, pues conviene entender que para ello existe el Cdigo de Procedimiento Civil, el cual indica todos los medios probatorios, medios que se utilizarn segn sea el hecho que se vaya a demostrar ( El contrato de seguro, ed. cit. pgs. 182 y 183).
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. Hernan Fabio Lopez B., Comentarios al contrato de seguro, ed. cit., pg. 192.

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por el numeral tercero del art. 1053 del Cdigo de Comercio, para que proceda la accin ejecutiva. Como vimos, el asegurado o el beneficiario se dirige al asegurador mediante un escrito denominado reclamacin, a fin de solicitarle, en los trminos del art. 1080 del Cdigo de Comercio, el pago del siniestro. Sin embargo, el asegurador est debidamente facultado para denegar total o parcialmente la antedicha solicitud, cuando considere razonadamente que ella es improcedente. El antecedente inmediato de la objecin es la reclamacin del asegurado o del beneficiario. No se concibe una objecin al mero aviso o la simple noticia de la ocurrencia del siniestro. Los extremos posibles en este caso son reclamacin y objecin. La primera es formulada por el asegurado o por el beneficiario en su caso y la segunda es formulada por el asegurador. A semejanza de la reclamacin, la objecin, a ms de oportuna, debe ser suficientemente seria, motivada y fundada. A reclamacin formal, objecin formal. No son procedentes las objeciones contentivas de una lisa y llana negacin de responsabilidad. Por medio de la objecin formal, el asegurador manifiesta su inconformidad total o parcial con la solicitud de pago presentada por el asegurado o beneficiario. La objecin total debe orientarse a mostrar claramente que el asegurador, frente a las circunstancias indicadas por su reclamante, no est de modo alguno obligado a responder. La objecin parcial, en cambio, se orienta a rechazar parte de lo reclamado, pues el asegurador estima que su responsabilidad, aun cuando existe, no llega a los lmites establecidos en la pliza de seguro. La objecin parcial siempre implica una aceptacin parcial de responsabilidad por parte del asegurador. Pero del numeral en comento se desprende claramente que la finalidad primordial de la objecin formal es la de enervar la accin ejecutiva emergente de la pliza de seguro, pues si el asegurador objeta formalmente en tiempo la reclamacin formal, habr cerrado la va ejecutiva, toda vez que por disposicin legal, si la reclamacin es objetada oportunamente, la pliza de seguro no prestar mrito ejecutivo contra el asegurador. En este caso, como dice el doctor OSSA GMEZ, queda a salvo, como es lgico, la accin ordinaria para el asegurado o beneficiario(351). Es el silencio del asegurador, claro est, el basamento jurdico de la accin ejecutiva. La conducta omisiva del asegurador impulsada por su desidia o por su desdn, es suficiente para que la accin ejecutiva sea conducente pues se estima que si el asegurador no hizo uso de la objecin formal, es precisamente porque acepta la reclamacin a l presentada en su oportunidad por el asegurado o por el beneficiario y, en consecuencia, como no cumpli su obligacin en el plazo determinado por la ley, es procedente el proceso de ejecucin. Es evidente, sin embargo, que esta es una presuncin juris tantum, pues el asegurador puede desvirtuarla suficientemente, si la razn lo asiste, haciendo uso de los medios de defensa dentro de las oportunidades procesales sealadas para el efecto. Sobre este particular el doctor HERNN FABIO LPEZ, con notorio dominio, expresa: Es este el caso en donde con mayor claridad se observa la procedencia de la via ejecutiva pues es el silencio del asegurador por un lapso mayor de sesenta das, luego de haberse presentado en debida forma la reclamacin, hace que el asegurado o el beneficiario puedan acudir a la justicias no para que declare su derecho, como sucede en el juicio ordinario, sino para que se ejecute, considerando que su silencio presupone la aceptacin de la reclamacin y su cuanta, presuncin que, como lo veremos ms adelante, por ser de carcter legal puede ser desvirtuada y que, bueno es
351

Efrn Ossa Gmez , Teora general del seguro. Ed., cit., pg. 280.

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recordarlo, tambin obra en el caso de la negativa en tiempo, pero infundada( 352) La objecin debe ser formulada por el asegurador Ello no quiere decir, como algunos creen, que el sujeto llamado a formularla es exclusivamente el representante legal del asegurador pues existen sujetos igualmente legitimados dentro de una compaa de seguros para objetar las reclamaciones sin que ostenten, propiamente por ello, la calidad de representantes legales. En efecto, ni en el art. 1053 del Cdigo de Comercio, ni en los dems artculos restantes del ttulo V del libro cuarto del mismo Cdigo, se indica quin es el sujeto competente para formular la negativa de pago contenida en la objecin toda vez que el ordenamiento mercantil procede de manera genrica a radicar esta facultad en cabeza del asegurador. Prima facie se creera que el cargado en una compaa de seguros de ejecutar todo lo referente a su objeto social es el representante legal o, en su defecto, la persona autorizada para ello. Sin embargo, el codificador mercantil razonablemente opt por una solucin contraria, consultando en este caso el verdadero papel que en nuestro medio cumplen los aseguradores pues permiti que otros funcionarios diferentes del representante legal pudieran en ocasiones comprometer y en otras liberar vlidamente a la sociedad de la cual son parte integrante. As, por ejemplo, el licurgo nacional, como tuvimos oportunidad de estudiar en captulos anteriores, cre sobre las firmas de las plizas de seguro y sobre los dems documentos que las modifiquen o adicionen, una presuncin de autenticidad (C. de Co., art. 1052), considerando en este caso totalmente vlidos los actos en que participaron sujetos distintos del representante legal. Igualmente, el art. 1071 deI Cdigo de Comercio faculta al asegurador para revocar el contrato de seguro. En los casos propuestos, relativos a la creacin, modificacin y extincin del contrato, salta a la vista que la persona encargada de generar, alterar o terminar el vnculo negocial por parte del asegurador no es, precisamente, su omnmodo y bien ponderado representante legal, habida cuenta que esta labor la adelantan lcitamente otros funcionarios, verbigracia los directores o jefes de departamento. En este orden de ideas tenemos que si otros sujetos distintos al representante legal han sido investidos de la facultad de celebrar, modificar y por ende terminar el contrato de seguro, no existe razn valedera para que supongamos que a ellos les est vedado participar en la objecin de una reclamacin, mxime si recordamos que el objetivo primordial de la objecin es el de convertir en inoperante el desmedido beneficio procesal concedido al asegurado o beneficiario por el ya mencionado art. 1053. Muy por el contrario, estimamos que estos sujetos, al estar autorizados por el ordenamiento para producir efectos jurdicos (crear, conservar, modificar y extinguir relaciones jurdicas), estn igualmente legitimados para formular las objeciones del caso. No en vano el jurisconsulto ULPIANO expres que el que puede lo ms debe poder lo menos (Digesto, 50, 17, 21); y si lo ms lo constituye la celebracin del contrato y la eventual posi bilidad de

352

. Hernan Fabio Lopez, Comentarios al contrato de seguro. Ed. Cit., pg. 183.

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participar en su desarrollo, bien sea mediante su modificacin o revocacin, lgicamente se infiere que los antedichos funcionarios pueden suscribir vlidamente las objeciones, pues estas corresponden, de acuerdo al aforismo quiritario, a lo menos. En consecuencia, la posibilidad de objetar las reclamaciones en ningn caso recae de manera terminante en el representante legal del asegurador, como lamentablemente creen algunos y entre ellos, el Honorable Tribunal de Bogot, coligindose que esta facultad tambin reposa en otros sujetos vinculados laboralmente a la empresa de seguros, pues tampoco se olvide que, como bien lo decan los legistas romanos, Donde haya identidad de razn debe existir identidad de derecho(353). C) Transcurso de 60 das. Hemos visto que, de acuerdo con el numeral tercero del art. 1053 del Cdigo de Comercio, se requiere, para que el asegurado o beneficiario pueda acudir a la via ejecutiva que, adems de la presentacin de la reclamacin formal, el asegurador no proceda a objetarla formalmente en tiempo. El asegurador dispone de un trmino perentorio de sesenta das para formular su objecin, habida cuenta de que la ausencia de objecin formal dentro del trmino referido ola objecin extempornea, hacen que opere el tercero de los requisitos o presupuestos determinados por el legislador mercantil, en cuyo caso la pliza de seguro ser un efectivo ttulo que presta mrito ejecutivo contra el asegurador. El plazo de sesenta das, que para todos los efectos se consideran hbiles (C. de Co., art. 829), empieza a correr nica y exclusivamente el da en que el asegurado o beneficiario entregue la reclamacin completa al asegurador. Ello quiere decir que si la reclamacin es incompleta, el trmino sealado de ninguna manera empieza a correr para el asegurador. Solo cuando se acredite suficientemente la reclamacin mediante pruebas idneas, los sesenta das hbiles comenzarn a transcurrir. De ah la importancia de establecer con exactitud la fecha en que culmin la presentacin de la reclamacin. La doctrina nacional unnimemente se ha pronunciado en los mismos trminos expuestos; y como este punto lo consideramos de capital importancia, a continuacin procederemos a registrar el pensamiento de algunos de nuestros doctrinantes: Para el doctor JAIME BUSTAMANTE FERRER En cuanto al trmino de los sesenta das hbiles, se entiende que debe principiar cuando se presenten todos los comprobantes exigidos. Si, por ejemplo, la objecin o una de las objeciones se refiere a la inexistencia de la prueba requerida, el plazo se inicia cuando esta se presente( 354). Igualmente, el doctor BERNARDO ZULETA TORRES al decir: Por consiguiente, si se presenta una reclamacin a la cual le falta alguno de los comprobantes exigidos por la pliza, la compaa aseguradora puede suspender el estudio de la reclamacin, podr exigir los documentos no presentados y mientras tanto el trmino legal no empieza a correr( 355). Finalmente, el doctor HERNN FABIO LPEZ BLANCO al manifestar: Para poder empezar a contar ese trmino, el Cdigo de Comercio indica, como lmite inicial, el da en que se
353

. Los anteriores pasajes, todos ellos relativos a la objecin por parte del asegurador, fueron extractados de nuestro estudio sobre la Legitimacin para objetar las reclamaciones en el contrato de seguro, publicado en la revista Agora, pgs. 26 a 28. La doctrina y la jurisprudencia poco se han ocupado de este tema. No obstante, puede verse en nuestro ensayo la escasa bibliografa existente en punto a la legitimacin de determinados sujetos para objetar las reclamaciones.
354

. Jaime Bustamante Ferrer, Manual de principios jurdicos del seguro , ed. cit., pg. 103. . Bernardo Zuleta Torres, El contrato de seguro, ed. cit., pg. 82.

355

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entregue la reclamacin aparejada de los comprobantes que segn la pliza sean indispensables; de suerte que cuando se presenta una reclamacin incompleta, el trmino de sesenta das no empieza a correr sino hasta cuando se entreguen en su totalidad las pruebas pertinentes para cada caso, que demuestren la existencia del siniestro y su cuanta( 356). As las cosas, si el asegurador procede a objetar la reclamacin formal dentro de los sesenta das siguientes a su presentacin, la pliza de seguro no prestar mrito ejecutivo, pues la objecin formal oportuna hace inoperante el beneficio procesal de la accin ejecutiva. En caso contrario, o sea cuando el asegurador no objeta la reclamacin dentro del trmino legal, el asegurado o el beneficiario est facultado por el ordenamiento para proceder contra el asegurador mediante la va ejecutiva. La misma conclusin es aplicable a la objecin extempornea, pues cualquier objecin que se haga por fuera de los sesenta das hbiles contados a partir de aquel en que el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador Ia reclamacin, es totalmente ineficaz y por lo tanto carente de efectividad. De esta manera y con arreglo a lo que antecede, creemos haber desarrollado lo ms importante del mrito ejecutivo de la pliza de seguro, y, a la vez, lo ms significativo del documento contentivo y exteriorizante de las voluntades del tomador y asegurador respectivamente. As llegamos a la consumacin del presente estudio, y la misma sensacin vivida al momento de trazar las primeras lneas, fue el comn denominador de las presentes. Lo paradjico es que al principio no sabamos comenzar y finalmente no supimos terminar. Sea entonces bienvenido el punto final, con la certeza que este se perder en la longevidad y universo del derecho.

356

. Hernn Fabio Lpez, Comentarios al contrato de seguro, ed. cit., pg. 184.

200

CAPTULO VI Cargas, deberes y obligaciones del tomador-asegurado en el contrato de seguro


Descripcin general: En este captulo el lector encontrar una exposicin general en relacin con los aspectos ms sobresalientes del contenido prestacional a cargo del tomador-asegurado, en el contrato de seguro. En general, se pasa revista por las cargas, los deberes y las obligaciones ms descollantes que, a raz de la relacin aseguraticia, surgen a cargo de quien suscribe el contrato o de quien funge como asegurado. El propsito de esta exposicin es que, al finalizar, se cuente con un panorama general en torno a las reglas ms importantes en la materia, as como su aplicacin jurisprudencial y las alternativas que, ante una eventual controversia judicial, es deseable que el iudex tenga presente.

Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas:

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a. Cules son las cargas, las obligaciones y los deberes del tomador-asegurado en el contrato de seguro? b. Qu reglas subyacen al cumplimiento de tales cargas, deberes y obligaciones? c. Cul ha sido el criterio jurisprudencial en la aplicacin de las mismas? d. Qu consecuencias se derivan del incumplimiento de las cargas, las obligaciones y los deberes?

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Palabras clave:

Carga Obligacin Deber Cargas presiniestrales Cargas pos-siniestrales Reduccin de la indemnizacin a cargo del asegurador Carga de aviso o notificacin del siniestro Carga de evitacin de la propagacin del siniestro

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mitigacinCarga de reclamacin
La doctrina de seguros, no siempre ajena a los relevantes y reveladores desarrollos jurdicos logrados en los ltimos lustros por los doctrinantes civilistas en materia de Derecho de obligaciones y contratos, ha incorporado a su disciplina esta distincin, quizs por ser en el seguro donde ella tiene un radio de aplicacin de orden ciertamente preferencial, lo reiteramos, en forma tal que, salvo con algunas excepciones, se evidencia que la teora moderna del seguro, lgicamente la que se ocupa del tema, se identifican con esta corriente doctrinal, aunque se repite que existen autores que se resisten a aceptar la teora jurdica de las cargas como categora autnoma inmersa en el concepto de relacin jurdica aseguraticia357. Frente a la carencia de homogeneidad entre la estructura de las diversas conductas que el potencial asegurado debe observar en la fase de formacin, y el asegurado en el desarrollo mismo de la relacin jurdica aseguraticia, algunos autores, tal vez con el objeto de estructurar categoras envolventes, han preferido englobar a todas estas conductas bajo una comn denominacin: deberes de las partes en el seguro . As, en esta gran categora y a ttulo de especies, se incluyen tanto a las obligaciones como a las cargas, concepcin que est ms a tono con la lectura globalizadora de deberes jurdicos, conforme se anot al comienzo de este escrito. Es claro que esta tesis, si bien es cierto no responde a un criterio exento de crtica, y que la acepcin de deber, en el lenguaje tcnico-jurdico, es algo vaga, tampoco es menos cierto que ella advierte con claridad las diferencias que existen entre la obligacin y la carga jurdica 358.
357

La doctrina jurdica alemana especializada en el contrato de seguro, a emulacin de la doctrina procesalista y civilista de ese mismo pas, igualmente ha abordado este tema con real atencin. En BRUCK, la doctrina ha encontrado su mayor defensor, para quien las cargas se compartan como presupuestos de la prestacin del asegurador, las que debern ser observadas por el asegurado para preservar su derecho a la indemnizacin. De esta manera, el doctrinante germano rebate la argumentacin contraria expuesta en Alemania por sus colegas EHRENZWEI, GIERKE, PROLSS y RITTER. Vase el trabajo realizado conjuntamente con HANS MOLLER, Kommertar Zum Versicherungs vertrassgesetz, t. 1, Berln, 1961. La doctrina jurdica italiana de seguros, es la regla, adopta la misma posicin delineada. Por su parte, el visionario fundador de la AIDA, profesor ANTIGONO DONATI, ha sido el principal protagonista de la distincin entre la carga y obligacin y para ello ha desestimado la tradicional argumentacin adversa efectuada en su pas por FANELLI. Vase su Trattato del diritto delle assicurazioni private . vol. II, pgs. 385 y 386. Ms recientemente, el doctrinante GIANFRANCO CASTELLANETA prohij una posicin contraria a la adoptada por el profesor DONATI con ocasin de un estudio que realiz sobre Laviso allassicuratore dellaggravamento del rischio, en Rivista Assicurazioni , Milano, 1971, pgs. 76 y ss., por estimar que el asegurado tiene a su cargo verdaderas obligaciones y no cargas, divisin de la cual no es partidario. En todo caso, la posicin de ms difusin en el seguro sigue siendo aquella que tambin se inclina por diferenciar una de otra categora. As, vase tambin a GAETANO CASTELLANO, Le assicurazioni private. Torino, 1990, pgs. 290 y ss. y a DANIELE DE STROBEL, La responasbilit civile, en Assicurazione, Milano, 1974. En Espaa y en Argentina, la doctrina en anlisis ha tenido una notable acogida por los estudiosos del seguro. As puede verse, principalmente en FERNANDO SNCHEZ CALERO y FRANCISCO JAVIER TIDADO SUREZ, Comentarios al Cdigo de Comercio y legislacin mercantil , t. XXIV, Ley de contrato de seguros, vol. I, pgs. 166 a 184; JOS ANTONIO GMEZ SEGADE, La declaracin de siniestro y la informacin complementaria, en Comentarios a la ley de contrato de seguro, Madrid, 1981, pgs. 422 y 435; JOAQUN GARRIGUES, Conferencia de clausura, Estudios empresariales y financieros. Comentarios a la Ley de contrato de seguros , op. cit., pg. 1137. Y en la doctrina argentina en ISAAC HALPERIN, Seguros, t. II, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1983, pgs. 372 y ss., y RUBN STIGLITZ, El siniestro, Buenos Aires, 1980, pgs. 23 y 74. En Colombia, el profesor EFRN OSSA GMEZ, hace idntica distincin (Teora general del seguro, vol. II, Bogot, 1984, pgs. 285 y 286). Lo mismo el Dr. ANDRS ORDEZ O., op. cit., y la propia Corte Suprema de Justicia, como se seal.
358

El vocablo deber, en general, hace alusin a multiplicidad de situaciones jurdicas y ajurdicas: deber de conducta, deber moral, deber jurdico, deber universal, etc. No es un trmino unvoco y su utilizacin, por este

204

Adems, se entrelaza elocuentemente con la conducta, que, como se sabe, es el nervio del Derecho, en general, pues todo o casi todo est determinado y calificado por ella, de suerte que la combinacin deber de conducta , ciertamente es muy reveladora y, por tanto, expresiva, mucho ms, si se quiere, que la carga, sobre todo si se tiene cuenta que, en gran medida, tales deberes tienen como manantial la buena fe, generadora de insoslayables deberes especiales de conducta. Procedimiento diferente y algo ms tcnico, stricto sensu, ya que la distincin se efecta en un mismo plano sin atender a ninguna categora genrica, es la de la legislacin espaola, puesto que a la carga se le denomina deber o deber jurdico 48. En todo caso, y es lo ms importante, el legislador espaol expresamente distingue la obligacin del deber (carga) propiamente dicho, esfuerzo ste de precisin jurdica digno de ser resaltado. No obstante, hay que exaltar al legislador argentino, por consagrar expresamente en los artculos 36, 46, 47 y 48 de la Ley de Seguros (ley 17.418 del 30 de agosto de 1967), las locuciones carga y obligacin y por concederles tratamientos diferenciales, verbigracia en materia de prescripcin, donde slo tiene acceso la obligacin (art. 58). Para concluir, recapitulemos que en Colombia hay pues diversas cargas que, sin perjuicio del rtulo ex lege y literal de obligaciones, un sector de la doctrina y la jurisprudencia les asigna dicho nomen (cargas), como bien lo hemos registrado en diversos apartes de este escrito. De ah que el profesor OSSA, ponga de relieve que, en adicin a las [...] obligaciones, deberes o cargas del tomador-asegurado coetneas a la celebracin del contrato o que de l dimanan y que, como tales, deben cumplir durante su vigencia, cumple [...] examinar las que insurgen
motivo, no siempre es la ms aconsejable, aunque en puntuales casos es ms revelador, y diciente que el trmino carga, ciertamente inexpresivo. Por otra parte, como lo anota el autor suizo WALTER YUNG, En el lenguaje corriente de los juristas, los trminos deber y obligacin son generalmente considerados sinnimos. Sin embargo, entre los innumerables deberes que el orden jurdico impone, hay una especie bien delimitada y que lleva el nombre, tcnicamente preciso de obligacin. ( Deberes generales y obligaciones . Estudios y artculos , Ginebra, 1971, pg. 111. Sobre el concepto de deber jurdico en general y su distincin respecto de la obligacin, explica el profesor ATILIO ANBAL ALTERINI que [...] la nocin de deber designa la situacin del sujeto que est precisado a ajustarse a cierto comportamiento. El deber jurdico por comparacin con el deber moral, y a pesar de que ambos no son incompatibles presenta las notas caractersticas del mbito del derecho: emplazado en la zona de conducta heternoma (un sujeto frente a otro u otros), el comportamiento debido es exigible bajo amenaza de sanciones jurdicas. Los deberes jurdicos nacen de las ms diversas relaciones jurdicas (de la personalidad, de familia, reales, etc.) de manera que, si bien toda obligacin es un deber jurdico, no todo deber jurdico importa una obligacin. Sin perjuicio de ahondar ms adelante en la misma cuestin (nm. 42), es evidente que el deber jurdico propio de la relacin obligatoria, esto es la deuda, tiene un contenido especfico ya sealado: la prestacin. Se trata de una conducta o actitud, de dar, hacer o no hacer, que slo versa sobre entrega de cosas, sobre prestacin de actividad, o sobre abstenciones, y es tpica de la obligacin. La deuda esto es el deber jurdico del deudor emergente de la obligacin tiene contenido patrimonial pues recae sobre bienes susceptibles de valor, y sujeta al patrimonio del deudor a la satisfaccin del crdito del acreedor. Comprese en cambio, por ejemplo, con el deber de fidelidad que incumbe a los cnyuges, que no es una obligacin porque no recae sobre prestacin alguna; con el deber de respetar el derecho subjetivo ajeno que, aun importando una abstencin, tampoco es una obligacin pues no tiene signo negativo en el patrimonio de todos los sujetos pasivos de ese deber, etctera. Sin embargo, la violacin de ciertos deberes, propiamente dichos, puede hacer nacer una deuda. Es el caso de la violacin del deber general de no daar [...]. (ATILIO ALTERINI, Derecho de obligaciones civiles y comerciales , op. cit., pg. 18).
48

As, el art. 14 de la ley de contrato de seguro espaola de 1980, relativo al pago de la prima, dispone que el tomador del seguro estar obligado al pago de la prima [...] y, el 16, concerniente a la comunicacin del siniestro, prescribe que en caso de violacin de este deber, la prdida del derecho a la indemnizacin slo se producir en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave. En el 14 se habla de la obligacin y en el 16, que se refiere a una tpica carga o incumbencia, se habla de deber. Tambin merece especial mencin en este punto, la nueva ley belga de 1992 sobre el contrato de seguro terrestre, habida cuenta de que en forma expresa adopta el mismo vocablo empleado por el legislador espaol. As, en su art. 20, se alude a Devoirs de lassurance en cas de sinistre. Lo propio sucede en relacin con el art. 27 de la Ley de Luxemburgo de 1997.

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con ocasin del siniestro que responden ms a la naturaleza de cargas que a las de obligaciones strictu sensu y cuya inobservancia incide sobre el derecho del asegurado o beneficiario a la prestacin asegurada. De ellas se ocupa el Cdigo de Comercio en sus artculos 1074 a 1078 y son las siguientes: A. La de evitar la extensin y propagacin del siniestro y proveer al salvamento de las cosas aseguradas. B. La de dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro. C. La de declarar los seguros coexistentes. D. La de demostrar el siniestro y la cuanta de la prdida359. 1. Sujetos y observancia de las cargas en materia aseguraticia Ahora bien, en lo que dice relacin con las cargas que, prima facie, se predican frente al asegurado, es oportuno poner de presente, desde ya, que no siempre el sujeto llamado a observarlas, esto es el sujeto gravado, invariablemente sea el asegurado, como quiera que habr casos en los que, conforme a las circunstancias, sea otro el que est en mejores condiciones de poder cumplirlas, conforme lo revela el artculo 1041 del Cdigo de Comercio, aun cuando esta norma se refiere nicamente a obligaciones, por las razones ya sealadas. Sobre este particular, in extenso, el profesor ANDRS ORDEZ manifiesta que [...] hablamos de las obligaciones y cargas de la parte asegurada, en el entendimiento de que se trata de obligaciones y cargas que pueden y deben eventualmente ser cumplidas por cualquiera de las personas o grupos de personas que integran cualquiera de las posiciones que pueden conformar dicha parte asegurada. Es decir, que pueden y deben ser cumplidas bien por el tomador, o por el asegurado o por el beneficiario. A este respecto, el artculo 1041 del Cdigo de Comercio indica que las obligaciones que se imponen al asegurado [...] se entendern a cargo del tomador o beneficiario cuando sean estas personas las que estn en capacidad de cumplirlas [...]. Con este principio, lo que se pretende es establecer la consecuencia insalvable de que, frente al asegurador, las obligaciones y cargas de la parte asegurada deben cumplirse indefectiblemente y que, siendo varias personas o grupos de personas los integrantes de la parte asegurada, no le es dable a ninguna de esas personas o grupos de personas disculpar el incumplimiento aduciendo la conducta de otra. Este principio est muy relacionado con el establecido en el artculo 1044 C. Co., que hemos llamado de la comunicabilidad de las excepciones, puesto que el mismo permite al asegurador oponer las mismas excepciones tanto al tomador como al asegurado o al beneficiario, y es obvio que dentro del universo de las excepciones oponibles claramente estn las que se fundan en el incumplimiento de las obligaciones y cargas de la parte asegurada. Como se vio al analizar el tema de las partes que intervienen en el contrato de seguro, y como se ver frente a otros desarrollos del contrato, esta caracterstica del contrato de seguro, que slo desaparece frente a clusulas contractuales expresas en contrario, que raramente, por no decir nunca, se dan, o a regulaciones legales especficas, corresponde muy bien a la regla que en materia de excepciones oponibles por parte del promitente rige para el caso de la estipulacin a favor de tercero [...] en el artculo 1041 que hemos mencionado, el Cdigo colombiano adopta como regla general el principio comnmente aceptado sobre la materia, en el sentido de que es indiferente la identidad de la persona que cumpla las obligaciones y cargas, que las mismas pueden definirse como fungibles, desde el punto de vista del derecho creditorio en el contrato de seguro, y que lo esencial es su cumplimiento, que es inexcusable independiente mente del nmero de personas o grupos de personas que integren lo que hemos llamado, en sentido lato, la parte asegurada [...]360.

359

J. EFRN OSSA G., Teora general del seguro, op. cit., pg. 411. Vid. HERNN FABIO LPEZ B. Comentarios al contrato de seguro, op. cit., pgs. 157 y ss., quien adiciona otros deberes, v. gr. Cumplir estrictamente con las garantas (art.1061 ibidem) [...] No asegurar la parte dejada en descubierto (art. 1103 ibidem) [...] No renunciar a los derechos que pueden impedir la subrogacin de la aseguradora (art. 1079, ibidem). 360 ANDRS ORDEZ O., Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro, op. cit., pg. 12.

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2. Incidencia del estado del riesgo en la configuracin de las cargas De acuerdo con el estado y el tipo de riesgo, elemento configurativo y sustento de la operacin del seguro, el nmero de cargas impuestas al asegurado por el contrato mismo, ser mayor tanto en cantidad como en intensidad, precisamente porque la ejecucin de determinadas conductas por el asegurado tiene como finalidad primordial el evitar que las condiciones que sirvieron de base para la celebracin del contrato se alteren en forma tal que el equilibrio de la relacin aseguraticia termine por desaparecer. En este sentido se expresa el agudo profesor argentino ISAAC HALPERIN al manifestar que, todas las cargas salvo excepciones insignificantes sirven para considerar, fijar, mejorar, un determinado estado del riesgo, para disminuir y aun para impedir la materializacin del riesgo 361. Es pues el riesgo como elemento dinmico, susceptible por tanto de variar y de variar particularmente en forma creciente, el fundamento principal que se tiene en cuenta para la imposicin de las cargas, ora heternomas, como tales dimanantes de la ley, ora negociales, derivadas de la convencin. Bajo esta ptica, entre otros ejemplos ms, las cargas que debe asumir el asegurado en un seguro de automviles no sern las mismas que debe asumir el asegurado en un seguro de polucin nuclear, o en un seguro de transporte martimo 362. 3. Cargas presiniestro363 En punto tocante con las cargas presiniestro, es decir las que debe observar el asegurado durante la formacin del contrato y la realizacin del siniestro, aparte de los comentarios ya efectuados en su momento, conviene sealar genricamente aquellas cargas legales que afloran como corolario del surgimiento de la relacin jurdica aseguraticia. Por fuera de este marco contractual, se encuentra la carga precontractual de declarar en forma sincera y adecuada el verdadero estado del riesgo por parte del potencial asegurado (asegurando) 364, pues ms que una carga presiniestro, si se quiere, es una carga de origen precontractual que debe ser ejecutada en la etapa preparativa intitulada fase de pourparlers o de tratativas, en la que no existe an el negocio jurdico aseguraticio, en puridad. Estas cargas presiniestro en cabeza del asegurado, o de quien corresponda, segn el caso, bsicamente son cuatro: 1) la carga de declarar verazmente el estado del riesgo 365; 2) la carga de no agravar el referido estado del riesgo que sirvi de fundamento al asegurador para emitir su declaracin de voluntad366; 3) la carga de comunicacin o de informacin oportuna de
361
362

ISAAC HALPERIN, Seguros, op. cit., vol. I, pg. 374.

De conformidad con la opinin de KOENIG, de innegable corte germnico, Al asegurado se le exige el cumplimiento de estas cargas para evitar que disfrute de ventajas especiales que podran perjudicar a las restantes personas integradas a la comunidad de riesgos organizada y administrada por el mismo empresario. ( Schwizeriches privat versicherungs recht, Berna, 1967, citado por GMEZ SEGADE, La declaracin de siniestro..., op. cit., pg. 422).
363

Es importante advertir que la revisin que se har de las cargas no pretende ser exhaustiva. Solamente se pasar revista en relacin con aquellas que, desde un punto de vista prctico, han sido consideradas las ms importantes. En cualquier caso, para una exposicin ms detallada, especialmente en lo que atae a otras cargas no examinadas por nosotros, bien se puede consultar con provecho la obra del profesor Andrs Ordez, quien hace una juiciosa revisin de las cargas, tanto precontractuales, como contractuales. ( Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro , op. cit., pgs. 65 y ss.).
364

Vid. CARLOS IGNACIO JARAMILLO, Derecho de seguros, t. II, pgs. 649 y ss.

365

De esta carga nos hemos ocupado en el pasado. Vid. CARLOS IGNACIO JARAMILLO, Derecho de seguros, t. II, pgs. 80 y ss., 649 y ss. 366 En un sector de la doctrina se discute sobre la validez de la segunda de estas cargas, no tanto por su naturaleza jurdica como por su especfico contenido. En todo caso, la doctrina mayoritaria reconoce su legitimidad, por considerar que el asegurado debe mantener el estado inicial del riesgo, presupuesto bsico de este contrato que se edifica sobre la base de ser un contrato que se ejecuta en el tiempo (de tracto sucesivo), lo que supone que las

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las circunstancias relevantes que incidieron en la agravacin ulterior del riesgo asegurado 367, y 4) la carga de evitar la ocurrencia del siniestro, en aquellas naciones en las que ella resulte de recibo, bien expresa bien implcitamente, segn lo researemos en su oportunidad. 5. Cargas pos-siniestro Con la realizacin del siniestro no solamente surge a la vida jurdica el derecho del beneficiario a la indemnizacin (en el seguro de daos) o al capital asegurado (en el seguro sobre la vida), sino que tambin surgen para el propio asegurado o para el beneficiario, segn sea el caso, una serie de cargas que obviamente deben ser observadas si se quiere evitar la prdida o limitacin del derecho surgido con ocasin del siniestro, causa eficiente de la prestacin del asegurador, segn se trate en cada legislacin internacional. Al respecto, en ocasin anterior,
condiciones iniciales, especialmente en lo que atae al estado riesgo asegurado, no sern alteradas por el asegurado. En cuanto a la legislacin alemana, los autores BERNARD GROSS FELD y ULRICH HUBNER, con ocasin del V Congreso Mundial de Derecho de Seguros (AIDA), expresaron que es dudoso que se pueda pretender que las prescripciones del VVG contengan una obligacin de prevencin de siniestros para el tomador del seguro antes de la realizacin del riesgo. (Prevencin y seguro, Madrid, Mapfre, 1978, pg. 66). Sobre esta contienda doctrinal, patrocinada principalmente por FANELLI, FORMIGGINI y SALANDRA, vase a DONATI, quien defiende la legitimidad de la referida carga, controvirtiendo la opinin adversa ( Trattato del diritto delle assicurazioni private, vol. II, pgs. 400 y 401). Es de resaltar que algunas legislaciones se refieren a esta carga jurdica. As sucede entre varios, con la legislacin colombiana (C. de Co., art. 1060) y con la mexicana (ley de 31 de agosto 1935, arts. 52 y 54).
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En el ordenamiento jurdico colombiano, esta carga se encuentra regulada, en detalle, en el indicado art. 1060 del C. de Co. patrio, a cuyo tenor, El asegurado o el tomador, segn el caso, estn obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro debern notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebracin del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso 1 del artculo 1058, signifiquen agravacin del riesgo o variacin de su identidad local. La notificacin se har con antelacin no menor de diez das a la fecha de la modificacin del riesgo, si sta depende del arbitrio del asegurado o del tomador. Si le es extraa, dentro de los diez das siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella, conocimiento que se presume transcurridos treinta das desde el momento de la modificacin. Notificada la modificacin del riesgo en los trminos consignados en el inciso anterior, el asegurador podr revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima. La falta de notificacin oportuna produce la terminacin del contrato. Pero slo la mala fe del asegurado o del tomador dar derecho al asegurador a retener la prima no devengada. Esta sancin no ser aplicable a los seguros de vida, excepto en cuanto a los amparos accesorios, a menos de convencin en contrario; ni cuando el asegurador haya conocido oportunamente la modificacin y consentido en ella. Esta carga, de la que nos ocuparemos ms en detalle posteriormente en este estudio, ha sido objeto de anlisis por la doctrina y la jurisprudencia patria. Al respecto, el profesor ANDRS ORDEZ ORDEZ sostiene que [...] si por una parte el asegurado debe declarar verazmente, en el momento de contratar, el estado del riesgo, tambin debe ser consciente de que si ese estado del riesgo se llega a modificar para agravarse, en el curso del contrato, por circunstancias que no eran previsibles en el momento de su celebracin, debe inmediatamente dar aviso al asegurador; este es el contenido de una segunda carga de la parte asegurada. Se encuentra reglamentada en el art. 1060 C. de Co., y, por su misma naturaleza, las sanciones que implica su incumplimiento son diferentes a las que conlleva la inexactitud o reticencia en la declaracin del estado del riesgo, aunque su contenido est muy relacionado, en la medida en que se trata evidentemente de mantener la proporcionalidad propia que debe existir entre la prima y el riesgo. En este caso la parte asegurada deber ser diligente en la observancia de los hechos o circunstancias, no ya existentes en el momento de la celebracin del contrato, sino sobrevinientes e imprevisibles, que afecten el estado del riesgo que fue establecido al inicio del contrato. Es fundamental requisito para la existencia de la carga, que se trate, como ya se dijo, de circunstancias que sean imprevisibles en el momento de la celebracin del contrato, por cuanto las que sean previsibles de hecho estn llamadas a afectar desde el principio los trminos de la contratacin, y en consecuencia su presencia posterior en el contrato no tiene por qu afectarlo. Por ello el rgimen de agravacin del riesgo en el contrato de seguro no es sino una manifestacin restringida y especfica de la teora de la imprevisin, que, por lo dems, como ya se analiz en su momento, no tendra otra aplicacin en el contrato de seguro por su carcter aleatorio, conforme a lo que dispone el artculo 868 C. de Co. [...]. (Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro , op. cit., pgs. 66-67).

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habamos tenido oportunidad de manifestar que El rol del siniestro, en el Derecho de seguros, es variopinto, habida consideracin de que no puede atribursele, privativamente, una sola funcin o tarea, pues cumple una serie de roles protagnicos, por cierto diversos, desde distintos ngulos. Es pues un fenmeno jurdico al cual se le asignan especficas responsabilidades [...] Es as como se tiene establecido que el siniestro, en efecto, cumple plurales y resonantes tareas, tales como: [...] b) Servir de activador de obligaciones, deberes o cargas para el tomador, conforme la denominacin que se prefiera o que resulte ms tcnica, por va de especfico ejemplo la de proceder a dar aviso de su materializacin al asegurador dentro del trmino establecido por la ley o por las partes contratantes, cuando ella se torne viable, contado a partir de su conocimiento efectivo o presunto (tpica carga de informacin). Otro tanto tiene lugar con la denominada obligacin de evitar la extensin y propagacin del siniestro, a trminos del artculo 1074 del Cdigo de Comercio [...]368. Las cargas pos-siniestro, denominadas de este modo porque deben ser observadas solamente en la medida en que se materialice el riesgo asegurado (C. de Co., art. 1054), pueden tener, en desarrollo de lo ya anotado, o bien un origen legal (heternomas), o bien uno negocial ( ex contractu). En el primer caso, el asegurado debe simplemente observar lo prescrito por el ordenamiento jurdico. En el segundo, en cambio, el asegurado debe cumplir de manera adicional a las cargas legales que, normalmente, son de obligatoria observancia en las distintas legislaciones, las cargas de tipo negocial que el propio negocio jurdico por l celebrado le impone, pues tanto las unas como las otras poseen el mismo contenido y cumplen idntica finalidad, in abstracto, ms all del tema de su validez generalizada, por cuanto no en todos los ordenamientos, es cierto, estas ltimas son de buen y eficaz recibo. Ante la ausencia de estipulacin contractual eficaz, el asegurado solamente deber observar aquellas cargas o deberes impuestas por el ordenamiento jurdico, no pudiendo entonces el asegurador argumentar en un determinado momento que, para poder tener derecho a la prestacin asegurada, era menester observar cargas adicionales a las indicadas por el legislador o que era menester hacerlo, pero de manera diversa a la consignada expresamente en la ley. La fijacin de las cargas negociales, ello es importante dejarlo sentado desde ya, guarda estrecha relacin con el tipo de seguro, pues como vimos el riesgo no siempre se comporta y proyecta en igual forma. De ah que sea ciertamente difcil desarrollar pautas de aplicacin general o nicas para estas cargas que adoptan comportamientos tan variados segn se est ante uno u otro seguro determinado. Es por ello por lo que tales cargas, necesariamente, deben ser escrutadas seguro por seguro, pues se reitera que hay subtipos especficos, dueos de una arquitectura especial. No es igual, en lo que concierne a la conducta debida por el asegurado, el seguro de responsabilidad civil, que el de accidentes personales, o el de incendio, al de renta vitalicia, entre otros ejemplos ms. No sucede lo mismo, empero, con las cargas de origen legal que son de aplicacin abstracta y general para todo tipo de seguro, sin importar otra consideracin, dado que emergen de disposiciones imperativas, predicables de todas las modalidades aseguraticias, salvo que ellas mismas, en lo pertinente, dispongan otra cosa, como acontece en tratndose del seguro sobre la vida, de cara a algunas. De estas cargas, ms en detalle, nos ocuparemos posteriormente. 6. Cargas pos-siniestro de origen legal: En materia normativa el legislador belga, en el artculo 17 de la otrora ley del 11 de junio de 1874, consign expresamente dos cargas pos-siniestro para el asegurado, aplicables, segn lo
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CARLOS IGNACIO JARAMILLO J., La configuracin del siniestro en el seguro de la responsabilidad civil , Bogot, Universidad Javeriana-Edit. Temis, 2011, pgs. 21 y ss.

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dispona el mismo artculo, a todo tipo de seguro. Esta norma, de acuerdo con su tenor literal, preceptuaba que En todo seguro, el asegurado debe emplear toda su diligencia para prevenir o atenuar el dao; l debe, una vez que el dao ha ocurrido, ponerlo en conocimiento del asegurador, so pena de los daos e intereses si hay lugar a ellos. De esta norma se desprenda claramente que el asegurado tena dos cargas, a saber: 1) la carga de hacer todo lo que razonablemente le sea exigible, a la luz de los criterios de prudencia y diligencia, para prevenir o atenuar el siniestro evitar su propagacin, lo que suele desarrollarse tambin bajo la denominacin de deber de mitigacin, entre otras expresiones ms, y 2) la carga de notificar la realizacin del siniestro al asegurador. Por su parte, la nueva ley belga del ao 1992, en su artculo 19, se ocupa de la Declaracin del siniestro, y en el 20, de los Deberes del asegurado en caso de siniestro. El primero de ellos, o sea el 19, reza que El asegurado debe, desde que le sea posible y en todo caso dentro del trmino fijado por el contrato, dar aviso al asegurador de la ocurrencia del siniestro [...]. Y el segundo, esto es el 20, establece que En todos los seguros que tengan naturaleza indemnizatoria, el asegurado debe tomar todas las medidas razonables para prevenir y atenuar las consecuencias del siniestro. En el Derecho colombiano, a su turno, el legislador mercantil, en el captulo I del ttulo V del Libro cuarto del Cdigo, destinado a los Principios comunes a los seguros terrestres, estructur normas que se ocupan de regular esta temtica, como ya se expres, bajo el rtulo de obligaciones, y no de cargas. Es el caso de los artculos 1074 y 1075, entre otros ms, que se ocupan de regular los apellidados dbitos pos-siniestro, en los siguientes trminos: artculo 1074: Ocurrido el siniestro, el asegurador estar obligado a evitar su extensin y propagacin, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas. Y el artculo 1075: El asegurado o el beneficiario estarn obligados a dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro dentro de los tres das siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer [...]. A) Carga de atenuacin o mitigacin del siniestro. Especial referencia a la carga concerniente a su evitacin a) Generalidades. Como se aprecia, in promptu, nos referiremos a la denominada carga de atenuacin o mitigacin del siniestro, reconociendo que existen otras denominaciones ms, una de ellas, muy socorrida en la esfera colombiana: la de evitar la extensin y propagacin del siniestro, tal y como lo ordena el referido artculo 1074. Sin embargo, en atencin a ello, no pretendemos soslayar la vala que en el Derecho, en general, y en el aseguraticio, en particular, reviste el tema de la evitacin del dao, as prima facie, pareciera lo contrario, a pretexto de que ensanchar el mencionado dbito, entendido como una carga pos-siniestro, a fin de que tambin migre a una presiniestro, rie con la institucin del seguro que, bajo determinados parmetros, existe precisamente para dejar indemnes a quienes han sufrido una disminucin en su patrimonio y no para evitar a todo trance la realizacin de un riesgo asegurado, es decir del que en forma exclusiva no dependi de su voluntad, de lo que se desprendera, quiz para algunos, que no hay ratio legal para justificar una carga normativa de esta naturaleza. Y decimos que prima facie, habida cuenta que bien miradas las cosas, sobre todo de cara a los postulados que hoy imperan en el derecho moderno, en los que la prevencin ha adquirido un papel an ms protagnico, no creemos pertinente darle la espalda a este imperativo, tanto ms cuanto que su basamento estriba en el beneficio de todos los actores: las partes y la colectividad, en general. No en vano en el marco del Derecho de la responsabilidad civil o del derecho de daos, cada vez ms se alude a la existencia insoslayable de un deber no slo de
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mitigar los daos, de por s relevante, sino de evitarlos. Por ello, ahora se aboga por su evitacin racional, al amparo del principio solar de la buena fe, acerca del cual la Corte Constitucional colombiana, subrayando su significado actual, expres que debe considerrsele un principio cumbre del derecho, de suerte que, a su juicio, [...] ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional [...] (sent. C426 de 1977). En abono de lo sealado, grosso modo, hay que agregar tambin el postulado de la solidaridad, igualmente de raigambre constitucional entre nosotros (Const. Pol., arts. 1 y 95), puesto que cabalmente entendido, servir de estribo para justificar que en los tiempos que corren no es admisible una conducta pasiva u omisiva, a la par que rayana en la individualidad del asegurado, de quien se espera actividad, con el propsito de evitar la realizacin del siniestro, obviamente en condiciones de racionalidad, dado que el hecho de que pague una prima de seguro, per se, no lo habilita para que, in toto, se desentienda de su materializacin, como si fuera necesario para justificar su pago el advenimiento del referido siniestro. La referida solidaridad, que dista del herosmo o de picos laboros, en tal virtud, no se acompasa con la suprainidicada pasividad, porque como lo expres la Corte Suprema de Justicia, ella es [...] ms propia de espectadores que de partcipes en una relacin negocial, as sea en potencia, a fortiori cuando sobre l gravita, como acontece en general con todo extremo del acuerdo volitivo, un correlativo deber de colaboracin que, desde un ngulo ms solidario bien entendido, se orienta a la satisfaccin del inters de su cocontratante, lo que especficamente supone, segn reconocida doctrina iusprivatista, una dinmica cooperacin en beneficio ajeno, vvida explicitacin de una de las mltiples aplicaciones del consabido postulado de conformidad con un criterio de reciprocidad, referido a la buena fe objetiva [...]369, axioma ste que no slo se predica de las llamadas situaciones pasivas, sino tambin de las activas, en las que un sector de la doctrina internacional inscribe a las cargas. Al fin y al cabo, en sentido amplio, este deber de solidaridad es general y cobija a todos los deberes jurdicos. En esta direccin, el artculo 95 de la Constitucin, en su numeral segundo, en lo pertinente, dispone que Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes. Son deberes de la persona y el ciudadano: [...] 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social [...]. Mal se hara entonces en aseverar que un comportamiento solidario en s mismo, es refractario a la solidaridad, la que no conoce de excepciones, en la hora de ahora, as admita matizaciones, que es cosa enteramente divergente.
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Sent. de 2 agosto 2001, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo J. En sentido similar, la Corte Suprema de Justicia, en sent. de 29 junio 2009, puso de presente que, [...] en los tiempos que corren, no resultan de recibo actitudes rayanas en la indiferencia o en la insolidaridad cvicas, hijas del egosmo del ser humano, en veces desmedido e irritante, tanto ms si con ello se le causa un grave perjuicio al congnere [...]. (M. P. Carlos Ignacio Jaramillo J.). Le asiste toda la razn, por lo tanto, al Dr. HERNN DARO VELSQUEZ GMEZ, cuando en su erudita obra registra que El concepto mismo de solidaridad, elevada a canon constitucional (Const. Pol., art. 95-2), supone una carga que la Constitucin ha considerado necesaria para la convivencia social. En este mbito de la convivencia, como ya se ha visto, adquiere especial importancia la obligacin, instrumento necesario para que ella se d. La solidaridad impone cooperar con otros, as sean ajenos, por lo que con mayor razn dicha accin forma parte de la relacin jurdica [...] Por ende, deudor y acreedor configuran una relacin interpersonal que debe estar marcada por la solidaridad, por la cooperacin, por la ayuda, a fin de que el inters que ambos sujetos tienen en la relacin sea debidamente satisfecho, efectivamente se cristalice, se concrete, se haga realidad [...]. (Estudio sobre obligaciones , Bogot, Temis, 2010, pgs. 23 y 24). Esta es, por lo dems, una acentuada tendencia en sede internacional, a partir de la denominada doctrina del solidarismo contractual , a cuyo tenor se entiende que las partes tienen un deber de solidaridad y colaboracin recprocas, emanado de la buena fe objetiva, en aras de lograr la mayor y eficaz satisfaccin de los intereses involucrados en la relacin negocial, merecedores de salvaguarda y esmerada atencin. Al respecto, entre otros, vid. a LUC GRYNBAUM, La notion de solidarisme contractuel, en LUC GRYNBAUM et al., Le solidarisme contractuel , Paris, Economica, 2004, pgs. 25-42; PIERRE MAZET, Le courant solidariste, en LUC GRYNBAUM et al., Le solidarisme contractuel, op. cit., pgs. 16-24, y MARIANA BERNAL, El solidarismo contractual especial referencia al derecho francs, en revista Vniversitas, nm. 114, Bogot, julio-diciembre de 2007, pgs. 15-30.

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Por consiguiente, este deber de evitacin, ntimamente vinculado con la bona fides, con todo lo que ello implica, va ms all de la floracin del siniestro, como quiera que se anida en la etapa presiniestral, y se extiende hasta la siniestral, segn el caso, ora con arreglo a la ley, cuando exista en forma expresa, ora con fundamento en la buena fe, principio que, en forma sucednea, servir de apoyatura a las actuaciones y conductas que se espera tengan fluida y oportuna cabida. En aquella, se traducir en su evitacin, y en esta ltima, en su aminoracin o mitigacin, lo cual armoniza en el plano comportamental, toda vez que, en lnea de principio rector, no luce acorde con los genuinos postulados de la lealtad contractual. En efecto, omitir toda actuacin racional de manos del asegurado encaminada a evitar el surgimiento del dao, as medie un seguro, que en ningn caso es un pasaporte para la inaccin; todo lo contrario, por cuanto la diligencia y un comportamiento probo y responsable, en rigor, exigen algo ms que la inercia, en veces hasta cmplice y atentatoria de granadas garantas: la buena fe, la solidaridad, la cooperacin, la prohibicin de abusar de los derechos propios y ajenos, etc. 370. De ah que en los ltimos aos la doctrina y la jurisprudencia del ramo, se hayan preocupado por sublimar la tarea asignada a la prevencin del dao, hasta el punto de que ella, lato sensu, se ha abierto camino en el mbito especfico de los fines modernos de la responsabilidad civil, desde luego reconociendo que algunos, sin perjuicio de darle plena acogida, optan por hacerlo en el terreno de la apellidada tutela inhibitoria, en la que estiman que encuadra mejor. Al fin y al cabo, como agudamente lo resalta el consagrado profesor de la Universidad de Salamanca, EUGENIO LLAMAS POMBO, La prevencin-evitacin del dao [...] [es] misin irrenunciable del Derecho civil. Por ello, sigue afirmando el doctrinante salmantino que El Derecho civil no puede conformarse con la mera respuesta reparadora frente al dao y renunciar a la prevencin del mismo. Pretender que permanezca impasible ante la inminencia de un dao, de su agravacin o de su repeticin, es tanto como crear y justificar un derecho a perjudicar371, opinin compartida por su colega y buen amigo, el reputado profesor argentino, ATILIO ANBAL ALTERINI, a juicio de quien El principio de prevencin procura evitar el
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Sobre este particular, el distinguido profesor RICARDO VLEZ OCHOA relata la existencia de mltiples fundamentos del deber de mitigar el dao. Empero, hace nfasis en que el principio general de la buena fe es el que mejor explica el contenido y alcance de este dbito. Al respecto, afirma que una de las instituciones jurdicas que con mayor frecuencia se utiliza como fundamento de la existencia del deber de mitigar los daos, es el principio de la buena fe, el cual, no solo se encuentra constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurdico (art. 83 constitucional) sino que sigue considerndose como principio general de derecho que irriga de manera general las relaciones entre particulares, as como las de estos con el Estado, y que, en consecuencia, se debe hallar presente en todas las fases de desarrollo de las mismas. Ordinariamente se identifica al principio de la buena fe con la lealtad, con la probidad, con la honestidad, e incluso con la necesidad de actuar o de abstenerse de hacerlo, en ocasiones respetando la creencia generada en las dems personas como consecuencia de actos previos y en otras, respetando patrones de conducta que se consideran normales o razonables. En efecto, conductas que contravengan esa creencia, esa expectativa legtima formada en las dems personas, como consecuencia de cualquiera de las situaciones antedichas, se entienden contrarias al principio. Por esa razn, se ha entendido tradicionalmente que existe una ntima relacin entre el principio de la buena fe y la existencia del deber de la vctima de mitigar los daos sufridos, o de evitar que se sigan produciendo, o de aminorarlos si se quiere. En efecto, contradira el principio de la buena fe que la vctima, consciente de la responsabilidad civil en que incurre quien le ha generado un dao, adoptara frente a la generacin del mismo una actitud pasiva, esperando simplemente que el responsable asuma todas esas consecuencias que puedan derivarse a partir de su hecho daoso. La conducta que cualquiera esperara, es que esa vctima adopte las medidas razonables que contribuyan a la disminucin de los efectos nocivos del hecho daoso. Ir en contrava de la conducta que razonablemente podra esperarse de parte suya, conforme a patrones de comportamiento normales, violenta el principio de la buena fe, segn se ha explicado. No adoptar la conducta que razonablemente podra esperarse de la vctima, por lo dems, pone tambin en entredicho la lealtad que ella debe observar respecto del agente causante del dao, y de alguna manera la deslegitima para reclamar los perjuicios originados en tal omisin [...] ( La carga de evitar la extensin y propagacin del siniestro. Primer Congreso Internacional de Derecho de Seguros. La Proteccin del Consumidor y el Seguro de Responsabilidad Civil, Fasecolda, ACOLDESE, Cartagena de Indias, Universidades del Rosario, Externado y Javeriana, 2012). 371 EUGENIO LLAMAS POMBO, La tutela inhibitoria del dao. La otra manifestacin del derecho de daos, en La responsabilidad profesional y patrimonial y el seguro de la responsabilidad civil , Bogot, Acoldese, 2005, pg. 427.

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dao y no repararlo una vez producido, dando una solucin ex ante en vez de la clsica solucin ex post. Tiene profundo sentido humanista y tambin es econmicamente eficiente372, idea a la que agreg que el siglo XXI ser el siglo de la prevencin. Muy a nuestro pesar, en esta ocasin no podemos detenerlos en esta apasionante temtica, por cuanto nos desviaramos del plan originalmente trazado. Albergamos, con todo, la posibilidad de hacerlo en otra ocasin, en razn de que resulta de la mayor vala, y nos interesa en grado sumo. Entre tanto, memoramos que diversas legislaciones internacionales, en sede aseguraticia, exigen del asegurado un comportamiento activo previo al siniestro, y no ulterior, nicamente, segn tiene lugar en Blgica, como se ilustr, en Luxemburgo, en Italia, en Alemania, en Suiza, en Argentina, etc. Y como tambin creemos que sucede en Colombia, as en apariencia dicho deber se limite a la simple aminoracin del siniestro (deber, o carga de mitigacin), conforme podra parecer de una lectura insular y exegtica del artculo 1074 del Cdigo de Comercio, al mismo tiempo que estimulada por la opinin de prestigiosos autores patrios, en atencin a que hoy por hoy, luego de la expedicin de la norma en comento en el ao 1971, existen otras normas que, en forma complementaria, deben ser tenidas muy en cuenta en el plano hermenutico, entre otras el artculo 83 de la Constitucin Poltica atinente a la buena fe, con todo lo que su incardinacin supone en el entramado constitucional, que no es de poca monta373, y el artculo 16 de la ley 446 de 1998, que prescribe que Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administracin de Justicia, la valoracin de daos irrogados a las personas y a las cosas, atender los principios de reparacin integral y equidad y observar los criterios tcnicos actuariales, por manera que, por ambas vas, si el asegurador se perjudicare por la inactividad de su asegurado, en aras de una reparacin equitativa e integral, podra buscarse su racional y equilibrada compensacin. Acaso se repara integralmente el dao cuando se resarce slo la fraccin o segmento correspondiente a la aminoracin de los efectos derivados de su advenimiento, dndole la espalda a su evitacin? Pensamos que no, en clara contrava del deber de repararlo en forma integral como lo ordena el referido artculo 16 (reparacin integral, o plena, a juicio de otros). Ser equitativo, igualmente, afirmar que los gastos efectuados para evitar el dao deben ser cubiertos nicamente por el acreedor de la indemnizacin, en nuestro caso el asegurado, a sabiendas de que ellos perseguan que no se realizara o materializara, en difano beneficio para asegurador y asegurado, bien examinadas las cosas? Tampoco creemos que all hay equidad; todo lo contrario, es muestra de franco quebranto de la misma disposicin legal, contentiva de un postulado centenario que ilumina la nobilsima ciencia del Derecho: la aequitas, con todo lo que ella envuelve. A simtrica conclusin creemos que se arriba a partir del postulado constitucional de la
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ATILIO ANBAL ALTERINI, Nuevas cuestiones de la responsabilidad civil, en Treinta estudios de derecho privado , Bogot, Universidad Javeriana y Edit. Temis, 2011, pg. 493. Como agudamente lo registr el mismo autor en el prlogo a la obra del profesor ORDOQUI, alusiva al Derecho de daos, Hoy, en la alternativa de evitar el dao o de resarcirlo una vez producido, se elige evitarlo ( Derecho de daos, t. I, Montevideo, La Ley, 2012). Cfr. GUSTAVO ORDOQUI C., quien con razn no duda en aseverar que, El deber de prevencin de daos impone una importante revisin de los criterios del pasado y determina que las omisiones adquieran mayor relevancia [...] No puede sostenerse que una omisin es inicua cuando la accin podra evitar el dao. Si advierto que puede ocurrir un dao, y est a mi alcance evitarlo, debo hacerlo [...]. (Las funciones del derecho de daos de cara al siglo XXI, en Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI , t. IV, vol. II, Bogot, Universidad Javeriana y Edit. Temis, 2011, pg. 13.
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Elocuente, ciertamente, ha sido a este respecto la Corte Constitucional colombiana, comoquiera que ha sostenido que [...] cada una de las normas que componen el ordenamiento jurdico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, debe siempre ser entendida en el sentido ms congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma (sent. T-099 de 2009).

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solidaridad, ya esbozado en lneas anteriores por nosotros, el que no es ni un adorno jurdico, ni una expresin quimrica o producto de una concepcin idlica del Derecho, o simple y llana cursilera iuris. Es en cambio, una genuina manifestacin de la civilidad, con claro arraigo en la milenaria visin preceptiva y trimembre de ULPIANO, cabalmente analizada374, y en el Derecho constitucional moderno. Por eso es por lo que nuestra Carta Poltica, en su artculo 95, le da status especial, exigiendo de todos, sin distingo, un comportamiento solidario, a fin de obviar actitudes insulares, egostas y centradas en el mero individualismo. Solidaridad y cooperacin, son dos ejes del Derecho contemporneo, muy especialmente en sede del Derecho de obligaciones y contratos. Flaco favor se le hara a la equidad, a la razonabilidad y, en general, al Derecho, si se admitiera que son de recibo los gastos pos-siniestro, exclusivamente, y no los presiniestro, habida cuenta que no existe un fundamento cientfico atendible que justifique dicha escisin, esto es que autorice unos, pero que de raz niegue los otros, como si fueran espurios. Al fin y al cabo, su esencia es la misma, y su soporte tambin, siendo entonces plenamente aplicable aquella mxima que ensea que, All donde hay identidad de razn, debe haber identidad de Derecho. As las cosas, en puridad, no pensamos que el siniestro se erige en el presupuesto, en la fuente del deber en comentario, como si antes no se le pudiere exigir nada al asegurado, quien de brazos cruzados, indolentemente, pudiere entonces permanecer, y sin que nada se le reprochare, lectura que, respetuosamente lo manifestamos, no puede contar con nuestra humilde adhesin, insistimos, menos ahora cuando se aboga por un orden justo, segn lo proclama la Carta Poltica, y lo exige el trfico contemporneo, a la vez que una lectura tica y justiciera de la ciencia jurdica 375. Obviamente, que dicho deber de conducta no puede
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Estos son los preceptos del derecho: vivir honestamente, no daar al prjimo, dar a cada uno lo suyo. (ULPIANO, Digesto 1.1.10.1).
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Por eso no podemos compartir el parecer de algunos autores, que al margen de lo sealado por la propia ley, en concreto cuando se alude al deber de prevencin siniestral por parte del legislador, arriban a una conclusin diferente. Es el caso del conocido autor belga R. VAN DE PUTTE, el que en vigencia de la ley de 1874, hoy derogada, se pronunci en los trminos siguientes: En cuanto la ley declara que el tomador del seguro debe prevenir el dao, esta obligacin debe comprenderse en el sentido que l debe atenuar el dao despus del siniestro. ( Manuel dassurances et de droit des assurances , Bruselas, 1962, pg. 72). No obstante lo anterior, hay que reconocer que otros autores, cindose a lo previsto literalmente por sus leyes, acogen la tesis restrictiva, es decir la encaminada a activar el dbito comportamental, a partir del siniestro. As sucede con los profesores FERNANDO SNCHEZ CALERO y FRANCISCO JAVIER TIRADO, quienes han expresado que [...] el asegurador privado no puede compeler directamente al asegurado a que realice una actividad especfica de prevencin del riesgo en el marco de la relacin aseguradora. ( Comentarios..., Ley de Contrato de Seguros, op. cit., vol. I, pg. 251. Cfr. MARA DEL MAR MAROO GARGALLO, El deber de salvamento en el contrato de seguro , Granada, Comares, 2006, pg. 18). En Colombia, el laborioso profesor J. EFRN OSSA GMEZ, tambin manifest en 1984, que No existe, pues, a la luz de la legislacin vigente, el deber legal de prevenir el siniestro (aunque subsista, como es obvio, el deber moral). (Teora general del seguro, op. cit., vol. II, pg. 368). Finalmente, importa puntualizar que el proyecto de la Comunidad Europea del 10 de julio de 1979, relativo a la armonizacin de ciertas reglas jurdicas del contrato de seguro, conserva la doble direccin mencionada: deber previo y tambin posterior. Lo propio hacen los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro de 2009, que autorizan la pertinencia de adoptar Medidas preventivas (art. 4:101), con secuelas si no se atienden deliberadamente. Es importante advertir que la doctrina nacional, en consonancia con lo ya relatado, de una u otra manera, recientemente ha comenzado a acoger este tipo de planteamientos, claramente de mayor espectro. As, por va ejemplo, el Dr. R. VLEZ OCHOA ha puesto de presente que no es necesario esperar a la completa consumacin del siniestro, para que pueda afirmarse, en puridad, que ha surgido la carga en comentario, la que en tal virtud sita en un momento diferente y, de suyo, anterior.

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extremarse, hasta el punto de eclipsar la teleologa del seguro, lo que exigir entonces que se proceda ex abundante cautela, no tanta, empero, como para inhibir su existencia y desenvolvimiento. Equilibrio es entonces la receta. Efectuados estos comentarios, nos detendremos a rengln seguido en el fundamento y en otra serie de pormenores concernientes a la atenuacin de los efectos del siniestro evitacin de su extensin y propagacin y no a su prevencin, puesto que las cargas objeto de anlisis, en particular, son las pos-siniestro b) Fundamento cardinal y pauta comportamental. Diligencia debida por el asegurado . El fundamento de esta carga de atenuacin o mitigacin de las consecuencias adversas
Al respecto, in extenso afirma que, [...] Cuando la carga surge, evidentemente el siniestro no ha producido todos los efectos que potencialmente puede producir; de hecho, si as fuera, la carga no tendra ningn tipo de efecto. De hecho, vale la pena preguntarse si es necesario que se hayan producido efectivamente daos al inters o intereses asegurados para que surja la carga de evitar la extensin del siniestro, o si basta con que se produzca un suceso, amparado por supuesto, que potencialmente pueda generar daos a los intereses asegurados, para que surja la carga para el asegurado de intentar evitar las consecuencias de aquel suceso. El surgimiento de la carga, a nuestro juicio, no slo supone que los daos no estn por completo consumados, cuestin que no merece mayor explicacin, sino que est asociado al suceso potencialmente generador de perjuicios. As, la carga surge incluso antes de que se hayan producido los primeros efectos daosos del suceso incierto. Este asunto no es de poca monta, y puede prestarse para ciertas confusiones. Ello, por cuanto el concepto de siniestro suele asociarse con la efectiva produccin de daos en el inters, persona o patrimonio asegurados. Y tal asociacin no es gratuita; ella obedece a que el siniestro determina el surgimiento de la obligacin de la compaa aseguradora, como se dispone en el artculo 1054 del Cdigo de Comercio, antes citado, lo que supone el sufrimiento por parte del asegurado de consecuencias patrimoniales adversas. Y es que no puede dudarse que sin que se sufran tales consecuencias, no puede surgir obligacin indemnizatoria a cargo del asegurador; en efecto, por sustraccin de materia sin que se sufran daos no puede haber indemnizacin de ningn tipo. Sin embargo, se insiste en que, aunque bajo la perspectiva antes tratada, la concepcin de siniestro va asociada indefectiblemente a la de dao, pues no puede haber indemnizacin sin ste, est claro que es otra la idea que el concepto de siniestro envuelve bajo la perspectiva de la carga de evitar su extensin y propagacin. Por lo menos, debe concederse el hecho de que en uno y otro caso el alcance de la expresin siniestro es distinto; de hecho, en la prctica la obligacin indemnizatoria se cumple normalmente estando consumado el siniestro, y debidamente liquidado, mientras que cuando se hace referencia a la carga de evitar la extensin y propagacin, se parte de la base de que el siniestro no se encuentra consumado, pues la consumacin supone que ya no hay lugar a evitar la extensin y propagacin. De hecho, la consumacin del siniestro determina el final de las actividades de mitigacin. Lo anterior, si bien no implica necesariamente que pueda hablarse de siniestro antes de la causacin de un dao, por lo menos permite concluir que el siniestro puede llegar a tomarse como un hecho complejo; como un conjunto de aconteceres de orden fctico que se prolongan en el tiempo. En efecto, el siniestro, bajo la concepcin que del mismo se tiene en nuestro Cdigo de Comercio, no tiene lugar en un nico instante, o por lo menos no necesariamente, lo que permite que puedan existir normas como el artculo 1073 del Cdigo de Comercio, por virtud de la cual se regula la responsabilidad del asegurador en aquellos casos en que el siniestro se inicia antes de que se hubiere iniciado la vigencia del seguro, y contina en vigencia de sta, as como en los eventos en que se inicia mientras los riesgos corren por cuenta del asegurador, pero contina despus de la finalizacin de la vigencia. No puede ser ms claro el hecho que ese tipo de normas tienen sentido si se parte de la base de que el siniestro no se consuma de manera instantnea. Habindose arribado a esta conclusin, debe dilucidarse el momento que determina o marca el inicio del siniestro. Y debe decirse que definitivamente, a nuestro juicio, el inicio del siniestro no puede estar asociado a la causacin inmediata de una consecuencia patrimonial adversa para el asegurado, sino a ese primer momento del acontecer fctico que desemboca en la generacin de esas consecuencias patrimoniales adversas para el asegurado. Aun antes de que ellas se produzcan, desde el momento en que se encuentra latente la posibilidad de su generacin, debe entenderse que el suceso a que el siniestro se refiere se ha iniciado; circunstancia que conlleva la carga de evitar su extensin y propagacin. Y se arriba a esta conclusin con base fundamentalmente en que parece demasiado artificioso hacer una distincin entre las medidas tomadas a partir de ese primer momento del suceso potencialmente generador de daos y las medidas tomadas a partir de que algn tipo de dao se ha manifestado, para entender que slo estas ltimas encuentran origen en la carga de que trata el artculo 1074 del Cdigo de Comercio, y por ende, que solo los gastos que a ellas correspondan deben ser reconocidos por el asegurador. En efecto, las dificultades que se generaran a partir de una distincin de esa naturaleza hacen pensar como improbable que el legislador haya tenido tal intencin al momento de proferir la norma. Pinsese por un momento en medidas tomadas antes de la generacin efectiva de daos, pero ante la inminencia de los mismos, que redunden en que los daos causados sean de menor entidad; habra que abstenerse de reconocer esos gastos como consecuencia de que las medidas fueron anteriores a la causacin de los daos, no obstante haberse producido claros efectos de mitigacin en relacin con los mismos? Qu pasara en aquellos eventos en los cuales

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sobrevenidas por la realizacin del siniestro, frecuentemente llamada deber de salvamento, a ms del solar postulado de la buena fe, rectamente entendido, reside en la necesidad jurdica de preservar el equilibrio del contrato, en concreto de sus prestaciones, pues aun en la fase del siniestro y tambin en la subsiguiente, el asegurado debe adoptar una serie de comportamientos orientados preponderantemente a este fin, en especial por su inmanente carcter dinmico, propio de los contratos de duracin, como lo es el seguro, por antonomasia. De lo contrario, es decir en el caso de que el asegurado, estando en condiciones de aminorar o atenuar el siniestro en curso, adopte una conducta negligente, indiferente o aptica respecto de este deber que no solo impone la ley, sino que tambin le impone la razn natural, la sindresis y el buen juicio, estara atentando contra la buena fe y, de paso, contra este equilibrio que es el ncleo de una relacin jurdica y por consiguiente el de la relacin aseguraticia. Por ello es por lo que la autora espaola MARA DE MAR MAROO G. pone de presente que, Para entender el fundamento del deber de salvamento hay que partir de la configuracin del seguro como contrato que descansa en el principio de la buena fe y que est basado en un equilibrio entre las prestaciones de las partes. En efecto, puede estimarse que los deberes u obligaciones accesorias que para las partes surgen del contrato, sirven para lograr una mejor correlacin entre las principales prestaciones asumidas por estas [...] Pero adems, todos estos deberes descansan sobre el principio de la buena fe contractual [...] La buena fe impone que la otra parte contratante sufra el menor dao posible a causa del siniestro; y eso implica que el asegurado no ha de permanecer inactivo ante un evento daoso que est cubierto por un contrato de seguro66.
se adoptan un conjunto de medidas a lo largo de la consumacin del siniestro, desde que tiene lugar el suceso, durante la proyeccin de sus efectos daosos, hasta la cesacin de los mismos? Acaso habra que distinguir entre las realizadas antes de las primeras manifestaciones de daos de las implementadas con posterioridad? No tendra sentido tal diferenciacin; y esa es la razn por la que se considera artificioso cualquier intento de distincin entre unas y otras. Cul sera la razn de la distincin? Qu propsito se buscara con la misma? Y es que no se puede olvidar que unas y otras medidas pretenderan la misma finalidad, y en ese contexto, buscando lograr la misma finalidad, por qu tratarlas de manera diferente?. Pero adems, no debe pasarse por alto que, a pesar de que existe norma especfica que da sustento a la carga, lo cual hace innecesario buscar instituciones jurdicas que la expliquen, ello no descarta su relacin con el principio de la buena fe cuya aplicacin se impone an ante la existencia de disposiciones legales expresas, por erigirse como principio general, lo que impone que ante la inminencia de la causacin de unos daos amparados de acuerdo con el contrato de seguro, el asegurado proceda a disponer lo necesario, o mejor, lo razonable, para que esos daos tengan una menor entidad que la que tendran de no mediar su intervencin. Comnmente se dice que el asegurado debe actuar como si no hubiera trasladado sus riesgos a un asegurador, lo que resulta aplicable tanto en el evento en que los daos no se han producido, como luego de esas primeras manifestaciones de daos. Y conforme al mismo principio, que impone el respeto de las expectativas, debe decirse que no parece razonable esperar que solo se reconozcan los gastos en que se incurra luego de manifestaciones daosas y no los que se realicen antes de esas primeras manifestaciones pero ante la inminencia de ellas. Lo que se espera razonablemente es que todos esos gastos sean reconocidos, mxime si unos y otros pueden llegar a generar efectos positivos para el asegurador. [...] En este orden de ideas, no se observa razn para considerar que la carga surge slo ante las primeras manifestaciones del dao, y no ante su inminencia; de manera que todas las medidas que surjan a partir del suceso que, de no mediar ningn tipo de medida, redundar en la generacin de daos, deben ser reconocidas mientras hayan estado sujetas a criterios de razonabilidad [...]. ( La carga de evitar la extensin y propagacin del siniestro , op. cit.). 66 MARA DE MAR MAROO G., El deber de salvamento en el contrato de seguro , op. cit., pgs. 4 y ss. En contra de esta difundida y arraigada concepcin, el profesor JUAN CARLOS F. MORANDI entiende que la buena fe no es el real fundamento de esta carga o deber de conducta, pues en su criterio [...] no es exacto que la buena fe obligue, al menos en el terreno jurdico que es el que nos interesa a ejecutar lo que causndonos dao traiga a otro un beneficio. (La carga de salvamento en el contrato de seguro, Buenos Aires, 1975, pg. 289). En la doctrina clsica, no era extrao encontrar el fundamento de esta carga en la gestin de negocios ajenos (tpico cuasicontrato, art. 1375 C. C. belga y 2308 del C. C. colombiano). As, por va de ejemplo, lo expresa el doctrinante belga WILLY VAN EECKOUT: El asegurado debe acudir a los medios deseables para prevenir la ocurrencia o la extensin del siniestro. Si con este fin, l ha expuesto algunos gastos, estos incumben al asegurador (arts. 17

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Cuando el asegurado abusa de su derecho, o no obra de buena fe, es ineluctable que el equilibrio en comento se rompe, o por lo menos se erosiona 67. De ah la importancia de solicitarle al asegurado, bajo el apremio jurdico de la carga o deber de conducta, su concurso responsable, en procura de que el siniestro no adquiera otras dimensiones distintas a las que podra adquirir frente al cabal comportamiento observado por un hombre prudente, a fuer de diligente, aun cuando este tema despierta alguna polmica, dado que hay autores que, de cara a este especfico dbito, abogan por un patrn o rasero conductual ms exigente376. Como bien lo ensea el citado profesor argentino I. HALPERIN, el asegurado, para el cumplimiento de su tarea, no necesita extremar su esfuerzo, especialmente sacrificar en exceso su salud y patrimonio, sino slo actuar con la mayor diligencia posible 377, resultando a todas luces innecesarias las actuaciones suicidas, o heroicas, que puedan poner en peligro la integridad o la dignidad del asegurado. No en balde, este deber de conducta, por ms que emerja inmaculado de la buena fe, tiene y conoce lmites, claro est, puesto que a pretexto del mismo no puede hacerse en extremo gravoso su cumplimiento; ello, a su turno, tampoco sera proceder de buena fe. Por ltimo, conviene indicar que es evidente que con la ejecucin de la descrita conducta se
al 2), ya que, actuando de esta manera, l ha gerenciado el bien del otro y est entonces en su derecho de reclamar los principios que rigen la gestin de los negocios. ( Le droit dassurances terrestres , Bruselas, 1933, pg. 135). Esta teora realmente ha sido superada por la doctrina moderna, debido a que se estima que la gestin de negocios ajenos es un concepto hoy inaplicable al contrato de seguro y particularmente a la carga de atenuacin que, no es, en el sentido utilizado por el art. 1371 del C. C., un hecho puramente voluntario sino una imposicin legal en beneficio principalmente del asegurado que se ejecuta voluntariamente, pero en desarrollo exclusivo de un contrato previamente celebrado y no propiamente en forma espontnea y aislada de todo antecedente contractual. De esta forma, cuando el asegurado con su conducta evita o pretende evitar la extensin y propagacin del siniestro no est obrando como gerente del asegurado (C. C., art. 1375) sino tan slo como un contratante diligente cumplidor de la carga impuesta por el ordenamiento jurdico, en s mismo preexistente. Como lo precisa el profesor DONATI, La carga no constituye ni ejecucin de un supuesto mandato del asegurador ni de una utilis gestio, como seala la antigua doctrina [...]. (Tratatto del diritto delle assicurazioni private, vol. II, op. cit., pg. 416).
67

A este respecto, el profesor J. EFRN OSSA, con toda precisin, manifiesta que La indiferencia del asegurado, al iniciarse el siniestro, prevalido de la existencia del seguro, es jurdicamente incompatible con la buena fe que debe presidir la ejecucin de todo contrato. La ley quiere que, frente al peligro que amenaza sus intereses, el asegurado reaccione de igual modo que si ellos no estuvieran asegurados [...]. (Teora general del seguro, vol. II, op. cit. pg. 368). En cuanto a la debida colaboracin del asegurado, el autor ALBERT DE VILL, escribe que Esta colaboracin se resume en las siguientes obligaciones: a) obligacin de reducir la importancia del dao; b) obligacin de advertir al asegurador del siniestro dentro de cierto plazo [...]. (De la ruptura del equilibrio contractual en materia de seguros terrestres y de sus consecuencias, Bulletin des Assurances, Bruxelles, 1943, pg. 345 y 346). 376 Es comn, a la vez que no luce inadecuada, per se, la afirmacin a cuyo tenor del asegurado se espera, en el campo de la diligencia, la misma que hubiere empleado en caso de no estar asegurado. Sin embargo, autores como I. HALPERIN, advierten que La afirmacin corriente, que el asegurado obrar como lo hara un hombre prudente no asegurado (VIVANTE), puede conducir a errores, porque el no asegurado puede omitir medidas que el asegurado debe adoptar. (Seguros, op. cit., vol. I, pg. 473). Y decimos que no es propiamente inadecuada, habida cuenta que como lo ponen de presente los autores GUSTAVO R. MEILIJ y NICOLS BARBATO, hay que entender que [...] la frmula en cuestin evidentemente haca referencia a un hombre normal y corriente, que no deja que sus cosas se pierdan asistiendo pasivamente al espectculo de su destruccin, pudiendo hacer algo para impedirlo ( Tratado de derecho de seguros, Rosario, Zeus, 1975, pg. 161). Por eso la crtica en comento, hay que matizarla o entenderla cabalmente, como se rese, habida consideracin de que la pauta observada en la esfera de la responsabilidad civil apunta a un hombre (asegurado) diligente. Es lo que acontece con el padre de familia, que no es cualquiera, sino un buen padre, lo que reafirma que no se trata de cualquier sujeto, sino de uno calificado. Lo mismo tiene lugar en tratndose del buen profesional, entre otros criterios ms, de quienes se espera un plus.
377

ISSAC HALPERIN, Seguros, vol. I, op. cit., pg. 473.

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vea beneficiado igualmente el asegurado, debido a que el evitar o, por lo menos, el pretender evitar la extensin o propagacin del siniestro, es, de por s, un hecho que finalmente puede redundar en beneficio suyo y consecuentemente en el de la comunidad asegurada 378. Por ello, en puridad, su cumplimiento persigue un doble beneficio: para el asegurado y para el asegurador, siendo difano entonces que su norte no es unipersonal, como estrilmente algunos lo han pretendido. Por el contrario, es bifronte y plural. De lo contrario, se vulneraran caros derechos del asegurado, quien tiene derecho a que se le reembolsen, so pena de que se genere un dao en su cabeza de ndole patrimonial que, en principio, no tiene por qu sufrir, tanto ms cuanto su laboro se encamina igualmente a beneficiar al asegurador, que de otro modo podra no slo beneficiarse, como se anot, sino tambin propiciar una especie de enriquecimiento ilcito o sin causa, con todo lo negativo que ello entraa. c) Rgimen jurdico de los gastos efectuados para el cumplimiento de la carga por parte del asegurado. Aproximacin general. La ejecucin cabal de esta carga, como es lgico y consecuente suponer, puede implicar para el asegurado una serie de erogaciones y aun el sacrificio de ciertos bienes no ligados al siniestro, siendo necesario, por tanto, que se le reembolsen todos los gastos que, bajo ciertas pautas y reglas, fueron efectuados por l y que se le repare, en el caso del mencionado sacrificio de bienes, el correspondiente perjuicio material sufrido. De acuerdo con el derogado inciso 2 del artculo 17 de la ley belga de 1874, los gastos efectuados por el asegurado, con el objeto de atenuar el dao, son a cargo del asegurador, aun si el monto de estos gastos, junto con el monto del dao, excede la suma asegurada y las diligencias efectuadas hubieran sido sin resultado. Segn la norma invocada, se requera que el asegurado hubiera efectuado los gastos con el objeto exclusivo de atenuar el dao. Cualquier otra finalidad no vinculaba patrimonialmente al asegurador, quien responda en consideracin al beneficio abstracto originado por el hecho concreto de la atenuacin del siniestro, aun en exceso de la suma asegurada, pues si los gastos y el valor del dao sufrido superaban el monto del seguro, el asegurado que, al fin y al cabo era el principal beneficiado, deba correr con ellos, siempre y cuando los gastos encuadraran dentro de parmetros razonables que justifiquen su existencia. El artculo 52 de la nueva ley belga del contrato de seguro, derogatoria de la anteriormente citada, atinente a los gastos de salvamento, es perentoria al establecer que, Los gastos resultantes de la adopcin de las medidas requeridas por el asegurador con el fin de prevenir o atenuar las consecuencias del siniestro, al igual que las medidas urgentes y razonables tomadas por iniciativa del asegurado para prevenir el siniestro en caso de peligro inminente, o en caso de que el siniestro haya comenzado con el fin de prevenir o atenuar sus consecuencias, sern soportados por el asegurador [...], aunque las diligencias realizadas no hubieran producido ningn resultado. Ellos sern asumidos ms all de la suma asegurada. En lo fundamental, el descrito es el derrotero que traza en Colombia el artculo 1074 del Cdigo de Comercio que, adems de consagrar expresamente la carga de evitar la propagacin del siniestro, como se mencion, dispone que el asegurador deber hacerse cargo de los gastos razonables en que incurra el asegurado, por el cumplimiento de la misma379. Tambin es el criterio expresado en esta centuria por los Principios de Derecho
378

Como lo indican los tratadistas belgas JEAN ERNAULT y RAYMOND F. FEYAERTS, el asegurado debe permitir al asegurador una correcta gestin de la mutualidad. ( Trait gnrale de droit des assurances terrestres , Bruxelles, 1966, pg. 107).
379

Adems del reembolso de los gastos, otro de los aspectos que luce interesante en esta temtica, tiene que ver con la indagacin acerca de las posibilidades de subrogacin del asegurador frente al tercero causante del dao, en relacin con los gastos razonables que hubiere reembolsado previamente. Vid. RICARDO VLEZ OCHOA, quien en este

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Europeo del Contrato de Seguro, en el artculo 9:102 380. Los gastos inconsiderados (Italia, C. C., art. 1914), o inoportunos o desproporcionados (Espaa, art. 17), o irrazonables (Colombia, art. 1074), (Blgica, art. 52) o manifiestamente desacertados (Argentina, art. 73), entre otras expresiones ms, no son debidos por el asegurador y sern, en consecuencia, asumidos en forma exclusiva por el asegurado, no procediendo entonces su reembolso, salvo que previamente hayan sido autorizados por aqul. En opinin del profesor argentino JUAN CARLOS FLIX MORANDI, La calificacin de que el gasto es desacertado, debe efectuarse sobre la base de lo que el asegurado, de no estar cubierto por el seguro, hubiese hecho en las mismas circunstancias, mediando un obrar razonable desde un punto de vista objetivo [...] la apreciacin del acierto o desacierto del gasto realizado, es una cuestin de hecho que debe ser valorada con especial cuidado [...]381. Del mismo modo, como acontece en otras latitudes 382, en Colombia se deben los referidos gastos efectuados en forma razonable, aun en exceso de la suma asegurada, lo cual se traduce en una excepcin vlida al rgimen comn o general en materia aseguraticia. As lo dispone el artculo 1079 del estatuto mercantil, al rezar que El asegurador no estar obligado a responder sino hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 1074, artculo este ltimo, se memora, que de cara al siniestro es el encargado de reglar lo atinente a la carga de [...] evitar su extensin y propagacin, y a proveer el salvamento de las cosas aseguradas. Por ltimo, en cuanto concierne al resultado de la gestin o labor del asegurado, no se requiere que sea fecunda o exitosa, justamente porque lo que se exige es que el asegurado haga cuanto razonablemente se encuentre a su alcance y no que obtenga un determinado logro (opus), mxime cuando lo que se evala es la conducta desplegada, en funcin de los medios dispuestos para ello, y las circunstancias, in casu, de tiempo, modo y lugar 383. La
punto, quiz para algunos no exento de cierta controversia, concluye que [...] el asegurador se subroga, en contra del responsable del siniestro, en el valor de los gastos que se hayan reconocido al asegurado como consecuencia de que ste procedi a mitigar los efectos nocivos del siniestro [...]; en ningn caso las normas que regulan el seguro, como tampoco sus fundamentos tcnicos, impiden al asegurador recobrar los valores que debe pagar por razn del contrato, al punto que existe norma expresa que permite la subrogacin en todos los derechos y acciones del asegurado contra el responsable del siniestro [...]. ( La carga de evitar la extensin y propagacin del siniestro , op. cit.).
380

En torno a lo que entraa en la ciencia del derecho moderno la razonabilidad, criterio ciertamente elocuente, dueo de innumeras aplicaciones y connotaciones, vase con provecho la documentada investigacin de HOBINAVALONA RAMPARANY-RAVOLOLOMIARANA, Le raisonnable en droit des contrats , Universite de Poitiers, Paris, L. G. D. J., 2009.
381

JUAN CARLOS F. MORANDI, Prevencin y seguro, op. cit., ponencia argentina, pg. 94.

382

Vid. GUSTAVO ORDOQUI C., quien refirindose al derecho uruguayo, en concreto al art. 668 de la legislacin del hermano pas, indica puntualmente que [...] la norma establece que estos gastos se pueden tener aunque excedan el importe de la suma asegurada. (Derecho de trnsito. Contrato de seguro y seguro obligatorio de automviles , Montevideo, La Ley, 2011). Lo miso tiene lugar con lo dispuesto por legislaciones como la belga, luxemburguesa, etc. Cfr. J. EFRN OSSA GMEZ. Teora general del seguro. El contrato , op. cit., pg. 414.
383

Como de tiempo atrs lo tiene establecido la doctrina, el reembolso es procedente, cuando los gastos se hacen [...] dentro de lmites prudentes, aun cuando no hayan tenido el xito deseado [...]. (TULIO ASCARELLI, Tratado de derecho mercantil, Mxico, Porra, 1940, pg. 356). No existe entonces una relacin de causalidad entre realizacin del gasto y su efectividad final, sin que ello implique que, por esta va, el asegurado pueda actuar como lo desee, sin freno ni prudencia, habida cuenta que su actuacin igualmente est determinada por una debida diligencia en la erogacin respectiva. En el campo legislativo, de igual modo, legislaciones como la espaola, claramente, advierten que ellos se deben [...] aun si tales gastos no han tenido resultados efectivos (Ley de contrato de seguro, art. 17). Lo mismo explicita la ley belga del contrato de seguro, en su art. 52, que reza que ellos sern cubiertos [...] aunque las diligencias

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extensin y propagacin del siniestro, en estas condiciones de regularidad y buena fe, ser pues ajena a la voluntad del asegurado y, ajena, por tanto, a su responsabilidad, pues actu diligentemente, y sabido es que, en ltimas, ello es lo esperado con estribo en la buena fe, en el buen sentido, plenamente corroborado por el criterio rector de la razonabilidad y por el ordenamiento. Ir ms lejos, desconociendo inconsideradamente lo acontecido, sin duda, se tornara abusivo, amn de inequitativo. B) Carga de notificacin de la ocurrencia del siniestro El siniestro, entendido como la realizacin del riesgo asegurado (C. de Co., art. 1054), es un hecho de trascendental importancia en el desarrollo de la relacin jurdica, pues marca un momento decisivo (hecho jurdico) para ambas partes: para el asegurado, la materializacin de su derecho a la indemnizacin, o, para el beneficiario, el derecho a la suma asegurada (seguro sobre la vida), y para el asegurador implica el surgimiento jurdico de su obligacin de indemnizar o cumplir la prestacin asegurada, obviamente si se verifican los presupuestos requeridos para ello. Y paralelamente, en otro mbito y bajo ciertas modalidades, el surgimiento de su derecho de crdito frente al reasegurador. El siniestro tiene entonces una significacin capital para ambas partes, como ya lo esbozamos, particularmente para el asegurador que puede ver comprometida su responsabilidad patrimonial. Por ello, es comprensible que la ley le haya impuesto al asegurado, por estar en contacto directo con el riesgo asegurado, la carga de informarle al asegurador la realizacin del hecho que jurdica y financieramente puede vincularse frente al beneficiario del seguro, es decir, frente al titular del derecho a la indemnizacin o a la suma asegurada, segn el caso, sin perjuicio que otro sujeto interesado est en mejores condiciones de hacerlo (C. de Co., art. 1041)384. Esta tendencia se mantiene incluso en los ms novedosos proyectos, como es el Proyecto de ley modelo sobre el contrato de seguro para Latinoamerica que, de acuerdo con la explicacin de su autor, Dr. JUAN CARLOS FLIX MORANDI, tambin incorpora esta carga, y tambin en los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro, en el artculo 6:101385. a) Fundamento primordial. El fundamento toral de la carga es evidente, y se pone de presente en numerosas manifestaciones enderezadas a la proteccin prevalente de los intereses del asegurador e, incluso, del propio asegurado, conforme a las circunstancias, como la oportuna verificacin de la ocurrencia misma del siniestro, aspecto que no siempre es fcil, sobre todo respecto de precisos riesgos tcnicos; la pronta adopcin de medidas externas orientadas a disminuir sus efectos nocivos v. gr. evitar su propagacin; la obtencin de todas aquellas pruebas que eventualmente le permitan evaluar su responsabilidad o, por el contrario, le sirvan de soporte para el reconocimiento de la indemnizacin; la iniciacin de su reconocimiento; la realizacin de las gestiones de tipo financiero para la consecucin o desplazamiento de fondos tendientes a cubrir en su momento el importe de la indemnizacin y, en general, todas aquellas medidas que, como se dijo, busquen preservar los intereses patrimoniales del asegurador y, de paso, de su reasegurador. Como bien lo recuerdan los profesores M. PICARD y A. BESSON, La obligacin impuesta al asegurado de declarar rpidamente el siniestro al asegurador se justifica ampliamente [...], a
realizadas no hubieran producido ningn resultado. 384 Sobre esta carga indica el Dr. ANDRS ORDEZ que [...] consiste en dar aviso oportuno del siniestro. Es muy importante para la aseguradora, porque una vez recibido el aviso sta puede llevar a cabo una serie de conductas dirigidas a proteger sus intereses dentro del desarrollo del siniestro, con el objeto de evitar que pueda devenir ms gravoso de lo que sera inicialmente [...] ( Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro, op. cit., pg. 94).
385

Sobre este particular, vid. JUAN CARLOS F. MORANDI, Proyecto de ley modelo sobre el contrato de seguro para Latinoamrica, op. cit., pgs. 27-30, y Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro, art. 6:101.

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fin de adoptar todas las medidas necesarias para la proteccin de sus intereses, porque l es el llamado a soportar las consecuencias del siniestro [...]. Este inters del asegurador determina el alcance de la obligacin del asegurado. La declaracin tiene por fin avisar al asegurador de la realizacin del riesgo, nicamente para permitirle salvaguardar sus propios intereses386. b) Contenido general. La declaracin o noticia del siniestro realizada por el asegurado, en esencia, debe contener una informacin sucinta sobre lo sucedido en relacin con el riesgo asegurado, una informacin clara y concreta que le permita al asegurador tomar, sin mayores dilaciones, las medidas que las circunstancias aconsejen. Como lo anotan de nuevo los profesores PICARD y BESSON, la declaracin [...] tiene entonces necesariamente un carcter sucinto es un simple aviso, una advertencia por la cual el asegurado indica las circunstancias esenciales del siniestro (momento, lugar, condiciones, personas, nombres de los posibles testigos, consecuencias inmediatas) 387. La doctrina de seguros, en general, precisa que esta carga de informacin, ms que una declaracin de contenido volitivo, es una declaracin recepticia de ciencia o conocimiento, desprovista, por consiguiente, del contenido que le es caracterstico a la declaracin de voluntad. El asegurado se limita a declarar un hecho concreto: el siniestro, o su muy posible realizacin; es un recuento o reconstruccin de carcter meramente declarativo, en donde la voluntad no cumple funcin alguna. No hay pues, en la declaracin del siniestro, exteriorizacin del elemento interno o subjetivo del asegurado. Hay tan slo la comunicacin de un hecho externo y, por ende, factual no negocial, del cual se ha tenido real conocimiento previo, sin perjuicio de que en este campo el concepto del hito o episodio siniestral deba tomarse en sentido amplio, a fin de que se d oportuna noticia acerca de puntuales hechos que lo determinan, o que puede que lo determinen. De ah que sea aconsejable proceder con gran diligencia a notificar el siniestro, propiamente dicho y toda situacin que, in casu, pueda ser indicativa de su realizacin. Al fin y al cabo, es una quaestio facti, y no una quaestio iuris388. Esta es, por lo dems, la orientacin que tambin se le ha dado a esta particular carga en el caso colombiano, ms all de la mera letra normativa. As, el artculo 1075 de la legislacin mercantil, que es el que regula la materia, seala que por virtud de esta carga, el asegurado debe simplemente dar noticia del siniestro al asegurador, lo que corrobora que su naturaleza no sea la de una declaracin recepticia de voluntad y, adems, marca la diferencia del contenido de esta carga con la simple reclamacin del siniestro, que es dismil y que encuentra regulacin en una preceptiva diferente, como es el artculo 1077 de la legislacin mercantil, as en ocasiones se confundan en la praxis, lo que es un manifiesto yerro, para nada intrascendente o estril. El artculo 1075 del Cdigo de Comercio que, como se dijo, regula la carga relativa al aviso del siniestro, prescribe al respecto que El asegurado o el beneficiario estarn obligados a dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres das siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer. Este trmino podr ampliarse, mas no reducirse por las partes. El asegurador no podr alegar el retardo o la omisin si, dentro del mismo plazo, interviene en las operaciones de salvamento o de comprobacin del siniestro .
386 387

M. PICARD y A. BESSON, Les assurances terrestres. Le contrat dasurance, t. I, Paris, L. G. D. J., 1982, pg. 201. M. PICARD y A. BESSON, Les assurances terrestres. Le contrat dassurance, op. cit., pg. 201.

388

En este sentido, especialmente, ANTIGONO DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private, vol. II, op. cit., pg. 412; ISAAC HALPERIN, Seguros, vol. I, op. cit., pg. 454 y finalmente RUBN STIGLITZ, El siniestro, op. cit., pg. 83. No obstante, con respecto a la legislacin espaola, JOS ANTONIO GMEZ SEGADE, pone en tela de juicio que en su pas el legislador haya aceptado la naturaleza indicada de la declaracin o aviso del siniestro. ( La declaracin de siniestro y la informacin complementaria , op. cit., pg. 436).

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Por su parte, el artculo 1077 regula lo atinente a la reclamacin, de suyo diferente al aviso de siniestro y frente a la cual la jurisprudencia patria ha manifestado que [...] Vistas las cosas de este modo, conviene inferir que en el contrato de seguro la formulacin de la reclamacin junto con los comprobantes pertinentes destinada a demostrar la ocurrencia del siniestro, constituye una carga que se impone al asegurado para que obtenga la indemnizacin pactada en el contrato, perspectiva desde la cual puede decirse sin vacilaciones que se trata de un verdadero presupuesto de la mora del asegurador, pero sin que se pueda afirmar que este sufre algn menoscabo por su inejecucin, pues el asegurado obra exclusivamente movido por la satisfaccin de su propio inters. En sntesis la conducta del asegurado no se corresponde con un derecho del asegurador, sino que se ofrece como una condicin indispensable para que se configure su mora [...] (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sent. de 30 septiembre 2004, exp. 7142). Obsrvese entonces cmo la carga del aviso del siniestro, paladinamente difiere de la apellidada carga de reclamacin 389.
389

Lo sealado ha sido tambin reconocido por la doctrina que, al respecto, ha tenido oportunidad de precisar que [...] la obligacin de dar aviso del siniestro es bien diferente a la que tiene el asegurado de presentar la reclamacin. Es muy importante hacer esta diferencia, porque suelen confundirse los dos fenmenos. El aviso tiene como finalidad primordial la de poner en conocimiento a la aseguradora del hecho para que trate de proteger sus intereses, evitando que la indemnizacin a pagar llegue a ser excesiva, o sea innecesariamente alta. En cambio, la carga de presentar la reclamacin tiene la finalidad diferente, que es precisamente la de concretar, liquidndola, la obligacin del asegurador, haciendo posible su constitucin en mora. El aviso de siniestro es una simple informacin sumaria, sobre la ocurrencia del hecho daoso, de la realizacin del riesgo. La reclamacin implica el cumplimiento por parte del asegurado de sus cargas, muchas veces complejas, en cuanto a la prueba de la ocurrencia y la cuanta del siniestro. As, pues, la reclamacin es un acto muchsimo ms complejo, que implica actividad probatoria y, consecuencialmente, requiere la presentacin de documentos exigidos por la pliza o impuestos lgicamente por la naturaleza y extensin de los daos sufridos, para acreditar dichos elementos [...]. (ANDRS ORDEZ ORDEZ, Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro, op. cit., pg. 95). Cfr. HERNN FABIO LPEZ BLANCO, Comentarios al contrato de seguro, op. cit., 5 ed., pg. 185. En fin, sobre este particular la jurisprudencia arbitral ha explicado que [...] el tema del aviso del siniestro se encuentra regulado en la ley colombiana por el artculo 1075 ya citado. Es una carga que se radic en cabeza del beneficiario y del asegurado y debe ser cumplida dentro de los tres das siguientes contados a partir del momento en que se tuvo o debi tener conocimiento. Del texto de la norma se deduce que se trata de una disposicin semiimperativa, es decir que puede ser modificada nicamente en beneficio del tomador asegurado o beneficiario en el contrato de seguro ampliando pero no reduciendo el trmino. Este artculo debe ser analizado en armona con el 1078 del Cdigo de Comercio, en el que se consagra, de manera genrica, la posibilidad de que el asegurador pueda deducir de la indemnizacin el monto de los perjuicios ocasionados con el incumplimiento de los deberes que el legislador radica en la parte asegurada en caso de siniestro, pero por supuesto advirtiendo que no procede alegar retardo u omisin si ha participado en las operaciones de salvamento o en la comprobacin de la prdida. No es lo mismo aviso del siniestro que reclamo del mismo. El aviso no est sujeto a ninguna formalidad. El ejercicio de la carga informativa del aviso surge cuando se conoce o se ha debido tener conocimiento del hecho que da base a la accin. Conforme a lo dispuesto por el artculo 1077 le corresponde al asegurado formalizar su reclamacin demostrando la ocurrencia del siniestro y la cuanta de la prdida y el asegurador demostrar las circunstancias que lo exoneran de responsabilidad. La carga del aviso se cumple con el informe aunque con posterioridad se establezca que el asegurado no ocasion un dao patrimonial individualizado como riesgo dentro del contrato de seguro, o que ste no se verific durante la vigencia de la pliza o que se encontraba excluido de manera expresa del amparo. Rendir el aviso y formular el reclamo le permite al asegurador verificar si el riesgo acaecido se encuentra amparado en el contrato, asesorar al asegurado para minimizar el monto de la prdida. Es decir, que as se facilita al asegurador el acceso oportuno a las circunstancias o hechos que dieron origen al siniestro, su comprobacin, la determinacin de la gravedad de los daos, abrir reservas adecuadas, preparar la liquidacin tcnica de la prdida, establecer la afectacin del amparo o la exclusin aplicable y evitar abusos o fraudes. En general, a travs de este medio se le permite a la aseguradora tomar medidas para la proteccin de sus intereses como la de identificar un tercero responsable contra el cual se puedan enderezar las acciones de subrogacin que se consagran en los artculos 1096 a 1099, del Cdigo de Comercio y en fin verificar que no haya habido renuncia al ejercicio de la misma por parte del asegurado ya que una conducta de esta naturaleza puede acarrearle la prdida del derecho a la indemnizacin [...] El reclamo le permitir al asegurado hacer efectiva la obligacin del asegurador, antes ste no tiene por qu conocer que el riesgo asegurado acaeci tampoco su cuanta por esto la ley ha radicado en cabeza del asegurado la obligacin de dar aviso pero tambin la de formular el reclamo aparejado de los documentos que segn la pliza son indispensables para demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuanta de la prdida. La diferencia fundamental entre el aviso del siniestro y el reclamo estriba entonces en que el primero sirve

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c) Presupuestos exigidos para la declaracin o aviso del siniestro . Para efectuar el aviso de siniestro, es decir, para la ejecucin de esta carga de informacin, se requiere la configuracin de determinados presupuestos. Estos son, en esencia, los siguientes: 1. La realizacin del siniestro, pues no otra cosa podra tener como base y como contenido la declaracin. Es una carga pos-siniestro que, de suyo, sobra indicarlo, supone la verificacin del siniestro y de su correspondiente agotamiento, sin perjuicio de que en ocasiones resulta difcil la precisin en torno a su real materializacin, como se anot, y 2. Conocimiento efectivo por parte del asegurado, puesto que slo puede exigirse el cumplimiento de una carga de informacin en la medida en que se conozca lo que se debe comunicar. Lo contrario, sera exigir lo imposible e implicara obrar contra natura390. Aparte de los sealados presupuestos de carcter sine qua non, un sector de la doctrina exige un tercero: que el asegurador desconozca la realizacin del siniestro, bajo el entendido de que [...] es irrelevante la forma en que se ha adquirido el conocimiento, bien sea personalmente o mediante informacin de terceros391. d) Trmino para efectuar el aviso o declaracin . La declaracin, aviso o notificacin de la ocurrencia del siniestro debe hacerse dentro del trmino fijado por la ley o, en su defecto, por las partes contratantes, en desarrollo de la autonoma privada, que esta materia, en lnea de principio, tiene cabida plena.
bsicamente para facilitar la participacin del asegurador en el proceso de determinacin de las circunstancias que rodearon el hecho, para permitirle la aproximacin al quantum el acercamiento indispensable para la afectacin real de sus reservas, al paso que la formalizacin del reclamo sirve para poder computar el plazo que define el surgimiento de la mora del deudor, la causacin de intereses moratorios o de perjuicios y la consolidacin del trmino que permite accionar por la va ejecutiva si la solicitud no se objeta de manera seria y fundada. El uno es un deber informativo de mera conducta y la otra es una carga probatoria [...]. (Laudo arbitral que dirimi la controversia entre Ocensa S. A. y Liberty Seguros S. A., 8 de noviembre de 2006, pgs. 27 y ss.). 390 En la legislacin belga, como bien lo comentan FLIX MONETTE y ALBERT DE VILL, por la expresin tout sinistre todo siniestro, [...] hay que entender todo siniestro del cual el asegurado tuvo conocimiento. ( Traite des assurances terrestres , t. I, Bruxelles, 1949, pg. 485). En la legislacin espaola, el art. 16 expresamente exige el conocimiento del asegurado, al igual que los arts. L.113.24, 1074 y 46 de las legislaciones francesa, colombiana y argentina, respectivamente. El art. 19 de la nueva ley belga del contrato de seguro, no efecta dicha precisin, pues liga el aviso a la realizacin del siniestro; nada ms.
391

JOS ANTONIO GMEZ SEGADA, La declaracin de siniestro..., op. cit., pg. 433.

No obstante lo anterior, pensamos que esta exigencia ms que presupuesto para que surja el deber de efectuar la declaracin es un hecho que puede en determinado momento exonerar la responsabilidad al asegurado por no haberse observado la carga, toda vez que este es el tratamiento conferido por las legislaciones que se ocupan del tema. As, por va de ejemplo, la misma legislacin espaola al estimar que el conocimiento del asegurador obra realmente como un eximente de responsabilidad del asegurado, indica que este efecto [reclamacin de daos y perjuicios] no se producir si se prueba que el asegurador ha tenido conocimiento del siniestro por otro medio (art. 16). En esta misma lnea, los arts. 1075 de la legislacin colombiana y 46 de la argentina. El referido artculo colombiano es perentorio al disponer, en punto tocante con la obligacin de [...] dar aviso de la ocurrencia del siniestro, que El asegurador no podr alegar el retardo o la omisin si, dentro del mismo plazo, interviene en las operaciones de salvamento o de comprobacin del siniestro. Siendo as las cosas, no es dable condicionar la ejecucin de la carga o deber de conducta del asegurado a un hecho a l externo y, en consecuencia, extrao al que no tiene por ello acceso. El debe ejecutar su carga, con prescindencia de otra consideracin, slo que si no lo hace y se comprueba que el asegurador por otro medio se enter de la existencia del siniestro, no podr endilgrsele responsabilidad de ningn tipo, por lo menos en aquellas legislaciones que se encargan directa o indirectamente del tema. Ms bien se configurara una eximente de responsabilidad, un inhibidor de la prestacin del asegurador de derivar alguna consecuencia de su omisin por parte del asegurado, a sabiendas de que, por otro camino, la entidad aseguradora se enter de ello, lo que a la postre es determinante.

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En la legislacin belga no hay un trmino preciso del cual pueda disponer el asegurado para poner en conocimiento al asegurador, la verificacin del siniestro. El artculo 17 de su ley, hoy derogado, simplemente dispona que deber hacerlo una vez que el dao ha ocurrido [...], disposicin eminentemente subjetiva que dejaba en las manos del juez el alcance de la definicin de la oportunidad de su noticia 392. El artculo 19 de la nueva ley belga del contrato de seguro, no obstante su lozana y precisin, sigue el mismo criterio subjetivo de la derogada y decimonnica ley de 1874, por cuanto fija el correspondiente deber en cabeza del asegurado [...] desde que le sea posible y en todo caso dentro del plazo fijado en el contrato [...]. En la gran mayora de legislaciones modernas, sin embargo, este punto ha sido definido de antemano, por cuanto se han fijado precisos trminos para el cumplimiento de esta carga de informacin, lo cual resulta conveniente. As, por va de ejemplo, el artculo 113.2.4. del Cdigo de Seguros de Francia establece un trmino de cinco das; la legislacin Italiana un trmino de tres das (art. 1913); la ley espaola uno de siete das (art. 16); la legislacin colombiana un trmino de tres das (art. 1075); la ley mexicana igualmente uno de cinco das (art. 66), la legislacin de Burundi un trmino de ocho das (art. 12) y la legislacin portuguesa uno de ocho das (art. 440), entre otras ms. En algunas legislaciones, por estimarse totalmente irrelevante, la declaracin del siniestro no es exigida en los seguros sobre la vida. Adoptan expresamente esta postura las legislaciones de Francia (art. L113-2) y de Burundi (decr.-ley 129 de 1977, art. 12). La legislacin italiana, a su turno, desarrolla esta carga nicamente dentro de la seccin II del captulo XX del Cdigo Civil destinada a regular el seguro contra los daos (art. 1913), por lo que surge entonces la inquietud de si puede exigirse su cumplimiento en el concreto mbito de los seguros de personas, dndose, es la regla, una respuesta negativa. Esta postura de no exigir el cumplimiento de la carga de informacin, tiene como asidero el hecho de que, segn sus defensores, su cumplimiento en este tipo de seguros pierde toda relevancia, aun cuando puede llegar a tenerlo, sobre todo para evaluar bien lo acaecido, pues no es un secreto que, en ocasiones, desventuradamente, en este tipo aseguraticio se presentan fraudes, con alguna frecuencia. Ahora bien, en lo atinente al punto de partida del trmino en comentario, legisladores como el colombiano, expresamente, se ocupan de ello, indicando que se contar a partir del conocimiento del siniestro, bien sea real, o presuntivo, pues en este ltimo caso se tiene en cuenta, en el plano de la diligencia comportamental, cuando debi haberlo conocido, circunstancia suficiente para que irrumpa su correspondiente decurso Es de sealar, finalmente, que el cumplimiento extemporneo de la carga de informacin se torna ineficaz, porque el plazo es fijado en inters del asegurador, de forma preponderante. Por tanto, frente al cumplimiento tardo, que equivale a hablar de incumplimiento por ausencia de declaracin, stricto sensu, se seguirn las sanciones previstas por el ordenamiento jurdico o por las mismas partes para el incumplimiento o violacin de las cargas, rgimen sancionatorio del que nos ocuparemos ms adelante. e) Forma del aviso o declaracin del siniestro . En materia de forma, con arreglo a la cual debe ser declarada la ocurrencia del siniestro al asegurador, rige, prcticamente a manera de principio general, una completa libertad en la legislacin comparada. Por eso es por lo que el
392

Como lo expresaron a finales del siglo XIX los autores belgas VICTOR BEGEREM y HERMANN DE BAETS, Ante el silencio de la ley, hay que concluir que el legislador ha hecho de este punto esencialmente una cuestin de hecho. Corresponder entonces al juez decidir si en tales circunstancias dadas, tal retardo por parte del asegurado es excesivo o no sobrepasa justos lmites. (Trait des assurances terrestres , Gand, 1880, pg. 276). En anlogo sentido, el autor P. LALOUX, Trait des assurances terrestres en droit belge, Lige, 1944, pg. 131.

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asegurado, inicialmente, bien puede escoger el medio que ms se acomode a sus posibilidades o que se encuentre ms a su alcance, sin que el asegurador pueda hacerle algn reproche. El telfono, la correspondencia en todas sus modalidades, aun la electrnica, y cualquier otro medio sern idneos para que el asegurado, en efecto, pueda poner en conocimiento del asegurador la ocurrencia del siniestro 393. Aqu entonces lo relevante es la sustancia, la informacin, y no la forma o vehculo utilizado, en clara consonancia con la tendencia generalizada en esta materia en el Derecho comparado, incluido el de estirpe constitucional. En el derecho belga, esta libertad ya se pona de manifiesto en el mencionado artculo 17 de la ley de 1874 y particularmente en su inciso 1, que requera solamente que se diera conocimiento del siniestro al asegurador, pero sin exigir para ello una determinada forma. Hoy sucede lo mismo en tratndose de la nueva ley de 1992, en atencin a que el artculo 19 nada exige al respecto, reiterando la supraindicada libertad en el medio de informacin o comunicacin. Efectuada la anterior precisin, cumple expresar, sin perjuicio de lo que indicaremos en punto tocante con algunas legislaciones, que en el pasado cuando las partes haban escogido una forma y un medio determinado para la realizacin de la declaracin, no era de recibo el empleo de otra forma y de otro mecanismo, entre otras razones, por el debido respeto por lo acordado. Esta fue la solucin adoptada por la jurisprudencia tradicional, incluida la belga 394. Empero, a raz de la entronizacin de difanas limitaciones a la autonoma privada en la esfera del contrato en general, a la par que del seguro en particular, se tiene establecido en algunas naciones que la totalidad o buena parte de las disposiciones que disciplinan la relacin aseguraticia son de orden pblico, a fuer que imperativas, salvo que en ellas mismas se disponga lo contrario. En tal virtud, se ha entendido, a modo de regla, que efectuar este tipo de limitaciones lesiona los intereses del asegurado, quien puede vlidamente cumplir su carga, en el caso que detiene nuestra atencin, a travs de cualquier medio, de lo que se desprende que la norma que se ocupa de explicitar el deber de informacin en cita, no puede modificarse en sentido que no le sea favorable. En el derecho francs, ad exemplum, la situacin es diferente, en atencin a que las partes estn legitimadas por el ordenamiento jurdico a restringir la amplia gama existente en materia de formas de la declaracin del siniestro. El artculo L. 113-2 del Cdigo de Seguros es, como lo ensean PICARD y BESSON, [...] un texto imperativo que slo prev, como modificacin convencional, la prolongacin del plazo, e imponer una determinada forma para la declaracin de siniestro por ejemplo la carta recomendada o el telegrama conducira a modificar convencionalmente la prescripcin legal y a agravar la situacin del asegurado, ya que l no podra escapar a la prdida del derecho estipulada ofreciendo probar haber avisado de otra manera al asegurador395. En el Derecho colombiano, a semejanza de lo sucedido en el Derecho francs, las partes no pueden vlidamente sealar en la pliza una determinada forma de declaracin, por cuanto el
393

El proyecto de ley en materia de seguros para Latinoamrica contiene una regulacin completa y exhaustiva sobre este aspecto. Al respecto, vid., JUAN CARLOS FLIX MORANDI, Proyecto de ley modelo sobre el contrato de seguro para Latinoamrica, op. cit., pgs. 27-30. 394 As, por va de ejemplo, el Tribunal de Comercio de Ostende el 19 de julio de 1930 expres lo siguiente: Teniendo en cuenta que la declaracin del accidente debe ser hecha en las formas y condiciones prescritas por la pliza, el modo de notificacin exigido responde tanto a una necesidad como a un derecho legtimo de la compaa de seguros que, luego que en el contrato de seguro las partes han estipulado que en caso de accidente, ste sera puesto en conocimiento de la sociedad por carta o telegrama, cualquier otro modo de advertencia debe ser declarado inoperante. (Revu Gnrale des Assurances et de Responsabilit , Bruxelles, 1930, pg. 669).
395

M. PICARD y A. BESSON, Les assurances terrestres, tome I, op. cit., pg. 206.

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artculo 1075 del Cdigo de Comercio, que es la norma encargada de desarrollar lo concerniente al aviso del siniestro, es de carcter inmodificable (art. 1.162), lo que quiere significar que no es procedente ninguna restriccin ex contractu, as se haga, habida cuenta que restringir o limitar la forma de hacerlo, va en difana contrava de la aludida libertad, coordenada de oro en esta materia en nuestro ordenamiento 396 y 397. Al contrario de lo mencionado, en el derecho italiano, espaol, argentino y mexicano, las partes pueden, si as lo desean, restringir la forma y el medio para efectuar la declaracin del siniestro89, aunque hay que reconocer que, en general, de acuerdo con las nuevas tendencias imperantes en este tema de la libertad informativa, el asegurado cada vez est ms legitimado para cumplir su dbito mediante cualquier instrumento. Otra cosa es el aspecto referente a su prueba.

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El profesor J. EFRN OSSA, se pronuncia en este sentido, al afirmar que La forma escrita es, desde luego, la aconsejable como medio idneo para preconstituir la prueba del cumplimiento de la carga de informacin del siniestro. Mas no es susceptible de estipulacin contractual porque desmejora la posicin legal del asegurado (Teora general del seguro, vol. II, op. cit., pg. 371). A su turno, el profesor HERNN FABIO LPEZ puntualiza que Este deber implica comunicar por cualquier medio idneo escrito, telefnico, electrnico o aun verbal la ocurrencia del siniestro, con el fin de que el asegurador pueda tomar las medidas atinentes a la defensa de sus intereses y preste la colaboracin que en caso de siniestro pueda ser requerida (Comentarios al contrato de seguro, op. cit., pgs. 183 y 184). Como bien lo ha corroborado un sector de la doctrina, en lo que atae al caso colombiano [...] no impone la ley ninguna forma especfica para el aviso. Debe tratarse de un aviso que sea lo suficientemente eficaz para poner en conocimiento de la aseguradora la ocurrencia del siniestro. La oportunidad para darlo no se cuenta a partir del momento del siniestro sino a partir del momento en que el asegurado haya tenido conocimiento o haya debido tener conocimiento del mismo. A partir de ese momento la carga debe cumplirse dentro de cierto trmino; la ley seala uno que es de tres das. La disposicin es supletiva y puede ampliarse por las partes aunque no reducirse, a travs de disposiciones contractuales, pero en todo caso no son usuales los trminos demasiado largos [...]. (ANDRS ORDEZ ORDEZ, Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro, op. cit., pg. 94). En un reciente y citado pronunciamiento arbitral, por su parte, expres el panel arbitral que [...] El tema del aviso del siniestro se encuentra regulado en la ley colombiana por el artculo 1075 ya citado. Es una carga que se radic en cabeza del beneficiario y del asegurado y debe ser cumplida dentro de los tres das siguientes contados a partir del momento en que se tuvo o debi tener conocimiento. Del texto de la norma se deduce que se trata de una disposicin semi-imperativa es decir que puede ser modificada nicamente en beneficio del tomador-asegurado o beneficiario en el contrato de seguro ampliando pero no reduciendo el trmino ( op. cit.).
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Como bien lo ha corroborado un sector de la doctrina, en lo que atae al caso colombiano [...] no impone la ley ninguna forma especfica para el aviso. Debe tratarse de un aviso que sea lo suficientemente eficaz para poner en conocimiento de la aseguradora la ocurrencia del siniestro. La oportunidad para darlo no se cuenta a partir del momento del siniestro sino a partir del momento en que el asegurado haya tenido conocimiento o haya debido tener conocimiento del mismo. A partir de ese momento la carga debe cumplirse dentro de cierto trmino; la ley seala uno que es de tres das. La disposicin es supletiva y puede ampliarse por las partes aunque no reducirse, a travs de disposiciones contractuales, pero en todo caso no son usuales los trminos demasiado largos [...]. (ANDRS ORDEZ ORDEZ, Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro, op. cit., pg. 94). En un reciente y citado pronunciamiento arbitral, por su parte, se expres por el panel arbitral que [...] El tema del aviso del siniestro se encuentra regulado en la ley colombiana por el artculo 1075 ya citado. Es una carga que se radic en cabeza del beneficiario y del asegurado y debe ser cumplida dentro de los tres das siguientes contados a partir del momento en que se tuvo o debi tener conocimiento. Del texto de la norma se deduce que se trata de una disposicin semi-imperativa es decir que puede ser modificada nicamente en beneficio del tomador asegurado o beneficiario en el contrato de seguro ampliando pero no reduciendo el trmino ( op. cit.).
89

As, vase a GAETANO CASTELLANO, Le assicurazioni private, op. cit., pg. 290, a GOMEZ SEGADE, La declaracin de siniestro y a HALPERIN, Seguros, op. cit., pg. 458, autor que expresa que la declaracin en referencia, Es libre de formas, salvo que el contrato fije una, la que deber observarse.

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8. Rgimen sancionatorio en materia de incumplimiento de las cargas pos-siniestro Como es propio de un Estado de derecho, aun inscrito en el marco de lo social (Estado social de derecho), la transgresin de un precepto legal o la transgresin de una disposicin de carcter contractual, tiene asignada, de acuerdo con las circunstancias, determinada sancin jurdica, pues no son simplemente invitaciones de cortesa, sino imperativos ex lege, o ex contractu, segn el caso y procedencia. En materia de cargas, no sucede cosa diferente, en la medida en que existen claras y precisas sanciones impuestas por la ley y, en ciertos casos, por las mismas partes contratantes, todas ellas tendientes a reprimir su incumplimiento en el plano contractual. El rgimen sancionatorio en cita, empero, no es ciertamente uniforme. Por lo tanto, nos parece pertinente desarrollarlo por separado, procurando encontrar un criterio que, en la medida de lo posible, nos permita entenderlo y acotarlo. Este criterio, en efecto, creemos que hay que buscarlo en el origen jurdico de la sancin. A) Rgimen legal En este aparte, en orden a lo indicado, revisaremos cules han sido las sanciones previstas por el legislador, en general, en materia de incumplimiento de las cargas pos-siniestro, para luego proceder con el rgimen contractual o convencional. a) Transgresin de las cargas pos-siniestro. Secuelas . Con arreglo al artculo 21 de la ley belga del contrato de seguro, atinente a las Sanciones, se tiene establecido que si el incumplimiento de los mencionados deberes le ocasionan al asegurador un perjuicio, resultar procedente [...] una reduccin de su prestacin, hasta concurrencia del perjuicio que ha sufrido. Ello quiere decir que la sola transgresin, per se, no es suficiente para que exista responsabilidad de parte del asegurado. Se requiere, de manera complementaria, la presencia inequvoca de un perjuicio que justifique la imposicin de la sancin. As lo expresa el destacado profesor MARCEL FONTAINE con relacin a la primera de las cargas pos-siniestro del asegurado, al precisar que El asegurador debe probar que el incumplimiento del asegurado le ha sido perjudicial, y en esa medida solamente puede reducir su prestacin 398. De otro lado, es entendible que si el asegurado no puede cumplir sus cargas por la presencia de una fuerza mayor o un caso fortuito, no habr responsabilidad de su parte, por cuanto estos supuestos obran como eximentes de la responsabilidad, bien contractual, bien extracontractual. Tal y como lo indica el tratadista belga R. VAN DE PUTTE, La obligacin que pesa sobre el tomador debe evidentemente ser interpretada de una manera razonable y equitativa. l no incurre en ninguna sancin si prueba la fuerza mayor que le impidi proceder a ciertas comunicaciones399. Ello no es ms que aplicacin del Derecho comn. Esta es, por otra parte, la solucin adoptada por la legislacin de Argentina con relacin a la violacin de la carga de atenuar el siniestro (art. 4), y al mismo tiempo la seguida por las legislaciones de Francia (art. L.113-2) y Burundi (art. 12).
398

MARCEL FONTAINE, Droit des assurances, Bruxelles, Larcier, 1996, pg. 163. En esta misma lnea, se orienta el autor WILLY WAN EECKOUT al decir que en caso de inejecucin de esta obligacin, el asegurado no ser en principio desprovisto de todos sus derechos, pero el asegurador deber probar el dao que sufri como consecuencia de esta omisin. (Le droit des assurances, op. cit., pg. 130). 399 Manual de seguros y derecho de seguros , op. cit., pg. 70. Esta misma exigencia, por supuesto, es realizada igualmente por algunas legislaciones. As, por ejemplo, la legislacin espaola de seguros (art. 16), la legislacin italiana al momento de desarrollar lo relativo a la omisin culposa de declarar y atenuar el siniestro (art. 1914) y la legislacin colombiana (art. 1078).

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En el Derecho comparado, es importante anotarlo, la sancin aplicable al asegurado por la transgresin de las cargas presiniestro no siempre es la misma. De manera general, podemos decir que la sancin atenuada introducida por la Ley belga, es igualmente aplicada por la legislacin portuguesa (art. 440), por la legislacin suiza (art. 38), por la colombiana (C. de Co., art. 1078) y por la espaola (art. 16); es decir, que todas estas legislaciones sancionan el incumplimiento de las cargas pos-siniestro con la imposicin de una suma de dinero a ttulo de indemnizacin de perjuicios, no siendo de recibo sanciones ms drsticas, en clara contrava de los postulados garantistas que hoy imperan en el derecho comparado. Por ltimo, en una posicin ms radical, la legislacin argentina sanciona el incumplimiento de la carga de declarar oportunamente el siniestro con la prdida del derecho a la indemnizacin (art. 47). As lo confirma, desde el punto de vista doctrinal, el autor RUBN STIGLITZ, para quien [...] de la inejecucin de la carga, se sigue la caducidad de los derechos del asegurado a percibir la indemnizacin o la prestacin contractualmente prevista. Esa prdida slo est referida al siniestro respecto del cual el asegurado no ha cumplido con su carga. En ese caso, el asegurado pierde el derecho de ser indemnizado en toda la entidad econmica. En efecto, el decaimiento del derecho del asegurado significa, para el asegurador, la extincin total de la obligacin referida al siniestro factible de ser identificado como aquel en que el primero inejecut el comportamiento que slo a l interesa. En suma, la carga y la caducidad operan como los rostros opuestos de una moa: la regla de conveniencia (carga) no oculta la coaccin que, para el asegurado, importa su violacin (caducidad). Y a su turno, la caducidad, no logra soterrar la conveniencia que para el asegurador comporta la infraccin por el asegurado a la regla de conducta, legal impuesta o contractualmente acordada [...]400. . Un caso totalmente opuesto lo encontramos en las legislaciones de Francia y Burundi, donde no existe sancin legal de ningn tipo para el transgresor de las cargas pos-siniestro. Sern entonces, en principio, con observancia de lo dispuesto por sus leyes, las partes autnomas para regular este aspecto. B) Rgimen contractual Como lo habamos advertido, in abstracto, el rgimen convencional o contractual es abiertamente ms amplio que el legal, amplitud que, generalmente, se traduce en un mayor nmero de sanciones y en una mayor severidad de las mismas. Los celebrantes son en este rgimen, dentro de los lmites jurdicos existentes para la autorregulacin de sus intereses y, por consiguiente, para la fijacin de las sanciones que habrn de observarse en caso de violacin de las cargas por parte del asegurado, quienes estn llamados a establecerlas, de lo que se colige que la autonoma privada, en sentido amplio, ser su manantial, con arreglo, claro est, a los lmites sealados en precedencia, pues no se olvide que dicha autonoma tiene precisos lmites, refrendados en los tiempos que corren, en los que impera una ms acentuada tutela y salvaguarda de los intereses de la parte ms vulnerable en la relacin negocial (Derecho del consumo), a la par que mayor conciencia en torno a la conveniencia de dulcificar determinadas secuelas y de preservar los efectos del contrato, hasta donde racionalmente sea posible (principio de conservacin). Por ello, justamente, anticipemos que este rgimen resulta cada vez ms excepcional. Desde el punto de vista convencional, la consecuencia ms drstica y letal en materia de transgresin de las cargas en comento, en el Derecho comparado, es la llamada dchance, de frecuente estipulacin contractual en algunas naciones, comnmente asimilada a la locucin caducidad, en sentido lato, en el campo aseguraticio. En el lenguaje jurdico, efectivamente, la dchance es la prdida de un derecho resultante de la inejecucin de una
400

RUBN STIGLITZ, Temas de derecho de seguros, op. cit., pgs. 104-105.

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obligacin o del incumplimiento de una formalidad 401. A su turno, en el Derecho de seguros, los autores PICARD y BESSON manifiestan que la dchance, modo general de extincin de un derecho, puede, en materia de seguros, ser definido como un medio o excepcin que permite al asegurador, una vez que el riesgo previsto en el contrato se realiza, rehusar el seguro por el prometido, con fundamento en la inejecucin por parte del asegurado de sus obligaciones en caso de siniestro 402. Este modo particular de sancin, preponderadamente contractual, supone la existencia previa y la correspondiente validez del vnculo jurdico aseguraticio. No puede haber dchance de un derecho all donde no ha surgido an el contrato o donde todava no ha surgido el derecho del asegurado. Ella no se confunde con la nulidad que, presupone, en todos los casos, la destruccin retroactiva de los efectos jurdicos generados y tampoco con los supuestos de la non-assurance o de la exclusin de riesgos, en donde lo que hay, en rigor, es una inexistencia gentica del derecho a la prestacin. En la dchance, en cambio, hay afectacin de un derecho existente de antemano y, de contera, latente. El contrato, no por ello, deja de existir; l permanece, en s mismo considerado, completamente inalterado. A este respecto se pronuncia la profesora YVONNE LAMBERT-FAIVRE, al precisar que el efecto jurdico de la dchance es para el asegurado la prdida de la indemnizacin a la cual el contrato le daba derecho. Pero ese derecho de indemnizacin slo se pierde por el siniestro a propsito del cual fue cometida la falta. Para el resto el contrato permanece vlido [...]403. En el Derecho comparado se ha examinado con detenimiento si estas clusulas de dchance constituyen verdaderas medidas de carcter exorbitante y, por ende, lesivas, o si, por el contrario, son simples medidas lcitas orientadas a preservar legtimos intereses de uno de los contratantes: el incumplido. En la doctrina belga, bajo la vigencia de la Ley de 1874 del contrato de seguro, el asunto fue analizado en detalle por los autores FLIX MONETTE y ALBERTE DE VILL, para quienes, En el fondo lo que es importante saber es que, para la estipulacin de una dchance o la prdida de derechos del asegurado a la indemnizacin del seguro, el asegurador estipula una medida exorbitante de derecho comn. A esta pregunta podemos responder sin vacilar: no. En los contratos sinalagmticos, en efecto, una parte es libre de hacer depender la ejecucin de sus obligaciones de la ejecucin preliminar de tales obligaciones de la otra parte [...] en primer lugar, son ellas lcitas? Ellas lo son con seguridad cuando tienen por objeto y por lmite proteger los intereses legtimos del asegurador, de impedir al asegurado que pueda atentar contra ellos y de impedir los fraudes. Ms all ellas son ilcitas, draconianas o leoninas. No se puede tolerar que el asegurador especule nicamente sobre la ignorancia o el descuido del asegurado 404. Esta misma conclusin, en general, ha sido adoptada por la doctrina y la jurisprudencia comparada e indudablemente por gran parte de las legislaciones modernas, particularmente por aquellas que conciben la dchance como una sancin o consecuencia bsicamente de
401

Dictionnaire usuel de droit , Paris, Max Legrand, 1923.

402

M. PICARD y A. BESSON, Les assurances terrestres. Le contrat dassurances , t. I, op. cit., pg. 208. Del mismo modo, RAYMOND BARRAINE expresa que ella es la prdida del beneficio del contrato, en inflingido al asegurado como sancin de las obligaciones que le incumban. (Dictionnarie de droit, Paris, 1967).
403

YVONNE LAMBERT, Droit des assurances, Paris, Dalloz, 1982, pg. 185. En direccin similar, el profesor M. FONTAINE, expresa que la dchance [...]interviene en el marco de los riesgos cubiertos, sancionando una falta determinada con la privacin de la cobertura. (Droit des assurances, 2 ed., op. cit., pg. 166). 404 F. MONETTE y A. DE VILLE, Traites des assurances terrestres , tome I, op. cit., pgs. 541 y 545.

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tipo contractual (Francia y Burundi) o de tipo mixto (Argentina), en contraposicin a las legislaciones que la conciben como una sancin exclusivamente legal (Colombia), donde la voluntad, vlidamente, no est llamada a cumplir ningna funcin. En todo caso, es importante tenerlo bien presente, las clusulas de dchance son de interpretacin estricta o restrictiva, pues es evidente que mediante su inclusin el asegurador podra pretender, en determinadas situaciones, desconocer los intereses del asegurado, igualmente dignos de respeto y tutela jurdica. Por ello, aun cuando es un mecanismo legtimo, su empleo se encuentra muy limitado405. Ahora bien, en el plano terminolgico, el vocablo dchance no parece ser el ms conveniente para revelar el efecto aniquilador originado por el incumplimiento del asegurado de sus cargas pos-siniestro, por cuanto este es un trmino que, en el Derecho, hace relacin a multiplicidad de situaciones totalmente diversas en cuanto a materia, contenido y efectos. Sobre este particular, bien vale la pena hacer mencin de la opinin de ALBERTE DE VILLE que, por dems, compartimos plenamente. Sobre este particular, afirma el citado profesor que Esta denominacin que es tradicional ha sido, en realidad muy mal escogida, ya que parece ser que en la terminologa jurdica, la expresin dchance no tiene un significado preciso [...] el trmino dchance conlleva entonces una idea de penalidad. As, la sancin que es impuesta al asegurado por las plizas como consecuencia de la inejecucin de sus obligaciones, no constituye, en ningn caso, una penalidad, una sancin de la falta cometida, pero nicamente el restablecimiento del equilibrio contractual roto [...] para volver a la cuestin de la terminologa, ciertamente valdra ms renunciar al trmino dchance para reemplazarlo por otra expresin, por ejemplo: prdida de derechos del asegurado. En el Derecho colombiano, el trmino empleado por el legislador comercial es el de prdida del derecho a la prestacin asegurada (art. 1076), denominacin sta que, a semejanza de lo expresado por el mencionado autor, encuadra mejor dentro del lenguaje jurdico, adems que refleja con precisin el efecto que se deriva del incumplimiento de las cargas (u obligaciones, como las denomina el legislador), por lo menos de aquellos que se han sealado como susceptibles de ocasionar este tipo de sancin. En el Derecho italiano, anlogamente, se utiliza la expresin prdida del derecho a la indemnizacin (C. C., art. 1914). El efecto ms sobresaliente de la llamada dchance, como lo acabamos de anotar, es la prdida del derecho surgido como consecuencia de la realizacin del siniestro: el derecho a la indemnizacin en los seguros de daos y el derecho a la suma asegurada en los seguros de personas, es decir, la prdida del derecho a la prestacin asegurada. De igual modo, conviene indicar que la dchance, concebida ab initio como sancin jurdica, no puede ser aplicada sino en la medida que la ley o las partes contratantes la hayan establecido, siguiendo para ello lo prescrito por cada legislacin. No caben en esta materia las presunciones, por aquello de que nulla poena sine lege, en sentido muy amplio, sin perjuicio de que la dchance, en rigor, no sea realmente una pena sino una sancin jurdica
405

En este sentido se ha pronunciado la doctrina y jurisprudencia belga. As, vase el fallo del Tribunal de Comercio de Liege del 15 de junio de 1938 y el comentario del mismo efectuado por el autor OLIVIER MATER, Revu Gnrale dAssurances et de Responsabilit, Bruxelles, 1939. En anlogo sentido, ISAAC HALPERIN (t. I, op. cit.,, pg. 387), quien observa que La pena de caducidad se interpreta restrictivamente; es as por su naturaleza sancionatoria, por las consecuencias, y porque su aplicacin liberal puede llevar al enriquecimiento del asegurador a costa del asegurado, esto es, no puede ser contraria a las buena fe o a las buenas costumbres. Es de puntualizar que, con arreglo a los dictados de la nueva ley belga de 1992, en asocio de otras legislaciones modernas que en el pasado toleraban o permitan ms abiertamente este tipo de estipulaciones, ellas ya no son tan frecuentes, pues como lo precisa el reputado profesor, M. FONTAINE, Los casos de dchance cada vez son ms raros, porque las faltas del tomador o del asegurado son sancionadas imperativamente por la ley. Por ello indica que esta nueva legislacin, por su carcter imperativo, modific el rgimen anterior, en el que [...] los aseguradores estipulaban frecuentemente la dchance como una sancin[...]. (Droit des assurances, op. cit., pg. 166).

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enderezada, cuando resulte vlida, al reestablecimiento del equilibrio contractual alterado por la conducta a cargo del asegurado. No obstante lo anterior, tal y como tangencialmente lo indicamos precedentemente, la tendencia reinante en esta materia sancionatoria en el Derecho comparado, no es la de imponer sanciones tan drsticas como las encaminadas a la prdida radical, mejor an in toto del derecho a la prestacin asegurada, o a su terminacin. Muy por el contrario, muchas de ellas, con un sentido mucho ms equitativo, amn que equilibrado y acorde con la teleologa bienhechora inherente al seguro, no slo de cara a los intereses del tomador-asegurado, sino tambin de su familia y de la colectividad, en general, han adoptado secuelas menos severas, a la vez que desproporcionadas 406. Es el caso del Derecho colombiano, por va de diciente ejemplo, comoquiera que el artculo 1078 del estatuto comercial es perentorio al establecer que la sancin dimanante del quebrantamiento de las obligaciones relacionadas con la realizacin del riesgo asegurado se traduce en una indemnizacin de perjuicios, pero sin consagrar la prdida del derecho a la suma asegurada u otra similar, salvo en caso de que haga presencia la mala fe. Dicho precepto, efectivamente, es del siguiente tenor: Si el asegurado o el beneficiario incumplieren las obligaciones que les corresponden en caso de siniestro, el asegurador solo podr deducir de la indemnizacin el valor de los perjuicios que le cause dicho incumplimiento. La mala fe del asegurado o del beneficiario en la reclamacin o comprobacin del derecho al pago de determinado siniestro, causar la perdida de tal derecho407.
406

Vid. CARLOS IGNACIO JARAMILLO J., Derecho de seguros, t. II, op. cit., pgs. 133 y ss.

407

Siempre hemos pensado que en nuestro derecho el asegurador puede legtimamente deducir de la indemnizacin la suma que, racionalmente, estime pertinente, a ttulo de indemnizacin de perjuicios, sin necesidad de que sean tasados, a priori, por un juez, lo que adems de dispendioso, hara en la praxis nugatorio o de muy difcil consecucin su derecho a que tales perjuicios le sean cabalmente resarcidos. No en vano, en forma elocuente la ley patria permite que sean deducidos por el asegurador, sujeto destinatario de esta potestad, que obviamente debe ser ejercida con cautela y sumo cuidado, so pena de que pueda ser vlidamente demandado por el beneficiario, a fin de que un juez decida si dicha deduccin fue o no razonable, desde luego con los intereses moratorios que fueran menester reconocer, a fin de evitar que se perjudique, y correlativamente que se beneficie el asegurador. El texto del art. 1078, ciertamente es perentorio al sealar que el asegurador solo podr deducir de la indemnizacin el valor de los perjuicios que le cause dicho incumplimiento, autorizacin que, a nuestro juicio, no slo luce acertada, sino tambin prctica. No de otro modo podra entenderse el empleo del vocablo deducir, que a trminos del Diccionario de la Lengua Espaola , significa Rebajar, restar, descontar alguna partida de una cantidad, operacin que denota entonces una actuacin ex ante, y no ex post, menos de ndole judicial. Con ello, sin embargo, no pretendemos desconocer la elevada responsabilidad que le cabe al asegurador, y el posible y puntual mal empleo de esta potestas en un caso determinado, quien no debe, en tal virtud, ser inferior a la confianza depositada en esta materia por el legislador. Muy por el contrario, a tono con la tipologa de intereses en juego, debe proceder con suma prudencia, esa que como dice el pasaje, hace verdaderos sabios. En este tema, y en otros ms, tiene plena vigencia la expresin: dadme libertad, y os dar responsabilidad, y libertad que no libertinaje es la que tiene el asegurador, y por ello debe responsabilidad, bien entendida. De otro lado, abundando en razones, no podemos olvidar que en los tiempos que corren el aparato judicial est abarrotado de causas judiciales, en cuyo caso debe estimularse la adopcin de medidas extrajudiciales, naturalmente con esmero y cuidado. De ah que si se hace la tasacin de los perjuicios en forma cabal y anticipada, no vemos por qu sea forzoso, esto es inexorable, acudir previamente a la administracin de justicia en cada asunto, como si todo debiera ser judicializado. Sin embargo, si dicha actuacin la estima lesiva el asegurado, bien podr acudir raudamente a la justicia, en procura de que se adopten los correctivos pertinentes y que se apliquen las correspondientes sanciones, pero a posteriori, las que no excluyen las de tipo administrativo, impuestas por la autoridad de control y vigilancia (Superintendencia Financiera), con toda la severidad requerida, pues por dicha va no es posible tornar nugatoria la cobertura otorgada por la entidad aseguradora, ni distorsionar la teleologa del seguro. Algn valor, en efecto, debe drsele entonces al vocablo deducir empleado por la ley, que tiene asignada una especfica misin. Del mismo modo, en sintona con lo sealado en el pasaje precedente, hay que reconocer que acudir a la justicia ordinaria para la citada deduccin, en la praxis, hara muy difcil el procedimiento en comentario, pues la tardanza del trmite respectivo impedira su real cometido. En el mejor de los casos pasaran meses si no aos, en cuyo caso qu sucedera con la prestacin asegurada? Podra acaso vlidamente pretextarse que no se cumple, hasta que el juez profiera decisin ejecutoriada que d cuenta de la pertinencia de la deduccin en cita? Nosotros

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De lo anterior se colige que entre nosotros, la citada figura de la dchance, o de la caducidad del derecho a la prestacin asegurada , tiene origen legal, pero no convencional, justamente por el tratamiento otorgado a esta temtica, por lo dems con carcter imperativo, no siendo posible establecer, ex contractu, otras sanciones a las previstas por el legislador, a fortiori cuando el artculo 1078 del Cdigo de Comercio, en armona con lo expresado por el artculo 1162, no admite pacto en contrario, salvo si la modificacin se hace [...] en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario. No en vano, como atinadamente lo expresara el ilustre profesor J. EFRN OSSA G., la caducidad del derecho a la prestacin asegurada e ncuentra su fundamento en la ley que, en la medida en que la impone como pena, debe ser objeto de interpretacin restrictiva. Y que, por lo mismo, no admite estipulacin en contrario. Ni autoriza caducidades meramente convencionales como lo hacen la ley francesa de 1930 (art. 15) y la argentina408.

CAPTULO VII La declaracin y la modificacin del estado del riesgo. Somera referencia a su aplicacin en el rgimen jurdico colombiano
Descripcin general: El estado del riesgo, como es obvio, es uno de los aspectos ms importantes en tratndose del contrato de seguro. Ciertamente, la suscripcin de la pliza parte de la base del riesgo asegurado, el que, por lo dems, se insufla a todo lo largo de la relacin contractual, como quiera que, desde su origen o nacimiento, el estado del riesgo fungi como

creemos que no, porque ello no slo dilatara el reconocimiento de la suma asegurada, en perjuicio del aseguradobeneficiario, no siendo de recibo reconocer suma alguna de intereses moratorios, sino tambin mezclara dos conceptos y situaciones dismiles: el reconocimiento de la cantidad asegurada (dbito) y la deduccin del monto de los perjuicios en referencia (acreencia). Y si tiene el asegurador que efectuar el pago de la totalidad, y luego reclamar judicialmente al asegurado, podr drsele entonces algn sentido al verbo deducir?; si as fuera, quedara en littera mortis. En contra de esta respetuosa postura, el distinguido profesor HERNN FABIO LPEZ B., pone de manifiesto en su documentada obra que, [...] salvo el caso de acuerdo expreso entre las partes sobre el punto, no puede la aseguradora, sin previo adelantamiento de un proceso ordinario en contra del asegurado o beneficiario en el cual se declare, en sentencia ejecutoriada, el monto de los perjuicios, hacer efectiva la sancin que como consecuencia del incumplimiento en el aviso del siniestro o, en general, de las obligaciones con ocasin de un siniestro, pueda ser aplicable a su favor. (Comentarios al contrato se seguro, op. cit., pg. 186).
408

J. EFRN OSSA G., Teora general del seguro. El contrato , op. cit., pg. 488.

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ineluctable basamento del consentimiento de los sujetos negociales. De ah que instituciones como la declaracin precontractual del estado del riesgo y la agravacin del mismo, sean de protagnica figuracin en el Derecho de los seguros contemporneo. Este captulo se ocupa de analizarlas y de esbozar las principales reglas, requisitos y efectos que las orientan. Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas: a. En qu consiste la reticencia o inexactitud en

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b. c. d. e.

la declaracin del estado del riesgo? Cules son las consecuencias prcticas del incumplimiento del deber de declaracin del estado del riesgo? Cules son los alcances del mencionado deber? Qu criterios jurisprudenciales se han esbozado en torno al mismo? En qu consiste la figura de la agravacin del estado del riesgo?

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f. Cules son las consecuencias de la agravacin? g. Cules son las consecuencias de la omisin de la notificacin de la agravacin? Palabras clave: Declaracin precontractual del estado del riesgo Reticencia o inexactitud Nulidad relativa del contrato Agravacin del estado del riesgo Notificacin de la agravacin del estado del riesgo

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Modificacin de la pliza Prdida del derecho


1. Rgimen de la declaracin precontractual del estado del riesgo y de la reticencia e inexactitud: El seguro, como es sabido, es un contrato de uberrimae bona fidei. As, el principio general de la buena fe contractual tiene un alcance mayor en la esfera de las relaciones jurdicas de seguros, razn por la cual, en este escenario, se arrecian las exigencias de probidad, lealtad y honestidad en cabeza de las partes contratantes 409. Ello obedece a la complejidad tcnica y

409

As lo ha puesto de presente la jurisprudencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, que ha dicho que la buena fe tiene especial vigencia en el contrato de seguro, en donde su rutilante presencia se traduce en nota que lo caracteriza, en grado sumo, al punto que para revelar en su justa medida el alcance del prenotado principio informador, de antiguo se ha puntualizado que el seguro, en s mismo considerado, es un negocio jurdico de uberrimae bona fidei, vale decir un acuerdo en donde la buena fe per se vigente en todos los tipos negociales- ocupa un protagnico y, de suyo, ms intenso rol, al punto que se erige en su ncleo, a la vez que en la ratio que fundamenta un apreciable nmero de figuras que estereotipan la singular institucin del seguro. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 30 de noviembre de 2000. En otra ocasin sostuvo que principio vertebral de la convivencia social, como de cualquier sistema jurdico, en general, lo constituye la buena fe, con sujecin a la cual deben actuar las personas sin distingo alguno- en el mbito de las relaciones jurdicas e interpersonales en las que participan, bien a travs del cumplimiento de deberes de ndole positiva que se traducen en una determinada actuacin, bien mediante la observancia de una conducta de carcter negativo (tpica abstencin), entre otras formas de manifestacin. Este adamantino axioma, insuflado al ordenamiento jurdico constitucional y legal- y, en concreto, engastado en un apreciable nmero de instituciones, grosso modo, presupone que se acte con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces. Identifcase entonces, en sentido muy lato, la bona fides con la confianza, la legtima creencia, la honestidad, la lealtad, la correccin y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo fe, puesto que fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engaar () De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de efmera y menos de irrelevante figuracin en la escena jurdica, por cuanto est presente, in extenso, amn que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto ms si la relacin objeto de referencia es de las tildadas de 'duracin', v. gr: la asegurativa, puesto que sus extremos -in potentia o in concreto-, deben acatar fidedignamente, sin solucin de continuidad, los dictados que de l emergen (prdica conductiva). Es en este sentido que los artculos 863 y 871 del C. de Co y 1.603 del C. C., en lo pertinente, imperan que "Las partes debern proceder de buena fe exenta de culpa en el perodo precontractual...."; "Los contratos debern celebrarse y ejecutarse de buena fe....", y "Los contratos deben ejecutarse de buena fe...." (El subrayado es ajeno a los textos originales) Sentencia del 2 de agosto de 2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo J. Cfr. Francisco Tirado Surez. Proyeccin de la buena fe en el contrato de seguro. Visin internacional, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, nm.11, pgs.7-35.

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financiera del seguro que, como operacin en la que impera la mutualidad y la diversificacin de los riesgos, requiere de la revelacin plena de la informacin por parte del tomador, para permitir as una delimitacin adecuada del riesgo y una fijacin proporcional de la prima. Lo contrario, esto es, el engao o el ocultamiento de la informacin pertinente, conduce, como lo indica Antgono Donati, al quebrantamiento de la ecuacin financiera del seguro, con consecuencias de orden microeconmico, pero tambin macroeconmico inestabilidad del sistema financiero y multiplicacin del riesgo en el comercio en general- 410. Para evitar que ello suceda, la legislacin comercial ha diseado entonces una serie de instituciones enderezadas a garantizar que el tomador y, en particular, el asegurador, conozcan los detalles del riesgo que motiva la celebracin del contrato. Una de tales instituciones es la declaracin precontractual del estado del riesgo, regulada en el artculo 1058 de la referida codificacin 411. Al tenor de dicha disposicin, El tomador est obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo . As, se trata de un dbito cuyo propsito es garantizar que, previa a la celebracin del contrato, la entidad aseguradora tenga toda la informacin relevante y necesaria para determinar el estado actual del riesgo, delimitar cmo asume dicho riesgo si es que, en efecto, lo asume- y fijar una prima proporcional a ello412. Por lo dems, se trata de un deber que, al decir de la doctrina y la jurisprudencia, tiene varias caractersticas:

a. En primer lugar, en cuanto a su contenido, el objeto principal es declarar sinceramente


los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo. Grosso modo, se trata entonces de que el tomador revele todos aquellos aspectos que, de una u otra manera,
410

Cfr. Antgono Donati, Los seguros privados, Barcelona, Bosch, 1960, pg. 13.

411

As lo expone, por ejemplo, Carlos Ignacio Jaramillo J., para quien la principal manifestacin de la buena fe contractual que impera en el contrato de seguro es el deber precontractual de declarar sinceramente el estado del riesgo (Lineamientos Generales del Contrato de Seguro en la legislacin colombiana: visin retrospectiva y comparada, en Derecho de Seguros. Tomo II. Pontificia Universidad Javeriana. Temis. Bogot. 2011 [En prensa]. Como lo indica la doctrina, el riesgo, posibilidad pura, es la materia prima del contrato de seguro. Por consiguiente, la declaracin del riesgo, mejor an de su estado, expresin esta sin duda ms diciente, es el mecanismo a travs del cual el asegurador, de ordinario, evala y mensura la probabilidad jurdico-tcnica de asumir las consecuencias de carcter financiero derivadas de un potencial siniestro, de una eventual realizacin del riesgo que se pretende asegurar, del cual la entidad aseguradora muy poco o nada conoce. Sobra decir, por lo evidente, que en el preindicado anlisis cualitativo estriba la fijacin cuantitativa del precio del seguro (la prima). Con fundamento en el contacto y en el conocimiento que el candidato a asegurado se supone debe tener en relacin con el riesgo que pretende trasladar, es entendible que la ley comercial le fije unos parmetros concretos a los que su declaracin de asegurabilidad deba ceirse, so capa del advenimiento de diversas consecuencias de ndole legal, unas ms drsticas que otras, dependiendo de las circunstancias, pues en una o en otra de tales situaciones se parte del supuesto de que se ha pretermitido la sanidad de la voluntad exteriorizada por el asegurador, que se ha perturbado el iter volitivo trasegado, de buena fe, por la entidad aseguradora. El asegurador, en tal virtud, se encuentra prcticamente a merced del futuro asegurado. Su asentimiento est indisolublemente ligado al contenido de la declaracin que de l emane de conocimiento, no de voluntad. De su buena fe, de su pulqurrima conducta precontractual, pende, adems, el venidero equilibrio negocial, por lo menos en lo que concierne al extremo contractual en comento. He ah pues, sin mayores prembulos, la razn individual de la rigidez del legislador reflejada en la irreductible exigencia de la ms fidedigna y sincera de las declaraciones, del ms fiel de los relatos espacio-temporales relativos al estado del riesgo que se pretende asegurar . Carlos Ignacio Jaramillo. Lineamientos generales del contrato de seguro. Op.Cit., pp.76-77. Cfr. Jos Fernando Torres Fernndez. Deberes de informacin en la etapa precontractual a cargo del asegurador y del candidato a tomador, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, nm.19, pgs.169-219; sobre este particular, tambin pueden consultarse, entre otros, los estudios de Andrs Ordoez. Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro y especialmente el deber de informacin del asegurador frente al tomador del seguro, en Revista IberoLatinoamericana de Seguros, nm.22, pgs.9-50; Ramiro Saavedra. Informacin necesaria para el Contrato de Seguros. Etapa Precontractual, en Memorias del XIII Encuentro Nacional de Acoldese: Desafos para el seguro, el reaseguro y la responsabilidad en el siglo XXI. Santiago de Cali. Acoldese y Aida. 2002. pgs.291-301.
412

237

inciden en el riesgo que eventualmente asumira la aseguradora por virtud del contrato y que, en esa medida, resultan trascendentes para el efecto 413. Esta revelacin debe, adems, cumplir con dos caractersticas, en el sentido en que debe ser: a) sincera o veraz, esto es, debe constituir el reflejo inmaculado de la realidad de los hechos que afirma o niega, su expresin intelectual y moral exenta de infidelidad 414. Ello quiere decir que el tomador, al momento de hacer la declaracin, debe proceder con la mayor honestidad y, a la par de ello, con la ms aguda y esmerada diligencia, en orden a revelar toda la informacin que pueda resultar pertinente para la aseguradora; b) adems, debe versar sobre los hechos o circunstancias determinantes del estado del riesgo, es decir, sobre los datos que resulten pertinentes y relevantes frente al futuro contrato. Como es natural, la valoracin del carcter determinante de los hechos o circunstancias est supeditada al conocimiento y la diligencia razonable del tomador, razn por la cual no se le puede exigir que revele informacin que no conoca o que, dada su inexperiencia en el mercado aseguraticio, no consider pertinente revelar 415. En cualquier caso, en este punto ser importante determinar si la declaracin fue espontnea o si, por el contrario, fue dirigida, esto es, fue realizada conforme a un cuestionario determinado (proposal form o formato de asegurabilidad) , como quiera que, en ste ltimo caso, la carga de determinar lo pertinente y lo relevante es predominantemente del asegurador -quien lo consignar en el texto del referido cuestionario-, sin perjuicio de lo cual el tomador deber observar completa sinceridad al responder las preguntas y, adems de ello, deber tambin ser diligente al momento de revelar toda aquella informacin que, frente a cada pregunta, estime pertinente 416. As, como bien lo indica el autor extranjero Fernando Reglero Campos, la existencia del cuestionario no obsta para que el tomador-asegurado deba revelar la informacin que, a su juicio y conforme al criterio de una persona diligente, puede llegar a incidir en el estado del riesgo. Cada pregunta debe, en esa medida, ser respondida en forma sincera, acuciosa y completa, y no, como podra pensarse, evasiva, simple o lacnica 417. En sntesis, el deber sub examine implica una revelacin sincera y completa de la informacin trascendente para el perfeccionamiento del contrato de seguro, segn la valoracin hecha por el tomador, si es que se trata de una declaracin espontnea. Por su parte, si se hace con sujecin a un cuestionario preparado por el asegurador (declaracin dirigida), ello no es bice para que el tomador se excuse en la redaccin de las preguntas para ocultar, tergiversar o distorsionar la informacin. En cualquier caso debe declarar el estado del riesgo con plena sinceridad. As, debe examinar las preguntas del cuestionario con acuciosa diligencia y, en esa medida, debe tambin responderlas en forma suficiente y pertinente, revelando todo aquello que, a los ojos de una persona cuidadosa y razonable, pueda incidir en el riesgo que ser asegurado. Esa es la funcin del cuestionario, el que, como lo indica la jurisprudencia, se erige como gua y no como camisa de fuerza o patente de corso para la ocultacin de informacin418.
413

Sobre este particular, vid. Mauricio Londoo Uribe. Deber de informacin sobre el estado fsico en la etapa precontractual y contractual, en Memorias del XIII Encuentro Nacional de Acoldese: Desafos para el seguro, el reaseguro y la responsabilidad en el siglo XXI. Santiago de Cali. Acoldese y Aida. 2002. pgs.311-317.
414 415

Jorge Efrn Ossa Gmez. Teora general del seguro. El contrato. Temis. Bogot. 1984. p.292. Ibdem.

416

Cfr. Antonio Cabanillas Snchez. Las cargas del acreedor en el derecho civil y en el mercantil, Madrid, Montecorvo, 1988; Ruben Stiglitz, El contrato de seguro, Buenos Aires, La Rocca, 1988, pgs. 39 a 89.
417

Sobre este particular, vid. Fernando Reglero Campos. El deber de declaracin del riesgo por el tomador del aseguro/asegurado. Estudio jurisprudencial, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, nm.23, pgs.39.
418

Sobre este particular vid. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencias del 30 de noviembre de 2000 y del 2 de agosto de 2001. Tambin puede consultarse la sentencia del 19 de mayo de 1999 y el estudio de la

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b. De otra parte, el deber de declarar sinceramente el estado del riesgo, como es natural,
es un deber precontractual. En ese sentido, su cumplimiento debe ser anterior al perfeccionamiento del contrato de seguro, toda vez que, de lo contrario, no tendra ningn sentido419. En efecto, si se parte de la base de que la revelacin plena de la informacin por parte del tomador es la que servir de base al asegurador para determinar qu riesgos asume a travs de la pliza y cul es el valor de la prima por tales riesgos, no tendra ningn sentido que la declaracin fuera expost. Por lo dems, al decir de la jurisprudencia, el alcance del deber de declaracin del estado del riesgo no se agota con la absolucin del cuestionario especfico. Contrario a lo que desacertadamente se suele afirmar, dada la preponderancia de la buena fe en las relaciones aseguraticias, el contenido del deber se extiende al interregno entre la solucin del cuestionario y el otorgamiento de la respectiva pliza de seguro, lo que no es sino lgica consecuencia del hecho de que, como se afirm en precedencia, el referido cuestionario sea simplemente un parmetro orientador. As, la jurisprudencia ha sostenido que si el futuro tomador al momento de responder el "...cuestionario propuesto por el asegurador" (hiptesis contemplada en el supraindicado inciso primero del art. 1.058 del C. de Co.), lo hace "sinceramente", pero luego se entera de que sus respuestas no estn en consonancia -tcnica o mdica, ad exemplum- con la diversa realidad que l ha conocido despus, y en todo caso la calla u oculta, estando en condicin de revelarla antes de que el asegurador 'asuma el riesgo', no podr decirse que su comportamiento fue impoluto, amn que pulqurrimo, solidario y estrictamente respetuoso del principio informador de la buena fe en su dimensin objetiva-, el que reclama correccin, probidad, lealtad, honorabilidad, honestidad, transparencia y mximum de celo como lo refiri la exposicin de motivos del ao 1958-, puesto que quien as procede, ex post, lo lacera y pretermite, no siendo entonces suficiente acatarlo en un momento prefijado: la respuesta del cuestionario, de manera privativa, sino hasta que el asegurador, diligente y oportunamente, exprese su asentimiento, ratio basilar de la proteccin a l brindada por la norma en estudio. Por consiguiente, los hechos o circunstancias relevantes- sobrevinientes a la declaracin del estado del riesgo, como lo corrobora la doctrina especializada, deben ser comunicados sin demora o dilacin (Se subraya)420.

c. Finalmente, como bien lo indica el artculo 1058 del Cdigo de Comercio, el deber de
declarar sinceramente el estado del riesgo corresponde al tomador del seguro. Con sentido lgico, la disposicin advierte que ello es as, en la medida en que, en tratndose de un deber precontractual, quien interviene en la operacin es el futuro tomador del contrato (proponente), por manera que es a l a quien se le exige la revelacin plena y sincera de la informacin pertinente para determinar el estado del riesgo421.
Asociacin Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE-, intitulado Alcance de la declaracin del estado del riesgo en el seguro y rgimen general de la reticencia o inexactitud del candidato o tomador.
419

Lo anterior, adems del texto de la Ley, es corroborado por los estudios realizados por la doctrina, en los que, como se puede ver, la doctrina enmarca el deber de declarar sinceramente el estado del riesgo en el anlisis de los denominados deberes o cargas precontractuales, toda vez que, en rigor, son anteriores al perfeccionamiento del contrato de seguro. 420 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001. Vid. tambin Carlos Ignacio Jaramillo. Configuracin de la reticencia y de la inexactitud en la declaracin del estado del riesgo somero examen de los presupuestos esenciales exigidos por la legislacin colombiana-, en Derecho de Seguros, Tomo II, Temis y Pontificia Universidad Javeriana. Bogot. 2011.
421

As lo explica, en forma por dems categrica, el profesor Efrn Ossa, quien explica cmo el futuro tomador es el nico habilitado para declarar sinceramente el estado del riesgo (Teora general del seguro. El contrato. Op.Cit., pp.288-289.

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Estas son, en general, las caractersticas del deber algunos dirn carga- de declarar sinceramente el estado del riesgo422. Frente al mismo, en la praxis, se puede presentar una de dos situaciones: a) que el tomador cumpla cabalmente con su deber, caso en el cual el contrato, al menos en lo que atae a este punto, se perfeccionar sin ningn vicio y con plena conciencia de la aseguradora en cuanto al riesgo que asume y la prima que fija; o b) que quebrante el deber o la carga, segn la concepcin-, hiptesis en la que se aplicar el rgimen previsto por el artculo 1058 del Cdigo de Comercio, como sigue.

Declaraciones inexactas o reticentes por parte del tomador: El incumplimiento del deber de declarar sinceramente el estado del riesgo configura, como es sabido, la denominada reticencia o inexactitud. Debido a que la revelacin hecha por el tomador es la base sobre la cual la aseguradora manifiesta su consentimiento en el contrato, dicha reticencia o inexactitud genera que el consentimiento expresado por la entidad est viciado, razn por la cual el Cdigo de Comercio, con sentido plenamente lgico, dispone que, en tales casos, el referido contrato estar incurso en una causal de nulidad relativa, como es propio de los vicios del consentimiento. La cuestin, sin embargo, tiene un rgimen especial consagrado en el artculo 1058 de la mencionada codificacin, dadas las particularidades de la relacin aseguraticia. As, a la reticencia se deben sumar otra serie de circunstancias o caractersticas para que se configure la nulidad del contrato, dentro de las cuales cumple destacar las siguientes, a saber:

1. En primer lugar, como es obvio, se debe constatar la existencia objetiva de la reticencia o


la inexactitud. La primera entraa una conducta pasiva, por virtud de la cual el tomador ha callado, encubierto u omitido un hecho o circunstancia que resultaba trascendente para el perfeccionamiento del contrato y que, por razn del mandato contenido en el artculo 1058 del Cdigo de Comercio, deba revelar. La segunda, por su parte, comporta una conducta activa o positiva, consistente en una afirmacin o negacin discordante con la realidad de los hechos, es decir, una imprecisin o falsedad. Ntese cmo el quebrantamiento del deber de declarar sinceramente el estado del riesgo se puede dar por una u otra va: ora por la reticencia, ora por la inexactitud423.

2. En segundo lugar, es preciso verificar si los hechos que tergivers u omiti tomador en la
declaracin del estado del riesgo, eran conocidos para l desde antes del otorgamiento de la pliza424. Como es obvio, si tales hechos no eran conocidos o no deban ser conocidos, en forma pretrita, por el tomador, mal podra exigrsele que los declarara sinceramente antes del perfeccionamiento del contrato. Ahora bien, no sobra destacar que el conocimiento debe ser previo al otorgamiento de la pliza. Ello quiere decir que si en el interregno entre la declaracin y el surgimiento del contrato de seguro, sobreviene un hecho que incide en el estado del riesgo, ese hecho, sin duda alguna, debe ser declarado oportunamente frente al asegurador. Como ya se explic, el deber de declarar no se agota con la absolucin del
422

No sobra rememorar que, desde el punto de vista doctrinal, existe una controversia en cuanto a la naturaleza jurdica de la declaracin del estado del riesgo. Algunos dirn que es un deber, mientras otros sostienen que se trata de una carga. 423 Sobre este particular, vid., entre otros, Jorge Efrn Ossa Gmez. Teora general del seguro. El contrato. Op.Cit., pp.296 y ss.; tambin Hernn Fabio Lpez Blanco. Comentarios al contrato de seguro. Temis. Bogot. 1982. pp.74 y ss. Desde el punto de vista comparado, lvaro Muoz. El fraude en el seguro. La experiencia europea, en Revista Ibero-Latinoamericana de Derecho de Seguros, nm.14, pgs.253-268.
424

Sobre este particular, vid. Jorge Efrn Ossa Gmez. Teora general del seguro. Op.Cit., p.300.

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cuestionario. As, los denominados hechos sobrevinientes requieren de la correspondiente notificacin, so pena de que se configure la reticencia o la inexactitud, tal y como lo ha expuesto, en potsimos pronunciamientos, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia425.

3. De otra parte, se debe tambin demostrar la trascendencia de la reticencia. En lo


fundamental, dicha trascendencia implica acreditar que los hechos o circunstancias que fueron tergiversados, de ser conocidos por el asegurador, lo habran retrado de celebrar el contrato (I) o lo habran llevado a estipular condiciones ms onerosas (II). As, no cualquier reticencia o inexactitud conduce a la nulidad relativa del contrato, como quiera que puede suceder que no revista la trascendencia suficiente como para viciar el consentimiento de la aseguradora. Por eso es por lo que el artculo 1058 del Cdigo de Comercio seala, de antemano, que la invalidez de la relacin aseguraticia slo procede en aquellos casos en que los hechos o circunstancias objeto de la declaracin, revisten alguna importancia frente al perfeccionamiento del contrato 426. Dicha importancia, por lo dems, puede ser acreditada a travs de diferentes medios. As, como bien lo indica Jorge Efrn Ossa Gmez, son de recibo las pruebas periciales, las documentales, las testimoniales y, en general, todos aquellos medios que le resulten tiles al juez para formar su conviccin frente a la materia427. 4. En cuarto lugar, es preciso verificar que la reticencia o la inexactitud en la declaracin del estado del riesgo, no provengan de un error inculpable del tomador. Esto quiere decir que el quebrantamiento del deber de declarar sinceramente el estado del riesgo, no provenga de una actuacin exenta de culpa, como quiera que, en esa hiptesis, se dar aplicacin al inciso tercero del artculo 1058 del Cdigo de Comercio, a cuyo tenor si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no ser nulo, pero el asegurador slo estar obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestacin asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato
425

Vid. supra, nota n.12.

Como bien lo indica Carlos Ignacio Jaramillo J., As las cosas, para establecer el poder vinculante de la reticencia o inexactitud o, lo que es lo mismo, la virtualidad o eficacia de la pretermisin del especfico deber de informacin a cargo del futuro tomador del seguro, nuestro art. 1058 del Cdigo de Comercio, ya mencionado en ms de una ocasin, as como trascrito, fij los parmetros en desarrollo de los cuales debe juzgarse su alcance y extensin. Ellos son, en su orden: a) La no celebracin del contrato (conducta omisiva, a la par que negativa, stricto sensu), en caso de haberse conocido oportunamente la informacin veraz referente al estado del riesgo, conforme a la cual tcnica, econmica o jurdicamente el asegurador se hubiera abstenido, de plano o in radice a comprometer su responsabilidad, as fuere in potentia, a travs del asentimiento negocial pertinente. b) La celebracin del referido contrato , pero en condiciones dismiles, esto es, ms onerosas bajo una perspectiva cuantitativa y, por ende, ms acordes con el riesgo asumido por el asegurador, con el propsito de preservar inalterado el arraigado postulado de la equivalencia entre prima y riesgo asegurado. En consecuencia, solo las reticencias o las inexactitudes que, por magnitud o relevancia, encuadren en uno de los sealados eventos producirn la nulidad relativa del seguro, la cual podr ser declarada judicialmente, bien por va activa cuando el asegurador as lo solicite a travs de un proceso ordinario, bien por va exceptiva, con arreglo a las circunstancias, aun cuando lo usual es que proceda por el ejercicio de la segunda de ellas, en atencin a que la entidad aseguradora, por una parte, comnmente la conoce con motivo de la realizacin del riesgo asegurado (siniestro) y, por la otra, espera que la objecin o rechazo extrajudicial de la solicitud de pago de la prestacin asegurada (art. 1053, Cdigo de Comercio) sea suficiente para que el asegurado o el beneficiario, segn el caso, no inicien un proceso de carcter judicial. Empero, si lo hacen, estar el asegurador legitimado para oponer las defensas que considere pertinentes, incluida, claro est, la concerniente a la reticencia o a la inexactitud determinantes (va exceptiva). Las dems vicisitudes, si bien existentes objetiva y materialmente, no producen la supraindicada sancin que, se insiste, es calificada, amn de reglada, y que, por tanto, no es de aplicacin generalizada, como prima facie podra parecer, so pretexto de haberse infringido el prenombrado principio de informacin fidedigna del estado del riesgo. En este sentido, tanto los antecedentes del precepto en cita, como la jurisprudencia y la doctrina nacionales, son elocuentes (Configuracin de la reticencia y de la inexactitud en la declaracin del estado del riesgo. Op.Cit., pp.5 y ss).
426
427

Jorge Efrn Ossa Gmez. Teora general del seguro. El contrato. Op.Cit., p.301.

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represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo . As, en la hiptesis prevista por la norma, ntese cmo la consecuencia no es la de la nulidad relativa del contrato de seguro, sino la de la reduccin proporcional de la prestacin asegurada en caso de siniestro, segn el clculo regulado por la codificacin mercantil. Ahora bien, el contenido de la expresin error inculpable, lo que implica es que el tomador haya incurrido en la reticencia o inexactitud a pesar de haber actuado con buena fe exenta de culpa. As, es necesario verificar que en su proceder no haya existido culpa, ni mucho menos dolo428. Esta conceptualizacin ha llevado a la doctrina a preguntarse si la ausencia de culpa comporta la inexistencia de cualquier culpa, esto es, la inexistencia de culpa grave, culpa leve y culpa levsima. Al respecto, el criterio mayoritario sostiene que es preciso diferenciar entre las declaraciones espontneas y las declaraciones dirigidas. En las primeras, el carcter inculpable del error, implica la ausencia de dolo, culpa grave y culpa leve, pero no la de la culpa levsima, razn por la cual, si el tomador actu con culpa levsima, dicha actuacin, en cualquier caso, se considerar inculpable. En la segunda hiptesis declaracin dirigida, como la que se da en el presente caso-, la ausencia de culpa implica an la ausencia de culpa levsima, de manera que no exista ningn resquicio de culpa en la conducta del tomador 429. Este requisito, por lo dems, puede tambin ser visto desde una perspectiva positiva: as, se puede formular como la necesidad de que exista un factor subjetivo de imputacin de la reticencia o la inexactitud. Esto quiere decir, que se requiere que la declaracin reticente o inexacta del tomador provenga de su dolo o culpa, como quiera que, contrario sensu, se estar en el mencionado escenario del error inculpable. 5. Por ltimo, es necesario que el asegurador, antes de la celebracin del contrato, no haya conocido o debido conocer los hechos o circunstancias que configuran la reticencia o la inexactitud, o que, despus de la celebracin, no los acepte expresa o tcitamente- o se allane a subsanarlos. Ello obedece a que, de lo contrario, ninguna de las sanciones previstas por el artculo 1058 del Cdigo de Comercio resultar aplicable. En efecto, el inciso cuarto de la normativa en comentario dispone que Las sanciones consagradas en este artculo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaracin, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tcitamente.

Como lo explica Carlos Ignacio Jaramillo J. Si la causa generatriz de la reticencia o la inexactitud deriva de error inculpable del tomador , no aflorar la nulidad. Simplemente, nacer la posibilidad lcita para el asegurador de ajustar, a posteriori, el quantum de la indemnizacin a su cargo. Ajuste que se har tomando en consideracin el monto o fraccin de la prima impagada equivalente al verdadero estado del riesgo, excepcin hecha, por imperativo legal, del seguro de vida cuando se den cabalmente los presupuestos incursos en el art. 1160 (irreductibilidad). En este caso, sin necesidad de refinadas elucubraciones, es evidente que el rgimen aplicable es an ms benfico para el tomador, en consideracin a que si la reticencia e inexactitud provienen de error inculpable, no habr posibilidad de pretextar la nulidad del contrato, sino tan solo la reduccin de la prestacin asegurada, de la indemnizacin propiamente dicha, tratamiento este ciertamente innovador en nuestro medio que propende por la preservacin de la relacin jurdica aseguraticia, sin el natural desmedro del equilibrio prestacional, habida consideracin de la ausencia de intencionalidad o negligencia de parte del tomador, de su inocultable buena fe, por una parte y, por la otra, de la disminucin del quantum de la indemnizacin, todo a tono con la idea de preservar el vnculo, hasta donde racionalmente sea posible, la que se ha extendido en el Derecho comparado y hoy se enseorea como una tendencia internacional, pues la excepcin debe ser la ineficacia, y la regla la eficacia, lato sensu. Este principio, no sobra mencionarlo, fue tomado directamente de la legislacin francesa del contrato de seguro de 1930, art. 22, de acuerdo con el cual, La omisin o la declaracin inexacta de parte del asegurado cuando no haya sido establecida su mala fe, no ocasiona la nulidad del seguro (Lineamientos generales del contrato de seguro.Op.Cit., pp.81-82).
428
429

Jorge Efrn Ossa Gmez. Teora General del Seguro. El Contrato. Op.Cit., pp.301-301.

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Ntese cmo el texto de la norma establece, en general, dos hiptesis en las que resulta improcedente impetrar la nulidad relativa del contrato, a saber: a. Cuando el asegurador, antes de la celebracin del contrato de seguro, ha conocido (conocimiento real o efectivo) o debido conocer (conocimiento presuntivo) el estado del riesgo. En el primer caso, la norma entiende que si el asegurador conoca los hechos o circunstancias sobre los que versa la declaracin, es claro que no hubo engao alguno en el consentimiento que prest y, en esa medida, no debe declararse la rescisin del contrato. En el segundo caso, se entiende que una conducta proba y diligente del asegurador, lo habra llevado a identificar la reticencia e inexactitud, razn por la cual se sanciona su impericia y negligencia con la imposibilidad de impetrar la nulidad del contrato. Como se puede ver, el eje de la excepcin es el conocimiento real o presunto- del asegurador. Sobre este particular, no sobra rememorar que el conocer reviste distintas facetas en el derecho de seguros, en la medida en que, como se anticip, no solamente se habla del conocimiento real o actual, sino tambin del conocimiento presunto o potencial. Siguiendo al profesor Ossa, esta dicotoma nos lleva a entender que existen tres formas en las que se puede manifestar dicho conocimiento, a saber: Conocer o conocimiento real, que hace referencia a que un sujeto efectivamente tenga noticia de un hecho concreto, esto es, que lo haya advertido, percibido o averiguado a travs del ejercicio de las facultades intelectuales. As, no se trata de una presuncin, sino de una realidad: un verdadero conocimiento, constatable en la praxis y que, en esa medida, no es hipottico, sino cierto 430. Deber conocer o conocimiento presunto, en el que se entiende que el sujeto tena noticia del hecho concreto, pero no por existir certeza de que ello sea as, sino por presentarse ciertas circunstancias que permiten presumir el conocimiento. Ntese entonces que cuando se alude a que un sujeto debi conocer algo, realmente lo que el ordenamiento hace es una ficcin: entiende que ese sujeto ha advertido el suceso, pero no porque realmente haya sido as, sino porque alguna circunstancia permite asumir que ese sujeto tena el deber jurdico de conocer y, en esa medida, es dable presumir que, en efecto, conoci 431.

430

El conocimiento, en los trminos de la Corte Suprema de Justicia, hace referencia al instante en que el interesado se inform de un acontecer, vale decir, desde que se volvi congoscible . (Sala de Casacin Civil. Sentencia del 29 de junio de 2007. Exp. 1998-04690). Cfr. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 14 de diciembre de 2010. Por lo dems, teniendo en cuenta que materia de hermenutica jurdica en general, el artculo 28 (para la interpretacin de la Ley) seala que las expresiones deben interpretarse en su sentido comn y literal, por lo cual cumple rememorar que, segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua, conocer es Averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas. Entender, advertir, saber, echar de ver.
431

A pesar de que la jurisprudencia no se ha ocupado de elaborar una nocin sistemtica del deber conocer, s existen una serie de pronunciamientos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que reflejan su posicin sobre la materia. As, ha dicho que Ha debido conocer , que es trmino utilizado por el art. 1058, hace referencia a que el actuar de la aseguradora al momento de determinar el estado del riesgo, debe ser diligente , o sea que no es de su arbitrio exigir del tomador una cualquiera prueba o declaracin, descartando o guardando silencio sobre aspectos relevantes, y mucho menos dejando a su sola voluntad las manifestaciones o pruebas para la determinacin del verdadero estado del riesgo, sino que, se repite, debe asumir un comportamiento condigno con su actividad, dado su profesionalismo en tal clase de contratacin . En va de principio general lo que la norma reclama es lealtad y buena fe, pues este es un postulado de doble va en esta materia que se expresa en una informacin recproca... (sentencia del 19 de abril de 1999, exp. 4923); tambin ha sostenido que ... si por la naturaleza del riesgo solicitado para que sea asegurado y por la informacin conocida y dada por el tomador, la compaa aseguradora, de acuerdo con su experiencia e iniciativa diligente, pudo y debi conocer la situacin real de los riesgos y vicios de la declaracin, mas sin embargo no alcanza a conocerla por su culpa, lgico es que dicha entidad corra con las consecuencias derivadas de su taita de previsin, de su negligencia para salir de la ignorancia

243

Puesto en otros trminos, el deber conocer o conocimiento presunto parte necesariamente de la existencia de un deber: el deber jurdico de conocer un hecho y, en esa medida, entiende o supone que el sujeto efectivamente conoci (presuncin) a pesar de que, en la praxis, ello no sea as. No se impone entonces la necesidad de verificar que, en verdad, el sujeto hubiera averiguado o tenido noticia de la situacin, toda vez que al existir el deber de averiguar o conocer, se sobreentiende que ello fue as. De ah que la doctrina explique, con elocuencia, que por deber conocer, es preciso entender aquella situacin en la cual la Ley, con fundamento en la existencia de un deber jurdico de conocimiento, supone que alguien tuvo noticia de algo y, en esa medida, da por cierto dicho conocimiento, con las consecuencias que ello acarrea, a pesar de que, en la praxis, aquel no se hubiere presentado realmente 432. Es, en esa medida, una consecuencia necesaria: lo primero, por cuanto la presuncin es un efecto lgico de la existencia del deber, y lo segundo, porque su imposicin es plenamente lgica para evitar que dicha falta sea una patente de corso para desvirtuar los efectos de los negocios jurdicos 433. Ahora bien, cundo alguien debe conocer algo? O, puesto en otros trminos, Cundo existe el deber de conocimiento que permite asegurar que un sujeto deba conocer? Frente a ello, la jurisprudencia entiende que un sujeto debe conocer algo, cuando a la luz de los parmetros de un hombre probo o diligente es viable concluirlo as. Segn este criterio, la diligencia se erige entonces como el parmetro de concrecin del deber, en el sentido que se debe conocer aquello que un sujeto diligente de las caractersticas y el contexto de aquel frente al cual se examina el deber, debera conocer 434. As, por ejemplo, los riesgos asociados a la actividad
o del error inicialmente padecido(sentencia del 18 de octubre de 1995). Cfr. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001. Exp.6146. 432 El fundamento o la piedra angular del deber conocer, tanto desde la perspectiva del asegurador, como del tomador asegurado, radica en la existencia de un deber jurdico de conocer que permite presumir dicho conocimiento. As, se parte del dbito jurdico y, a partir de all, se construye una presuncin. Esta es la explicacin que, entre otros, realiza, por ejemplo, el profesor Efrn Ossa Gmez (Teora general del seguro. El contrato. Op.Cit., pg.312). La doctrina, en criterio muy mayoritario, desarrolla tambin esta tesis. Cfr. Morandi, Juan Carlos F. La reticencia y la falsa declaracin precontractual en el seguro de vida, en Studi in Onore di Antgono Donati, Roma, 1970, pgs. 388 y 389; De Gregorio, Alfredo y Fanelli, Guisseppe Diritto delle assicurazioni, Miln, vol. ii, 1987, pg. 209. STIGLITZ, Rubn. Derecho de seguros, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 268. Tambin es defendida por autores con importante trayectoria a nivel local. Al respecto, vid. LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Comentarios al contrato de seguro. Dupre. Bogot. 1993. p.112 y NARVEZ BONNET, Jorge Eduardo. El contrato de seguro en el sector financiero. Ediciones Librera del Profesional. Bogot. 2002.
433

Cfr., Arturo Daz Bravo. El fraude y su incidencia en el contrato de seguro. Pontificia Universidad Javeriana. Bogot. 2009.
434

En los precedentes jurisprudenciales antes citado puede identificarse, con claridad, este criterio. En cualquier caso, es importante rememorar la sentencia del 2 de agosto de 2001, en la que, refirindose al alcance de la expresin debido conocer respecto del asegurador, se dej muy claro que lo que deba analizarse para deducir el deber de conocimiento, era la diligencia del sujeto respecto del cual se predicaba el mencionado deber. Al respecto se sostuvo entonces que el que emerge, ministerio legis, como corolario de la falta de diligencia radicada en cabeza de un profesional en el riesgo, predicable de ciertos y determinados hechos que, por su connotacin, podan haber servido para elucidar las circunstancias fidedignas que signaban al riesgo, en su estado primigenio, segn se pincel. Por ello es por lo que el prealudido inciso, en lo pertinente, dispone que la nulidad no tendr lugar "...si el asegurador, antes de celebrar el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaracin....", tal y como acontece, lato sensu, en tratndose de otras figuras prototpicas del seguro, por va de ejemplo con la agravacin del estado del riesgo (art. 1.060 del C. de Co.), o con la "prescripcin de las acciones que derivan del contrato" objeto de examen (art. 1.081 C. de Co.), en las que tampoco se torna extrao el apellidado conocimiento presunto, en prueba fehaciente de su cabida y aceptacin explcita en la legislacin nacional. Y es que

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financiera, en principio, deben ser conocidos por un banquero; los riesgos inherentes a una intervencin quirrgica, deben ser conocidos por un cirujano; los riesgos inherentes a la iniciacin de un proceso judicial, deben ser conocidos por un abogado, etc. Todo a la luz de los parmetros de la diligencia 435.

Poder conocer o conocimiento posible, tercera modalidad que en Colombia no tiene mucha aplicacin y que, al decir del profesor Efrn Ossa, encierra un concepto ms exigente que el deber conocer. Presupone un grado de diligencia ms alto, una mayor penetracin en el anlisis del riesgo, as en un aspecto fsico, como en su aspecto moral 436. Se trata tambin de una presuncin de conocimiento, pero que opera con mucha mayor facilidad, en la medida en que se configura casi que automticamente cuando existe una mnima posibilidad de conocimiento. As, difiere del deber conocer, en la medida en que para que opere en este caso la presuncin no es necesario que existiera un arquetpico deber jurdico de conocimiento, sino simplemente que existiera la potencialidad o posibilidad de tener noticia del hecho. Aqu, la sola oportunidad de conocimiento, sin que sea necesario que se eleve a la categora de dbito jurdico, es suficiente para suponer el conocimiento. Por este amplio carcter es por lo que, en principio, el poder conocer no es tenido en cuenta en la legislacin nacional 437.

Estas son, en suma, las facetas del conocimiento en materia aseguraticia, por virtud de las cuales se puede decir que dicho conocimiento se predica respecto de una persona (tomador, asegurado, beneficiario o asegurador, por regla general), frente a un hecho (entre otros, prdida, dao o avera) y principalmente en dos modalidades, que son el conocimiento real y el conocimiento presunto o deber conocer. As, en el caso concreto de la reticencia o la inexactitud se encuentra que el ltimo inciso del artculo 1058 del Cdigo de Comercio, regula entonces la situacin en que el asegurador, de una parte, conoca los hechos constitutivos de la reticencia y contrat bajo ese conocimiento o, de la otra, deba conocerlos. En ste ltimo caso, la existencia del deber jurdico de conocimiento se colige a partir de la diligencia de la entidad: as, se entiende que, de haber actuado en forma perita y diligente, la aseguradora habra
resulta razonable que si la entidad aseguradora, como un indiscutido profesional que es, en tal virtud "debidamente autorizada" por la ley para asumir riesgos (art. 1.037. C. de Co), soslaya informacin a su alcance racional, de suyo conducente a revelar pormenores alusivos al estado del riesgo; o renuncia a efectuar valoraciones que, intrnsecamente, sin traducirse en pesado -u oneroso- lastre, lucen aconsejables para los efectos de ponderar el riesgo que se pretende asegurar, una vez es enterado de posibles anomalas, o en fin deja de auscultar, pudiendo hacerlo, dicientes efectos que reflejan un especfico cuadro o estado del arte (existencia de ilustrativas seales), no puede clamar, ex post, que se decrete la nulidad, como si su actitud fuera la de un asegurador acucioso y diligente, presto a ser informado, es cierto, pero igualmente a informarse, dimensin sta tambin cobijada por la diligencia profesional, rectamente entendida, sin duda de mayor espectro, tanto ms si El tomador no es un especialista en la tcnica del seguro y, por tanto, Su obligacin no puede llegar hasta la extrema sutileza que apenas si podr ser captada por el agudo criterio del asegurador, como se resalt en la Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo de Comercio, criterio ste materia de aval por parte de la doctrina comparada, la que confirma que El asegurador renuncia o pierde el derecho de alegar la reticencia o falsa declaracin. .d) cuandodeba conocer el verdadero estado del riesgo (en razn de su profesin, o por la naturaleza del bien sobre el que recae el inters asegurable, etc. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001. Cfr. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 19 de mayo de 1999. Exp.4923. y sentencia del 12 de septiembre de 2002.
435

Cfr., Carlos Ignacio Jaramillo. Lineamientos generales del contrato de seguro, en Derecho de Seguros. Tomo II. Temis. Bogot. 2011; del mismo autor, Configuracin de la Reticencia e Inexactitud en la Declaracin del Estado del Riesgo. op.cit.
436 437

, Jorge Efrn Ossa Gmez. Teora general del seguro. El contrato. Op.Cit. p.312.

Sobre este particular vid. Picard y Besson. Les assurances terrestres en droit franais. Le contrat dassurance. L.G.D.J. Pars. 1964.

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conocido los hechos constitutivos de la reticencia o la inexactitud y, por esa razn, se asume que tena un deber de conocimiento que impide la rescisin del contrato. Ello, en trminos simples, quiere decir que, para aplicar el deber conocer, es necesario acreditar que la aseguradora, a travs de una actuacin diligente, habra conocido el estado del riesgo y, por eso, lo deba conocer. b. La segunda hiptesis del ltimo inciso del artculo 1058 del Cdigo de Comercio, se refiere a aquellos casos en los que, despus de celebrado el contrato, la aseguradora conoce los hechos constitutivos de la reticencia o la inexactitud y se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tcitamente. En cualquiera de estas dos hiptesis, como bien lo indica el artculo en cita, no se aplican las sanciones previstas por el Cdigo de Comercio, particularmente en lo que se refiere a la nulidad relativa del contrato. 2.1 Conclusin general:

Estos son, en suma, los cinco previstos previstos por la codificacin comercial para que se configure la reticencia o inexactitud rescisoria en la declaracin del estado del riesgo. As, es necesario acreditar: I) Que el tomador omiti o pretermiti informacin relevante para el otorgamiento de la pliza de seguro reticencia- o que la informacin que declar no se corresponde con la realidad de los hechos inexactitud-. II) Que, adems de ello, dicho tomador deba conocer o conoca, con anterioridad al otorgamiento de la pliza, los hechos o las circunstancias omitidas o tergiversadas. Es importante hacer hincapi en que la jurisprudencia exige que el conocimiento sea anterior al perfeccionamiento del contrato, pero no necesariamente a la absolucin del cuestionario propuesto por el asegurador. As, si sobrevinieren hechos en el interregno entre la absolucin y la celebracin del contrato, tales hechos deben ser notificados al asegurador, so pena de incurrir tambin en una reticencia o inexactitud. El deber de declarar, en consecuencia, no se agota con el cuestionario, sino que subsiste en el tiempo. Que la reticencia o la inexactitud revistan trascendencia. Esta trascendencia se presenta en aquellos casos en los que el hecho o la circunstancia omitida o tergiversada, de haber sido conocidos por el asegurador, lo hubieren retrado de celebrar el contrato o inducido a estipular condiciones ms onerosas. Que la inexactitud o la reticencia no provengan de un error inculpable del tomador, esto es, que en la omisin o tergiversacin de la informacin l hubiere actuado con dolo o con culpa. Finalmente, que el asegurador, antes de la celebracin del contrato, no haya conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre los que versa la reticencia o la inexactitud, o que, despus de celebrado, no se allane a subsanarlos o los acepte expresa o tcitamente.

III)

IV)

V)

Reunidos estos requisitos, la consecuencia prevista por el ordenamiento jurdico es que se puede impetrar la rescisin del contrato de seguro. Dicha rescisin, como es natural, implica que las cosas se retrotraen a su estado original efectos ex tunc-, salvo en lo referente a la prima, como quiera que el asegurador la puede retener, en su totalidad, a ttulo de pena (artculo 1059 del Cdigo de Comercio).
246

2. La agravacin del estado del riesgo: el legislador colombiano del ao 1.971, inspirado en diferentes modelos internacionales, al tiempo que siguiendo autorizadas doctrinas, tambin sublim la importancia que reviste la aludida preservacin del neurlgico elemento riesgo, una de las reglas de oro que, por su significacin, rige al unsono en el Derecho de Seguros Colombiano que, en lo fundamental, enarbola anloga bandera, sin perjuicio de puntuales diferencias que, en su momento, resaltaremos438. De ah que nuestro ordenamiento mercantil, ms all de la denominacin empleada para el efecto (carga, obligacin o deber), como se examinar ms en detalle, se enrol -con maticesen la tesitura de origen germnico que considera que es una obligacin del asegurado o del tomador, segn las circunstancias individuales de cada caso, proceder en los trminos reseados, esto es, evitando responsablemente su agravacin, en orden a no alterar la base, y por contera, el equilibrio del contrato de seguro, tal y como originariamente fue celebrado, vale decir con arreglo a un esquema fctico predeterminado en punto tocante con la ecuacin prima-riesgo, prevalentemente (probabilidad e intensidad) 439. Es en consideracin a lo anterior, que la primera parte del artculo 1.060 del Cdigo de Comercio, a su tenor literal, seala que, El asegurado o el tomador, segn el caso, estn obligados a mantener el estado del riesgo, circunstancia que explica, para dotar de contenido a la precitada obligacin ex lege, que dichos sujetos deban proceder a informar al asegurador acerca de cualquier novacin, transformacin o cambio determinante que, por su entidad, est llamado a alterar -negativamente- la aducida ecuacin, piedra angular del seguro (declaracin de conocimiento). Por ello es por lo que el mismo artculo 1.060, luego de establecer la supraindicada obligacin general, prescribe que, En tal virtud uno y otro debern notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebracin
438

Se trata, en general, de un dbito general orientado a mantener el estado del riesgo, el cual resulta de cardinal importancia de cara a los postulados orientadores del seguro, tal y como lo sealan los autores argentinos Domingo Lpez Saavedra y Carlos Facal que, al respecto, afirman que el estado del riesgo que exist al momento de celebrarse el contrato de seguro debera mantenerse sin alteraciones durante toda la vigencia del seguro, pero la experiencia ensea que durante la misma pueden presentarse modificaciones de su estado original que lo agraven a veces por hechos u omisiones del asegurado y otras muchas por circunstancias ajenas a l- y frente a ello tanto el asegurador como la comunidad del lea deben tener algn tipo de proteccin legal por cuanto tales agravamientos alteran las circunstancias fcticas originales tomadas en cuenta al momento de la celebracin del contrato de seguro respectivo, afectando de esa forma, entre otras cosas, el debido equilibrio entre riesgo, prima y condiciones del seguro que hace a la esencia del mismo y garantizan su adecuada solvencia (Tratado de Derecho Comercial. Tomo de Seguros. La Ley. Buenos Aires. 2010. pp.279-280).
439

A modo de contraste, cumple indicar que un minoritario sector de la doctrina italiana, no comparte esta apreciacin, de indiscutida estirpe doctrinal, jurisprudencial y legislativa, pues estima que, en rigor, no puede decirse que el asegurado, bajo el ropaje de un deber de prestacin, deba preservar el estado del riesgo, justamente por cuanto su mutacin, en esencia, puede ser connatural al desarrollo aleatorio del seguro, acorde por los dems, con el deseo de proteccin que inspira y mueve su contratacin, desde la perspectiva del asegurado, o sea del futuro asegurado. Cfr: Emilio PASSANISI, quien precisa que, no existe una obligacin de no variar el riesgo: existen son determinadas consecuencias que tienen lugar cuando el riesgo vara. El equilibrio entre prima y riesgo condiciona el contrato del seguro, pero el asegurado no tiene la obligacin de mantenerlo. Lart 1898 e la Condizioni di Assicurabilit. Aggravamente di Rischio e Risschi Exclusi, en Assicurazioni, Roma II, 1949, p. p. 178 y 179.

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del contrato 440. Por manera que el legislador nacional, de una parte, le fij al asegurado o al tomador, una equvoca obligacin positiva consistente en mantener el estado del riesgo que, a su turno, se desdobla en una negativa, de abstenerse de alterarlo y, de la otra, radic en su cabeza la revelacin de los hechos o circunstancias originados con posterioridad a la floracin del negocio jurdico respectivo: el contrato de seguro (carga heternoma de informacin, como posteriormente se ver441), conducta preceptiva que reitera una vez ms, la importancia concedida en Colombia al tratamiento normativo de este tema( 442 y 443). Sin embargo, es menester observar anticipadamente que no toda alteracin del elemento riesgo -asegurado-, en s misma considerada, acarrea el cumplimiento del deber referente a la notificacin en comento, segn se pone de manifiesto a continuacin, ni tampoco que el tratamiento asignado a la agravacin sea igual en todos y cada uno de los seguros, por cuanto en el seguro sobre la vida, como se aprecia ms adelante, tomadores y aseguradores, por la naturaleza misma del riesgo que a travs de este seguro se cubre, estn exentos del acatamiento de la supraindicada carga informativa y, por ende, su inobservancia no importa la terminacin del seguro, segn acontece en los seguros de daos, a la par que en los de personas, diferentes al seguros sobre la vida (art. 1.060 inciso 5).
440

Como claramente lo pone de presente el Profesor Joaqun GARRIGUES, La ley habla. Del deber de comunicar al asegurador la agravacin del riesgo. Pero a este deber precede lgicamente otro deber, que es el de mantener sin agravarlo el estado del riesgo. Contrato de Seguro Terrestre, op. Cit. P. 1551
441

Sin perjuicio del desarrollo ulterior de esta materia, sobre los deberes de informacin y autoinformacin se puede consultar el captulo II del presente Tomo, intitulado Deberes de informacin y autoinformacin en el contrato de seguro. Al respecto, cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 6 de julio 2007 y la sentencia del 29 de junio del mismo ao, de las cuales tuvimos la oportunidad de ser ponentes.
442

En efecto, esta es la caracterizacin que, en general, ha hecho la doctrina en punto tocante con la institucin en comentario. Al respecto, Andrs Ordez, por va de elocuente ejemplo, explica que si por una parte el asegurado debe declarar verazmente, en el momento de contratar, el estado del riesgo, tambin debe ser consciente de que si ese estado del riesgo se llega a modificar para agravarse, en el curso del contrato, por circunstancias que no eran previsibles en el momento de su celebracin, debe inmediatamente dar aviso al asegurador; este es el contenido de una segunda carga de la parte asegurada. Se encuentra reglamentada en el artculo 1060 C.Co. y, por su misma naturaleza, las sanciones que implica su incumplimiento son diferentes a las que conlleva la inexactitud o reticencia en la declaracin del estado del riesgo, aunque su contenido est muy relacionado, en la medida en que se trata evidente de mantener la proporcionalidad propia que debe existir entre la prima y el riesgo. En este caso la parte asegurada deber ser diligente en la observacin de los hechos o circunstancias, no ya existentes en el momento de la celebracin del contrato, sino sobrevinientes e imprevisibles, que afecten el estado del riesgo que fue establecido al inicio del contrato (Ordez Ordez, Andrs. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2004. pp.65-66). Cfr., sobre el fundamento de la institucin en el balance de la ecuacin prima-riesgo, Latorre, Nuria. La agravacin del riesgo en el derecho de seguros.
443

De la anunciada importancia concedida por el legislador nacional, en efecto, da fe la propia Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo de Comercio del ao 1958, conforme a la cual, en punto a la regulacin de la declaracin acerca del estado de riesgo, se acot que, Con idntico criterio hemos enjuiciado la obligacin a cargo del asegurador de mantener el estado del riesgo (Art. 883), y estableci como sancin para su incumplimiento la terminacin del contrato. Por su significacin, as como clara conexin tpica, es menester reproducir el criterio que la Comisin tena en relacin con la citada declaracin del estado del riesgo, en la que de paso, qued consignado en nuestros artculos 1.056 y 1.060 del Cdigo de Comercio vigente: El artculo 881 dice la Comisin- protege o resguarda la integridad de los principios que dicen relacin acerca de la declaracin del estado del riesgo. Somos absolutamente conservadores a este respecto. Ms que conservadores, reaccionarios . Al tomador hay que exigirle el maximum de celo para asegurar el desenvolvimiento natural de los negocios de seguros (Ministerio de Justicia, Bogot, 1.958).

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a. Exigencias legales para la configuracion jurdicia de la agravacion: planteamiento general. En efecto, slo determinados tipos de modificacin del estado del riesgo, con objeto de obligada notificacin, habida cuenta que la alteracin del riesgo asegurado, per se, no supone un forzoso desequilibrio funcional del contrato de seguro, mxime cuando es difcil concebir que l, en la praxis, no experimente cambios, por triviales o adjetivos que pueden resultar444. Al fin y al cabo, el riesgo no es un concepto inmvil o esttico, sino dinmico 445. Y as, ab intio, lo entendi nuestro legislador patrio, como quiera que el referido artculo 1.060 del rgimen mercantil, en la parte final de su primer inciso, puntualiza que la notificacin tendr lugar en aquellos casos que sea de recibo la aplicacin del criterio consignado en el inciso 1 del artculo 1.058, esto es la materializacin de hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieran retrado de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones ms onerosas (criterio dualista). De consiguiente, si la agravacin o alteracin cualificada del estado patolgico del riesgo asegurado tiene la virtualidad de romper o de minar el equilibrio primigenio del contrato de seguro, ser necesario develar este hecho, en tanto sea de una significacin o relevancia tal que, si la entidad aseguradora otrora hubiera tenido la oportunidad de conocer figuradamente- esta nueva saturacin, de plano se hubiera abstenido de contratar o, de haberlo hecho, la prima de seguro exigida, hubiera sido divergente a la primitivamente cobrada, criterios stos adoptados, ministerio legis, para mesurar su real trascendencia en la rbita negocial y funcional. Si por el contrario, el haz de nuevos acontecimientos no inviste la prenombrada entidad, por ms que en gracia de discusin pueda hablarse de alteracin material, el tomador o el asegurado no estarn obligados a cumplir el anunciado deber de informacin legal, precisamente por no haberse consolidado los presupuestos requeridos, especficamente porque el asentimiento original del asegurador, ello es determinante, puede predicarse inclume y, por tanto, vigente, lo que supone su acatamiento. B. Requisitos especificos que deben reunir los hechos o circunstancias. De conformidad con lo reglado por el tantas veces citado art. 1.060 del ordenamiento
444

. Como acertadamente lo subraya el profesor argentino Horacio ROITMAN, La representacin conceptual del estado del riesgo como inalterable, no puede entenderse rgida ni estricta. Si nos atuvisemos a la aparente inflexibilidad de que se desprende de su concepto, cualquier modificacin por inverosmil que fuere, hara cargar con las consecuencias de la agravacin as una de las partes, lo que est muy lejos de ser justo ni equitativo. As hay una seria de modificaciones al estado del riesgo que no pueden acarrearle al asegurado ni al asegurador las sanciones impuestas por la ley. La agravacin del Riesgo en el Contrato de Seguro, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.973, p. 12.
445

. Tan cierto es ello, que el riesgo a lo largo del desenvolvimiento de la relacin jurdica, incluso, podra llegar a disminuir, antes que aumentar, supuesto que igualmente avala su dinamismo, bien entendido, y que confirma que el riesgo no puede preservarse en sus efectos- inalterado o, por el contrario, modificado: agravado o morigerado, mejor disminuido o atenuado, a la luz de la tcnica aseguradora. Son pues tres los estados, fase o estadios que , in casu, pueden cobijar a este elemento esencial, en torno a los cuales el legislador expresamente se ha pronunciado, bien para conservar invariable el contrato y, en concreto, la estructura de la prestacin condicional del asegurador con miras a dotarlo de efectividad plena, bien para restrsela, a travs del expediente de la terminacin ex nunc de la relacin negocial o de la declaratoria de ausencia de versabilidad, en otras legislaciones- o, bien, en ltimo lugar, para adecuarlo o acondicionarlo , segn acontece con la disminucin del riesgo (art. 1.065 del C. de Co.), la que origina en principio- el derecho a un reajuste proporcional de la prima del seguro (Cfr. Ordez, Andrs. Obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Op.Cit., pp.72-73).

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comercial colombiano, al mismo tiempo que con el espritu que anim su factura, podemos identificar ms en detalle- los siguientes rasgos del hecho o de la circunstancia agravante (subjetivo u objetivo), en orden a que su materializacin, en el cosmos jurdico, desencadene los efectos o consecuencias ya descritas: la terminacin de la relacin negocial, emergente de la ausencia de su notificacin o de su notificacin inoportuna- 446. a) Que se trate de un hecho imprevisto; b) Que el hecho sea nuevo y, de suyo, posterior; c) Que el referido hecho tenga la virtualidad de permear el riesgo originariamente asumido; d) Que el hecho ex novo, intrnsecamente concebido sea determinante o relevante- para el asegurador, y e) Que sea conocido por el asegurado o por el tomador. A) Que se trate de un hecho imprevisto o imprevisible .

Conforme lo habamos sealado con antelacin, para que el hecho adquiera el calificativo de agravante (subjetivo u objetivo), es menester que sea imprevisto 447, calidad vinculada con el riesgo asegurado (contractual), en s mismo considerado, y con su acerado carcter aleatorio (art. 1.036, ibdem). Denomnase riesgo, dice el artculo 1.054 del C. de Co, el suceso incierto, incertidumbre esta que, de alguna manera, as sea indirecta o colateral, le da fundamento a la aludida imprevisibilidad, no frente al suceso objetivo dotado de eficacia negocial por las partes (riesgo material o puro), de suyo previsible: el incendio; el bito del asegurado; la floracin del dao en el seguro de responsabilidad civil, etc. sino frente a su desarrollo ulterior, a su desenvolvimiento propiamente dicho, el que debe ajustarse a ciertas reglas, a la par que respetar determinados parmetros. Por tanto si los hechos son previsibles o identificables, es natural que no se pueda con xito pretextar una agravacin vinculante o determinante-, en la medida en que el prenotado desenvolvimiento del riesgo asegurado, en lo que toca con este aspecto, era previsible, o sea que haba o deba haber- consciencia asegurativa acerca de esta situacin de hecho, para nada accidental o fortuita, lo que origina que la mutacin proyectada o representada a nivel intelectivo- forme parte del supuesto asegurado, o sea del estado del riego material del contrato448. No sin razn, el concepto de imprevisin, de raz, erosiona las calidades de
446

Es importante anotar que requisitos similares se exigen en el derecho comparado. Es as como, por ejemplo, ilustra el profesor Carlos Schiavo para el caso argentino que La Ley de Seguros no ha definido ni delimitado el concepto de agravacin, no informa cules son sus presupuestos y solamente indica tres tipos de agravaciones: las producidas por el tomador, las debidas a un hecho ajeno y las excusadas. De tal manera remiti a la doctrina y la jurisprudencia para que determinaran y delimitasen el concepto. Nosotros entendemos que estos presupuestos son: a) modificacin esencial; b) no prevista ni previsible; c) objeto delimitado y descripto en la oferta o en el contrato de seguro; d) contrato vlido y vigente; e) acontecimiento sobreviniente a la emisin de la oferta o a la celebracin del contrato; f) que altera o cambia las circunstancias de alguno de los presupuestos del riesgo asegurado: 1) incertidumbre; 2) posibilidad; 3) probabilidad; 4) proporcionalidad; 5) cantidad patrimonial expuesta; 6) evento; g) que conforme los usos, prcticas comerciales y los principios tcnicos observados y aceptados en los caso de igual naturaleza el asegurador no hubiera celebrado el contrato o lo hubiera hecho modificando sus condiciones (Contrato de seguro. Reticencia y agravacin del riesgo. Op.Cit., pp. 272-273).
447

En efecto, como bien lo indica el profesor Ordez Ordez es fundamental requisito para la existencia de la carga que se trate, como ya se dijo, de circunstancias que sean imprevisibles en el momento de la celebracin del contrato, por cuanto las que sean previsibles de hecho estn llamadas a afectar desde el principio los trminos de la contratacin, y en consecuencia su presencia posterior en el contrato no tiene por qu afectarlo. Por ello el rgimen de la agravacin del riesgo en el contrato de seguro no es sino una manifestacin restringida y especfica de la teora de la imprevisin, que, por lo dems, como ya se analiz en su momento, no tendr otra aplicacin en el contrato de seguro, por su carcter aleatorio, conforme a lo que dispone el artculo 868 C.Co. (Obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Op.Cit., pp.65-66). Cfr: Nicola GSPERONI, Contratto di Assicurazione, op.cit. p.606, y Adriano FIRENTINO, LAssicurazione Contra I Danni, Dott, Npoles, 1.949, p.p. 56 y 57.
448

. Esto mismo acontece tratndose de la aplicacin de la socorrida tesitura de la base del negocio jurdico. Es as como uno de sus ms adeptos propugnadores, el Prof. K. LAREZ, pone de relieve acerca de este punto que . es necesario decir que la desaparicin de la base del negocio objetiva no puede tenerse en cuenta cuando el

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accidental y fortuito del hecho, ya citadas. Es as, por va de ilustracin, como no sera de recibo manifestar que tuvo lugar un hecho accidental, pero de naturaleza previsible, en concreto y en sujecin a lo razonable. Ello sera, evidentemente, un contrasentido. Si es accidental, en efecto, es porque era imprevisible 449. Ejemplos de hechos previsibles, entre otras, podran ser: la desactualizacin en materia tecnolgica de un computador que se asegura, como se sabe acelerada, mejor an casi cotidiana; el deterioro de la salud del ser humano como consecuencia del implacable transcurso del tiempo; la inflacin, sobre todo en determinadas economas ms proclives a este flagelo econmico (emergentes), etc. El inciso primero del art. 1060 del C. de Co., en lo que atae a este concreto presupuesto, es terminante al estatuir que se debern notificar los hechos o circunstancias no previsibles450.

B. Que se trate de un hecho nuevo y, por consiguiente, posterior En consonancia con la exigencia precedente, hay que precisar que el hecho o las circunstancias para que se tornen agravantes, deben ser nuevas y tambin posteriores 451, es
acontecimiento que la produzca fuera previsible, ya que en tal caso las partes hubiesen podio tomar medidas y, a la falta de las mismas, debe considerarse asumido el riesgo por la parte afectada. Base del Negocio Jurdico y Cumplimiento de los Contratos, op. Cit, p. 169.
449

. Como bien lo pone de presente un sector de la doctrina comparada, no se puede asimilar el hecho o las circunstancias imprevisibles, con el caso fortuito -o con la fuerza mayor en aquellos regmenes en donde se equiparan-. Son dos instituciones divergentes, tanto en su configuracin (presupuestos genticos), como en su alcance (teleologa) y, sobre todo, en sus efectos. Cosa enteramente diferente, es que el hecho individual reuna los mismos caracteres inherentes a un caso fortuito. De all que sea preferiblemente aludir a circunstancias voluntarias (subjetivas) e involuntarias (9objetivas o fortuitas). Nada ms, Cfr, entre otros, Alfonso VIGORITA, alcune Precisazioni sul Concetto di Aggravamento del Rischio, en Rivista Assicurazioni, Roma, II, 1.962, p. 122. En el caso fortuito, es un plus de cara al hecho agravante en el seguro, el que slo demanda que sea imprevisto, ulterior (ex novo), capaz de permear el riego asegurado y finalmente de carcter relevante. Por tanto, de la mera circunstancia de que el caso fortuito suponga la invariable presencia de un hecho imprevisto, no se puede colegir que esta exigencia se traduzca en un arquetpico hecho eximente de responsabilidad o, si prefiere, en una modalidad especfica de una causa extraa. No, son figuras diferentes, dueas de misiones dismiles, as ambas se nutran de la imprevisibilidad. Las locuciones hecho fortuito y caso fortuito, entonces, se inscriben en frmulas jurdicas sustantivas, y por tanto orgnicamente divergentes. Lo propio hay que sealar de otras instituciones o figuras jurdicas de carcter ms general, tales como la teora de la imprevisin, la excesiva onerosidad sobreviniente, etc. as ellas descansen, igualmente, en circunstancias o en hechos imprevistos de ulterior aparicin.
450

La doctrina, por su parte, coincide tambin con esta exigencia, respecto de la cual afirma que la modificacin no debe estar prevista en el contrato, ni serle previsible a la profesionalidad d euna empresa organizada para celebrar contratos de seguros. Ciertamente, si de la descripcin y delimitacin del objeto que se ha hecho en el contrato se puede apreciar que es previsible la modificacin del riesgo, no se puede hablar precisamente de agravacin, como se suele ejemplificar con la modificacin por el trascurso de los aos en los seguros de vida entera (Schiavo, Carlos. Contrato de seguro. Reticencia y agravacin del riesgo. Op.Cit., pp.273-274). 451 Sobre este particular explica Nuria Latorre que la calificacin de novedoso, como es sabido, implica siempre la referencia implcita a in momento previo: es nuevo todo aquello que con anterioridad no exista. En lo atinente a la novedad de la circunstancia agravatoria, dicho momento es el de la conclusin del contrato. La importancia de determinar un tiempo concreto responde a la preocupacin por delimitar correctamente el rgimen jurdico de la agravacin del de la declaracin precontractual del riesgo. La cuestin no es balad, pues la aplicacin de un rgimen u otro va a comportar muy diferentes consecuencias jurdicas, derivadas, en gran medida, del hecho de que la declaracin inicial del riesgo influye directamente en la formacin de la voluntad contractual mientras que la agravacin altera las condiciones de un contrato vlido y eficaz desde el principio. Tericamente, la solucin sera tan sencilla como considerar que todo lo que precede a la conclusin del contrato, se corresponde con el riesgo

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decir, que su floracin individual, por ser materialmente ex post, debe desligarse de la celebracin misma del contrato de seguro 452, con miras a que no pueda entenderse que la situacin creada nuevo estado del riesgo- es el resultado, simplemente, del natural y del normal proceso evolutivo del riesgo o de situacin preexistente tomada en cuenta por el asegurador453. Su materializacin, entonces, indefectiblemente deber ser ex novo, amn que posterior a la celebracin o perfeccionamiento del negocio jurdico (circunstancias post-contrato) 454, porque de lo contrario tales circunstancias estaran presentes al momento de la conclusin o futuradel contrato, lo que hara que el asegurador las hubiera conocido o debido conocer- y tambin consentido (avalado), es decir, que formaran parte del estado regular del riesgo, valorado y aceptado por la entidad aseguradora, lo que impedira, con propiedad, aludir a una agravacin, por lo menos con efectos vinculantes o en derecho, tanto ms cuento la prima de seguro se estableci con sujecin a dicho anlisis de ndole cualitativa y cuantitativa por el
asumido por el asegurador, rigindose por la normativa sobre la declaracin precontractual, y todo lo que acontece despus es una circunstancia nueva que, como tal, queda sometida al rgimen de la agravacin del riesgo. En el terreno prctico, sin embargo, la adjetivacin de determinada circunstancia como novedosa no resulta tarea fcil, por cuanto no siempre coincide la conclusin del contrato con la valorizacin que el asegurador hace del estado del riesgo. As, de una parte, la referencia a la conclusin suscita ciertas dudas cuando sta no es simultnea a la eficacia del contrato o, tambin, cuando es posterior al momento de la proposicin. De otra, deviene necesario optar entre un sistema de novedad objetiva o subjetiva, que se traduce en considerar como nuevo todo lo que habindose verificado no ha venido a conocimiento de los interesados en el momento de la conclusin del contrato (La agravacin del riesgo en el derecho de seguros. Editorial Comares. Granada. 2000. pp.60-61).
452

Las calidades de nuevo y posterior, en rigor, estn tan enlazadas, que una es colorarlo de la otra, al punto que si el hecho es nuevo de cara a los factores valorados a lo largo del proceso gentico de formacin del negocio jurdico (inter contactual), tambin debe ser posterior, pues si fuera anterior, no podra acudirse a la calidad de novsimo, con los naturales efectos que de tal circunstancia se seguiran; la irrelevancia del hecho agravante. Por ello, los hemos englobado en un mismo presupuesto (sin confundirlos), aun cuando hubiramos podido escindirlos, igualmente, slo por razones metodolgicas.
453

. Juan Carlos F. Morandi, El riesgo en el Contrato de Seguro. Rgimen de las Modificaciones que lo Agravan, op. Cit. P.p. 86 y 87; Vittorio Salandra, La Modificazione del Rischio Nel Sistema del Codice Civile, op. Cit, p. 9; Nicola Gasperoni, Contratto di Assicurazione, Giuffr, Miln , 1.961, p. 173 y A. Fiorentino, L Assicurazione contra I Danni, op. Cit, p. 57.
454

En efecto, como bien lo indica Arturo Daz Bravo, por obvio que parezca, es necesario aclarar que la agravacin, en principio, debe ser superviniente, vale decir, posterior a la celebracin del contrato. La necesidad de tal aclaracin resulta de la forma defectuosa en que est redactado el ya transcrito art.53, cuando expresa que, si el asegurado hubiere conocido la agravacin al celebrar el contrato, habra fijado condiciones diversas. Ahora bien, si de inicio el riesgo ya estaba agravado y no lo supo el asegurador, indudablemente no se le declar en forma correcta o completa, pero entonces seran aplicables al caso los arts. 8 y 47. No se me oculta, por supuesto, la posibilidad de una agravacin ya existente al celebrarse el contrato, pero desconocida para el solicitante, a pesar de su diligencia ordinaria. En tal hiptesis operara una agravacin ulterior de naturaleza subjetiva, esto es, previamente ignorada, sin culpa o negligencia de su parte, por lo que aqu no se dara el supuesto de falsedades o reticencias en las declaraciones, puesto que no estuvo obligado a declarar lo que desconoca. De este modo, pues, en realidad la agravacin puede ser tambin original, pero en tal caso el deber de informarla, como en el de la superveniente, comenzar a correr desde que se conozca. Y lo criticable del texto legal est en no haber atinado a precisar la existencia de las dos posibilidades; por el contrario, literalmente, slo se refiere a las agravaciones que tenga el riesgo durante el curso del seguro. Por todo ello, importa dejar sentado que el deber de poner en conocimiento del asegurador la agravacin del riesgo, y el derecho de ste ltimo de considerarse liberado de sus obligaciones ante el incumplimiento de tal deber, son el resultado de otro importante deber a cargo del asegurado, como lo es el de mantener el estado del riesgo, como se declar y contrat. Recurdese, en efecto, que el asegurador se compromete a cubrir el riesgo, y para ello expide la pliza relativa con arreglo a la descripcin suministrada por el solicitante, que le permite conocer el grado de tal riesgo y fijar el importe de la prima. De ese modo, cualquier circunstancia, voluntaria o no, que modifique, para agravarlo, el estado del riesgo tal como se describi y acept, altera unilateralmente las condiciones del contrato y hace surgir el deber de informar de ello al asegurador para que, con arreglo a sus polticas de suscripcin, decida si mantiene en sus trminos el contrato, si encarece automtica la prima como requisito para cubrir la agravacin o, por ltimo, si lo rescinde por estimar inaceptables las nuevas condiciones (Daz Bravo, Arturo. El fraude y su incidencia en el contrato de seguro. Pontificia Universidad Javeriana. Grupo Editorial Ibez. Bogot. 2009. pp.128-130).

252

asegurador, un profesional en asuntos inherentes al riesgo 455. Ello explica que legislaciones como la francesa, la suiza, la belga, la espaola y la mexicana entre otras-, expresamente enmarquen la agravacin en la fase de ejecucin o de desenvolvimiento- del contrato 456, y que un sector de la doctrina, en forma descriptiva, exprese que la agravacin debe irrumpir durante la vida del contrato 457. Cosa enteramente distinta, como se anticip, es que el asegurador, por accin u omisin del candidato a tomador, no hubiera podido valorar el estado del riesgo en su justa dimensin, caso en el cual sera aplicable el rgimen de reticencia e inexactitud en la declaracin (art. 1.058 del C. de Co.), de suyo diferente al de la agravacin, como ya se puso de presente, por cuanto su voluntad podra resultar claramente viciada o empaada 458.
455

. Es claro que si el asegurador, no conoci dichas circunstancias por ocultamiento u omisin del asegurado, sera de recibo acudir al expediente de la reticencia e inexactitud en la declaracin precontractual del estado del riego, con todos los severos corolarios
456

. El primer apartado del artculo L. 113-4 del Cdigo de Seguros francs, modificado en el ao 1.989, indica que En caso de agravacin del riesgo durante el curso del contrato. El 26 de la moderna Ley belga, a su turno,. Expresa que el tomador del seguro tiene la obligacin de declarar, durante el curso del contrato El tomador del seguro o el asegurado debern durante el curso del contrato, comunicar al asegurador todas las circunstancias que agraven el riesgo, dice el artculo 11 de la ley de Contrato ley mexicana, pone de manifiesto que El asegurado deber comunicar a la empresa aseguradora las agravaciones esenciales que tenga el riesgo durante el curso del seguro. Lo mismo hace la ley suiza, ya citada y la ley del reino de Luxemburgo.
457

. Cfr: Reime Schmidt, L Influenza del Comportamiento Dell Assicurato Sulla Garanzia Prevista in Contrato op.cit, p. 474, y Sergio Sotgia, Aggravamento del Rischio e Volont Contrattuale, op. Cit. p. 115
458

. El rgimen de la declaracin inexacta o reticente, es dismil al de la agravacin del estado del riesgo. Ambos propenden, s, por corregir una situacin anmala que atenta, segn el caso, contra la buena fe y contra el equilibrio contractual, pero circunscrito a momentos bien diferentes: la reticencia y la inexactitud, se predican de la fase de formacin del contrato de seguros, al paso que la agravacin cobija la fase ulterior: el desenvolvimiento de un negocio jurdico de tracto sucesivo. De all que en ordenamientos como el colombiano, entre otros ms, se afirme que el hecho agravante necesariamente debe ser de factura posterior a la primera fase en cuestin. El artculo 1.060 de nuestro Cdigo de Comercio, al respecto, es concluyente en aseverar que la carga informativa alusiva a la agravacin del estado del riego dice relacin con hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebracin del contrato, de lo que se desprende, a contrario sensu, que la susodicha carga no se refiere a hechos anteriores: tratativas, oferta y aceptacin. La doctrina tambin ha reconocido esta diferencia al afirmar que habitualmente se suele vincular a estos institutos de la reticencia y la agravacin que relacionan el riesgo descripto en la oferta de contrato (luego descripto y delimitado en las condiciones particulares al concluirse el mismo), con el real y efectivo estado del riesgo. En un caso, esa relacin es considerada al tiempo en el que se verifica el cumplimiento de la carga precontractual e comunicacin informativa sobre las circunstancias determinantes del llamado estado del riesgo y el otro caso se da cuando, con posterioridad al emitirse la oferta antes que la misma sea aceptada o bien al quedar concluido el contrato, esa relacin entre ese estado del riesgo comunicado con la propuesta o establecido como objeto del contrato deja de tener aquella relacin real y efectiva que exista al emitirse la oferta. Esta sealada vinculacin tambin ha sido considerada al plantificar la estructura y ttulo de esta obra en la cual tratamos sendos institutos, pero con una diferencia conceptual, pues es nuestra intencin analizar el tema a partir de una dimensin jurdica, con una constante referencia al importante y trascendente carcter aleatorio del contrato de seguro. Algunas de las diferencias que entendemos existen entre estos dos institutos son las siguientes: a) Como ya hemos sealado crticamente, la estructura del artculo 5 de la Ley de Seguros que es propia del sistema normativo penal gira a travs de describir las conductas desviadas (toda declaracin falsa o toda reticencia), en tanto que el art.37 de la Ley de Seguros lo hace a partir de la directa y exclusiva referencia al objeto contractual; b) el rgimen de la reticencia hace una diferencia entre la conducta desviada dolosa de aquella no dolosa, disparidad que no se verifica en la regulacin del rgimen de la agravacin del riesgo; c) la reticencia nulificante del contratante se verifica, en los trminos del artculo 5 de la Ley de Seguros, aun cuando el oferente hubiera actuado de buena fe (situacin que podra lato sensu asimilarse a hacerlo sin culpa), en tanto que de ocurrir un siniestro el asegurador no se libera de su prestacin, si el tomador incurri en la omisin comunicativa de la agravacin o demor en hacerlo sin culpa o negligencia; d) la carga de comunicacin informativa del estado del riesgo al tiempo de emitir la oferta contractual recae sobre el tomador, asegurado y representante de stos, en el caso de verificarse una modificacin del objeto contractual por una agravacin del riesgo, la carga de denunciar se impone solamente al tomador, por lo

253

Es el hecho nuevo, al tiempo que posterior, en suma, el llamado a alterar el estado del riesgo primigeniamente valorado (quid novi) y, por tanto, el responsable de inyectar desequilibrio u opacidad a la relacin jurdica asegurativa (aumento de la probabilidad de la realizacin del riesgo o de su intensidad), con todo lo que ello implica en nuestro entorno- en el campo de la eficacia negocial, con total prescindencia de si el seguro, en s mismo considerado, ha desplegado su eficacia plena, vale decir, si se ha iniciado su vigencia material o tcnica-, por oposicin a su vigencia formal, que es la que importa para efectos de la agravacin 459. Lo contrario, de una parte sera inequitativo, por cuanto lo realmente determinante, como hemos acotado en mltiples ocasiones, es la floracin de un desajuste prestacional (desequilibrio o trastorno contractual) y, por la otra, contrario a la letra y al espritu del artculo 1.060, el que alude, sin calificativo alguno, a los hechos o circunstancias () que sobrevengan con posterioridad a la celebracin del contrato. Obsrvese que empleamos la expresin estado del riesgo primigeniamente valorado o situacin asegurativa original como lo hace un sector de la doctrina fornea-, con le confesado propsito de sealar, de cara a la figura sub-examine, que el riesgo, aun cuando modificado (acrecentado o gravado), en rigor, sigue siendo el mismo (perspectiva gentica). No se trata, rectamente entendido, de un nuevo o lozano- riesgo, sino del originario, es decir respecto del cual asegurando y asegurador, en su momento contrataron. De all que cuando l se modifica o altera, sea menester conjurar el desequilibrio que se origina en sede de la
cual a los fines previstos en los arts.38 y 39 de la Ley de Seguros las agravaciones provocadas por el asegurado o representante de ste debern ser consideradas como hecho ajeno al tomador. Tampoco en los seugros de personas cuando se verifican cambios de profesin o actividad del asegurado que agraven el riesgo se impone a ste la denuncia () g) las disposiciones referidas a la agravacin del riesgo presuponen un contrato vlido y vigente; en el rgimen de la reticencia justamente se impugna la validez del contrato (Schiavo, Carlos. Contrato de seguro. Reticencia y agravacin del riesgo. Op.Cit., pp.262-263). Los profesores Lpez Saavedra y Facal, por su parte, explican que la agravacin del riesgo presenta algunas similitudes y tambin algunas diferencias con la reticencia derivadas, en buena parte, de que ambos institutos contemplan una situacin particular que se puede presentar: el riesgo asumido originariamente por el asegurador termina siendo distinto al riesgo real que afecta al inters asegurable durante la vigencia del contrato. En efecto, la reticencia o falsa declaracin implican la obligacin que tiene el asegurado de describir y declarar al asegurador correctamente el riesgo cuyo aseguramiento le propone y de incurrir en ellas, estara incumpliendo una obligacin precontractual previa a la celebrcin del contrato de seguro el que, en definitiva se celebra porque el asegurado fue reticente o incurri en falsedades al describir el riesgo que, de haber sido conocidas por el asegurador, hubiese impedido tal celebracin o modificado sus condiciones. En cambio, la agravacin del riesgo ocurre despus de que el contrato de seguro fue celebrado por las partes e implica una alteracin de las condiciones originales del estado del riesgo propuesto por el asegurado sea por hechos propios o ajenos a l- que, de haber sido conocidas en su momento por el asegurador, hubiesen tambin impedido el contrato o modificado sus condiciones (Tratado de Derecho Comercial. Tomo de Seguros. Op.Cit., p.281). Cfr. Latorre Chiner, Nuria. La agravacin del riesgo en el derecho de seguros. Op.Cit. pp.60-61; Veiga Copo, Abel. Caracteres y elementos del contrato de seguro. Pliza y clausulado. Universidad Sergio Arboleda. Biblioteca Jurdica Dik. Bogot. 2010. pp.606-610. Sin embargo, hay que reconocer que naciones como Argentina y Paraguay en frica y Amrica y Austria y alemanda en Europa, excepcionalmente, conceden un tratamiento distinto al descrito, pues si bien es cierto el sealado es el rgimen general, tampoco es menos cierto que existe una norma orientada a hacer extensiva esta regulacin a las agravaciones que se presentan entre la oferta o propuesta- y su aceptacin, o sea durante la fase de formacin del contrato, as incluso, las conozca el asegurador, a posteriori (art. 44, Ley Argenta del ao 1.967 y art. .. del C.C. Paraguayo ibidem).
459

. Por consiguiente, no porque la vigencia material descuente varios meses despus la formal, por va de ilustracin, el asegurado debe dejar de estar atento a notificar cualquier alteracin relevante, pues como lo enfatiza el connotado Profesor espaol Fernando Sanchez Calero, el deber del tomador o del asegurado comienza a contarse a partir del momento de la perfeccin del contrato. Es a contar de ese momento, cuando se inicia la duracin formal del contrato (no la real), cuando se comienza ese deber . Ley de Contrato de Seguro, Vol , op. Cit, p. 183, p. de su reciente segunda edicin Aranzandi, Madrid .. Cfr: J. Efrn OSSA G., Teora General del Seguro op.cit. p. 371.
254

relacin negocial, como ya se acot. La agravacin, entonces, se predica de una categora antecedente, el riesgo. Nuevos hechos y nuevos riesgos son, pues, conceptos diferentes, dueos de sustantividad y tratamientos propios, as, prima facie, su disimilitud pareciera sutil460. En este sentido, nuestra legislacin mercantil, al igual que la generalidad de la legislacin comparada, alude a circunstancias o a hechos nuevos que permean el estado del riesgo primitivo, pero no a riesgo nuevos. Tanto es as que, en Colombia, la Ley establece una carga a tomadores y asegurados de mantener el estado del riesgo y, en otras naciones, ella es impuesta en virtud del propio contrato. Empero, ni legal, ni convencionalmente, se exige para la materializacin jurdica de la agravacin que el riesgo es nove, en forma que irrumpa un riesgo totalmente nuevo, que seguramente, por su especfica y genuina condicin, no estara amparado 461. El inciso primero del artculo 1.060, sobre este segundo requisito que analizamos sobre la letra b), es tambin perentorio al disponer que la carga informativa en cabeza de asegurados o tomadores cobija los hechos o circunstancias () que sobrevengan con posterioridad a la celebracin del contrato 462.
460

. Cfr: Antigono Donati , Trattato del Diritto Delle Assicurazione Private, Vol II, op. Cit, p.p. 400 y 401; Sergio Sotgia, Aggravamento del Rischio e Volont contrattuale, op, cit. P 116; Horacio Roitman, Agravacin del Riesgo en el Contrato Seguro, op. Cit, p. 16; Rubn Stiglitz, Derecho de Seguros, Vol. II op.cit. p. 72, y Felix Monette, Albert De Ville Y Robert Andre , Traite des Assurances Terrestres, T. I, op. Cit. P. 161.
461

. En Francia, sin embargo, en la actualidad existe una polmica en torno a este tpico, puesto que la Ley de Seguros del ao 1.989, modificatoria del rgimen de la agravacin del riesgo entronizado por la Ley del ao 1.930 (art. L. 113, code des Assurances), entre otros aspectos ms, estableci que el asegurado deba declarar no slo las circunstancias nuevas que es lo que inverteradamente se exige a nivel legislativo en el concierto internacional-, sino tambin la aparicin de riesgo nuevos, conforme las voces del artculo L. 113-2-3, a cuyo tenor el asegurado debe declarar, en el curso del contrato, las circunstancias nuevas que tengan como consecuencia la agravacin de los riesgos, o la creacin de nuevos riesgos. Por ello es por lo que la doctrina gala, al amparo de esta reciente norma jurdica, ensea que el asegurado debe declarar durante el curso del contrato las circunstancias nuevas que creen nuevos riesgos, segn lo corrobora el Profesor Hubert GROUTEL. Le contrat DAssicurance, Dalloz, Pars, 1.995, p. 90, autor que, con razn entiende que, Sobre un plano general, hay incompatibilidad entre los dos regmenes. Para los doctrinantes tambin franceses Andr FAVRE ROCHEX y Guy COURTIEU, en desarrollo de la reforma experimentada en el ao 1.989, puede distinguirse entre riego agravado y riesgo nuevo, as ella parezca sutil. Es as como acotan que el riesgo agravado sufre una evolucin que acrecenta la probabilidad de su realizacin o de su intensidad, sin modificar su estructura, mientras que un riesgo nuevo es el resultado de una transformacin de dicha estructura. Le Droit du Contrat DAssurance terrestre, op.cit, p. 134.
462

Por su significacin, es aconsejable recordar que, excepcionalmente, ms por razones de equidad que estrictamente cientficas, determinados ordenamientos hacen extensivo el rgimen de la agravacin contractual, que supone la presencia de una relacin jurdica, como se seal a una fase anterior, concretamente al perodo comprendido entre la oferta y su aceptacin (perodo precontractual), este es, efectivamente, un tratamiento especial que realizan algunos legisladores del sur del continente, sin el cual, es obvio surgiriran multiplicidad de dudas y sobre todo de serias reticencias orientadas a extender su rgimen a fases precedentes a la de la celebracin o perfeccionamiento del contrato y como ya se precis, sin perjuicio de haber manifestado que nuestro derecho ello no .. Cfr: Reimer SCHMIDT, LInfluenza del Comportamento DellAssicurato Sulla Garanzia Prevista in Contratto, op. Cit, p. p. 476 y 477. En el caso particular de las legislaciones alemana (art. 29), austriaca (art. 29), argentina ( art. 44) y paraguaya. El artculo 44 de la ley argentina de 1.967, para citar un solo supuesto legislativo, es perentorio al estatuir: Agravaciones entre la propuesta y la aceptacin. Las disposiciones de esta seccin son tambin aplicables a la agravacin producida entre la presentacin y aceptacin de la propuesta de seguro que no fuere conocida por el asegurador al tiempo de su aceptacin. En Colombia, al igual que la generalidad de legislaciones, no existe una norma del citado e interesante- tenor. Muy por el contrario, la institucin de la agravacin, a diferencia de lo acontecido con la declaracin del estado del riesgo, se regula a partir de la celebracin del contrato, y no antes.

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C) QUE LA NUEVA SITUACION DE HECHO PERMEE EL RIESGO ORIGINARIAMENTE ASEGURADO En adicin a las precitadas notas cualificadotas del hecho o de la circunstancia agravante, se requiere la convergencia de otro requisito ms, bastante obvio: que la situacin fctica creada, el nuevo estado de cosas, permee -o influya en- el riesgo asegurado originariamente descrito y, en tal virtud, valorado y luego asumido por el asegurador (riesgo demarcado y calificado contractualmente). Expresado de manera diferente, se exige que los nuevos hechos imprevistos surgidos con posterioridad a la celebracin del contrato de seguro, sean de tal entidad o envergadura- que aumenten la posibilidad de su realizacin fctica, no en forma retrica, sino efectiva y, de suyo, real, al punto que el alea que gravita alrededor de la relacin asegurativa, en efecto, se vea alterada, en alguna proporcin de importancia, puesto que de lo contrario, no estaramos frente a hechos realmente agravantes, sino ante circunstancias irrelevantes, adjetivas o anodinas, propias de la evolucin y del desarrollo natural del riesgo, lo que hara innecesaria toda notificacin, ora anterior (agravacin voluntaria o subjetiva), ora posterior (agravacin involuntaria u objetiva). Si fuera necesario notificar cualquier tipo de agravacin, por trivial e insustancial que fuere, sin duda, se hara insoportable la relacin contractual. Sera tan desequilibrada para el gestor del riego: tomador o asegurado, segn el caso, que se tornara en un lastre, por lo menos desde un punto de vista funcional. He ah subrayada la relevancia de la dosificacin en esta materia. Por su significacin, es de sealar que el legislador colombiano no exige que la alteracin en cita, debe ser duradera o, a lo sumo, tener una especfica permanencia en el tiempo, como s sucede en ciertas naciones463. Basta, solamente, que permee o influya en- el estado del riesgo primigeniamente asumido, para que, en asocio de los dems requerimientos analizados, irrumpan las consecuencias jurdicas pertinentes, ligadas con la ausencia de su notificacin. Por ello es por lo que no interesa si la agravacin es transitoria, siempre y cuando, eso s, que sea definitoria, de suerte que se genere una situacin de hecho susceptible de generar un desequilibrio o desarreglo- contractual 464.
463

. Por ejemplo en Blgica, y en Luxemburgo, en donde los artculos 26 y 34 de sus modernas leyes relativas al contrato de seguro, respectivamente, exigen que la agravacin deba ser 2sensible y durable.
464

. En opinin del recordado Profesor OSSA G., que la agravacin sea transitoria, ocasional o permanente, la omisin del informe est llamada a producir los mismo efectos. Teora General del Seguro, op. Cit, Vol II, p. 372. De igual forma, agudamente lo pone de relieve el Prof. DONATI, el hecho, como tal que sea imprevisto o imprevisible y relevante sobre el riesgo y haya, por lo tanto, rotura del equilibrio, aunque sea aleatorio entre las obligaciones de las partes, es indiferente que sea duradero o puramente transitorio. Los Seguros Privados, Bosch, Barcelona, 1.960, p. 285. Tambin en su trattato del Diritto Delle Assicurazioni Private, op. Cit. Vol II, p. 404, en donde registra idntico parecer, sin perjuicio de reconocer a regln seguido- que la transitoriedad del hecho puede finalmente 2 incidir sobre la relevancia de la agravacin, en el sentido de que mientras ms transitorio se l, ms se acercar a la irrelevancia. En sentido similar, el tambin italiano Alfonso VIGORITA, subraya que en el seguro lo que interesa es que el hecho especfico provoque objetivamente, con prescindencia de su consolidacin o de la repeticin en el tiempo, un aumento de la probabilidad del siniestro. Alcune Precisazione sul Conceptto di Aggravamento de rischio, op.cit. p. 124. En el Derecho Francs, como lo evidencian los profesor PICARD y BESSON, la notificacin de la agravacin debe ser efectuada por el asegurado cualquiera sea la duracin de la agravacin. Una agravacin momentnea debe ser comunicada al asegurador, al igual que una permanente. Les Assurances Terrestres, T. I, op. Cit. P. 138. Cfr: Jaques DESCHAMP, Quelles Agravations de Risques Lassur Doit-il Declarer?, en Revue Gnrale de Assurances

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Tan cierto ser lo anterior que, en Colombia, la carga informativa que incumbe a tomadores y asegurados, atae a todos los hechos o circunstancias relevantes (inciso primero, art. 1.060) que, con carcter agravante, impliquen modificacin del riesgo, segn lo impera el segundo inciso del mismo precepto. De ah que se pueda afirmar que la notificacin deber hacerse con prescindencia de la duracin o de la permanencia del hecho agravante, a fortiori cuando nuestra Ley no distingue entre las agravaciones transitorias o pasajeras- y las duraderas. Tema diferente, aun cuando emparentado, como veremos, es el de su ulterior desaparicin, porque, en este caso, se origina un restablecimiento fctico de las condiciones alusivas al contrato que, en sana lgica, reclama la preservacin de los efectos del seguro. No obstante lo expresado anteriormente, nos parece aconsejable realizar una distincin para nada sutil- entre la agravacin transitoria, como tal relevante, y la simplemente efmera -relmpago o fugaz, en la medida en que sta ltima, por sus connotaciones temporales (de reducida o muy exigua duracin), no obliga la responsabilidad de tomadores y asegurados, por manera que no estn forzados a ejecutar la referida cerca de informacin. Al fin y al cabo, por efmera, dicha modificacin no est llamada a incidir o a permear el riesgo asegurado que, en esencia, permanecer inalterado 465. Si no fuera as, la situacin para el asegurado, a la postre, se tomara irritante e inmanejable, conforme se anotar en el punto siguiente, pues debera entonces notificar un sin fin o avalancha- de circunstancias 466. D) QUE EL HECHO, INTRINSECAMENTE CONCEBIDO, SEA RELEVANTE Como complemento a lo reseado en los apartes que anteceden, se tiene establecido que el nuevo hecho o la nueva circunstancia, irreductiblemente, deben ser relevantes, o como tambin se seala por parte de algunos doctrinantes y legisladores internacionales: esenciales467, denominaciones que, al margen de su real pertenencia, revelan la intencin inequvoca de calificar la tipologa del acontecimiento, a la par que de excluir del deber de informacin en forma indirecta-, a los hechos adjetivos, intrascendentes o ayunos de significacin468. Hay incluso autores que denominan de arbitrarias a las modificaciones que,
terrestres, Pars, 1.932, p. 727 y R. STIGLITZ , Derecho de seguros, op.cit, p. 76. En contra: Isaac HALPERIN, autor que indica que la agravacin Debe ser duradera o considerar que lo ser. Seguros, op. Cit, Vol. I, p. 434. Tambin R. SCHMIDT, Linfluenza del Comportamento DellAssicurato Sulla Garanzia Prevista in Contratto, op. Cit. P. 476, y Bernard VIRET, L Aggravation et la Diminution du Risque Dans le Contrat DAssurance en Droit Suisse et Francais, en Mlanges Guy Flattet, Unverisit de Lausanne, Lausanne, 1.985, p. 402.
465

. Cfr: Juan Carlos F. MORANDI, El Riesgo en el Contrato de Seguro, op. Cit, p. 98, y AS. VIGORITA, Alcune Precisazaioni sul Conceptto di Aggravamento del Rischio, op, cit, p. 121.
466

. Pinsese, ad exemplum, en que se estacione frente a una residencia asegurada un camin que se transporta gas propano, a fin de sustituir un cilindro vaco del inmueble vecino por uno llano de gas. Exigir en este o en otros casos similares la notificacin (seguro de incendio y explosin), sera inconsulto, adems que totalmente estril, habida cuenta de que cuando el asegurador se enter de ste hecho, por ms diligente y expedita que ella sea, habr desaparecido esta nueva situacin fctica (regularizacin del estado de riesgo).
467

En efecto, Carlos Schiavo explica sobre este particular que como seala Zavala Rodrguez la modificacin del riesgo debe ser esencial para que se considere que hay una agravacin. Asimismo, la Ley de Seguros determina quin verifica esa magnitud de esencialidad y dice que debern hacerlo los peritos, que han de determinar si el asegurador no hubiera celebrado el contrato o lo hubiera hecho modificando sus condiciones para el caso en que, al tiempo de aceptar la oferta, se verificasen las actuales caractersticas del riesgo. Segn nosotros, debera ser el Juez, apreciando y evaluando, en un proceso de conocimiento (en el cual las partes hayan podido hacer uso de todos los medios de prueba), conforme a las pruebas colectadas que les sirvan para conocer los usos, prcticas comerciales y principios tcnicos generalmente observados y aceptados en casos de igual naturaleza (Contrato de seguro. Reticencia y agravacin del riesgo. Op.Cit., p.273).
468

. Legislaciones como la alemana y la austriaca, por va de ilustracin, utilizan la expresin relevante (arts. 18 y 33, respectivamente). La suiza y la mexicana, en su orden, emplean el vocablo esencial (arts. 28 y 52).

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ex novo, generan una alteracin del riesgo originario 469. Dicho requerimiento hunde sus races en el reconocimiento expreso que hace el legislador en punto tocante con que la agravacin del estado del riesgo asegurado no debe ser inocua, es decir desprovista de una entidad tal que su materializacin, a todas luces, perturbe el aducido estado en forma tal que modifique su alcance y su estructura originarias. Es as como las variaciones o las modificaciones hurfanas del impacto en el equilibrio prestacional, carecen de virtualidad, por considerarse connaturales a la dinmica del riesgo, como ya se anticip 470. Ello explica que la Ley proclame, as sea de manera indirecta, que slo determinadas circunstancias deban ser puestas en conocimiento del asegurador (declaracin del conocimiento), con el propsito de que soberanamente este empresario pueda tomar una decisin en torno a la continuidad de la relacin contractual y a sus especficas condiciones (adecuacin econmica), segn sea el caso. Clara pues la ratio legis tatuada en el precepto contenido en el artculo 1.060 de nuestro Cdigo de Comercio, es menester precisar que el arquetipo axiolgico empleado por el legislador patrio para determinar si un hecho reviste la calidad de agravante de la mano de otros legisladores internacionales-, estriba en establecer si el asegurador, de haber conocido clara y oportunamente el nuevo estado del riesgo, no hubiera celebrado el contrato de seguro (inhibicin o inaccin negocial) o, de haberlo hecho, en su defecto, su valoracin cuantitativa hubiera implicado el cobro de una prima superior, ( plus), como tal suficiente, con arreglo a la

469

. Ernst BRUCK, Lineamienti Generali Della Legislazione Germanica Sulle Assicurazioni Private, op. Cit, p.p. 45 y 55.

470

. Por su trascendencia, apoyados en una acertada observacin efectuada por el Prof. Mexicano Luis RUIZ RUEDA, conviene 2 distinguir entre cambio de las circunstancias que pueden influir en la realizacin del siniestro y simplemente cambio de influir en la realizacin del siniestro y simplemente cambio de la opinin que el asegurador se forme acerca de la influencia que esas circunstancias puedan tener en la realizacin, aun cuan el cambio de opinin se deba o mejor conocimiento acerca de esas circunstancias El cambio de opinin no es un cambio de las circunstancias que continan siendo idnticas: slo hay modificacin en la apreciacin o en el conocimiento de ellas, pero no hay agravacin del riesgo. Contrato de Seguro, Porra, Mxico, 1.978, p. 124.

258

tcnica aseguradora (mutacin en la economa del seguro y adecuacin negocial) 471

y 472

Sobre este ltimo particular, el inciso primero del artculo 1.060 del estatuto comercial, es preciso al disponer que la notificacin a cargo de tomadores y asegurados deber hacerse respecto de los hechos o circunstancias () que , conforme al criterio consignado el inciso 1 del artculo 1.058, significa agravacin del riesgo o variacin en su identidad local. Y sabido es que el criterio preceptivo en comento, por expresa referencia del citado artculo 1.058, cobija las dos posibilidades ya reseadas: la no celebracin del seguro, o su celebracin en condiciones ms onerosas. Este primer inciso del artculo 1.058, contentivo del rgimen de declaracin del estado del riesgo, en lo pertinente, estatuye que La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieran retrado de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones ms onerosas, producen la nulidad del contrato.
471

Sobre la conducta hipottica del asegurador como parmetro para determinar la relevancia de la agravacin, Nuria Latorre sostiene que si bien es cierto que la agravacin per se implica cierta relevancia, pues ha variado la probabilidad y/o la intensidad del siniestro, no lo es menos que no todas las agravaciones son dignas de consideracin. Para que una agravacin del riesgo constituya el supuesto de aplicacin de la norma ha de ser relevante. Tal requisito slo aparece expresamente contemplado en la Ley belga de 1992, que obliga al tomador a declarar aquellas circunstancias susceptibles de producir una agravacin sensible y duradera del riesgo de que se verifique el evento asegurado. El resto de ordenamientos aluden de forma implcita al mencionado requisito y, en orden a determinar cundo una agravacin es o no relevante, recurren al particular instrumento de medicin que consiste en presumir a actuacin de un asegurador conocedor de la circunstancia agravatoria. De esta forma, el incremento del riesgo merece el calificativo de relevante slo si, de haber conocido el asegurador la nueva circunstancia agravatoria o el nuevo estado del riesgo-, hubiera condicionado su actuacin en el sentido de no celebrar el contrato o de hacerlo en otras condiciones. El asegurado va a ser el sujeto encargado de aplicar el mtodo que consiste en trasladar mentalmente al momento inicial de la conclusin del contrato el nuevo estado del riesgo y conjeturar sobre cul hubiera sido la actitud del asegurador de haber conocido o de haber existido la nueva circunstancia. Tal deduccin, proyectada a un momento pretrito, opera como un juicio de probabilidad retrospectivo y tiene por objeto, en abstracto, la probabilidad sobre las consecuencias que se hubieran verificado en el pasado si hubiesen acaecido ciertos hechos que no han acaecido y viceversa (La agravacin del riesgo en el derecho de seguros. Editorial Comares. Granada. 2000. pp.75-76). Este tema relativo a la conducta hipottica del asegurador, es tambin mencionado por Andrs Ordez, para quien la agravacin del riesgo supone un incremento en la probabilidad de su realizacin, y debe analizarse con los mismos parmetros o criterios consignados en el artculo 1058 C.Co., esto es, con el criterio de que, ante la presencia de las nuevas circunstancias, el asegurador, o no hubiera contratado el seguro, o lo hubiera hecho en condiciones ms onerosas (Obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Op.Cit., p.67).
472

. En la doctrina comparada, con frecuencia, se alude a dos tipos de agravacin: causa dans, cuando el contrato no se hubiera celebrado e incidens, cuando el seguro se hubiera ajustado monetariamente; modificacin en el quantum de la prima. No obstante lo anterior, si bien la Ley colombiana, al igual que la legislacin y doctrina comparadas, en general, aluden a los sealados extremos, hay que reconocer que una tercera opcin podra haberse agregado, consistente en la celebracin del seguro, s, pero con arreglo a determinadas restricciones, de suerte que el patrn axiolgico se ampliara, a fin de cobijar esta nueva alternativa, de suyo muy acorde con lo que el asegurador podra haber hecho si figuradamente- hubiera conocido, en su momento la nueva situacin. Cuanta razn, entonces, le asiste al Profesor suizo Bernard VIRET cuando afirma en su ilustrativo estudio relativo a este tema- que una agravacin se considera esencial cuando los nuevos hechos generan una modificacin de tal magnitud que si el asegurador los hubiera conocido en su oportunidad, hubiera renunciado a celebrar el contrato o lo hubiera concluido en otras condiciones ms restrictivas o ms onerosas. LAgravation et la diminution du Risque Dans le Contrat DAssurac en Droits Suisse et Francais, op. Cit, p. 403. Condiciones ms onerosas y condiciones ms restrictivas, importa anotarlo, son supuestos diferentes, puesto que la restriccin en: cita, en rigor, apunta haca el alcance y extensin de la cobertura, al paso que la onerosidad, en puridad, se refiere al aspecto cuantitativo de la prestacin a cargo del tomador: la prima de seguro. De ah que sera aconsejable, de jur condendo, ensanchar el precepto vertido en el artculo 1.060 de C. de Co., remisorio, ene ste punto, al contenido del artculo 1.058 del C. de Co., primer inciso. Lo propio, relacin con otros ordenamientos jurdicos.

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En sntesis, no todos los hechos o circunstancias que modifican el estado del riesgo, como hemos acotado antes, tiene la virtualidad de rasgar o de alterar- el equilibrio del contrato de seguro o la base sobre la cual descansa, lato sensu- y, por ende activar la ejecucin de la carga informativa enderezada a su exteriorizacin. Slo la tendrn aquellas que se comulguen con los criterios arquetpicos consignados en el artculo 1.058 del C. de Co., ya examinados (parmetros de referencia). Ejemplos clsicos- de hechos llamados a alterar la base del negocio jurdico asegurativo o, si se desea, la voluntad del asegurador tomada en cuenta para la celebracin del contrato, ciertamente pululan. Algunos, empero, son los siguientes: la dejacin o abandono consciente de la cosa asegurada en un lugar despoblado, sin vigilancia de ninguna especie (riesgo de hurto o sustraccin); la construccin y puesta en funcionamiento de una estacin de servicio de combustible (gasolina, gas natural, etc.) o de una fbrica de plvora al lado de un inmueble residencial previamente asegurado (riesgo de incendio); el cambio de destinacin de un automvil, cuando expresamente se indic otra en la declaracin de asegurabilidad (de servicio particular, a servicio pblico, concretamente a un taxi); el cambio abrupto de ubicacin de la cosa asegurada a un lugar bien dismil, en el entendido de que en la documentacin determinada, supuesto ste que nuestro legislador consagra, expresamente, como variacin de su identidad local la del riesgo- (art. 1.060, inciso primero), etc. Punto ciertamente polmico, lo mencionamos luego de haber expuesto los aspectos ms sobresalientes de este cuarto presupuesto del hecho agravante, es el relativo a la calificacin anticipada de la calidad de relevante por parte del asegurador y del tomador, realizada en la pliza de seguro. Y decimos que polmica, por cuanto la doctrina, con matices, est dividida. Unos, en efecto, estiman que dicha calificacin no puede sustituir el criterio ex lege que, por lo dems, es imperativo (473). Y otros, por el contrario, entienden que las partes pueden dotar de eficacia y, por contera, de relevancia a hechos que objetivamente se puedan considerar como irrelevantes474. Por nuestra parte, no podemos compartir la segunda postura, inscrita, adems, en un ordenamiento dueo de un rgimen singular y divergente en esta materia frente al nuestro-, segn como se examinar ms adelante: el italiano. Entre tanto, digamos que en Colombia, al igual que en naciones como Argentina, Suiza y Alemania, existe una norma jurdica que seala, con carcter general, cules disposiciones no son susceptibles de modificarse por la convencin y, cules, en cambio, pueden ser alteradas, pero en sentido favorable a los intereses del tomador, asegurado o beneficiario. En Colombia, dicha norma est engastada en el artculo 1.162 de Cdigo de Comercio, el que expresamente precepta, tratndose del inciso primero del artculo 1.058 del C. de Co., aplicable por remisin inequvoca a la figura contemplada en el artculo 1.060 del mismo cuerpo legal regulatorio del rgimen de la agravacin del estado del riego-, que l no puede modificarse, en ningn sentido: fuera de las normas que, por su naturaleza o por su texto, son inmodificables por la convencin es este ttulo, tendrn igual carcter las de los artculos 1.058 (incisos 1, 2 y 4) .
473

. Juan Carlos F. MORANDI, El Riesgo en el Contrato de Seguro, op.cit, p. 92, quien anota que No resulta suficiente que los hechos que constituyen agravacin se enumeren en la pliza, a los fines de su calificacin segn la leyesa enunciacin no basta para calificar una determinada circunstancia como agravante A similar conclusin arrib el Profesor OSSA G., luego de sealar, con gran acierto, el carcter imperativo que inviste el artculo 1.060 del Cdigo de Comercio, razn por la cual concluy que, No puede, pues, el contrato modificar el criterio legal determinante de la agravacin del riego que da origen a la carga de informacin. Teora General del Segruo , op. Cit, Vol. I p. 379.
474

. Cfr: V. SALANDRA, Le Modificazioni del Rischio Nel Sistema del Codice Civile; A. DONATI, Trattato del Diritto Delle Assicurazioni Private, op. Cit, Vol II, p. 403 e I. HALPERIN; Seguros, op. Cit, Vol I, p. 433 .

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As las cosas, si no puede alterarse el contenido del primer inciso del artculo 1.058 relativo al rgimen de la declaracin del estado del riego-, como tal predicable de la agravacin objetiva para efectos de establecer la importancia o la relevancia de la modificacin experimentada, no vemos cmo se pueda prohijar, por lo menos vlidamente, otro esquema valorativo, por ms que las partes, formalmente, estn de acuerdo con ello. No en vano, de antemano, el legislador comercial fij el consabido arquetipo axiolgico, que no deber ser inobservado, so pena de la que la virtual agravacin, en s misma considerada, no devenga relevante y, por tanto, vinculante en derecho. Por consiguiente, si la -hipottica- agravacin de estirpe volitivo no se ajusta rigurosamente al criterio valorativo empleado por el art. 1.058 del C. de Co., por ms que las partes lo hayan as estipulado, consideramos que no pueden tildarse esos hechos o circunstancias agravantes como determinantes o relevantes, motivo por el cual, por tratarse de una questio facti sujeta a la observancia de ciertas reglas de origen legal, bien pueden ser desatendidas por un juez, magistrado, rbitro y, en fin, por cualquier intrprete del contenido contractual del seguro, en concreto, de la estipulacin que les imprime la sealada y cuestionada- calidad 475. Otro aspecto que cumple someramente analizar, ntimamente ligado con este tema del alcance de la autonoma privada en materia de calificacin del hecho agravante, es el relativo al carcter del sealamiento que se efecta en la pliza de seguro, bien en las condiciones generales, bien en las particulares, segn el caso. As, para algunos, los menos, el enlistamiento volitivo es taxativo, motivo por el cual no puede acudirse a hechos no contemplados por los convencionalistas. Para otros y nosotros nos enrolamos en esta segunda postura- el sealamiento volitivo, adems de que debe observar el criterio fijado para mesurar su relevancia (art. 1.058 del C. de Co, primer inciso), es simplemente enunciativo o indicativo-, en forma tal que otros supuestos no contemplados, si cumplen con el referido parmetro axiolgico, sern de recibo y, por tanto, se tendrn como tpicos hechos agravantes476. De igual forma es til advertir, en materia de la relevancia, que el hecho agravante debe tener respecto al asegurador, que dicha condicin, como se sabe inexorable para la produccin de los afectos asignados a esta figura, puede configurarse con arreglo a circunstancias no solamente objetivas, sino tambin subjetivas. Por ello, si median hechos de estirpe subjetiva que alteran el riesgo primigeniamente asumido por el asegurador, es viable entender que ste profesional, oportunamente, debe conocer la materializacin de tales hechos, so pena de las consecuencias que emergen de la transgresin de la carga informativa en cuestin, siempre y cuando, claro est, que resulte de recibo la aplicacin del criterio axiolgico tomado en consideracin para mesurar la esencialidad o relevancia de la agravacin; que el asegurador, de haberlos conocido en su momento, o no hubiera contratado, o lo hubiera hecho en condiciones enteramente diferentes, desde una perspectiva econmica o financiera 477.
475

. Como lo puso de manifiesto en su momento el maestro Csar VIVANTE, El magistrado juzga soberanamente si la nueva circunstancia ha introducido o no un cambio esencial del riesgo. Del Contrato de Seguro, Ediar, Buenos Aires, Vol. I, 1.952, p. 295. Cfr: Sergio SOTGIA, Aggravamento del Rischio e Volont Contrattuale, op. Cit, p. 116, autor que afirma que la evaluacin acerca de la gravedad del hecho interviniente ser obra y deber del juez.
476

. Cfr_ Jacques DESCHAMPS, Quelles Agravations de Risques LAssur Doit-il Dclarer?, op. Cit. P. 720, y F. MONETTE; A. DE VILLE y R. ANDRE, Traite des Assurances Terrestres, T. I., op.cit, p. 165.
477

. Cfr: A. VIGORITA, Alcune Prescisazioni sul concetto di Aggravamento del Rischio, op. Cit, p. 121; Sergio SOTGIA, Aggravamento del Rischio e Volonta Contrattuale, op. Cit, p. 114; Yvonne LAMBERT FAIVRE, Droit des Assurances, op. Cit, p. 187; Fernando SANCHEZ CALERO , Ley de Contrato de Seguro , op. Cit. P 185; Isaac HALPERIN, Seguros Vol. I, op. Cit,p. 437, y R. STIGLITZ, Dercho de Seguros, op. Cit, p.p. 70 y 81, quien seala que Las Circunstancias subjetivas son las relativas al sujeto asegurado, como por ejemplo la existencia de un contrato sobre el mismo riesgo; de siniestros verificados con anterioridad; de contratos de seguros que le hayan sido rescindidos; de condenas penales con motivo de accidentes anteriores; inhabilitacin para conducir automotores, etc.

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La Ley, ciertamente, no distingue que tipo de hechos deben ser puestos en conocimiento del asegurador, razn por la cual puede entenderse que son objetivos y tambin los subjetivos, de acuerdo con el viejo aforismo segn el cual Ubi Lex non distinguit, nec nostrum est distinguere, a condicin, eso s, que sean relevantes y, por ende, aumenten la probabilidad de su realizacin- y la intensidad del riesgo, aspecto ste que invariablemente se juzgar con sujecin al aludido arquetipo axiolgico, igualmente predicable de la declaracin precontractual del estado del riego, como sabemos ntimamente ligada a la declaracin ex post que nos ocupa en este estudio. De otra manera, se estara abriendo una peligrosa brecha que contribuira a resquebrajar el equilibrio negocial (desquiciamiento prestacional), como quiera que el riesgo, per se voltil para decirlo grficamente-, esta expuesto a diversas y variadas alteraciones de naturaleza objetiva, primordialmente, pero tambin subjetivas respecto de quien lo evalu o valor originariamente478. No se olvide, como lo expuso con brillo el Prof. OSSA G., que Lo que palpita en la ley es el nimo de ofrecer al consentimiento del asegurador, durante la vida del contrato, la misma proteccin que en el momento de celebrarlo 479, luego sera equivocado desconocer el potencial de los hechos subjetivos, mxime cuando el asentimiento de la entidad aseguradora se fundament en un determinado estado del riesgo, en el que este tipo de circunstancias, nos referimos a las subjetivas, pudo tener un singular influjo. Tanto que el empresario en referencia, de buena fe, en su momento expres su conformidad y, por tanto, contrat con el tomador del seguro. Ya para concluir este punto, resulta de inters abordar dos tpicos relacionados con el tema de la relevancia del hecho agravante: El primero, relativo a la individualidad de los hechos o circunstancias, toda vez que el proceso axiolgico pertinente debe realizarse caso por caso, siguiendo, para el efecto, el criterio ex lege precedentemente analizado (art. 1.058, inciso primero). Ello significa, lisa y llanamente, que no es procedente desatender la situacin particular o individual predicable de cada relacin contractual, so capa de dotar el referido examen de consideraciones abstractas, impersonales y generales480. Otra cosa es que, por la entidad de precisas y recurrentes situaciones, pueda entenderse, en general, que estn llamadas jugar un revelador papel en el estado del riesgo, consideracin que, de todas maneras, no exime el referido anlisis, ni tampoco la aludida confrontacin fctica de carcter puntual, de suyo imprescindible. Y el segundo, atinente al radio de accin del criterio ex lege de tipo valorativo incorporado en el primer inciso del artculo 1.058 del C. de Co,. En la medida en que igualmente servir para establecer si la variacin de la identidad local del riesgo, es o no relevante, en orden a determinar, de una parte, si se ha alterado el estado del riesgo y, de la otra, para proceder a notificar esta nueva situacin al asegurador, segn lo prescriben los incisos primero y segundo del artculo 1.060 del mismo cdigo. E) QUE EL HECHO SEA CONOCIDO POR EL ASEGURADO O POR EL TOMADOR. Que sea conocido y no simplemente cognoscible- por el asegurado o por el tomador, segn el caso, es el ltimo de los presupuestos del hecho agravante, por cuanto es menester que la agravacin se proyecte, conozca o se identifique (certidumbre prospectiva o in actus), a fin
478

. El riesgo, como lo puntualiza el Profesor de la Universidad de Pisa, Giusseppe FERRI, se determina en funcin subjetiva y objetiva. Sostituzione Della Cosa Assicurata e aggravamento del Rischio, en revista Assicurazioni, Roma, II, 1.945-1.946, p. 32.
479 480

. Teora General del Seguro, Vol. II, op. Cit. P. 371. . Cfr: A. VIGORITA; Alcune Precisazione sul Concetto di Aggravamento del Rischio, op. Cit. P. 122.

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de que pueda ser debida y oportunamente notificada al asegurador; antes o despus, segn se trate de agravaciones subjetivas o objetivas, esto es, que dependan o no del rbitro de tomadores y asegurados, respectivamente. De otra manera, en lnea de principio, cmo exigirle un determinado comportamiento al asegurado, cuando no se ha enterado de la mutacin del estado del riesgo, salvo que, por su negligencia o descuido, no se haya producido el prenotado conocimiento. No en balde, se tiene establecido en la doctrina que la declaracin ex post- que debe realizar el asegurado cuando se altera el estado del riesgo originario, es una arquetpica declaracin de conocimiento y no de voluntad-, al que igual que la que realiza el asegurado en la etapa precontractual al asegurador (art. 1.058 del C. de Co.) 481. Igual sucede en punto a la declaracin ex ante (agravacin subjetiva o voluntaria). Se trata, en general, de una carga heternoma de informacin. Es heternoma, en la medida en que no proviene de la convencin, sino de la propia Ley y, adems, es de informacin, porque supone, en punto tocante con su contenido, que la conducta que debe ejecutar el sujeto pasivo es la de notificar o avisar el acaecimiento del estado del riesgo. Esta es, por lo dems, la opinin expresada por don Lus Dez-Picazo, quien seala que "En la actualidad, las cargas de informacin del tomador de un seguro se encuentran establecidas en la Ley de Contrato de Seguro y son las siguientes: () la informacin del agravamiento del riesgo (art 11 LCS)" 482. En la legislacin colombiana, como muestra de la seguridad del tratamiento conferido a la modificacin del estado del riesgo, en concreto a su agravacin, tiene cabida un conocimiento presuntivo, como se ha resaltado sumariamente en otros apartes. Es as como tratndose de las agravaciones involuntarias u objetivas-, la parte final del segundo inciso de art. 1.060 del C. de Co,. Impera que en este caso la notificacin se har dentro de los diez das siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella, conocimiento que se presume transcurridos treinta das desde el momento de la modificacin. As las cosas, no es que se est omitiendo el presupuesto del conocimiento, por cuanto ste sigue requirindose. Lo que acontece es que el legislador patrio, a diferencia de lo realizado en esta materia por la generalidad de la legislacin comparada, lo presume, una vez transcurridos 30 das hbiles- contados a partir de la modificacin, de suerte que en Colombia coexisten dos tipos de conocimiento; uno real, y otro presuntivo, con miras a despejar cualquier discusin acerca de si el asegurado, en efecto, conoci o no la agravacin, as como de fijar el punto de partida de su notificacin (carga informativa) 483.
481

. Cfr: M. PICARD Y A.BESSON. Les Assurances terrestres, op. Cit, p. 136, quienes con gran sentido comn, puntualizan que evidentemente no se puede obligar al asegurado, so pena de la imposicin de una sancin, a declarar hechos que l ignora; Isaac HALPERIN, Seguros, op, cit, p. 439, autor que agrega que la mera posibilidad de conocer es insuficiente, e Yvonne LAMBERT FAIVRE, Droit des Assurances, op, cit,p. 199.
482 483

Dez-Picazo, Lus. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial. Op.Cit., p.111. La modalidad de conocimiento presuntivo tiene tambin otras manifestaciones en el Derecho patrio y comparado, particularmente en las situaciones en las que la presuncin surge con ocasin de que el asegurado, a pesar de no conocer el hecho constitutivo de la agravacin, si ha debido conocerlo, es decir, tiene un deberconocer que le asiste en el plano de la diligencia y que, consecuencialmente, habilita para estructurar, a partir de su existencia, la mencionada presuncin de conocimiento. Al respecto, Nuria Latorre explica que la primera versin del Anteproyecto de la Ley de Seguro, de 6 de diciembre de 1969, estableca (art.13 i.f.): El deber de comunicacin comprende tanto las circunstancias que el tomador del seguro o el asegurado conociera como las que razonablemente debiera conocer. El hecho de que el texto definitivo haya prescindido de dicha previsin produce la impresin apriorstica de haber querido evitar que recaiga sobre el asegurado la comunicacin de todo aquello que razonablemente debiera conocer. A posteriori, surge la duda de por qu no se ha mantenido la referencia al conocimiento efectivo, de modo similar a como se ha hecho en materia de declaracin precontractual del riesgo. En el momento previo a la perfeccin del contrato, el deber del tomador consiste, como es sabido, en indicar todas las circunstancias por l conocidas, que puedan influir en la valoracin del riesgo (art.10 LCS). Previsin similar no se ha contemplado para la disciplina de la agravacin; sin embargo, el silencio del legislador no puede interpretarse como negativa de necesario conocimiento, pues ello supondra tanto como obligar a comunicar agravaciones desconocidas. La presuposicin del conocimiento efectivo de la agravacin, pese a su aparente

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Tratndose de las llamadas agravaciones voluntarias o subjetivas-, el aludido conocimiento presuntivo no es de recibo, por cuanto invariablemente se requiere su conocimiento real o efectivo, como tambin se le apellida-, en consideracin a que ella, por definicin, depende del arbitrio del asegurado o del tomador, lo que explica que la notificacin deba hacerse ex ante a la agravacin. As lo prescribe, expresamente, la primera parte del inciso que comentamos: la notificacin se har con antelacin no menor de diez das a la fecha de la modificacin del riesgo si esta depende del arbitrio del asegurado o del tomador. 3. OBLIGACIN DE NOTIFICAR LA AGRAVACION DEL RIESGO: Con sujecin al a preceptuado por el ordenamiento jurdico nacional, dos hechos son causa generatriz de la obligacin informativa (carga de notificacin) que le incumbe a tomadores y asegurados durante la vigencia de la relacin jurdica asegurativa: a) el conocimiento efectivo de que el riesgo asegurado experimentar una modificacin relevante, cuando ella dependa, naturalmente, de su arbitrio (notificacin ex ante) y, en alguna medida, est bajo su control, y b) el conocimiento real o presunto- de la agravacin del riesgo (notificacin ex post)484. En el primer supuesto, por depender de tomadores y asegurados, la carga informativa debe ejecutarse con anticipacin al advenimiento de la agravacin. Por ello es por lo que el segundo inciso del artculo 1.060, del C. de Co. dispone que en este caso la notificacin se har con antelacin no menor de diez das a la fecha de la modificacin del riesgo, si este depende del arbitrio del asegurado o del tomador. En el segundo, en cambio, la carga en cuestin debe ser observada con posterioridad al surgimiento de la agravacin, pues le es extraa o ajena al control de los sealados sujetos, de suerte que la notificacin al asegurador debe hacerse dentro de los diez das siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella. El conocimiento real o presunto, entonces, es la circunstancia que en un plano jurdico
obviedad, precisa de alguna aclaracin. En primer lugar, y siguiendo a la doctrina ms autorizada, el tomador o asegurado ha de conocer no slo la circunstancia agravatoria que declara sino el hecho de que la misma es susceptible de producir una agravacin del riesgo. En otros trminos, la comunicacin lleva implcito el entendimiento o comprensin de que los hechos conocidos constituyen o, al menos, son aptos para provocar una agravacin del riesgo. Si duda, es este aspecto el que mayores problemas presenta en la delimitacin del objeto del deber, por cuanto el asegurado se encuentra con la dificultad de conjeturar acerca del inters del asegurador en que se le comuniquen determinadas circunstancias. En segundo lugar, el deber de comunicacin comprende, a nuestro juicio, tanto las agravaciones que el asegurado conociera como las que razonablemente debiera conocer. Ello marca una importante diferencia entre la conducta de buena fe y el estado de total ignorancia; as, creemos que podra hablarse de buena fe, pero no de ignorancia, cuando el asegurado no conoci pero pudo haberlo echo empleando una diligencia mnima () por ltimo, la mayor parte de los autores coinciden en que el deber de comunicacin no comprende aquellas circunstancias que se sepan o se presuman conocidas por el asegurador ni aquellas que debera haber conocido actuando con la diligencia de un ordinario comerciante (La agravacin del riesgo en el derecho de seguros. Op.Cit., pp.134-135).
484

Similar estructura jurdica se encuentra en los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro (PDECS), en su artculo 4:202, que regula esta temtica. Al tenor de esta disposicin, (1) Si una clusula concerniente a la agravacin del riesgo requiere comunicacin de la agravacin, el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario, segn corresponda, debern comunicar el hecho, siempre y cuando la persona obligada a comunicar tenga o debiera tener conocimiento de la existencia de la cobertura del seguro y de la agravacin del riesgo. Tambin ser vlida la comunicacin de la agravacin del riesgo efectuada por otra persona. (2) Si la clusula requiere que la comunicacin se lleve a cabo en un perodo de tiempo limitado, dicho perodo deber ser razonable. La comunicacin producir efectos desde que sea remitida. (3) En caso de incumplir el deber de comunicacin, el asegurador no podr rehusar por esta razn el pago de cualquier prdida que provenga de un suceso que se encuentre dentro de la cobertura, a menos que dicha prdida haya sido causada por la agravacin del riesgo. Otras prdidas que resulten cubiertas por la pliza continuarn siendo indemnizables, de acuerdo con lo establecido por el prrafo 3 del artculo 4:203 . Con todo, ntese que los citados Principios tienen la particularidad de atar el deber de notificacin a la estipulacin contractual de las partes.

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desencadena la descrita obligacin informativa en cuestin, el que supone, en el primero de los dos eventos contemplados, la consciencia o certidumbre- de que ella tendr lugar (conocimiento prospectivo) y, en el segundo, el conocimiento de su efectiva floracin (conocimiento a posteriori). El objeto sobre el que recae la declaracin a cargo de tomadores y asegurados, segn el caso, atae a la relevacin de las circunstancias que, a fuer de nuevas, estn llamadas a incidir en el estado del riesgo valorado originariamente por el asegurador 485. Tal revelacin, por sus connotaciones y, sobretodo, por su especfico contenido, es catalogada en la doctrina y en la jurisprudencia como una arquetpica declaracin de conocimiento, por oposicin a una declaracin de contenido volitivo o de voluntad, pues no est enderezada a crear, modificar, o extinguir relaciones jurdicas, ni a generar efectos encaminados a mutar, en el plano causal, una situacin preestablecida486. Muy por el contrario, su cometido no es jurgeno, sino meramente informativo o descriptivo-: develar o exteriorizar la existencia de ciertos hechos, bien de origen voluntario, bien involuntario que, por sus especiales caractersticas, tienen o tendrn- la virtualidad de agravar el riesgo de raigambre contractual (asegurado), esto es el delimitando, ab origine, por los extremos de la relacin asegurativa, as como dotado de pertinencia negocial o , si se prefiere, de relevancia jurdica 487. Por tanto, teniendo en cuenta el fin que persigue la carga informativa que detiene nuestro
485

Es importante advertir que la cuestin relativa al objeto sobre el que recae la notificacin realizada por la denominada parte asegurada, no es del todo pacfico desde el punto de vista doctrinal y en el escenario del derecho comparado. En efecto, como bien lo advierte la ya citada profesora Nuria Latorre, en nuestro Derecho de seguros, la nica norma que hace referencia al contenido del deber de comunicar es el art. 11 LCS, a tenor del cual, se notificarn todas las circunstancias que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por ste (el asegurador) en el momento de la perfeccin del contrato no lo habra celebrado o lo habra concluido en condiciones ms gravosas. Tericamente la cuestin relativa al contenido de la comunicacin es encilla: constituyen el objeto de la misma todas las circunstancias que, atingentes al riesgo, cumplan el doble requisito de agravarlo y de hacerlo de tal forma que la actuacin del asegurador hubiera sido distinta de haberlas conocido. En el terreno prctico, sin embargo, la cuestin de la determinacin del objeto resulta una de las ms controvertidas () de una primera lectura del art.11 LCS, se infiere que son tomador y asegurado los sujetos encargados de concretar qu circunstancias agravan el riesgo y, por ende, de determinar el objeto de la comunicacin. Partiendo pues de un deber de comunicacin espontneo, ste slo puede concebirse, ya como un verdadero y propio deber diablico que exige comunicar al asegurador todos y cada uno de los cambios acaecidos, ya como una especfica expresin del principio general de buena fe en la ejecucin del contrato, cumpliendo el tomador con comunicar las modificaciones que, segn su prudente apreciacin, puedan agravar el riesgo. En cualquier caso, la carga que recae sobre el asegurado es elevada, lo que obliga a considerar la conveniencia de que sean las aseguradoras las responsables de determinar el contenido de la comunicacin, por ejemplo, a travs de un cuestionario, como se ha hecho en materia de declaracin del riesgo. La adopcin de un sistema u otro debe valorar, a nuestro entender, el coste de actuacin en la obtencin de la informacin necesaria. En principio, criterios de eficiencia econmica justifican que sea el tomador, por su mayor proximidad al bien aegurado, el sujeto ms apropiado para obtener los datos aintengentes al riesgo, tanto al concluir el contrato como en momentos ulteriores. No obstante, como ha ocurrido en sede de declaracin precontractual, los mismos criterios han preponderado la profesionalidad de las aseguradoras frente a la inexperiencia del tomador, justificando as que la bsqueda de informacin sea iniciativa de aquellas, lo que se ha generalizado en la prctica a travs del consabido cuestionario. De esta forma, el deber de declaracin pasa a ser espontneo a ser considerado un deber de respuesta,, sin la traba de presuponer en el asegurado unos conocimientos que no tiene (La agravacin del riesgo en el derecho de seguros. Op.Cit., pp.139-140).
486

. Acerca de la difana diferenciacin entre declaraciones de ciencia o de reconocimiento y de voluntad, bien puede verse al Profesor ibrico Manuel ALBALADEJO, El negocio Jurdico, Bosch,Barcelona, 1.958, p.p. 30 y ss. Tambin al Profesor alemn Werner FLUME, quien con meridiera claridad escinde las nociones de notificacin y declaracin, el Negocio Jurdico,. Fundacin Cultural de Notariado, Madrid, 1998, p. 148. Otro tanto hace en forma extensiva el catedrtico de la Universidad de Heidelberg, Andrea VON TUHR, Derecho Civil, los hechos Jurdicos, Vol. II, 1 Depalma , Buenos Aires, 1.947, p.p. 127 y ss.
487

. Cfr: Antigono DONATI , Trattato del Diritto Delle Assicurazioni Private, Vol. II. op, cit, p. 405; Juan Carlos FELIX. MORANDI, El Riesgo en el Contrato de Seguro, op, cit, p. 438, y J. Efrn OSSA G., Teora General del Seguro, Vol. II, op.cit, p. 370.

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inters, se tiene claramente establecido que se trata de una tpica declaracin de conocimiento, a emulacin de la declaracin precontractual del estado del riesgo a cargo del asegurado, la cual reviste anloga naturaleza, hecho que explica que tampoco se generen efectos jurdicos ex voluntate. Al fin y al cabo la informacin inherente a la carga radicada en cabeza de aseguradores y tomadores dista de ser, en puridad, una declaracin de contenido negocial (voluntad negocial), o un acto de autonoma privada. En lo tocante con la etiologa de los hechos agravantes, el legislador colombiano reconoce la existencia de dos formas o maneras de consolidacin, a saber: de origen voluntario y, por oposicin, de origen involuntario, en consonancia con lo realizado en esta materia por otras legislaciones modelos, v.gr: la francesa de 1.930 (art. 17), y muy especialmente la argentina de 1.967 (art. 38). Y tambin conforme a lo reseado en esta materia por la doctrina, en donde se les conoce, en su orden, de diferentes formas: voluntarias e involuntarias; subjetivas y objetivas e, incluso, fortuitas y no fortuitas 488. Por consiguiente, se identifican dos tipos de hechos agravantes: los que dependen, privativamente, de la voluntas de asegurados o tomadores, segn el caso, vale decir de aquellos que estn ligados, en lo que toca con su materializacin, a la voluntad o intentio- de estos sujetos o que, de alguna manera, estn bajo su control. Son, entonces, actus hominis, pues dependen de su arbitrio, circunstancia que explica la oportunidad de su revelacin, como se sabe anticipada. Y los que, por el contrario, no estn conectados con el querer de tomadores y asegurados, motivo por el cual se seala que son involuntarios, mejor an ajenos a su dominio o control- y voluntad. Por ello es por lo que un sector de la doctrina, con las reservas ya apuntadas oportunamente por nosotros, los denomina como hechos fortuitos que no casos fortuitos-. Ahora bien, en lo que atae al aspecto temporal relativo a la notificacin de tales hechos, el mismo precepto fija los plazos lmites de rigor, as: diez das hbiles no calendario o solares-, cuando se trate de agravaciones voluntarias o conscientes, notificacin que siempre deber efectuarse ex ante, vale decir previamente a su alteracin real, de suerte que ella permite al asegurador evaluar su impacto, en orden a adoptar la decisin que estime pertinente, conforme se apreciar ms adelante (acciones ex lege). Y tambin de diez das, a su turno, cuando el conocimiento de la alteracin lo adquieran tomador o asegurado a posteriori, o sea que este ltimo caso la revelacin de la modificacin involuntaria experimentada (no consciente), necesariamente se har ex post. Es de sealar, con todo, que el legislador colombiano, con miras a evitar controversias innecesarias, plausiblemente estableci un conocimiento presuntivo de treinta das para proceder a esta ltima notificacin ms no a la primera: ex ante, los que se cuentan desde que se origin la consabida alteracin, trmino ste que, en nuestro medio, un sector de la doctrina ha entendido suficiente para que se proceda a darle cumplimiento cabal a la prenombrada carga informativa. De ah que manifieste que se trata de una presuncin juris et de jure489 que, como tal, envuelve un trmino fatal, el que, una vez expirado, inexorablemente
488 489

. Emilio PASANISI, Aggravamento di Rischio e Rischio Esclusi, op. Cit, p.177. . En este sentido, el Profesor Hernn Fabio LOPEZ B., refirindose a la tipologa de la presuncin engastada en el artculo 1.060 del C. de Co., precisa que teniendo en cuenta la forma de redaccin del inciso segundo del art. 1.060, estimamos que se trata de una presuncin de derecho y, por lo mismo, no se admite prueba en contrario, pasados treinta das de haberse producido, porque es lgico suponer que un tomador o asegurado debe conocer, en ese plazo ms que prudencial y con un mediano cuidado, las variaciones que experimentan sus bienes. Comentarios al Contrato de Seguro, Dupr, Bogot, 1.993. p. 122. En contra de esta postura, el Profesor OSSA G., opina que Se trata , obviamente, de una presuncin legal contra la cual pueden probar el asegurado o el tomador interesados en desvirtuarla, Teora General del Seguro, op.cit, p.p.373 y 374. pronunciamiento este,. En todo, coincidente con el esgrimido por el mismo maestro aos antes. Es as como en el ao 1.971, con ocasin de la expedicin del Cdigo de Comercio, reseo que, Al cabo de 30 das,

266

produce la severa consecuencia jurdica de la terminacin del vnculo contactual, como se apreciar en lneas subsiguientes, sin perjuicio de la existencia de una respetable postura en sentido contrario (presuncin de hecho), conforme se indic en la cita que antecede. Para concluir, cumple advertir que el inciso segundo del artculo 1.060 del C. de Co., es el encargado de desarrollar el aludido trinomio (tipologa, etiologa y trmino conferido para su notificacin), as: La notificacin se har con antelacin no menor de diez das a la la fecha de la modificacin del riesgo, si esta depende del arbitrio del asegurado o del tomador. Si le es extraa, dentro de los diez siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella, conocimiento que se presume transcurridos treinta das desde el momento de la modificacin. Ahora bien, tal ser la significacin que, en general, le atribuye la Ley colombiana a la notificacin oportuna de la agravacin del estado del riesgo, que la pretermisin de esta difana obligacin de ndole legal en nuestro entorno produce la terminacin ope legis del contrato de seguro, en el plano de la eficacia de la relacin jurdica (cesacin de sus efectos), rigidez que no deja la ms mnima duda alrededor de la importancia que nuestro Cdigo le confiere a la preservacin del equilibrio contractual, a esas reglas de juego que signaron su prstina celebracin, segn como lo reseamos en anteriores apartes 490. Tanta que, en puridad, se hace ms hincapi en la pretermisin de la carga de informacin, que en la agravacin del riesgo, en s misma considerada, por lo menos en tratndose de las agravaciones de ndole involuntaria o subjetiva. No en vano, en este ltimo supuesto, el activador de la terminacin ex lege finca en la ausencia de notificacin ( ex ante o ex post), hecho ste que revela el rol asignado a la citada carga. La falta de notificacin oportuna, lo dispone categricamente el legislador, produce la terminacin del contrato, a diferencia de lo que sucede frente a la agravaciones que s dependen del arbitrio de tomadores y asegurados, caso en el cual la terminacin, que tambin es ultractiva, se genera desde el momento en que se sucede la agravacin, la que no fue objeto, como deba haber sido, de expresa notificacin, segn lo precepta con carcter absoluto la primera parte del inciso segundo del artculo 1.060 del C. de Co. 491.
este conocimiento se presume, pero por va de presuncin legal que, por tanto, admitira prueba en contrario. En Contrato de Seguros en el Nuevo Cdigo de Comercio, en J. Efrn OSSA G. ; Vida y Obra de un Maestro, Colombo Editores y ACOLDESE, Bogot, 1.998, p. 63.
490

En efecto, como bien lo indica el profesor Andrs Ordez, el incumplimiento del contenido de la carga va a determinar, no la nulidad del contrato, porque el contrato ha nacido eficaz y vlidamente a la vida jurdica, sino la terminacin del contrato; pero slo la mala fe del asegurado o del tomador dar derecho a retener la prima no devengada. La terminacin se produce desde el momento en que se vence la oportunidad que tena la parte asegurada para notificar, o, expresado de otra manera, desde el momento en que se incurre en mora en el cumplimiento de la carga, no desde el momento en que se produce el hecho agravante; aqu la Ley protege a la parte asegurada, determinando que el contrato no se va a afectar con la agravacin del estado del riesgo de manera inmediata y automtica, sino tras una serie de plazos de gracia, dentro de los cuales se puede notificar la agravacin: slo si se vence la oportunidad de hacer la notificacin, el contrato termina y termina automticamente, sin necesidad de que haya una declaracin de parte de este respecto ( Obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Op.Cit., p.69).
491

. Es en consideracin a lo afirmado, que el tercer inciso del art. 1.060 del ordenamiento mercantil debe ser matizado, o tomado con beneficio de inventario o si se quiere con ciertas reservas-, habida cuenta que de cara a lasa agravaciones objetivas, ajenas como tales al arbitrio de tomadores y asegurados, la terminacin no aflora por la ausencia de notificacin, sino cuando se consolida la correspondiente agravacin que no fue informada-. No se olvide, como ya se precis que este tipo de agravacin materializacin: diez das hbiles, trmino durante el cual, como tambin se acot, el seguro despliega todos sus efectos, concretamente en lo que a la cobertura atae, pues el riesgo, al fin y al cabo, no se ha alterado. De ah que la mera falta de informacin hurfana o desprovista de agravacin, sea estril, a la par que insuficiente para desatar la terminacin de la relacin asegurativa, muy al contrario de lo que acontece con la agravacin objetiva. As las cosas, en el ms estricto de los sentidos no es la ausencia o la falta de notificacin, propiamente dicha, lo que origina la terminacin como lo da ha entender el tercer inciso del art. 1.060 del C. de Co.- , sino la agravacin no noticiada o comunicada. Momento ste definitorio respecto a la vigencia del seguro, la que entonces se ve

267

Expresado en otros trminos, con dicha sancin el legislador nacional, fiel a su poltica de propender por el respeto y acatamiento de la genuina declaracin de voluntad de los extremos de la relacin asegurativa, sobre todo del asegurador que en este caso est a merced del tomador al igual que en materia de la declaracin precontractual del estado del riesgo (art. 1.058 C. de Co.)-, quiere relievar la trascendencia que dicha notificacin oportuna entre nosotros reviste492, en un todo de acuerdo con lo puntualizado en algunas legislaciones modelo, como la mexicana de 1.935 (art. 52) la que, a su turno, se inspir en la preceptiva alemana y suiza, ambas de 1.908-, sin perjuicio de que el legislador mexicano prefiri emplear las expresiones cesacin de pleno derecho 493. Por ello es por lo que la Ley comercial, ex profeso, emplea el vocablo terminacin, el que en el ordenamiento comercial -referente al contrato de seguro-, supone un incumplimiento o inejecucin-494 en punto tocante con un hecho que, de haberlo conocido en su momento el asegurador, le hubiera permitido prohijar una reflexiva decisin: revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima, segn lo precepta el tercer inciso del artculo 1.060 de cuerpo mercantil, posibilidad sta que, de raz, se trunca cuando se incumple con la carga informativa o de denuncia- en referencia, o cuando se vulnera el deber legal de no agravar el estado del riesgo, segn las circunstancias (agravaciones subjetivas o voluntarias495).
truncada a partir de que, ex voluntate, se modifica el estado del riesgo por el tomador o por el propio asegurado. Como lo resea con gran acierto el Prof. OSSA G., En las agravaciones voluntarias o en el cambio de lugar, la terminacin no tiene porque producir su efecto natural desde el momento mismo en que el asegurado ha incurrido en la omisin de la notificacin. Recurdese que debe hacerla con diez (10) das de antelacinhasta el momento el riesgo original sigue siendo el mismo el contrato solo puede terminar desde el momento mismo en que la agravacin del riesgo o su cambio de lugar se hagan efectivos. Teora General del Seguro, op.cit, p.p. 375 y 376.
492

. Como agudamente lo pone de presente el Profesor J. Efrn OSSA G., Lo que palpita en la ley es el nimo de ofrecer al consentimiento del asegurador durante la vida del contrato, la misma proteccin que en el momento de celebrarlo. Teora General del Seguro, T. II, Temis Bogot, 1.991. 371.
493

. Si el asegurado omitiere el aviso o si l provoca una agravacin esencial de riesgo, cesarn de plano derecho de las obligaciones de la empresa en lo sucesivo. La Ley suiza, sin embargo, alude a la cesacin del contrato cuando la agravacin sea provocada por un hecho del tomador (agravacin subjetiva o voluntaria). No as, empero en caso de que dependa de un tercero (objetiva o involuntaria).
494

. Esclarecidota, acerca del alcance de la expresin terminacin entre nosotros, es la referencia realizada por la Comisin revisora del Cdigo de Comercio del ao 1.958, segn la cual; c) Terminacin. Es equivalente a la resolucin en los contratos de ejecucin instantnea, y adopta esa denominacin en los contratos de tracto sucesivo. Se da como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones por una de las partes, el pago de la prima, por ejemplo. (Exposicin de Motivos, ministerio de Justicia, Bogot, 1.958). De igual modo, resulta importante traer a colacin la opinin del profesor OSSA, hacedor de buena parte de al preceptiva vigente en Colombia en materia de seguros, de acuerdo con la cual La terminacin es, por tanto, la sancin aplicable al contrato de seguro si una de las partes incurre en mora en le cumplimiento de las obligaciones que el contrato mismo le impone. El Contrato de Seguros en el Nuevo Cdigo de Comercio. Op.cit, p. 56.
495

. La obligacin negativa- de no agravar el estado del riesgo como se sabe entre nosotros de rango legal (inciso primero, art. 1.060 C. de Co.), cobija, nicamente, a las agravaciones de tipo voluntario por oposicin a las objetivas o involuntarias-, en la medida en que dependen del arbitrio de tomadores o asegurados, que cumplieran una carga ajena a su control que, por ende, en sana lgica, escapa a su observancia. Por ello es que frente a agravaciones ndole objetiva, en donde su voluntas no tiene injerencia alguna, debe dar cumplimiento a la carga informativa pertinente. En este mismo sentido, el Prof. MORANDI pone de manifiesto en su monografa que, el deber de no agravar el riego en Argentina de naturaleza convencional y no legal como en Colombia- se aplica, exclusivamente, a las agravaciones que provienen de un hecho propio del tomador, porque las originadas en un hecho ajeno el nico deber que cabe consiste en comunicar la agravacin. El riesgo en el Contrato de Seguro, op.cit,p.p 54 y 55 (lo

268

Sobre este aspecto de naturaleza sancionatoria que nos ocupa, el inciso cuarto del artculo 1.060 de la codificacin mercantil, lo reiteramos, es difano al reglar, en lo pertinente, que la falta de notificacin oportuna produce la terminacin del contrato y, por contera, la plena liberacin por parte del asegurador de cualquier compromiso ex contractu relativo al carcter condicional de la prestacin a su argo y, correlativamente, del propio reasegurador, en desarrollo del axioma de la comunidad de suerte, entre nosotros de raigambre legal (art. 1.134 C. de Co.)496. Lo anterior quiere significar, llanamente, que la responsabilidad in potencia del asegurador, en lo que atae al seguro originario, cesar de plano o automticamente una vez tenga lugar la terminacin del contrato, justamente en consideracin al incumplimiento de una obligacin o carga- de ndole informativa que, el legislador nacional, en su sabidura, estim pertinente regular, al punto de establecer sanciones terminales que, por su connotacin jurdica, entraan la consiguiente cesacin de los efectos de la relacin asegurativa, naturalmente haca el futuro (ex nunc), y no en forma retroactiva ( ex tunc), como agravaciones subjetivas o voluntarias, nicamente497, diferenciacin que nuestro legislador, al igual que la generalidad de la legislacin comparada, no efecta, en lo que concierne, al menos, a los efectos jurdicos de la cesacin de responsabilidad de la entidad aseguradora. Que se viole la carga informativa, ora en punto a agravaciones subjetivas o voluntarias-, ora en materia de las objetivas o involuntarias-, es indiferente. La sancin es la misma y a sus efectos y modus operandi, tambin498. No obstante lo anterior, cumple anotar que si el asegurador recibi de antemano una prima por la anualidad, y el contrato termina con antelacin al vencimiento de la misma, ste deber restituir la prima no devengada, salvo que se compruebe que el asegurado o el tomador, obraron de mala fe, caso en el cuan no habra lugar a la indicada devolucin, a ttulo inequvoco de sancin. A este respecto, es muy claro el inciso cuarto del artculo 1.060 del C. de Co., a cuyo tenor: La falta de notificacin oportuna produce la terminacin del contrato. Pero slo la mala fe del asegurado o del tomador dar derecho el asegurador a retener la prima no devengada Ahora bien, en lo que dice relacin con la oportunidad de la notificacin, aspecto decisivo para el establecimiento de si tiene o no cabida la consabida terminacin del contrato de seguro,
incluido entre guiones no pertenece al texto original). Cfr;: Isaac HALPERIN, seguros, op. Cit.p. 430.
496

Esta es la consecuencia que tambin se prev la Ley mexicana relativa al contrato de seguro, en su artculo 52, desarrollada doctrinalmente por Arturo Daz Bravo, quien, con todo, expone tambin una posicin muy particular sobre la misma, en el sentido de indicar que un anlisis detallado de la sancin y de la forma como fue regulada en la Ley, evidencia que esta es meramente aparente y merece una reestructuracin general. Al respecto, vid. Daz Bravo. Arturo. El fraude y su incidencia en el contrato de seguro. Op.Cit., pp.130-134.
497

. Cfr: Bernard VIRET, quien observa que frente a este tipo de agravacin el asegurador se desvincula del contrato de seguro desde que la agravacin se produce, puesto que no se requiere que l observe un trmino previo de notificacin. De ah que tan connotado autor, inconforme con la drasticidad de la Ley suiza, ponga de relieve queel derecho suizo instaura una solucin abrupta, en la medida en que el asegurador se desvincula de pleno derecho desde que se produce la agravacin del riesgo, cuando ella es fruto de un hecho del tomador . LAgravation e la Diminution du risque Dans le Contrat DAssurance en Droits Suisse et francais, op. Cit. P.404 y 412.
498

Es interesante la forma como se regula la situacin en el caso argentino, respecto del cual explican los profesores Lpez Saavedra y Facal que si el tomador omite denunciar la agravacin del riesgo, el asegurador no est obligado a la prestacin debida en caso de un siniestro ocurrido durante tal agravacin, excepto que el tomador incurra en la omisin sin culpa o negligencia o que el asegurador conozca la agravacin al tiempo en que deba hacrsele la denuncia y el derecho a rescindir el contrato de seguro se extingue en los supuestos en que la agravacin ha desaparecido o el asegurador no ejerce su derecho a rescindirlo en los plazos () previstos (Tratado de Derecho Comercial. Tomo de Seguros. Op.Cit., p.284).

269

hay que examinar los dos supuestos que consagra nuestra Ley, en su orden, para las agravaciones subjetivas y para las objetivas. Ser oportuna la informacin suministrada por tomadores o asegurados, Cuando se le hace saber al asegurador que el estado del riesgo se alterar, por lo menos, con diez de antelacin a su modificacin (ex ante). Tambin cuando se le informa dentro de los diez das siguientes al conocimiento referente a la agravacin en cita ( ex post). Sern inoportunas, en cambio, las notificaciones que se formulen en condiciones temporales diferentes a las ya indicadas, esto es, que estn signadas por la extemporaneidad 499. Por ltimo, no sobra reiterar una vez ms- que esta sancin, que opera automticamente, como se anticip, slo produce efectos ex nunc, vale decir haca el futuro, dejando inclume, por consiguiente, los efectos del contrato hasta el mismo momento de la terminacin en comento, en orden a sublimar el postulado de la conservacin de los efectos del contrato de seguro, de tanto calado preservacin contractual-. No hay, pues, efectos retroactivos, sino meramente ultractivos, circunstancia sta que avala el prurito tuitivo del legislador mercantil de concederle al beneficiario de la prestacin asegurada proteccin plena durante el perodo legal conferido para el cumplimiento de la carga informativa que le incumbe a tomadores y asegurados, segn sea el caso. Es lo que un sector de la doctrina comparada denomina como cobertura provisoria500.

499

. Idntico resultado, huelga mencionarlo, tendr lugar cuando tomadores y asegurados, segn el caso, omitan noticiar al asegurador, bien antes de la agravacin (subjetiva), momento decisivo como se apreci, bien despus de ella (objetiva). En relacin con esta ltima tipologa, ausencia de notificacin y notificacin inoportuna, ciertamente, producen el mismo efecto patolgico en el negocio jurdico.
500

. Cfr: M. PICARD y A. BESSON , Les Assurances Terrestres, T. I, op.cit, p. 140 y J.C. MORANDI, El riesgo en el contrato de Seguro, op. Cit, p. 121.

270

CAPTULO VIII La clusula de garanta


Descripcin general: En el presente captulo, el lector podr encontrar una semblanza general del rgimen de las garantas en el contrato de seguro. Asimismo, el estado actual de la jurisprudencia en relacin con esta temtica, de suyo importante cuando se trata de determinar si un asegurador est efectivamente obligado a pagar o no la prestacin asegurada.

Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas: a) Cules son las caractersticas que tipifican a la garanta? b) Cmo determinar si una estipulacin contractual es o no constitutiva de una clusula de garanta? c) Cules son los efectos contractuales de la

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violacin de las garantas? Palabras clave: Clusula de garanta Nulidad del contrato de seguro Terminacin automtica del contrato de seguro

La garanta es la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situacin de hecho (Cdigo de Comercio, art.1061). La doctrina, por su parte, entiende que la garanta supone una declaracin del tomador (afirmativa o negativa) que, consignada en la proposicin de seguro o incorporada en el clausulado de la pliza, debe entenderse determinante del consentimiento del asegurador. O una obligacin o carga que contraen el tomador o el asegurador en virtud del contrato. Si es lo primero supuesta su infraccin-, el contrato es anulable, vale decir, susceptible de ser rescindido. Si es lo segundo, el asegurador podr darlo por terminado desde el momento de la infraccin 501. En similar sentido, ha dicho que la garanta es una obligacin futura, es una promesa que debe constar siempre por escrito () y que puede referirse a aspectos sustanciales o no en cuanto al estado del riesgo 502. As, se trata de un compromiso en virtud del cual el asegurado promete realizar un dbito determinado, consistente en hacer una cosa, abstenerse de hacerla, cumplir una exigencia o afirmar o negar la existencia de cierto hecho503. En el ordenamiento colombiano, su regulacin se encuentra en el artculo 1061 del Cdigo de Comercio504, que las caracteriza a partir de varios rasgos estructurales, a saber:
501

Ossa Gmez, Jorge Efrn. Teora general del seguro. El contrato. Op.cit., pp.320-321. Lpez Blanco, Hernn Fabio. Comentarios al contrato de seguro. Op.Cit., p.174.

502

503

Narvez Bonnet, Jorge. El contrato de seguro en el sector financiero. Ediciones Librera del Profesional. Bogot. 2002. pp.223-224. Cfr. Diver, Vctor. Handbook to marine insurance. Londres. 1975. pp.720 y ss. Brown, Robert y Novitt, John. Marine insurance Cargo practice. Vol.2. Londres, 1979, p.108. Vance, William. The history of the development of the warranty in insurance law, Yale Law Journal, Vol. XX, No. 7, pag. 529.
504

Sobre los antecedentes de la figura en el derecho colombiano, se tiene que El Cdigo de Comercio de 1971, como es bien sabido, regul este instituto en el campo del supraindicado seguro martimo, en donde ha tenido su aplicacin y desarrollo histrico ms fecundo (artculos 1715 a 1721), pero de manera singular, a fuer que novsima, la consagr tambin dentro del ttulo V del libro IV destinado al contrato de seguro terrestre, en los artculos 1061 a 1064. La gnesis de los actuales artculos 1061 y 1062 se encuentra en los artculos 1957, 1958 y 1959 del proyecto de Cdigo de Comercio que el Gobierno Nacional encomend a una comisin de juristas en el ao de 1958. Los citados artculos, in extenso, eran del siguiente tenor: Artculo 1957. Se entender por garanta la promesa en virtud de la cual se obligue al asegurado a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirme o niegue la existencia de determinada situacin de hecho. La garanta podr ser expresa o implcita. La garanta, sea o no sustancial respecto del riesgo, deber cumplirse estrictamente. En caso contrario, terminar el contrato desde el momento de la infraccin. Y ser nulo, si la garanta fue condicin determinante de la voluntad del asegurador. Artculo 1958. Se excusar el no cumplimiento de la garanta cuando, por virtud del cambio de circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento haya llegado a significar violacin de una ley posterior a la celebracin del contrato. Artculo 1959. La garanta expresa deber constar en la pliza o en los documentos accesorios a ella. Podr expresarse en cualquier forma que indique la intencin inequvoca de otorgarla. A menos de ser incompatibles, la garanta expresa y la implcita no se excluirn la una a la otra (Proyecto de Cdigo de Comercio, Bogot, 1958, Tomo I, pag. 416).

272

I.

En primer lugar, se trata de tpicas promesas, esto es, de estipulaciones por virtud de las cuales el asegurado se compromete con determinada prestacin, para con el asegurador. As, la garanta supone el surgimiento de un dbito a cargo de dicho asegurado, quien deber observarlo a lo largo de la relacin aseguraticia505. La promesa puede consistir en hacer una cosa (a), abstenerse de hacerla non facere- (b), cumplir una exigencia (c) o afirmar o negar la existencia de determinado hecho (d). Cualquiera de estas prestaciones concreta el objeto de la garanta que, de acuerdo con esta clasificacin, puede entonces ser una garanta de conducta (a, b o c) o de afirmacin (d). La promesa debe constar en el texto de la pliza o en sus anexos. As, debe estar consagrada en las condiciones generales, en las particulares, en la solicitud de asegurabilidad proposal form- o, en general, en los diferentes anexos que adicionen, modifiquen, suspendan, renueven o revoquen la pliza 506. Adems, para que se les reconozca su naturaleza, no es necesario que estn expresamente calificadas como garanta. Lo importante es que se infiera, del

II.

III.

IV.

Los tres preceptos antes mencionados, se reprodujeron en el actual Cdigo de Comercio en los arts. 1061 y 1062, con puntuales variaciones, aun cuando de acentuada relevancia. En efecto, el artculo 1062, ad pedem litteris, sigui la redaccin del 1058 del proyecto. El artculo 1061 refundi en un slo texto los artculos 1957 y casi la totalidad del 1959; conserv la definicin de garanta; suprimi la referencia a la garantas expresa e implcita y la parte final del artculo 1959, relativa a la incompatibilidad entre las dos clases de garantas, aspectos estos los dos ltimos- que se encuentran tatuados en el artculo 1715 del C. de Co. actual. Sin embargo, la modificacin de ms trascendencia, importa resaltarlo, fue la introducida al segundo inciso del artculo 1957 del proyecto, pues en el tercer inciso del artculo 1061 se consagr que La garanta, sea o no sustancial respecto del riesgo, deber cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato ser anulable. Cuando la garanta se refiera a un hecho posterior a la celebracin del contrato, el asegurador podr darlo por terminado desde el momento de la infraccin. Un parangn entre los dos textos, permite deducir que ambos consagran una consecuencia jurdica diversa en caso de incumplimiento o infraccin de la garanta, pues al paso que el proyecto de 1958 estableca la terminacin automtica del contrato de seguro o la nulidad cuando la garanta era determinante del asentimiento del asegurador, el Cdigo actual consagra su anulabilidad y si la garanta se refiere a un hecho posterior a la celebracin del contrato, la terminacin del mismo desde el momento de la infraccin, a opcin del asegurador Sala de Casacin Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2002.
505

La jurisprudencia de la H. Sala Civil ha tenido ocasin de precisar, sobre este particular, que la garanta Est concebida y definida, primigeniamente, se itera, como una arquetpica promesa, a diferencia de lo establecido en otros pases inscritos en el sistema del Common Law ms proclive a esta figura, no muy socorrida, es cierto, en el derecho continental- en los que se considera una condicin(), aspecto que en el plano jurdico, es de importancia, pues si fuera lo segundo, su incumplimiento no dara lugar al nacimiento o floracin de la obligacin a cargo del asegurador y el beneficiario, correlativamente, no podra reclamar la prestacin asegurada, pues no tendra derecho para hacerlo, por sustraccin de materia (ens real) y sabido es que el dbito (deber de prestacin) si puede irrumpir, independientemente que, a posteriori, el asegurador pueda dar por terminado el negocio jurdico, como expresamente lo seala el artculo 1061 del C. de Co. Siendo como es, una promesa (promissus), su infraccin no tiene la fuerza intrnseca de impedir el nacimiento del derecho a la indemnizacin (carcter o naturaleza impeditiva), si se realiza el riesgo amparado, en desarrollo del contrato respectivo. El artculo 1061 del Cdigo de Comercio, abarca dos diferentes tipos o tipologas- de garantas que la doctrina(), comnmente, denomina: de conducta, en virtud de la cual el asegurado mejor el tomador- se obliga a hacer o no determinada cosa, y afirmativas, vale decir, las que conciernen a una declaracin de conocimiento o de cienciamediante la cual se afirma o niega una concreta situacin de hecho (factum) . Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2002.
506

Cfr. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 28 de febrero de 2007.

273

texto o contexto de la estipulacin, la intencin inequvoca de otorgar la promesa. As, la jurisprudencia ha dicho que Puede expresarse en cualquier forma que indique el propsito manifiesto, amn de fidedigno de otorgarla, vale decir, que debe pactarse de tal manera que, segn lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, no admita duda, ni se preste a equvocos. Ello significa que el lenguaje usado por los contratantes debe ser lo suficientemente claro y explcito, para deducir, atendida la naturaleza del riesgo, que determinada declaracin del asegurado, o conducta futura (positiva o negativa), ha sido dada o asumida en forma inequvoca, como garanta a favor del asegurador ...507.

V.
507

La garanta puede o no ser sustancial respecto del riesgo. Sin embargo, como lo ha reconocido la jurisprudencia, debe guardar alguna relacin con el mismo, para evitar abusos en la implementacin de la estipulacin 508.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2002. (Sentencia de 19 de Noviembre de 2001, Exp 5978; Vid. en el mismo sentido, Sentencia de 14 de diciembre de 2001, Exp. 6230).
508

Frente a ello, la jurisprudencia ha establecido que Puede ser sustancial o insustancial respecto del riesgo asegurado, dependiendo de los trminos en que haya sido acordada por las partes. En desarrollo del principio de interpretacin consagrado en el artculo 28 del C.C., las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, luego, el adjetivo sustancial, utilizado por el legislador en el artculo 1061 del Cdigo, significa que constituye lo esencial o ms importante de algo(). As, la garanta ser sustancial al riesgo si se exige como presupuesto determinante -o basilar- de la asuncin de ste por parte del asegurador e, insustancial en caso contrario, en el que podra exigirse, entre otros cometidos, con la confesada y precisa misin de preservar el equilibrio tcnico que, respecto de la relacin aseguraticia, en lnea de principio rector, debe existir entre el riesgo y la prima, sin que por ello esta exigencia se torne anodina o estril, como quiera que la ausencia de sustancialidad, de plano, no quiere denotar trivialidad o nimiedad, expresiones de suyo divergentes. En todo caso, sea o no sustancial, stricto sensu, el asegurador al redactar o concebir los trminos de la estipulacin de garanta a la que posteriormente adhiere el tomador, debe obrar con sumo cuidado y prudencia, con el fin de que su alcance y contenido, en manera alguna, lesione el acerado postulado de la lealtad contractual (correttezza) o genere un desarreglo significativo en torno a los derechos y obligaciones que surgen para las partes en virtud de la celebracin del contrato, porque en tales eventos, como se anticip, la clusula contentiva de dicha promesa podra tornarse abusiva, en contrava del postulado de la buena fe objetiva- y, claro est, del ordenamiento jurdico, y de la jurisprudencia que, con ahnco, propenden por su destierro, por entenderla contraria a la justicia contractual en su genuino sentido- y, de paso, transgresora de caros derechos, dignos de tutela, en sede judicial. Sobre este preciso tpico, ya tuvo oportunidad la Sala de puntualizar que en la formacin de un contrato y, especficamente, en la determinacin de las clusulas llamadas a regular la relacin as creada, pueden darse conductas abusivas, ejemplo prototpico de las cuales lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociacin por parte de quien, encontrndose de hecho o por derecho en una posicin dominante en el trfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha sealado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecucin o cumplimiento de este ltimo le compete el control de dichas condiciones, configurndose en este mbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posicin de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por accin o por omisin, con detrimento del equilibrio econmico de la contratacin (CCXXXI, pg., 746) y que Lo abusivo o desptico- en este tipo de clusulas que pueden estar presentes en cualquier contrato y no slo en los de adhesin o negocios tipo-, se acenta an ms si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (art. 1047 C. de Co), esto es, en aquellas disposiciones de naturaleza volitiva y por tanto negocial- a las que adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio por regla general- para su negociacin individual. (Cas. Civ. 2 de Febrero de 2001, Exp. 5670; Vid, igualmente Cas. Civ. 21 de Mayo de 2002, Exp. 7288) 5. Sea o no sustancial, en los trminos ya reseados, debe tener o guardar alguna- relacin con el riesgo(), esto es, con el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario (art. 1054 C. de Co), que es asumido por el asegurador, a voces del artculo 1.037 del estatuto mercantil, puesto que de lo contrario, ello se prestara para la incubacin de abusos y conflictos que, al unsono, eclipsaran la teleologa bienhechora de la institucin del seguro. Sobre el particular, est de acuerdo la communis opinio patria(). Tanto es as que el artculo en comentario, al proclamar la sustancialidad o insustancialidad, lo hace de

274

VI.

Como ya se dijo, su cumplimiento se examinar de acuerdo con parmetros estrictos509. Ello conduce, como arriba se puso de presente, a que un incumplimiento, por ms mnimo que sea, ser entendido como quebrantamiento de la clusula de garanta y generar los efectos a que haya lugar. Tales efectos se bifurcan en dos: a) La nulidad relativa del contrato, si la promesa se refera a un hecho anterior a la celebracin del mismo; b) La terminacin del seguro, cuando la garanta se presta respecto de un hecho posterior a dicha celebracin510. Finalmente, el incumplimiento slo se excusa por causa extraa, o si la garanta ya no es aplicable al contrato por un cambio en las circunstancias o si su cumplimiento supona la violacin de una Ley posterior al otorgamiento de la misma (artculo 1062 del Cdigo de Comercio).

VII.

VIII.

Estos rasgos fueron refrendados por la jurisprudencia patria, que sobre el particular tuvo ocasin de manifestar que Los orgenes de la garanta, tal y como en trminos generales la concibe el ordenamiento mercantil patrio, se remontan al siglo XVIII en Inglaterra( 511), particularmente en el campo propio del seguro martimo. Los bienes asegurados, in illo tempore (carabelas, barcos, mercancas, etc), se encontraban frecuentemente en lugares distantes e inaccesibles y no era posible, por lo tanto, que fueran inspeccionados de ordinario- por el asegurador. Este, no obstante tal dificultad, expeda la correspondiente pliza, pero quedaba sujeto por entero a la informacin dada por el asegurado en relacin con los elementos y caractersticas que servan para determinar, en forma ms o menos precisa, el bien o bienes asegurados. Adems de tales declaraciones contenidas en la pliza, el asegurado se comprometa a realizar o cumplir con determinada conducta, lato sensu (facere o non facere), que era primordial para el asegurador, v.gr. dotar las naves con determinado nmero de marineros, o de armas durante las travesas martimas, etc. En numerosas ocasiones, las declaraciones dadas al asegurador no eran ciertas o este no cumpla, en forma total o parcial, con la conducta que haba prometido realizar a favor de su cocontratante, hecho que llev a algunos empresarios, desventuradamente, a convertir las plizas en verdaderas maraas de garantas, en las que, cualquier infraccin del asegurado,
cara al riesgo, como quiera que ste es el punto de referencia empleado por el legislador vernculo en lo pertinente-, lo que denota, entonces, que en cualquiera de los prenotados supuestos, incluso el de la insustancialidad, el riesgo debe hacer presencia, as sea moderada o sutilmente. Y es que ciertamente no puede concebirse en el contrato de seguro, in toto, una desconexin plena o absoluta entre la garanta y el riesgo, pues aquella puede ser o determinante en la asuncin de aquel por parte del asegurador o bien servir para el mantenimiento cabal del equilibrio tcnico, a la par que de la ecuacin : riesgoprima . Sala de Casacin Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2002
509

Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2002 (Exp. 4799). Cfr. Sentencia del 19 de noviembre de 2001 (Exp. 5978). Cfr. Sentencia del 14 de diciembre de 2001. (Exp.6230).
510

Las consecuencias derivadas del incumplimiento de garantas han sido ampliamente desarrolladas por la doctrina local. Al respecto, vid., entre otros, Ossa Gmez, Jorge Efrn. Teora general del seguro. El contrato. Op.Cit., pp,321 y ss. Tambin se puede consultar, Lpez Blanco, Hernn Fabio. Comentarios al contrato de seguro. Op.Cit., pp.75 y ss. Desde el punto de vista jurisprudencial existen tambin varios pronunciamientos. Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 19 de noviembre de 2001 (Exp.5978) y sentencia del 14 de diciembre de 2001 (Exp.6230).
511

No es hasta 1786 que encontramos la garanta en accin totalmente desarrollada en De Hann vs. Hartley (William R. Vance The history of the development of the warranty in insurance law, Yale Law Journal, Vol. XX, No. 7, pag. 529

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por leve o intrascendente que fuera, era suficiente para denegar el pago de las indemnizaciones reclamadas por causa o con ocasin de los siniestros, otrora materializados. Tales circunstancias originaron, entre las partes contratantes, sonados procesos judiciales en los que se determin jurisprudencialmente el alcance y naturaleza de las afirmaciones efectuadas ex ante- y, sobre todo, de las promesas concernientes a las conductas futuras a cargo del asegurado y su influencia en torno a la responsabilidad contractual del asegurador. Por cerca de una centuria, as concebidas, las garantas fueron censuradas tanto por Tribunales, doctrinantes e, incluso, por buena parte de los mismos aseguradores, conscientes de la distorsin generada. Con todo, una vez sometidas mutatis mutandis- a un proceso de catarsis, fueron de nuevo admitidas y utilizadas con frecuencia en el marco del contrato de seguro, tal cual acontece en la actualidad, sin que por ello, ex abundante cautela, no ameriten ser auscultadas, in concreto, conforme a las circunstancias, dado que, in casu, eventualmente pueden traducirse en detonantes de abusos, al punto que, de cara a precisos supuestos, pueden tornarse abusivas las clusulas que las contengan, con las secuelas que de ello se derivan en la rbita negocial. A lo anterior hay que agregar que en el desarrollo y evolucin del negocio jurdico aseguraticio, un apreciable nmero de las primeras plizas pertenecientes a los seguros terrestres, v.gr. las de incendio, fueron suscritas con arreglo a condiciones similares a las que se exigieron en el seguro martimo. El Cdigo de Comercio de 1971, como es bien sabido, regul este instituto en el campo del supraindicado seguro martimo, en donde ha tenido su aplicacin y desarrollo histrico ms fecundo (artculos 1715 a 1721), pero de manera singular, a fuer que novsima, la consagr tambin dentro del ttulo V del libro IV destinado al contrato de seguro terrestre, en los artculos 1061 a 1064. La gnesis de los actuales artculos 1061 y 1062 se encuentra en los artculos 1957, 1958 y 1959 del proyecto de Cdigo de Comercio que el Gobierno Nacional encomend a una comisin de juristas en el ao de 1958. Los citados artculos, in extenso, eran del siguiente tenor: Artculo 1957. Se entender por garanta la promesa en virtud de la cual se obligue al asegurado a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirme o niegue la existencia de determinada situacin de hecho. La garanta podr ser expresa o implcita. La garanta, sea o no sustancial respecto del riesgo, deber cumplirse estrictamente. En caso contrario, terminar el contrato desde el momento de la infraccin. Y ser nulo, si la garanta fue condicin determinante de la voluntad del asegurador. Artculo 1958. Se excusar el no cumplimiento de la garanta cuando, por virtud del cambio de circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento haya llegado a significar violacin de una ley posterior a la celebracin del contrato. Artculo 1959. La garanta expresa deber constar en la pliza o en los documentos accesorios a ella. Podr expresarse en cualquier forma que indique la intencin inequvoca de otorgarla. A menos de ser incompatibles, la garanta expresa y la implcita no se excluirn la una a la otra (Proyecto de Cdigo de Comercio, Bogot, 1958, Tomo I, pag. 416). Los tres preceptos antes mencionados, se reprodujeron en el actual Cdigo de Comercio en los arts. 1061 y 1062, con puntuales variaciones, aun cuando de acentuada relevancia. En efecto, el artculo 1062, ad pedem litteris, sigui la redaccin del 1058 del proyecto. El artculo 1061
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refundi en un slo texto los artculos 1957 y casi la totalidad del 1959; conserv la definicin de garanta; suprimi la referencia a la garantas expresa e implcita y la parte final del artculo 1959, relativa a la incompatibilidad entre las dos clases de garantas, aspectos estos los dos ltimos- que se encuentran tatuados en el artculo 1715 del C. de Co. actual. Sin embargo, la modificacin de ms trascendencia, importa resaltarlo, fue la introducida al segundo inciso del artculo 1957 del proyecto, pues en el tercer inciso del artculo 1061 se consagr que La garanta, sea o no sustancial respecto del riesgo, deber cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato ser anulable. Cuando la garanta se refiera a un hecho posterior a la celebracin del contrato, el asegurador podr darlo por terminado desde el momento de la infraccin. Un parangn entre los dos textos, permite deducir que ambos consagran una consecuencia jurdica diversa en caso de incumplimiento o infraccin de la garanta, pues al paso que el proyecto de 1958 estableca la terminacin automtica del contrato de seguro o la nulidad cuando la garanta era determinante del asentimiento del asegurador, el Cdigo actual consagra su anulabilidad y si la garanta se refiere a un hecho posterior a la celebracin del contrato, la terminacin del mismo desde el momento de la infraccin, a opcin del asegurador. La garanta - entendida en su estructura medular preponderantemente como promesa del candidato a tomador -, en un todo de acuerdo con la regulacin actualmente vigente, fruto de las deliberaciones anteriormente referidas, reviste pues varias caractersticas capitales, sin perjuicio de otras, por de pronto, de menor rango: 1. Est concebida y definida, primigeniamente, se itera, como una arquetpica promesa( 512), a diferencia de lo establecido en otros pases inscritos en el sistema del Common Law ms proclive a esta figura, no muy socorrida, es cierto, en el derecho continental- en los que se considera una condicin(513), aspecto que en el plano jurdico, es de importancia, pues si fuera lo segundo, su incumplimiento no dara lugar al nacimiento o floracin de la obligacin a cargo del asegurador y el beneficiario, correlativamente, no podra reclamar la prestacin asegurada, pues no tendra derecho para hacerlo, por sustraccin de materia (ens real) y sabido es que el dbito (deber de prestacin) si puede irrumpir, independientemente que, a posteriori, el asegurador pueda dar por terminado el negocio jurdico, como expresamente lo seala el artculo 1061 del C. de Co. Siendo como es, una promesa (promissus), su infraccin no tiene la fuerza intrnseca de impedir el nacimiento del derecho a la indemnizacin (carcter o naturaleza impeditiva), si se realiza el riesgo amparado, en desarrollo del contrato respectivo. El artculo 1061 del Cdigo de Comercio, abarca dos diferentes tipos o tipologas- de garantas que la doctrina(514), comnmente, denomina: de conducta, en virtud de la cual el
512

Segn lo explic la Comisin redactora del proyecto de Cdigo de Comercio de 1958 en su Exposicin de Motivos: La garanta, al tenor del artculo 1957, es la promesa en virtud del cual el asegurador se obliga a hacer o no determinado cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situacin de hecho (op. cit. Tomo II, pag. 562).
513

En el caso De Hahn vs. Hartley, antes citado, el Lord Mansfield expres que una garanta es una condicin de una contingencia y a menos que sea cumplida no hay contrato (Vance, History op. cit pag. 530); Una garanta,.es una clusula en un contrato de seguros que prescribe como una condicin de la responsabilidad del asegurador, la existencia o ocurrencia de un hecho afectando el riesgo Edwin Patterson, Essentials of Insurance Law Mc Graw -Hill, 1935 pag 261.
514

Vid. William, Vance, Law of Insurance, St Paul Minn, 1951 pg. 410 y J. Efrn Ossa Teora General del Seguro, El contrato, Bogot, 1992 pag. 362

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asegurado mejor el tomador- se obliga a hacer o no determinada cosa, y afirmativas, vale decir, las que conciernen a una declaracin de conocimiento o de ciencia- mediante la cual se afirma o niega una concreta situacin de hecho (factum) 2. Debe constar por escrito, bien en la pliza extendida por el asegurador, o en los documentos accesorios a ella (art. 1048, C. de Co.). 3. Puede expresarse en cualquier forma que indique el propsito manifiesto, amn de fidedigno de otorgarla, vale decir, que debe pactarse de tal manera que, segn lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, no admita duda, ni se preste a equvocos (Sentencia de 19 de Noviembre de 2001, Exp 5978; Vid. en el mismo sentido, Sentencia de 14 de diciembre de 2001, Exp. 6230). Ello significa que el lenguaje usado por los contratantes debe ser lo suficientemente claro y explcito, para deducir, atendida la naturaleza del riesgo, que determinada declaracin del asegurado, o conducta futura (positiva o negativa), ha sido dada o asumida en forma inequvoca, como garanta a favor del asegurador. 4. Puede ser sustancial o insustancial respecto del riesgo asegurado, dependiendo de los trminos en que haya sido acordada por las partes. En desarrollo del principio de interpretacin consagrado en el artculo 28 del C.C., las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, luego, el adjetivo sustancial, utilizado por el legislador en el artculo 1061 del Cdigo, significa que constituye lo esencial o ms importante de algo( 515). As, la garanta ser sustancial al riesgo si se exige como presupuesto determinante -o basilarde la asuncin de ste por parte del asegurador e, insustancial en caso contrario, en el que podra exigirse, entre otros cometidos, con la confesada y precisa misin de preservar el equilibrio tcnico que, respecto de la relacin aseguraticia, en lnea de principio rector, debe existir entre el riesgo y la prima, sin que por ello esta exigencia se torne anodina o estril, como quiera que la ausencia de sustancialidad, de plano, no quiere denotar trivialidad o nimiedad, expresiones de suyo divergentes. En todo caso, sea o no sustancial, stricto sensu, el asegurador al redactar o concebir los trminos de la estipulacin de garanta a la que posteriormente adhiere el tomador, debe obrar con sumo cuidado y prudencia, con el fin de que su alcance y contenido, en manera alguna, lesione el acerado postulado de la lealtad contractual (correttezza) o genere un desarreglo significativo en torno a los derechos y obligaciones que surgen para las partes en virtud de la celebracin del contrato, porque en tales eventos, como se anticip, la clusula contentiva de dicha promesa podra tornarse abusiva, en contrava del postulado de la buena fe objetiva- y, claro est, del ordenamiento jurdico, y de la jurisprudencia que, con ahnco, propenden por su destierro, por entenderla contraria a la justicia contractual en su genuino sentido- y, de paso, transgresora de caros derechos, dignos de tutela, en sede judicial. Sobre este preciso tpico, ya tuvo oportunidad la Sala de puntualizar que en la formacin de un contrato y, especficamente, en la determinacin de las clusulas llamadas a regular la relacin as creada, pueden darse conductas abusivas, ejemplo prototpico de las cuales lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociacin por parte de quien, encontrndose de hecho o por derecho en una posicin dominante en el trfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha sealado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecucin o cumplimiento de este ltimo le compete el control de dichas condiciones, configurndose en este mbito un supuesto claro de abuso cuando,
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Diccionario de la Lengua Espaola

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atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posicin de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por accin o por omisin, con detrimento del equilibrio econmico de la contratacin (CCXXXI, pg., 746) y que Lo abusivo o desptico- en este tipo de clusulas que pueden estar presentes en cualquier contrato y no slo en los de adhesin o negocios tipo-, se acenta an ms si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (art. 1047 C. de Co), esto es, en aquellas disposiciones de naturaleza volitiva y por tanto negocial- a las que adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio por regla general- para su negociacin individual. (Cas. Civ. 2 de Febrero de 2001, Exp. 5670; Vid, igualmente Cas. Civ. 21 de Mayo de 2002, Exp. 7288) 5. Sea o no sustancial, en los trminos ya reseados, debe tener o guardar alguna- relacin con el riesgo(516), esto es, con el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario (art. 1054 C. de Co), que es asumido por el asegurador, a voces del artculo 1.037 del estatuto mercantil, puesto que de lo contrario, ello se prestara para la incubacin de abusos y conflictos que, al unsono, eclipsaran la teleologa bienhechora de la institucin del seguro. Sobre el particular, est de acuerdo la communis opinio patria(517). Tanto es as que el artculo en comentario, al proclamar la sustancialidad o insustancialidad, lo hace de cara al riesgo, como quiera que ste es el punto de referencia empleado por el legislador vernculo en lo pertinente-, lo que denota, entonces, que en cualquiera de los prenotados supuestos, incluso el de la insustancialidad, el riesgo debe hacer presencia, as sea moderada o sutilmente. Y es que ciertamente no puede concebirse en el contrato de seguro, in toto, una desconexin plena o absoluta entre la garanta y el riesgo, pues aquella puede ser o determinante en la asuncin de aquel por parte del asegurador o bien servir para el mantenimiento cabal del equilibrio tcnico, a la par que de la ecuacin : riesgo-prima Si ello no fuere as, cumple memorarlo, algunas de las plizas de seguros podran ser, como lo fueron en el pasado en el viejo continente, verdaderas selvas de garantas para emplear un descriptivo trmino utilizado en la doctrina( 518[30])-, en las que cualquier infraccin trivial, intrascendente o irrelevante de parte del tomador, servira de pretexto al asegurador para no honrar la palabra primigeniamente empeada, con las letales consecuencias que ello generara en la vida de la relacin negocial y, consiguientemente, en quiebre frontal del arraigado principio de la conservacin del negocio jurdico (pervivencia in negotio). 6. Por ltimo, ella debe cumplirse estrictamente. En la Exposicin de Motivos del proyecto de 1958, la Comisin redactora claramente expres que La garanta sea o no sustancial al riesgo, ha de ser objeto de cumplimiento estricto. La declaracin debe ser substancialmente exacta. No sindolo se afecta la validez misma del contrato. Esto que se predica de la celebracin del contrato vale tambin respecto de su ejecucin. El no cumplimiento de la garanta, aunque no sea substancial al riesgo, significa terminacin del contrato, por constituir
516

La garanta tiene una estrecha relacin con las obligaciones que la ley o el contrato imponen al asegurado de declarar o mantener el estado del riesgo (libro III, Ttulo V, artculos 881 y 883). Pero a la vez difiere substancialmente de ellas en cuanto a su esencia y a su contenido . Exposicin de motivos Proyecto de 1958, Tomo II, pag. 562.
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Garantas totalmente extraas al riesgo asegurado deben desestimarse, tenerse por no escritas, por incongruentes con la filosofa y los fines de la institucin (Ossa Efrn, Teora General del Seguro, El Contrato, Temis, Bogot 1991, pg. 359) La disposicin lo que dice es que la garanta puede no ser sustancial respecto del riesgo, no que no tenga relacin con ste (Gustavo De Greiff Restrepo, Las Garantas en el Derecho de Seguros, en Ensayos Sobre Seguros, Homenaje al Dr. J. Efrn Ossa, Fasecolda, Bogot 1992, pag. 98).
518

William Vance, The History, op. cit pg.534

279

infraccin de las obligaciones o cargas que l origina. (se subraya; op. cit, pag. 562). Ahora bien, descendiendo al anlisis del presente caso, una vez efectuadas las precedentes consideraciones generales, indispensables para fijar el recto entendimiento del artculo 1061 del C. de Co., materia de censura casacional, estima la Sala que el Tribunal de Medelln, en puridad, no interpret errneamente el artculo en referencia, en cuanto consider, en esencia, que cualquiera que fuera la naturaleza especifica de la garanta, ella tiene que tener alguna vinculacin con el riesgo, habida cuenta que tal afirmacin se encuentra en armona con el alcance y sentido de la norma antes citada, tal y como se examin. Empero, el Tribunal tambin consider que el incumplimiento de la garanta " debe significar un incremento de probabilidad de ocurrencia del siniestro o del dao que de l dimana. As lo ha entendido la doctrina y es la interpretacin que se acomoda al precepto transcrito y a la esencia terica de las garantas (se subraya), afirmacin que a juicio de la Sala, s constituye una interpretacin que no est en estricta consonancia con el artculo 1061 del Cdigo de Comercio, por cuanto la norma no condiciona la configuracin del incumplimiento de la garanta -ni in integrum, ni in partis-, al incremento en la probabilidad de ocurrencia del siniestro como lo entendi el Tribunal, hermenutica que, por plausible que pudiera resultar, le agrega o insuflaun condicionante inexistente, no slo en su contenido actual -de lege data-, sino tambin respecto de la historia fidedigna de la norma interpretada, aludida precedentemente, en prueba inequvoca de su etiologa legislativa. La tesis, adems, no es armnica en su formulacin, puesto que si bien admite la validez de la garanta insustancial relacionada con el riesgo, a rengln seguido se la niega, al exigir sustancialidad en el incumplimiento de la garanta que, en opinin del Tribunal, debe traducirse en un indefectible incremento en la posibilidad de realizacin del riesgo asegurado, requisito que realmente no existe en el artculo en mencin y, no existe, justamente, porque enfticamente la norma pregona la aducida insustancialidad, en testimonio de que la mencionada exigencia, per se, no es de recibo en la rbita preceptiva. Dicho en otros trminos, el artculo 1061 del C. de Co., a manera de plus, no exige que inexorablemente deba existir una ntima, estrecha e indisoluble relacin o comunin- con el riesgo, concretamente en lo tocante con el incremento en la probabilidad de realizacin del mismo, toda vez que es una cautela que, de jure condito, no demand la norma en estudio, constituyndose en un aditamento de origen extra-legislativo, por respetable y loable que sea. Ya se expres, abundando en razones, que incluso la garanta insustancial frente al riesgo asegurado debe ser cumplida en forma estricta -interpretacin avalada por los antecedentes del precepto en cuestin -, luego, si el tomador o asegurado, segn el caso, se abstienen de realizar el dbito prestacional al que se encuentran obligados en virtud de la garanta otorgada o lo realizan incorrectamente-, habrn incumplido en principio- la lex contractus, por manera que tal conducta, inicialmente reprobable, facultar al asegurador para pedir la anulacin del contrato o su terminacin, segn fuere el caso, sin que sea necesario para configurar la anunciada inejecucin negocial, que sta se traduzca inequvoca e invariablemente, es decir en todos y cada uno de los casos, en un perceptible aumento en la posibilidad de realizacin del riesgo asegurado.519

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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 20 de septiembre de 2002.

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CAPTULO IX La subrogacin en el contrato de seguro


Descripcin general: La institucin de la subrogacin aseguraticia, regulada en el artculo 1096 del Cdigo de Comercio, constituye, a no dudarlo, una de las figuras ms destacadas en el mbito propio del contrato de seguro y, muy especialmente, de los seguros de daos. Por esa razn, en el presente captulo, el lector econtrar una completa explicacin de tipo jurisprudencial en torno a los alcances de la figura y la vieja discusin en torno a la correccin monetaria al interior de la misma.

Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas: a) Cmo debe aplicarse la figura de la subrogacin en materia aseguraticia? b) Cul es el monto al que corresponde dicha subrogacin? c) Est incorporada la correccin monetaria a los derechos por los cuales se subriga el asegurador? Palabras clave: Subrogacin en los seguros de daos Correccin monetaria

El estudio que se presenta a continuacin aborda una de las temticas de mayor importancia en materia de seguro de daos, como e sla subrogaci del asegurador. El texto hace parte de una sentencia proferida por la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, calendada el dieciocho (18) de mayo de 2005 (Exp.832-01) y cuyo magistrado ponente fue el autor de la presente obra. La providencia fue aprobada por la Sala integrada por los doctores Edgardo Villamil Portilla, Manuel Isidro Ardila, Jaime Alberto Arrubla Paucar, Pedro Octavio Munar Cadena, Silvio Fernando Trejos, Csar Julio Valencia Copete y Carlos Ignacio Jaramillo (como magistrado ponente). 1.Consideraciones expuestas por la Sala en lo tocante con el tema objeto de estudio: Pues bien, frente al tema objeto de estudio sostuvo la Corte que 1. Con el propsito de explicitar la ratio de la modificacin jurisprudencial que se realizar mediante esta providencia, es til memorar, ab initio, que la Corte, desde hace ms de dos dcadas, ha
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sostenido mayoritariamente que las entidades aseguradoras, cuando ejercen la accin subrogatoria de que trata el artculo 1096 del Cdigo de Comercio, no pueden reclamar del tercero causante del dao, a posteriori, el reconocimiento de la correccin monetaria de la suma total o parcial- cancelada en su momento por el asegurador al titular de la prestacin asegurada. Dicha tesis, afirmada en diversas sentencias de las que son ejemplo las proferidas el 22 de enero de 1981 (G.J. CLXVI, pg. 156); 6 de agosto de 1985 (G.J. CLXXX, pg. 239); 23 de septiembre de 1993 (G.J. t. CCXXV, pg. 567); 13 de octubre de 1995 (G.J. CCXXXVII, pg. 1123); 25 de agosto de 2000 (exp.: 5445) y 22 de noviembre de 2001 (exp.: 7050), hoy objeto de nuevo anlisis, hunde sus races en diversas razones, primordialmente las siguientes: a) como el contrato de seguro est gobernado por el principio indemnizatorio, el derecho del asegurador necesariamente debe circunscribirse al monto de la suma pagada por l, pues de lo contrario se generara un enriquecimiento en su favor; b) la subrogacin a que se refiere el artculo 1096 del Cdigo de Comercio, es singular, como quiera que la aseguradora, cuando paga la indemnizacin, no paga como tercero, sino que cancela una deuda propia. Por eso no puede afirmarse que ella debe ser indemnizada; c) la obligacin de indemnizar a cargo del causante del dao debe mirarse, enfrente del asegurador, dentro del marco del pago que ste hizo en virtud del contrato de seguro, por lo que no se entendera que la compaa de seguros pueda pedir una correccin monetaria que no satisfizo al asegurado; d) si el pago de la indemnizacin por la ocurrencia del siniestro no provoca desequilibrio contractual o empobrecimiento del asegurador, ste efecto tampoco se genera en cabeza suya por el reembolso nominal que haga el tercero; e) la expresin hasta concurrencia del importe, debe ser interpretada de forma literal, como lo establece el artculo 27 del Cdigo Civil, en cuanto se trata de un lmite cuantitativo fijado por la ley; f) Aunque es posible que el monto de la condena que se imponga al tercero responsable en beneficio del asegurador que ejerce la accin subrogatoria, sea inferior al que se le habra impuesto si el demandante fuera la propia vctima, ello se explica por la presencia de un asegurador, que ha recibido una contraprestacin la prima- por asumir el riesgo. 2. Sin embargo, un nuevo y articulado reexamen de las disposiciones que regulan la materia, principalmente al amparo de los criterios literal, histrico, teleolgico y sistemtico de interpretacin, aunado ello es medular- a la reciente concepcin prohijada por la Corte en torno a la naturaleza general de la correccin monetaria, conducen a la Sala, como se anticip, a modificar su jurisprudencia y, por ende, a concluir de modo diverso, esto es, afirmando la procedencia del ajuste monetario de las condenas que, por concepto de la indemnizacin efectuada con anterioridad, lleguen a imponerse a favor de las aseguradoras, cuando hacen efectivo, recta via, el derecho a la subrogacin en los trminos del artculo 1096 del estatuto mercantil. Las razones de este cambio de postura, ciertamente no son pocas, y a travs de su exposicin, in casu, se analizar cmo los argumentos que respaldaban la tesis contraria, en opinin de la Corte, hoy no revisten la fuerza intrnseca e impeditiva que otrora les fue otorgada, muy especialmente a la luz de una jurisprudencia reiterada que, en punto tocante con la precitada naturaleza jurdica de la correccin monetaria o indexacin-, sufri una profunda modificacin, sin perjuicio de la militancia de otros argumentos adicionales de estirpe jurdica, pasibles de escrutinio panormico, conforme se examinar a continuacin, basamento de la tesis que, ex novo, mayoritariamente ha adoptado la Sala.

2.

El fundamento de la correccin monetaria y su proyeccin general en el contrato de seguro:

Es criterio decantado, con arreglo a moderna y acerada doctrina, que la correccin monetaria, en s misma considerada, no constituye un factor adicional del dao, como en el pasado se
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sostuvo por un sector de la jurisprudencia includa la colombiana- y la dogmtica del ramo (dao emergente), toda vez que ella, en estrictez, no es ms que lo que denota su significado semntico: la mera actualizacin de una determinada suma de dinero, sin que ese ajuste, per se, entrae alteracin o mutacin objetiva del quantum primigenio, pues la operacin de indexar conduce, necesariamente, a una cifra que equivale cualitativamente al monto que se indexa, en cuanto reconstruye o restaura la capacidad adquisitiva del dinero, la que se puede ver minada por el transcurso implacable del tiempo, sobre todo en economas sometidas a un proceso sostenido de carcter inflacionario. Desde esta perspectiva, resulta adamantino que la correccin monetaria no se compagina con la arquitectura indemnizatoria que, ab antique, es propia de la responsabilidad civil, sea ella contractual o extracontractual, pues su propsito es uno muy otro al de reparar el dao causado por el infractor. Con ella, tan slo se pretende preservar inclume el poder adquisitivo del dinero, sin agregarle nada a la obligacin misma, lo que significa que, en puridad, la indexacin es un concepto que se ubica en la periferia de aquella problemtica. En palabras de la doctrina especializada, acogida por esta Corte en las postrimeras de la pasada centuria, No estamos aqu frente a un problema de responsabilidad civil sino que, por el contrario, nos hallamos en la rbita del derecho monetario, en donde la indexacin se produce en razn de haber perdido la moneda poder adquisitivo. Slo eso, y nada ms que eso! Sobre este mismo particular, ha precisado la Sala que si la labor de interpretacin y aplicacin de la ley a cargo del juzgador solamente rinde verdaderos frutos, cumpliendo a cabalidad su cometido, cuando lo conducen a decisiones razonables y justas, es decir, cuando hace de la ley un instrumento de justicia y equidad, trnase forzoso sentar que, justamente, ante la ausencia de norma expresa que prohje la correccin monetaria en nuestra legislacin y dado que la inestabilidad econmica del pas y el creciente deterioro del poder adquisitivo del dinero son circunstancias reales y tangibles que no pueden pasar desapercibidas al juez a la hora de aplicar los preceptos legales que adoptan como regla general en la materia, el principio nominalista, el cual, de ser aplicado ciegamente conducira a graves e irreparables iniquidades, ha concluido la Corte, que ineludibles criterios de justicia y equidad imponen condenar al deudor a pagar en ciertos casos, la deuda con correccin monetaria (Se subraya; G.J. t. CCLXI, Vol. I, 280). Es por ello por lo que esa recomposicin econmica lo nico que busca, en reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera reiterada alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada correccin monetaria (G.J, ts. CLXXXIV, pg. 25, y CC Pg. 20), es atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta ltima, nada equiparable a una sancin o un resarcimiento (cas. civ. de 8 de junio de 1999; exp: 5127), lo que quiere significar que el fundamento de la correccin monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar un dao emergente, sino en obedecimiento, insstese, a principios ms elevados como el de la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservacin de la reciprocidad en los contratos bilaterales, ya que la prdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrnseca del dao, sino su cuanta (se subraya y resalta; cas. civ. de 9 de septiembre de 1999; exp. 5005; Vid: cas. civ. de 28 de junio de 2000; exp: 5348). Por consiguiente, al amparo de esta justiciera y novsima concepcin, es necesario concluir que si la correccin monetaria no constituye un arquetpico dao como antes expresa y categricamente se le entendi por un sector de la doctrina y por la propia jurisprudencia-, nada le agrega al concepto de perjuicio indemnizable, razn por la cual, la circunstancia de ajustar monetariamente la suma que el tercero responsable debe cancelar al asegurador, tan slo cumple el propsito de preservar, en su cabal y recta extensin, el poder adquisitivo de la moneda y, por reflejo, la capacidad liberatoria nsita en los signos monetarios de curso forzoso (valor puramente intrnseco), todo con meridiano apoyo en la equidad, en atencin a que el dao, como tal, sigue siendo el mismo (unicidad del perjuicio), sin que, por tanto, se hubiere
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alterado un pice. En tal supuesto, entonces, la compaa de seguros no recibir un peso ms del que en su momento pag al asegurado, pero tampoco un peso menos, lo que clara y objetivamente supone equilibrio, esto es, armona y no desequilibrio o inarmona, situaciones stas que no deben campear en un Estado Social de Derecho, como forma de organizacin poltica adoptada en la Constitucin de 1991 (art. 1). En palabras de A. Favr y G. Courtieu, el asegurador tiene derecho nada ms que a la indemnizacin pagada, pero a toda la indemnizacin , entre otras razones, en virtud del axioma de la plenitud del pago, ya esbozado por esta colegiatura. De all que no pueda afirmarse, con acierto, que con el reconocimiento de la correccin monetaria se est cancelando, a manera de plus, un perjuicio adicional o complementario del que fue resarcido por el asegurador al asegurado, en cumplimiento del contrato de seguro, o que esa indexacin, de ser admitida, comportara un paladino enriquecimiento en cabeza del peticionario de la actualizacin, en este caso de la compaa de seguros, pues la indexacin, per se, desde la perspectiva en comentario, no quita ni agrega dao. Hay pues que preconizar que el ajuste monetario, tratndose del perjuicio indemnizado, es incoloro; simplemente coloca las cosas en su justa medida cualitativa, sin adicionar, pero tampoco sin restar, operaciones stas que no hacen ni deben hacer- presencia de cara a la correccin o ajuste monetario, cuyo norte es muy otro, como se puntualiz. Al fin y al cabo, su misin es tpicamente restaurativa, no expansiva, stricto sensu, como se indic. Es ms, si de equilibrio se trata, la falta de reconocimiento de la correccin monetaria, ms que evitar un enriquecimiento, lo que traduce es un efecto contrario, puesto que el acreedor recibira valores envilecidos, desequilibrio ste que no tendra una causa jurdica suficiente que lo justifique o explique, en clara contrava de granados postulados que informan la ciencia jurdica contempornea: uno de ellos, de acentuada vala, segn el cual, en lnea de principio, el derecho es bifronte y, por contera, llamado a propiciar un equilibrio en las relaciones interpersonales, el cual no debe resquebrajarse a pretexto de que el asegurador, una sociedad comercial econmicamente solvente aspecto fundamental e imprescindible para el cabal cumplimiento de su objeto social-, no se afecta si lo obtenido por la va de la subrogacin es menor, en trminos reales, a lo que en su oportunidad desembols, a ttulo de indemnizacin, pues tal suerte de entendimiento pasa por alto que si la compaa de seguros, en virtud de la subrogacin, se convierte en titular del derecho a la indemnizacin frente al victimario, es precisamente porque ex ante le pag al damnificado, esto es, al asegurado-beneficiario, que es, las ms de las veces, la llamada parte dbil en esa especfica relacin jurdica, en la que el asegurador sustituye a la vctima indemnizada, con todo lo que ello comporta. Desde luego que el derecho no puede fustigar al deudor que atiende sus compromisos contractuales, y condolerse de quien es llamado por su conducta infractora a responder por el dao que caus, quien no puede, ex gratia, resultar beneficiado, as sea indirectamente, al liberarlo del reconocimiento de la correccin monetaria. De all que, en este punto, no tenga cabida el socorrido tema de la tensin que se suele generar entre la denominada parte econmicamente ms fuerte o predisponente- y la precitada parte dbil, menos an si en un representativo nmero de casos, el responsable del siniestro es un profesional . En este mismo sentido, se debe memorar que otro de los fundamentos torales de la correccin monetaria, estriba en que el deudor debe hacer un pago completo a su acreedor, para liberarse de su deber de prestacin (art. 1649 C.C.), por manera que quien paga parcialmente, no puede aspirar a que, in extenso, la deuda quede saldada, en claro desconocimiento del principio de integralidad o plenitud- que informa los modos de extinguir las obligaciones. Por consiguiente, si el tercero victimario paga sin reconocer la respectiva indexacin, su pago ser incompleto o parcial y, por lo mismo, insuficiente para solucionar la deuda. De all que la Corte, de tiempo atrs, haya sealado que si la obligacin no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado, porque esa es la
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nica forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago (se subraya; CLXXVI, pg. 136) . Tal la razn por la que ha expresado que el deudor no puede pretender, per se, liberarse de la obligacin, entregando a su acreedor especies o signos monetarios apocados (cas. civ. de 19 de noviembre de 2001; exp.: 6094), por el flagelo inflacionario. Cumple anticipar, adems, que el derecho a la correccin monetaria no conspira contra el principio indemnizatorio latente en los seguros de daos, pues lo que en realidad quiere significar tan neurlgico postulado, en su real y cristalina esencia, es otra cosa enteramente diferente: evitar que el asegurado se enriquezca a costa del asegurador y, por reflejo, de la comunidad -o masa- asegurada, bien entendida, habida cuenta que el seguro, en desarrollo de potsimas y centenarias reglas ureas, no puede constituirse en fuente de enriquecimiento. Por ello es por lo que aqul no est legitimado para recibir suma superior al monto de los perjuicios sufridos o experimentados, tanto ms cuanto que la prima del seguro se calcula, como se sabe, en funcin del riesgo asumido (ecuacin prima-riesgo). Sobre ste ltimo tpico es categrico el artculo 1.088 del C. de Co, a cuyo tenor: Respecto del asegurado, los seguros de daos sern contratos de mera indemnizacin y jams podrn constituir para l fuente de enriquecimiento. En esta misma lnea argumentativa, corresponde entonces entender que el asegurador, ex post, no pueda perseguir una suma superior a la previamente indemnizada al asegurado (circunscrita a su valor o expresin real), ya que ello sera tanto como tolerar su indebido e ilegtimo enriquecimiento y correlativamente el empobrecimiento del agente del dao, a sabiendas de que la entidad aseguradora, merced al pago realizado, sustituye jurdicamente al asegurado, quien por mandato legal no poda ni puede- enriquecerse, a la par que por elementales reglas propias del derecho comn, en la que se entronizan caros postulados de la justicia distributiva. Es en este sentido en que debe interpretarse el contenido del artculo 1.096 del C. de Co., en concreto las locuciones ...hasta concurrencia de su importe, referentes a la fijacin de un lmite objetivo de su pretensin, en la inteligencia, claro est, de que la actualizacin o ajuste monetario forma parte rigurosamente del concepto importe y, por ende, no puede ser escindido y menos catalogado como un plus hurfano de ligamen, puesto que la correccin monetaria, se itera, no tiene el carcter de ganancia o de riqueza para el que la reclama, sea el asegurador, sea otro sujeto diferente, como en general lo puso de relieve esta Corporacin, a partir de los fallos de 8 de junio y 9 de septiembre de 1999, segn se acot. Lo anterior explica, a manera de gran compendio, que la suma -ya- corregida, en trminos reales, es igual a la que se ajust, vale decir, al importe de lo pagado por concepto de una indemnizacin, debidamente actualizada, como en este caso corresponde, sin que aflore enriquecimiento de especie alguna. 3. El fundamento teleolgico de la accin subrogatoria consagrada en el artculo 1096 del Cdigo de Comercio. La accin personal subrogatoria consagrada en la legislacin colombiana en el artculo 1096 del estatuto comercial, no obstante sus particularidades, se encuentra ntima y funcionalmente enlazada con la institucin de la subrogacin disciplinada por el ordenamiento civil, al punto que los fundamentos y los postulados medulares que le sirven de apoyatura en este especfico rgimen, en general, son los que informan la figura en la esfera mercantil, corolario del acerado principio indemnizatorio que, con tanto ahnco, campea en los seguros de daos -a diferencia de los de personas -, segn explcita y autorizada mencin ex lege, as como la realizada en la Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo de Comercio Colombiano del ao 1.958 (artculos 914-916). Ello explica que se tengan por fundamentos cardinales de este instituto entre otros- los
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siguientes, sin perjuicio que un sector de la doctrina se incline prevalentemente por los dos primeros: 1)Evitar, a ultranza, que el responsable del dao se exonere de responsabilidad, merced al pago efectuado por el asegurador al beneficiario del seguro, primigenio acreedor de aqul, pues en caso contrario, se le estara libertando de un dbito que trasciende la esfera del ius privatum, as la condena, en lnea de principio, se limite al mero resarcimiento econmico. Expresado en otros trminos, es claro que el ordenamiento desea que la conducta del victimario no quede impune, ora directa, ora indirectamente y, de paso, liberado de reconocer, en el mbito patrimonial, el dao irrogado. 2) Impedir, en difano desmedro del principio indemnizatorio aludido, el enriquecimiento del asegurado, en la medida en que si no existiese la subrogacin ex lege, bien podra obtener, por parte de su asegurador, el resarcimiento del dao que experiment, a la par que de manos del propio autor del mismo, lo que evidentemente repugna a los ms elementales principios jurdicos y ticos. 3) Posibilitar que la compaa de seguros, conforme a las circunstancias, pueda recibir unos recursos encaminados a lograr una ms adecuada explotacin profesional de la actividad aseguradora, toda vez que, indirectamente, se atenan as sea en mnima medida- los resultados adversos de la siniestralidad, lo que debe servir para que, en el plano econmico, pueda atender mejor sus compromisos de orden contractual. Desde esta perspectiva, resulta claro el origen y el carcter del derecho radicado en cabeza del asegurador, en virtud de la aludida subrogacin personal, derecho que es derivado , como lo reconoce autorizada doctrina sobre la materia y, por tal motivo, ayuno de sustantividad y autonoma, como quiera que la entidad aseguradora he ah la importancia del fenmeno sustitutivo que aflora de la subrogacin-, adquiere el mismo derecho que antes del pago resida en la rbita patrimonial del asegurado-damnificado. Con otras palabras, aunque la accin subrogatoria tiene su manantial en el pago que el asegurador le hace al asegurado-beneficiario en cumplimiento de la obligacin que contrajo en virtud del contrato de seguro, el derecho que aquel ejerce al amparo de la referida accin frente a las ...personas responsables del siniestro, no nace o deriva de la relacin aseguraticia a la que le es completamente ajena-, sino que procede de la conducta antijurdica desplegada por el victimario, autor del dao que afect al damnificado asegurado, segn el caso. Por tanto, el pago de ste tan slo determina su legitimacin en la causa para el ejercicio de la sealada accin, as como la medida del derecho que puede reclamar, pero no la naturaleza del derecho mismo, ni sus propiedades, pues ste no es otro distinto del que tena la vctima antes de ser indemnizada por el asegurador. Ello explica por qu El derecho adquirido por el asegurador, en virtud de la subrogacin, es un derecho derivado del que tena el asegurado frente al tercero. Dicho en otros trminos, la accin que ejerce el asegurador contra el tercero es la misma accin que tiene el asegurado contra el autor del dao. Por esta razn gozar de todos los beneficios que esta accin tuviera y, al contrario, quedar sometida a las mismas excepciones que podran ser opuestas al asegurado , lo que es apenas obvio si se tiene en cuenta que su derecho se moldea... sobre el del asegurado y, por consiguiente esto es nuclear-, tiene la misma naturaleza y la misma extensin, de suerte que tendr por base una responsabilidad contractual o una responsabilidad delictual, sin que el asegurador pueda modificar esa base . Es precisamente ese carcter derivado del derecho del asegurador, el que se erige en la piedra de toque de la problemtica que ocupa la atencin de la Sala, en la medida en que justifica y recrea la intangibilidad del crdito subrogado a favor suyo, que no sufre
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ninguna mella o alteracin por migrar del asegurado a la entidad aseguradora (principio de identidad). Muy por el contrario, ese derecho permanece indeleble, al punto que los responsables del siniestro, como lo impera el artculo 1096 del Cdigo de Comercio en muestra de diciente acatamiento de la prenotada etiologa y naturaleza-, podrn oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado, es decir, no una defensa precaria o limitada por el hecho de ser su demandante el asegurador, sino una que tenga el talante que reclama el derecho litigado, sin miramiento a la persona que se presenta como su titular. Es tan claro el carcter derivado del derecho del asegurador rectamente entendido-, que el artculo 1.669 del Cdigo Civil, como difano reflejo de la aludida transferencia transmisin o traspaso en la terminologa empleada por don Andrs Bello-, estatuye que La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo (se subraya). Y si el derecho del asegurador naciente del pago en referencia es derivado, como en efecto lo es, cuando lo ejerce y obtiene su reconocimiento, ora en el campo extrajudicial, ora en el judicial, no debe experimentar mengua de tipo alguno, menos por razones predicables nicamente del funcionamiento de la entidad aseguradora como se examinar-, y no del damnificado, ptica que, en sana lgica, es la llamada a orientar la definicin fidedigna de este tpico, pues se insiste en que el empresario en mencin sustituye al damnificado originario e, ipso jure, se convierte en su nuevo titular, aun cuando la extensin y alcance de su prerrogativa jurdica, precisamente por ser derivada y no originaria o autnoma, como se indic, estn determinados a priori. Como lo afirma el mismo profesor Ossa en su referida obra, el derecho es el mismo, porque la subrogacin no lastima su identidad, ni modifica su naturaleza, de lo que se desprende que si la vctima tena derecho a la correccin monetaria, su sustituto, el asegurador, tambin lo tendr. Finalmente, en lo que a esta problemtica atae, cumple advertir que no se puede desconocer la naturaleza y esencia subrogatoria de la accin establecida en el artculo 1096 del Cdigo de Comercio, so capa de que el asegurador, al cancelarle la indemnizacin al aseguradobeneficiario, no paga deuda ajena, sino deuda propia, pues no es posible confundir el pago por subrogacin, como institucin, con las causas que dan lugar a ella. Con otras palabras, la subrogacin se produce legal o convencionalmente- porque al acreedor le paga alguien distinto a su deudor (art. 1666 C.C.), sin que el instituto, en s mismo considerado, pare mientes en las razones que motivan ese pago. La cancelacin de deuda ajena es apenas una de las razones que dan lugar a la subrogacin, como lo prev el numeral 6 del artculo 1668 del Cdigo Civil, pero no la nica, como se pincel y como con acierto lo pregonan la jurisprudencia y la doctrina especializada en el ramo, la que frreamente aboga por la pertinencia de la ampliacin o ensanchamiento de los supuestos de la subrogacin legal, en concreto cuando se paga una deuda propia . Por tanto, que la accin subrogatoria en comentario tenga como presupuesto material el pago de la obligacin condicional del asegurador, emanada del contrato de seguro, no impide considerar la accin subrogatoria a que se refiere el artculo 1096 del estatuto mercantil, bajo la gida de la subrogacin establecida en el derecho comn, de la que es, mutatis mutandis, una de sus aplicaciones individuales, por ministerio de la ley, esa misma que no emple un vocablo o arquitectura diferentes a la de la subrogacin, con todo lo que ello implica, muy especialmente de cara a lo consignado en el artculo 822 del Cdigo de Comercio, esto es, a la integracin preceptiva, en lo pertinente, en el campo de las codificaciones del Ius privatum. Como difanamente lo expresa don Luis Claro Solar, al momento de examinar el alcance y modus operandi de la subrogacin en la esfera civil, quien paga es colocado en todo y por todo en el sitio y lugar del acreedor a quien paga; puede todo lo que l poda para la satisfaccin de su crdito 4. La interpretacin del artculo 1096 del Cdigo de Comercio, desde la perspectiva del artculo 27 del Cdigo Civil. Hermenutica de la expresin hasta concurrencia
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de su importe. Como se mencion en prrafos anteriores, el derecho del asegurador es derivado en el sentido que es el mismo que investa el asegurado-damnificado de cara al victimario- y, por tanto, en su esencia, no es ajeno al derecho que tena aquel antes de ser resarcido por el primero en cumplimiento de las obligaciones que contrajo en virtud del contrato de seguro (principio de identidad). Por eso, adems, la compaa de seguros tiene circunscrito su derecho al valor de la indemnizacin que satisfizo, lo que llev al legislador a precisar en la aludida disposicin mercantil, que el lmite que restringe el derecho de la entidad aseguradora se extiende hasta concurrencia de su importe, expresin sta que no se utiliz, de ninguna manera, para indicar que el derecho en cuestin tiene como frontera infranqueable la suma nominal que fue materia de reconocimiento ex contractu, sino para evitar que por esa especfica va la compaa pueda ejercer -para s- la accin indemnizatoria plena, procurndose un beneficio patrimonial que no le pertenece y que, adems, est reservado privativamente a la vctima cuando el pago de la suma asegurada no repara ntegramente el dao, el que en este caso ser superior, quedando a salvo la posibilidad de que el damnificado, judicial o extrajudicialmente, reclame la diferencia, todo como corolario del arraigado principio de reparacin integral que informa la materia. En efecto, desde una perspectiva estrictamente jurdica, el vocablo importe no puede ser considerado como inequvoca, amn que confesa expresin del principio nominalista, por cierto inaplicable tratndose de obligaciones de valor, como es el caso de la obligacin de reparar el dao causado, segn lo corrobora un amplio sector de la doctrina , en atencin a que en el mbito jurdico denota, precisamente, lo mismo que revela su significado en el lenguaje corriente: Cuanta de un precio, crdito, deuda o saldo. (Diccionario de la Lengua Espaola). El trmino importe, por lo tanto, debe ser entendido como medida del derecho de la compaa de seguros y no como el resultado de una inexpresiva e inconexa cifra, objeto de desembolso precedente por parte de aquella, como si ciertamente quedara inmutable o petrificada, para todos los efectos. Por eso no queda excluida la correccin monetaria, la cual, stricto sensu, no adiciona o agrega valor real, segn se mencion, pues simplemente propende por conservar la capacidad liberatoria del dinero (valor intrnseco), es decir del importe otrora cancelado. Nada ms, por manera que esta interpretacin no rie con el contenido del artculo 1096 en comentario, siendo entonces procedente entender que no se quiebra el contenido del artculo 27 del Cdigo Civil, ya que desde la perspectiva indicada, el sentido de la ley es claro, mxime cuando el legislador, recta via, no introdujo ninguna cortapisa o valladar que inexorablemente impida el reconocimiento de la correccin monetaria. En este sentido, de antao, bien tiene precisado esta Corte, que la hermenutica legal no permite al Juez establecer limitaciones a un principio que la ley formula de un modo general [importe], comprensivo de todos los objetos de un mismo orden. Cualquier limitacin de parte del Juez es arbitraria (Sentencia de 29 de febrero de 1912), como en efecto tendra lugar si se efecta una lectura restrictiva del artculo 1096, a sabiendas que en el vocablo hasta concurrencia de su importe, rectamente entendido, queda inmersa la indexacin, en guarda de un acendrado realismo monetario y de slidos fundamentos jurdicos que escoltan la procedencia de la indexacin en el derecho colombiano. Bien ensea el brocardo que la ley, cuando quiso decir, dijo; cuando no quiso call ( lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit). De ah que la Corte no aprecie en dicha norma, especficamente en lo que atae a la referida expresin, ninguna limitacin que, sin sombra de duda, obstruya de raz la procedencia del ajuste monetario en cuestin. Esta interpretacin, por el contrario, se encuentra en consonancia con los antecedentes
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legislativos tomados en cuenta para la factura del precepto contenido en el artculo 1.096 del C. de Co, habida cuenta que todas las legislaciones que inspiraron en forma prevalente- la redaccin del Ttulo V del Libro Cuarto del Cdigo de Comercio, emplean, en lo fundamental, la misma terminologa , sin que por ello en tales naciones se afirme que la voluntas legislatoris haya sido la de impedir que el asegurador, por la va de la subrogacin personal, obtenga la actualizacin monetaria, esto es que, de plano, no cuente con las herramientas jurdicas enderezadas a paliar los efectos de la inflacin. As, por va de diciente ejemplo, la doctrina italiana, tejida alrededor del artculo 1.916 del Cdigo Civil del ao 1.942, contentivo de una redaccin prcticamente idntica a la del artculo 1.096 del cuerpo mercantil, es terminante al avalar que la accin subrogatoria y la correccin monetaria, no son en modo alguno incompatibles, al punto que el asegurador, por esta especfica senda, bien puede perseguir, en caso de materializarse un proceso inflacionario, la actualizacin de la suma o importe- que previamente pag. En este sentido, el catedrtico de la Universidad de Roma, profesor Antigono Donati, identificado con el parecer del doctrinante Sergio Ferrarini, observa que, si en el lapso de tiempo comprendido entre el pago de la indemnizacin y su reconocimiento por parte del tercero se presenta una devaluacin -de la moneda-...la subrogacin tiene lugar por el importe superior al pagado por el asegurador. Y no puede ser de otra manera, porque preservndose el mismo dbito, el que originariamente era de valor, no puede mudar su naturaleza para transformarse en una deuda de dinero (Se subraya) . De igual manera, la doctrina argentina, slo para auscultar dos de las cuatro legislaciones en comento, es categrica al momento de rechazar una interpretacin restringida del artculo 80 de su ley del contrato de seguro de 1.967, como tambin lo es, se registra, la jurisprudencia de esa nacin (fallo de 1976, entre varios). As, en el plano doctrinal, los Profesores Issac Halperin y Juan Carlos F. Morandi, ponen de relieve que en virtud de la subrogacin La transferencia se produce con todas las garantas y derechos, tanto de fondo como procesales; si se considera un supuesto de subrogacin la solucin es idntica conforme al principio del art. 771, C. Civil. Debe juzgarse que incluye el derecho al incremento por desvalorizacin. (Se subraya) Por consiguiente, no se puede negar la correccin monetaria de la suma que debe cancelar el tercero al asegurador que ejerce la accin subrogatoria, so capa de una interpretacin literal del artculo 1096 del Cdigo de Comercio, pues tal suerte de entendimiento aisla la disposicin del contexto normativo en que ella se encuentra y, en general, del conjunto de normas civiles y comerciales que gobiernan la materia, pasando por alto, como bien lo asever el togado Celso, que es antijurdico juzgar o dictaminar en vista de alguna pequea parte de la ley, sin haberla examinado detenidamente en su totalidad ( Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita, iudicare vel respondere ). Por lo dems, en guarda de una antigua y sapiente mxima, importa recordar que la letra mata y el espritu vivifica (littera enim occidit, spiritus autem vivificat ), todo lo cual hace predicar que una hermenutica ceida a la literalidad del texto, como lo ha observado esta misma Corporacin, en diversas oportunidades, no se acompasa con los moderados postulados que signan la interpretacin de la ley, muy otros a los que de antao estereotipaban el llamado mtodo exegtico, mxime si con ella, por aferrarse desmedidamente al textum, se socava el derecho sustancial, norte ste que, sea acotado de paso, gua el derecho contemporneo. 5. La accin subrogatoria y los principios: neminem laedere y de reparacin integral del dao. Es incontestable que al ordenamiento jurdico, es la regla, le repulsa que una conducta daosa quede impune. Por eso el legislador, inspirado en el postulado de contenido tico-jurdico que impone la conducta de no causarle dao a nadie, estableci que quien provoca un perjuicio
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est obligado a repararlo (arts. 1616 y 2341 C.C.), desde luego que de forma integral, pues no de otra manera se neutralizan, en la esfera patrimonial, las secuelas del acto ilcito. Pero tambin es contrario a ese mismo axioma, que el agente del dao pueda derivar u obtener una ventaja del hecho de que una persona natural o jurdica- haya pagado toda o parte de la indemnizacin respectiva. Al fin de cuentas, la medida de la obligacin de reparar est determinada por el alcance del agravio y no por las calidades del acreedor, o por la forma cmo haya sido transferido o traspasado- el derecho. Al margen de la legitimacin, que es asunto muy otro, no se puede perder entonces de vista que la ley patria no propicia una interpretacin que conduzca a que la conducta del sujeto responsable quede sin condena pecuniaria y que, por ese camino, el victimario resulte lucrado, directa o indirectamente. De all que el pago de la indemnizacin correspondiente deba comprender, en lnea de principio, la correccin monetaria, pues la vctima no tiene porque asumir la prdida del poder adquisitivo del dinero, ni el victimario puede obtener ventaja de esa circunstancia. As, por lo dems, lo ha reconocido la Corte en mltiples pronunciamientos, sin que pueda se precisa ahora- introducirse diferencia por el hecho de que sea un asegurador el que reclame el pago de la respectiva indemnizacin, pues la deuda es del mismo talante. Al fin y al cabo, donde hay identidad de razn, lo ensea la clebre y antigua mxima latina, debe existir identidad de derecho (Ubi eadem ratio, ibi idem jus debet esse ), por manera que no resulta de recibo ninguna escisin, tanto ms cuanto que el causante del dao, ello es basilar, debe responder con total prescindencia del contrato de seguro como si ste no existiera-. As, por va de ejemplo, puede acontecer que el aseguradodamnificado demande a su victimario para que le resarza el perjuicio que le caus, en la parte que no satisfizo la compaa de seguros; y que sta, al propio tiempo, incluso en el mismo pleito mediante acumulacin de pretensiones como aqu sucedi-, ejercite la accin subrogatoria. Ms an, supngase que ambos demandantes acreditan los supuestos necesarios para predicar la responsabilidad de su demandado, entre ellos la cuanta del dao. Qu razn jurdica vlida le permitira a los jueces concederle a la vctima la correccin monetaria y negrsela al asegurador? Qu argumento en estricto derecho podra ser colacionado para justificar que el monto de la condena, en el caso de la compaa aseguradora, sea distinto mejor an, inferior- del que se habra fijado en caso de que fuera el damnificado el titular de la totalidad del derecho? Ninguna, por la sencilla razn de que el derecho es el mismo, como idntica, en lo cualitativo, es la obligacin (principio de identidad); tanto as, que el derecho del asegurador deriva del que tiene la vctima, como se acot, y que la obligacin del victimario, en cualquiera hiptesis, consiste en reparar integralmente el dao que caus, no una parte de l (principio de la plenitud del pago). En consecuencia, le asiste razn a la doctrina y tambin al Tribunal, cuando afirman que no conceder la correccin monetaria al asegurador, quien de ordinario recibe el importe respectivo aos despus del pago originario, es lisa y llanamente auspiciar el enriquecimiento del responsable del dao, quien se vera favorecido por esta va, sin justificacin alguna. Muy por el contrario, en franca oposicin de axiomas que, en la rbita de la responsabilidad jurdica y tica, proclaman que toda barrera que inhiba o morigere la obligacin del responsable del dao, propicia que, en no pocas ocasiones, se sigan repitiendo las mismas conductas transgresoras, de suyo reprochables y violatorias de reglas que, en un plano superior, subliman el carcter preventivo de aqul. 3. Recapitulacin general: Recapitulando, en apretada sntesis, es menester expresar, con inquebrantable apego a los principios de justicia e integridad del pago y, tambin en el de equidad en la hora de ahora con grandilocuente arraigo constitucional (art. 230)-, que el reconocimiento econmico que efecte el victimario infractor a la aseguradora como consecuencia de la subrogacin de sta en los derechos del asegurado, debe materializarse en
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los mismos trminos en que ste los detentaba, e inspirarse, por tanto, en una idea justa de realismo y equilibrio monetarios, de suerte que, al igual que acontece con las obligaciones pecuniarias, ese pago se verifique teniendo en cuenta el poder adquisitivo del dinero al momento de ser satisfecho el crdito de que es titular el asegurador, con el fin de que este reciba el mismo valor intrnseco que reconoci al asegurado en razn del siniestro, con lo cual, adems, se evita que la depreciacin del dinero lo afecte nicamente, en beneficio del causante del dao. De consiguiente, como quiera que en esencia la accin materia de la subrogacin personal, es la misma que, originariamente, hubiera podido ejercer el asegurado-damnificado contra el responsable del dao, el tratamiento que debe otorgrsele a la entidad aseguradora debera ser simtrico al que la ley y la jurisprudencia le hubieran dado a aquel, en caso de que, con prescindencia del seguro, hubiera reclamado directamente de ste la correspondiente indemnizacin de perjuicios. As lo impone el derecho a la igualdad, de innegable estirpe constitucional, porque no existe, en rigor, ningn elemento diferenciador en la relacin sustancial fundamental, que habilite un trato dismil frente a la pretensin resarcitoria que formule el asegurador. Antes bien, si algn criterio de distincin fuera acogido, especficamente para el caso de los derechos originados del pago con subrogacin previstos en favor del asegurador, estos se convertiran, sin razn atendible, en una accin de reembolso de cara a la suma desembolsada, en vez de la que en realidad, a manera de posterius, puede ejercer ya- como suya, en desarrollo de la inobjetable sustitucin del asegurado-damnificado, situacin que, adems, no armoniza, en modo alguno, con el rgimen legal colombiano asignado al pago por subrogacin, tanto en la legislacin civil, como en la comercial, sin duda articulados, en lo capital. Al fin y al cabo, la norma inmersa en el artculo 1096, para estos efectos, no puede ser analizada como un compartimento estanco, en claro desconocimiento de la convergencia de un apreciable haz de artculos que gobiernan la subrogacin en el rgimen civil, todo como secuela de una recta interpretacin del artculo 822 del Cdigo de Comercio, conforme ya se indic. Esta doctrina que ahora se acoge, por lo dems, ha sido la jurisprudencia prohijada por el Honorable Consejo de Estado, que en diversos fallos ha autorizado corregir monetariamente la indemnizacin desembolsada por el asegurador, de cuyo pago se hace responsable el victimario cuando aquel ejerce la accin subrogatoria , todo en desarrollo de la hermenutica que este alto Tribunal ha hecho de la misma norma en cuestin. Esta, tambin, es la postura predominante en la doctrina verncula y extranjera, como se ha anotado, as como en la jurisprudencia de pases que han tenido similar evolucin a la colombiana, por va de ilustracin en la Repblica Argentina, cuya Corte Suprema de Justicia , en un comienzo, le neg al asegurador el derecho a obtener la indexacin de las sumas reclamadas del victimario en ejercicio de la accin subrogatoria, para luego aceptarlo abiertamente, al amparo de argumentos anlogos a los expuestos en esta decisin. 4. Puestas de este modo las cosas, se concluye que el asegurador, en ejercicio de la accin subrogatoria a que se refiere el artculo 1096 del Cdigo de Comercio, tiene derecho a que se le reconozca ntegramente la correccin monetaria de la suma a que sea condenado el agente causante del dao que, ex ante, determin el pago de la indemnizacin al asegurado damnificado, en virtud del contrato de seguro, aspecto ste expresa y privativamente sometido al escrutinio de la Sala, al que por consiguiente se limita su pronunciamiento. En este orden de ideas, es claro que el Tribunal no interpret errneamente la aludida disposicin, de lo que se desprende que no resulta procedente atribuirle ningn yerro jurdico.

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CAPTULO X La doctrina de los actos propios y su proyeccin en el contrato de seguro


Descripcin general: Por su relevancia, a fuer de actualidad, en este captulo se reproducen las consideraciones expuestas por un reciente Tribunal Arbitral, en relacin con la denominada doctrina de los actos propios (venire contra factum proprium non valet) y su vinculacin frente al contrato de seguro. En esta ocasin, la cuestin es abordada desde la rspida
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pero interesante perspectiva de la prescripcin y la coherencia comportamental, la cual, sin perjuicio de lo que se analizar ulteriormente, resulta de capital importancia en tratndose del anlisis de las pretensiones y, muy especialmente, de las excepciones en pleitos aseguraticios. El propsito es que el lector, al finalizar este captulo, conozca los principales derroteros caractersticos de la aplicacin de la doctrina en el derecho de seguros contemporneo y, sin perjuicio de las crticas que este tema ha suscitado, dimensione la utilidad que la figura tiene frente a ciertas controversias judiciales. Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas: a) Cmo se puede y se debe aplicar la doctrina de los actos propios en relacin con particulars controversias en materia aseguraticia? b) Cul es el efecto de la coherencia comportamental en relacin con la prescripcin de los derechos y acciones derivados del contrato de seguro? Palabras clave: Doctrina de los actos propios (venire contra factum proprium non valet) Buena fe negocial Coherencia comportamental Prescripcin y doctrina de los actos propios

El escrito que se reproduce a continuacin, en lo pertinente, hace parte del laudo proferido el cinco (5) de marzo de 2009, por el Tribunal de Arbitramento convocado por la Beneficencia del Valle del Cauca E.I.C.E. en contra de La Previsora S.A., compaa de seguros, e integrado por los doctores Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Jos Fernando Torres y Carlos Ignacio Jaramillo. En dicha ocasin, el Tribunal sostuvo que Buena parte del presente laudo girar alrededor del principio basilar de la buena fe, de tanta vigencia y pertinencia no slo en la ciencia del Derecho, en general, sino tambin en el mbito del Derecho de obligaciones y contratos, muy particularmente en la esfera del contrato de seguro, en el que ha alcanzado importantes desarrollos y justicieras aplicaciones. De ah la necesidad de memorar, tal y como in extenso lo hizo la Corte Suprema de Justicia, que principio vertebral de la convivencia social, como de cualquier sistema jurdico, en general, lo constituye la buena fe, con sujecin a la cual deben actuar las personas sin distingo alguno- en el mbito de las relaciones jurdicas e interpersonales en las que participan, bien a travs del cumplimiento de deberes de ndole positiva que se traducen en una determinada actuacin, bien mediante la observancia de una conducta de carcter negativo (tpica abstencin), entre otras formas de manifestacin. Este adamantino axioma, insuflado al ordenamiento jurdico constitucional y legal- y, en concreto, engastado en un apreciable nmero de instituciones, grosso modo, presupone que se
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acte con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces. Identifcase entonces, en sentido muy lato, la bona fides con la confianza, la legtima creencia, la honestidad, la lealtad, la correccin y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo fe, puesto que fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engaar De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de efmera y menos de irrelevante figuracin en la escena jurdica, por cuanto est presente, in extenso, amn que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto ms si la relacin objeto de referencia es de las tildadas de 'duracin', v. gr: la asegurativa, puesto que sus extremos -in potentia o in concreto-, deben acatar fidedignamente, sin solucin de continuidad, los dictados que de l emergen (prdica conductiva). Es en este sentido que los artculos 863 y 871 del C. de Co y 1.603 del C. C., en lo pertinente, imperan que "Las partes debern proceder de buena fe exenta de culpa en el perodo precontractual...."; "Los contratos debern celebrarse y ejecutarse de buena fe....", y "Los contratos deben ejecutarse de buena fe...." (El subrayado es ajeno a los textos originales). Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado acto o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por l desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se cia a los cnones del principio rector en cita y ulteriormente vare, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generndose as su inequvoco rompimiento. De all que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan slo a un segmento o aparte de una fase, por va de ejemplo: la precontractual o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, segn se indic, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, correccin (correttezza) y diligencia, segn sea el caso. Al fin y al cabo, sin excepcin, ella se predica de la integridad de eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (iter contractus), rectamente entendida.. (Sentencia de 2 de agosto de 2001, Sala de Casacin Civil) Este principio, en ello es unnime la doctrina y la jurisprudencia, tiene una vigencia asegurada en sede del contrato de seguro, como se puntualiz, en donde su rutilante presencia se traduce en nota que lo caracteriza, en grado sumo, al punto que para revelar en su justa medida el alcance del prenotado principio informador, de antiguo se ha puntualizado que el seguro, en s mismo considerado, es un negocio jurdico de uberrimae bona fidei, vale decir un acuerdo en donde la buena fe per se vigente en todos los tipos negociales- ocupa un protagnico y, de suyo, ms intenso rol, al punto que se erige en su ncleo, a la vez que en la ratio que fundamenta un apreciable nmero de figuras que estereotipan la singular institucin del seguro (Vid: cas. civ. de 30 de noviembre de 2000), una de ellas, justamente, la apellidada doctrina de los actos propios, nervio del presente laudo, como se observar seguidamente, la que descansa en el mencionado axioma de la buena fe. 2.- Frente a rotundos enunciados como los transcritos anteriormente, empleados por la compaa aseguradora convocada en apoyo de la excepcin de prescripcin por ella deducida con el fin de enervar o destruir en su efectividad prctica, el derecho contractual del que es legtima titular la Empresa pblica convocante en este proceso y puesto de manifiesto en las pretensiones formuladas en su demanda, a manera de punto de referencia es valedero acudir a la autorizada opinin de don Jos Puig Brutau (Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los Actos Propios. Cap. III.1, Barcelona 1951) cuando al ocuparse de destacar las peculiaridades de los Principios Generales de Derecho, que por lo dems nada tienen de ideas raras como suele pregonarse en algunos sectores del foro nacional, haca ver con acierto que cuando de dichos principios se trata, ante su majestad abstracta nadie deja de
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rendir acatamiento, pero esa actitud cambia ya que suele convertirse muchas veces en hostilidad y discordia, cuando se pasa a discutir en concreto la procedencia o improcedencia de su aplicacin en vista de las circunstancias del caso. A lo que se apunta, en efecto, es a aplicar un principio de justicia en vista de circunstancias tan concretas que podrn exigir su reduccin a una regla particular de tcnica jurdica y por esa razn, entiende el ilustre jurista espaol en cita, no crea Derecho, a nuestro entender, quien proclama muy alto los principios de justicia, sino quien lleva a cabo la tarea ms ingrata de convertirlos en algo real y tangible, objetivo este ltimo que desde luego es fuente inspiradora de primer orden en esta providencia en tanto que, como se desprende de las consideraciones que siguen a continuacin, es precisamente en observancia de uno de los postulados en referencia -aqul que manda observar la buena fe en el ejercicio de derechos subjetivos o de facultades jurdicas, otorgndole a la parte vctima de conductas que no estn en estricta consonancia con dicho axioma la conocida defensa general impeditiva de ejercicio inadmisible de tales derechos o facultades- que la excepcin de prescripcin propuesta en los trminos que quedaron vistos, no puede ser acogida y por ende procede su rechazo como se dispondr en la parte resolutiva de este laudo. Lo anterior, por cuanto la figura particular muy tomada consideracin en este Laudo, anticipadamente se expresa, se basa en la inadmisibilidad de que un litigante fundamente su postura invocando hechos que contraren sus propias afirmaciones o asuma una actitud que lo coloque en oposicin con su conducta anterior, lo que entraa una inadmisibilidad o veda de ir contra los propios actos, [y] constituye tcnicamente un lmite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad reconocida al sujeto que luego pretende variar de comportamiento (Marcelo Lpez Mesa, y Carlos Rogel Vide, La Doctrina de los Actos Propios, Reus, Madrid, 2005, p.p. 89 y 90). 3.- Sin que sea necesario abundar ahora en el pormenorizado recuento de las muchas implicaciones que, en el mbito del contrato de seguro y del cumplimiento de las obligaciones y deberes convencionales o legales que por virtud del mismo contraen aquellos sujetos a quienes vincula segn sus distintas modalidades, e igualmente dejando de lado el anlisis detallado de los valiosos debates doctrinarios que se han dado por dcadas acerca del tema, basta aqu con hacer hincapi en que, como lo afirma categricamente la jurisprudencia, el principio general de buena fe, ya aludido tangencialmente en apartes precedentes, comporta, en el plano de las relaciones obligatorias, se reitera, que las personas a quienes vinculan deben honrar sus obligaciones y, en general, asumir para con los dems una conducta leal y plegada a los mandatos de correccin socialmente exigibles, de suerte que, prosigue la H. Corte Suprema, obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engao, de fraude o de aprovechamiento de debilidades ajenas. Inclusive, bueno es destacarlo, desarrollo de estos parmetros es la regla que impide reclamar amparo a partir de la negligencia o descuido propios: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. En cabal realizacin de estas premisas se puntualiza- las personas, al interaccionar con sus semejantes, adoptan conductas que fijan o marcan sendas cuya observancia, a futuro, determinan qu grado de confianza merecen o que duda generan. Los antecedentes conductuales crean situaciones jurdicas que devienen como referentes a observar frente a actuaciones presentes y futuras, de similar textura fctica y jurdica, no pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos, gnesis esta de la llamada Teora de los Actos Propios , luego asumir posiciones contradictorias respecto de las mismas cuestiones de hecho e iguales intereses econmicos, concluye el Alto Tribunal, puede constituir, y suele serlo, un acto contrario a los fundamentos de la buena fe y a la coherencia jurdica exigida a cualquier contratante (Cas. Civ. 9 de agosto de 2007 Exp. 00254.01). Dicha posicin jurisprudencial, en lo cardinal, est en consonancia con doctrina de la misma Corte, especficamente con la consignada en fallo precedente del 9 de agosto de 2000, en el
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que se sublima, una vez ms, la vala del principio medular de la buena fe, a cuyo tenor, en tratndose de relaciones patrimoniales, la buena fe se concreta en diversas manifestaciones, una de ellas proyectada como paradigma de conducta relativo a la forma como deben formalizarse y cumplirse las obligaciones., si dejar de lado reglas tales como aquellas que prohben abusar de los derechos o actuar contrariando los actos propios.. Anlogo criterio, desde una lectura general, ha precisado la Corte Constitucional, a juicio de la cual Un tema jurdico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe. Principio constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensin lcita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. Se trata de una limitacin del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podran ser ejercidas lcitamente; en cambio, en las circunstancias del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurdico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitacin del propio derecho (Sentencia T-295/99). Criterio que fue reiterado en la T-827/99. La Corte Constitucional en este mismo fallo precis que, En la doctrina y en la jurisprudencia colombiana no ha sido extrao el tema del acto propio, es as como la Corte Constitucional en la T-475/92- dijo: "La buena fe supone la existencia de una relacin entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada. En las gestiones ante la administracin, la buena fe se presume del particular y constituye gua insustituible y parmetro de accin de la autoridad. La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negacin de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeracin limitar el principio a tales circunstancias. No es posible reducir la infraccin de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ah que la aplicacin de este principio suponga incorporar elementos tico-jurdicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervencin judicial para calificar la actuacin pblica segn las circunstancias jurdicas y fcticas del caso. 12. La administracin y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extincin de las relaciones jurdicas. Este imperativo constitucional no slo se aplica a los contratos administrativos, sino tambin a aquellas actuaciones unilaterales de la administracin generadoras de situaciones jurdicas subjetivas o concretas para una persona. El mbito de aplicacin de la buena fe no se limita al nacimiento de la relacin jurdica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extincin. 13. El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el venire contra factum proprium, segn la cual a nadie le es lcito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento administrativo, la credibilidad del Estado y el efecto vinculante de sus actos para los particulares. La revocatoria directa irregular que se manifieste en la suspensin o modificacin de un acto administrativo constitutivo de situaciones jurdicas subjetivas, puede hacer patente una contradiccin con el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, si la posterior decisin de la autoridad es contradictoria, irrazonable, desproporcionada y extempornea o est basada en razones similares. Este es el caso, cuando la administracin, luego de conceder una licencia de funcionamiento a una persona para el ejercicio de una determinada actividad, luego, sin justificacin objetiva y razonable, procede a suspender o revocar dicha autorizacin, con el
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quebrantamiento consecuente de la confianza legtima y la prohibicin de "venir contra los propios actos". Por su parte el Consejo de Estado, en el campo propio de lo contencioso administrativo, sobre este mismo particular, puso de manifiesto que, ante la omisin de la entidad contratante de efectuar la adjudicacin en debida forma, el adjudicatario pudo hacer valer los derechos que surgieron con la aceptacin de su propuesta al momento de la suscripcin del contrato. Si el contrato fue firmado por el contratista sin objecin alguna, hay que entender que acept la forma de pago en l plasmada, vale decir, "mediante presentacin de cuenta de cobro acompaada del acta de recibo de la mercanca" y que le es aplicable en consecuencia, la doctrina de los actos propios segn la cual "a nadie es lcito venir contra sus propios actos", lo cual le impeda demandar posteriormente derechos contractuales que debieron ser reclamados por el contratista en la debida oportunidad. Sobre esta doctrina ha dicho el profesor JESS GONZALEZ PEREZ: " (.) Como dice una sentencia de 22 de abril de 1967, "la buena fe que debe presidir el trfico jurdico en general y la seriedad del procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurdicamente hablando, ya que aquella declaracin de voluntad contiene un designio de alcance jurdico indudable, manifestado explcitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaracin, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurdico que se desprende de aquel acto; y que, conforme con la doctrina sentada en sentencias de esta jurisdiccin, como las del Tribunal Supremo de 5 de julio, 14 de noviembre y 27 de diciembre de 1963 y 19 de diciembre de 1964, no puede prosperar el recurso, cuando el recurrente se produce contra sus propios actos. Y la de 27 de febrero de 1981 (.) dice que "constituye un principio de Derecho civil y de la Teora general del Derecho, la inadmisin de la contradiccin con una propia conducta previa, como una exigencia de fides que impone el mantenimiento de la palabra dada, la constancia en la conducta, la lealtad a lo pactado o prometido, la observancia de la buena fe, una de cuyas exigencias es la de impedir venire contra factum proprium: principios de la dogmtica jurdica que han sido plenamente refrendados por la jurisprudencia:"4 (Sentencia de 3 de febrero de 2000, radicacin 10399) Difcilmente pueden encontrarse compendios jurisprudenciales mejor logrados del principio al que se viene aludiendo y del amplio alcance que puede llegar a tener su bienhechora aplicacin en la prctica, sin que por ello sea absoluto o irrestricto, particularmente en la medida que, entre otros aspectos de no menor trascendencia, pone de manifiesto el estrecho nexo existente entre la buena fe y la proteccin de la confianza, por un lado, y la exigencia jurdica de comportamiento coherente por el otro, toda vez que para decirlo con palabras que tambin son de la H. Corte Suprema de Justicia, Aludir a la buena fe en materia de la formacin y ejecucin de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los dems, en sntesis, pues, comportarse conforme se espera de quienes actan en el trfico jurdico con rectitud, correccin y lealtad (Cas. Civ. 9 de agosto de 2000 Exp.5372). Resumiendo, al igual que acontece con la regla que prohbe abusar de los derechos y con otras tantas de naturaleza similar cuyo fundamento ltimo se encuentra en el principio general de buena fe, consagrado con rango legal en materia de contratacin mercantil por el Art. 871 del cdigo del ramo, al mismo tiempo que con carcter constitucional (art 83, C.P.), la exigencia de la debida coherencia en el comportamiento es una derivacin especfica de dicho principio bajo el entendido, como lo precisa Enneccerus en su Tratado de Derecho Civil (Enneccerus Kipp y Wolf. I-2, Barcelona 1950), que a nadie es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente segn la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que no se har
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valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe. En otras palabras puede decirse, siguiendo a Diez-Picazo Ponce de Len (La Doctrina de los Propios Actos. Segunda Parte. Cap.6 II-5, Barcelona 1963), que el significado de la exigencia de conducta en mencin es que, cuando una persona dentro de una relacin jurdica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, segn el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda actuacin incompatible con ella, exigencia que as concebida, rige obviamente, tanto para el acreedor como para el deudor con relacin a las posibles facultades con que este ltimo pueda contar dada su posicin contractual, entre ellas la de oponer a la pretensin de aqul, llegado el caso, la prescripcin extintiva, hiptesis acerca de la cual el autor espaol recin citado indica que: puede ser opuesta al ejercicio por el deudor de la excepcin de prescripcin, la regla de que nadie puede ir vlidamente contra sus propios actos, cuando el deudor, mediante su anterior conducta, hubiese creado en el acreedor una expectativa fundada de que la prescripcin no sera opuesta y hubiere ocasionado con ello la falta de interrupcin mediante, por ejemplo, la presentacin de la demanda. Tal ser entonces la fuerza intrnseca de la regla comnmente conocida con arreglo a la mxima latina: venire contra factum proprium non valet, en lo pertinente, identificada con el estoppel del Derecho anglosajn, o con la verwirkung del Derecho alemn, que la jurisprudencia y la doctrina comparadas, al unsono, no ahorran esfuerzo para destacar su especial relevancia, as sea puntual y no absoluta, como se anot, sobre todo en el Derecho contemporneo en el que el principio de la buena fe campea an con ms solvencia y fluidez, pues se ha ensanchado sensiblemente. Tanto que, con razn, no se tolera que se erosione la confianza legtima irradiada en un cocontratante; que se estimule la sorpresa ajena, o que se torne impune la ausencia de coherencia negocial, todo lo cual se erige en fiable brjula que gua el Derecho de los contratos. No en vano, no de ahora, sino incluso de antiguo, la contradiccin comportamental, en asocio de la incoherencia conductual, han sido severamente censuradas, como da cuenta el propio Derecho romano, merced a un nmero representativo de casos otrora individuales tomados en consideracin, as como el Derecho medieval, en donde se hizo clebre la referida mxima, gracias al seero aporte de la Escuela de los Glosadores, al igual que de la ulterior Escuela de los Comentaristas. No se equivoca, en tal virtud, el doctrinante Alejandro Borda, cuando puntualiza que Es dable exigir a las partes un comportamiento coherente ajeno a los cambios de conducta perjudicial, desestimando toda actuacin que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a los actos anteriores- se ha suscitado en el otro contratante. Ello es as por cuanto la no slo la buena fe sino tambin la seguridad jurdica se encontraran gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba una relacin jurdica con otro y luego procura cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su provecho. Nadie puede ponerse de tal modo en contradiccin con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con al asumida anteriormente (La Teora de los Actos Propios, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 53). Lo propio acontece con la idea esbozada por el profesor Franz Wieacker, quien reconoce que la mxima venire contra factum proprium expresa de forma tan inmediata la esencia de la obligacin de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio. La inadmisin de la contradiccin con la propia conducta previa se basa en la misma exigencia de fides que fundamentalmente impone el mantenimiento de la palabra, a lo que agrega que en este campo no se puede desconocer la significacin de la constantia, de la lealtad, que hace incompatible a la contradiccin propia con la responsabilidad jurdica (El principio general de la buena fe, Civitas, 1982, p. p. 6 y 61), y tambin con la opinin delineada por la Doctora Mariana Bernal Fandio, pues con motivo del examen del denominado deber de coherencia, corrobora que la base de la doctrina de los
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actos propios se encuentra en las expectativas legtimas creadas con las actuaciones. Es necesario proteger la planeacin y que no se le permita a otros que con su incoherencia le ocasione un dao (El deber de coherencia en los contratos y la regla del venire contra factum proprium, Revista Universitas, Universidad Javeriana, Bogot, julio-diciembre, 2008, p. 311). En compendio, al derecho en general, y el de obligaciones y contratos, en particular, es refractario a los cambios de conducta sorpresivos en cabeza de uno de los contratantes que, previamente (conducta precedente de carcter relevante), ha dado una sensacin primigenia enteramente dismil a la asumida posteriormente (conducta contradictoria evidente), esto es que ha creado, de una u otra manera, una expectativa que, ex post, pulveriza en desarrollo de una postura ex novo, en abierta contradiccin con lo realizado con antelacin. De all que en guarda del acerado axioma de la buena fe objetiva, primordialmente, no sean de recibo comportamientos que, de plano, a la par que de modo difano y, por ende, inconcuso, vulneren la confianza legtima, las expectativas generadas y la coherencia contractual. Cuando as se procede, cuando se ha girado en redondo, parafraseando al doctrinante Augusto Morello (La teora del acto propio, Dinmica del contrato, La Plata, 1985, p.75), es menester adoptar los correctivos del caso, uno de ellos, atinente a que, por ms que se tenga un derecho, este no podr enarbolarse o ejercerse, cuando se desconozcan tales reglas. De lo contrario, conforme se mencionar ms adelante, se estara cohonestando con actuaciones volubles, oscilantes, contradictorias e incoherentes, como tales, en sede contractual, reidas con la lgica del comportamiento a cargo de uno de los extremos de la relacin jurdiconegocial, quien es tributario de lealtad, correccin, transparencia, coherencia, y probidad, pues no por estar en un vrtice negocial diverso, per se, est autorizado para impedir la satisfaccin plena y justiciera de los intereses de la otra parte, todo como corolario de plausibles principios solidaristas, rectamente entendidos. No en vano, en el marco de las relaciones obligatorias, gracias a ese arraigado postulado tantas veces mencionado en este laudo, crisol de la ciencia jurdica, se tiene establecido que la buena fe consiste en una conducta leal caracterizada por el consciente respeto hacia el inters de la contraparte, lo que supone una actitud de activa cooperacin en inters ajeno, en una actitud de fidelidad al vnculo, por el cual una de las partes de la relacin obligatoria est pronta a satisfacer la expectativa de la prestacin de la contraparte (Emilio Betti, Teora General de las Obligaciones, Vol I, Madrid, 1969, p. 82). 4.- Expresado lo que antecede, desde una perspectiva ms general, importa manifestar que en la esfera del Derecho de seguros, en particular, as luzca natural y obvio, la doctrina que ocupa la atencin de este Tribunal, igualmente resulta predicable, tanto ms cuanto que en el contrato de seguro, en el que tanta incidencia tiene el principio iluminante de la buena fe, como se acot, l encuentra frtil y dilatada aplicacin. As lo ha entendido la jurisprudencia patria, concretamente en el fallo ya aludido del pasado 9 de agoto de 2007 dictado con motivo de un conflicto suscitado con ocasin de un seguro transporte, a la vez que la doctrina especializada. Es as como el conocido autor Rubn Stiglitz, al momento de ocuparse de la interpretacin del contrato de seguro, pone de presente que, La conducta de las partes en todo el iter contractual es indicativa de su genuina voluntad, a tal punto que se constituye en referente de cuestiones significativas.De all que se tenga decidido que resulta necesario exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y desestimar toda actuacin que implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro contratante. Por ello el mismo doctrinante concluye aseverando que, la circunstancia de que uno de los sujetos de la relacin jurdica sustancial, intente verse favorecido en un proceso judicial, asumiendo una conducta que contradice otra que la precede en el tiempo, en tanto constituye un proceder injusto, es inadmisible (Derecho de Seguros, la Ley, T. II, p.p.80 y s.s.). 5.No obstante que con arreglo al Art. 2535 del C. Civil es lo cierto, como lo enfatiza la
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compaa de seguros convocada, que por principio la nica condicin necesaria para la prescripcin extintiva de acciones y derechos consiste en que se cumpla cierto lapso de tiempo durante el cual tales facultades no se hayan ejercido por el acreedor, la debida valoracin o calificacin jurdica de esta inercia que pone en marcha la prescripcin, las ms de las veces es cuestin que reviste mayor complejidad de la que a simple vista pareciera ofrecer, ello por cuanto, ensea la doctrina (Luis Dez Picazo Ponce de Len. La Prescripcin Extintiva en el Cdigo Civil y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cap. 7, Madrid 2007), en orden a fijar el comienzo de la prescripcin liberatoria debe prestrsele prudente atencin al conjunto de circunstancias relevantes en cada caso concreto, toda vez que ella no inicia su curso, por regla, sino en la medida que exista una situacin de contradiccin o desconocimiento que reclame algn tipo de respuesta por parte del titular del derecho, de manera que es este silencio o esta falta de respuesta ante tal situacin creada lo que supone el arranque de tal situacin, luego en esta labor, asienta a continuacin el citado expositor, no es bastante valorar la situacin desde el punto de vista del sujeto titular del derecho, sino que hay que considerarla tambin desde el punto de vista del sujeto que ser beneficiado con la prescripcin. Desde el primer punto de vista lo que hay que preguntarse es a partir de qu momento debera esperarse de una persona diligente la accin o la respuesta. Desde el punto de vista de la otra parte, la pregunta es en qu momento y bajo que circunstancias objetivas es razonable dar un significado al comportamiento omisivo al deudor, observacin que queda reforzada si se tiene en cuenta que todos los ordenamientos jurdicos admiten que no hay prescripcin mientras el derecho de que se trate est siendo reconocido por el sujeto pasivo, es decir, est llevando una vida pacfica sin sufrir contradicciones u oposicin a su existencia o a su efectividad. En otras palabras, la prescripcin no es solamente transcurso del tiempo computable a punta de calendario y nada ms, entre otras razones por cuanto de antao se exige una conducta tan pasiva o complaciente, que no queda duda del abandono o desinters producidos. Antes que eso es una institucin que, hallando en verdad slido fundamento racional en razones de orden pblico que apuntan a la necesidad de afianzar la paz social (G.J T. LXVIII p. 491), sin menoscabo de ello y en tanto reconoce por causa la inactividad consciente e imputable del acreedor que, teniendo la pretensin prescriptible a su disposicin y en condiciones de ejecutarla, no la hace valer eficazmente y a tiempo, admite al igual que motivos de interrupcin y suspensin, los llamados impedimentos ratione initii cuya presencia torna inadmisible el ejercicio por el deudor de la facultad de oponer la prescripcin extintiva, impedimentos que pueden ser de distinto origen y de entre los cuales viene al caso detenerse en el que un amplio sector de la doctrina contempornea identifica, generalizando, como ejercicio irregular o abusivo de la excepcin de prescripcin y que entre sus posibles modalidades, abarca el quebrantamiento por el sealado deudor del venire contra factum al invocar la prescripcin en su beneficio, proceder anmalo que no puede pasar desapercibido y que como con anterioridad se dej dicho, se configura en todos aquellos supuestos en que el demandado, segn el sentido objetivo de su conducta y de acuerdo con la buena fe, ha suscitado en el demandante la confianza inequvoca o paladina de que la prescripcin no sera invocada, de tal modo que con base en esa confianza, el demandante ha dejado transcurrir los plazos de prescripcin sin ejercitar su pretensin, no siendo menester por supuesto que la conducta del demandado haya sido dolosamente dirigida a provocar la inactividad del demandante y con ello, la prescripcin de su derecho. Basta que la conducta fuera objetivamente idnea para producir de buena fe esta confianza (Luis Dez-Picazo. Op.Cit. 3 parte, Cap. 8), haya o no de por medio la creacin de una situacin de apariencia contraria a la realidad. No es pues un problema de presencia o convergencia de animus nocendi, sino de la floracin de una conducta que, por contradictoria, a las claras, vulnere la creencia y confianza suscitada con anterioridad, hasta el punto que genere sorpresa y perplejidad extremas. Como lo pone de manifiesto la Dra. Martha Luca Neme Villareal, evocando doctrina
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germnica, est vedado alegar la existencia de una prescripcin a quien con un precedente comportamiento, haya puesto a la contraparte en una conviccin de que no la objetara, inducindola a descuidar el cumplimiento de un cato formal de interrupcin del trmino (Venire contra factum proprium. Prohibicin de obrar contra los actos propios y proteccin de la confianza legtima, Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos. Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa, T. III, p. 20). En sentido similar, el doctrinante alemn Karl Larenz indica que bien puede ser opuesto al ejercicio de la excepcin de prescripcin la objecin de ejercicio inadmisible del derecho cuando el deudor mediante su anterior conducta aunque sea involuntaria hubiese dado motivo al acreedor para prescindir de interrumpir la prescripcin acaso por presentacin de la demanda (Derecho de Obligaciones T. I, Madrid, 1958, p. 151) La misma opinin ya referida, en lo fundamental, es refrendada por el doctor Rubn H. Compagnucci, el que categricamente seala que No es posible admitir que quien acta de una determinada manera (reconoce), utilice luego la prescripcin para no cumplir. Dez-Picazo lo relaciona con el abuso de prescripcin y la doctrina de los propios actos (venire contra factum non potest), pues aquel que con su conducta anterior hace que el acreedor confe en que no usar de la prescripcin, no puede contradecirla con posterioridad (Manual de Obligaciones, Buenos Aires, 1997, p. 569). Por consiguiente, quien como efecto de la necesidad de atenerse a sus propios actos, no puede ejercer una prerrogativa legal, o pierde un derecho o una posicin jurdica favorable, cual es la posibilidad de ejercitar la facultad de oponer la prescripcin, por obra del principio general de buena fe no puede eludir las consecuencias perjudiciales que pueda significarle el papel que ha representado con palabras o mediante actos, produciendo en el acreedor la razonable creencia de que no har uso de dicha facultad sino hasta despus de cierto tiempo o de cumplidos ciertos recaudos. Son dos, pues, los requisitos para que el impedimento en mencin se configure, a saber: Primeramente, que dentro de determinada relacin jurdica cuya fuente de ordinario reside en un negocio jurdico de carcter contractual, el deudor adopte una postura claramente caracterizada, relevante y vlida; y en segundo lugar, que esa misma conducta sea base de la confianza del acreedor que haya procedido de buena fe y por ello haya actuado de manera tal que, de admitirse la alegacin contradictoria de la prescripcin y reconocerse los efectos que le son propios, esa confianza quedara defraudada al no serle posible a dicho acreedor hacer efectivo el derecho de que se trate. Expresado en trminos muy concisos, en sede prescriptiva, no puede con xito acudirse al mecanismo de la prescripcin, as formalmente e in abstracto haya transcurrido el trmino de ley pertinente, cuando el titular del derecho nominal haya actuado en contra de sus actos propios, amn que precedentes, de tanta significacin que, de buena fe, el otro extremo de la relacin negocial jams pens -o racionalmente pudo pensar- que su derecho de crdito pudiera verse en entredicho en funcin del decurso prescriptivo, fra y aisladamente aplicado, mxime si despleg diversas conductas activas, de ningn modo indicativas de inercia, claudicacin, dejacin, abdicacin o abandono. Al fin y al cabo como bien lo pregona el doctrinante Rubn Stiglitz, La doctrina del acto propio importa una limitacin o restriccin al ejercicio de una pretensin. Se trata de un impedimento de hacer valer el derecho que en otro caso podra ejercitar (Derecho de Seguros, op.cit, p. 84). IV. INADMISIBILIDAD DE LA EXCEPCION DE PRESCRIPCION PROPUESTA POR LA CONVOCADA. APLICACIN CONCRETA DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS. Del examen crtico de conjunto realizado acerca de los elementos de conviccin que suministra la prueba producida en el presente proceso, bsicamente de carcter documental y personal (absolucin de interrogatorio de parte en audiencia del 25 de septiembre de 2008),
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queda como resultado la evidente contradiccin existente en cuanto a la prescripcin invocada atae, entre la anterior conducta vinculante observada por la compaa convocada, de un lado, y del otro la posicin litigiosa posterior por ella misma adoptada en el marco de este arbitraje. En efecto, consisti la primera en darle a entender con actos concluyentes a la Empresa pblica convocante, inclusive consignndolo por escrito en comunicacin SIRP. 00749 del 5 de febrero de 2002, que respecto del cumplimiento de la prestacin asegurada a su cargo bajo los trminos de la pliza multiriesgo Previ-Alcaldas 436788, habra de esperarse al resultado del proceso seguido contra dicha Empresa por Luis Eduardo Meja y otros, abstenindose en consecuencia de tomar intervencin en el mismo por va de coadyuvancia, pero solicitando a la vez se le mantenga al tanto de su desarrollo, actitud que sin duda alguna a cualquier observador atento e imparcial, guiado por directrices obvias de probidad comercial, le permitira inferir con razonable certeza que, por virtud de una prerrogativa contractual estipulada en la Condicin Cuarta del amparo de responsabilidad civil (Num., 3) integrante de la referida pliza, independientemente de ocuparse de la validez o eficacia de esta ltima clusula ya que el tema est fuera de controversia en el presente asunto, el pago de la correspondiente indemnizacin como consecuencia del siniestro ocurrido, no le sera exigible a LA PREVISORA sino una vez producida sentencia condenatoria que preste mrito ejecutivo contra la entidad asegurada, lo que equivale a decir que en el entretanto, antes de ese momento, de hecho no se configur un estado de cosas que objetivamente significara contradiccin u oposicin al derecho en cuestin, de suyo revelador de falta deliberada y consciente de la adecuada respuesta por parte de la convocante. Por lo dems, as lo pone de manifiesto de modo categrico la declaracin del representante legal de la compaa convocada quien en el curso de la diligencia de interrogatorio de parte atrs mencionada, al absolver una pregunta formulada por uno de los rbitros integrantes del Tribunal contest: Hay algunas de nuestras plizas que fueron expedidas ya hace algunos aos que estn trabajando con ese condicionado y dentro de las exigencias o dentro de las particularidades que tena, se expresaba que el pago de la indemnizacin se hara una vez existiera una sentencia en firme, pues obviamente en contra para llevar a cabo la indemnizacin, pero digamos que la esencia del mismo digamos que es clara en ese sentido que la indemnizacin se paga cuando exista una sentencia en contra. Agregando enseguida Evidentemente que eso est ligado a que efectivamente no haya ocurrido el fenmeno de la prescripcin Apreciacin esta ltima que por supuesto carece de relevancia toda vez que si las cosas fueran como en esta ltima manifestacin las pone de presente el absolvente, en todo caso se echa de menos que oportunamente no se le hubieran hecho saber al asegurado. Sin embargo, con menosprecio de este significativo antecedente y ponindose en contradiccin con sus propios actos, pretende la compaa de seguros convocada abroquelarse en la letra del Art. 1131 del C. de Co. -texto del Art. 86 de la Ley 45 de 1990para sustentar la excepcin de prescripcin hecha valer en la contestacin de la demanda, sosteniendo ahora que los plazos establecidos en el Art. 1081 de la misma codificacin comenzaron su curso a partir del momento en que la vctima y sus familiares solicitaron de la convocante y as se lo hicieron saber formalmente mediante la notificacin de la demanda incoada, en sede jurisdiccional contencioso administrativa, la reparacin directa de los daos causados a raz de los hechos ocurridos el 2 de abril de 1998 en el centro comercial Imbanaco de la ciudad de Cali, argumento claramente disconforme con la buena fe ya que no se vislumbra motivo alguno atendible capaz de explicar por qu el 5 de febrero de 2002,
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faltando poco ms de un mes para consumarse la alegada prescripcin ordinaria segn las cuentas de la excepcionante, nada explcito sobre el particular le hizo saber a la Empresa asegurada y muy por el contrario, se limit a declararse en espera del resultado final del mencionado proceso, requiriendo ser informada de su desarrollo en lo sucesivo. Puesto lo anterior en otros trminos, el sentido objetivo de aquella conducta observada en primera instancia por LA PREVISORA y apreciada segn criterios de lealtad, coherencia y confianza, no es conciliable de ningn modo con el resultado emprico que con la excepcin de prescripcin extintiva se trata de obtener, circunstancia que lleva a considerar inadmisible la proposicin de dicho medio exceptivo y por lo tanto procede su desestimacin en lo dispositivo de esta providencia.

CAPTULO XIII La prescripcin de las acciones derivadas del contrato seguro


Descripcin general: El rgimen de la prescripcin de las acciones derivadas del contrato de seguro, empleando la terminologa de la legislacin mercantil, resulta fundamental para un estudio panormico u holstico del contrato. En efecto, como es sabido, toda controversia judicial referente a esta materia, supone, necesariamente, considerar la cuestin relativa a la prescripcin, toda vez que de ella depende, en gran medida, la prosperidad de las pretensiones elevadas en este particular escenario. Lo anterior, con ms veras, si se tiene presente la complejidad del rgimen regulatorio del fenmeno

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prescriptivo en el Derecho de seguros, el que no resulta, en modo alguno, unvoco o preciso. De hecho, muy por el contrario, la regulacin existente en esta materia ha suscitado toda suerte de debates y discusiones, al punto de que, incluso en sede jurisprudencial, ha sido lgida la discusin en torno a su alcance y contenido. De ah que en este captulo, con un enfoque predominantemente pragmtico, se procure hacer una exposicin sistemtica de los derroteros y lineamientos que orientan al rgimen prescriptivo, apoyados en los principales pronunciamientos jurisprudenciales existentes. Se trata de ofrecer una explicacin panormica del asunto, dirigida a la resolucin de problemas jurdicos concretos, de suyo muy usuales en la praxis judicial. Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas: a) Cul es el rgimen de prescripcin imperante en materia aseguraticia? b) Cmo se aplica la prescripcin ordinaria? c) Cmo se aplica la prescripcin extraordinaria? d) Cules son las diferencias existentes entre prescripcin ordinaria y extraordinaria?

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e) Cmo debe hacerse le conteo del decurso prescriptivo en tratndose de contratos de seguro? f) A partir de qu momento inicia el conteo del decurso prescriptivo en los contratos de seguro? g) Cmo opera la figura de la interrupcin de la prescripcin? (Referencia a nuevas modalidades de interrupcin? h) Cmo opera la prescripcin en ciertas modalidades de seguro? Palabras clave: Prescripcin ordinaria Prescripcin extraordinaria Interrupcin de la prescripcin Suspensin de la prescripcin Modalidad objetiva Modalidad subjetiva Inicio del decurso prescriptivo Trmino de prescripcin Prescripcin en la accin de subrogacin Prescripcin en el seguro de responsabilidad civil Prescripcin y doctrina de los actos propios

1. Generalidades en torno a la prescripcin y rgimen especial predicable en materia aseguraticia. Brevemente, no sobra recordar que la prescripcin extintiva ha sido tradicionalmente concebida en el derecho colombiano, en consonancia con el Derecho histrico y comparado, como un arquetpico modo de extinguir las obligaciones y, correlativamente, derechos ajenos, por la inactividad o inercia del acreedor durante un lapso determinado de tiempo, establecido ministerio legis (art. 1625)520. No obstante lo anterior, algunos han expresado que se trata de una figura que, ms que extinguir la obligacin, stricto sensu, tiene por efecto inmediato la desaparicin de la accin judicial de que dispone el acreedor para exigir el cumplimiento del deber de prestacin, dada su inactividad prolongada respecto de un periodo de tiempo especfico, tesis que abreva en la doctrina delineada, otrora, por los profesores Carnelutti y Doti, entre otros ms 521. Inclusive, en el Derecho contemporneo, como lo anota el doctrinante ibrico, Manuel
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Vid. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura y vicisitudes. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2007. p.832. Vid. tambin, Carbonnier, Jean. Thorie des obligations. Paris. 1963. p.58, y Luis Dez- Picazo, quien recordando la opinin de su ilustre maestro, Don Federico de Castro y Bravo, pone de presente que la prescripcin extintiva significa la extincin del derecho mismo al que afecta, as como la extincin de las acciones entendidas en sentido material y no en un mero sentido procesal. Adems.el efecto extintivo es automtico y se produce ipso jure por el transcurso del lapso de tiempo marcado por la ley.. La prescripcin extintiva, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 94.
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As lo expresa, en forma ilustrativa, el profesor Jorge Cubides Camacho (Obligaciones. Universidad Javeriana, Bogot, 2009, p.517).

305

Albaladejo G., por brevedad se habla de extincin (prescripcin) del derecho o por seguir la terminologa legal, de extincin (prescripcin) de la accin; pero no hay acuerdo sobre si realmente prescribe aqul o la accin que corresponde para hacerlo efectivo, o si lo que ocurre es la que subsistiendo uno y otra, la llamada prescripcin de los mismos, consiste slo en que la ley faculta al sujeto pasivo para que, amparndose en el transcurso del tiempo, se niegue a hacer lo que debe, cuando se le reclame pasado el plazo de prescripcin. En mi opinin, esta ltima es la tesis acertada. En el fondo de las cosas, se trata de que al pasar cierto tiempo inactivo e irreconocido el derecho, el Ordenamiento lo deja a la buena voluntad del sujeto pasivo, retirando al titular el poder de imponerlo a aqul. 522 Para que opere el referido fenmeno prescriptivo, de conformidad con el rgimen general que nos gobierna, son tres los requisitos esenciales que, de ordinario, se enlistan, a saber:

a.

En primer lugar, como se indic, es necesaria la inactividad del acreedor, es decir, que durante el lapso de tiempo especfico, ste no se hubiere ocupado de exigir o de hacer efectivo el deber de prestacin, correlativo a su derecho de crdito. Este requisito, en lo esencial, se traduce en que la prescripcin no se haya interrumpido por ningn medio idneo, esto es, que no haya mediado una circunstancia que, de acuerdo con la ley, implique actividad por el acreedor ( opus) y, en esa medida, renueve la contabilizacin del trmino correspondiente. Esta interrupcin puede darse por la va natural o por la civil. Hay interrupcin voluntaria o natural, desde una perspectiva normativa y tradicional, cuando el deudor reconoce la existencia de la obligacin, y hay interrupcin civil cuando intenta la correspondiente demanda, ms concretamente cuando se notifica el auto admisorio de la misma (artculo 90 del Cdigo de Procedimiento Civil), en cuyo caso aquella no se consuma 523. De otra parte, se requiere el inexorable transcurso del tiempo previsto por la ley para que se materialice el fenmeno prescriptivo. Tal lapso puede variar segn cada rgimen especfico, tal y como sucede, por va de ejemplo, en el caso del seguro, lo anticipamos, muy al contrario de lo que tiene lugar en otros supuestos legales y contractuales. Huelga precisar que los trminos de ley son de orden pblico, con todo lo que ello envuelve524.

b.

c. Finalmente, es necesario que la obligacin sea susceptible de prescribir, esto es, que no est constitucional o legalmente prevista como imprescriptible. Ahora bien, en materia asegurativa o aseguraticia, de ello ha dado cuenta una y otra vez la jurisprudencia, el fenmeno prescriptivo tiene tambin indiscutida cabida, dado que no se
522

- Manuel Albaladejo Garca. La prescripcin extintiva, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2003, p.p. 16 y 17.
523 524

Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura y vicisitudes. Op.Cit., pp.856 y ss.

Como bien lo ha indicado la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones que se refieren a plazos de prescripcin, entre ellas las del contrato de seguro, son de orden pblico. Al respecto, ha dicho el mximo Tribunal de la jurisdiccin ordinaria que l a Corte reconoce la esencia de orden pblico de las normas que fijan los plazos de prescripcin, pues considera que estos no pueden ampliarse ni reducirse por convenio particular tanto cuando se trata de adquisitiva, como de extintiva o liberatoria () Ese carcter de orden pblico impide, pues que, como sucede con las normas dispositivas, pueda estipularse en contrario, porque es evidente el inters del orden social en que este fenmeno sea controlado por la ley (G.J. T. CCVIII, p. 30). En el mismo sentido, la doctrina de vieja data ha logrado consenso casi unnime sobre la inadmisibilidad de los convenios que tengan como propsito la ampliacin de los lmites temporales fijados por la ley, lo cual se predica tambin de las causas de suspensin o interrupcin de los trminos de prescripcin como el que ha sido sugerido por el recurrente (Sala de Casacin Civil. Sentencia del 12 de febrero de 2007. Exp. 68001-31-03-001-1999-00749-01).

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puede sustraer del mismo, como quiera que se trata de un contrato del que emergen relaciones jurdicas, en particular derechos y obligaciones susceptibles de afectarse por el decurso en comentario. La apodctica temporalidad de las relaciones jurdicas y la genuina necesidad de salvaguardar la seguridad respecto a las mismas, evitando su proyeccin perpetua en el tiempo, dan lugar a que la legislacin que se ocupa del contrato de seguro, tambin discipline lo relativo a la prescripcin de sus acciones -ms all de la discusin ya registrada en apartes precedentes-, sin perjuicio de su especialidad que, como es natural, diferencia al rgimen prescriptivo del seguro, del rgimen general, toda vez que posee una disciplina autonmica, como tal llamada a primar, en lo pertinente, segn tambin acontece en tratndose de otras instituciones especiales, por va de ejemplo, el rgimen propio de la declaracin del estado del riesgo (obligacin de estirpe legal) desarrollada por el artculo 1058 del C. de Co., en contraste con el tratamiento general de los vicios de la voluntad que, en el seguro, revisten singular tratamiento. As, en los artculos 1081 y 1131 del Cdigo de Comercio, se consagran las reglas de la prescripcin de las acciones derivadas del seguro, en general (art.1081 C.de Co.) y la prescripcin de la accin de la vctima y del asegurado en el seguro contra la responsabilidad civil, en particular (art.1131 de la misma codificacin). Como lo ha confirmado la doctrina, se trata de un rgimen especial que, en puridad, obedece a la singularidad del contrato sub examine. En efecto, la naturaleza peculiar de las relaciones aseguraticias, dueas de un contorno propio, es lo que explica la especialidad del rgimen de la prescripcin en el contrato de seguro que, sin perder de vista el fundamento poltico de la institucin, la necesidad de consolidar las situaciones jurdicas, ni la naturaleza misma de los actos de comercio, cuya agilidad conviene al desarrollo econmico de los pueblos, est concebido, de una parte, para proteger los derechos de los asegurados y beneficiarios del contrato () y, de otra, para proveer la adecuada consolidacin de los estados financieros de las empresas de seguros a las cuales, ni al organismo encargado de su vigilancia, conviene la indefinicin de las obligaciones , a lo que se ha agregado entonces que la especialidad es, sin duda, el criterio prioritario de interpretacin del artculo 1081 que rige la prescripcin en el contrato de seguro. Y sus normas, si pugnan con las que gobiernan la institucin en el derecho civil y, claro est, respecto de los negocios mercantiles en general, estn llamadas a prevalecer sobre estas525. Expresado en otros trminos, en el Derecho de seguros colombiano, segn se esboz, existe regulada la milenaria figura de la prescripcin, la que, en lo esencial, sigue los derroteros del rgimen ordinario de la prescripcin -en tanto que se trata de un modo de extincin de las obligaciones a raz de la inactividad del acreedor durante un lapso determinado de tiempo-, sin perjuicio de lo cual, cuenta con una regulacin muy especial y atpica que le imprime carcter, a la vez que ciertos matices de carcter particular que, dada su individualidad, son de aplicacin preferente al contrato, como corolario de las singularidades que estereotipan el seguro. Ello explica, de una u otra manera, por qu esta temtica resulta ser sustancialmente ms compleja en el seguro que en otros tipos contractuales, ora civiles, ora comerciales. No en vano, su especificidad es uno de sus rasgos prototpicos, a fortiori en el Derecho colombiano, justamente por el sistema y la arquitectura adoptada. As, expresamente, lo puso de presente la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 29 de junio de 2007, en el que se refiri, en primer lugar, al rgimen general de la prescripcin en el derecho privado colombiano, para luego abordar lo atinente a su aplicacin puntual en el contrato de seguro. Al respecto, sostuvo el alto tribunal que: 1.1.La prescripcin, en sentido amplio -adquisitiva y extintiva-, desde sus albores, se justific en la inexorable necesidad de conjurar la perpetuidad de ciertas situaciones
525

Ossa Gmez, J. Efrn. Teora General del Seguro. El contrato. Temis. Bogot. 1984. p.442.

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especiales, provocadas por el implacable transcurso del tiempo, aunada a la inactividad de los titulares de derechos y acciones, que ocasionaba a otros perjuicio e indiscutida incertidumbre. Realmente, era necesario definir la propiedad del bien posedo por persona distinta al dueo, por cuanto un estado de cosas como ese, mantena para el propietario los atributos que le otorgaba el dominio, en detrimento del poseedor. De otro lado, se haca imperativo impedir que las relaciones jurdicas personales se tornaran indefinidas, por cuanto ello implicaba que las acciones derivadas de las mismas pudieran ejercerse en cualquier momento, con prescindencia del tiempo transcurrido, posibilidad que, sin duda, lesionaba los derechos de la persona en contra de quien se dirigieran las mismas, en particular el de defensa. 1.2. En respuesta a las referidas realidades, de suyo insoslayables, aflor la institucin que se examina, encaminada, por una parte, a generar la extincin del respectivo derecho o crdito y, por la otra, a consolidar para el poseedor, la propiedad de la cosa poseda y para el deudor, el fenecimiento del poder de coaccin que es inherente a las obligaciones civiles, radicado en cabeza del acreedor. He ah en trminos muy sucintos, el sustento de la prescripcin extintiva. 1.3. Ciertamente, ningn beneficio representa para la sociedad que, como se anticip, las relaciones jurdicas se mantengan insolubles, eterna o indefinidamente. Sin duda, es lesivo que, en cualquier momento, independientemente del tiempo transcurrido, puedan plantearse ulteriormente pretensiones derivadas de situaciones ocurridas y consolidadas mucho antes, puesto que, como es lgico entenderlo, su tarda formulacin sorprendera al llamado a resistirlas, o a sus herederos, segn fuere el caso, quienes pueden ignorar tales situaciones, o haberlas olvidado, resultando as comprometido su derecho a la defensa. Como se lee en Enneccerus-Nipperdey: La prescripcin sirve a la seguridad general y a la paz jurdica, las cuales exigen que se ponga un lmite a las pretensiones jurdicas envejecidas. Sin la prescripcin -agregan- nadie estara a cubierto de pretensiones sin fundamento, extinguidas de antiguo, si, como sucede con frecuencia, hubiese perdido con el curso del tiempo los medios de prueba para su defensa. O como patentemente lo hace resaltar Giorgi: un derecho que no se manifiesta... por la inactividad del acreedor, es un derecho que falta a su finalidad y equivale para la humana justicia, a un derecho que no ha existido: lo cubre el olvido y lo sepulta el silencio de los aos 526 . 1.4. El Cdigo Civil colombiano, de indiscutida estirpe romano francesa, materializ en su artculo 2512 dicho propsito de impedir eventos como los descritos en precedencia y para ello consagr en la referida norma, expressis verbis, que La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse posedo las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Dicho rgimen preceptivo, estructur la prescripcin adquisitiva con arreglo a una doble modalidad: ordinaria y extraordinaria (art. 2527 ib.) 527; y la extintiva, como fenmeno unitario, segn se desprende de la norma anteriormente transcrita, de manera que, por regla general, el fenecimiento de los derechos o acciones deriva de la consolidacin de esa forma nica, y no de diferentes modalidades o tipologas, lo que es plenamente aplicable en el campo mercantil, por la difana remisin que realiza el artculo 822 del estatuto de los comerciantes . Ya en lo referente al contrato de seguro, en la misma providencia la Corte explic, en cuanto a su
526 527

Manuel J. Argaars. La prescripcin Extintiva. TEA, Buenos Aires,1966, pgs. 7 y 8.

No debe confundirse estas dos modalidades de la prescripcin adquisitiva con las de igual nombre que, en materia de seguros, bien se sabe, se previeron para la prescripcin extintiva en el artculo 1081 del Cdigo de Comercio, como posteriormente se referir.

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evolucin y antecedentes528, que: el Cdigo de Comercio se ocup, en su artculo 1081, de regular el tema de la prescripcin de las acciones derivadas del mismo o de las normas legales que lo disciplinan, erigindose, por tanto, en la regla general sobre la materia. Al respecto, estatuy que podr ser ordinaria o extraordinaria (inc. 1) y dispuso que la primera ser de dos aos y empezar a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la accin (inc. 2), mientras que la extraordinaria ser de cinco aos, correr contra toda clase de personas y empezar a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho (inc. 3). 1.6. Potsimas razones de seguridad jurdica, entre otras ms, condujeron al establecimiento de dicho sistema especfico, el cual apunta a que la extincin de las acciones o derechos en el campo aseguraticio, igualmente no se torne indefinida. Sobre el particular, la Comisin Revisora del proyecto de Cdigo de Comercio de 1958, que sirvi de antecedente al estatuto mercantil vigente, expres: Esta materia fue objeto de esmeradas cavilaciones. Se tuvo en mientes el principal fundamento filosfico-jurdico de la prescripcin, que no es otro que la necesidad de darles consistencia y estabilidad a las situaciones jurdicas. Igualmente tuvimos en cuenta las conveniencias de las partes que intervienen en el contrato de seguro. Optamos por establecer dos clases de prescripcin, una ordinaria y otra extraordinaria....La ordinaria empieza a contarse desde el momento en que se tiene conciencia del derecho que da nacimiento a la accin. No corre contra los incapaces... Para quien no tiene conocimiento de l, cualquier trmino puede considerarse corto, pero el orden jurdico exige que se fije uno cualquiera. El de cinco (5) aos es razonable. Y debe correr contra toda clase de personas. Ventajoso para el asegurador, porque despus de transcurridos cinco aos desde la fecha del siniestro, puede disponer de la reserva correspondiente. Desventajoso, porque al vencerse ese trmino, ya no podr alegar la nulidad del contrato por vicios en la declaracin de asegurabilidad (Ministerio de Justicia, Bogot, T.II, 1.958) . En otro pronunciamiento, la misma Corte explic que el artculo 1081 del Cdigo de Comercio, precepto que forma parte de la normativa del contrato de seguro, adopta un rgimen especial en materia de prescripcin, al estatuir que las acciones que se derivan de ese negocio jurdico, o de las disposiciones que lo rigen, puede ser ordinaria o extraordinaria. Para la prescripcin ordinaria consagra un plazo de dos aos, que tiene como punto de partida el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la accin, y para la extraordinaria, un trmino de cinco, que corre contra toda clase de personas y se computa a partir de la poca del nacimiento del derecho 529. Anloga posicin, por lo dems, ha sido adoptada en otros pronunciamientos de la Corte que, como la sentencia del 4 de julio de 1977, la de octubre 21 de 1988 o la del 3 de mayo de
528

Una descripcin detallada del proceso de formacin del actual artculo 1081 del Cdigo de Comercio, tal y como lo describe la sentencia transcrita en el texto principal, da cuenta de los principales argumentos que llevaron al legislador a estructurar el actual artculo 1081 del Cdigo de Comercio (actas No.17 y No.83). Sobre este particular, vid. Antecedentes legislativos del derecho de seguros en Colombia. El contrato y la institucin. ACOLDESE y ACOAS. Bogot. 2002, pp. 185 a 188.
529

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2005.

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2000, han hecho hincapi en el carcter preferente y especial de la regulacin que en esta materia, en particular, introdujeron los artculos 1081 y 1131 del Cdigo de Comercio patrio 530. Tales pronunciamientos han subrayado, en consonancia con los matices y singularidades que estereotipan al rgimen prescriptivo del seguro, varios aspectos puntuales, ad exemplum, su peculiar desdoblamiento en prescripcin ordinaria y extraordinaria; las primordiales diferencias entre cada una de ellas, en concreto en lo que atae a su punto de partida; su proyeccin; destinatarios, etc. Precisado entonces lo que antecede, sobre todo lo concerniente al rgimen especialis de la prescripcin en sede aseguraticia, importa seguidamente pasarle revista a los asuntos ms problemticos y examinados por la jurisprudencia verncula de cara a la prescripcin de las acciones derivadas del contrato de seguro, con el propsito de ilustrar y recrear el estado actual de la misma, en la forma ms esquemtica y fidedigna posible, en orden a no alterar el pensamiento original de tan patricia corporacin judicial. Dicho examen, se itera, ser entonces absolutamente descriptivo, a fuer de panormico, habida cuenta de la finalidad de este escrito. 2. Tipologa y colombiano: desdoblamiento de los tipos prescriptivos en el Derecho

2.1 Corroboracin y entendimiento jurisprudencial de uno y otro tipo de prescripcin. En lo que se refiere al primer punto, esto es, a la tipologa o desdoblamiento de los tipos de prescripcin, el artculo 1081 del Cdigo de Comercio le confiere carta de ciudadana a la supraindicada distincin, al disponer que la prescripcin de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podr ser ordinaria o extraordinaria. De all que en el ordenamiento aseguraticio colombiano del ao 1971, ab initio, es meridiano que la prescripcin se desdobla en ordinaria o extraordinaria, siendo cada una de estas tipologas duea de una preceptiva y tratamiento especiales, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia que, de una parte, insistentemente ha reiterado que existen claramente delimitados dos tipos individuales de prescripcin y, de la otra, que ha sealado que a cada uno de ellos corresponde un rgimen jurdico autonmico, ms all de los vasos comunicantes que, segn el caso, se puedan establecer 531. En esta direccin, la Sala de Casacin Civil, en sentencia del 31 de julio de 2002, puso de relieve que es preciso considerar que el artculo 1081 del Cdigo de Comercio, que regula el tema relacionado con la prescripcin en el contrato de seguro, contempla dos modalidades extintivas de las acciones que dimanan de ese vnculo jurdico: a la primera, nombrada como prescripcin ordinaria, le asigna un trmino extintivo de dos aos contados a partir del momento en que el interesado tuvo conocimiento, real o presunto, del hecho que da causa a la accin; y respecto de la segunda, denominada extraordinaria, consagra un trmino mximo de cinco aos contados a partir del momento en que nace el derecho y en relacin con toda clase de personas. Esa ramificacin, con prescindencia de su real existencia, legislativamente encuentra su razn de ser en el hecho de que la prescripcin ordinaria, en materia del contrato de seguro, es un fenmeno que mira el aspecto meramente subjetivo, toda vez que concreta el trmino prescriptivo a las condiciones del sujeto que deba iniciar la accin y, adems, fija como iniciacin del trmino para contabilizarlo el momento en que el interesado haya tenido o
530

Tambin puede consultarse la sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia del 23 de mayo de 2006 (Exp. 1998-03792-01).
531

Sobre este particular, vid. tambin, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 19 de febrero de 2003. Exp. 6571, y sentencia del 29 de noviembre de 2006 (Exp. 05001-31-03-017-1999-01199-01).

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debido tener conocimiento del hecho que da base a la accin; en cambio, la extraordinaria consagra un trmino extintivo derivado de una situacin meramente objetiva, traducida en que slo requiere el paso del tiempo desde un momento preciso, ya indicado, y sin discriminar las personas en frente a las cuales se aplica, as se trate de incapaces, tanto que el citado artculo 1081 expresa que correr contra toda clase de personas . Tambin fue el criterio expuesto en la sentencia del 19 de febrero de 2002, en el que el mximo Tribunal expres que " para los fines de la acusacin que se analiza, pertinente es insistir en que las dos clases de prescripcin consagradas en el artculo 1081 del Cdigo de Comercio se diferencian por su naturaleza: subjetiva, la primera, y objetiva, la segunda; por sus destinatarios: quienes siendo legalmente capaces conocieron o debieron conocer el hecho base de la accin, la ordinaria, y todas las personas, incluidos los incapaces, la extraordinaria; por el momento a partir del cual empieza a correr el trmino de cada una: en el mismo orden, desde cuando el interesado conoci o debi conocer el hecho base de la accin y desde cuando nace el correspondiente derecho; y por el trmino necesario para su configuracin: dos y cinco aos, respectivamente 532. En fin, la mencionada distincin entre la prescripcin ordinaria y la extraordinaria, expresamente reconocida en el artculo 1081 del Cdigo de Comercio, como se mencion, tambin ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial en fallos como el de noviembre 30 de 1994 y el de febrero 19 de 2003, en los que el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria ha partido de la necesaria diferenciacin entre las particularidades que orientan a la denominada prescripcin ordinaria y a la extraordinaria, en el marco del Derecho de seguros, denominacin sta que, adems, obedece a factores muy propios, en la medida en que se divorcia del rgimen general de la prescripcin en el que la prescripcin ordinaria y extraordinaria se asientan en consideraciones y pautas diversas, motivo por el cual no son asimilables o comparables, siquiera. Slo tienen en comn el nomen, nada ms, lo cual, de entrada, genera alguna dificultad, la que no tiene cabida en el Derecho comparado, por lo menos desde esta perspectiva, como quiera que existe un trmino y una tipologa y no dos (unicidad prescriptiva), por regla general.533

2.2 Diferencias concretas entre uno y otro rgimen prescriptivo:


532
533

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 31 de julio de 2002.

As lo reconoci expresamente la propia Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 3 de febrero de 2000, a cuyo tenor: resulta claro que el legislador colombiano del ao 1971, siguiendo un criterio ciertamente diferente al establecido por la legislacin civil nacional y buena parte de la comparada en general-, prohij para el contrato de seguro dos tipos de prescripcin divergentes: la ordinaria y la extraordinaria, cimentadas en postulados dismiles a los que disciplinan este binomio en la prenotada codificacin civil (arts. 2535 y 2512), no empece haber conservado la misma denominacin asignada por esta a la prescripcin adquisitiva (art. 2527, C.C.). En este mismo sentido, ya habamos tenido ocasin de manifestar en otra ocasin que, Es de advertir que la generalidad de legislaciones extranjeras, por no afirmar que en su inmensa mayora, excepto la salvadorea de 1970, por va de ilustracin, establecen un trmino unitario de prescripcin que oscila entre uno y tres aos. As, por va ejemplo en lo que dice relacin a las legislaciones que inspiraron directamente la nuestra, la francesa de 1930, estableci un trmino de dos aos (art. 28), la mexicana de 1935 fij uno de dos (art. 81) y la argentina de 1967 seal en general un trmino de un ao (art. 58), slo que en el seguro sobre la vida el trmino puede ser hasta de tres aos contados a partir de la fecha del siniestro. No existe pues en estas legislaciones modelo, as se evidencia, un rgimen dualista de prescripcin, en atencin a que el adoptado es unitario, como unitario es el que se sigue en el medio nacional e internacional respecto a los dems contratos mercantiles, v. gr..el transporte, cuenta corriente, etc. Lineamientos generales del contrato de seguro en la legislacin comparada. Visin retrospectiva y comparada, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, No 1, 1992).

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En armona con la convergencia de dos regmenes individuales en el cosmos prescriptivo nacional, de suyo infrecuente en el Derecho comparado aseguraticio, como se expres, es de sealar que dicha diferenciacin no es terica y, por ende, ayuna de efectos jurdicos, habida cuenta que es sustancial, y tambin pletrica en ellos. No tendra mucho sentido que la norma legal y su correspondiente desarrollo jurisprudencial, ciertamente dieran cabida a un desdoblamiento y correlativa diferenciacin de tipologas si, en realidad, tal diferenciacin fuera meramente dogmtica o acadmica y, por lo dems, hurfana de consecuencias en la prctica (gimnasia intelectual). Por ello, a la par de validar la existencia de los dos tipos de prescripcin en cita, la jurisprudencia se ha ocupado tambin de dilucidar cules son las diferencias concretas y primordiales entre una y otra tipologa, con estribo en el citado artculo 1081 del Cdigo de Comercio, en asocio con el 1131 del mismo cuerpo legislativo, en lo pertinente, claro est. En esta materia, hay que reconocer que la contribucin jurisprudencial, as pueda ser opinable, desde luego, ha sido sistemtica y muy ilustrativa, puesto que ha procurado darle una lectura ms coherente a las normas en mencin, tarea que en puridad no ha sido fcil, por la complejidad que el tema desde hace varios lustros acusa, conforme se esboz en su momento por nosotros, a lo que suma una acerada controversia reinante en la doctrina, para nada pacfica o uniforme. Todo lo contrario, muchas veces pugnaz y encontrada, amn de variopinta y con muchas pretensiones de originalidad. Como bien lo indic el insigne profesor J. Efrn Ossa Gmez ya hace algunos aos, ha sido este punto uno de los temas ms controvertidos en la ltima dcada. Desde la promulgacin del decreto 410 de 1971 hasta hoy, su art.1081 que regula la prescripcin de las acciones a que el contrato de seguro da origen, ha suscitado, en la doctrina y en la jurisprudencia, las ms variadas y contradictorias reacciones. De su anlisis se han ocupado la Superintendencia Bancaria, la Corte Suprema de Justicia, la Asociacin Colombiana de Derecho de Seguros, amn de distinguidos profesores y tratadistas colombianos. Y no existe an una interpretacin uniforme sobre tan importante precepto del Cdigo de Comercio vigente 534. Sobre este particular, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, sabedora de las profundas diferencias reinantes, ha dejado en claro que ellas pueden concretarse en diversos criterios vertebrales que, aun cuando no son exhaustivos, se advierte, s permiten identificar los linderos existentes entre una y otra modalidad. As, ha manifestado que las diferencias cardinales obedecen a: a) la naturaleza de cada modalidad; b) las personas contra las cuales corre cada clase de prescripcin; c) el punto de partida para la contabilizacin del decurso prescriptivo, d) el trmino al que est sujeto cada tipo de prescripcin, sealando, en cada caso, la forma como operan la ordinaria y la extraordinaria, y e) la improcedencia de la suspensin de la prescripcin tratndose de la modalidad extraordinaria. Por eso, sin que sea taxativa la diferenciacin, nos referiremos a cinco criterios determinantes. a. En cuanto a la naturaleza objetiva o subjetiva de cada tipo de prescripcin: En lo que atae a la primera de las apuntadas diferencias, la Corte tiene establecido, una y otra vez, que la prescripcin ordinaria y la prescripcin extraordinaria se distancian en cuanto a su naturaleza, toda vez que la primera es eminentemente subjetiva, mientras que la segunda por excelencia es objetiva, divergencia que para nada es cosmtica, nominal o trivial; todo lo contrario, puesto que es trascendente, sustancial y por ello absolutamente relevante. Esta escisin tiene como fundamento central, el hecho de que en la prescripcin ordinaria, la contabilizacin del trmino prescriptivo hunde sus races en el conocimiento del hecho que da base a la accin, por parte de los interesados. Como se fundamenta en el conocimiento, al decir de la jurisprudencia, el sustento de esta tipologa prescriptiva est inescindiblemente ligado a una situacin particular del sujeto: el enteramiento (real o presunto), razn por la cual
534

Ossa Gmez, J. Efrn. Teora general del seguro. El contrato. Op.Cit., p.441.

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se trata de un rgimen inequvoca y confesamente subjetivo, porque sin la verificacin dicho presupuesto esencial, lisa y llanamente, no corre el trmino ex lege, dado que est instituido en proteccin del interesado (carcter esencialmente tuitivo). Por ello es por lo que si no media conocimiento, en cualquiera de sus modalidades, no se iniciar el cmputo legal, as de simple. En el caso de la prescripcin extraordinaria, la cuestin es bien dismil, en razn de que el decurso de la prescripcin se inicia en el momento en que nace el respectivo derecho, prescindiendo del examen o materializacin del conocimiento particular que haya tenido o podido tener el interesado y, en esa medida, teniendo por fundamento una base estrictamente objetiva, en cuyo caso enteramiento o conocimiento, per se, no desempean ningn rol, ni pueden considerarse como su venero. De ah que el lapso se iniciar sin sujecin a este tipo de consideraciones o exigencias, lo cual justifica el empleo del referido y diciente vocablo: objetivo, en razn de que se inicia per se. Efectivamente, obsrvese cmo esta segunda modalidad de prescripcin no atiende una situacin tpicamente subjetiva, como es el conocimiento que se haya llegado -o debido llegar a tener- de un hecho determinado, motivo por el cual se suele afirmar que su estructura es indefectiblemente objetiva, en s misma ajena a la cognoscibilidad 535. Frente a ello, resulta de inters la sentencia del 3 de mayo de 2000, en la que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que la reforma al rgimen prescriptivo del Cdigo de Comercio terrestre, vincul la prescripcin ordinaria al factor subjetivo, al disponer que los 2 aos para sta corren desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la accin; al paso que at al factor objetivo la prescripcin extraordinaria, en tanto orden que el trmino de 5 aos previsto para ella comienza a partir del momento en que nace el respectivo derecho. En este sentido, la Exposicin de Motivos del Proyecto del ao 1.958 -relativo al Cdigo de Comercio-, resulta meridianamente clara y diciente. De ah que, con motivo del examen de su artculo 898 -hoy 1.081 del C. de Co.-, puntualiz que Optamos por establecer dos clases de prescripcin, una ordinaria y otra extraordinaria....La ordinaria empieza a contarse desde el momento en que se tiene conciencia del derecho que da nacimiento a la accin. No corre contra los incapaces....Para quien no tiene conocimiento de l, cualquier trmino puede considerarse corto, pero el orden jurdico exige que se fije uno cualquiera. El de cinco (5) aos es razonable. Y debe correr contra toda clase de personas. Del mismo modo, en el ao 1.969, el Subcomit de Seguros -parte del Comit asesor para la revisin del Cdigo de Comercio-, enfatiz que, La prescripcin ordinaria tiene lugar cuando el interesado al ejercer la accin, tiene conocimiento o ha debido tenerlo del hecho en la cual ella se origina. La prescripcin extraordinaria, se produce en todos los casos, o sea, aun cuando no se pueda establecer si el interesado tuvo o no conocimiento del hecho en cuestin.....en caso de duda en la aplicacin de una u otra prescripcin debera acudirse a la extraordinaria. Y ms adelante, en relacin con esta ltima modalidad, se anot por parte del mismo Subcomit que, su finalidad es la ...de fijar un trmino cierto para la definicin de las
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Este tema ha sido tambin desarrollado en la citada sentencia del 18 de febrero de 2003 (Exp.6571), as como en la providencia del 29 de noviembre de 2006 (Exp. 05001-31-03-017-1999-01199-01). Ahora bien, sin perjuicio de su naturaleza objetiva y subjetiva, debe recordarse que, en cuanto a su alcance, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia precis, en sentencia fechada el 4 de marzo de 1989, que dicha prescripcin corra respecto de cualquier accin para la reclamacin de la prestacin prometida por la aseguradora en caso de siniestro.

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acciones que pudieren nacer con ocasin del contrato de seguro, ya fueran favorables al asegurador o al asegurado, tomador o beneficiario (Actas del Subcomit de Seguros, Acoldese, Bogot, 1.983). Razones de indiscutible equidad, que tienen manantial en la seguridad jurdica, fueron las que inspiraron entonces la reforma de 1971, pues fue en pos de dotar de certeza a las relaciones contractuales para, de paso, contribuir a la preservacin del orden y de la paz sociales, que el legislador patrio consagr un criterio netamente objetivo para la prescripcin extraordinaria, as, en principio, pudieren lesionarse, es cierto, intereses jurdicos, ora del beneficiario del seguro, ya del asegurador, los que no obstante su indiscutible linaje, no pueden trascender su esfera privada, con el propsito de anteponerse al ordenamiento, y de derruir por consiguiente, el valor superior de aqul principio. En este orden de ideas, resulta claro que el legislador colombiano del ao 1971, siguiendo un criterio ciertamente diferente al establecido por la legislacin civil nacional y buena parte de la comparada en general-, prohij para el contrato de seguro dos tipos de prescripcin divergentes: la ordinaria y la extraordinaria.. La primera, segn se acot en lneas anteriores, de estirpe subjetiva, y la segunda, de naturaleza tpicamente objetiva, calidades stas que se reflejan, de una parte, en los destinatarios de la figura sub examine: determinadas personas excluidos los incapaces- y toda clase de personas incluidos stos-, respectivamente, y, de la otra, en el venero prescriptivo. Es as, se reitera, cmo en punto tocante al inicio del referido decurso, se tiene establecido que la ordinaria correr desde que se haya producido el conocimiento real o presunto del hecho que da base a la accin (el siniestro, el impago de la prima, el incumplimiento de la garanta, la floracin eficaz- de la reticencia o de la inexactitud en la declaracin del estado de riesgo, etc.), al paso que la extraordinaria, justamente por ser objetiva, correr sin consideracin alguna el precitado conocimiento. De all que expirado el lustro, indefectiblemente, irrumpirn los efectos extintivos o letales inherentes a la prescripcin en comento.536. Esta diferencia, como si no fuera suficiente, fue tambin reconocida por la sentencia del 31 de julio de 2002, a cuyo tenor es preciso considerar que el artculo 1081 del Cdigo de Comercio, que regula el tema relacionado con la prescripcin en el contrato de seguro, contempla dos modalidades extintivas de las acciones que dimanan de ese vnculo jurdico: a la primera, nombrada como prescripcin ordinaria, le asigna un trmino extintivo de dos aos contados a partir del momento en que el interesado tuvo conocimiento, real o presunto, del hecho que da causa a la accin; y respecto de la segunda, denominada extraordinaria, consagra un trmino mximo de cinco aos contados a partir del momento en que nace el derecho y en relacin con toda clase de personas. Esa ramificacin, con prescindencia de su real existencia, legislativamente encuentra su razn de ser en el hecho de que la prescripcin ordinaria, en materia del contrato de seguro, es un fenmeno que mira el aspecto meramente subjetivo, toda vez que concreta el trmino prescriptivo a las condiciones del sujeto que deba iniciar la accin y, adems, fija como iniciacin del trmino para contabilizarlo el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la accin; en cambio, la extraordinaria consagra un trmino extintivo derivado de una situacin meramente objetiva, traducida en que slo requiere el paso del tiempo desde un momento preciso, ya indicado, y sin discriminar las personas en frente a las cuales se aplica, as se trate de incapaces, tanto que el citado artculo 1081 expresa que correr contra toda clase de personas 537.
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 3 de mayo de 2000. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 31 de julio de 2002.

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En fin, en la sentencia del 19 de febrero de 2002, la Corte Suprema, en forma categrica, puntualiz que Para los fines de la acusacin que se analiza, pertinente es insistir en que las dos clases de prescripcin consagradas en el artculo 1081 del Cdigo de Comercio se diferencian por su naturaleza: subjetiva, la primera, y objetiva, la segunda 538. b. En cuanto a las personas contra las cuales corre cada tipo de prescripcin: Una segunda diferencia, cuya existencia se desprende tambin de la regulacin realizada por el artculo 1081 del Cdigo de Comercio, tiene que ver con los sujetos frente a los cuales corre cada tipo de prescripcin. Al respecto, la jurisprudencia tiene dicho que, mientras la prescripcin ordinaria no corre frente a los incapaces o frente a personas que no hayan tenido o podido tener conocimiento del siniestro, la prescripcin extraordinaria corre contra toda persona, los incapaces inclusive. Ello es as como quiera que, en este punto en particular, el Cdigo de Comercio ha querido privilegiar la seguridad jurdica y la temporalidad de las relaciones, razn por la cual, en lo referente a la prescripcin extraordinaria, ha querido incluir a todas las personas, incluso a los llamados incapaces, para que nadie se quede por fuera de esta previsin, en concreto de este tipo prescriptivo que, por su estructuracin y teleologa, sin muchas pretensiones, podramos tildar de absorbente, a la par que ltima ratio del sistema, en el sentido de que todo lo cobija, lo que explica su fatalidad, a la que de nuevo nos referiremos539. Esta interpretacin ha sido acogida en mltiples pronunciamientos jurisprudenciales, entre los que se destacan, por su importancia, la sentencia del 4 de julio de 1977, la del 3 de mayo de 2000, la del 19 de febrero de 2002 y, muy especialmente, la del 31 de julio de 2002, que recoge las posiciones de los anteriores pronunciamientos y ratifica la interpretacin en comentario. En efecto, en dicha providencia, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia indic que mientras la prescripcin ordinaria se aplica a las personas capaces, toda vez que el trmino empieza a contabilizarse desde el momento en que se tiene conciencia del derecho que da nacimiento a la accin. No corre contra los incapaces..., como as lo explica la exposicin de motivos del proyecto del ao 1958 que se convirti en el Cdigo de Comercio de 1971; la prescripcin extraordinaria, en cambio, se aplica a toda persona, sin
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 19 de febrero de 2002.

En Sentencia del 29 de junio de 2007, la misma Corte tuvo oportunidad de indicar que en materia de diferencias prescriptivas, pertinente es tener en cuenta: que una y otra clase de prescripcin ostentan diferente naturaleza, pues en tanto la ordinaria se estructura como subjetiva, la extraordinaria, por el contrario, se muestra netamente objetiva, como quiera que, in toto, se torna refractaria a cualquier consideracin de otro tipo. Ello es as, en la medida en que la comentada disposicin hizo depender, la primera, del conocimiento que el interesado haya tenido o debido tener del hecho que da base a la accin y la segunda, del momento en que nace el respectivo derecho. En tal virtud, la operancia de aqulla implica el conocimiento real o presunto por parte del titular de la respectiva accin, en concreto, de la ocurrencia del hecho que la genera, cuestin que depender, por tanto, no del acaecimiento del mismo, desde una perspectiva ontolgica y, por ende, material, sino del instante en que el interesado se inform de dicho acontecer o debi saber de su realizacin, vale decir desde que se volvi cognoscible, o por lo menos pudo volverse (enteramiento efectivo o presuntivo, respectivamente). En cambio, el precitado precepto seal que la prescripcin extraordinaria irrumpir a partir del surgimiento, en el cosmos jurdico, del respectivo derecho, independientemente de cualquier enteramiento que sobre su existencia tenga o no el titular; basta pues su floracin, como tal, para que la prescripcin extraordinaria empiece a correr. De ah su caracterizada y anunciada objetividad, que se contrapone, por completo, a la ms mnima subjetividad. En esta materia, en consecuencia, no hay pues trminos medios, ni ningn hibridismo o mixtura, en un todo de acuerdo con la conocida y aludida voluntas legislatoris. La Corte, en sentencia de 3 de mayo de 2000, en consonancia con el mencionado designio legislativo, expres que al contrario de lo que acontece en un apreciable nmero de naciones, el legislador colombiano, ex profeso, le dio carta de ciudadana a una prescripcin (la extraordinaria) fundada en razonamientos absolutamente objetivos.
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Sobre este particular, vid. tambin, sentencia del 19 de febrero de 2003 (Exp.6571),

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exclusin. Por esa razn y desde los albores de la vigencia de la actual legislacin mercantil, la Corte ha sealado que la expresin contra toda clase de personas debe entenderse en el sentido de que el legislador dispuso que la prescripcin extraordinaria corre aun contra los incapaces (...), as como contra todos aquellos que no hayan tenido ni podido tener conocimiento del siniestro, para aadir que el trmino de la prescripcin extraordinaria corre, pues, desde el da del siniestro, hyase o no tenido conocimiento real o presunto de su ocurrencia, y no se suspende en ningn caso, ya que la suspensin slo cabe en la ordinaria (G. J. Tomo CLV, pg. 153). Dicha tesis se reiter en pronunciamiento mucho ms reciente, donde se da respuesta a la inquietud del recurrente destinada a que ella se recoja, toda vez que esta Corporacin ratific su punto de vista cuando dijo que ...los dos aos de la prescripcin ordinaria corren para todas las personas capaces, a partir del momento en que conocen real o presuntamente del hecho que da base a la accin, por lo cual dicho trmino se suspende en relacin con los incapaces (C. C., art. 2541), y no corre contra quien no ha conocido ni podido o debido conocer aquel hecho; mientras que los cinco aos de la prescripcin extraordinaria corren sin solucin de continuidad, desde el momento en que nace el respectivo derecho, contra las personas capaces e incapaces, con total prescindencia del conocimiento de ese hecho, como a espacio se refiri, y siempre que, al menos tericamente, no se haya consumado antes la prescripcin ordinaria (Sentencia reiterada el 19 de febrero de 2002). 5. En sntesis, pues, esta Corporacin ha mantenido, y ahora la reitera, la interpretacin que le ha conferido al artculo 1081 del Cdigo de Comercio, consistente en que las dos clases de prescripcin mencionadas se diferencian por su naturaleza: subjetiva, la primera, y objetiva, la segunda; por sus destinatarios: quienes siendo legalmente capaces conocieron o debieron conocer el hecho base de la accin, la ordinaria, y todas las personas, incluidos los incapaces, la extraordinaria; por el momento a partir del cual empieza a correr el trmino de cada una: en el mismo orden, desde cuando el interesado conoci o debi conocer el hecho base de la accin y desde cuando nace el correspondiente derecho; y por el trmino necesario para su configuracin: dos y cinco aos, respectivamente (Sent. 19 de febrero de 2002, expediente 6011). Ciertamente que, desde esa perspectiva, la extincin de las acciones derivadas del contrato de seguro por medio de la prescripcin se halla regulada ntegramente en el Cdigo de Comercio, lo que imposibilita sobreponer a las disposiciones de ste las reglas que, como las de suspensin de los trminos de prescripcin, consagra el Cdigo Civil 540. De igual modo, por su parte, ya en el ao 2000, en sentencia del 3 de mayo, en lo pertinente, la Corte expres que Puntualizacin adicional requiere la distincin entre una y otra especie de prescripcin, por cuanto a trminos del referido artculo 1081 del C. de Co., los cinco aos que se exigen para la extraordinaria corrern contra toda clase de personas; mandato este ltimo cuyo alcance defini la Corte al sostener que La expresin contra toda clase de personas debe entenderse en el sentido de que el legislador dispuso que la prescripcin extraordinaria corre an contra los incapaces (artculo 2530 numeral 1 y 2541 del C.C.), as como contra todos aquellos que no hayan tenido ni podido tener conocimiento del hecho que da base a la accin (sentencia citada de 7 de julio de 1977), esto es, en los casos de los ejemplos analizados, que el trmino de la prescripcin extraordinaria corre, segn el evento, desde el da del siniestro, o desde cuando se perfeccion el contrato viciado por una reticencia o inexactitud, hyase o no tenido conocimiento real o presunto de su ocurrencia, y no se suspende en ningn caso, como s sucede con la ordinaria (artculo 2530 del C.C.).

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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 31 de julio de 2002.

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c. En cuanto al punto de partida del decurso prescriptivo: Como se anticip, cada una de las modalidades de prescripcin tambin se distancia en cuanto concierne al momento que marca el comienzo o irrupcin del decurso prescriptivo. Al respecto, ha sido numerosa la jurisprudencia en dilucidar las diferentes interpretaciones que pueden hacerse en uno y otro caso, con miras a evitar equvocos interpretativos, entre otras razones por cuanto el sustrato prescriptivo no siempre es igual, ni tampoco recae sobre el mismo sujeto, dado que es posible que prescriba el dbito en cabeza del asegurador (indemnizacin, o suma asegurada), pero igualmente el del tomador (pago de la prima), por va de ejemplo, aspecto ste que resulta neurlgico, en aras de evitar distorsiones y yerros hermenuticos. Tambin es viable que prescriba o pueda prescribir la accin de nulidad relativa a raz de la materializacin de una reticencia o inexactitud relevantes (art. 1058, C. de Co.), temtica que, por su especificidad, ser mencionada tangencialmente en esta letra, a fin de no alterar el propsito trazado, atinente al escrutinio general de la prescripcin de las acciones derivadas del contrato de seguro en la esfera jurisprudencial, sin por ello dejar de reconocer su relevancia. Al fin y al cabo, la tipologa de acciones, es variada, y no puede por eso circunscribirse a una sola, por importante que sea, v.gr: la de cumplimiento de la prestacin asegurada con ocasin de la floracin del siniestro. 541 Con todo, es cierto que la hiptesis ms socorrida en la jurisprudencia patria, se itera, es la que dice relacin con el referido deber de prestacin radicado - in actus- en el asegurador (art. 1054, C. de Co.)542, en cuyo caso se ha entendido, por regla general, que es el siniestro el que sirve de detonante inmediato o mediato en ambos tipos prescriptivos: en la ordinaria, su conocimiento, y en la extraordinaria, su materializacin o floracin ontolgica, todo al margen del seguro de la responsabilidad civil, como se acot, dueo de reglas autonmicas, conforme se apreciar ms a espacio En este orden de ideas, cuando se trata de la accin enderezada a exigir la prestacin asegurada, la irrupcin prescriptiva y, por ende, la floracin del trmino de ley, ser dismil en una u otra tipologa, as ambas tengan como referente sustancial al siniestro, entendido como la realizacin del riesgo asegurado (art.1054, C. de Co). En la ordinaria, los dos aos estn atados al conocimiento, real o presunto, como lo ha reconocido la jurisprudencia y la ley, pues el enteramiento puede deducirse de hechos inequvocos o de omisiones indicativas de la falta de diligencia, razn por la cual se emplea la expresin debido tener conocimiento. En la extraordinaria, dicho conocimiento no tiene incidencia, pues est estructurada en funcin de otros supuestos; si lo tuviera, y a partir del mismo despuntaran los cinco aos, no haba diferencia real entre una y otra, y es difano que la hay. Por eso es por lo que se dice que, en un momento determinado, podran llegar a correr las dos a la vez. As, en sentencia del 4 de julio de 1977, la Corte explic que como de antao lo tiene dicho la jurisprudencia en punto tocante con la prescripcin ordinaria y extraordinaria en el contrato de seguro, el trmino de una y otra prescripcin comienza a correr desde momentos distintos as: a) el de la ordinaria, a partir de cuando el interesado tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo, del hecho que da base a la accin. Este hecho
541

- Sobre este particular, en Sentencia del 29 de junio de 2007, la Corte Suprema sentenci que ambas clases de prescripcin, por regla, se aplican a la generalidad de las acciones que tienen fuente en el negocio aseguraticio o en la normatividad a que l est sometido y que operan en pro o en contra de todo interesado.
542

Adems de las sentencias que se citarn en el presente texto, sobre esta temtica puede tambin consultarse la providencias calendadas el 30 de junio de 2005 (Exp.23787), 12 de febrero de 2007 (Exp. 68001-31-03-0011999-00749-01), 21 de marzo de 2007 (Exp. 11001-31-03-008-2001-00515-01), y 7 de noviembre de 2007 (Exp. 7600131030031997-13399-01).

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no puede ser otro que el siniestro, entendido este, segn el artculo 1072 ibdem, como la realizacin del riesgo asegurado, o sea, del hecho futuro e incierto de cuya ocurrencia depende el nacimiento de la obligacin de indemnizar a cargo del asegurador y correlativamente del derecho del asegurado o beneficiario a cobrar la indemnizacin (arts. 145, n.4 y 1054 C.Co y 1530, 1536 y 1542 CC). Nada tiene que ver la accin a que se refiere este texto legal con la accin ejecutiva que se desprende de lo que estatuye el artculo 1053 con exclusin de la ordinaria pues de lo contrario as lo habra expresado el legislador. En tal caso carecera de sentido el conocimiento real o presunto del siniestro que menciona el citado artculo 1081 (inciso 2) pues el 1053 (numeral 3) parte de la indispensable base de ese conocimiento; en caso contrario no se habra presentado la reclamacin al asegurador. Cmo presentarla si se ignora la ocurrencia del siniestro?; b) El de la extraordinaria comienza a correr contra toda clase de personas desde el momento en que nace el respectivo derecho, expresin sta que sin duda alguna equivale a la que emplea el segundo inciso del artculo que se comenta. El derecho a la indemnizacin nace para el asegurado o para el beneficiario, en su caso, en el momento en que ocurre el hecho futuro e incierto a que estaba suspensivamente condicionado, o lo que es lo mismo, cuando se produce el siniestro. La expresin contra toda clase de personas, debe entenderse en el sentido de que el legislador dispuso que la prescripcin extraordinaria corre an contra los incapaces (art.2530, n.1 y 2541 del CC), as como contra todos aquellos que no hayan tenido ni podido tener conocimiento del siniestro. El legislador utiliz dos locuciones distintas para expresar una misma idea, como ocurre con las que aparecen en los incisos segundo y tercero del artculo 1081, acaso para no incurrir en repeticiones o para destacar lo que se expuso respecto de los incapaces en prrafo anterior, pero de todas maneras con ello suscita, a primera vista, una dificultad de interpretacin que queda aclarada fcilmente en la forma que acaba de indicarse. El trmino de la prescripcin extraordinaria corre, pues, desde el da del siniestro, hyase o no tenido conocimiento real o presunto de su ocurrencia, y no se suspende en ningn caso, ya que la suspensin slo cabe en la ordinaria (art.2530 ibdem). En consecuencia, la prescripcin ordinaria y la extraordinaria, corren por igual contra todos los interesados. La ordinaria cuando ellos son personas capaces, a partir del momento en que han tenido conocimiento del siniestro o han podido conocerlo, y su trmino es de dos aos; no corre contra el interesado cuando ste es persona incapaz, segn los artculos 2530 y 2541 del CC, ni tampoco contra el que no ha conocido ni podido conocer el siniestro. Pero contra estas personas s corre la prescripcin extraordinaria a partir del momento en que nace el derecho, o sea desde la fecha del siniestro. Por su parte, en sentencia del 3 de mayo de 2000, la Corte hizo un extenso, amn de completo desarrollo de la temtica en cuestin, en la cual introdujo precisiones de vital importancia para entender la forma en que deba contarse el trmino prescriptivo previsto en la Ley, incluido el seguro de la responsabilidad civil, en este punto dueo de un rgimen singular, que debe ser tomado muy en cuenta para evitar generalizaciones, como tuvo lugar en el pasado, en concreto en relacin con la mencionada sentencia del ao 77, ya referida, objeto de puntuales crticas a la sazn, justamente por no exceptuar al mencionado seguro, titular de reglas dismiles en esta materia. Al respecto sostuvo la Corte que Para determinar cabalmente el cmputo de estos trminos, es preciso tener en cuenta la diversidad de acciones que surgen del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, pues obviamente el artculo 1081 del C. de Co. no est diseado ni se agota exclusivamente frente a la indemnizatoria -o la encaminada a exigir la prestacin asegurada- en manos del beneficiario del seguro, cuestin que obliga, en el marco de una cabal hermenutica de ese precepto, establecer en cada caso concreto la naturaleza de la prestacin reclamada, pues sta ha de determinar a su turno cul ES EL HECHO QUE DA BASE A LA ACCION (tratndose de la prescripcin ordinaria) y en qu momento NACE EL RESPECTIVO DERECHO (cuando se invoque la prescripcin extraordinaria); desde luego que esas acciones no siempre tienen su origen en un solo hecho o acontecimiento, pues ste vara conforme al inters
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de su respectivo titular (tomador, asegurado, beneficiario, o asegurador), y tampoco tienen siempre su fuente en el contrato mismo de seguro, sino algunas veces en la ley, como acontece con las acciones y las excepciones de nulidad relativa, la devolucin de la prima etc.. Lo anterior, es claro, sin perjuicio del rgimen prescriptivo establecido en el artculo 1131 del C. de Co. para el seguro de responsabilidad civil, en el que la prescripcin corre frente al asegurado a partir del momento de la peticin indemnizatoria, (judicial o extrajudicial), que efecte la vctima, y, respecto de sta, desde el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, segn lo esclareci el legislador del ao 1.990 (art. 86, Ley 45). As, el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la accin (prescripcin ordinaria), ser distinto en cada caso concreto, segn sea el tipo de accin a intentar, y quin su titular, y otro tanto es pertinente predicar del momento en que NACE EL RESPECTIVO DERECHO, cuando se trate de la prescripcin extraordinaria, pues en sta ese momento tampoco es uno mismo para todos los casos, sino que est dado por el inters que mueve a su respectivo titular. Consecuente con lo anotado, cuando se est en frente de acciones derivadas del contrato como sucede con la de reconocimiento de la indemnizacin (o de la prestacin asegurada) a que tiene derecho el beneficiario, el momento a partir del cual ha de correr contra l la prescripcin ordinaria, es distinto al que ha de tenerse en cuenta para computar idntica prescripcin contra el asegurador en el supuesto de que ste, apoyado en acciones derivadas de la ley, demande o excepcione, segn el caso, la nulidad relativa del contrato de seguro por inexactitud o reticencia del tomador en la declaracin de asegurabilidad, pues en estos supuestos el hecho que da base a la accin o el nacimiento del respectivo derecho es necesariamente diferente. En efecto, en el primer caso, como lo dijo la Corte en sentencia de 7 de julio de 1977 (G.J. Tomo CIV, pg. 139 ss), el trmino prescriptivo ordinario correr a partir del conocimiento real o presunto- y el extraordinario a partir del acaecimiento del siniestro; mientras que en el segundo caso, operar a partir del momento en que el asegurador conoci o debi conocer el hecho generador de la rescisin del contrato, es decir la inexactitud o reticencia comentadas; la misma distincin es preciso hacer, en el ejemplo referido, respecto del trmino prescriptivo extraordinario, porque, en el primer caso, ese trmino correr contra el asegurado demandante a partir del acaecimiento del siniestro, cual lo precis igualmente esta Corporacin en la sentencia sealada; mientras que, en el segundo caso, los cinco aos con los que se consuma dicha prescripcin extraordinaria corrern contra el asegurador desde la fecha de materializacin de la inexactitud o reticencia que, en sede contractual, ser estrictamente aquella en la cual se perfeccione el contrato viciado por la mediacin de tales irregularidades, llamadas a eclipsar el asentimiento de la entidad aseguradora que, aun cuando ontolgicamente son anteriores, no puede perderse de vista que el derecho a impugnarlo, surge luego de su celebracin, de suerte que con antelacin, en puridad, no hay an contrato y, por sustraccin de materia, nada que atacar. Al fin y al cabo, dicha accin persigue impugnar la eficacia de un negocio jurdico previamente viciado. De ah que cuando el inciso 3 del artculo 1.081 del Cdigo de Comercio alude al nacimiento del respectivo derecho, hay que entender que se est refiriendo al derecho de impugnar su validez a travs de la formulacin de una accin o de una excepcin orientadas a su declaratoria por el aparato judicial, lo cual supone su perfeccionamiento. Por ello es por lo que la reticencia o la inexactitud adquirirn virtualidad negocial y, por tanto, relevancia jurdica, en la medida en que efectivamente se celebre el contrato de seguro.. 5.- No puede predicarse entonces de manera general, cual lo hizo errneamente el Tribunal, que en todas las acciones derivadas del contrato de seguro o de la ley el trmino de prescripcin ordinario y extraordinario tenga como punto comn de partida la ocurrencia del siniestro, pues como lo indic la Corte en la sentencia ya citada de 7 de julio de 1977, ese punto de partida slo es viable tratndose, como all se dijo, de una excepcin de prescripcin opuesta por la aseguradora contra el beneficiario del seguro, muy distinto de lo que aqu ocurre, porque en este
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proceso quienes alegan la prescripcin son las beneficiarias del seguro contra la excepcin de nulidad relativa del contrato presentada por la compaa aseguradora, todo sin perjuicio del rgimen especial consagrado en el nuevo texto del art. 1.131 del C. de Co., para el seguro de responsabilidad civil, inaplicable al presente asunto. De ah que la Corte, una vez precis en dicho fallo que las expresiones tener conocimiento del hecho que da base a la accin y desde el momento en que nace el respectivo derecho (utilizadas en su orden por los incisos 2 y 3 del artculo 1081 del C. de Co.) comportan una misma idea, esto es, que para el caso all tratado no podan tener otra significacin distinta que el conocimiento (real o presunto) de la ocurrencia del siniestro, o simplemente del acaecimiento de ste, segn el caso, pues como se asever en tal oportunidad El legislador utiliz dos locuciones distintas para expresar una misma idea, esta Corporacin pas a decir a continuacin y con sujecin obviamente a la situacin fctica en aqul proceso ventilada, que: Pero contra estas personas si corre la prescripcin extraordinaria, a partir del momento en que nace el derecho, o sea desde la fecha del siniestro. Por tanto, las correspondientes acciones prescriben en contra del respectivo interesado as: a) cuando se consuma el trmino de dos aos de la prescripcin ordinaria, a partir del conocimiento real o presunto del siniestro; y b) en todo caso, cuando transcurren cinco aos a partir del siniestro, a menos que se haya consumado antes la prescripcin ordinaria; la extraordinaria se repite- corre an contra personas incapaces o aquellas que no tuvieron ni pudieron tener conocimiento del hecho que da origen a la accin (sent. de 7 de julio de 1977, G.J. CLV, pg. 139).. Entonces, la realizacin del siniestro, acompaada de su conocimiento real o presunto, como punto de partida para contabilizar el trmino de prescripcin ordinario, o el slo fenmeno de su ocurrencia (desprovisto de su conocimiento), tratndose del extraordinario, slo es viable, en la forma en que lo dijo la Corte en la sentencia comentada, para el evento en que dicho fenmeno jurdico sea propuesto por la compaa aseguradora contra la accin promovida por el beneficiario del seguro, a raz de la materializacin del siniestro. En consecuencia, si la excepcin de prescripcin recae sobre conducta diversa, v. gr. la que aqu proponen las beneficiarias del seguro contra la aseguradora que plante la nulidad relativa del contrato, el punto de partida para establecer el trmino prescriptivo ya no es el siniestro, sino el motivo que da base a esa nulidad, que para el presente caso no puede ser otro que las inexactitudes o reticencias del tomador y asegurado, tal cual lo adujo en esta actuacin la aseguradora como soporte del citado vicio contractual. Otras excepciones de prescripcin, segn lo visto, tienen trmino prescriptivo ordinario o extraordinario a partir de la ocurrencia de hechos diversos al siniestro o al de la inexactitud o reticencia en la declaracin de asegurabilidad, segn sea la accin o la conducta a la que se enfrente la excepcin, y, obviamente, de acuerdo con el titular que la promueva o la adopte. 6.- El trmino dispuesto para la prescripcin ordinaria corre, pues, en relacin con la accin de nulidad relativa (art. 1058 C. de Co.) del contrato de seguro, a partir del conocimiento real o presunto que tenga el titular acerca de los vicios que lo afectan, al paso que el de la extraordinaria (5 aos) corre desde el momento que nace el derecho a demandar esa nulidad. No hay duda, entonces, de que cuando el motivo de esa accin son las reticencias o inexactitudes respecto de las manifestaciones del tomador, el interesado en promoverla debe hacerlo dentro de los dos aos siguientes a la fecha en que conoci o debi conocer esas conductas, sin que en ningn caso pueda promoverla pasados cinco aos desde cuando se produjo el perfeccionamiento del contrato, que dio nacimiento al derecho a demandar la rescisin, segn se rese. Lo propio debe decirse en torno a la excepcin de nulidad emergente de las citadas circunstancias, toda vez que sta es disciplinada, igualmente, por el artculo 1.081 del C. de Co., as la norma se refiera, lato sensu, a las acciones, vocablo dentro del cual, en lnea de principio, deben quedar cobijadas este tipo de excepciones, pues conforme qued expuesto en los antecedentes legislativos de la citada disposicin transcritos al inicio de estas
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consideraciones, al vencerse el trmino de los cinco (5) aos el asegurador ya no podr alegar la nulidad del contrato por vicios en la declaracin de asegurabilidad ni por va de accin ni de excepcin, se agrega . d) En cuanto al trmino fijado por la Ley A tono con lo sealado por la ley, en particular por el artculo 1081 del Cdigo de Comercio, refrendado por toda la jurisprudencia citada en apartes anteriores, se tiene establecido que el trmino prescriptivo es diverso segn se est frente a uno u otra tipologa: dos aos, para la ordinaria, y cinco para la extraordinaria, en aras a tornarla ms protectora y tuitiva. Nos referimos a esta ltima, que es considerada por el legislador, segn se desprende de los antecedentes legislativos ya glosados, y de la propia jurisprudencia, en particular de la mencionada sentencia del 3 de mayo de 2000, un plazo ltimo que, por ser objetivo, corre inexorablemente, sin que exista la posibilidad de no iniciarse, dilatarse o congelarse, por lo menos de lege data El designio del legislador fue claro sobre el particular, segn dan fe los antecedentes legislativos de la norma bajo examen: finiquitar cualquier derecho, accin o prerrogativa al cabo de un lustro, a sabiendas de que ello, incluso, podra ser desventajoso para uno de los sujetos de la relacin aseguraticia: el asegurador. Es el caso de la accin de nulidad relativa emergente de la reticencia o inexactitud en la declaracin del estado del riesgo por parte del otrora- candidato a tomador (art. 1058, C. de Co.), segn lo explicit la Corte en sentencia del 3 de mayo de 2000, varias veces citada por nosotros. Lo anterior quiere decir que dos y cinco aos, son trminos lmite, segn el caso, los que no pueden ser ensanchados o estirados, a pretexto de que no se conocieron determinados hechos (en la extraordinaria), lo que corrobora que es un trmino fatal. Recurdese, aun cuando sabemos que este tema amerita un tratamiento mucho ms amplio que no podemos hacer en esta ocasin por las limitaciones de espacio reinante, que fue en la propia Exposicin de Motivos del clebre Proyecto de 1958, que se dijo que un lustro es . ventajoso para el asegurador, porque despus de transcurridos cinco aos desde la fecha del siniestro, puede disponer de la reserva correspondiente. Desventajoso, porque al vencerse ese trmino, ya no podr alegar la nulidad del contrato por vicios en la declaracin de asegurabilidad (Ministerio de Justicia, Bogot, T.II, 1.958) . Y que en la mencionada y no muy bien asimilada o comprendida por todos sentencia del 3 de febrero de 2000- se concluy que, Luego de fenecido el quinquenio en referencia, la relacin jurdica se tornar inescrutable, con todo lo que ello supone, como quiera que no podr acudirse, con xito, al expediente prescriptivo, as se compruebe fehacientemente que el asegurador, por va de elocuente ejemplo, no conoci el hecho detonante del surgimiento de su derecho impugnaticio (la reticencia o la inexactitud), que autorizan la peticin de nulidad relativa del contrato celebrado (art. 1058, del C. de Co.), sino luego de expirado dicho perodo, en tal virtud fatal, concretamente cuando se le formul la reclamacin respectiva, acto ste que, de ordinario, es el que le permite enterarse al empresario, segn las especficas circunstancias, de que su asentimiento fue arrancado en desarrollo de una declaracin de asegurabilidad vaca de fidelidad o de sinceridad (art. 1.058, ibidem). Ulteriormente, en sentencia del 29 de junio de 2007, la misma corporacin tuvo oportunidad de manifestar que, Mientras que el trmino de la ordinaria es de slo dos aos, el de la extraordinaria se extiende a cinco, justificndose su ampliacin por aquello de que luego de expirado, se entiende que todas las situacin jurdicas han quedado consolidadas y, por contera, definidas. Es pues un trmino lmite, al mismo tiempo que fatal, como se desprende de la hermenutica racional de la normatividad patria, en asocio de sus antecedentes legislativos, ya registrados. e) En cuanto a la improcedencia de la suspensin de la prescripcin tratndose de la modalidad extraordinaria.
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Otra diferencia existente entre ambos tipos de prescripcin, ya para culminar este aparte, concierne a la posibilidad de suspender o no la prescripcin, fenomenologa de recibo en el rgimen comn o general, pero no en el seguro, por lo menos en forma indistinta o generalizada. Ya hemos precisado que en el seguro, per se, la prescripcin no corre contra toda clase de personas, puesto que ello no sucede en relacin con los apellidados incapaces, pero s contra toda clase de personas, como lo dice el artculo 1081 expresamente, de cara a la extraordinaria, de lo que se ha colegido que este tipo, in complexu, s cobija a capaces e incapaces, por igual. En tal virtud, si ello es as, la suspensin, medularmente tuitiva, por antonomasia, no operara en punto tocante con la extraordinaria, como lo ha confirmado la jurisprudencia. Es el caso del fallo del 3 de mayo de 2000, al tenor del cual: 4.- Resulta por ende de lo dicho, que los dos aos de la prescripcin ordinaria corren para todas las personas capaces, a partir del momento en que conocen real o presuntamente del hecho que da base a la accin, por lo cual dicho trmino se suspende en relacin con los incapaces (artculo 2541 C.C.), y no corre contra quien no ha conocido ni podido o debido conocer aqul hecho; mientras que los cinco aos de la prescripcin extraordinaria corren sin solucin de continuidad, desde el momento en que nace el respectivo derecho, contra las personas capaces e incapaces, con total prescindencia del conocimiento de ese hecho, como a espacio se refiri, y siempre que, al menos tericamente, no se haya consumado antes la prescripcin ordinaria. Otro tanto aconteci con fundamento en la providencia calendada el 31 de julio de 2002, en la que la Corte Suprema, memorando un fallo anterior, fue categrica al aseverar que la suspensin slo cabe en la ordinaria (G. J. Tomo CLV, pg. 153). A la vista de las consideraciones que anteceden, queda entonces claramente establecido que en el Derecho colombiano, ms all de la pertinencia del binomio integrado por la prescripcin ordinaria y por la extraordinaria, tema ciertamente controversial todava, ambos tipos no son simtricos, ni comulgan con unos mismos criterios o coordenadas, dado que responden a arquitecturas especiales, titulares de ostensibles e incontrovertibles disimilitudes, las cuales, a manera de gran compendio, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de febrero de 2002, confirmada en providencia del 29 de junio de 2007, las agrup de la siguiente manera, recordando que "insistir en que las dos clases de prescripcin consagradas en el artculo 1081 del Cdigo de Comercio se diferencian por su naturaleza: subjetiva, la primera, y objetiva, la segunda; por sus destinatarios: quienes siendo legalmente capaces conocieron o debieron conocer el hecho base de la accin, la ordinaria, y todas las personas, incluidos los incapaces, la extraordinaria; por el momento a partir del cual empieza a correr el trmino de cada una: en el mismo orden, desde cuando el interesado conoci o debi conocer el hecho base de la accin y desde cuando nace el correspondiente derecho; y por el trmino necesario para su configuracin: dos y cinco aos, respectivamente..." (Cas. Civ., sentencia de 19 de febrero de 2002, Exp. No. 6011)543. 3. Algunos aspectos particulares del rgimen de prescripcin en el contrato de seguro Examinado, grosso modo, lo referente al panorama general de la prescripcin de las acciones derivadas del contrato de seguro, seguidamente debemos pasarle revista a algunos aspectos particulares del rgimen prescriptivo, como quiera que el instituto de la prescripcin se irradia de modo especial y diferente de cara a determinados tipos aseguraticios, por va de ilustracin en el seguro de la responsabilidad civil, y frente a especficas figuras, v.gr: la subrogacin,
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Otra sentencia en la que la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia aborda las diferencias entre uno y otro rgimen de prescripcin, es la providencia del 19 de febrero de 2003 (Exp.6571).

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como se anticip, circunstancia que exige un escrutinio individual, una vez examinadas sus coordenadas generales. Ello explica -an ms- la complejidad de la prescripcin en la esfera aseguraticia entre nosotros, en veces superlativa, en atencin a que como bien se ha podido comprobar a lo largo de las dcadas anteriores, este es uno de los temas ms espinosos y polmicos de cuntos existen en el Derecho de seguros, vido de una reestructuracin o redireccionamiento legislativo integral, como lo hemos puesto ya de presente, y resaltado en otras ocasiones. As las cosas, abordaremos entonces, en primer lugar, lo relativo a la prescripcin en el marco del seguro de la responsabilidad civil (artculo 1131 del Cdigo de Comercio), para luego examinar lo referente a la prescripcin de la accin subrogatoria.

a. La prescripcin en el seguro de la responsabilidad civil, respecto de la accin


de la vctima.544 El seguro de la responsabilidad civil, regulado por los artculos 1127 a 1133 del Cdigo de Comercio colombiano, segn fueron modificados por la Ley 45 de 1990, es dueo de una preceptiva especial o singular en materia prescriptiva, hecho que exige un tratamiento singular, debido al principio de la especificidad, sin perjuicio, claro est, de los vasos comunicantes existentes entre el rgimen en comento y el general del artculo 1081, en el que no se agota toda la materia, pues ex profeso el legislador ha tejido una red que, en lo pertinente, articula varios preceptos, conforme lo explicit la Corte Suprema en la sentencia del 29 de junio de 2007, en la que, adems, se realz de manera importante la accin directa de la vctima, en aras de hacerla ms operativa y, de contera, eficaz. En efecto, al tenor del artculo 1131 de la referida codificacin, en el seguro de responsabilidad se entender ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correr la prescripcin respecto de la vctima. Frente al asegurado ello ocurrir desde cuando la vctima le formula la peticin judicial o extrajudicial (se subraya), con lo cual se modifica el momento a partir del cual se inicia el trmino de prescripcin para esta particular modalidad de seguro (hito jurdico). Ello obedece, en puridad, al cambio en la filosofa que hoy orienta esta modalidad aseguraticia que, como se sabe, se centra prevalentemente en el resarcimiento de la vctima, admitindose, entonces, la accin directa a favor de los damnificados (Ley 45 de 1990, art. 87), cambio que signific un profundo viraje en varios de los criterios orientadores de este relevante seguro545, uno de ellos concerniente al trmino prescriptivo. Dicha modificacin, en el plano jurisprudencial y doctrinal, ocup y sigue ocupando la atencin de jueces y acadmicos interesados en auscultar el nuevo rgimen imperante, para nada insustancial, con evidentes connotaciones procesales. En esta direccin, la Corte Suprema, en ms de una ocasin, se ha dado a la tarea de fijar los alcances y analizar la estructura del seguro de la responsabilidad civil, por va de ejemplo en lo tocante con la filosofa que ex novo lo escolta, con la temtica de la configuracin del siniestro, de suyo harto especializada, y con la floracin de la accin directa radicada en cabeza de la vctima (recepcin legislativa) 546.
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Es importante subrayar de antemano que la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el rgimen prescriptivo que le resulta aplicable a la accin directa de la vctima en el seguro de la responsabilidad civil, al tenor del citado artculo 1131 del Cdigo de Comercio. Sin embargo, no existen pronunciamientos jurisprudenciales explcitos respecto de la accin del asegurado en esta particular modalidad aseguraticia.
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- Vid. Carlos Ignacio Jaramillo. La accin directa de la vctima en el seguro de la responsabilidad civil, en Derecho de Seguros, T.II,op.cit.
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Adems de las providencias citadas en el texto principal, puede consultarse, sobre esta materia, la sentencia del 21 de marzo de 2007 (Exp. 11001-31-03-008-2001-00515-01).

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En apretada sntesis, la jurisprudencia nacional ha precisado varios aspectos 547, a saber: a. En primer lugar, ha corroborado que el momento a partir del cual empieza a correr el trmino de prescripcin de esta accin est dado por el acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado, es decir, el hecho generador de responsabilidad que configura el siniestro en el seguro de la responsabilidad civil (surgimiento del dbito o deuda de responsabilidad). Efectivamente, el artculo 1131 del Cdigo de Comercio, de acuerdo con la doctrina sentada por la Corte, es claro en establecer que la concrecin del hecho externo imputable al asegurado origina, de una parte, el siniestro propiamente dicho y, de la otra, indica el instante a partir del cual se inicia o despunta el trmino prescriptivo de rigor. As las cosas, tal lapso se inicia en el momento en que se configura el siniestro en el seguro de la responsabilidad civil por sobrevenir el hecho generador o detonante de responsabilidad (acaecimiento del hecho externo a que se refiere el artculo 1131 del Cdigo de Comercio), configuracin que, in concreto, dice relacin con el seguro de responsabilidad civil tradicional (sistema de aseguramiento ordinario), por oposicin al sistema extraordinario, comnmente conocido como claims made, sujeto a criterios muy propios, incluida la temtica del episodio siniestral.548

b. En segundo lugar, advirtase cmo la norma no exige, de acuerdo con su tenor literal y,
por ende, especfico contenido, el conocimiento de la materializacin del hecho externo imputable al asegurado por parte de la vctima (real o presunto), para iniciar el recorrido del trmino. Ello implica que el rgimen de prescripcin del seguro, frente a la mencionada vctima, as se ha entendido, es meramente objetivo: el cmputo comienza a partir del acaecimiento (hecho objetivo) y no desde el conocimiento, como tiene lugar en punto al sistema subjetivo, ab initio cimentado en un enteramiento, presupuesto sine que non. Dado este carcter objetivo, la jurisprudencia ha conectado esta prescripcin a la prescripcin extraordinaria, regulada por el artculo 1081 del Cdigo de Comercio y en esa medida ha expresado que est sujeta a un trmino de cinco aos (contados desde el acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado, como se ha reiterado), y que ella corre contra toda persona, incluso contra los llamados incapaces 549, todo lo cual est ms en consonancia con el tipo de derechos radicados en cabeza de las vctimas o damnificados, eje central del renovado seguro de la responsabilidad civil en la hora de ahora, un seguro que mira hacia ellos, preferentemente. Sobre este particular, en sentencia del 29 de junio de 2007, in extenso, el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria expres que La ley 45 de 1990, en su artculo 88, tambin reform el artculo 1131 del Cdigo de Comercio y estatuy que, En el seguro de responsabilidad se entender ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correr la prescripcin respecto de la vctima. Frente al asegurado ello ocurrir desde cuando la vctima le formula la peticin judicial o extrajudicial (Se destaca). 3.2. Delanteramente, en cuanto atae a tal precepto, particularmente a su novsimo
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Son dos los pronunciamientos que deben consultarse en esta materia, a saber: sentencia del 29 de junio de 2007, Exp.4690 y sentencia del 20 de septiembre de 2010. Exp.428-01. -Carlos Ignacio Jaramillo J. Delimitacin temporal de la cobertura en el seguro de la responsabilidad civil. Adopcin del sistema de aseguramiento comnmente conocido como claims made, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogot, 2011, en Derecho de Seguros, T.II, Cap. III, op.cit.
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Es importante tener en cuenta que, a pesar de que tiene una naturaleza objetiva, el asegurado tiene el deber de informarle a la vctima sobre la existencia del seguro de la responsabilidad civil que lo ampara frente a los riesgos relacionados con esta temtica

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contenido, hay que observar que l es posterior en el tiempo al artculo 1081 del estatuto mercantil primigenio y que est circunscrito al especfico tema del seguro de responsabilidad. Siendo ello as, como en efecto lo es, se impone entender que l no consagr un sistema de prescripcin extrao o divergente al global desarrollado en el precitado precepto y que, por contera, sus disposiciones no constituyen un hito legislativo aislado o, si se prefiere, autnomo o propio, de suerte que, para su recta interpretacin, debe armonizrsele con ese rgimen general que, en principio, se ocup de regular el tema de la prescripcin extintiva en el negocio aseguraticio y que, por tanto, excluye toda posibilidad de recurrir a normas diferentes y, mucho menos, a las generales civiles, para definir el tema de la prescripcin extintiva en materia del seguro, como quiera que, muy otra, es la preceptiva inmersa en la codificacin civil, a lo que se suma la especialidad normativa del rgimen mercantil, como tal llamada a primar y, por tanto, a imperar. De all que cualquier solucin ha de buscarse y encontrarse en el ordenamiento comercial (Ttulo V, Libro Cuarto del Cdigo de Comercio). 3.3. Y es dentro de ese contexto, que adquiere singular importancia la referencia expresa que el comentado artculo 1131 hace en punto al momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, para establecer la ocurrencia del siniestro y, por esta va, para determinar que es a partir de ese instante, a manera de venero, que correr la prescripcin respecto de la vctima, habida cuenta que cotejada dicha mencin con el rgimen general del artculo 1081, resulta ms propio entender que ella alude a la prescripcin extraordinaria en l consagrada, a la vez que desarrollada, ya que habiendo fijado como punto de partida para la configuracin de la prescripcin de la accin directa de la vctima, la ocurrencia misma del hecho generador de la responsabilidad del asegurado -siniestro-, es claro que opt por un criterio netamente objetivo, predicable slo, dentro del sistema dual de la norma en comentario, como ya se seal, a la indicada prescripcin extraordinaria, ya que la ordinaria, como tambin en precedencia se indic, es de estirpe subjetiva, en la medida en que se hace depender del conocimiento real o presunto del suceso generador de la accin, elemento este al que no aludi la primera de las normas aqu mencionadas, ora directa, ora indirectamente, aspecto que, por su relevancia, debe ser tomado muy en cuenta. En realidad el legislador nacional, al sujetar la prescripcin de la accin de la vctima contra el asegurador a la ocurrencia del hecho provocante del dao irrogado, y no al enteramiento por parte de aquella del acaecimiento del mismo, previ que el fenecimiento de dicha accin slo poda producirse por aplicacin de la mencionada prescripcin extraordinaria, contemplada en el artculo 1081 del Cdigo de Comercio. La elocuencia del artculo 1131 no deja espacio para la duda o hesitacin, tanto que, expressis verbis, aludi a la expresin fecha a partir, lo que denota un comienzo, o sea el inicio del decurso prescriptivo, para nada ligado a consideraciones subjetivas, el cual es exclusivo para gobernar la prescripcin de las acciones de la vctima, queriendo significar con ello que no es conducente adicionarle otro, esto es el asignado para el rgimen ordinario (art. 1081 del C. de Co.), tambin en forma privativa, en la medida en que ello sera tanto como mezclar componentes antinmicos. O se tiene en cuenta el conocimiento, o no se tiene, desde luego con arreglo a criterios y a una hermenutica fiable y, sobre todo, respetuosa del espritu de la normatividad y no slo de su letra, as ella sea diciente. De ah que entre los criterios conocimiento (art. 1081, segundo inciso, ib.) y acaecimiento (art. 1131 ib.), media una profunda diferencia. Al fin y al cabo, conocer es averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas. 2. Entender, advertir, saber, echar de ver. 3. Percibir, al paso que acaecimiento es cosa que sucede y acaecer suceder (efectuarse un hecho), segn lo establece el Diccionario de la Lengua Espaola. En apretada sntesis de lo dicho, conocer es entonces un plus, una exigencia adicional, un agregado ex lege que el ordenamiento comercial no efectu, en razn de que le otorg efectos prescriptivos al acaecimiento o materializacin del hecho externo imputable al asegurado. Nada ms.
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3.4. Y es que no puede arribarse a conclusin distinta, para pensar que la prescripcin ordinaria tambin tiene cabida en frente de la accin de que se trata, pues si la disposicin en comento -art. 1131-, de forma expresa, amn que paladina, consagr que es desde la fecha en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado que correr la prescripcin respecto de la vctima, resulta evidente que elimin todo factor o tinte subjetivo, del que pudiera partirse para la configuracin de esta otra forma de prescripcin extintiva y que, por lo mismo, ante tal explicitud de la norma, la nica operante, como se dijo, es la extraordinaria, ministerio legis. Entender la norma de modo diverso, no slo supondra hacer tabla rasa del criterio diferenciador de una y otra prescripcin -suficientemente decantado por esta Corte, en asocio con la doctrina especializada a lo largo de dcadas-, sino tambin implicara contrariar el designio legis encaminado a que el decurso prescriptivo en el caso examinado, de suyo excepcional, irrumpa en el mismo momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, esto es, en consideracin a un criterio puramente objetivo: la ocurrencia del siniestro, en s mismo considerado o sea el surgimiento del dbito o de la deuda en cabeza del agente del dao, quien a su vez funge como asegurado-, desprovisto de todo elemento subjetivo: conocimiento, real o presunto. Por ello se expres que a partir de ese momento correr la prescripcin respecto de la vctima, y no de otro, pudiendo haberlo as sealado el legislador si en efecto lo hubiera querido. Nada ms fcil y expedito habra sido pues incorporar un criterio o venero diverso. Sin embargo, ello no acaeci as, siendo entonces predicable aquella mxima segn la cual la ley, cuando quiso decir, dijo; cuando no quiso, call (lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit). La Corte, en este orden de ideas, no desconoce que, prima facie, se pudiera pensar que la prescripcin aplicable fuera la ordinaria, como quiera que se traduce en la regla general. Adems, casi en forma mecnica o automtica, se acude primero a ella en los otros tipos aseguraticios, lo que explica la creencia y conducta en mencin (fuerza y peso de una tradicin). Empero, una ms detenida y decantada lectura de las normas en cuestin, conduce a un resultado diverso que, de alterarse, como se mencion, supondra sustituir al legislador, quien se centr en un punto de partida en el que el conocimiento, en cualquiera de sus modalidades, no tiene asignado ningn rol. Muy por el contrario, se acudi a un percutor dismil, propio de un rgimen objetivo, acorde con los dictados que estereotipan la prescripcin extraordinaria en el contrato de seguro (acaecimiento del hecho externo imputable). Agregarle a la lectura del artculo 1131 del estatuto mercantil el segmento normativo reservado a la prescripcin ordinaria, a cuyo tenor ella- comenzar a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento (Se subraya), equivale a desdibujar el contenido y teleologa del nuevo artculo 1131, concebido despus de tres lustros de prohijado el texto del artculo 1081 del Cdigo de Comercio y, de paso, de ste mismo. 3.5. Corolario de lo anterior, a modo de reiteracin, es que si bien el artculo 1131 del Cdigo de Comercio no exceptu la aplicacin del artculo 1081 de la misma obra, que se mantiene como la regla fundante en materia de prescripcin extintiva de los derechos y acciones derivados del contrato de seguro o de las normas que lo disciplinan, s consagr una excepcin a ese sistema, la cual es aplicable solamente al seguro de daos en particular al seguro de responsabilidad civil- y que consiste en que a la accin directa de la vctima contra el asegurador, autorizada expresamente por la Ley 45 de 1990, es aplicable nicamente la prescripcin extraordinaria contemplada en la segunda de las disposiciones aqu mencionadas, estereotipada por ser objetiva; que corre en frente de toda clase de personas, vale decir, capaces e incapaces, y cuyo trmino es de cinco aos, que se contarn, segn el caso, desde la ocurrencia misma del siniestro, o sea, desde la fecha en que acaeci el hecho externo imputable al asegurado detonante del aludido dbito de responsabilidad-. Expresado en otros trminos, lo que contempla el artculo 1131 del Cdigo de Comercio, es lo relativo a la irrupcin prescriptiva, o sea al punto de partida de la prescripcin, que no es otro que el acaecimiento mismo del hecho externo imputable, sin ocuparse del trmino o plazo
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respectivo, temtica regulada en una norma previa y de alcance general, a la que debe inexorablemente acudirse para dicho fin. Al fin y al cabo, una y otra estn intercomunicadas, por lo que entre ellas existen claros vasos comunicantes, en lo pertinente. Por consiguiente, resulta meridiano que aun cuando los cnones 1081 y 1131 del Cdigo de Comercio deben interpretarse conjunta y articuladamente, segn se evidenci, tampoco es menos cierto que el segundo de ellos, al fijar como nico percutor de la prescripcin de la accin directa de la vctima en un seguro de responsabilidad, la ocurrencia misma del siniestro, pudiendo haber tomado otra senda o camino, opt por la prescripcin extraordinaria que, por contar con un trmino ms amplio -cinco aos-, parece estar ms en consonancia con el principio bienhechor fundante de dicha accin que, como seal en breve, no es otro que la efectiva y real proteccin tutelar del damnificado a raz del advenimiento del hecho perjudicial perpetrado por el asegurado, frente al asegurador, propsito legislativo que, de entenderse que la prescripcin aplicable fuera la ordinaria de dos aos, por la brevedad del trmino, en compaa de otras vicisitudes, podra verse ms comprometido, en contrava de su genuina y plausible teologa.550
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- Teniendo en cuenta que para la Corte el tema prescriptivo, concretamente la definicin del tipo o tipos aplicables, est ligado -de una u otra forma- a la temtica de la accin directa de la vctima frente al asegurador, en la misma providencia del 30 de junio de 2007, sigui ella razonando de la siguiente forma 3.6.En el entendido que la prescripcin extintiva es tema que est indisolublemente ligado de una u otra manera- al ejercicio efectivo de los derechos y acciones, trnase indispensable, a la par que aconsejable, que la Sala se detenga en algunos aspectos de la accin directa, relacionados fundamentalmente con su efectiva utilizacin por la vctima frente al asegurador, que permitirn comprender mejor su naturaleza, caractersticas y finalidad y, por lo mismo, establecer, en definitiva, la prescripcin que le resulta aplicable, as como su modus operandi, pues su esclarecimiento necesariamente incidir en la temtica referente a la prescripcin de las acciones radicadas en cabeza de la vctima que, justamente, son materia de escrutinio en sede casacional. a) Sobre el punto debe aadirse ahora que si, como anteriormente se expres, el objetivo primordial del legislador fue el de dotar al perjudicado de una herramienta eficaz para reclamar del asegurador su derecho de crdito referente a la indemnizacin, necesario es sealar, ello es toral, que el ejercicio de la comentada accin requiere, como es lgico suponer, que el damnificado en principio- conozca la existencia del contrato de seguro y sus condiciones bsicas -empresa aseguradora, cobertura, vigencia, etc.-, pues slo as l podr, con respaldo en esa convencin y dentro de los lmites en ella convenidos, obtener la reparacin del dao que le fue irrogado, claro est, previa demostracin del mismo y de su magnitud econmica (sentencias de 10 de febrero de 2005, expedientes Nros. 7173 y 7614). La carencia de tal informacin, a la postre, frustrara el ejercicio de la accin y, por lo mismo, los derechos que la ley 45 de 1990 categrica y explcitamente establecieron en favor de la vctima, de ninguna manera en forma nominal o terica. En esa lnea de pensamiento, pertinente es colegir, entonces, que en el actual diseo o arquitectura del seguro de daos, la adopcin de la accin directa, como la va para la concrecin de la especial proteccin que ese ordenamiento legal dispens a quienes resultan afectados por el asegurado, comporta el correspondiente derecho de ellos de ser oportuna y suficientemente informados sobre el contrato y sus especificaciones, derecho que, por tanto, atae a la propia naturaleza de la accin que se comenta, al punto que le es connatural, rectamente entendido, habida cuenta que sin su cabal satisfaccin, se itera, ella no podra ejercitarse y, por lo mismo, ninguna materializacin adquirira el elocuente y oportuno reconocimiento que la ley hizo del damnificado como titular de la indemnizacin, ni la posibilidad de que l reclame directamente al asegurador la misma, con lo que se desvirtuara, in toto, el esquema tuitivo que la ley previ para esta clase de seguros, as como su ratio y finalidad. De otro modo, la intentio del legislador, claramente conocida y tatuada difanamente en la ley, quedara trunca o desdibujada, mejor an en littera mortuus. b) Ahora bien, como todo derecho supone el surgimiento del correlativo deber, para el caso del seguro de daos, la carga informativa en cuestin recae, indiscutiblemente, en el asegurado, por ser l la persona causante del dao ocasionado a la vctima y quien, como consecuencia de esa situacin (hecho jurdico), entra en relacin con ella. Ser de l de quien el damnificado puede obtener los datos necesarios para procurar para s el resarcimiento o por lo menos para solicitarlo-, por parte de la respectiva aseguradora. Se trata de un deber que se conecta con el seguro de responsabilidad civil, ya que, segn las reflexiones precedentes, es la ley la que expresamente brinda al perjudicado la opcin de reclamar, con base en el contrato y de acuerdo con la misma preceptiva, la indemnizacin directamente al asegurador y la que, al hacerlo, as debe entenderse, est revistindolo del derecho a ser debidamente informado en los trminos sealados, todo como una cuestin inmanente al efectivo ejercicio de la accin directa. Al respecto, por su relevancia en el asunto sometido al escrutinio de la Corte, imperioso es recordar que Colombia es un estado social de derecho, fundado, entre otros principios ms, en "la solidaridad de las personas que la

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Es de agregar a lo dicho que en un pronunciamiento ms lozano, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, refirindose tambin al seguro de la responsabilidad civil, reiter lo expresado en la sentencia del 29 de junio de 2007, transcrita en su real extensin, y afirm que en el campo de la prescripcin de las acciones derivadas de un seguro de la estirpe sealada, que es lo que concita la atencin de la Corporacin en esta oportunidad, cumple sealar que si bien el artculo 1131 del citado ordenamiento, al regular la materia, no seal trmino extintivo alguno, se entiende que esa temtica, es decir, los plazos prescriptivos, se gobiernan por las normas generales, como as tiene suficientemente explicado la Corte 551. Lo que s debe quedar claro es que al considerar el legislador como ocurrido el siniestro en el
integran" (art. 1 C.N.), siendo uno de sus fines "asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo" (art. 2 ib.). Tambin, que en el mbito nacional "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe," (art. 83 ib.) y "El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades" (art. 95, inc. 1, ib.). Igualmente que "Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. 2. Obrar conforme el principio de solidaridad social,7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de justicia" (art. 95 ib.) y que "Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia" (art. 229 ib.), teniendo prevalencia el derecho sustancial (art. 228 ib; se subraya). Ese plexo normativo, entre otras disposiciones constitucionales y legales, se erige en marco de obligada observancia en la interpretacin y aplicacin de las leyes, en general, y de los especficos preceptos de la ley 45 de 1990 que se ocuparon de regular el seguro de daos, en particular, resultando de ello, que si el legislador regul esa modalidad de contrato, sublimando y encumbrando los intereses de la vctima respecto a los del asegurado desde luego sin soslayar los que a ste le correspondan-, y previendo la accin directa como el instrumento ms apropiado y til para la efectividad de las prerrogativas que esa misma compilacin legal reconoci en favor de aquella, sera desde todo punto inadmisible pensar que sus previsiones, in casu, puedan resultar finalmente frustradas por carecer el damnificado de la informacin relativa a la existencia del seguro mismo y de sus condiciones bsicas. En consecuencia, al reexaminar las referidas normas comerciales, en consonancia con las constitucionales indicadas, surge que la habilitacin ope legis- de la accin directa para la vctima, supone la necesaria floracin del derecho de sta a conocer esos datos, puesto que es innegable que fue el propsito de los preceptos disciplinantes del seguro de responsabilidad establecer un orden justo en las relaciones que por efecto u ocasin de dicho contrato, bien directa, bien indirectamente, se establece lato sensu- entre la vctima, el asegurado y el asegurador, dentro de las cuales privilegi los derechos de la primera, particularmente el de solicitar la reparacin de su perjuicio, si lo desea, de manos de este ltimo. Admitir lo contrario, de una u otra forma, sera tolerar o permitir que la accin directa en referencia quedara a mitad de camino, en una especie de limbus juris, en clara y tozuda contrava de lo establecido por el legislador, de suyo plausible y acorde con una arraigada tendencia internacional en la materia. De muy poco, por no aseverar que de nada, realmente, vale un derecho que no puede ejercerse eficazmente. c) As mismo, es evidente que la aplicacin del actual artculo 1133 del Cdigo de Comercio debe, en todos sus aspectos, sintonizarse igualmente con el postulado de la buena fe, que como acrisolado principio informador del derecho, entre sus diversas funciones, cumple la de atenuar una norma demasiado rgida, o para completar o llenar otra demasiado escueta; bien proceda de la ley o de los particulares, as como la de actuar como Causa o fuente de creacin de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo a la naturaleza de la relacin jurdica y con la finalidad perseguida por las partes a travs de ella (Se subraya), la cual no est referida nicamente a los nexos dimanantes del contrato, sino que es eficaz frente a cualquier relacin jurdica. De all que, observados los objetivos trazados por el legislador en punto tocante con el seguro de responsabilidad civil, propio es inferir de las normas que lo disciplinan, el deber de informacin de que se trata, pues sin l, huelga repetirlo, esa tipologa aseguraticia y, por sobre todo, la accin directa que en funcin de ella se previ, no sera, como tiene que serlo, una va idnea y eficaz de reparacin del dao ocasionado a la vctima, sino manantial de frustraciones y desengaos, los que no puede cohonestar la ley, ni tampoco la jurisprudencia, guardiana insomne del ordenamiento jurdico. Sobre el particular, cumple memorar que es principio vertebral de la convivencia social, como de cualquier sistema jurdico, en general, la buena fe, con sujecin al cual deben actuar las personas -sin distingo alguno- en el mbito de las relaciones jurdicas e interpersonales en las que participan, bien a travs del cumplimiento de deberes de ndole positiva que se traducen en una determinada actuacin, bien mediante la observancia de una conducta de carcter negativo (tpica abstencin), entre otras formas de manifestacin, postulado que presupone que se acte con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces y que, desde otro ngulo, se identifica con la confianza, legtima creencia, la honestidad, la lealtad, la correccin y , con el vocablo fe, (Cas. Civ., sentencia de 2 de agosto de 2001, exp. 6146).

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momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, es indudable que consagr una especfica prescripcin, esto es, la extraordinaria, porque para establecer la circunstancia daosa, basta simplemente que ocurra, con independencia de que sea conocida, real o presuntamente, por el interesado. En el precedente inmediatamente citado, la Sala, en efecto, consider que al sujetarse la prescripcin de la accin de la vctima contra el asegurador a la ocurrencia del hecho provocante del dao irrogado, y no al enteramiento por parte de aquella del acaecimiento del mismo, previ que el fenecimiento de dicha accin slo poda producirse por aplicacin de la mencionada prescripcin extraordinaria, contemplada en el artculo 1081 del Cdigo de Comercio. La elocuencia del artculo 1131 no deja espacio para la duda o hesitacin, tanto
As mismo, como en forma ms reciente lo expuso la Sala, que la buena fe, de antao, es un principio medular que campea con fuerza en el ordenamiento jurdico, hoy de indiscutido raigambre constitucional (art. 83 C.P.), al que estn sometidas, en general, las actuaciones del hombre en sociedad y, sobre todo, aquellas de trascendencia jurdica, que supone un actuar honrado, probo, leal y transparente, cuya operancia prctica se desdobla en un deber de conducta positivo o en una abstencin (buena fe negativa) (Cas. Civ., sentencia de 19 de diciembre de 2006, exp. No. 10363). d) En ntima conexin con la buena fe, entendida de la manera que se deja sealada, tiene operancia y, por tanto, cabida, el proceder solidario que, como se acot, con slido fundamento, la Constitucin exige de todos, cuya aplicacin ampla el campo de accin de ese fundamental principio, para convertirlo en una exigencia ticosocial, que es a la vez de respeto a la personalidad ajena y de colaboracin con los dems y que impone, no simplemente una conducta negativa de respeto, sino una activa de colaboracin con los dems, encaminada a promover su inters (Se subraya). En tal virtud, en el caso especfico del seguro de responsabilidad, al asegurado no le puede resultar indiferente la suerte del damnificado y, mucho menos, que ste, en efecto, obtenga del asegurador la reparacin del perjuicio que con su conducta le provoc, en calidad de victimario. Por tanto, el comportamiento leal y probo que se espera de aqul, debe ser positivo no una mera abstencin- y dirigido a colaborar estrecha y responsablemente con la vctima en la reparacin del dao causado, para lo cual debe informarla de la existencia del contrato y de las particularidades del mismo que le permitan el logro de ese objetivo tutelar, todo como corolario del acerado axioma de la solidaridad, el que cobija el de la cooperacin, de tanta vala en la hora de ahora. No en vano, en los tiempos que corren, no resultan de recibo actitudes rayanas en la indiferencia o en la insolidaridad cvicas, hijas del egosmo del ser humano, en veces desmedido e irritante, tanto ms si con ello se le causa un grave perjuicio a otro congnere, en el caso que detiene la atencin de la Corte, al tercero damnificado, hoy objeto de elocuente tutela legislativa (artculos 1131 y 1133 del Cdigo de Comercio). Por ello es por lo que, en puridad, no debe fomentarse el silencio nocivus del asegurado causante del perjuicio, pues de la informacin que l conoce y tiene a su disposicin, en ltimas, depender la posibilidad real de identificar al aseguradordeudor y de esta manera dirigir su accin contra un empresario determinado, evitndose de este modo luchar contra el pernicioso anonimato. Por lo dems, se insiste en ello, el derecho de la vctima a ser debidamente resarcida por el asegurador, segn el caso, no puede quedar a merced del agente del perjuicio, sometido, escueta y llanamente, a su buena voluntad. Es que como con elocuencia lo ha manifestado reputada doctrina, a la concepcin implacable, frentica de los derechos individuales, se opone la teora de la relatividad, que conduce a admitir posibles abusos de los derechos, an de los ms sagrados. En esta teora, los derechos, productos sociales, como el mismo derecho objetivo, derivan su origen de la comunidad de la cual toman su espritu y finalidad; cada uno de ellos tiene su razn de ser, su misin a cumplir; cada uno de ellos se dirige hacia un fin, el cual no puede ser desviado por su titular; ellos estn hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad est por fuera y por encima de ellos mismos; ellos no son pues absolutos, pero s relativos; es abusivo todo acto que, por sus mviles y por su fin, va en contra de la destinacin y de la funcin del derecho ejercido Cada derecho tiene su espritu, su fin, su finalidad; quien intente alejarlo de su misin social, comete una culpa, un abuso del derecho susceptible de comprometer, segn el caso su responsabilidad. Precisamente, dentro de esa misma lnea de pensamiento, la Corte ha manifestado que hoy en da se tiene por sabido que, por obra de la llamada teora del abuso del derecho,, preciso es distinguir entre el uso y el abuso en dicho ejercicio, puesto que aun cuando procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su dimensin personal () no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desven del fin para el cual han sido consagrados, y se utilicen en cambio como armas de agresin para sojuzgar y explotar a los dems debe decirse en consonancia con las consideraciones precedentes, que es la moral social predominante en una comunidad que reconoce en la solidaridad de las personas una de las directrices medulares de su organizacin poltica (Art. 1 de la Carta) e inspirada, por lo tanto, en los postulados de la buena fe y respeto por la buenas costumbres, todo ello en aras de hacer efectiva la prevalencia del inters general segn lo propugna tambin el mismo texto superior recin citado. Son estas, sin duda, las bases ms claras que hoy en da, a la luz de estos

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que, expressis verbis, aludi a la expresin fecha a partir, lo que denota un comienzo, o sea el inicio del decurso prescriptivo, para nada ligado a consideraciones subjetivas, el cual es exclusivo para gobernar la prescripcin de las acciones de la vctima, queriendo significar con ello que no es conducente adicionarle otro, esto es el asignado para el rgimen ordinario. En ese orden de ideas, surge difano que a la accin directa del damnificado contra el asegurador, autorizada por el artculo 87 de la ley 45 de 1990, es aplicable nicamente la prescripcin extraordinaria contemplada en el artculo 1081 del Cdigo de Comercio, cuyo trmino extintivo es de cinco aos, contados desde la ocurrencia misma del siniestro, o sea, desde la fecha en que acaeci el hecho externo imputable al asegurado 552.
postulados constitucionales, le suministran vigoroso sustento a la doctrina en cuestin, entendido como queda que la tica colectiva, aquella que la sociedad ampara y procura hacer efectiva con su aprobacin o con su rechazo, le dispensa holgada cobertura al ordenamiento positivo el cual, sin las ataduras impuestas por indoblegables guiones conceptuales, recoge las normas de comportamiento individual exigibles para asegurar una convivencia social justa; (CCXXXI, pgs. 744 y 745). e) Flaco favor se le hara a la institucin del seguro, por antonomasia de raigambre social, si se permitiera que, por el silencio u omisin del asegurado, un dao quede impune e irreparado, a sabiendas que ex ante hubo un asegurador profesional que inequvocamente asumi el compromiso, en potencia, de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra, lo que explica que, ministerio legis, este seguro tenga como propsito el resarcimiento de la vctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnizacin (art. 1127 del Cdigo de Comercio), mxime en un estado social de derecho, en el que debe imperar un orden justo, desprovisto de disfunciones, inequidades y abusos. Al fin y al cabo, entre otras hiptesis, a nadie se le autoriza para que pueda abusar de sus derechos, so pena de indemnizar los perjuicios que su conducta genere (artculo 830 del Cdigo de Comercio). De suerte que si bien es cierto, en principio, las personas tienen la facultad de disponer libremente de la informacin que poseen, tampoco es menos cierto que esa prerrogativa no es absoluta, caprichosa e intangible, a fortiori, si su silencio, en dichas circunstancias, se torna abusivo y egosta, amn que ayuno de atendible y slido basamento. f) Si como hasta la saciedad se ha resaltado, el legislador de 1990 tuvo por mira proteger a la vctima y procurar para ella la reparacin de su perjuicio por el asegurador en el evento de ser responsable, claro est-, la falta de informacin en el sentido indicado conllevara, adems, que los derechos del damnificado, sin duda de carcter sustancial, no llegaran a materializarse, ni voluntaria, ni forzadamente, pues el perjudicado con la conducta del asegurado no estara en posicin de pedir a la aseguradora la indemnizacin y, mucho menos, de llevar su caso al rgano jurisdiccional competente para que se le dispense justicia, surgiendo de ello la contravencin de los mandatos constitucionales igualmente reseados, tocantes con la prevalencia del derecho sustancial y con garanta de acceder a la administracin de justicia, en sentido lato. Ahora bien, el hecho de que el derecho positivo vernculo no haya consagrado expresamente el aludido deber, como s ocurre en otras naciones, en donde la norma en que se previ la accin directa de la vctima contra el asegurador refiri a la obligacin del asegurado de informar a la vctima sobre el contrato y acerca de sus condiciones, no necesariamente cambia las cosas, ni es indicativo, en rigor, de que dicho deber no gravite en el derecho nacional, as, es obvio, hubiera sido aconsejable su explicitacin, pues como se examin y ahora se reitera bien analizada de nuevo esta temtica-, ese dbito es propio o connatural a la aludida accin, al punto que la escolta, como que de su cabal cumplimiento depende el ejercicio de sta, de donde hay que insistir en ella y en su plena operancia en el mbito patrio. Por ello, se aclara, antes que crear pretorianamente un dbito, stricto sensu, lo que se impone no es nada distinto de hacer visible un deber que se entiende implcito, que est debajo de la epidermis normativa, pues fluye de la ley misma y de sus antecedentes, a la par que aparece corroborado por la propia lgica jurdica. g) Lo dicho, adems, permite entender que si el asegurado se abstiene de atender su deber de comunicar a la vctima lo atinente al seguro respectivo, sta podr hacer efectivo su derecho conminndolo para que le suministre tal informacin, para lo cual, incluso, podr recurrir a la prctica de pruebas extraprocesales, como, por va de ilustracin, seran el interrogatorio de parte, la inspeccin judicial, o la exhibicin de documentos, segn fuere el caso (artculos 294, 297 y 300 del Cdigo de Procedimiento Civil), todo como secuela de la existencia del referido dbito informativo, en modo alguno de poca vala o significacin, hecho que explica su debido amparo y resguardo. En el supuesto de que por obra del asegurado, dichos medios demostrativos no dieren o arrojaren un resultado positivo, pertinente es observar que l quedar expuesto a responder por los perjuicios que con su conducta haya provocado al damnificado, cuestin que deber dilucidarse a la luz de la responsabilidad pertinente, conforme a las circunstancias. Siendo ello as, como en efecto lo es, debe considerarse que la efectividad de la accin directa est condicionada a la indagacin por la vctima al asegurado de la informacin tocante con el seguro y a que ste oportuna y cabalmente se la facilite, perspectiva dentro de la cual debe contemplarse que, ante su eventual negativa, correspondera a aquella intentar si lo deseare- la obtencin de la misma mediante el mecanismo de las pruebas anticipadas, como igualmente se contempl.

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Otro tanto hay que decir alrededor de una sentencia, an ms reciente, en la que la Corte Suprema, en trminos conclusivos, reiter su doctrina en esta materia. Por ello, en providencia del 25 de mayo de 2011, puso de manifiesto que: i) la prescripcin prevista en el artculo 1131 del C. de Co., en tratndose de un seguro de responsabilidad civil, cuando la vctima acciona es, sin duda, de cinco aos, o sea, la extraordinaria; ii) que, por lo mismo, la consagracin de dicho aspecto temporal deviene, claramente, demarcada por matices objetivos y no subjetivos; iii) esto ltimo significa que el trmino cuenta a partir del acaecimiento del siniestro o el hecho imputable al asegurado, independientemente que lo haya conocido o no el afectado; adems, corre frente a toda clase de personas, inclusive los incapaces. , parecer este que reafirm la Corte al rematar el despacho del cargo casacional, sealando que, precisiones como las referidas en precedencia permiten sealar, en primer lugar, que si la prescripcin a la que apunta el artculo 1131 del Cdigo de Comercio est prevista con exclusividad para que el asegurador la pueda oponer a la accin directa que acorde con el artculo 1133 ibdem en su contra llegase a promover la vctima, de suyo resplandece que, por elemental lgica, la parte actora debi haber hecho uso de ese puntual y especfico recurso judicial, esto es, haber promovido directamente contra la aseguradora el pertinente reclamo; empero, contrariamente, en palabras del Tribunal, la accionante emprendi fue una accin de responsabilidad civil extracontractual contra el causante del perjuicio o sea, el asegurado, en los trminos del artculo 2341 del Cdigo Civil, ms no en contra de la Previsora S. A. Compaa de Seguros; de ah surge, claramente, que dicha empresa no fue convocada en calidad de demandada, lo que, sin mayores disquisiciones puede concluirse que la aseguradora no soport reclamo judicial de la vctima .553
3.7. En este orden de ideas, es del caso puntualizar que si se admitiera que en frente de la comentada accin directa la prescripcin aplicable fuera la ordinaria, de slo dos aos como lo juzg el Tribunal-, ese termino resultara exiguo respecto de la consecucin real y efectiva por parte de la vctima de la informacin relativa al seguro, circunstancia que deviene trascendente en la medida en que, como ya se explic, de ella, en ltimas, depende el efectivo y no retrico o nominal- ejercicio de la accin. De suerte, pues, que considerado el inequvoco y adamantino propsito del legislador encaminado -recta via- a autorizar al perjudicado dirigirse en contra del asegurador, siendo connatural al ejercicio de dicha accin la satisfaccin, voluntaria o forzada, del deber de informacin a que se ha hecho mrito en esta providencia, debe igualmente concluirse que el artculo 1131 del Cdigo de Comercio, modificado por el artculo 86 de la mencionada ley 45 de 1990, en que se previ a favor de la vctima esa puntual reforma, estatuy para la referida accin directa solamente la prescripcin extraordinaria de cinco aos, cuyo trmino, adems por ser ms amplio y holgado, acompasa con el mencionado cometido legislativo y con la posibilidad de obtener la vctima del asegurador la efectiva reparacin del dao que le fue irrogado por el asegurado, conforme las circunstancias .
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552

Cfr. Sentencia 072 de 29 de junio de 2007, expediente 04690.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 20 de septiembre de 2010. Exp.428-01

553

Es ilustrativo mencionar que la misma Corte, as pudiere resultar para algunos claro el tema, hizo una precisin especial, encaminada a realzar que este tratamiento ms favorable, derivado de la prescripcin extraordinaria, en concreto del trmino de cinco aos previsto en la ley mercantil (arts. 1081 y 1131), est previsto nica y exclusivamente para el caso de que se ejerza la accin directa por parte de la vctima contra el asegurador, toda vez que si el damnificado demanda directamente al asegurado, y no al asegurador, lo cual igualmente es posible, adems de legtimo, no podr pretender que se aplique un rgimen privativa y teleolgicamente estructurado para las vctimas, a manera de conquista y humanizacin del Derecho de daos, en armona con el Derecho de seguros, en los que la vctima ocupa un destacado sitial, con fundamento en el cual, siendo un tercero, puede reclamarle al asegurador recta via, lo que hasta 1990 en Colombia no era procedente, desde luego respetando todas sus garantas y prerrogativas. En esta direccin indic la Corte que Aflora as mismo y de manera incontestable, que tratamiento normativo de semejante talante impone la concurrencia de un elemento imprescindible, definitivo, en verdad, para fijar el sentido de la decisin reclamada, como es que la vctima haya sido quien acometi la accin judicial en contra de la aseguradora, o sea, comporte el ejercicio de un accionar directo (artculos 84 y 87 de la Ley 45 de 1990); en otros trminos, los efectos favorables que el actor pretende derivar de la norma invocada podrn producirse siempre y cuando la litis involucre como demandante al agredido y como demandada a la aseguradora y, por supuesto, concierna con el seguro de responsabilidad civil. No aconteciendo as, lisa y llanamente, la disputa devendra gobernada por disposiciones diferentes, pues es evidente que la que en esos trminos prescribe es la accin directa de la vctima contra la empresa aseguradora. O, para decirlo ms

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b. La prescripcin en el ejercicio de la accin de subrogacin: Otro de los aspectos que, en su momento, suscit discusin en la rbita de la doctrina nacional, fue el relativo a la prescripcin de la llamada accin de subrogacin, disciplinada en el artculo 1096 del Cdigo de Comercio, con arreglo al cual el asegurador que pague una indemnizacin se subrogar, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Esta institucin, de gran utilidad en la prctica cotidiana, y de marcada vala en sede de la axiologa de la responsabilidad civil, en particular frente al real responsable del dao que, en lnea de principio rector, no debe quedar impune, presupone que, en el campo del seguro de daos, una vez se ha realizado vlidamente el pago por parte del asegurador, ste ltimo ocupar la posicin del tomador-asegurado y, en esa medida, recta via, podr accionar respecto al tercero responsable del siniestro para reclamarle el importe de la indemnizacin por l reconocida, a travs del proceso idneo para el efecto, incluida la correccin monetaria, tal y como lo ha reconocido en varias ocasiones la propia Corte Suprema, luego de haber considerado lo contrario, por un apreciable nmero de aos.554 En este orden de ideas, para los efectos que interesan a esta exposicin, importa sealar que lo que se ha discutido doctrinal y ahora jurisprudencialmente, es si a dicha institucin se le aplica el rgimen prescriptivo general propio del contrato de seguro (artculo 1081 del Cdigo de Comercio) o si, por el contrario, es el gobierno ordinario previsto en el Cdigo Civil colombiano, dada la mecnica consustancial a la subrogacin y a su real naturaleza, significado y efectos. Expresado de otro modo, la indagacin estriba en determinar si el artculo 1081 del Cdigo de Comercio ciertamente abraza la subrogacin, o no. Si lo primero, todo quedar cubierto por la norma en cita y, por ende, por la codificacin mercantil, en lo pertinente; si lo segundo, el Cdigo Civil, por el contrario, ser el encargado de la disciplina de esta institucin, de tanto significado funcional en sede aseguraticia, con todo lo que ello envuelve, en atencin a la disimilitud de arquitecturas reinante entre ambos cdigos en lo que a la prescripcin se refiere, obviamente sin soslayar los aspectos que, in casu, puedan tener en comn, segn se anot. La Corte Suprema, sintonizada con la discusin doctrinal existente en el medio, a la par que conectada con la naturaleza y fundamentos de la subrogacin en el Derecho nacional y comparado del seguro (especialmente con lo puesto de presente en la sentencia del 18 de mayo de 2005), se inclin por la segunda tesis, precisamente por entender que, una vez efectuado el pago de la indemnizacin, el asegurador asuma la misma posicin que otrora tena su asegurado frente al agente del dao a l irrogado, en cuyo caso no poda ser otro que el rgimen ordinario o comn o el aplicable, como quiera que, en puridad, estaba ocupando su misma posicin y rol, y no la del asegurador, propiamente dicho, desde una perspectiva orgnica, tanto ms cuanto que el aducido pago apareja claros efectos extintivos (art. 1625, C.C.). Adems, por cuanto la filosofa del artculo 1081, no es, no era, la de cobijar situaciones perifricas como las que conciernen al asegurado y al victimario, y en esta hiptesis, al asegurador que reemplaza a la vctima y al agente del dao, envueltos en una relacin de naturaleza enteramente divergente, creada a raz de la perpetracin externa de un perjuicio que ya fue resarcido, total o parcialmente, como lo haba ya reconocido la doctrina colombiana. Sobre el aludido punto, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia tuvo ocasin de
explcitamente, tal hiptesis concurre en la medida en que la reclamacin judicial involucre a la vctima como accionante y, en la parte demandada, a la sociedad emisora del seguro (Sentencia del 25 de mayo de 2011, Sala de Casacin Civil).
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-Vid. Sentencia del 18 de mayo de 2005, Sala de Casacin Civil

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pronunciarse en providencia fechada el 16 de diciembre de 2005, en la que, tras un detenido anlisis, en la direccin ya sealada, sostuvo que la accin ejercida por la aseguradora en ejercicio de la subrogacin legal no era, como errneamente podra pensarse, una accin propia o inherente al contrato de seguro, sino que, muy por el contrario, corresponda a la accin individual que el tomador-asegurado tena y conservaba frente al tercero responsable del siniestro, respecto de quien no mediaba relacin aseguraticia alguna, razn por la cual el rgimen de prescripcin aplicable resultaba ser el ordinario, y no el especial, amn de especializado. Puesto en otros trminos, al decir de la Corte Suprema, el ejercicio de la accin de subrogacin, en rigor, se traduce en el ejercicio de la accin que el asegurado otrora tena contra el responsable del siniestro y, por esa razn, el rgimen aplicable es el de sta ltima accin y no el del seguro, como quiera que, frente a ese tercero, no existe ninguna relacin jurdica derivada de un seguro. En efecto, expres el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria que 1.Inconforme est la parte recurrente con el tratamiento que se le dio en el fallo impugnado a la excepcin de prescripcin que propusieron los demandados, ya que en su criterio no poda dilucidarse al auspicio del artculo 1081 del Cdigo de Comercio, sino bajo el rgimen previsto en el derecho comn para la accin de responsabilidad civil extracontractual deducida contra sus postulantes. 2.El artculo 1081 del Cdigo de Comercio, precepto que forma parte de la normativa del contrato de seguro, adopta un rgimen especial en materia de prescripcin, al estatuir que las acciones que se derivan de ese negocio jurdico, o de las disposiciones que lo rigen, puede ser ordinaria o extraordinaria. Para la prescripcin ordinaria consagra un plazo de dos aos, que tiene como punto de partida el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la accin, y para la extraordinaria, un trmino de cinco, que corre contra toda clase de personas y se computa a partir de la poca del nacimiento del derecho. Por el aspecto objetivo, concreta su radio de accin a las acciones emanadas del contrato de seguros, es decir, las que tienen su fuente inmediata en el contrato mismo, y a las que se derivan de las disposiciones que integran su rgimen jurdico, entendidas por tales las que aunque presuponen su existencia, no se originan directamente en l, sino por va mediatade la ley que las consagra especficamente como tutela de su diafanidad jurdica como fuente de obligaciones para las partes a l vinculadas (el tomador y el asegurador) 555. 3. El artculo 1096 del Cdigo de Comercio, que tambin integra el rgimen jurdico del negocio asegurativo, consagra la subrogacin que, por ministerio de la ley, obra en favor del asegurador que satisface el dbito contractual, en los derechos del asegurado frente al responsable del dao, hasta concurrencia de la suma indemnizada, subrogacin que si bien tiene una naturaleza y teleologa singular, como lo dej sentado la Corte en su sentencia del 18 de mayo de 2005, se encuentra ntima y funcionalmente enlazada con la institucin de la subrogacin disciplinada por el ordenamiento civil, al punto que los fundamentos y los postulados medulares que le sirven de apoyatura en este especfico rgimen, en general, son los que informan la figura en la esfera mercantil, normatividad cuyos principios deben presidir, en consecuencia, la hermenutica del derecho que ex lege se consagra en favor del asegurador, porque el hecho que tenga como presupuesto material el pago de la obligacin condicional del asegurador, emanada del contrato de seguro, no impide considerar la accin subrogatoria a que se refiere el artculo 1096 del estatuto mercantil, bajo la gida de la subrogacin establecida en el derecho comn, de la que es, mutatis mutandis, una de sus
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Efrn Ossa G., Teora General del Seguro, Vol. II, Temis, 1991, p. 522

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aplicaciones individuales, por ministerio de la ley, esa misma que no emple un vocablo o arquitectura diferentes a la de la subrogacin, con todo lo que ello implica, muy especialmente de cara a lo consignado en el artculo 822 del Cdigo de Comercio, esto es, a la integracin preceptiva, en lo pertinente, en el campo de las codificaciones del Ius privatum. De modo que, como ocurre en el derecho comn, en el que, por efecto de la subrogacin personal -como modalidad del pago-, se traslada al acreedor subrogado el crdito del cual era titular el subrogante, derecho que no sufre mutacin alguna y consiguientemente pasa inalterado de sus manos a las de aqul artculo 1666-, al verificarse el presupuesto que por ministerio de la ley sirve de percutor para que entre en funcionamiento el mecanismo de la subrogacin instituido en favor del asegurador, cual es el pago de la indemnizacin, ipso jure sustituye al asegurado-damnificado en el crdito que antes de ser indemnizado tena contra el responsable del dao, es decir, ocupa su lugar en esa relacin obligacional, en idntica situacin a la que tena el asegurado como directo perjudicado, cuyo derecho a ser indemnizado por el responsable, se reitera, supervive sin modificacin en el asegurador como nuevo acreedor, desde luego, con la limitacin cuantitativa ya dicha, todo lo cual pone de relieve que el derecho que por ese medio adquiere la compaa aseguradora no es un derecho propio, sino derivado del que tena el asegurado en su condicin de primitivo acreedor, abreva en la misma fuente, que no es el contrato de seguro, al cual es ajeno, sino la conducta reprochable del causante del siniestro, en la cual tiene tambin origen la deuda de responsabilidad a cargo de ste, circunstancia que explica, como apunt la Corte en el fallo atrs invocado, que est ayuno de sustantividad y autonoma, como quiera que la entidad aseguradora he ah la importancia del fenmeno sustitutivo que aflora de la subrogacin-, adquiere el mismo derecho que antes del pago resida en la rbita patrimonial del asegurado damnificado (...) no sufre ninguna mella o alteracin por migrar del asegurado a la entidad aseguradora (principio de identidad). Muy por el contrario, ese derecho permanece indeleble, al punto que los responsables del siniestro, como lo impera el artculo 1096 del Cdigo de Comercio en muestra de diciente acatamiento de la prenotada etiologa y naturaleza-, podrn oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado, es decir, no una defensa precaria o limitada por el hecho de ser su demandante el asegurador, sino una que tenga el talante que reclama el derecho litigado, sin miramiento a la persona que se presenta como su titular. Por supuesto que si el derecho del asegurado a ser resarcido por el victimario es idntico al que se radica en el asegurador por obra de la subrogacin, tambin lo es la accin mediante la cual puede hacerlo valer, ya que esa es consecuencia del principio de identidad anotado, que se produce, adems, como efecto propio del instituto jurdico por el cual se engendra la sustitucin de un acreedor a otro, dado que en los trminos del artculo 1670 del Cdigo Civil, con independencia de su origen convencional o legal- la subrogacin traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda, de modo que al producirse la transferencia tanto de los derechos del primitivo acreedor, como de las acciones tutelares del mismo, el asegurador, como en su momento lo estaba el asegurado, queda habilitado para reclamar del agente del dao el pago de la prestacin debida, mediante el ejercicio de la accin de responsabilidad respectiva, derecho que, se insiste, opera dentro de la limitacin cuantitativa legalmente establecida. Luego si el derecho que tiene el asegurador para proceder contra el responsable del siniestro es el mismo que por razn de l corresponda al asegurado en su condicin de damnificado, o dicho de otro modo, si la accin del asegurador subrogado es igual a la que habra podido emprender el asegurado para obtener del responsable el resarcimiento del dao experimentado, si se gobiernan, por lgica consecuencia, por el mismo rgimen jurdico, la misma identidad campea en la prescripcin a la que est sujeta, que de consiguiente es la que
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corresponde a la accin indemnizatoria de la cual era titular el asegurado-perjudicado contra el victimario (contractual o extracontractual), porque esa es la accin en la que lo sucede, instituto que en fin de cuentas operar en funcin del derecho que tena el asegurado, como perjudicado, contra el causante del dao, como lo reconoce mayoritariamente la doctrina especializada556. En palabras de Garrigues, El derecho adquirido por el asegurador, a virtud de la subrogacin, es un derecho derivado del que tena el asegurado frente al tercero. Dicho en otros trminos, la accin que ejerce el asegurador, contra el tercero es la misma accin que tiene el asegurado contra el autor del dao. Por esta razn gozar de todos los beneficios que esta accin tuviera y, al contrario, quedar sometida a las mismas excepciones que podran ser opuestas al asegurado. El plazo de prescripcin ser el mismo que podra ser invocado por el tercero contra la accin del asegurado 557, plazo que por contera no puede variar en funcin de la persona que la promueve. Ser igual, en consecuencia, con independencia de que sea la vctima la que persiga la reparacin del perjuicio, o que la reclame el asegurador subrogado en su derecho al resarcimiento, por el pago de la prestacin asegurada, o que por ser inferior al importe del dao, el asegurador pretenda recuperar la indemnizacin abonado al asegurado-perjudicado, y ste, la porcin no cubierta por el seguro, ya que en cualquier caso, por tratarse de idntica accin, no existe razn que justifique establecer entre ellas cualquier tipo de distincin. No acert en consecuencia el sentenciador cuando sostuvo que la subrogacin del asegurador por el pago que hace de la indemnizacin al asegurado, es accin derivada del contrato de seguro y, si adems de ello regulada est dicha institucin jurdica dentro del Cdigo de Comercio, cae dentro de la rbita del rgimen de prescripcin especial adoptado por dicho ordenamiento en relacin con del negocio jurdico mencionado, porque la accin que ejerce el asegurador subrogado en los derechos del asegurado, frente al responsable del dao, no procede del negocio asegurativo, ni de las disposiciones que lo disciplinan. Por supuesto que el pago que da lugar al fenmeno subrogatorio previsto por el artculo 1096 del estatuto comercial, tiene su causa en el negocio asegurativo. Empero, ese slo es el presupuesto al cual se subordina legalmente el funcionamiento del instituto mencionado, por virtud del cual el asegurador sustituye al asegurado-damnificado, en los derechos y acciones que tuviere frente al responsable del dao, para obtener de l el abono de los valores indemnizados. Sin embargo, al exigir del tercero la responsabilidad que le cabe por el dao irrogado, no procura realizar un derecho dimanante del contrato de seguro, ni de su reglamentacin normativa, sino el derecho al resarcimiento del cual era titular el asegurado, en su condicin de vctima, derecho cuya fuente se encuentra, como ya se anot, en la conducta antijurdica del responsable, germen tambin de la accin indemnizatoria respectiva. El apuntado pago, como tuvo oportunidad de precisarlo la Corte, tan slo determina su legitimacin en la causa para el ejercicio de la sealada accin, as como la medida del derecho que puede reclamar 558. Como explica Ossa Gmez, el art. 1096 rige, en verdad, el contrato de seguro, la subrogacin es su consecuencia, regula una relacin adicional que, en consideracin al pago de la indemnizacin, surge entre el asegurado y el asegurador. Pero gobierna tambin el derecho del asegurador contra el responsable del siniestro que es extrao al contrato y cuya obligacin indemnizatoria no tiene por qu cambiar de contenido, ni sus modalidades legales. El art. 1081, con su rgimen de prescripcin, versa sobre las acciones a
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Rubn S. Stiglitz, Derecho de Seguros, Tomo III, p.235; Antigono Donati, Los Seguros Privados, Manual de Derecho, Barcelona, 1960, p. 313; Fernando Snchez Calero, Ley de Contrato de Seguro, Aranzadi, Pamplona. p.p. 406 y 730; Anxo Tato Plaza, La Subrogacin del Asegurador en la Ley de Contrato de Seguro, Valencia, 2002, p.p. 269, y 270; Jaime Bustamante Ferrer y Ana Ins Uribe, Principios Jurdicos del Seguro, Temis, Bogot, 1996, p. 164; Efrn Ossa Gmez, ob. cit. p. 181.
557 558

Contrato de Seguro Terrestre, Madrid, 1982, p. 200 Corte Suprema, Sentencia del 18 de mayo de 2005

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que da origen el seguro y no sobre las que derivan del hecho ilcito 559. Corolario de lo expuesto es que si la accin cuya titularidad se radica en el asegurador por efecto de la subrogacin, que se repite, es la misma que tena a su alcance el aseguradodamnificado, no emana del contrato de seguro, ni de las disposiciones que lo disciplinan, sino de la conducta dolosa o culposa del autor del dao, no est sujeta al rgimen establecido por el artculo 1081 del Cdigo de Comercio, que por lo dems, est llamado a actuar exclusivamente entre quienes derivan derechos u obligaciones del contrato de seguro, situacin en la que por supuesto no se halla el tercero responsable, quien no puede entonces reportar beneficio de un rgimen legal instituido para un negocio jurdico al cual es ajeno, accin que por contera se somete a los plazos de prescripcin que rigen en el derecho civil, dependiendo del tipo de responsabilidad que pesa sobre el responsable, y que en el caso, de conformidad con el artculo 2536 del Cdigo Civil, en el tenor vigente por la poca de los hechos, no se haba consolidado al tiempo de presentarse la demanda, si se tiene en cuenta que de las demandadas se ha reclamado la responsabilidad civil extracontractual que les cabe por el suceso daino que la demanda narra. 560. 4. Jurisprudencia arbitral: Aun cuando como se mencion, no es nuestro propsito ocuparnos de la denominada jurisprudencia arbitral, dado que nos hemos centrado en la emanada de la Corte Suprema de Justicia, revestida de la fuerza unificadora nsita en el recurso de casacin, unificador por antonomasia en el Derecho colombiano, s conviene reiterar la importancia de esta doctrina judicial, de suyo especializada y de gran relevancia en la vida jurdica nacional. En tal virtud, nos ocuparemos de dos laudos de la presente centuria, en los que se abordaron temas muy especializados que, por no haber sido auscultados an por la Corte Suprema en el mbito del contrato de seguro, estimamos til considerar a continuacin, de nuevo con carcter descriptivo y no exhaustivo, habida cuenta de que otros pronunciamientos, ciertamente, se han proferido en el pasado. 561 El primero de ellos, calendado el 14 de septiembre de 2006, se ocup del tema de la configuracin y la interrupcin de la prescripcin en el contrato de seguro, pronunciamiento en el cual desempe un papel especial el valor asignado al informe de ajuste rendido por el ajustador, claramente conectado con una estipulacin de origen contractual. Y el segundo, fechado el 5 de marzo de 2009, atinente a la improcedencia de la excepcin de prescripcin a raz de conductas previas adoptadas por el asegurador, las que se estimaron contradictorias con las asumidas a lo largo del desarrollo contractual, en contravencin a la regla jurdica: Venire contra factum proprium non valet , en particular a una de sus manifestaciones individuales, la Doctrina de los actos propios, impeditiva del ejercicio irregular o inadecuado de los derechos, as no medie ni culpa, ni intencin de causar un perjuicio. a. Configuracin e interrupcin de la prescripcin en el contrato de seguro. En esta materia, la jurisprudencia de la Jurisdiccin Ordinaria, en concreto la emanada de la
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Ossa Gmez, J. Efrn, ob. cit. p. 550.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2005.

- Entre otros, puede verse el Laudo del 16 de agosto de 1995, en el asunto promovido por Distral S.A. y General Electric Canada inc.vs La Nacional Compaa de Seguros Generales de Colombia S.A., en el cual se corrobora que los trminos de prescripcin son inmodificables y, por lo tanto, indisponibles por las partes contratantes. Adems se explicita que de conformidad con el artculo 2514 del C. C., la renuncia anticipada a la prescripcin no tiene cabida, a diferencia de lo que sucede cuando aquella se materializa despus de cumplida sta ltima (la prescripcin).

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Sala Civil de la Corte Suprema, segn se deline, no ha tenido ocasin de ocuparse de la misma, por las razones ya sealadas en precedencia, atinentes a la limitacin del recurso extraordinario de casacin. Sin embargo, aparte de la doctrina patria, la jurisprudencia de los Tribunales de arbitramento, aunque no muy abundante tampoco, si ha tenido oportunidad de hacer una serie de consideraciones de inters, sobre todo en punto tocante con la configuracin y con la interrupcin de la prescripcin, en funcin de la realizacin de un informe de ajuste del siniestro. Es el caso del Laudo proferido el 14 de septiembre de 2006 en la Cmara de Comercio de Bogot, en el asunto promovido por Alstom Brasil Ltda contra la Compaa Suramericana de Seguros. 562 En lo toral, en lo que atae a la configuracin de la prescripcin relativa a la prestacin asegurada, se puso de presente que ella est sujeta a la verificacin de concretos presupuestos, entre otros: a) a la realizacin del siniestro; b) al transcurso del trmino de ley, dos o cinco aos, segn el caso, el que se iniciar de modo diferente, pues en el primero est subordinado al conocimiento real o presunto del siniestro, al paso que el segundo no, y c) al abandono efectivo del ejercicio de un derecho o unos derechos, en clara conexin con los principios que rigen la prescripcin, en general, situacin que no tiene lugar cuando a pesar de conocer el hecho que da base a la accin, se encuentra en imposibilidad de ejercer aquellos, entre otros motivos de posible ocurrencia, debido a una actuacin de forzoso agotamiento previo como sucede con un procedimiento de ajuste del siniestro convenido en el contrato. Y en lo concerniente a la interrupcin de la prescripcin, se seal que, en el caso en particular escrutado, esto es con fundamento en las circunstancias tan especiales del asunto en cuestin, muy particularmente de cara a todo lo que rode el informe de ajuste rendido por el ajustador, en desarrollo de una determinada estipulacin contractual, era pertinente entender que ella no slo se interrumpa por las formas tradicionales (art. 2539, C.C.), esto es el reconocimiento de la obligacin por el deudor o la notificacin del auto admisorio de la demanda al asegurador, sino tambin, in casu, por la presentacin del citado informe, dueo de unas connotaciones especiales en la litis en cuestin, las que no podan dejarse de lado. Por ello se afirm que desde la perspectiva de la interrupcin de la prescripcin, debe indicarse que conocido en su integridad el siniestro con la presentacin del informe de ajuste, el cual, se reitera, en los trminos de la condicin contractual as se encuentra previsto, se tiene que rendido ese informe el 16 de abril de 2003 y presentada la demanda ante la jurisdiccin comn el 8 de abril de 2005, la prescripcin se interrumpi dentro de los lmites temporales fijados por la legislacin y no impide el ejercicio de los derechos por parte del tomador, reclamante de la indemnizacin, sin que le sea atribuible a este vencimiento alguno de plazo o inactividad en el ejercicio de un derecho . Dos fueron entonces las razones para que no prosperare la excepcin de prescripcin: a) Por no haberse configurado la prescripcin, en atencin a que en rigor no hubo abandono o dejacin de derecho alguno, y b), porque adems, si del xito de la prescripcin se tratar, se observa que sta en su momento fue interrumpida, merced a la rendicin del informe de ajuste, al cual el Tribunal le dio un especial valor y significado respecto a la temtica examinada. Seguidamente, entonces, transcribimos los apartes ms reveladores del Laudo materia de referencia: (i) El trmino de prescripcin que tiene el beneficiario para reclamar ante el asegurador el pago de la indemnizacin en virtud del contrato de seguro celebrado empieza a correr a partir
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Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores Carlos Esteban Jaramillo S., Alejandro Venegas Franco y Antonio Pabn Santander.

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de la configuracin del siniestro, es decir, que ste es el hecho de ineluctable realizacin, requisito de necesaria presencia, para que se inicie el cmputo del trmino prescripitivo de la accin indemnizatoria. (ii) El siniestro se configura a partir de la prdida que sufra el asegurado, para lo cual deber tenerse en cuenta el amparo que se afecta y la modalidad de cobertura bajo la cual se contrat. Del siniestro, para que sea indemnizable, no ha de predicarse concomitancia alguna con riesgo excluido. (iii) En consecuencia, frente a la generalidad de los amparos previstos en la pliza, el trmino de prescripcin empezar a correr a partir del momento en que el asegurado conoci o debi conocer de la configuracin del siniestro (prescripcin ordinaria de dos aos) o desde que se configur el mismo as el asegurado no haya podido ni debido conocer del siniestro (prescripcin extraordinaria). Al respecto, se deber tener en cuenta que el trmino de prescripcin extraordinaria es el mximo trmino de prescripcin. (iv) La interpretacin del artculo 1081 citado, que es una norma especial de prescripcin para el contrato de seguro, y en concreto la aplicacin de la prescripcin ordinaria en dicho precepto consagrada, no puede efectuarse de manera aislada y sin consultar los principios generales que gobiernan esta forma de extincin de las acciones, pues su aplicacin slo es procedente cuando el interesado ha abandonado efectivamente el ejercicio de sus derechos, y no as cuando a pesar de conocer el hecho que da base a la accin, se encuentra en imposibilidad de ejercer aquellos, entre otros motivos de posible ocurrencia, debido a una actuacin de forzoso agotamiento previo como sucede con un procedimiento de ajuste del siniestro convenido en el contrato. C. Gestiones para interrumpir el trmino de prescripcin Ahora bien, una vez concluido lo anterior corresponde recordar cules son las circunstancias establecidas por la ley como eficientes para la interrupcin del trmino de prescripcin de las acciones derivadas del contrato de seguro, para seguidamente analizar, en el caso concreto, los mecanismos utilizados para tal efecto. Como ya se manifest, la interrupcin de la prescripcin a partir de lo sealado en el artculo 2539 del c Civil, puede presentarse ya sea por reconocimiento expreso o tcito del deudor de la obligacin (interrupcin natural) o por la presentacin de demanda judicial bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 90 del C de P.C. o la notificacin del auto admisorio de la misma (interrupcin civil). Por lo tanto, la formulacin de pretensiones o reclamaciones extrajudiciales a la aseguradora no tienen la potencialidad de interrumpir la prescripcin. Debe, en suma quedar muy claro, pues, que ni la presentacin de la reclamacin, ni el aviso del siniestro apunta el doctor Hernn Fabio Lpez Blanco- son circunstancias que tengan la eficacia para interrumpir la prescripcin emanada del contrato de seguro, pues slo la demanda judicial y la aceptacin expresa de la aseguradora son las que generan esa interrupcin (Op. Cit, pg. 293). As las cosas, la prescripcin slo se entender interrumpida cuando se obtenga reconocimiento expreso de la obligacin por parte del deudor o cuando se formule demanda judicial quedando interrumpida desde la presentacin de la demanda, si es notificado el auto admisorio de la misma dentro del trmino previsto en el artculo 90 del C de P.C. o desde la correspondiente notificacin cuando sta se realiza fuera de dicho trmino. En el presente caso se tiene que a partir de la ocurrencia de los daos, primeramente advertidos por la convocante entre el 18 y el 25 de mayo de 2001, procedi sta a la
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ejecucin de una expresa condicin contractual, distinguida segn qued visto lneas atrs con el nmero 13.4 de las condiciones particulares de la pliza, conforme a la cual se prevea desde el momento de celebracin del contrato de seguro que sera la sociedad Crawford la llamada a efectuar las labores de ajuste derivadas de la prdida registrada y que slo hasta el 16 de abril de 2003 se rindi el informe final definitivo por parte de dicha sociedad ajustadora, es decir, transcurridos aproximadamente veintitrs (23) meses desde la fecha del siniestro y veintin meses desde la solicitud de ajuste a dicha sociedad. Es de destacarse, nuevamente, que la intervencin de Crawford como profesional de la actividad de ajuste de prdidas corresponde en este caso concreto al natural y obligatorio desarrollo de una condicin contractual que, por lo dems, convierte al informe definitivo que rinde la mencionada sociedad en una de las condiciones necesarias para la existencia de una reclamacin en los trminos del artculo 1077 del c de Com. En otras palabras, al haberse pactado contractualmente la elaboracin de un ajuste, e incluso al haberse designado en la pliza el nombre de ese ajustador, las partes le imprimieron al informe de ajuste no slo el carcter de documento demostrativo de la prdida sino tambin convinieron contractualmente en que este sera el documento eficaz para esos efectos. En este punto, cabe preguntarse, qu hubiera sucedido por ejemplo si la convocada hubiese presentado la reclamacin con fundamento en sus propios documentos y con una cuantificacin elaborada por sus ingenieros o por otra firma ajustadora? Se podra entender este proceder ajustado al contrato? Habra la convocada aceptado en tal evento la existencia de una reclamacin? O se habra remitido al contrato para exigir la elaboracin de un ajuste tal y como estaba pactado? Sin duda, la obligatoriedad de la clusula contractual, que por lo dems no ha sido discutida por las partes, impona para ellas el deber de agotar la elaboracin de ese ajuste, y slo, con la verificacin de ese requisito contractual podan entender completa la reclamacin. Por ello no puede resultar indiferente la existencia de una tal estipulacin, pues su obligatoriedad conlleva, desde el punto de vista de la convocante, que sta no tuviera expedita la posibilidad de reclamar hasta tanto no se hubiera agotado el procedimiento de ajuste, y desde el punto de vista de la convocada, que sta no pudiera fijar su posicin respecto del pago, sin conocer el informe que d cuenta de ese resultado. Visto desde una perspectiva complementaria, es inobjetable se reitera - que la convocante slo poda reclamar con fundamento en el ajuste de Crawford, y por ende hasta tanto ste no se entregara no poda conocer la posicin de la aseguradora al respecto y, por ende, careca de los elementos de juicio para ejercer el derecho de accin ante el juez del contrato. As, resultara imposible pensar en que su accin se extingui por el transcurso del tiempo, pues simplemente, no estaba en posibilidad de ejercerla. No significa lo anterior, obviamente, que se desconozca la previsin del artculo 1081 del c de Com, ni el trmino que ella contempla. Pero es evidente que, por las circunstancias propias de este caso y por la previsin contractual del ajuste, el conocimiento completo e integral del siniestro, pero sobre todo la posibilidad de ejercer con base en l la accin indemnizatoria, slo surgi para el asegurado, con la entrega del informe final de ajuste. Adems, debe indicarse que la prescripcin para que sea eficaz en los precisos trminos de la legislacin aplicable debe provenir de una conducta del acreedor, esto es, de su inactividad, pero no de la de un tercero, como lo sera si la inmovilidad fuese atribuible a la sociedad ajustadora Crawford, designada desde la celebracin del contrato como llamada a definir el siniestro con su conclusin tcnica. El beneficiario reclamante de la indemnizacin, se reitera, poda disponer lo pertinente para hacer valer su derecho tan slo cuando se presentara el informe rendido por la firma ajustadora; con anterioridad, siguiendo los lineamientos de la
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estipulacin pertinente, no le era posible accionar frente a la organizacin de justicia anteladamente a dicha ocasin, pues desconoca si el siniestro como tal estaba cubierto, si la entidad aseguradora efectuaba o no objecin o si sta era extempornea o no. Debe hacerse nfasis, entonces, en que la prescripcin, como medio de defensa aducido mediante la respectiva excepcin, para alcanzar prosperidad implica que haya habido abandono, descuido o incuria en el ejercicio de los derechos por parte de aquel contra quien se le pretende aducir como medio extintivo de la obligacin. En el caso examinado, el Tribunal, con fundamento en los elementos de prueba oportuna y debidamente rituados, observa que no hubo apata o dejadez imputable al asegurado, reclamante de la indemnizacin, en lo que dice relacin al cumplimiento de la carga especfica de su incumbencia bajo los trminos del Art. 1077 del c de Com. En efecto, como se infiere de la secuencia de actividades desarrolladas frente a la sociedad ajustadora, en un proceso de ajuste que tard poco menos de dos aos en busca de informacin tcnica sobre posibles causas de los daos ocurridos, el tomador atendi los requerimientos informativos, por conducto de la sociedad intermediaria de seguros o, en su caso, directamente, para satisfacer las exigencias del ajustador. Con base en lo anterior, el Tribunal estima, de un lado, que por la complejidad del siniestro y por el modo como las partes del contrato convinieron la forma de adquirir ese conocimiento que exige la ley en inters de ambas, no ha habido configuracin de la prescripcin que hubiese tenido como soporte el abandono en el ejercicio de derecho que pueda atribuirse al tomador. Pero visto desde la perspectiva de la interrupcin de la prescripcin, debe indicarse que conocido en su integridad el siniestro con la presentacin del informe de ajuste, el cual, se reitera, en los trminos de la condicin contractual as se encuentra previsto, se tiene que rendido ese informe el 16 de abril de 2003 y presentada la demanda ante la jurisdiccin comn el 8 de abril de 2005, la prescripcin se interrumpi dentro de los lmites temporales fijados por la legislacin y no impide el ejercicio de los derechos por parte del tomador, reclamante de la indemnizacin, sin que le sea atribuible a este vencimiento alguno de plazo o inactividad en el ejercicio de un derecho. Por lo anteriormente expuesto no se encuentra procedente el acogimiento de la excepcin de prescripcin aducida por el apoderado de la parte convocante y as lo habr de declarar en la parte resolutiva de esta providencia. b. La excepcin de prescripcin formulada por el asegurador e incidencia de la regla del venire contra factum proprium non valet. El deber de coherencia contractual y la proteccin de la confianza legtima en el ordenamiento jurdico nacional e internacional. En lo que se refiere a este novsimo tema, por lo menos en el Derecho colombiano, es importante mencionar que en la esfera arbitral patria fue examinado recientemente, con ocasin del empleo o formulacin de una excepcin de prescripcin que, a juicio de la parte convocada deba prosperar, en razn de que haban transcurrido ampliamente los trminos de ley, ora en tratndose de la ordinaria: dos aos, ora de la extraordinaria: cinco, motivo por el cual era necesario que as se declarase por los rbitros, a fin de liberar de toda responsabilidad a la entidad asegurada demandada, quien se itera, entendi que bastaba con el requisito del transcurso del tiempo para ello (hecho objetivo). No obstante lo anterior, el Tribunal de arbitramento consider que, sin perjuicio de contar la convocada en sede arbitral con el derecho in abstracto a la referida formulacin, vale decir con la posibilidad de esgrimir la supraindicada excepcin de prescripcin, no poda abrirse paso su peticin y, de paso, la defensa enarbolada, como quiera que el ejercicio de los derechos subjetivos, por potsimas y variadas razones, est limitado, esto que conoce
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fronteras, por cuanto no es absoluto, tanto ms si con l puede llegarse a lesionar intereses ajenos, dignos de tutela, merced a la proteccin dispensada a la confianza legtima despertada o suscitada otrora por el asegurador que expidi la pliza respectiva. Efectivamente, lo que se valor fue el hecho de que la conducta asumida por la entidad aseguradora, tanto en la etapa de celebracin del contrato, como en el de su desenvolvimiento ulterior, gener una confianza digna de salvaguarda por el ordenamiento jurdico, consistente en que si cumplan determinadas exigencias contractuales, el asegurador, de plano, cumplira la prestacin indemnizatoria a su cargo, como era menester, toda vez que el patrimonio de la entidad convocante se haba visto -o vera- conculcado a raz de un hecho realizado por uno de sus agentes (seguro de la responsabilidad civil). Empero, aun cuando se cumpli con la referida exigencia, consistente en acompaar sentencia condenatoria, debidamente ejecutoriada (emanada del Consejo de Estado), lo cual tuvo lugar ms de diez aos despus -por la tardanza judicial-, la compaa de seguros entendi que lo haba hecho por fuera de los trminos de prescripcin, contrase como se contaran. El Tribunal, por su parte, con estribo en los dictados del axioma de la buena fe, en particular a la luz de la regla latina venire contra factum proprium, una de sus ms acusadas manifestaciones, y ms especficamente al amparo de la denominada Doctrina de los actos propios, de tanta resonancia en el Derecho comparado y en el colombiano, en los ltimos aos, estim que no era de recibo -o exitosa- la formulacin de tal excepcin de prescripcin, como quiera que, abrupta o inopinadamente, no poda el asegurador sorprender al otro extremo de la relacin negocial consolidada en su oportunidad, puesto que la coherencia comportamental es un deber inquebrantable que deben observar en todo momento los contratantes y, en general, los asociados. De ah que, por regla, la incoherencia, la contradiccin, la inconsonancia, el acto voluble, inesperado o sorpresivo, ese que no se espera que se materialice, no puede contar con el beneplcito del estado de derecho, en concreto de sus jueces, tal y como lo ha puesto de manifiesto en diversas oportunidades en Colombia la Corte Constitucional y la propia Corte Suprema de Justicia, y claro est la doctrina y jurisprudencia internacional, en la medida en que el tema en cuestin ha sido muy examinado, as en Colombia comience a interesar a jueces y doctrinantes, como corresponde. En tal virtud, el laudo fue condenatorio, por entender, de una parte, que la actitud asumida por la entidad convocada no estaba en estricta consonancia con los dictados que exigen la presencia sistemtica de una buena fe objetiva (buena fe, lealtad y probidad), pues ejercer su derecho a la defensa, a travs de la excepcin de prescripcin, cuando previamente se haban dado ntidas muestras de que ello no tendra lugar, es decir generndose una confianza previa en el contratante que ulteriormente fue alterada, no era procedente, pues el ejercicio de los derechos tiene inequvocos lmites. Y de la otra parte, por estimar que la regla y doctrina en comentario, resultaban plenamente aplicables al seguro y a todo contrato, en general, toda vez que aqul no es inmune a ninguna de ellas. Muy por el contrario, es un tipo contractual en el cual tiene amplia cabida, justamente por estar tan cimentado, como pocos, en el arraigado postulado de la buena fe y en el que campea un acendrado criterio de eticidad, como lo tiene decantado la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional, muy especialmente aquella que expresamente se ha ocupado del tema de la improcedencia de la excepcin de prescripcin, de cara a precisos supuestos, uno de ellos el examinado por el Tribunal, 563 ya que se insiste en ello, por importante que sea una defensa, no siempre puede prosperar, a lo que se suma que el transcurso o agotamiento pleno del trmino prescriptivo, per se, no habilita para que ella se torne procedente, as formalmente la prescripcin se haya consolidado antes, dado que en la rbita jurdica no slo importa tener y poseer un derecho, sino saberlo ejercer
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- Vase por todos a Filippo Ranieri. Exceptio temporis e replicatio doli nel diritto delleuropa continentale, en Rivista di Diritto Civile, Cedam, Padova, 1971, p. 256 y s.s, sin perjuicio de la doctrina que se cita en laudo pertinente.

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sin desconocimiento de lo efectuado con antelacin, pues el pasado ata y encadena ( factum proprium), lo que implica y supone ser coherente. No en vano, el ejercicio de los derechos, sobre todo en un estado social de derecho, tiene barreras infranqueables: una de ellas, el pretender desconocer el acto propio, o sea el comportamiento o las actuaciones previas que, en su momento, despertaron una confianza legtima merecedora de tutela y, de contera, proteccin. Lo contrario, sera tolerar, de una u otra manera, el acto contradictorio, en perjuicio ajeno, tan cuestionado en la hora de ahora por diversas vas. Bien expresa la regla que a nadie le est permitido volver contra sus propios actos (Venire contra factum proprium non valet), todo en consonancia con el genuino y arropador concepto de buena fe, en su modalidad objetiva ( correttezza), esa que no premia la conducta que, sin ser dolosa, o realizada con la intencin de hacer un dao o generar alguna lesin de cualquier tipo (animus nocendi), es conveniente aclararlo, no es propia y plenamente coherente, correcta, transparente, recta, leal y proba, entre otras calificaciones que se exigen a los miembros de la comunidad, en concreto a los contratantes, quienes estn ligados por difanos deberes de cooperacin en el campo conductual, de indiscutida vigencia en la actualidad, conforme lo subliman, al unsono, la jurisprudencia, la doctrina y la principialstica contemporneas. No es este entonces un tema esotrico, o ajeno al Derecho colombiano, como si fuera aliengena. En suma, el problema abordado en este laudo es aqul que se presenta cuando una aseguradora, en contradiccin respecto de su conducta inicial, en s misma detonante de una determinada confianza en cabeza del asegurado, alega luego la prescripcin en un litigio que se ha iniciado en su contra. Dicho laudo se profiri el cinco (5) de marzo de 2009- 564, ocasin en la cual el citado Tribunal determin que, si bien se encontraban configurados los requisitos objetivos para la consumacin del fenmeno prescriptivo y, en consecuencia, era formalmente viable que la aseguradora alegara ese argumento como parte de su defensa en el litigio, lo cierto es que, in concreto, no poda ejercitar ese derecho subjetivo lcito alegacin de la prescripcin como mecanismo exceptivo-, segn ya se anot, en la medida en que con ello contrariaba claramente su conducta anterior y, por ende, sus propios actos, quebrantando as la confianza de su cocontratante, hecho que no poda, ni puede soslayar un juzgador, garante del debido proceso y de un orden justo, como bien lo asevera la Constitucin Poltica, quien obviamente no es un autmata, ni un invitado de piedra en la litis, conforme se tiene establecido, menos en los tiempos que corren, sin abogar por ello por un gobierno de los jueces, ni menos por un activismo judicial a ultranza, a todas luces inconveniente y contrario al espritu democrtico, rectamente entendido. Expresado lo que antecede, importa entonces conocer, en su esencia, la opinin del Tribunal alrededor de la aplicacin de la doctrina en comentario al seguro, con arreglo a la cual , en la esfera del Derecho de seguros, en particular, as luzca natural y obvio, la doctrina que ocupa la atencin de este Tribunal (doctrina de los actos propios), igualmente resulta predicable, tanto ms cuanto que en el contrato de seguro, en el que tanta incidencia tiene el principio iluminante de la buena fe, como se acot, l encuentra frtil y dilatada aplicacin. As lo ha entendido la jurisprudencia patria, concretamente en el fallo ya aludido del pasado 9 de agoto de 2007 dictado con motivo de un conflicto suscitado con ocasin de un seguro transporte, a la vez que la doctrina especializada. Es as como el conocido autor Rubn Stiglitz, al momento de ocuparse de la interpretacin del contrato de seguro, pone de presente que, La conducta de las partes en todo el iter contractual es indicativa de su genuina voluntad, a tal punto que se constituye en referente de cuestiones significativas.De
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Tribunal de Arbitramento convocado por la Beneficencia del Valle del Cauca E.I.C.E. vs. La Previsora S.A. Compaa de Seguros. Arbitros, Carlos Esteban Jaramillo S., Jos Fernando Torres de Castro y Carlos Ignacio Jaramillo J.

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all que se tenga decidido que resulta necesario exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y desestimar toda actuacin que implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro contratante. Por ello el mismo doctrinante concluye aseverando que, la circunstancia de que uno de los sujetos de la relacin jurdica sustancial, intente verse favorecido en un proceso judicial, asumiendo una conducta que contradice otra que la precede en el tiempo, en tanto constituye un proceder injusto, es inadmisible (Derecho de Seguros, la Ley, T. II, p.p.80 y s.s.). 5.- No obstante que con arreglo al Art. 2535 del C. Civil es lo cierto, como lo enfatiza la compaa de seguros convocada, que por principio la nica condicin necesaria para la prescripcin extintiva de acciones y derechos consiste en que se cumpla cierto lapso de tiempo durante el cual tales facultades no se hayan ejercido por el acreedor, la debida valoracin o calificacin jurdica de esta inercia que pone en marcha la prescripcin, las ms de las veces es cuestin que reviste mayor complejidad de la que a simple vista pareciera ofrecer, ello por cuanto, ensea la doctrina (Luis Dez Picazo Ponce de Len. La Prescripcin Extintiva en el Cdigo Civil y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cap. 7, Madrid 2007), en orden a fijar el comienzo de la prescripcin liberatoria debe prestrsele prudente atencin al conjunto de circunstancias relevantes en cada caso concreto, toda vez que ella no inicia su curso, por regla, sino en la medida que exista una situacin de contradiccin o desconocimiento que reclame algn tipo de respuesta por parte del titular del derecho, de manera que es este silencio o esta falta de respuesta ante tal situacin creada lo que supone el arranque de tal situacin, luego en esta labor, asienta a continuacin el citado expositor, no es bastante valorar la situacin desde el punto de vista del sujeto titular del derecho, sino que hay que considerarla tambin desde el punto de vista del sujeto que ser beneficiado con la prescripcin. Desde el primer punto de vista lo que hay que preguntarse es a partir de qu momento debera esperarse de una persona diligente la accin o la respuesta. Desde el punto de vista de la otra parte, la pregunta es en qu momento y bajo que circunstancias objetivas es razonable dar un significado al comportamiento omisivo al deudor, observacin que queda reforzada si se tiene en cuenta que todos los ordenamientos jurdicos admiten que no hay prescripcin mientras el derecho de que se trate est siendo reconocido por el sujeto pasivo, es decir, est llevando una vida pacfica sin sufrir contradicciones u oposicin a su existencia o a su efectividad. En otras palabras, la prescripcin no es solamente transcurso del tiempo computable a punta de calendario y nada ms, entre otras razones por cuanto de antao se exige una conducta tan pasiva o complaciente, que no queda duda del abandono o desinters producidos. Antes que eso es una institucin que, hallando en verdad slido fundamento racional en razones de orden pblico que apuntan a la necesidad de afianzar la paz social (G.J T. LXVIII p. 491), sin menoscabo de ello y en tanto reconoce por causa la inactividad consciente e imputable del acreedor que, teniendo la pretensin prescriptible a su disposicin y en condiciones de ejecutarla, no la hace valer eficazmente y a tiempo, admite al igual que motivos de interrupcin y suspensin, los llamados impedimentos ratione initii cuya presencia torna inadmisible el ejercicio por el deudor de la facultad de oponer la prescripcin extintiva, impedimentos que pueden ser de distinto origen y de entre los cuales viene al caso detenerse en el que un amplio sector de la doctrina contempornea identifica, generalizando, como ejercicio irregular o abusivo de la excepcin de prescripcin y que entre sus posibles modalidades, abarca el quebrantamiento por el sealado deudor del venire contra factum al invocar la prescripcin en su beneficio, proceder anmalo que no puede pasar desapercibido y que como con anterioridad se dej dicho, se configura en todos aquellos supuestos en que el demandado, segn el sentido objetivo de su conducta y de acuerdo con la buena fe, ha suscitado en el demandante la confianza inequvoca o paladina de que la prescripcin no sera invocada, de tal modo que con base en esa confianza, el demandante ha dejado transcurrir los plazos de prescripcin sin ejercitar su pretensin, no siendo menester por supuesto que la conducta del demandado haya sido dolosamente dirigida a provocar la
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inactividad del demandante y con ello, la prescripcin de su derecho. Basta que la conducta fuera objetivamente idnea para producir de buena fe esta confianza (Luis Dez-Picazo. Op.Cit. 3 parte, Cap. 8), haya o no de por medio la creacin de una situacin de apariencia contraria a la realidad. No es pues un problema de presencia o convergencia de animus nocendi, sino de la floracin de una conducta que, por contradictoria, a las claras, vulnere la creencia y confianza suscitada con anterioridad, hasta el punto que genere sorpresa y perplejidad extremas. Como lo pone de manifiesto la Dra. Martha Luca Neme Villareal, evocando doctrina germnica, est vedado alegar la existencia de una prescripcin a quien con un precedente comportamiento, haya puesto a la contraparte en una conviccin de que no la objetara, inducindola a descuidar el cumplimiento de un cato formal de interrupcin del trmino (Venire contra factum proprium. Prohibicin de obrar contra los actos propios y proteccin de la confianza legtima, Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos. Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa, T. III, p. 20). En sentido similar, el doctrinante alemn Karl Larenz indica que bien puede ser opuesto al ejercicio de la excepcin de prescripcin la objecin de ejercicio inadmisible del derecho cuando el deudor mediante su anterior conducta aunque sea involuntaria hubiese dado motivo al acreedor para prescindir de interrumpir la prescripcin acaso por presentacin de la demanda (Derecho de Obligaciones T. I, Madrid, 1958, p. 151) La misma opinin ya referida, en lo fundamental, es refrendada por el doctor Rubn H. Compagnucci, el que categricamente seala que No es posible admitir que quien acta de una determinada manera (reconoce), utilice luego la prescripcin para no cumplir. Dez-Picazo lo relaciona con el abuso de prescripcin y la doctrina de los propios actos (venire contra factum non potest), pues aquel que con su conducta anterior hace que el acreedor confe en que no usar de la prescripcin, no puede contradecirla con posterioridad (Manual de Obligaciones, Buenos Aires, 1997, p. 569). Por consiguiente, quien como efecto de la necesidad de atenerse a sus propios actos, no puede ejercer una prerrogativa legal, o pierde un derecho o una posicin jurdica favorable, cual es la posibilidad de ejercitar la facultad de oponer la prescripcin, por obra del principio general de buena fe no puede eludir las consecuencias perjudiciales que pueda significarle el papel que ha representado con palabras o mediante actos, produciendo en el acreedor la razonable creencia de que no har uso de dicha facultad sino hasta despus de cierto tiempo o de cumplidos ciertos recaudos. Son dos, pues, los requisitos para que el impedimento en mencin se configure, a saber: Primeramente, que dentro de determinada relacin jurdica cuya fuente de ordinario reside en un negocio jurdico de carcter contractual, el deudor adopte una postura claramente caracterizada, relevante y vlida; y en segundo lugar, que esa misma conducta sea base de la confianza del acreedor que haya procedido de buena fe y por ello haya actuado de manera tal que, de admitirse la alegacin contradictoria de la prescripcin y reconocerse los efectos que le son propios, esa confianza quedara defraudada al no serle posible a dicho acreedor hacer efectivo el derecho de que se trate. Expresado en trminos muy concisos, en sede prescriptiva, no puede con xito acudirse al mecanismo de la prescripcin, as formalmente e in abstracto haya transcurrido el trmino de ley pertinente, cuando el titular del derecho nominal haya actuado en contra de sus actos propios, amn que precedentes, de tanta significacin que, de buena fe, el otro extremo de la relacin negocial jams pens -o racionalmente pudo pensar- que su derecho de crdito pudiera verse en entredicho en funcin del decurso prescriptivo, fra y aisladamente aplicado, mxime si despleg diversas conductas activas, de ningn modo indicativas de inercia, claudicacin, dejacin, abdicacin o abandono. Al fin y al cabo como bien lo pregona el doctrinante Rubn Stiglitz, La doctrina del acto propio importa una limitacin o restriccin al ejercicio de una pretensin. Se trata de un impedimento de hacer valer el derecho que en
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otro caso podra ejercitar (Derecho de Seguros, op.cit, p. 84) . 5. Sintesis general y consideraciones finales En trminos muy generales, obviamente dejando de lado aspectos ms puntuales o muy especficos, ms propios de un examen exhaustivo, ajeno al desarrollado por nosotros en esta ocasin, el que antecede es el panorama jurisprudencial patrio en materia de prescripcin del contrato de seguro, el cual es relativamente amplio, de por s, como quiera que incluye buena parte de los aspectos ms salientes y controvertidos de esta institucin que si bien es cierto sigue suscitando dudas y enriquecidos debates, tampoco es menos cierto que gracias a las luces jurisprudenciales hay ms claridad en el Derecho nacional en torno a una institucin muy compleja, duea de aristas muy singulares, a lo que se suma una normatividad que no ayuda en demasa, necesitada de precisin y redireccionamiento integral, como ya se anot, y como lo tiene decantado la comnunis opinio, sin que por ello haya que satanizarla, pues sabemos que primigeniamente se inspir en plausibles razones. De ah que sin desconocer esta realidad, no se puede soslayar el trascendente papel desempeado por la Corte Suprema de Justicia que, ms all de la polmica natural que algunos fallos suyos pueden suscitar, su jurisprudencia se erige en un corpus vivo (Derecho viviente) que ha hecho de ella una figura ms articulada, coherente e inteligible, hasta el punto que el legislador, cuando llegue la hora de revisar ntegramente la materia, deber tener muy en cuenta todo este conjunto pretoriano, de especial vala. No obstante lo anterior, pese a la destacada tarea judicial llevada a cabo por la Corte, aunada al elevado nmero de asuntos que en el campo del seguro ha escrutado en los ltimos aos y al carcter dispositivo y, por ello, limitado que inviste el recurso extraordinario de casacin, an subsisten ciertos puntos -no muy numerosos- que son fuente de aguda discusin jurdica y frente a los cuales el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria no ha tenido oportunidad de pronunciarse, no por falta de inters o voluntad, se itera, sino porque el mencionado carcter dispositivo, en sede casacional, le ha impedido ocuparse de todo lo que entraa o supone la prescripcin aseguraticia, as lo deseare, incluso, dado que en este terreno no es de recibo la oficiosidad, ni tampoco son muy aconsejables los pronunciamientos paralelos, o obiter dicta que, en puridad, no forman parte de la decisin judicial, no alcanzando por eso el status de arquetpica jurisprudencia. Por consiguiente, respecto a los temas que han sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial vernculo, varias son las concusiones que, en trminos muy generales y no exhaustivos, se pueden sealar, as: 1. En primer lugar, la Sala de Casacin Civil de la H. Corte Suprema de Justicia colombiana ha reconocido, expressis verbis, que la dogmtica bsica y tradicional de la prescripcin en general (significado, alcances, efectos, etc.), en principio, es tambin aplicable a la prescripcin de las acciones derivadas del contrato, respetando sus particularidades y especificidades, en orden a no desvertebrar su carcter autonmico, rectamente entendido. Es as como la concepcin de la prescripcin como un modo de extinguir las obligaciones y los derechos ajenos, por la inactividad del acreedor durante un periodo determinado de tiempo es, en esencia, predicable de la prescripcin en materia aseguraticia, en la que la Corte le ha dado tambin un tratamiento caracterizado por la concurrencia de tres elementos: a) es un modo de extinguir las obligaciones; b) requiere de la inactividad del acreedor; c) exige que dicha inactividad se prolongue por un tiempo determinado. Expresado en otros trminos, en lo medular, en aquello que luzca de la esencia de la prescripcin, y que no altere la estructura, alcances y tipologas aseguraticias, as como la teleologa que inspir su adopcin ex lege, habr que tender un puente entre la
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institucin general y la gobernada por normas especiales en el campo mercantil. Al fin y al cabo, desde esta perspectiva, una y otra son la misma figura: prescripcin, lo cual sin desdibujar los regmenes, ello es capital, impone unidad institucional (art 822, C.de Co.), lo que no impide reconocer y tener muy claras las diferencias, que naturalmente las hay, y no de poca entidad, por lo que no todo resultar aplicable o trasladable, de suerte que se deber proceder ex abundante cautela. En consonancia con lo mencionado, la Corte ha sido reiterativa en sealar que, si bien la prescripcin en el seguro comparte los rasgos generales del rgimen prescriptivo en materia obligacional, tiene un rgimen especial consagrado en el Cdigo de Comercio. Ese rgimen, precisamente por ser especial, debe ser preferentemente observado por los jueces y abogados, en lo pertinente, como quiera que son las reglas que el legislador mercantil especficamente ha diseado para este particular contrato, dadas sus singularidades. En tal virtud, la preceptiva aplicable est consignada en los artculos 1081 rgimen general- y 1131 rgimen del seguro contra la responsabilidad civil- del Cdigo de Comercio. 2. Aclarado lo anterior, con fundamento en la normatividad correspondiente, el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria ha validado que la prescripcin en materia aseguraticia no es unvoca, toda vez que se desdobla en dos tipos especficos: la prescripcin ordinaria y la prescripcin extraordinaria. Al decir de la jurisprudencia, cada una de estas modalidades de prescripcin es duea de un rgimen jurdico propio que la distancia de la otra en diversos y puntuales aspectos. 3. En cuanto a la prescripcin ordinaria, de los pronunciamientos de la Corte se evidencia que sta se caracteriza, en lo cardinal, por varios rasgos en particular, a saber: a) se trata de una prescripcin de naturaleza subjetiva, en la medida en que la irrupcin del trmino prescriptivo depende del conocimiento del hecho que da base a la accin, ora real, ora presuntivamente, sin el cual no es posible entonces que corra, a manera de garanta de legtimos derechos; b) el decurso prescriptivo se inicia, como ya se dijo, en el momento en que el interesado tiene conocimiento del hecho que da base a la accin, frente a lo cual la Corte Suprema de Justicia ha efectuado varias precisiones, particularmente en lo que se refiere a la determinacin de dicho conocimiento; c) esta prescripcin no corre en contra, adems de aquellos que no conocieron o no debieron conocer el hecho que da base a la accin, segn se seal, de los llamados incapaces; d) el trmino al que est sujeta es de dos aos, y s cabe la suspensin, segn el caso. 4. En lo que se refiere a la prescripcin extraordinaria, a su turno, la jurisprudencia tiene sealadas sus caractersticas, as: a) tiene naturaleza objetiva, en la medida en que prescinde, in toto, del conocimiento respectivo para que inicie el decurso prescriptivo. De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, en este caso no es necesario entonces efectuar un examen de orden subjetivo para determinar el momento a partir del cual empieza a correr el lapso legal; b) el trmino al que est sujeta la prescripcin empieza a contarse a partir del momento en que nace el respectivo derecho usualmente el siniestro en tratndose de la prestacin debida por el asegurador-; c) corre contra toda persona, incluso contra los denominados incapaces; d) su trmino es de cinco aos, el que es fatal en cualquier situacin, y no admite suspensin, ni extensiones, ni dilaciones, justamente porque es un lapso lmite, con todo lo que ello implica, en aras del cierre de cualquier controversia (seguridad jurdica). Este es el corolario del sistema prohijado por el legislador nacional, quien saba que tena ventajas y desventajas, como inequvocamente lo expres en su oportunidad, v.gr: en tratndose de la accin de nulidad emergente de reticencias o inexactitudes en la declaracin del estado del riesgo.
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En suma, como la propia Corte elocuentemente lo sintetiza, se debe insistir en que las dos clases de prescripcin consagradas en el artculo 1081 del Cdigo de Comercio se diferencian por su naturaleza: subjetiva, la primera, y objetiva, la segunda; por sus destinatarios: quienes siendo legalmente capaces conocieron o debieron conocer el hecho base de la accin, la ordinaria, y todas las personas, incluidos los incapaces, la extraordinaria; por el momento a partir del cual empieza a correr el trmino de cada una: en el mismo orden, desde cuando el interesado conoci o debi conocer el hecho base de la accin y desde cuando nace el correspondiente derecho; y por el trmino necesario para su configuracin: dos y cinco aos, respectivamente..." (Cas. Civ., sentencia de 19 de febrero de 2002, Exp. No. 6011) 5. En materia de prescripcin en el seguro contra la responsabilidad civil, al tenor de lo previsto por el artculo 1131 del Cdigo de Comercio, la jurisprudencia ms reciente de la Corte ha sido enftica en sealar que para esta particular modalidad aseguraticia existe un rgimen especial, dada la reforma introducida por la Ley 45 de 1990 y el cambio de filosofa y orientacin de este seguro, lo que condujo al necesario replanteamiento de los preceptos prescriptivos que le son aplicables. 6. As, en lo referente a la prescripcin de la accin directa de la vctima, la jurisprudencia ha tenido ocasin de sealar, como ya se expres en precedencia, que: El momento a partir del cual empieza a correr el trmino de prescripcin de esta accin est dado por el acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado, es decir, el hecho generador de responsabilidad que configura el siniestro en el seguro de la responsabilidad civil. En efecto, el artculo 1131 del Cdigo de Comercio, de acuerdo con la doctrina sentada por la Corte, es claro en establecer que el hecho externo imputable al asegurado da lugar, de una parte, al siniestro y, de la otra, indica el momento a partir del cual inicia el cmputo del trmino prescriptivo. As las cosas, su iniciacin tiene lugar a partir del momento en que se configura el siniestro en el seguro de la responsabilidad civil por sobrevenir el hecho generador o detonante de responsabilidad (acaecimiento del hecho externo a que se refiere el artculo 1131 del Cdigo de Comercio). El conocimiento del acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado, por parte de la vctima, no es necesario para iniciar dicha contabilizacin. Ello implica que el rgimen de prescripcin del seguro, frente a la mencionada vctima, es netamente objetivo, dado que tiene lugar desde el acaecimiento (hecho objetivo) y no desde el conocimiento (aspecto subjetivo). En virtud de tal carcter objetivo, la jurisprudencia ha entendido que la modalidad de prescripcin aplicable es pues la extraordinaria, regulada por el artculo 1081 del Cdigo de Comercio y, en esa medida, ha manifestado que: a) est sujeta a un trmino de cinco aos (contados desde el acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado, como se ha reiterado), y b) corre contra toda persona, incluso contra los llamados incapaces, todo lo cual est ms a tono con los intereses de la vctima que, de otro modo, a travs de una hermenutica muy contraria, vera reducido el trmino prescriptivo a dos aos, a sabiendas de que en muchas ocasiones, las ms, no conoce quien es el asegurador del agente del dao a ella irrogado, lo cual hara que su derecho, reconocido con pompa por el legislador de 1990 (accin directa), de poco o nada sirviera, salvo para enmarcarlo, finamente. 7. Por ltimo, en materia de prescripcin de la accin subrogatoria, la jurisprudencia tiene establecido que la referida accin no es, como errneamente podra pensarse, una accin propia del contrato de seguro. Muy por el contrario, corresponde a la accin que el
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tomador-asegurado tiene frente al tercero responsable del siniestro y en la cual, en consecuencia, no media relacin o conexin aseguraticia alguna, razn por la cual el rgimen de prescripcin aplicable resulta ser el ordinario de las obligaciones, y no el especial del contrato de seguro. Por lo tanto, respecto de la accin subrogatoria en cita, los trminos de prescripcin que se examinan no son los consagrados en los artculos 1081 y 1131 del Cdigo de Comercio, sino aquellos previstos en el rgimen comn o general, que es el llamado a disciplinar toda esta temtica. Ya para concluir, vale la pena enunciar algunos temas que, por el carcter restricto consustancial al recurso de casacin, al que ya se aludi en diversas oportunidades, an no han sido objeto de escrutinio por parte de la Corte Suprema de Justicia, puesto que no han sido sometidos a su consideracin en sede casacional: 1. En primer lugar, resultara ilustrativo que la Corte Suprema se pronunciara sobre las hiptesis de interrupcin y suspensin de la prescripcin de las acciones derivadas del contrato de seguro. Respecto de esta materia, si bien existen pronunciamientos en los que se ha aludido a las expresiones interrumpir y suspender la prescripcin, se ha hecho de manera espordica y ms tangencial. Por esa razn es por la que resultara conveniente contar con un tratamiento jurisprudencial ms sistemtico, en el que se desarrollaran las particularidades de cada figura, segn si se est en el escenario de la prescripcin ordinaria, o si se est en el de la extraordinaria, sobre todo en relacin con la segunda de ellas: la interrupcin, harto polmica. En este punto, valdra la pena examinar si por las circunstancias tan particulares que rodean al contrato de seguro, de suyo no siempre simtricas a las de los dems negocios jurdicos, a la par que operaciones comerciales, hay lugar a entender que la interrupcin de la prescripcin puede materializarse en condiciones diversas a las establecidas de antiguo: el reconocimiento de la obligacin (expreso o tcito), o la notificacin del auto admisorio de la demanda, tal y como expresa y razonadamente lo contemplan algunas modernas legislaciones, o por el contrario, hasta tanto no intervenga una reforma legislativa en este punto, resulta inoportuna una interpretacin distinta (de lege data). 2. De otra parte, si bien el tema de la aplicacin de la doctrina de los actos propios ( venire contra factum proprium non valet) al rgimen de la prescripcin aseguraticia, en concreto de cara a la excepcin formulada por el asegurador ha sido tratada en sede arbitral, sera tambin muy ilustrativo que la Corte sentara su criterio sobre esta novsima temtica, sin perjuicio de haber reconocido su procedencia general, a manera de elemental y mnima garanta a la coherencia comportamental, al rechazo a la contradiccin (factum proprium) y a la proteccin de la confianza legtima infundida previamente, segn las circunstancias. 3. En lo tocante con el seguro de la responsabilidad civil, es aconsejable que se precise cul es el rgimen de prescripcin aplicable a la accin del asegurado. Como es sabido, la Corte se ha referido, en forma reiterada, a la accin directa de la vctima, pero no lo ha hecho en el caso del asegurado frente al asegurador, siendo necesario elucidar aspectos tales como el alcance de la irrupcin prescriptiva y la fijacin y contabilizacin del trmino. Lo propio acontece con el sistema de aseguramiento comnmente conocido con el nombre de claims made, en la inteligencia que en este terreno hay diversos aspectos por elucidar, dado que en el ao 1997 el legislador que se ocup de validar esta modalidad aseguraticia (Ley 389), nada seal al respecto, subsistiendo un entramado legal diseado originariamente para otras hiptesis (sistema tradicional, fundado en la ocurrencia).
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4.

Resultara tambin muy conveniente conocer en lo venidero pronunciamientos en los que el mximo rgano de la jurisdiccin ordinaria se refiriera, expresa y detenidamente, a la prescripcin en el contrato de reaseguro, tema no exento en la doctrina de singular polmica, puesto que no es pacfico, como tampoco lo es en la dogmtica internacional, as pareciera lo contrario a primera vista, en atencin a la naturaleza aseguraticia que reviste el reaseguro en Colombia y, en general, en el Derecho Comparado.

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UNIDAD 3

CONTRATOS DE COLABORACIN EMPRESARIAL

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OBJETIVOS DE LA UNIDAD:
Objetivo general

La presente seccin tiene por objeto desarrollar las principales caractersticas de dos de los tipos contractuales ms relevantes en materia de colaboracin empresarial, como son los contratos de joint venture y de agencia comercial. El lector encontrar las caractersticas generales de ambos tipos contractuales, as como los aspectos ms destacados de uno y otro.

Objetivos especficos 1. Exponer los lineamientos generales del contrato de joint venture en Colombia. 2. Desarrollar los regmenes de responsabilidad en el contrato de joint venture y los aspectos que son controversiales del mismo. 3. Exponer los lineamientos generales en materia de contrato de agencia comercial, as como sus caractersticas ms importantes y sus elementos esenciales de acuerdo con el criterio expuesto por la jurisprudencia y por los pronunciamientos arbitrales. 4. Describir algunos de los apectos controversiales en materia de agencia mercantil en Colombia.

CAPTULO I El contrato de joint venture


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Descripcin general:

En este captulo, se hace una panormica descripcin por los aspectos ms relevantes del contrato de joint venture, como contrato atpico, en la prctica negocial colombiana. El propsito es realizar una exposicin panormica en relacin con las caractersticas ms descollantes del contrato y aquellas particularidades que deben tenerse en cuenta, en tratndose de resolver controversias relacionadas con la tipologa contractual. Teniendo en cuenta el fenmeno de la atipicidad, se desarrollan entonces algunas consideraciones sobre el concepto de joint venture, sus pilares, basamento, objeto, causa, sujetos, obligaciones, estipulaciones, terminacin y responsabilidad, de manera muy sinttica, en forma tal que le lector se pueda aproximar al estado actual de las discusiones en esta materia. Por lo dems, se procura tambin proporcionar un enfoque pragmtico que le permita a los destinatarios de estos mdulos, resolver problemas jurdicos especficos y concretos.

Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el presente captulo se responden las siguientes preguntas: a) Cules son las caractersticas ms sobresalientes del contrato de joint venture? b) Qu estipulaciones suelen encontrarse en los denominados contratos de riesgo compartidos? c) Qu elementos integran el contrato de joint venture? d) Cules son las causales de terminacin del contrato? e) Cmo se define la responsabilidad bajo este

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contrato? Palabras clave: Joint venture Contrato de riesgos compartidos Elementos Caractersticas Estipulaciones Terminacin Responsabilidad

El contrato de joint venture, es una tipologa negocial que hace parte de los contratos de colaboracin y cooperacin inter-partes. En efecto, junto a negocios jurdicos como la agencia mercantil o la franquicia, este es un contrato en el que varios individuos se unen para llevar a cabo una empresa comn o cumplir un determinado objetivo, mediante un sistema de comparticin de gastos, de riesgos y, naturalmente, de utilidades. Su propsito y, por contera, parte de su sentido econmico, tiene que ver con el aprovechamiento de las economas de escala que los esquemas de asociacin y especializacin pueden aparejar en tratndose de sacar adelante una determinada empresa. Por eso es por lo que el sistema propiciado por el joint venture suele resultar financieramente aconsejable, a fuer de idneo, para la incursin en actividades o sectores de difcil acceso, as como para individuos que sean adversos a la asuncin de riesgos, toda vez que la participacin de varios sujetos, a travs de ciertas metodologas de agrupacin, contribuye a la diversificacin de tales riesgos y a la aminoracin de los costos. Ahora bien, desde la perspectiva jurdica, el joint venture ha sido objeto de mltiples disquisiciones doctrinales565. Ciertamente, existen controversias en relacin con su naturaleza, sus elementos estructurales, las diferencias con otras formas de asociacin y cooperacin negocial y, muy particularmente, su rgimen jurdico, toda vez que, hasta este momento, se trata de un contrato atpico que, por esa misma razn, est ampliamente condicionado a lo que las partes quieran incorporar en l. No en vano, parte de los autores contemporneos, con gran tino, han anotado que los esquemas contractuales propios del joint venture provienen directamente de las formas y moldes a los que quieran sujetarse los contratantes, claro est, con los lmites connaturales que impone el ordenamiento imperativo, la moral y las buenas costumbres. De ah que, las ms de las veces, sea la indeterminacin el principio rector de estas formas negociales, de suyo muy interesantes, pero tambin colmadas de dudas y vacos, habida cuenta de la situacin antes descrita. Es tambin esta la razn que motiva a exponer algunas lneas generales en relacin con esta temtica, a partir de sus rasgos ms descollantes, no sin antes advertir que, justamente por la situacin anotada en precedencia, varios de estos aspectos pueden cambiar, en funcin de la voluntad de los sujetos contratantes. 1. Concepto de joint venture: Segn se anticip en lneas anteriores, el joint venture es un contrato atpico por virtud del cual dos o ms personas se unen para desarrollar un proyecto especfico de naturaleza mercantil o comercial, bajo la premisa de que las utilidades, los gastos y los riesgos asociados a la operacin, sern divididos entre los diferentes intervinientes 566. Visto de otro modo, este
565

Nos parece importante advertir que este no es un contrato que haya tenido un gran desarrollo desde la perspectiva jurisprudencial. Por esa razn, se exponen sus lineamientos generales, de manera muy somera, a la par que los aspectos de mayor inters, habida cuenta de los destinatarios de los presentes mdulos. El objetivo es permitir una semblanza general del acuerdo y de sus estipulaciones.
566

Cfr. Arrubla Paucar, Jaime. Contratos mercantiles. Tomo II. Dik. Bogot. Colombia. 1992. p.254. Similar nocin

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contrato, tambin conocido como contrato de riesgos compartidos, supone la intervencin de varios sujetos que ponen a disposicin de una determinada actividad comercial, un conjunto de activos, con la obligacin de compartir, entre ellos, los beneficios, gastos y riesgos que se deriven de dicha actividad, a prorrata del esfuerzo aportado, pero como responsables solidarios ante los acreedores567. As, el esquema negocial parte de una suerte de asociacin, enfocada principalmente en materia de utilidades y riesgos, pero con la particularidad de que no existe, en este caso, una personificacin jurdica societaria, que es lo que diferencia a esta singular modalidad contractual del contrato de sociedad. Por lo dems, su base es predominantemente aleatoria, lo que establece algunos matices en relacin con la denominada sociedad de hecho568. 2. Caractersticas del contrato: Ahora, en lo que se refiere a sus caractersticas, el contrato de joint venture suele identificarse por cuatro aspectos fundamentales, a saber:

a. La pluralidad de los participantes. Ciertamente, en tratndose de un esquema de


cooperacin entre varios individuos, es necesario que intervengan, como mnimo, dos o ms personas. No se puede hablar realmente de un acuerdo de riesgos compartidos, cuando solamente existe un individuo 569.

b. La estructura del joint venture se fundamenta en la divisin y la especializacin del


trabajo, bajo un esquema de cooperacin y colaboracin. De acuerdo con los postulados de la economa, lo que se pretende ac es que cada individuo pueda dedicarse a aquello que mejor sabe hacer en la bsqueda de un objetivo comn. As las cosas, se potencializan las ventajas comparativas de cada uno de los intervinientes 570. c. Para que se configure el contrato, es adems necesario que se presente tambin un esquema de comparticin de utilidades, gastos y riesgos. Puesto en otros trminos, este aspecto se refiere a que reparticin o diversificacin de los resultados de la actividad por la cual se inicia el contrato.

d. Por ltimo, debe advertirse que el joint venture no da lugar a una persona jurdica
diferente de los contratantes. De hecho, no tiene si quiera la aptitud de lograrlo, por lo que aqu no media fenmeno alguno de personificacin 571.
es tambin esbozada por Adriana del Pilar Barbosa Castao (Contratos de asociacin a riesgo compartido Joint Venture. Pontificia Universidad Javeriana. Bogot. 2004. p.7).
567

El doctor Felipe Cubero de las Casas, por su parte, comparte esta nocin de joint venture, la que resulta, de suyo, muy completa, como quiera que reconoce elementos estructurales del joint venture, como la responsabilidad solidaria y el prorrateo en la liquidacin final del negocio. 568 Cfr. Farina, Juan Manuel. Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratacin empresarial. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1999. pp.495-496
569

Sobre este particular, vid. Le Pera, Sergio. Joint Venture y sociedad. Astrea y Depalma. Buenos Aires. 2001. p.69.

570

La jurisprudencia norteamericana, sobre este particular, ha tenido ocasin de afirmar que el joint venture designa una empresa asumida en comn; que es una asociacin de empresarios unidos para la realizacin de un especfico proyecto con el propsito de obtener una utilidad que, como las prdidas, ser dividida entre ellos, aunque la obligacin de los partcipes de soportar una parte proporcional de las prdidas o de los gastos puede modificarse contractualmente. Porque se trata de una joint adventure debe haber una contribucin de las partes a la empresa comn, una comunidad de intereses y algn control sobre lo que es materia de ste o sobre los bienes adquiridos de acuerdo con el contrato (Kirkpatrick v. Smith. 248).
571

La doctrina en este sentido, es abundante. Sobre el particular, vid. Ragazzi, Guillermo. Contratos de colaboracin empresarial. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1986; Astolfi, Andrea. Contrato internacional de joint venture. Depalma. Buenos Aires. 1986. Barbosa, Pilar. Contratos de asociacin a riesgo compartido Joint Venture. Op.Cit., p.8.

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Estas caractersticas, por lo dems, permiten afirmar entonces que, por regla general, el contrato de riesgos compartidos, ser entonces un contrato: a. Plurilateral, por la mencionada intervencin de varios individuos. b. De objeto especfico, como quiera que pretende la realizacin de una empresa o actividad comercial determinada. c. De colaboracin, en la medida en que las partes que en l intervienen, sean personas naturales o jurdicas, pretenden desarrollar una colaboracin recproca en aras de alcanzar la finalidad por la cual celebraron el contrato. d. Transitorio, toda vez que, como la mayora de contratos, es celebrado con el propsito de extinguirse en el corto o mediano plazo. Ahora bien, como es natural, esta es una caracterstica que se relativiza dependiendo de cada operacin negocial en particular. Bien puede suceder que, de manera excepcional, se encuentre un contrato de riesgos compartidos que tenga por objeto la consecucin de un proyecto en el largo plazo 572. e. Oneroso, ya que, segn se dijo, los individuos que participan en el contrato, se gravan recprocamente, unos en beneficio de los otros. Ello se refleja, entre otros, en el hecho de que deban dividir los gastos y diversificar los riesgos relacionados con la operacin573. f. Aleatorio, como quiera que, debido a la estructura propia del negocio, los intervinientes se sujetan a una contingencia incierta de ganancia o prdida. En efecto, al celebrar el contrato, destinado a acometer una determinada empresa o actividad, los participantes no saben a ciencia cierta cul ser el resultado de dicha actividad, por lo que se exponen a una potencial ganancia o prdida, de acuerdo con el resultado que, conforme a las circunstancias, arroje dicha actividad. g. Siguiendo la regla general en materia de contratos mercantiles, este es un negocio consensual, toda vez que no existe una norma que precepte lo contrario (Cdigo de Comercio, artculo 824). h. Finalmente, se trata de un contrato atpico, en los trminos expuestos en un captulo anterior de los presentes mdulos574. 3. Elementos del contrato y obligaciones de las partes: En lo que tiene que ver con los elementos del contrato, surge nuevamente atinente a su atipicidad, la cual conduce a que, en estricto rigor, la definicin de cada uno de los aspectos integrantes del acuerdo, deba definirse segn las previsiones y estipulaciones de cada caso particular. Por esa razn, no es dable esbozar una explicacin para la totalidad de los contratos de joint venture, como quiera que ser la perspectiva del casus, la que llevar a respuesta para cada hiptesis in concreto. Con todo, a modo general debe advertirse que los elementos genricos sealados para todo tipo de contrato (sujetos, consentimiento, objeto y causa negocial), el de riesgos compartidos es un acuerdo que ofrece particularidades especialmente en relacin con tres de ellos: los sujetos, el objeto y la causa. En efecto, lo relativo al consentimiento no se distancia, casi en modo alguno, respecto de las reglas
572

Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de octubre 9 de 2003.

573

Debemos advertir que, en relacin con la onerosidad del contrato, se discute si es esencial que en el acuerdo de riesgos compartidos, las partes convengan en repartirse los gastos de la actividad. Sobre este particular, existen opiniones encontradas, mxime teniendo en cuenta que en el ordenamiento colombiano este es un contrato atpico, por lo que no existe una respuesta de tipo legal o en una fuente positiva por el estilo. Con todo, la posicin ms difundida s sostiene que el tema de la divisin de costos y gastos es de la esencia del contrato. Para ahondar en la discusin, vid. Le Pera, Sergio. Joint Venture y sociedad. Op.Cit., p.75; Kirkpatrick v. Smith. Op.Cit.; Marzorati, Osvaldo. Alianzas estratgicas y Joint Ventures. Astrea y Depalma. Buenos Aires. 1996.
574

Barbosa, Pilar. Contratos de asociacin a riesgo compartido Joint Venture. Op.Cit., p.16; Arrubla Paucar, Jaime. Contratos mercantiles. Tomo II. Op.Cit., 258.

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generales previstas para los negocios jurdicos, en un todo de acuerdo con lo preceptuado por la legislacin mercantil y, por virtud de la remisin del artculo 822 del Cdigo de Comercio, por la legislacin civil. Ahora bien, en punto tocante con los elementos que s se matizan, son tres las precisiones por realizar, a saber:

a. En cuanto a los sujetos, ya se dijo que es indispensable la pluralidad de sujetos, que


sean personas naturales o jurdicas y que, como es obvio, cumplan con los requisitos de capacidad previstos por el ordenamiento. Adicionalmente, los sujetos intervinientes en el acuerdo deben detentar tambin la capacidad suficiente para acometer el negocio comprometido. Naturalmente, este no es un requisito de capacidad de hecho o de derecho, pero s es un requerimiento contractual, en aras de evitar la frustracin de la finalidad subyacente al acuerdo. Por esa razn, la cuestin relativa a la capacidad tcnica, econmica y financiera para llevar a cabo el contrato, es un aspecto que se suele incorporar como una estipulacin negocial 575. b. El objeto del contrato, por su parte, segn se explic en precedencia, consiste en aportar una serie de activos, en aras de acometer una determinada actividad o empresa y repartirse los gastos, los riesgos y los beneficios derivada de la misma. As las cosas, en el marco del contrato de joint venture, suelen pactarse las siguientes obligaciones a cargo de las partes, a saber: 1. Poner a disposicin de los administradores del Joint Venture, la infraestructura, red de servicios, talento humano o recursos de capital que se ha comprometido a aportar segn el objeto del contrato. 2. Cada una de las partes del Joint Venture tiene la facultad para obligar a los otros y sujetarlos a la responsabilidad frente a terceros, en cuestiones que estn estrictamente relacionadas con el objeto del contrato. 3. Proporcionar las condiciones de permanencia para el funcionamiento de la infraestructura, servicios o medios aportados. 4. Responsabilidad por patentes y derechos de propiedad industrial. 5. Asegurar equipos de su propiedad, personal a su cargo, daos a terceros y/o sus bienes. 6. Adelantar los trmites para obtener los permisos, autorizaciones y licencias necesarias para adelantar la actividad acordada. 7. Disponer lo necesario para realizar las actuaciones tecnolgicas requeridas. 8. Responder por su propio personal y subcontratistas. 9. Constituir las garantas que se requieran para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del convenio 576 y 577.
575

Barbosa, Pilar. Contratos de asociacin a riesgo compartido Joint Venture. Op.Cit., pp.12-13. Cfr. Guardiola, Enrique. Contratos de colaboracin en el comercio internacional. Bosch. Barcelona. 1998. p.301.
576

Barbosa, Pilar. Contratos de asociacin a riesgo compartido Joint Venture. Op.Cit., pp.31-32; Cfr. Goldschmidt, Werner. La autonoma conflictual de las partes, su forma y su alcance. Revista El Derecho. Buenos Aires. pp.109-

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Un sector de la doctrina considera, en adicin a las anteriores obligaciones, que el contrato de joint venture supone una responsabilidad solidaria de los intervinientes en relacin con las obligaciones derivadas del contrato. Sobre este particular, se debe reconocer que, ciertamente, esta es una estipulacin usual. Sin embargo, nuevamente acudiendo al carcter atpico del contrato, es de resaltar que aqu no es dable hablar de elementos de la esencia del acuerdo, por lo que, en la praxis, podran encontrarse contratos de riesgo compartidos que no contengan este elemento, sin que ello, necesariamente, conduzca a la indefectible conversin del acuerdo. Finalmente, en relacin con el objeto, es de anotar que ste suele consistir en una empresa compleja que, justamente por su dificultad, no podra ser desarrollada por los intervinientes individualmente considerados. El contrato se celebra en aras de lograr la capitalizacin de las economas de escala y de las ventajas comparativas de cada uno de los contratantes, de tal suerte que sea posible llevar a cabo la actividad propuesta.

c. En fin, en lo relacionado con la causa, es de anotar que, para un sector de la doctrina, el


mvil o motivo que, in genere, persiguen las partes al celebrar contratos de joint venture, est relacionado con el desarrollo mismo de la actividad o empresa y no tanto con las utilidades derivadas de la misma. Ciertamente, para profesores como Felipe Cuberos de las Casas, a diferencia de lo que sucede en el contrato de sociedad, lo que anima a los contratantes en los riesgos compartidos, no es la reparticin de una utilidad comn, sino el desarrollo de la actividad misma, independientemente de los rditos o rendimientos que ella genere578. Esta reflexin, de suyo muy importante, debe leerse teniendo en cuenta que el tema de la causa, sin perjuicio de las mltiples teoras que en ella existen, no deja de ser un aspecto con un alto componente subjetivo (incluso para el neocausalismo), por lo que, nuevamente, ser un aspecto a examinar a la luz de cada caso concreto. Estos son, en apretada sntesis, los derroteros de los elementos del contrato de joint venture. 4. Estipulaciones usualmente incluidas: En tratndose de un contrato atpico, naturalmente tienen especial importancia las estipulaciones negociales que incorporen las partes el texto del acuerdo. En efecto, teniendo presente la jerarqua normativa que est llamada a regular los contratos atpicos, segn se expuso en un captulo precedente, es claro que la voluntad de las partes se transforma en el primersimo rgimen jurdico sobre el que se cimientan este tipo de contratos. De ah que resulte importante, a modo de semblanza general, hacer una somera enunciacin de las estipulaciones que suelen incluirse en los contratos de joint venture, las que, por lo dems, normalmente constituyen el basamento del clausulado negocial en este tipo de acuerdos 579, a saber: a. La estipulacin del objeto contractual: como ya se dijo en un principio, el contrato de riesgos compartidos tiene un objeto limitado y especfico, consistente, normalmente, en
117; Arrubla Paucar, Jaime. Contratos mercantiles. Op.Cit., p.263.
577

Como es obvio, estas obligaciones, que integran el objeto del contrato de riesgos compartidos, constituyen, a su turno, los derechos de los mismos intervinientes. As las cosas, cada uno de los dbitos comprometidos, se refleja, como es obvio, en una prerrogativa o crdito a favor de los dems sujetos contractuales.
578

Cuberos de las Casas, Felipe. Aproximacin al contenido del contrato de Joint Venture, Op.Cit., p.22-23. Guardiola, Enrique. Contratos de colaboracin en el comercio internacional. Op.Cit., p. 297.
579

Cfr. Barbosa, Pilar. Contratos de asociacin a riesgo compartido Joint Venture. Op.Cit., pp.25-28.

357

b.

c.

d. e.

f. g. h.

la gestin de una actividad o empresa comercial. Por esa razn, en los contratos se suelen incluir clusulas dirigidas a delimitar dicho objeto. El modelo econmico del contrato: tal y como lo advierte Pilar Barbosa, es tambin parte de la usanza pactar el basamento o sistema econmico de acuerdo con el cual funcionar el acuerdo. En este acpite se hace una revisin sobre las variables econmicas y financieras del negocio 580. El modelo de administracin del sistema de riesgos compartidos: suelen pactarse tambin las condiciones que regirn la administracin de la actividad o negocio. Este es un captulo que, en esa medida, contempla aspectos como la representacin del grupo de individuos que intervienen en el negocio, la administracin del mismo, las reglas sobre la realizacin de erogaciones, la asuncin de riesgos y el reparto de utilidades. El plazo contractual: habida cuenta del carcter temporal del contrato, esta es otra de las estipulaciones que suele incluirse, teniendo en cuenta las caractersticas de la actividad que se va a desarrollar. La denominacin con que se ejercer la actividad: para efectos operativos, suele contarse con una denominacin de la actividad y del grupo de individuos que la ejecutan. Esta denominacin tambin se puede asociar al establecimiento de comercio en que tenga lugar la empresa. Con todo, es importante rememorar que, en estos casos, no surge una persona jurdica, por lo que el nombre o la denominacin, no debe dar lugar a confusiones. El lugar en que se ejecutar el contrato: para efectos de determinar aspectos como la Ley aplicable, entre otros ms. Las obligaciones y los derechos derivados del acuerdo: como es obvio, este es un aspecto fundamental, que delimita el compromiso de las partes y los crditos a los que cada uno puede acceder. Las causales de terminacin: estas suelen ser las ltimas estipulaciones. Se refieren, en concreto, a las razones que dan lugar a la extincin del acuerdo.

5. Terminacin del contrato y responsabilidad: Para concluir, resta simplemente sealar que en materia de terminacin del contrato y responsabilidad, el contrato de joint venture se rige por las reglas generales que regulan ambas materias, sin perjuicio de las estipulaciones contractuales que, al respecto, se incluyan. As las cosas, la terminacin tendr lugar con ocasin, de una parte, de las causas generales de terminacin de los acuerdos previstas por la Ley y, de la otra, por las causas que sealen las partes en el texto mismo del acuerdo. En lo que se refiere a la responsabilidad, aqu tambin se debe acudir a los preceptos que regentan la materia en el Derecho en general, lo que no obsta para que las partes introduzcan algunas reglas especiales a travs del contrato, particularmente en relacin con la naturaleza de las obligaciones, el alcance de la responsabilidad respecto de la denominada triparticin de las culpas, la indemnidad contractual, entre otras ms. Debe tenerse precaucin, en todo caso, con el escenario de la abusividad contractual, toda vez que, como ya se expuso en un acpite precedente, ante situaciones de asimetra que, aun cuando extraas al esquema de cooperacin del joint venture, no le son del todo ajenas-, pactos de exoneracin o limitacin de responsabilidad, podran conducir a problemas, especialmente de cara a la nueva regulacin del Estatuto del Consumidor. Por eso es por lo que, en esta materia, el contenido de los pactos debe ser muy cuidadoso, en el sentido de no incursionar en escenarios que estn vedados por la Ley. Esta es, en apretada sntesis, una semblanza general del contrato de riesgos compartidos o
580

Sobre este particular, vid. Tribunal de Arbitramento de Teleconsorcio S.A., NEC Corporation y otras, v. Telecom. Laudo Arbitral del 13 de mayo de 2005. All se abordan importantes aspectos financieros del contrato de joint venture, as como el aspecto relativo al contrato desde la perspectiva internacional.

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joint venture, que puede contribuir a entender este esquema negocial ante eventuales controversias jurdicas, las que resultaran de suyo complejas, por los aspectos antes expuestos y, muy especialmente, por a atipicidad e indeterminacin que impera en este particular mbito.

CAPTULO II La agencia mercantil


Descripcin general: En este captulo, el lector encontrar los aspectos relevantes del contrato de agencia mercatil en el derecho colombiano. Se procura realizar un recorrido panormico por la nocin, elementos esenciales y caractersticas ms descollantes de este contrato, en aras de dilucidar cules son sus contornos y aspectos ms sobresalientes.

Aplicacin judicial: Desde la perspectiva de los procesos judiciales, en el


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presente captulo preguntas:

se

responden

las

siguientes

f) Cules son las caractersticas del contrato de agencia mercantil? g) Cules son los elementos esenciales del contrato de agencia? h) Cmo identificar y tipificar un contrato de agencia? Palabras clave: Agencia mercantil Compra para la reventa Transferencia de riesgos Exclusividad territorial Estabilidad Independencia

Con el propsito de hacer una exposicin sistemtica del contrato de agencia comercial, a continuacin se reproducen las consideraciones que en esta materia se expusieron en el laudo que dirimi la controversia entre La Distribuidora Ltda. y Bavaria S.A., en el cual el autor de la presente obra fue rbitro, en conjunto con los seores Juan Pablo Crdenas y Jos Armando Bonivento Jimnez581:

Es importante advertir que las consideraciones que se exponen a continuacin, en relacin con la temtica de la agencia mercantil, deben leerse teniendo en cuenta, adems, dos aspectos fundamentales, a saber: en lo que se refiere a la cesanta comercial, no debe perderse de vista la reciente sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la que se dijo que la cesanta comercial no tena carcter imperativo o de orden pblico y, en consecuencia, se poda modificar o, incluso, renunciar a ella, en la celebracin o durante la ejecucin de ella. En efecto, en pronunciamiento del 19 de octubre de 2011, el Tribunal asever que en lo tocante a la
581

prestacin consagrada en el inciso primero del artculo 1324 del Cdigo de Comercio, menester rectificar la doctrina expuesta otrora por la Corte, para subrayar ahora, adems de su origen contractual, al brotar, nacer o constituirse slo de la celebracin y terminacin por cualquier causa del contrato de agencia comercial, su carcter dispositivo, y por consiguiente, la facultad reconocida por el ordenamiento jurdico a las partes en ejercicio legtimo de su libertad contractual o autonoma privada para disponer en contrario, sea en la celebracin, ya en la ejecucin, ora a la terminacin, desde luego que estricto sensu es derecho patrimonial surgido de una relacin contractual de nico inters para los contratantes, que en nada compromete el orden pblico, las buenas costumbres, el inters general, el orden econmico o social del pas, ni los intereses generales del comercio, si se quiere entendido en la poca actual, sino que concierne lato sensu, a los sujetos de una relacin jurdica contractual, singular, especfica, individual, particular y concreta, legitimadas para disciplinar el contenido del contrato y del vnculo que las ata, por supuesto, con sujecin a las directrices normativas ()para la Corte, segn la recta hermenutica del artculo 1324, inciso primero del Cdigo de Comercio, el derecho regulado en la norma, es de naturaleza contractual y patrimonial, se causa por la celebracin del contrato, hace exigible a su terminacin por cualquier motivo y es susceptible de disposicin por las partes, legitimadas an desde el pacto o durante su ejecucin, sea para excluirlo, ora dosificarlo o modificarlo en cuanto hace al porcentaje, al tiempo y a los factores de clculo, ya aumentndolos, bien disminuyndolos, y tambin para celebrar y ejecutar todo acto dispositivo lcito, verbi gratia, conciliaciones, pagos anticipados, daciones en pago, compensaciones o transacciones, desde luego ceidas a la ley, actos que en principio, se presumen ajustados al ordenamiento y podrn ser ineficaces hoc eciam valet por trasgresin del ius cogens, buenas costumbres, o deficiencias de los presupuestos de validez, ejercicio abusivo de poder dominante contractual, clusulas abusivas, etc. No obstante, la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder librrimo e incontrolado. Contrario sensu, su ejercicio est sujeto al orden jurdico, y por consiguiente, a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, correccin, probidad o lealtad exigibles en el trfico

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1.1 Generalidades: Se observa que el artculo 1317 del Cdigo de Comercio define la agencia comercial de la siguiente forma: Art. 1317.- Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
jurdico, y exclusin de todo abuso del derecho. El acto dispositivo, cualquiera sea su modalidad, a ms de claro, preciso e inequvoco, debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez. Es menester la capacidad de las partes, la legitimacin dispositiva e idoneidad del objeto o, la capacidad de los contratantes, la licitud de objeto y de causa, ausencia de vicio por error espontneo o provocado, dolo, fuerza, estado de necesidad o de peligro. Asimismo, la estipulacin dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posicin dominante contractual, clusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condicin de inferioridad, indefensin o debilidad de una parte. Tampoco, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relacin laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales. Ahora, cuando el contrato de agencia o la estipulacin dispositiva, sea por adhesin, estndar, en serie, normativo, tipo, patrn, global o mediante condiciones generales de contratacin, formularios o recetarios contractuales, trminos de referencia o reenvo u otra modalidad contractual anloga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en lnea de principio, se entienden lcitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes. Con todo, dndose controversias sobre su origen, eficacia o el ejercicio de los derechos, el juzgador a ms de las normas jurdicas que gobiernan la disciplina general del contrato, aplicar las directrices legislativas singulares en su formacin, celebracin, contenido, interpretacin, ejecucin o desarrollo y terminacin, para verificar su conformidad o disparidad con el ordenamiento y, en particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de clusulas abusivas, o sea, todas aquellas que an negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o correccin y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurdico, ora econmico, segn los derechos y obligaciones contrados (cas.civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polismicas, tales las de clusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetra entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio "significativo" (art. L-132- 1, Code de la consommation Francia; artculo 1469 bis Codice Civile italiano) "importante" (Directiva 93/13/93, CEE y Ley 7a/1998 -modificada por leyes 24/2001 y 39/2002- Espaa), "manifiesto" (Ley 14/7/91 Blgica), "excesivo" (art. 51, ap. IV. Cdigo de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3o Ley de contratos standard del 5743/1982 de Israel) o "exagerado" (C.D. del Consumidor del Brasil),"sustancial y no justificado" (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente estatuto del consumidor, las "que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos", en cuyo caso "[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, sern relevantes todas las condiciones particulares de la transaccin particular que se analiza", no podrn incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con los consumidores, y "en caso de ser incluidas sern ineficaces de pleno derecho" (artculos 42 y ss), y que igualmente las Leyes 142 de 1994 (artculos 131, 132 y 133) y 1328 de 2009 (D.O. 47.411, julio 15 de 2009, arts. 2o, 7o, 9o, 11 y 12 ), prohben estipular. En suma, no obstante el derecho de las partes del contrato de agencia comercial, empresario y agente, en ejercicio legtimo de su libertad contractual y autonoma privada dispositiva para disponer de la prestacin econmica consagrada en el inciso primero del artculo 1324 del Cdigo de Comercio a travs de las modalidades admitidas por el ordenamiento jurdico, el acto dispositivo est sujeto a control judicial cuando se presenta una controversia en su gnesis, contenido, validez, eficacia y ejercicio (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Exp.2011-00847). De otra parte, tampoco pueden pretermitirse los cambios que traer consigo la incorporacin del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y los Estados Unidos. Al respecto, de acuerdo con el texto del acuerdo, son cuatro las modificaciones que se espera realizar al contrato de agencia, a saber: a) eliminacin del elemento de exclusividad territorial; b) sustitucin del sistema indemnizacin por terminacin del contrato (artculo 1324 del Cdigo de Comercio, inciso segundo) por un nuevo rgimen indemnizatorio; y, c) eliminacin de la obligatoriedad

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De la descripcin legal se desprenden con claridad varios elementos cuya presencia es indispensable para que exista agencia, como son,-comenzando por mencionar los que tienen evocacin explcita en lo literal-, la independencia, la estabilidad y el encargo de promover o explotar, a los que ha de agregarse el relativo a la actuacin por cuenta de o actuacin por cuenta ajena, al cual hace referencia reiterada la jurisprudencia ordinaria y arbitral-, a partir de la ubicacin y contenido del propio texto legal citado, y de varios de los que desarrollan la regulacin de esta figura contractual. En este orden de ideas, proceder el Tribunal a precisar el alcance de cada uno de estos elementos, indicadores especiales del tipo, en la medida en que es necesaria su presencia para que exista un contrato de agencia comercial; har alguna mencin adicional a otro factor que la normatividad reguladora de la agencia involucra en su descripcin y desarrollo, aunque con incidencia distinta en caso de no tener verificacin, como es el relacionado con el territorio y ramo en que debe actuar el agente; y se abstendr de comentar, por no ser relevantes de cara al perfil particular del asunto debatido en el caso sub-examine, algunas referencias normativas adicionales, como la atinente a las calidades de comerciante y empresario que se predican, en su orden, del agente y el agenciado. Independencia El Cdigo de Comercio establece que el agente comercial debe ser independiente. Ahora bien, en la aplicacin del rgimen de la agencia se ha planteado la duda acerca de cul es el significado de este requisito, pues para algunos ello implica que el agente debe ejecutar una actividad totalmente autnoma en relacin con el empresario sin injerencia de ste en el desarrollo de la gestin-, al paso que para otros dicho requisito alude, como connotacin principal, a la ausencia de subordinacin laboral. Desde esta ptica, observa el Tribunal que si se acude a la historia fidedigna del establecimiento del artculo 1317 del Cdigo de Comercio, se encuentra que en la exposicin de motivos del proyecto presentado por el Gobierno al Congreso en 1958 se dijo: Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial. El agente obra en forma independiente, aunque en forma estable, por cuenta de su principal. Esa independencia que caracteriza su gestin diferencia la agencia del contrato de trabajo. (Tomo II, pgina 301, Ministerio de Justicia, 1958, se subraya) Desde este punto de vista, la independencia de que trata el artculo 1317 del Cdigo de Comercio consiste, precisamente, en que no exista subordinacin laboral. Lo anterior adems se acompasa con el hecho de que el propio Cdigo de Comercio establece en su artculo 1321 que El agente cumplir el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, lo cual claramente muestra que la independencia no significa una autonoma del intermediario concebida como ausencia de instrucciones provenientes de quien como agenciado hace el encargo, aspecto sobre el cual alguna referencia adicional har el Tribunal ms adelante. A lo dicho vale la pena agregar que la figura del agente comercial fue consagrada en el derecho colombiano siguiendo modelos de otros pases, como el Cdigo Civil Italiano de 1942, con ajustes que el legislador patrio estim apropiados, y por la misma razn, relevantes de cara a la adopcin de posiciones ante algunos puntos de controversia en torno al contenido
de la cesanta comercial (artculo 1324 del Cdigo de Comercio, inciso primero). El texto del copromiso bilateral se encuentra en el Anexo 11E del Tratado.

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normativo que la regula. En ese contexto, se advierte que en el derecho italiano, al igual que la generalidad de los derechos europeos, se ha sealado que el contrato de agencia se caracteriza por la independencia, y este elemento lo distingue del contrato de trabajo. En este mismo sentido debe procederse en derecho colombiano. A tal propsito conviene recordar que el Cdigo Sustantivo del Trabajo se refiere en su artculo 98 a los representantes, agentes vendedores y agentes viajeros, sealando al efecto que los mismos tienen el carcter de trabajadores, para lo cual dispone: Hay contrato de trabajo con los representantes, agentes vendedores y agentes viajeros cuando al servicio de personas determinadas bajo su continuada dependencia y mediante remuneracin se dediquen personalmente al ejercicio de su profesin y no constituyan por s mismos una empresa comercial. De este modo, uno de los elementos que supone la figura del representante, agente vendedor o agente viajero a que alude el precepto laboral mencionado, es la dependencia, en clara oposicin a la independencia que debe tener el agente comercial. En relacin con este aspecto, es pertinente recordar que la Ley 50 de 1990, al invocar la subordinacin laboral, seal que ella faculta al empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos. As las cosas, para que no exista la independencia a la que alude el artculo 1317 del Cdigo de Comercio, es necesario que el empresario pueda determinar el modo, tiempo y cantidad del trabajo del presunto agente en todos sus aspectos, de tal manera que el presunto agente, al igual que cualquier trabajador, simplemente coloque a disposicin del empresario su capacidad laboral, para que este disponga de ella de la manera que juzgue ms conveniente. Este es no solamente un indicador particular o especial de las relaciones de agencia comercial, sino que identifica, en parte, las relaciones contractuales de distribucin, in genere indicador general-, cuando stas no devienen de una relacin de tipo laboral. Sobre este particular, dijo la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de diciembre 2 de 1980 (G.J. Nmero CLXVI), que el agente asume el encargo en forma independiente, lo que lo faculta para desarrollar su actividad sin tener que estar subordinado al empresario o agenciado, pudiendo escoger y designar sus propios empleados y los mtodos de trabajo, teniendo potestad para realizar por si o por medio de personal a su servicio el encargo que se le ha confiado; es claro que el contrato de agencia comercial se diferencia claramente del contrato de trabajo en que a diferencia del agente, el trabajador queda vinculado con el patrono bajo continuada dependencia o subordinacin. Estas consideraciones han permitido afirmar, desde la perspectiva de descripcin por va positiva del elemento en cuestin, que en la agencia comercial un tercero -el agente-, con su propia organizacin (recursos humanos, fsicos, econmicos, etc), sin mediar subordinacin laboral, asume el encargo de promover o explotar los negocios de otro el agenciado-. Es importante reiterar, entonces, que la independencia del agente no significa total autonoma, pues, como ya se dijo, el artculo 1321 del estatuto mercantil establece que El agente cumplir el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas. En relacin con este mismo aspecto, dijo la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 6 de febrero de 2007, Radicacin No. 30006): En este mismo sentido no son extraas al contrato de agencia comercial las instrucciones que eventualmente pueda trazarle el empresario al agente o, la obligacin que se pacte para que ste rinda las informaciones relativas al negocio
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celebrado; todo lo contrario, es de la naturaleza de este tipo de convenios que los representantes cumplan el encargo que han recibido de acuerdo con las directrices y sealamientos trazados en el contrato o en el desarrollo del mismo, conforme lo seala el artculo 1321 del estatuto antes mencionado. Obviamente que las instrucciones y obligaciones a que se comprometa quien suscribe el convenio correspondiente como agente deben garantizar su independencia, porque de lo contrario podra llegar a enmarcarse eventualmente dentro del campo de la relacin laboral al configurarse el elemento de la continuada dependencia o subordinacin; []. Es pertinente, adems, recordar que la finalidad de la agencia comercial es permitirle al fabricante establecer, por fuera de su empresa, un sistema de distribucin que promueva sus productos o servicios, en el lgico entendido de que tal sistema de distribucin, en la medida en que se refiere a los productos o servicios del empresario, interesado legtimo en preservar la imagen de los mismos, puede implicar que ste fije o intervenga en la fijacin-, en forma ms o menos estricta, los parmetros de actuacin a los que ha de sujetarse el distribuidor, sin que por ello se desvirte la independencia, como quiera que, se reitera, ella no implica ausencia de instruccin, sino ausencia de subordinacin. En este contexto no habra razn, desde el punto de vista de la finalidad tuitiva de las normas de la agencia, para distinguir entre la situacin de una persona que promueve productos del empresario en forma totalmente autnoma sin sujecin a instrucciones-, y la de aquella que lo hace siguiendo parmetros fijados por el empresario. Si en ambos casos el agente promueve productos del empresario, y no est sujeto a subordinacin en los trminos previstos por las normas laborales, merece igual proteccin del ordenamiento, desde luego que asumiendo la concurrencia de los dems requisitos exigidos para la tipificacin de esta particular modalidad negocial. Estabilidad Por otra parte, el mismo artculo 1317 del Cdigo de Comercio exige que el agente acte de manera estable. En este sentido, precis la Corte Suprema de Justicia en sus sentencias del 2 de diciembre de 1980 que Al puntualizar el legislador que el agente comercial asume el encargo de manera estable, con ello precis que aqul se diferencia del simple mandatario, ya que ste no tiene encargo duradero, carece de estabilidad, desde luego que el objeto de la gestin que se le encomienda es la celebracin de uno o ms actos de comercio que agotados producen la terminacin del mandato, en tanto que al agente comercial se le encomienda la promocin o explotacin de negocios en una serie sucesiva e indefinida que indica estabilidad (G.J. No. 2407, pginas 250 y ss. y pginas 270 y ss.). En la misma lnea de argumentacin, en sentencia 5497 de octubre 20 de 2000 dijo la Corte Suprema de Justicia: La estabilidad, que es la caracterstica que interesa para el caso sub examine, significa continuidad en el ejercicio de la gestin, excluyente, por ende, de los encargos espordicos, ocasionales o eventuales. Con todo, la estabilidad nunca puede asimilarse a perpetuidad o permanencia, porque esta caracterstica no se opone a una vigencia temporal del contrato, por cuanto el artculo 1320 del Cdigo de Comercio, expresamente consagra como uno de los contenidos del contrato de agencia el tiempo de duracin de los poderes y facultades conferidas al agente. De ah, que anteladamente se haya dicho que la estabilidad excluye los encargos ocasionales o espordicos, pero no la delimitacin temporal del contrato, que la norma antes citada remite a la autonoma de las partes.
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Igualmente, en sentencia de diciembre 15 de 2006 (Ref: Expediente 760013103-009-199209211-01) dijo la Corte Suprema de Justicia, refirindose a la estabilidad, que implica continuidad en el ejercicio de la gestin desarrollada por el agente, ya que este adquiere el encargo de promover el negocio del agenciado y no uno o ms contratos individualizados; por supuesto que los pactos de esa estirpe repelen la realizacin de encargos espordicos y ocasionales; slo cuando la actividad del agente es estable, ella puede constituir una verdadera labor de creacin de clientela y, por ende, de promocin de contratos indeterminados, a la vez que, correlativamente, le asegura la amortizacin de las inversiones realizadas en la ejecucin del encargo. En orientacin semejante, el profesor Joaqun Garrigues582 manifiesta que la estabilidad se centra sobre el hecho de que mientras dura su relacin con el comerciante, el agente ha de ocuparse de la promocin de contratos que slo se determinan por su naturaleza y no por su nmero. Es prudente anotar, sin embargo, como lo ha sealado la doctrina, que la estabilidad no excluye hiptesis de una duracin reducida o menor del contrato de agencia, pues ella puede depender, precisamente, del objeto de los negocios que se trata de promover. As por ejemplo, puede haber contratos de agencia de corta duracin, cuando precisamente los negocios que el agente debe promover slo pueden desarrollarse en una determinada estacin. El promover o explotar negocios De acuerdo con la ley comercial, por el contrato de agencia el agente recibe el encargo de promover o explotar negocios. Como se ha sealado a menudo, la expresin Promover, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, implica Iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro o tomar la iniciativa para la realizacin o logro de algo. Por consiguiente, promover negocios implica adelantar las medidas para que se logren concretar los que sean objeto del contrato. De otro lado, Explotar significa sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio. Por supuesto que lo importante es precisar el alcance que debe tener el promover, como eje central de la actividad del comercializador, para que un contrato pueda ser calificado de agencia comercial. Desde este punto de vista, la Corte Suprema de Justicia, en las rememoradas sentencias de 2 de diciembre de 1980, seal: La funcin del agente comercial no se limita, pues, a poner en contacto a los compradores con los vendedores, o a distribuir mercancas, sino que su gestin es ms especfica, desde luego que, a travs de su propia empresa, debe, de una manera estable e independiente, explotar o promover los negocios de otro comerciante, actuando ante el pblico como represente o agente de ste o como fabricante o distribuidor de sus productos. O como ha dicho Joaqun Garrigues, el agente comercial, en sentido estricto, es el comerciante cuya industria consiste en la gestin de los intereses de otro comerciante, al cual est ligado por una relacin contractual duradera y en cuya representacin acta, celebrando contratos o preparando su conclusin a nombre suyo. Esta funcin especfica del agente comercial tiende como lo ha dicho Prez Vives a conquistar, conservar o recuperar al cliente para el agenciado o empresario. Segn la feliz expresin de Ferrara el agente es un buscador de negocios; su actividad consiste en proporcionar clientes. Igualmente, en la sentencia del 31 de octubre de 1995 (Referencia: Expediente No. 4701), la Corte expres:
582

Tratado de Derecho Comercial. Tomo III, pgina 537

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De esta suerte, en el desempeo de su funcin contractual, el agente puede no solo relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento estas actividades del agente tienen que estar inequvocamente acompaadas de la actividad esencial consistente en la promocin o explotacin de los negocios del empresario. En la misma sentencia, la Corte precis: ... lo que, como qued atrs expuesto, representa para aquel comerciante-agente la obligacin de actuar por cuenta del empresario en forma permanente e independiente en las actividades de adelantar por iniciativa propia, y obtener en la zona correspondiente la elevacin y el mejoramiento cuantitativo y cualitativo de los negocios (v.gr., contratos, ampliacin de actividades, etc), la ampliacin de los negocios y los clientes existentes y el fomento, obtencin y conservacin de los mercados para aprovechamiento de los negocios del empresario. (G.J. No 2476, pag. 1287) De igual forma, en la sentencia del 28 de febrero de 2005 (Referencia: Exp. No. 7504), dijo la Corte: se advierte con solo reparar en la labor que se le encomienda al agente, es decir, en la actividad que a favor del agenciado despliega, quien no se limita a perfeccionar o concluir determinados negocios as sean numerosos-, hecho lo cual termina su tarea, sino que su labor es de promocin, lo que de suyo ordinariamente comprende varias etapas que van desde la informacin que ofrece a terceros determinados o al pblico en general, acerca de las caractersticas del producto que promueve, o de la marca o servicio que promociona, hasta la conquista del cliente; pero no solo eso, sino tambin la atencin y mantenimiento o preservacin de esa clientela y el incremento de la misma, lo que implica niveles de satisfaccin de los consumidores y clientes anteriores, receptividad del producto, posicionamiento paulatino o creciente; en fin, tantas aristas propias de lo que hoy se conoce -en sentido lato- como mercadeo, que, en definitiva, permiten concluir que la agencia es un arquetpico contrato de duracin, caracterstica que se contrapone a lo espordico o transitorio, pero que -hay que advertirlo- no supone tampoco y de modo inexorable, un contrato a trmino indefinido o de duracin indefectible y acentuadamente prolongada. Dicho en otros trminos, lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposicin del agenciado, sino el hecho mismo de la promocin del negocio de ste, lo que supone una ingente actividad dirigida -en un comienzo- a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe -luego- ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada -a travs de l- por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, segn el caso. As mismo, en sentencia del 15 de diciembre de 2006, la Corte Suprema de Justicia destac: ...el agente cumple una funcin facilitadora de los contratos celebrados por aqul con terceros; desde esa perspectiva le corresponde conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea ste quien decida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a travs del agente, esto ltimo cuando tenga la facultad de representacin. De esta manera, la configuracin de la agencia supone y exige la existencia de un encargo del empresario para que el agente despliegue una actividad primordialmente dirigida a crear o ampliar un mercado para los productos de aqul elemento ste ltimo que, adems de tipificar la agencia in concreto, constituye tambin un indicador general de tipo, en la medida
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en que suele ser una caracterstica presente en los acuerdos de colaboracin empresarial-, a travs del desarrollo de una conducta orientada a convencer a los potenciales clientes de la conveniencia de un producto o servicio, y por consiguiente, a la obtencin de propuestas de celebracin de contratos con el empresario, cuando el agente no tiene facultades para actuar a su nombre, o a la celebracin de contratos a nombre del empresario, cuando median facultades de representacin. El agente no es, por consiguiente, un mero transmisor de pedidos, pues su tarea consiste, precisamente, como lo seala la jurisprudencia, en crear y mantener una clientela, como resultado de una gestin orientada en forma consciente a ese propsito principal. En este punto, debe de otra parte expresarse que cualquier persona que realice una actividad de comercializacin de un producto o servicio, de algn modo puede y hasta debe, desde la perspectiva de su propio inters- promocionarlo para tener xito en su labor. Sin embargo, no en todos estos casos existe la promocin a la que se refiere el artculo 1317 del estatuto mercantil, porque la misma no consiste, como connotacin esencial, en la mera resea de las bondades de los productos que fabrica o los servicios que presta el empresario, sino que hace alusin a la realizacin de actividades fundamentalmente encaminadas a fomentar los negocios del empresario desde la ptica de crear y/o ampliar una clientela como resultado de dicha labor583. En esto coincide la nocin de agencia del derecho colombiano con la del derecho europeo. Es precisamente por ello que en el derecho europeo la indemnizacin a que tiene derecho el agente supone que ste -hubiere aportado nuevos clientes al empresario o hubiere desarrollado sensiblemente las operaciones con los clientes existentes, siempre y cuando dicha actividad pueda reportar todava ventajas sustanciales al empresario; y - el pago de dicha indemnizacin fuere equitativo, habida cuenta de todas las circunstancias, en particular, de las comisiones que el agente comercial pierda y que resulten de las operaciones con dichos clientes (artculo 17 de la Directiva). En derecho Alemn la jurisprudencia ha sealado que el agente tiene derecho a indemnizacin en la medida en que haya adquirido nuevos clientes para el empresario, o haya desarrollado los negocios con clientes anteriores siempre que dicho desarrollo de nuevos negocios equivalga a conseguir un nuevo cliente. Adems debe acreditarse que la adquisicin de la clientela es imputable al agente 584. De igual modo, es porque el objeto de la misin del agente consiste en promover los negocios del empresario agenciado, por lo que la Corte Suprema de Justicia ha sealado que el que compra para revender, as para tal efecto deba promocionar los productos, no es un agente. En tal sentido, en la sentencia del 31 de octubre de 1999 expres la Corte: Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para el mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la bsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intencin de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este ltimo se beneficie de la llegada del producto al consumidor final. Con similar orientacin, en sentencia del 15 de diciembre de 2006 la Corte Suprema de Justicia explic que quien distribuye un producto comprado por l mismo para revenderlo, lo hace para promover y explotar un negocio suyo, aunque, sin lugar a dudas, el fabricante se beneficie con la llegada del producto al consumidor final (sent. oct. 31/95, exp. 4701), por lo cual no es agente.
583 584

La promocin de los bienes o servicios, as entendida, es un instrumento o herramienta de la actividad de promover los negocios del empresario, pero no se confunde integralmente con ella. En este sentido Thomas Steinmann, Philippe Kenel, Imoge Billote. Le contrat dagence commerciale en Europe. Ed Buylant, LGDJ, Schulthess, 2005, pginas 573 a 575

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A juicio del Tribunal, esta consideracin tiene validez jurdica como principio general, por supuesto bajo la premisa de tratarse efectivamente como realidad sustancial- de comercializacin a travs de compra para reventa, mas no como regla absoluta en la medida en que no excluye eventuales situaciones excepcionales en las que la referida compra para reventa sea una realidad apenas formal, que en caso de estar acompaada de una gestin cuyo contenido evidencie un verdadero encargo de promover los negocios del empresario con el significado y alcance reseados-, con independencia y estabilidad, y estructurando la actuacin como por cuenta de tal empresario con el significado y alcance que luego se precisar-, puede desembocar en la estructuracin de una verdadera agencia comercial, obviamente si se verifican las dems exigencias de ley. Tambin conviene en todo caso destacar que la existencia de un contrato de agencia no significa que el empresario no pueda desarrollar l mismo una actividad de promocin de sus productos. En efecto, el empresario puede, por ejemplo, realizar una actividad de promocin nacional, en tanto que el agente puede ocuparse de una promocin a un nivel local o regional. Se trata de dos actividades que, entonces, pueden coexistir. Pero siempre debe reiterarse que no puede existir agencia sin una verdadera actividad del agente dirigida a promover los negocios del empresario, esto es, una actividad esencialmente dirigida a procurar la creacin y/o el fortalecimiento del mercado de los bienes o servicios del empresario agenciado, con el alcance y contenido que se ha reseado. Por otra parte, segn se anticip, de la definicin legal se desprende que el encargo que recibe y acepta el agente puede ser no slo para promover, sino tambin para explotar negocios del agenciado. Tal explotacin supone que el agente acta para lograr que el negocio produzca la utilidad que le es propia, lo que podra llevar a pensar que el contrato de agencia no necesariamente supone el promover negocios. Sin embargo, debe observarse que el artculo 1317 del Cdigo de Comercio no puede analizarse aisladamente, sino en conjunto con las otras normas que rigen la agencia y que, por lo tanto, la desarrollan. Desde esta perspectiva, se encuentra que el artculo 1324 del mismo estatuto consagra entre las prestaciones que pueden causarse por la terminacin del contrato de agencia el pago de una indemnizacin, cuando el empresario le pone fin al contrato de agencia sin justa causa, o cuando el agente le pone fin a dicho contrato por justa causa imputable al empresario. Ahora bien, dicha indemnizacin de acuerdo con la ley debe establecerse como una retribucin a sus esfuerzos (los del agente) para acreditar la marca, la lnea de productos o los servicios objeto del contrato. El criterio legal establecido para calcular la indemnizacin demuestra que para el legislador en todo caso la agencia supone una actividad constante del agente dirigida a acreditar la marca, la lnea de productos o servicios. Lo anterior confirma, entonces, que lo realmente esencial del contrato de agencia es que el agente se ocupe de promover los negocios del empresario, realizando una conducta activa en tal sentido. Actuacin por cuenta ajena Desde la expedicin del actual Cdigo de Comercio se ha discutido si para que exista contrato de agencia se requiere que el intermediario o comercializador obre por cuenta del empresario, lo que equivale a dilucidar si la actuacin por cuenta de o actuacin por cuenta ajena es o no un elemento indispensable en la tipificacin de dicha modalidad contractual. Existen autores que consideran que tal requisito no es necesario, en la medida en que la ley no lo exige expresamente; otros, al contrario, consideran que el mismo se desprende de la propia naturaleza de la agencia, con consagracin en las normas que la regulan, integralmente consideradas. Ante este panorama, el desarrollo jurisprudencial, tanto en la jurisdiccin ordinaria como en la arbitral, ha contribuido decididamente en el esclarecimiento de la solucin aplicable, por
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manera que puede afirmarse que hoy se sostiene como tendencia claramente mayoritaria, la tesis que responde afirmativamente frente a la reflexin planteada. Estima el Tribunal que, en efecto, en el momento presente suele reconocerse que la actuacin por cuenta de es un elemento indispensable para la recta estructuracin del tipo y la cabal calificacin del acuerdo como agencia comercial, incluso, en el sentir del panel arbitral, con una importancia superlativa en cuanto a que se est en presencia del elemento individualizador que, en rigor, verdaderamente la da una entidad jurdica propia, diferencindola de otras modalidades que envuelven comercializacin a travs de terceros en las que caractersticas como la independencia y la estabilidad e incluso la promocin- pueden presentarse. As, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha exigido este requisito. En tal sentido, dijo la Alta Corporacin en la frecuentemente invocada sentencia del 2 de diciembre de 1980: Y aunque en la definicin no est expresado de manera contundente que el encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es el de promover o explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario, los que ste ha de celebrar directamente si al agente no se le dio la facultad de representarlo, es lo cierto que estas caractersticas surgen de lo dispuesto en los artculos 1321 y 1322 del Cdigo de Comercio, donde se estatuye, sin perjuicio de la independencia de que goza, que el agente debe ceirse, al ejecutar el encargo, a las instrucciones que le haya dado el empresario a quien debe rendir las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada y las dems que sean tiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio; que el agente tiene derecho a la remuneracin pactada aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario o cuando ste lo efecte directamente... o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio, todo lo cual indica que el agente conquista, reconquista, conserva o ampla para el empresario y no para l mismo, la clientela del ramo, y que los negocios que para este fin promueva o explote deben ser definidos directamente por el empresario, o por el agente actuando a su nombre, si para ello tiene facultad. [...] En el caso de que el agente comercial tuviera, en forma independiente y estable, el encargo de promover, como distribuidor del ramo de pinturas, la enajenacin de los productos de determinada fbrica en el territorio previamente demarcado, entonces su actividad se concentrara en conquistar nueva clientela para la firma cuyos productos se ha encargado de distribuir, o en reconquistar la vieja clientela, o en conservar la actual o en aumentarla; pero resultara claro que las prdidas que pudieran arrojar las ventas de los productos agenciados correran por cuenta del fabricante o empresario y no las cargara el agente []. Quien distribuye artculos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al realizar su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios. La diferencia es bien clara: al distribuidor que acta como agente comercial en nada lo benefician o perjudican las alzas o bajas que puedan sufrir los productos que promueve, como quiera que la propiedad de stos en ningn momento del proceso de mercadeo pasa a ser suya, sino que del dominio del fabricante o empresario pasa al de la clientela sin que el agente tenga que adquirirlos. Por el contrario, cuando el distribuidor ha adquirido para s los productos que promueve, resulta claro que un aumento en los precios de venta despus de que sean suyos, lo beneficia directamente, de la misma manera que lo perjudicara una baja en las mismas circunstancias. El agente comercial, entonces, que distribuye, coloca en el mercado productos ajenos, no propios.
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Tiempo despus, en la sentencia del 31 de octubre de 1995, sobre el tpico que se examina dijo la Corte Suprema de Justicia: Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para l mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la bsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intencin de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este ltimo se beneficie de la llegada del producto al consumidor final. Por esta razn, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aqul lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa; no constituye ni reviste por si sola la celebracin o existencia de un contrato o relacin de agencia comercial entre ellos. Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresario al comerciante, que ste, previa las diligencias necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial. As mismo, en la sentencia de diciembre 15 de 2006 (Ref.: Expediente 76001-3103-009-199209211-01), de nuevo la Corte afirm: Si el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que acta por cuenta ajena, de modo que las actividades econmicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aqul, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benficas o adversas que se generen en tales operaciones. De ah que la clientela conseguida con la promocin y explotacin de los negocios le pertenezca, pues, insstase, el agente slo cumple la funcin de enlace entre el cliente y el empresario Agreg la Corte Que el comerciante acta por cuenta del empresario es cuestin que corrobora el hecho de que perciba una remuneracin por su gestin, amn de que sea titular del derecho de retencin sobre los bienes o valores de ste que se hallen en su poder o a su disposicin, privilegio que le reconoce el artculo 1326 del Cdigo de Comercio. Conclusin similar se aprecia en pluralidad significativa de decisiones arbitrales, de las cuales es expresin, por citar alguno, el siguiente pronunciamiento 585: 7. En la promocin de los negocios, el agente obra por cuenta y riesgo del empresario agenciado Una de las caractersticas ms sobresalientes del mandato civil, del mandato comercial y por ende de la agencia mercantil es el tener que obrar el mandatario por cuenta y riesgo de quien le confiere el encargo, como dice el Cdigo Civil, o por cuenta de otro, como lo precisa el Cdigo de Comercio para el mandato comercial, o en la promocin o explotacin del negocio ajeno, como resulta de los textos legales sobre agencia comercial. [] De lo dicho se infiere que no puede ser considerado como mandatario y mucho menos como agente comercial quien no asuma la obligacin de hacer algo para otro, sino para s mismo, esto es, quien obra por cuenta propia, o sea tomando para s los riesgos de las operaciones que ejecute. Si tal cosa hiciere un supuesto mandatario no estara gestionando el negocio de otro sino haciendo su propio negocio 586.
585 586

Y muchos otros, como se referenciar ms adelante. Caso PREBEL contra LOREAL, Laudo de mayo 23 de 1997.

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A juicio del Tribunal, la marcada tendencia jurisprudencial del perfil que acaba de anunciarse y researse tiene cabal sustento en la regulacin legal de la figura pues, si se revisan las normas que regentan su estructuracin y funcionamiento, se aprecia con claridad que de ellas se desprende que el agente acta por cuenta ajena. En efecto, en primer lugar, no puede ni debe pasar desapercibido que el Cdigo de Comercio tipifica y estructura la agencia como una forma o especie de mandato, al incluirla dentro del Ttulo XIII del Libro IV, destinado a la regulacin de esta especfica modalidad contractual, hecho objetivo de singular trascendencia cuando se advierte que, en este punto especfico, el legislador patrio se apart del tratamiento otorgado al tema en el Cdigo Civil Italiano de 1942 -que tanto utiliz como referente para otros efectos-, en el cual la agencia encuentra tipificacin como entidad negocial distinta e independiente del mandato. En el sentir del Tribunal, la ubicacin deliberada de la agencia como modalidad o especie del contrato de mandato mercantil conduce perentoriamente a imprimirle la caracterizacin esencial que le es inherente a tal entidad negocial, en la que la actuacin del mandatario por cuenta del mandante ocupa lugar preponderante, sin perjuicio de reconocer que la agencia, como especie que es, presenta variantes particulares, incluso con virtualidad para admitir debate en otros tpicos puntuales de la regulacin, no relevantes en la valoracin que ha de hacerse frente al caso sub-lite. Recurdese que, en el mismo sentido, ya la Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo de Comercio de 1958 sealaba que Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial (Proyecto de Comercio. Ministerio de Justicia. Bogot 1958, Tomo II, pgina 301). En segundo trmino, conviene advertir que el artculo 1317 del Cdigo de Comercio dispone que el agente debe actuar como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. Es claro que el agente que acta como representante celebra negocios jurdicos a nombre del empresario y, de paso, por cuenta de l y en su beneficio. Ahora bien, cul es el alcance de la expresin agente? Como lo ha sealado la jurisprudencia arbitral, el Diccionario de la Lengua de la Real Academia trae entre otras acepciones de la palabra agente, las siguientes: 4. Persona que obra con poder de otro. 5...agente de negocios el que tiene por oficio gestionar negocios ajenos. As mismo, tanto el Cdigo Civil como el Cdigo de Comercio se refieren al agente aludiendo a personas que actan por cuenta de otra, y que por ello la vinculan o pueden comprometerla (artculos 774, 1983, 1984, 2072, 2304 y 2497 del Cdigo Civil y artculos 1011, 1067, 1489 y 1886 del Cdigo de Comercio). De esta manera, del sentido mismo del vocablo agente, tal y como la emplea el propio legislador, resulta que es una persona que acta para otro y, ms especficamente, por cuenta ajena. Adicionalmente, de otras varias normas del Cdigo de Comercio, plasmadas al desarrollar el rgimen aplicable a la figura, se desprende de distintas maneras- que el agente acta por cuenta ajena. En efecto, el artculo 1319 del Cdigo de Comercio establece la prohibicin para el agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o ms empresarios competidores. Como se puede apreciar, esta norma seala que los negocios no son del agente sino de los empresarios para los que acta. As mismo, el artculo 1320 dispone que el contrato de agencia contendr la especificacin de los poderes o facultades del agente. Adicionalmente establece que No ser oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos. Este efecto previsto por el Cdigo de Comercio slo tiene sentido en la medida en que el agente acte por cuenta del empresario, pues si actuara por cuenta propia no habra lugar a considerar los poderes que confiere el empresario, ni seran relevantes los lmites de los mismos para
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terceros con quienes el agente contrate. Por otro lado, el artculo 1321 establece que el agente debe rendir al empresario, entre otras, las informaciones que sean tiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio. Esta disposicin tiene sentido cuando el agente obra por cuenta del empresario, pues si actuara por cuenta propia, sera el directamente afectado por el negocio que celebra y, por consiguiente, quien debera valor la conveniencia del negocio. El artculo 1322, por su lado, establece el derecho de remuneracin del agente, aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando ste lo efecte directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio. Finalmente, el artculo 1326 prev que el agente tiene derecho de retencin sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposicin, lo que sugiere, como escenario lgico en el que la aplicacin de la figura tiene sentido, que el agente acta por cuenta del empresario, no por cuenta propia. Estas disposiciones, pues, permiten reafirmar la concepcin legal de que el agente acta por cuenta del agenciado; o lo que es igual: la actuacin por cuenta de es un elemento necesario, imprescindible y tipificante, para calificar como agencia comercial una relacin jurdica respecto de la cual se discuta su genuina naturaleza. Ahora bien: en este punto del anlisis se impone, como paso siguiente, establecer el alcance del requisito de que se viene hablando, cuestin no exenta de controversia y expuesta a planteamientos dismiles. En efecto, al concepto de actuacin por cuenta de se le ha otorgado por algn sector de la doctrina y la jurisprudencia arbitral un significado que se cataloga como amplio, que a juicio del Tribunal implica dejar de lado, en rigor jurdico, la objetiva consagracin en nuestro ordenamiento de la agencia comercial como modalidad del contrato de mandato, en el que se asocia su configuracin a aspectos como la existencia de instrucciones por parte del fabricante al comercializador, a deberes de informacin sobre el comportamiento del producto, del mercado, de la competencia, etc.- a cargo del comercializador para con el fabricante, a la injerencia del fabricante en actividades a cargo del comercializador 587, todo prescindiendo de la consideracin de que sea en el comercializador o distribuidor -agente segn este entendimiento-, y no en el fabricante agenciado a la luz de este planteamiento-, en quien se radiquen los riesgos y las ventajas de la labor de intermediacin 588. Tambin con criterio de amplitud, pero en visin diferente, que tampoco coincide del todo con la recin expuesta, y que corresponde a la lnea de argumentacin esgrimida por la convocante, se ha aceptado la configuracin del elemento tipificador indicador de tipo- en mencin a partir de una conceptualizacin de la promocin que mira ms a un sentido econmico que jurdico de la misma, esto es, en funcin de si es el fabricante o productor quien asume los costos y riesgos de la actividad de promocin, y quien recibe parte sustancial de los frutos o beneficios de la misma, traducidos, por ejemplo y de manera preponderante, en hacer suya la clientela ms que del distribuidor-, conservndola a la terminacin del contrato589.
587 588 589

En tpicos como la fijacin de precios al pblico, colocacin de publicidad en establecimientos del distribuidor, asistencia obligatoria del distribuidor a cursos de entrenamiento, etc. Expresin de esta tesis es el Laudo de febrero 19 de 1997, caso DANIEL J. FERNNDEZ Y CIA contra FIBERGLASS COLOMBIA. Se destaca el laudo arbitral proferido en el caso de Oscar Mario Mora Trujillo y Ca. S. en C. Insucampo e

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En relacin con este tema, y los planteamientos esbozados, lo primero que debe observar el Tribunal es que la naturaleza misma de la distribucin, en sentido amplio, implica colocar productos de un fabricante entre el pblico; normalmente dichos productos se encuentran distinguidos con una marca del fabricante, quien, naturalmente, tiene legtimo inters en velar por su adecuado comportamiento en el mercado, bajo la lgica aspiracin de que su marca adquiera reconocimiento y por ello se incremente el nmero de personas interesadas en adquirir su producto o recibir su servicio. De ah que la injerencia del empresario fabricante en la labor de comercializacin, manifestada por ejemplo en el suministro de instrucciones asociadas al contenido de la gestin, es un rasgo comn aunque lo sea con nfasis diversosa las distintas modalidades de distribucin por conducto de terceros, y, por lo mismo, no propiamente un elemento diferenciador especial para efectos de la determinacin de su tipologa. Se trata, en otras palabras, de uno de los denominados indicadores generales del tipo, por lo que resulta de utilidad para identificar la familia contractus a la que pertenece el acuerdo en comentario, aun cuando no es suficiente para individualizar, en concreto, la especie o tipo de acuerdo, en cuyo caso no lo cualifica. Bajo la misma directriz, puede afirmarse, entonces, que el intermediario, tercero que con su propia organizacin atiende la actividad de comercializacin, cualquiera que sea la forma que adopte, estar interesado en el buen suceso de la labor de distribucin de los productos en el mercado, generalmente asociado al objetivo de que se incremente el volumen de los mismos que coloca entre el pblico o entre otros comerciantes, pues normalmente de ello derivar, directa o indirectamente, sus utilidades, o, en consideracin ms general, el resultado econmico de su gestin. De lo anterior surge, entonces, que es connatural a cualquier contrato de distribucin de un producto, que se persiga incrementar su participacin en el mercado y la clientela dispuesta a adquirir dicho producto o servicio indicador general de los acuerdos de distribucin-. Por lo mismo, cualquier contrato de distribucin exitoso contribuir a aumentar la clientela del producto o servicio y por la misma va incrementar las utilidades que recibir quien elabora el respectivo producto o presta el servicio. Finalmente, si el producto es suficientemente exitoso, la clientela quedar vinculada al mismo, y continuar comprndolo, sin importar a travs de qu distribuidor se coloque. Desde esta perspectiva, es claro que si la actuacin por cuenta ajena es, por supuesto, distinta a la actuacin por cuenta propia, y si la agencia mercantil es apenas una de las modalidades que puede revestir la distribucin de los bienes o servicios de un empresario a travs de terceros, que se caracteriza por la existencia de un encargo para promover los negocios de ste, y no simplemente promocionar sus productos ni los propios-, no es posible aceptar un concepto amplio de la actuacin por cuenta ajena para concluir, como se pretende, que se est actuando con tal caracterizacin cuando de alguna manera se logra incrementar el nmero de personas que adquieren sus bienes o servicios, y por ello el fabricante o productor recibe los beneficios de la actividad del intermediario. Por lo mismo, en criterio del Tribunal no es posible aceptar que el requisito por cuenta de se encuentre cumplido por razn de cualquier beneficio que directa o indirectamente reciba el principal de las actividades590 del distribuidor, pues ello conducira a calificar como agencia comercial todo o casi todo- contrato que envuelva la distribucin de bienes o servicios de un empresario por un tercero591, lo cual desconocera la entidad jurdica particular y especial de aqulla 592, y hara
Insucampo EAT vs. Agrevo S.A., hoy Aventis Cropscience Colombia S.A., del 21 de marzo de 2002, invocado a espacio por la sociedad actora en su alegato de conclusin (el pronunciamiento se emite en un contexto fctico particular, a partir de la consideracin de una relacin contractual que se le presenta como depsito ad vendendum).
590 591 592

Pgina 14 del alegato de la convocante.

Pues en hiptesis de es estirpe, genricamente consideradas, normalmente va implcita la nocin de beneficio para el fabricante o productor. Con un rgimen legal especial, de connotaciones particulares en diferentes aspectos como la imperatividad de

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desaparecer la lnea divisoria que se impone mantener para reconocer, conforme a la realidad jurdica y econmica imperante, diversas opciones de modalidades contractuales dentro del espectro genrico de la comercializacin de bienes o servicios de un fabricante a travs de terceros, unas tpicas o nominadas, como el suministro con fines de distribucin y la propia agencia mercantil, y otras atpicas o innominadas, pero jurdicamente viables y vinculantes, como la concesin, la franquicia, etc. No sobra memorar, como en otro acpite del presente laudo se puso de presente, que en este tema de la calificacin contractual se hace necesario proceder ex abundante cautela, como quiera que el reconocimiento de la existencia de elementos comunes propios de una misma familia contractual, no puede conducir a que se desdibujen o distorsionen las lneas diferenciadoras entre cada tipo contractual, en particular. Lo propio sucede cuando se pretende ampliar las fronteras del tipo, en cierto modo elsticas y, por ende, no absolutamente ptreas, como se anot en su oportunidad, que no de textura abierta o indeterminada, dado que ello conspirara con su identidad y su restricta estructura. Para evitar dicha distorsin, particularmente en lo tocante con el elemento por cuenta ajena, propio de la agencia mercantil, considera necesario el Tribunal precisar el alcance del mencionado requisito tipificador del contrato en comento. Para este propsito, es pertinente destacar que la expresin por cuenta ajena tiene un significado definido en el ordenamiento jurdico, particularmente como elemento determinante en la estructura del contrato de mandato; que tal calificacin, como elemento propio de la agencia, es comn a los diferentes sistemas jurdicos que la consagran; y, finalmente, que de la ubicacin y contenido de las normas que regulan la agencia, se desprende que el legislador la utiliz en este preciso sentido. En efecto, en primer lugar, como lo seala Minervini 593, La frmula por cuenta ajena revela paladinamente su origen contable en el mbito de las relaciones comerciales: un comerciante que obre por cuenta de tercero, abre una cuenta y anota las partidas activas y pasivas relativas al negocio, acreditando o adeudando al titular de la cuenta el saldo activo o pasivo. El ncleo jurdico que el citado procedimiento envuelve, consiste en la desviacin del resultado de la actividad de una persona a otra; o visto el fenmeno desde el opuesto ngulo de vista en la incidencia en la esfera jurdica de una persona del resultado del facere de una persona diversa : el mandatario obra por cuenta ajena, en el sentido de que el resultado de su facere se adquiere por tercera persona. Por otra parte, es sabido que la estructura jurdica del contrato de mandato, tanto civil como comercial, involucra inexorablemente la actuacin del mandatario por cuenta del mandante. Segn el artculo 2142 del Cdigo Civil, del mandato se dice que es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera; y en palabras del precepto 1262 del Cdigo de Comercio, se est ante un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o ms actos de comercio por cuenta de otra. Y la actuacin por cuenta de, as concebida, se traduce en que, abstraccin hecha de la forma en que puede conseguirse el resultado, segn que se trate de mandato con o sin representacin, los efectos econmicos de los actos realizados por el mandatario deben, en ltimas, radicarse en la rbita patrimonial del mandante. Sobre este particular se aprecia significativa coincidencia, de tiempo atrs, en doctrina y jurisprudencia 594. Consonante con esta directriz conceptual, tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de
algunas de sus normas y la consagracin de un rgimen prestacional excepcional que se causa con ocasin de la terminacin del vnculo particularmente en cuanto al reconocimiento de la equvoca pero descriptivamente denominada cesanta comercial.
593 594

EL MANDATO, Barcelona, 1959, pp. 12, 13.

Referencias sobre el tema aparecen en las obras de tratadistas como Arturo Valencia Zea, Csar Gmez Estrada y Gabriel Escobar Sann; y jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia plasmada, por ejemplo, en sentencias de casacin de junio 17 de 1937, febrero 16 de 1938, agosto 18 de 1958 y marzo 3 de 1978.

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Justicia, como la arbitral, adems de variada doctrina nacional y fornea, sealan con reiteracin el genuino alcance de la exigencia en cuestin. Por ejemplo, el Tribunal de Arbitramento que dirimi las controversias entre Prebel S.A. y LOreal seal: el obrar por cuenta de otro significa que quien acta en la gestin de un inters ajeno no afecta su propio patrimonio sino el patrimonio del interesado en la gestin 595. En el mismo sentido, Angelo Luminoso expresa: 596 En virtud de la relacin de gestin entre el agente (gestor) y el sustituido (gestionado), los resultados prcticos finales del negocio estn destinados ab origine -y sern despus acompaados a travs de mecanismos tcnico jurdicos- al sujeto por cuenta del cual el negocio se concluye. De esta manera, en estricto rigor, que a juicio del Tribunal debe tener aplicacin en tratndose de una modalidad contractual tipificada con tratamiento particular en aspectos tan relevantes de su regulacin como el de un rgimen prestacional especial por razn de su terminacin, la expresin por cuenta de significa que los efectos patrimoniales de la actuacin, tanto en sentido positivo como negativo, se desplazan a la persona por cuya cuenta se acta, y no quedan por consiguiente en cabeza de quien acta por cuenta de otro. En este punto es pertinente sealar que una cosa es actuar por cuenta ajena, y otra, no coincidente, actuar en inters o en beneficio ajeno. Esta diferencia se aprecia claramente en las normas que rigen el mandato, las cuales contemplan que el mandatario acta por cuenta del mandante, pero que adicionalmente, el contrato de mandato puede ser tambin en inters del propio mandatario o de un tercero (artculo 1279 del Cdigo de Comercio), lo que ocurre por ejemplo cuando el encargo otorgado al mandatario consiste en vender un bien con cuyo producto ha de pagarse una obligacin a cargo del mandante y a favor del mandatario 597. En este caso, la venta se realiza por cuenta del mandante, pero claramente el mandatario tiene inters en el resultado del negocio. Incluso, la doctrina contempornea en materia de mandato 598 seala que puede distinguirse entre el acto realizado por cuenta ajena, el acto realizado en beneficio ajeno en el cual se otorga un derecho a un tercero, y el acto efectuado simplemente en inters ajeno. Los casos anteriores muestran, con nitidez, que no se puede confundir el acto realizado por cuenta ajena con el acto realizado en inters ajeno, esto es, que no es posible desde el punto de vista tcnico jurdico concluir que un contrato que beneficia a otro es realizado por cuenta de l, pues ello slo ocurrir cuando los efectos de los actos ejecutados en desarrollo de la gestin realizada estn destinados a recaer en cabeza de la persona por cuya cuenta se acta. En consecuencia, entiende el Tribunal, en la lnea de argumentacin trazada y en el contexto de conceptualizacin jurdica recin reseado, que la actuacin por cuenta de no coincide con la que se realiza en beneficio de, consideracin esta ltima que, en tratndose del mandato en general, se asume siempre presente respecto del mandante, y en referencia a los denominados contratos de distribucin, es comn as sea en diferentes niveles y con diversos matices- a todas las formas de comercializacin por terceros pues, al final, al empresario fabricante lo afecta positiva o negativamente- el desarrollo y resultado de la actividad de colocacin de sus productos en el mercado, independientemente de la forma en que se surtan los efectos jurdicos y econmicos de los actos realizados por el comercializador. Lo
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En sentido similar podran consultarse, para mencionar algunas, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia Sala Civil- de diciembre 2 de 1980 y octubre 31 de 1995; y los laudos de marzo 31 de 1998, caso SUPERCAR contra SOFASA; febrero 23 de 2007, caso PUNTO CELULAR contra COMCEL; marzo 26 de 2007, caso DISTRIBUIDORA MARWILL contra COMESTIBLES RICOS.
596 597 598

Angelo Luminoso. Mandato. Commissione. Spedizione. Tratado de Cicu y Messineo. Giuffre 1984, pag. 5, en sentido semejante pag. 35 Caso de la jurisprudencia francesa citado en el Traite Pratique de Droit Civil Francais, TOMO xi nmero 1492, Paris, LGDJ 1954 Luminoso, Ob. Cit. pgina 109

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ciertamente diferente, y relevante de cara al tema que se examina, es que la actuacin del distribuidor, siendo en beneficio del fabricante, puede no ser por su cuenta del fabricante-, en el sentido jurdico de la expresin, descartando, en hiptesis de ese talante, la presencia de la agencia mercantil. De esta manera, si el agente obra por cuenta del fabricante, ello implica que los efectos econmicos o patrimoniales -positivos y negativos- de los actos que realiza en cumplimiento del encargo de promover los negocios del empresario, se radican en la rbita patrimonial de ste. Por lo dems, esta idea es generalmente reconocida en el derecho comparado, lo que es importante para el anlisis del derecho colombiano, si se tiene en cuenta que en la regulacin del Cdigo de Comercio se advierte, en esta materia, la influencia del derecho europeo. Desde esta perspectiva, se observa que la Directiva de la Comunidad Econmica Europea del 18 de diciembre de 1986 (86/653/CEE) define el contrato de agencia de la siguiente manera: 2. A efectos de la presente Directiva, se entender por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el empresario, la venta o la compra de mercancas, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario. (se subraya) Es por ello que, en general, en los derechos europeos se considera que no tiene carcter de agente comercial el distribuidor que vende en su propio nombre y por su propia cuenta las mercancas del fabricante o proveedor599. De esta manera, no es posible en derecho europeo concluir que es agente un distribuidor por el slo hecho de que beneficia directa o indirectamente al empresario, o que le ha creado una clientela a sus productos. Otra discusin que se ha presentado en derecho europeo es si otros intermediarios comerciales, como son los concesionarios, deberan ser protegidos de la misma manera que los agentes, pero ello no significa que se les considere agentes. Por lo dems, de las propias normas de la agencia se desprende que cuando el legislador regul la agencia en Colombia parti de la base que, en ltimas, las consecuencias patrimoniales de los negocios que celebrara el agente correspondan al empresario. As, como se destac en aparte anterior, cuando el artculo 1321 del Cdigo de Comercio le impone al agente rendir al empresario las informaciones que sean tiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio, claramente indica que el negocio afecta directamente al empresario y es por ello que es l quien debe valorar la consecuencia del negocio. Si los efectos econmicos del negocio se produjeran en el patrimonio del distribuidor, no tendra sentido que el mismo debiera informar al empresario para que ste valorara los efectos de un negocio que no lo afecta directamente. Itera el Tribunal la ubicacin de la agencia comercial como especie o modalidad del mandato mercantil, al lado de la comisin y la preposicin, con el efecto cosustancial que ello trae en cuanto involucra una clara directriz de interpretacin orientada a otorgar al concepto por cuenta de, el significado y contenido jurdico que le es propio en el contexto de la referida entidad contractual. Ahora bien, es pertinente aclarar, en el plano terico, que pueden presentarse situaciones en
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Para la situacin de los diferentes derechos europeos actualmente: Thomas Steinmann, Philippe Kenel, Imoge Billote. Le contrat dagence commerciale en Europe. Ed Buylant, LGDJ, Schulthess, 2005. En un sentido semejante refirindose al agente y el concesionario. Serge Megnin. Le Contrat dagence commerciale en droit Francais et Allemand. Ed Litec. 2003, pgina 99. Roberto Baldi. Il Contratto di agenzia. Ed Giuffr 1992, pgina 48

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las cuales concurran, entre las mismas partes y en el contexto de un mismo vnculo comercial, diversas relaciones jurdicas de alguna manera asociadas, incluyendo un contrato de agencia mercantil. En este sentido, en sentencia del 31 de octubre de 1995 la Corte Suprema de Justicia seal: 1.1.2.- Es claro entonces que el contrato de agencia, no obstante su autonoma, su caracterstica mercantil intermediadora, lo hace afn con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin confundirse con ellos; razn por la cual, en este evento, su demostracin tendr que ser igualmente inequvoca. En efecto, el contrato de agencia, cuando se refiere a una modalidad personal del encargo o de intermediacin, presenta entonces algunas afinidades con otros contratos, como sucede con el mandato, la comisin, el corretaje y la preposicin, pero no puede sin embargo confundirse con ninguno de ellos, pues tiene caractersticas especficas que le confieren autonoma y que, por lo mismo, lo hacen diferente de ellos. Luego, un comerciante bien puede recibir estos encargos mediante dichos contratos y no ser agente comercial, pero dentro de aquella actividad; tambin puede el mismo comerciante recibir el encargo especial de promover y explotar los negocios del empresario como representante o agente, eso s en virtud de un contrato de agencia. As mismo, con relacin a la actividad mercantil que desarrolla el comerciante, ste puede ser simplemente un fabricante o distribuidor de productos de un empresario, en virtud de los contratos de construccin, distribucin, suministro, compra al por mayor, depsito, o de cualquier otro convenio que conduzca exclusivamente a este objeto. Pero tambin, ese mismo comerciante, en desarrollo de esta actividad mercantil, puede recibir, mediante el contrato de agencia, el encargo especfico de promover o explotar negocios del empresario en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional (art.131 C.Co.), lo que, como atrs qued expuesto, representa para aquel comerciante-agente la obligacin de actuar por cuenta del empresario en forma permanente e independiente, en las actividades de adelantar por iniciativa propia, y obtener en la zona correspondiente la elevacin y mejoramiento cuantitativo y cualitativo de los negocios (vgr. contratos, ampliacin de actividades, etc.), la ampliacin de los negocios y los clientes existentes y el fomento, obtencin y conservacin de los mercados para aprovechamiento de los negocios del empresario []. [...] Todo ello conduce, entonces, a la necesidad de que el contrato de agencia requiera de una demostracin tpica y clara, es decir, que las pruebas se dirijan a establecer directamente el contrato de agencia, pues siendo ste autnomo, se repite, no puede entenderse probado con la simple demostracin de otro de los contratos antes mencionados, porque stos, como se dijo, no conllevan necesariamente la existencia de agencia comercial. De esta manera, es claro que la agencia puede concurrir con otros contratos, pero para que pueda reconocerse su existencia es necesario que los elementos de la misma, con el entendimiento y alcance que les corresponde, se encuentren debidamente acreditados, esto es, que en el contexto de la relacin jurdica compleja que se configura entre las partes, el intrprete pueda identificar integralmente los elementos esenciales de la agencia, de manera tal que le sea dable concluir que este contrato se configur, lo que justifica su correspondiente calificacin de tal. Por el contrario, si solamente percibe o evidencia la presencia de algunos de ellos, pero no la totalidad, es decir esos que le imprimen carcter, conforme se delineo, existir un acuerdo con uno que otro elemento de la agencia, pero no que puede calificarse,
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en puridad, como una agencia, propiamente dicha. Una cosa es la proximidad, o la hermandad contractual, y otra muy distinta la unicidad y, por ende, la exclusividad o la absorcin plena. As, por va de ejemplo, puede ocurrir, como de hecho se encuentra en la realidad contractual, que una misma persona, por una parte, reciba de otra el encargo de promover los negocios de un empresario respecto de unos determinados productos, y adicionalmente, adquiera otros productos del mismo empresario para venderlos por su cuenta y riesgo. En casos como ese, dicha relacin contractual combina los elementos de los dos contratos, de modo que, como lo seal la Corte Suprema de Justicia, debern aplicarse las reglas propias de cada contrato a cada una de las prestaciones. Se tratara, al final, de dar aplicacin a la teora de los contratos mixtos o complejos, ampliamente aceptada y reconocida en la disciplina jurdica. Por lo dems, debe destacar el Tribunal que el requisito de la actuacin por cuenta del empresario en el desarrollo del contrato de agencia contribuye a delimitar el alcance del deber de promover del agente. En efecto, es claro que si el agente debe actuar por cuenta del empresario, con la connotacin sealada, su misin no es simplemente promocionar los productos del empresario, sino que la misma consiste realmente en promover los negocios de aqul, con miras a procurar, mediante la colocacin en el mercado de los bienes y servicios del mismo, la creacin y/o el fortalecimiento de la clientela, para que el empresario pueda colocar productos y servicios. La determinacin de la zona y del ramo de productos En adicin a la resea de los elementos estructurales mencionados, que dan tipicidad y tono a la agencia mercantil indicadores especiales del tipo-, estima conveniente el Tribunal hacer alusin, en un plano diferente de incidencia, al tema de la determinacin de la zona y el ramo de productos vinculados a la actividad de intermediacin, aspecto considerado por ambas partes de este proceso, con enfoque distinto, en sus respectivas alegaciones. Como ya se expres, el artculo 1317 del Cdigo de Comercio prev que el agente desarrolla su actividad en una determinada zona y respecto de un determinado ramo de productos o servicios. Desde esta perspectiva, cabe preguntarse si la ausencia de precisin de la zona o de los productos a los que se refiere la actuacin del agente puede determinar la inexistencia del contrato de agencia. Sobre este particular, debe observarse que las ms de las veces la falta de precisin a este respecto en el momento de la celebracin del contrato no impide que de hecho ello se produzca durante su ejecucin, y que por consiguiente el agente circunscriba su actividad a unos determinados productos o servicios cumpliendo as con el elemento sealado. Lo anterior es an ms claro si se recuerda que el legislador reconoce la existencia de la agencia de hecho, figura de la que luego se ocupar el Tribunal. Pero, adems, debe concluirse que la falta de determinacin de la zona en la que ha de desarrollar su actividad el agente o el ramo de productos al que el mismo se refiere no tiene por qu afectar la existencia del contrato, en la medida en que el artculo 1320 del Cdigo de Comercio establece que en el contrato se debe sealar el ramo sobre que versen sus actividades, y el territorio en que se desarrollen, y agrega que No ser oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos, lo cual acredita que la falta de este requisito no afecta la existencia misma del contrato de agencia, sino que apenas hace inoponible cualquier limitacin que se quiera imponer, por lo cual el agente podr actuar respecto de todos los negocios del agenciado y en todo el territorio nacional 600.

600

En tal sentido Gabriel ESCOBAR SANIN, Negocios civiles y Comerciales. Negocios de sustitucin. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. 1987. Pg. 43.

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La agencia de hecho Hasta aqu, se ha ocupado el Tribunal de hacer las consideraciones conceptuales que, en su parecer, necesariamente deben tenerse en cuenta al momento de acometer la tarea de calificar afirmativa o negativamente como agencia comercial una determinada relacin jurdica que es objeto de tal examen examen o juicio de tipicidad-, labor en la cual no se puede perder de vista el imperativo designio contenido en el artculo 1331 del Cdigo de Comercio segn el cual, A la agencia de hecho se le aplicarn las normas del presente captulo, vale decir, las disposiciones que regentan, como tal, la agencia comercial. Esta apreciacin es sin duda importante en el litigio que ocupa la atencin porque, tal como se consigna en el recuento procesal, la primera pretensin principal de la demanda se hace consistir en Que se declare que entre BAVARIA y LA DISTRIBUIDORA Y CIA LTDA se celebr un contrato de agencia mercantil (agencia de hecho) que estuvo vigente desde diciembre de 1994 al 3 de mayo de 2008, durante el tiempo que se logre probar dentro del proceso arbitral. Para el abordaje del tema puntual anunciado, comienza por sealar el Tribunal que la doctrina alemana construy la teora del contrato de hecho para referirse a aquellos supuestos en los que se forman relaciones semejantes a las que se derivan de los contratos sin que exista un acuerdo que les sirva de causa. En este sentido, segn seala la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 30 de junio de 2010 Referencia: Expediente 08001-3103-014-2000-00290-01), el jurista Gnter Haupt expresaba en la prctica moderna del comercio jurdico, y a gran escala, las relaciones contractuales se constituyen distintamente de cmo se haba concebido en las reglas del Cdigo Civil, al margen del acuerdo de voluntades: tales relaciones contractuales no se constituyen mediante la celebracin del contrato, sino a travs de fattispecie de hecho, a travs de contactos sociales (Kraft sozialen Kontakts). En tal sentido la doctrina alemana, a partir de Haupt, distingue tres hiptesis: a) El contrato de hecho derivado del contacto social, esto es, cuando se constituye un vnculo sin que haya un verdadero contrato. Ello incluye las relaciones precontractuales y de cortesa. b) Cuando existe un contrato que es ineficaz, caso en el cual las prestaciones ejecutadas corresponden a una relacin de hecho, como ocurre con el contrato de sociedad o en el de trabajo. c) Cuando se trata de prestaciones propias del comercio masivo, que no implican un contrato, como son aquellas que se obtienen a travs de mquinas. Dicha doctrina ha sido criticada 601 -con razn, a juicio del Tribunal-, tanto porque pretende cobijar fenmenos distintos bajo una misma categora, como porque las diversas hiptesis planteadas pueden explicarse jurdicamente sin acudir a la figura del contrato de hecho. En este sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia en la sentencia ya mencionada (sentencia del 30 de junio de 2010 Referencia: Expediente 08001-3103-014-2000-00290-01) que dicha categora: Ante todo, se cuestiona, al pretender una construccin unitaria incoherente, mezclando y confundiendo categoras singulares dismiles e inconciliables, como las establecidas por oferta y aceptacin, las concernientes a servicios pblicos, medios de transporte, reclamacin de la prestacin ejecutada, responsabilidad por culpa in contrahendo, y situaciones jurdicas gestadas en razn de contratos ineficaces, cuyos
601

Werner Flume. Teoria del Negocio Jurdico. Ed Fundacin Cultural del Notariado. Madrid 1998, pginas 129 y 130

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efectos disciplina el ordenamiento e impone ex lege, desconociendo las proyecciones de la autonoma privada dispositiva, libertad contractual o de contratacin, particularmente, de forma, madurando la difundida conciencia de su inadecuada e innecesaria referencia descriptiva con distorsin de la solucin normativa dispensada a sus heterogneas hiptesis (Peter Lambrecht (1994), Die Lehre von den faktischen Vertragsverhltnissen, Tbingen. [http://www.eugenbucher.ch/, nm. 65]). Por su parte, en Colombia, con referencia directa al mbito del estatuto mercantil, la figura del contrato de hecho aparece, por una parte, en el contrato de agencia comercial, y, por otra parte, para algunos, en materia de sociedades, cuando el Cdigo de Comercio regula en sus artculos 498 y siguientes la sociedad de hecho (figura que tambin existe en otros muchos ordenamientos). En relacin con el contrato de hecho y el derecho colombiano ha dicho la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 30 de junio de 2010 Referencia: Expediente 08001-3103-014-200000290-01): 2. En rigor, para la Corte, la doctrina de las relaciones contractuales de hecho , concierne a la manera como el negocio jurdico se expresa, surge, dimana o exterioriza en el campo jurdico, esto es, a la forma del acto dispositivo. En atencin a la particular naturaleza dinmica y exigencias pragmticas del trfico jurdico, la forma del contrato, en lnea de principio, de suyo y ante s, es libre. [...] Conformemente, para la Corte, salvo norma en contrario el acto dispositivo podr expresarse por los hechos, el simple contacto, el comportamiento, la conducta o la ejecucin prctica de sus elementos esenciales, y toda otra forma idnea admitida por el ordenamiento, usos y prcticas del trfico jurdico, en cuanto evidencie y contenga la disposicin de intereses. De esta manera, en los casos en que la ley y la jurisprudencia se han referido a un contrato de hecho, se hace alusin a situaciones fcticas en las cuales, a pesar de que no aparece un claro consentimiento inicial vlida y formalmente expresado que d lugar al contrato, o de que no se cumplieron determinadas formalidades previstas en la ley para expresar el consentimiento inicialmente exteriorizado, se renen los elementos esenciales del respectivo contrato. As, por ejemplo, con relacin a la sociedad de hecho la Corte Suprema de Justicia en la sentencia ya mencionada expres: La caracterstica fundamental e invariable del mencionado negocio jurdico de sociedad de hecho, se configura, por consiguiente, en su celebracin a travs de una forma libre [en las sociedades por acciones simplificadas, por ausencia de registro del acto constitutivo], generalmente, por conformacin y ejecucin fctica, bien porque haya surgido por los hechos, o cuando no se constituy por escritura pblica [] su formacin societaria emerge de una serie de hechos , acontece por realizacin fctica (cas. civ. sentencias de 3 de junio de 1998, [S-042-98], exp. 5109; 30 de julio de 2004, [SC-072-2004], exp. 7117) y, en todo caso, por una forma diferente a la escritura pblica (artculo 498 Cdigo de Comercio), a condicin de expresar y contener el acto dispositivo de intereses por la plenitud de sus elementos esenciales. Para el Tribunal, situacin de perfil semejante se presenta en materia de agencia mercantil de hecho, aunque con variantes propias de la consensualidad que impera en frente de esta especie contractual. Varias hiptesis es posible examinar, a manera de ilustracin, en el tema
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que ocupa la atencin. As, por ejemplo, es de recibo aceptar que la agencia de hecho puede existir cuando sin mediar ab initio- expresin formal de la voluntad recproca de celebrar un contrato de agencia mercantil, existe una conducta comn de las partes, con virtualidad de configurar el elemento consentimiento602, que da nacimiento a un vnculo jurdico que presenta, durante su ejecucin, los elementos esenciales de la agencia mercantil. Una realidad comercial de ese talante, vista desde la ptica jurdica, ha de catalogarse como verdadera agencia comercial, bajo la modalidad de agencia de hecho, desde luego en el entendido -que el Tribunal subrayade que se verifica cabalmente la presencia de los elementos requeridos para su tipificacin. Desde esta perspectiva debe destacarse, entonces, que la figura de agencia de hecho no es distinta al contrato de agencia mercantil regulado en los artculos 1317 del Cdigo de Comercio, como no es esencialmente distinta la sociedad de hecho a la sociedad mercantil (salvo en la falta de la formalidad requerida), por lo que, para que la agencia mercantil se estructure, es necesario que en la relacin material aparezcan configurados todos sus elementos individualizadores, sin que sea posible prescindir de alguno de ellos, ni otorgarles un alcance o significado diferente del que es aplicable para la referida entidad negocial. Escenario diferente, pero que tambin es pertinente analizar en el contexto del litigio que se dirime, se presenta cuando las partes celebran un acuerdo de distribucin en el ms amplio significado y haciendo abstraccin de la denominacin formal de las partes- en un determinado sentido y/o bajo una determinada rotulacin, y despus se pretende el reconocimiento, respecto de esa relacin, de una agencia comercial. Enfrentado el juzgador a una hiptesis de ese perfil, es necesario diferenciar entre el contenido del acuerdo de voluntades y la calificacin jurdica que corresponde a dicho acuerdo de voluntades. Es sabido que, en principio, corresponde a las partes determinar el contenido de su acuerdo de voluntades, y el juez debe atenerse al mismo, salvo en lo que hace referencia a elementos determinados imperativamente por la ley, o por aplicacin de principios generales como el de la buena fe; por el contrario, la calificacin jurdica del acuerdo de voluntades deriva del ordenamiento mismo, por lo que es una tarea que corresponde al juez, quien en este punto no est sometido a la denominacin dada por las partes, y mucho menos cuando el debate involucra la calificacin de un contrato realidad 603. La calificacin de las partes puede ser indicadora para el juez de cul es o pudo ser la voluntad de ellas, pero no lo vincula; por consiguiente, pueden existir casos en los cuales las partes otorgan a un determinado acuerdo de voluntades una calificacin diferente a la agencia comercial incluso, en ocasiones, negndola expresamente-, que el juez deber recalificar, reconocindola, si encuentra que dicho acuerdo, tal como fue celebrado y/o como fue ejecutado, segn corresponda, rene los requisitos de la agencia mercantil. En ltimas, se estara dando aplicacin a la figura de la agencia de hecho. Tambin puede suceder que las partes celebren expresamente un contrato con un contenido inicial a la luz del cual se impondra una determinada calificacin sobre su naturaleza jurdica diferente a la agencia-, acuerdo al que incorporan, desde la celebracin o durante su ejecucin, el pacto de un contenido prestacional adicional, que puede tener incidencia en la calificacin del mismo. De nuevo, le corresponde al juez determinar, conforme a las reglas de interpretacin que resulten aplicables y siguiendo el examen de calificacin contractual antes esbozado, el contenido volitivo integralmente considerado, y hacer la calificacin correspondiente, que podra conducir al reconocimiento de una agencia mercantil, como nico
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An bajo la modalidad de agencia de hecho, se est en presencia de una relacin de origen convencional, lo que supone y exige consentimiento, sin perjuicio de la libertad que opera para su configuracin. Al final, la agencia de hecho corresponde a la consagracin legal de la agencia comercial como contrato realidad.

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negocio jurdico o como negocio jurdico concurrente, por ejemplo en aplicacin de la teora de los contratos mixtos, por supuesto si la relacin cumple con todos los elementos tipificadores de la prenombrada especie contractual, en los trminos descritos en el captulo cuarto del presente laudo. Una vez ms, por esta va podra estarse dando aplicacin a la figura de la agencia de hecho. Los anteriores son, en suma, los indicadores generales y especiales que permiten identificar y singularizar las relaciones de agencia comercial y agencia de hecho, respecto de otros acuerdos de naturaleza contractual. Desarrollados, como estn, tales elementos, estima prudente el Tribunal, siguiendo el examen de tipicidad antes propuesto, pasar a analizar si stos se configuran en la relacin objeto de estudio, para lo cual examinar si existe o no una adecuacin tpica entre los elementos caracterizadores de la agencia mercantil y los propios del contrato sub-examine. Estima prudente el Tribunal hacer una reflexin adicional, en el punto que viene tratando de la calificacin de la naturaleza jurdica de los contratos, aplicable desde luego en las controversias sobre agencia comercial, para advertir que fuera de discusin est el objetivo prevalente para el juez de imponer la calificacin jurdica que materialmente corresponda, conforme a la ley, a toda relacin jurdica que se someta a tal evaluacin, por encima de la calificacin y/o la denominacin efectuada por los propios contratantes, o del contenido negocial expresado inicialmente, cuando resulta desbordado o desvirtuado durante la ejecucin del vnculo; pero advirtiendo tambin, con igual nfasis, que cuando media la expresin de un determinado contenido negocial, aspecto que supera la mera calificacin y/o rotulacin formal, el reconocimiento de una realidad diferente supone y exige la prueba suficiente e inequvoca de tal dismil realidad, pues mientras no medie cabal demostracin en contrario, necesario es presumir la sinceridad del consentimiento expresado por los contratantes, que ha de apreciarse en el contexto propio de las prerrogativas -con lmites- del postulado de la autonoma de la voluntad, y de las cargas 604 que su ejercicio impone. En palabras de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 11 de junio de 1991), en esa ocasin tratando el fenmeno de la simulacin, , la prueba debe ser completa, segura, plena y convincente; de no, incluso en caso de duda, debe estarse a la sinceridad que se presume en los negocios (In dubio benigna interpretatio ad hibenda est ut magis negotium valeat quam pereat)". Se trata, en compendio, en un todo de acuerdo con lo que se anticip en el captulo cuarto del presente laudo, de analizar el convenio perfeccionado entre la parte convocante y la parte convocada, con el propsito de elucidar qu tipo contractual se estructur, para lo cual, entre otros criterios ms, el hermeneuta podr emplear los indicadores generales y especiales antes mencionados.

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Como la de conocimiento, claridad, sagacidad, etc-

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