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RESUMO
Por liberdade poltica Montesquieu quis significar a tranquilidade de esprito que decorre da noo que cada um tem da sua segurana. O esprito humano no pode estar tranquilo se dois ou trs tipos de poder estiverem nas mos das mesmas pessoas. A diviso tripartida de Montesquieu baseada na separao de funes: Legislativa; Executiva; Judicial. O poder judicial referido por Montesquieu exercido tambm hoje pelos Lordes Judiciais, os quais tambm exercem o poder legislativo. Por outro lado, os poderes que o Lorde Chanceler exerce so o executivo, o legislativo e o judicial.
INTRODUO
A tripartio de funes no Estado um princpio que remonta Antiguidade helnica,
com Herdoto [1] (Histria, Livro III, O Debate Persa, 80-82) e Aristteles [2] (Poltica, Livro 6, Captulo VIII) e depois com Ccero e John Locke [3] (Second Treatise of Civil Government, Captulo XII), tendo sido definitivamente sistematizado por Montesquieu [4]. Para Aristteles, existiriam em todos os Estados trs poderes essenciais. O primeiro destes trs poderes seria o que deliberava sobre os negcios do Estado. O segundo compreendia todas as magistraturas ou poderes constitudos, ou seja, aqueles de que o Estado necessitava para agir, suas atribuies e a forma de as realizar. O terceiro abrangia as funes jurisdicionais. Apesar de abordada na Antiguidade Clssica, a separao dos poderes s viria a nascer, como teoria, no sculo XVIII face necessidade de contrariar a tendncia para o absolutismo monrquico na Europa.
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Licenciada em Direito Cincias Jurdicas, Universidade Portucalense 1988; Licenciada em Direito Cincias Jurdico-Polticas, Universidade Portucalense 2003.
O primeiro pensador moderno a referir a separao de poderes foi John Locke no Second Treatise of Civil Government, em 1689. Nesta obra, John Locke distinguia o poder legislativo, o executivo e o federativo, sendo este ltimo o que se encontrava relacionado com a gesto da segurana e salvaguarda do interesse do pblico. Segundo John Locke, embora o poder executivo e o federativo de cada comunidade fossem intrinsecamente distintos em si, contudo, na prtica, seriam dificilmente confiados simultaneamente nas mos de pessoas distintas, isto porque ambos requeriam o poder da comunidade para o seu exerccio. A doutrina da separao dos poderes do Estado, no entanto, foi transformada em teoria somente no sculo seguinte, com Charles de Secondant, baro de la Brde e de Montesquieu. De 1729 a 1731, Montesquieu viveu em Inglaterra onde pode observar de perto o sistema parlamentar ingls. Foi a partir desta observao que Montesquieu se empenhou no desenvolvimento da teoria da separao dos poderes. Para Montesquieu, em cada Estado existiriam trs tipos de poder: o legislativo, o executivo e o judicial. Esta diviso, tal como apresentada por Montesquieu, meramente formal e no substancial, visto que o poder um s. O que se triparte em rgos distintos o seu exerccio. Os trs poderes independentes entre si devem partilhar o poder, cada um deles agindo na esfera de uma funo prpria, de forma independente. Assim, o poder judicial pode no aplicar a deciso de qualquer dos outros, se a entender ilegal ou inconstitucional. Desse modo, o poder Executivo ou o Judicial no aplicaro Leis tirnicas, como o Legislativo ou o Judicial no daro seguimento a decises tirnicas do Executivo, etc.
estavam divididos em duas faces, estando a cargo dos respectivos chefes a proteco de cada um dos seus membros. Este povo no tinha ainda qualquer noo de Estado e no deixou qualquer herana poltica. Na realidade, o Estado, como tal, foi na Inglaterra uma criao latino-germnica.
O acusado que fosse reincidente no encontrava testemunhas dispostas a jurar em seu favor. Pelo que, para se ilibar da acusao, tinha que se submeter ao julgamento pelo fogo ou pela gua. No julgamento pelo fogo, o acusado pegava num ferro em brasa e a sua culpabilidade ou inocncia eram determinadas pelo aspecto da queimadura aps um determinado nmero de dias. No julgamento pela gua, o acusado era lanado num recipiente cheio de gua benta com os ps amarrados s mos. Se flutuasse era declarado inocente.
representados todos os estratos sociais do reino (dois cavaleiros de cada Shire, dois representantes de cada burgo e dois representantes de cada cidade). No incio os trs estados deliberavam e falavam com o rei separadamente. Mais tarde, o clero e a nobreza adquiriram o direito de se consultarem mutuamente e em 1341 separaramse as duas cmaras. A Cmara dos Lordes exercia, como hoje, funes legislativas e judiciais. No sculo XIII, com a Magna Carta so criados os Tribunais Reais (Royal Courts). Comportavam trs seces: The Bench, mais tarde conhecido como The Court of Common Pleas para julgar questes civis, nomeadamente relacionadas com a propriedade e posse de bens imveis. The King's Bench sendo os julgamentos efectuados na presena do rei, o qual tinha jurisdio sobre questes criminais (the crown side, ou pleas of the crown) e algumas questes civis (the plea side). The Exchequer tribunal para questes criminais. Com o decorrer do tempo, estes tribunais passaram a conhecer todas as questes, sendo no final da Idade Mdia os nicos tribunais a administrar Justia. Em parte, porque os particulares reconheciam na Justia Real uma jurisdio superior s outras. Foi tambm atravs dos Tribunais Reais que foi institudo o sistema do julgamento por jri. Os Tribunais Reais mantiveram ainda durante vrios sculos o seu carcter de jurisdio de excepo. At 1875, submeter um pleito s jurisdies reais era um privilgio concedido pelo soberano, atravs da outorga de um Writ pela Chancelaria Real. A um Writ correspondia uma forma de processo que determinava a sequncia de actos a realizar, regime de prova, incidentes, etc.
A partir de 1485, o centro do sistema passou a ser o rei Henrique VII (1485-1509), o qual exercia os seus poderes em cooperao com os rgos que subsistiram da poca anterior, mas que nessa altura ganharam uma nova estrutura e um novo significado: o Conselho e o Parlamento. O Conselho foi a instituio mais importante desta poca, tendo jurisdio prpria que exercia atravs de sub-comits. Um dos mais importantes, a Cmara Estrelada (Star Chamber), criada em 1487 por Henrique VII, era um tribunal central com competncia para julgar independentemente das influncias locais, aplicando a tortura e seguindo normas procedimentais secretas.
rei, em Junho de 1642, nove medidas com vista a controlar o poder rgio. O rei retirou de Londres e em Agosto declarou guerra ao Parlamento. Este perodo caracterizou-se pelo surgimento de vrias correntes: Tese da supremacia da Common Law. Segundo o Juiz Edward Coke, a Common Law constituiria o fundamento do sistema constitucional britnico. Como direito histrico, a Common Law no se apreendia pela Razo Natural, mas pela razo artificial e julgamento da Lei. Como consequncia de tal pensamento o rei no poderia julgar por si s, mas atravs de juzes (Case of Prohibitions, 1607) e carecia de poder para alterar o Direito do pas e criar novos tipos de crime (Case of Proclamations, 1611). Esta doutrina no prevaleceu numa poca de disputa de poder. No entanto, tal doutrina deu forma a um dos princpios fundamentais do sistema Constitucional Ingls: the rule of Law. Tese absolutista. Segundo Cowell e Berkeley os tribunais dependiam do rei, pois a essncia da monarquia consistia num poder supremo sobre todos os seus sbditos. A prerrogativa real era lei mxima. Tese parlamentarista. Segundo esta corrente, a autoridade ilimitada pertencia Coroa, no Parlamento; considerava princpio geral de direito a primazia do Estatuto ou ordenana sobre a prerrogativa real; os privilgios do Parlamento no podiam ser preteridos pela coroa; a prerrogativa real era susceptvel de ser limitada pelo Estatuto. Aps a guerra civil, foi criado em Janeiro de 1649 o High Court com o objectivo de julgar o rei. Em 20 de Janeiro comeou o julgamento; a 27 aquele era condenado morte e a sua execuo ocorreria no dia 30 desse ms. Em Maio de 1649 o Parlamento, sob a liderana de Oliver Cromwell, promulgava uma acta que declarava a Inglaterra como uma Commonwealth e um Estado governado pelos Representantes do Povo, abolindo-se a Cmara dos Lordes. Em 1660 foi restaurada a monarquia, aps um perodo de governo militar e uma falhada tentativa de dar uma constituio escrita Inglaterra em 1653 (The Instrument of Government). Mantiveram-se todas as conquistas parlamentares e judiciais que at Guerra Civil limitavam a prerrogativa real nas reas fiscal e legislativa e recuperou-se a Cmara dos Lordes.
num litgio quisesse recorrer de uma sentena, podia, em certos casos, recorrer ao Court of Kings Bench e da para a Cmara dos Lordes. De 1348 ao sculo XVII, as questes civis e criminais mais importantes eram discutidas por advogados e juzes no Sergeants Inn em Londres ou numa das salas de Westminster (Court of Exchequer Chamber) e as suas decises eram respeitadas pelos tribunais. S em 1848, foi criado um tribunal que podia apreciar recursos que o juiz de primeira instncia resolvesse submeter-lhe Court for Crown Cases Reserved. Este tribunal foi substitudo em 1873 pelo Court of Criminal Appeal. Foi substitudo em 1966 pelo Tribunal de Apelao (Court of Appeal). Em 1873, atravs do Supreme Court of Judicature Act, foi retirada Cmara dos Lordes a Jurisdio de recurso. Em 1875 os Tribunais Reais passaram a ser consideradas jurisdies de Direito Comum. Em 1876 criada a figura dos Lordes Judiciais (Law Lords) e devolvida Cmara dos Lordes a jurisdio de recurso, atravs do Appellate Jurisdiction Act. At ao sculo XIX o Direito substantivo ingls desenvolvera-se como emanao do Direito adjectivo constitudo pelas diversas formas de aco (forms of action). Foi neste sculo que se assistiu a uma exploso do Direito substantivo ingls. Em 1873 e 1875, atravs dos Judicatures Acts, todas as jurisdies inglesas passaram a ter competncia para aplicar as regras da Common Law e as da Equity.
House of Lords
Aprecia questes de Direito em recursos do: Court of Appeal. High Court. Tribunais da Esccia e Irlanda do Norte.
The High Court Para questes complexas ou cujo valor superior a 15.000 (o autor pode optar entre o County Court ou o High Court). Est dividido em 3 Seces: Chancery Division questes relacionadas com falncias, trusts, inventrios, arrendamento, patentes. Family Division Divrcio, Regulao do poder paternal, etc. Queens Bench todas as restantes questes. Est subdividida em Subseces: Admiralty Court. Commercial Court. Administrative Court. Technology & Construction Court.
The Crown Court So competentes para apreciar questes criminais (indictable only offences homicdio, roubo e violao e Either-way offences) em 1. instncia, bem como dos reenvios e recursos dos Magistrates Courts.
The Court of Appeal um Tribunal de recurso. constitudo por duas Seces: Criminal Division (presidida pelo Lord Chief Justice) aprecia recursos do Crown Court. Civil Division (presidida pelo Master of the Rolls) aprecia recursos do High Court, County Courts e Tribunals.
Family Courts So competentes para apreciar questes relacionadas com Direito da famlia. O Tribunal emana instrues para resoluo do litgio.
Magistrates Courts So competentes para apreciar questes criminais (summary offences transgresses estradais, embriaguez, furto e prostituio ou Either-way offences coaco, crimes relacionados com estupefacientes, ofensas integridade fsica), civis, familiares e licenciamento de estabelecimentos. Family Proceedings Court investigao de paternidade, alimentos. Youth Court para questes criminais, quando o arguido tem mais de 10 e menos de 18 anos (as questes mais graves so apreciadas pelo Crown Court).
County Courts So competentes para apreciar questes relacionadas com: Responsabilidade civil; Direitos do consumidor; Cumprimento/no cumprimento de contratos; Direitos reais; Divrcio, separao e regulao do poder paternal.
A Cmara dos Lordes composta por Lordes Espirituais (Lords Spiritual), Lordes Temporais (Lords Temporal) e Lordes Judiciais (Law Lords). Apenas os Lordes Judiciais podem exercer funes jurisdicionais. Contudo, intervm na Cmara tambm como Lordes Temporais. De incio a Cmara dos Lordes tinha os mesmos poderes que a Cmara dos Comuns. Todavia, a partir dos finais do sculo XVII os Comuns passaram a considerar que os Lordes no poderiam modificar projectos-lei que contivessem disposies financeiras. Por seu lado, os Lordes passaram a considerar que podiam rejeitar em bloco esses projectos-lei. Aps 1911, em que os Lordes se opuseram aprovao do Oramento do Governo, foi elaborado um Parliament Act que restringia o seu direito de veto. Em 1949, na sequncia da oposio dos Lordes nacionalizao do Ao pelos trabalhistas no poder, o Governo fez votar um novo Parliament Act, que restringiu o direito de veto desta Cmara a duas sesses sucessivas, com a durao mxima de um ano. Relativamente ao poder judicial, a Cmara dos Lordes possui jurisdio de recurso sobre todo o Reino Unido em matria civil (que engloba todos os ramos de Direito, por oposio ao Direito Penal) e sobre a Inglaterra, Gales e Irlanda do Norte, em matria penal. O poder judicial exercido por doze Lords of Appeal in ordinary. Para alm destes, os restantes Lordes Judiciais, actualmente treze, entre os quais, o Lorde Chanceler (Lord Chancellor), o Presidente da Seco Criminal (Lord Chief Justice) e o Presidente da Seco Civil (Master of the Rolls) do Tribunal de Apelao, podem tambm julgar recursos. Os Lordes Judiciais apenas podem apreciar recursos at aos 75 anos. Actualmente existem dezasseis Lordes Judiciais com idade superior a 75 anos. Desde 26 de Maio de 1948, que os Lordes Judiciais renem em Comits de Apelao (Appellate Comitees). O segundo Comit de Apelao existente foi constitudo em 1962.
IV CONCLUSO
A teoria da separao de poderes com que Montesquieu interpretou o sistema ingls no pode considerar-se vlida na aco dos juzes britnicos, nomeadamente nos juzes dos tribunais superiores, ao contrrio do defendido tambm por Maurice Duverger. Desde logo pelo carcter do cargo do Lorde Chanceler, ao mesmo tempo Ministro, membro da Cmara dos Lordes, com funes executivas, judiciais e legislativas. Por outro lado, porque os presidentes das seces do Tribunal de Apelao, o Lord Chief Justice e o Master of the Rolls, so tambm membros da Cmara dos Lordes, tendo assim funes
legislativas e judiciais. E fundamentalmente, porque os Lordes Judiciais exercem tambm funes legislativas, ao lado dos Lordes Temporais e Espirituais. Na verdade, a separao de poderes que Montesquieu observou no sistema britnico, no hoje mais do que uma aparncia. Isto mais evidente, se tomarmos em considerao todo o cerimonialismo do exerccio da funo judicial, com a declarao de que a Justia administrada em nome da Coroa e sob a autoridade do Parlamento. A isto acresce que, em face do seu processo de criao histrica, no podemos falar propriamente de um poder judicial unitrio e organizado.
BIBLIOGRAFIA
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Referncias bibliogrficas
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