TTULO: DO CARTER SUBSIDIRIO DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E A NOVA JURISDIO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA Leila de Alencar Costa, Acadmica

de Direito, 5 ano, UNIFACS. I. Introduo: Linhas Gerais sobre a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) A Constituio Federal de 1988 prev no 1 do art. 102, introduzido pela Emenda Constitucional n 3/93, modalidade de controle de constitucionalidade denominada Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Trata-se de uma inovao da Lei Maior, tendo em vista que tal instituto jamais fora previsto em Constituies brasileiras anteriores. Percebemos, portanto, que o legislador constituinte de 1988 dispensou uma preocupao maior com a proteo aos preceitos fundamentais, que receberam uma medida jurdica prpria para reparar os danos decorrentes de seu descumprimento, inspirado pelo recurso constitucional alemo e pelo recurso de amparo espanhol. Em face disso, podemos afirmar que a insero da ADPF dentro do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro pode ser compreendida como uma verdadeira revoluo` operada pelo ltimo constituinte em matria deste jaez1. Sucede que a mencionada norma constitucional possui eficcia limitada, uma vez que sua regulamentao depende da edio de lei ordinria que trace seus contornos e sua forma de aplicao. Em decorrncia disso, durante algum tempo, a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental figurou dentro do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro como algo nebuloso, tendo em vista o descaso do legislador em editar a lei regulamentadora do instituto, gerando uma verdadeira nulificao do mesmo.
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TAVARES, Andr Ramos. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Aspectos Essenciais do Instituto na Constituio e na Lei. In: Vrios Autores. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Anlises Luz da Lei n9882/99. So Paulo: Atlas, 2001. p. 39.

Contudo, em 3 de dezembro de 1999, foi promulgada a Lei n 9882 que teve como finalidade precpua a regulamentao da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Esta lei, entretanto, tem sido alvo de severas crticas por parte da doutrina, que aponta inconstitucionalidades em diversos de seus artigos, tendo sido inclusive objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n 2.231-8, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). II Da Subsidiariedade da ADPF Prev o 1 do art. 4 da Lei 9882/99 que no ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Constatamos que a mencionada lei atribui um carter residual ADPF, somente admitindo sua utilizao aps um esgotamento prvio de todos os instrumentos jurdicos aptos a sanar a lesividade ao preceito fundamental. Esse carter secundrio atribudo ao instituto em tela tem sido aplaudido por boa parte da doutrina2, tendo sido justificado por Clmerson Merlin Clve, tendo em vista que o sistema brasileiro de fiscalizao da constitucionalidade , j, um dos mais completos (e complexos) do mundo3. Essa a razo oferecida para justificar uma verdadeira nulificao do instituto e relegar a segundo plano um instrumento protetor dos preceitos fundamentais da Constituio, dignos de destaque e respeito absolutos.

Essa a postura adotada, por exemplo, por Alexandre de Moraes, em seu Jurisdio Constitucional e Tribunais Constitucionais e tambm por Gilmar Ferreira Mendes, que, em artigo publicado na Revista Jurdica Virtual, n 13, intitulado Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Demonstrao de Inexistncia de Outro Meio Eficaz, defende que (...) tendo em vista o carter acentuadamente objetivo da argio de descumprimento, o juzo de subsidiariedade h de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos j consolidados no sistema constitucional. Nesse caso, cabvel a ao direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, ou, ainda, a ao direta por omisso, no ser admissvel a argio de descumprimento. Em sentido contrrio, no sendo admitida a utilizao de aes diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, isto , no se verificando a existncia de meio apto para solver a controvrsia constitucional relevante de forma ampla e geral e imediata, h de se entender possvel a utilizao da argio de descumprimento de preceito fundamental. 3 CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 407.

Alm disso, impende ressaltar que no se pode falar que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade completo. Em primeiro lugar, porque complexidade no sinnimo de completude. Trata-se de termos com significados diferentes. O nosso sistema complexo, mas no completo. Alm disso, conforme sbia lio de Andr Ramos Tavares, se o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade j fosse, de fato, um dos mais completos, decerto no se encontraria um campo vivel ou remanescente no qual pudesse incidir a argio em carter exclusivo4. De fato, se formos justificar o carter residual da ADPF pela circunstncia de ser o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade completo (e complexo), estaramos anulando o mencionado instituto, vez que no haveria brechas, no seria possvel vislumbrar nenhuma hiptese em que a ADPF fosse pertinente, uma vez que o sistema, perfeitamente estruturado e completo, j previria alguma soluo cabvel. O instituto em testilha seria oco, ocioso e jamais seria aplicado na prtica. Entretanto, existem lacunas no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Existem situaes que no so protegidas ou aambarcadas por ele. Vale dizer, se aceitarmos que a ADPF dotada de carter residual, encontraremos duas hipteses em que a mesma ser pertinente: quanto s leis ou atos normativos municipais; e quanto s leis ou atos normativos de todas as esferas federativas, quando forem anteriores Constituio. Impende ressaltar que restringir dessa forma o cabimento da ADPF o mesmo que violentar um instituto jurdico dos mais dignos, uma vez que visa a tutelar os preceitos fundamentais da Constituio. Com relao s leis e atos normativos municipais, intuitivo afirmar que no foi inteno do legislador constituinte restringir o cabimento da ADPF apenas essas circunstncias. Este se referiu ao descumprimento em sentido genrico, e no apenas de atos municipais.

TAVARES, Andr Ramos,. Tratado da Argio de Preceito Fundamental. So Paulo: Editora Saraiva, 2001.

No caso dos atos anteriores Constituio Federal de 1988, tambm no a melhor soluo. No foi este o propsito do constituinte, uma vez que o impedimento para que os referidos atos sejam apreciados no advm da Lei Maior, mas sim, do Supremo Tribunal Federal. Isso mostra que, caso o STF mudasse de idia e decidisse apreciar tais atos, a ADPF perderia um de seus objetos. Ademais, mister frisar que em nenhum momento o legislador constituinte ofereceu indcios de que a ADPF deveria ter um carter subsidirio 5. No existe nenhum sinal neste sentido. Ao contrrio, inseriu a ADPF no bojo do art. 102, ao lado de outras aes de competncia da jurisdio constitucional, no havendo motivo que justifique a ressalva feita pelo legislador ordinrio ao estabelecer o carter residual da ADPF. III Da Jurisdio Constitucional Aspectos Gerais A grande maioria das Constituies modernas tem como norte os direitos e princpios esculpidos na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, de origem francesa, resultante da tomada do poder pela burguesia francesa e conseqente disseminao de ideais democrticos. O texto da mencionada Declarao Universal ainda integrante do direito positivo francs atual e influenciou a elaborao das Constituies a ela posteriores. A Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado dotada de um texto riqussimo e que deve ser sempre exaltado, por conter em seu bojo direito e garantias para o homem que nunca tinham sido efetivados at a promulgao do referido documento. O artigo 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado reza que no haver Constituio se no houver respeito aos direitos fundamentais e separao dos poderes. O mencionado dispositivo o pilar de sustentao de todo Estado

neste sentido a lio de Andr Ramos Tavares, para quem o instituto no se contm em rea residual porque a compreenso da Lei Maior no oferece qualquer indcio para que se possa interpretar dessa maneira a posio do instituto no sistema. Se assim fosse, por que no atribuir carter residual ao direta de inconstitucionalidade? Afinal, tanto esta quanto a argio de descumprimento so formulaes do mesmo poder constituinte e esto incorporadas a um mesmo documento, do que decorre sua idntica estatura jurdica. (Tratado da Argio de Preceito Fundamental, p. 237)

Democrtico, pois visa descentralizar o poder respeitando garantias individuais dos indivduos, impedindo que o Estado pratique atos abusivos. Sendo esses os princpios vetores das modernas constituies, foram criados Tribunais e Jurisdio prpria para velar pelo cumprimento dessas normas. Deste modo, surge a chamada Jurisdio Constitucional, atribuda a determinados Tribunais com o escopo de resguardar a Constituio, fazendo um controle de constitucionalidade das normas hierarquicamente inferiores Lei Maior, para que sejam afastadas antinomias entre esta e normas inferiores. IV Da Tutela dos Direitos Fundamentais e a Nova Jurisdio Constitucional Brasileira A maioria dos pases europeus adota o sistema poltico de controle de constitucionalidade6, cujas Constituies prevem a existncia de um rgo com a funo precpua de realizar o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. Esse rgo no se enquadra em nenhum dos poderes existentes, sendo distinto inclusive do Judicirio, justamente para evitar uma ofensa ao princpio da separao dos poderes e para assegurar uma maior autonomia, que necessria ao desempenho de to relevante funo que foi a ele atribuda, qual seja, a declarao de inconstitucionalidade de leis e atos normativos incompatveis com as respectivas constituies. O Supremo Tribunal Federal, rgo mximo do Poder Judicirio brasileiro, possui tpicas competncias dos mencionados Tribunais Constitucionais europeus, mas distancia-se deles na medida em que se constitui, tambm, na ltima instncia da jurisdio ordinria brasileira. Esse fato torna impede que o STF exera, com eficincia, as funes decorrentes da Jurisdio Constitucional, uma vez que, a cada ano, aumenta imensamente o nmero de processos recebidos pelo STF.

Esta modalidade de controle de constitucionalidade figura ao lado do sistema jurisdicional, como formas de controle repressivo. O sistema jurisdicional adotado, em regra, no Brasil e visa impedir que uma lei inconstitucional continue gozando de eficcia jurdica dentro do ordenamento jurdico. Neste caso, o Poder Judicirio que verifica a adequao da lei ou ato normativo com a Carta Magna, retirando a eficcia daqueles que estivem em contradio com a Constituio Federal.

Diante disso, constamos que existe uma urgente necessidade de alterao desta situao. preciso que as competncias do STF sejam reestruturadas para que o referido rgo possa exercer apenas as funes precpuas de um Tribunal Constitucional, buscando sempre resguardar a supremacia da Constituio e proteger os direitos fundamentais. Para que o Supremo Tribunal Federal transforme-se num Tribunal Constitucional, no necessrio que ele deixe de ser rgo mximo do Poder Judicirio. preciso, apenas, que sejam alteradas sua forma de investidura e composio. O juiz constitucional exerce uma funo poltica, uma vez que todo Tribunal Constitucional possui um forte carter poltico. Vejamos a lio de Alexandre de Moraes sobre o tema em debate:
A composio dos Tribunais Constitucionais fator legitimador da justia constitucional, havendo, portanto, necessidade da mais ampla participao popular, por intermdio de seus representantes eleitos nos Poderes Legislativo e Executivo, na escolha de seus membros 7.

Verificamos, deste modo, que no fica a cargo apenas do Executivo (como atualmente) a escolha dos Ministros do STF. A participao do Legislativo neste processo traduz uma maior participao popular. Portanto, so necessrias mudanas na forma de composio, investidura, nas garantias e nos impedimentos dos membros do STF, para que sua legitimidade possa ser preservada e ampliada sua independncia e imparcialidade. Importante destacar que a transformao do STF em um Tribunal Constitucional deve acarretar uma concentrao de suas competncias em assuntos atinentes guarda da Constituio e proteo aos direitos e garantias fundamentais, por ela tuteladas, garantindo, deste modo, um controle efetivo da Federao, do regime democrtico, do Estado de Direito e da preservao da separao dos Poderes. Deste modo, uma vez que a proteo aos direitos e garantias fundamentais figura como uma das principais funes do STF (em suas atual configurao e na hiptese de o
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MORAES, Alexandre de. Jurisdio Constitucional. E Tribunais Constitucionais 1 Edio. So Paulo: Atlas, 2000.

mesmo vir a se tornar, exclusivamente, um Tribunal Constitucional), resta claro que um dos instrumentos que devem ser mais utilizados a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. E, diante deste panorama, a ADPF no pode ter um carter subsidirio, uma vez que, conforme leciona Andr Ramos Tavares,
a necessidade de um mecanismo prprio para o tratamento e reparao das leses aos preceitos constitucionais fundamentais no deve causar espanto. Tendo em vista a importncia de que se revestem esses preceitos, no h dvida de que seu desenvolvimento pelo Tribunal Constitucional deve ser realizado por meio de uma medida que permita ressaltar a relevncia da atividade assim desempenhada.

A argio, portanto, no instituto com carter residual. Consiste em instrumento prprio para resguardar os preceitos fundamentais decorrentes da Constituio, e essa a sua razo de ser. Em decorrncia disso, quando se verificar o descumprimento a um desses preceitos, a medida cabvel ser a ADPF, pois assim o quis a legislador constituinte, conforme indicado no 1 do art 102 da Lei Maior. Por derradeiro, importante trazer baila que muitos doutrinadores justificam o carter subsidirio da ADPF com a preocupao com a sobrecarga de trabalho do Supremo Tribunal Federal. Sucede que esse argumento descabido, diante do novo carter que dever ser atribudo ao mesmo, quando este passar a funcionar, exclusivamente, como Tribunal Constitucional. Ademais, esse argumento, que possui ndole nitidamente poltica, poder ser afastado pela triagem que ser efetuada com a restrio dos legitimados ativos e com a necessidade que se viole preceito fundamental, e no qualquer preceito constitucional. V Concluses Por todo o exposto, conclumos que a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, instituto previsto no 1 do art 102 da Constituio Federal, consiste no instrumento adequado tutela especfica dos preceitos constitucionais fundamentais.

A Lei n 9882/99, que regulamentou a ADPF, atribuiu, no 1 do art 4, um carter residual mesma. Sucede que a pretendida subsidiariedade desconfigura o instituto e lhe retira todo o brilho. Propusemos, tambm, reformulaes na composio e na forma de investidura dos membros do Supremo Tribunal Federal com vistas a transform-lo em um Tribunal Constitucional, nos moldes europeus. A partir de uma reestruturao em suas competncias, o STF passaria a ser um rgo mais politizado, com a funo precpua de garantia da supremacia da Constituio e proteo aos direitos e garantias fundamentais. Diante disso, a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental teria um papel de destaque e seu carter subsidirio seria definitivamente abolido. A ADPF seria consagrada como instrumento mais adequado para proteo dos direitos e garantias fundamentais.

BIBLIOGRAFIA: CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 407. MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Demonstrao de Inexistncia de Outro Meio Eficaz. Revista Jurdica Virtual, Braslia, n. 13, jun./2000. Disponvel em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 31 mar. 2002. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Atlas, 2002. ______. Jurisdio Constitucional e Tribunais Constitucionais, So Paulo: Atlas, 2000.

SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. In: Vrios Autores. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Anlises Luz da Lei n9882/99. So Paulo: Atlas, 2001. TAVARES, Andr Ramos. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Aspectos Essenciais do Instituto na Constituio e na Lei. In: Vrios Autores. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Anlises Luz da Lei n9882/99 . So Paulo: Atlas, 2001. p. 39. ______. Tratado da Argio de Preceito Fundamental. So Paulo: Editora Saraiva, 2001. VARGAS, Alxis Galis de Souza, BASTOS, Celso Ribeiro. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.