Alexandre Morais da ROSA

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DISCURSO NEOLIBERAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

DISCURSO NEOLIBERAL Y ESTADO DEMOCRATICO DEL DERECHO

ALEXANDRE MORAIS DA ROSA1

RESUMO: Este artigo procura entender para criticar o discurso neoliberal da matriz Hayek e Friedman. A partir de uma leitura cruzada com a literatura, intenta desvelar o lugar e a funo que o Direito ocupa na estrutura redefinida pelo discurso neoliberal em que o mercado ocupa um papel de protagonismo e o Estado reduzido. Demonstra como o discurso neoliberal manipula o sentido do significante eficincia como se fosse o da eficcia. Anota, ainda, como este discurso impede a realizao do Estado Democrtico de Direito. Aponta o sentido da recusa democrtica ao discurso neoliberal com o resgate da noo de Direito Fundamental. Palavras-chaves : Neoliberalismo. Estado. Direito Fundamental.

ABSTRACT: This paper intends to understand - to criticise - the neoliberal speech from Hayeck and Friedman's matrix. From a cross reading with literature, tries to unveil the place and the use that Law has in the structure redefined by neoliberal speech, in which market has a leading part and State is reduced. It shows how neoliberal speech manipulates the meaning of significant "efficiency" as if it was "efficacy". It show, as well, how this speech avoid the acievement of Democratic State of Right. It goes in a way of a democratic refuse to the Neoliberal Speech with a "rescue" to the notion of Fundamental Right.

Key words : Neoliberalism. State. Fundamental Right.

Sumrio: Introduo - 1 A Matiz Neoliberal: Hayek e Friedman - Consideraes Finais: O Sentido da Recusa - Referncias.

1 Ps-Doutorado em Direito (Faculdade de Direito de Coimbra e UNISINOS). Doutor em Direito (UFPR). Mestre (UFSC). Professor do Programa de Mestrado da UNIVALI (SC).

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INTRODUO: Um Ponto de Partida Literrio, com Fernando Pessoa. 1. Em texto de 1922, publicado na Revista Contempornea, Fernando Pessoa desenvolve um argumento sedutor, uma stira dialtica, sobre a pretenso anarquista de um banqueiro. Aps o jantar, num dilogo envolvente, com alguma fumaa de charuto, o bem sucedido banqueiro diz: Fui, no; fui e sou. No mudei a esse respeito. Sou anarquista. Para justificar a conformidade absoluta entre teoria e prtica narra sua empreitada. Distinguindo os anarquistas estpidos dos inteligentes, isto , dos que explodem bombas e provocam desordem, ditos pelo banqueiro como o lixo do anarquismo, reconheceu que no incio de sua carnou-se um anarquista 'consciente e convicto', revoltado contra a injustia de nascermos desiguais socialmente, com qualidades postias no campo social. Disparando sua indignao contra as convenes, fices sociais, objeta que todas as fices devem ser destrudas. Justifica, assim, sua no aderncia ao socialismo por ser uma frmula intermediria. Neste contexto, rompe com a fico que imputa como mais natural, a que se mostra mais habitual: o sistema burgus: Temos pois, em boa lgica, que ou achamos possvel a sociedade natural, e seremos defensores do anarquismo; ou no a julgamos posminhada surgiu uma grande insatisfao. Movido por ela tosvel, e seremos defensores do regmen burgus. No h hiptese intermediria. 2. Neste maniquesmo ambivalente desenvolve a argumentao para defender que deve existir uma preparao mental para, enfim, chegar-se sociedade livre, sem transio1. Porque a transio seria necessariamente uma ditadura revolucionria daqueles que querem implantar a sociedade livre2. No seu plano (dito) de ao lcida, o banqueiro se ps a lutar pela liberdade da humanidade inteira3. Como no era cristo4, mas materialista e egosta5 porque a sensao de dever cumprido tambm uma fico social , cumprindo seu dever para com o futuro lana-se na sua propaganda, apercebendo-se, todavia, que em grupo criava-se tirania. Saindo deste estado de coisas, sem chefes ou imposies6, nem se deixando seduzir pela tirania do auxlio7, avana no que denomina de verdadeira tcnica do anarquismo: a de se
1 PESSOA, Fernando. O Banqueiro Anarquista. Lisboa: Assrio & Alvim, 1999, p. 26: Fim: a sociedade anarquista, a sociedade livre; meio: a passagem, sem transio, da sociedade burguesa para a sociedade livre. Esta passagem seria preparada e tornada possvel por uma propaganda intensa, completa, absorvente, de modo a predispor todos os espritos e enfraquecer todas as resistncias. 2 PESSOA, Fernando. O Banqueiro Anarquista..., p. 25: Ora um regmen revolucionrio quer dizer uma ditadura de guerra, ou, nas verdadeiras palavras, um regmen militar desptico, porque o estado de guerra imposto sociedade por uma parte dela aquela parte que assumiu revolucionariamente o poder. 3 PESSOA, Fernando. O Banqueiro Anarquista..., p. 29-31: O que quer o anarquista? A liberdade a liberdade para si e para os outros, para a humanidade inteira. Quer estar livre da influncia ou da presso das fices sociais; quer ser livre tal qual nasceu e apareceu no mundo, que como em justia deve ser; e quer essa liberdade para si e para todos os mais. (...) claro que esta liberdade, que deve haver cuidado em no estorvar, a liberdade futura e, no presente, a liberdade dos oprimidos pelas fices sociais. 4 PESSOA, Fernando. O Banqueiro Anarquista..., p. 32-33: Se eu fosse cristo, trabalhava alegremente pelo futuro dos outros, porque l tinha a minha recompensa no cu; mas tambm, se eu fosse cristo, no era anarquista, porque ento as tais desigualdades sociais no tinham importncia na nossa curta vida: eram s condies da nossa provao, e l seriam compensadas na vida eterna. Mas eu no era cristo, como no sou, e perguntava-me: mas por quem que eu vou sacrificar nisto tudo? Mais ainda: porque que eu me vou sacrificar?

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trabalhar isoladamente para o mesmo fim, evitando a instaurao de novas tiranias e destruindo as fices sociais8. Nesta guerra em 'carreira solo', prope-se a reduzir inatividade a grande fico social: o dinheiro j que matar todas as fices somente a revoluo poderia. Ento, dedicou-se inatividade da influncia do dinheiro o adquirindo em quantidade tal que j no o sentiria como fico social, sendo, portanto, livre: Consigo liberdade s para mim, certo; mas que como j lhe provei, a liberdade para todos s pode vir com a destruio das fices sociais, pela revoluo social, e eu, s por mim, no posso fazer a revoluo social. O ponto concreto este: viso liberdade, consigo a liberdade que posso, porque, claro, no posso conseguir a que no posso. 3. Esta descrio de seu processo anarquista9, prenhe de giros lingsticos, golpes de cena, como aponta Miranda Coutinho10, um desvelar literrio de como as coisas so tratadas pelo discurso neoliberal. Reside justamente no deslocamento literrio11 uma das possibilidades de resistncia12 ao discurso neoliberal que se alastra no campo do Direito. Isto porque a distncia entre o discurso manifesto e o latente precisa de alguma forma ser aponta e estabelecida, sob pena de se continuar, em muitos lugares, agindo sem se saber o que se faz, bem apontou Zizek13. Entre metfora
5 PESSOA, Fernando. O Banqueiro Anarquista..., p. 33: Sou materialista, pensava eu; no tenho mais vida que esta; para que hei-de ralar-me com propagandas e desigualdades sociais, e outras histrias, quando posso gozar e entreter-me muito mais se no me preocupar com isso? Quem tem s esta vida, quem no cr na vida eterna, quem no admite lei seno a Natureza, quem se ope ao Estado porque ele no natural, ao casamento porque ele no natural, ao dinheiro porque ele no natural, a todas as fices sociais porque elas no so naturais, porque cargas de gua que defende o altrusmo e o sacrifcio pelos outros, ou pela humanidade, se o altrusmo e o sacrifcio tambm no so naturais? Sim, a mesma lgica que me mostra que um homem no nasce para ser casado, ou para ser portugus, ou para ser rico ou pobre, mostra-me tambm que ele no nasce para ser solidrio, que ele no nasce seno para ele-prprio, e portanto contrrio de altrusta e solidrio, e portando exclusivamente egosta. 6 PESSOA, Fernando. O Banqueiro Anarquista..., p. 40-41: Quer dizer, esta tirania era, relativamente s fices sociais, uma nova tirania. E era uma tirania exercida sobre gente essencialmente oprimida j pelas fices sociais. Era, ainda por cima, tirania exercida entre si por gente cujo intuito sincero no era seno destruir tirania e criar liberdade. 7 PESSOA, Fernando. O Banqueiro Anarquista..., p. 41-42: A tirania do auxlio. Havia entre ns quem, em vez de mandar nos outros, pelo contrrio os auxiliava em tudo quanto podia. (...) a mesma tirania nova. do mesmo modo ir contra os princpios anarquistas. (...) Auxiliar algum, meu amigo, tomar algum por incapaz; se esse algum no incapaz, ou faz-lo tal, ou sup-lo tal, e isto , no primeiro caso uma tirania, e no segundo um desprezo. Num caso cerceia-se a liberdade de outrem; no outro caso parte-se, pelo menos inconscientemente, do princpio de que outrem desprezvel e indigno ou incapaz de liberdade. 8 PESSOA, Fernando. O Banqueiro Anarquista..., p. 47: Trabalhando assim separados e para o mesmo fim anarquista, temos as duas vantagens a do esforo conjunto, e a da no-criao de tirania nova. Continuamos unidos, porque o estamos moralmente e trabalhamos do mesmo modo par ao mesmo fim; continuamos anarquistas, porque cada um trabalha para a sociedade livre; mas deixamos de ser traidores, voluntrios ou involuntrios, nossa causa, deixamos mesmo de poder s-lo, porque nos colocamos, pelo trabalho anarquista isolado, fora da influncia deletria das fices sociais, no seu reflexo hereditrio sobre as qualidades que a Natureza deu. 9 PESSOA, Fernando. O Banqueiro Anarquista..., p. 58-60: Ora o meu processo estava certo, e eu servia-me legitimamente, como anarquista, de todos os meios para enriquecer. Hoje realizei o meu limitado sonho de anarquista prtico e lcido. Sou livre. Fao o que quero, dentro, claro, do que possvel fazer. O meu lema de anarquista era a liberdade; pois bem, tenho a liberdade, a liberdade que, por enquanto, na nossa sociedade imperfeita, possvel ter. Quis combater as foras sociais; combatia-as, e, o que mais, venci-as. (...) No, meu amigo; eu s criei liberdade. Libertei um. Libertei-me a mim. que o meu processo, que , como lhe provei, o nico verdadeiro processo anarquista, me no permitiu libertar mais. O que pude libertar, libertei. 10 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Dogmtica crtica e limites lingsticos da lei. In: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de; LIMA, Martonio Mont'Alverne Barreto (orgs). Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Pases Perifricos. Rio de Janeiro; Renovar, 2006, p. 225-232. 11 OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. Trad. Paulo Neves. So Leopoldo: Unisinos, 2004.

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e metonmia, com os recursos especficos, pode-se opor algum tipo de sendero para a construo e afirmao do Estado Democrtico de Direito14.

1 A MATRIZ NEOLIBERAL: HAYEK E FRIEDMAN. 1. A articulao silenciosa do discurso neoliberal como instrumento flexvel e ideolgico do modelo capitalista precisa ser desvelada, a partir de Hayek e Friedman15. De regra h uma rejeio total e antecedente ao discurso neoliberal. O problema que esta negativa, in limine, acaba tornando dificultosa a prpria atividade crtica. Por isto importante entender-se um pouco mais sobre os fundamentos do discurso neoliberal, no para se concordar totalmente, mas justamente para se criticar com consistncia. Enfim, superar o discurso histrico: sou contra e pronto. 2. A ortodoxia fundacional do discurso neoliberal foi fixada no mbito da Sociedade de Mont Plerin, principalmente em face das constribuies de Hayek e Friedman. A obra The Road to Serfdom16 pode ser apontada como o texto fundador17, uma vez que, como texto poltico, promove uma crtica ao modelo do Bem Estar Social surgido no ps Segunda Guerra Mundial. Pretende demonstrar os prejuzos de uma estrutura organizada e centralizada pelo Estado Intervencionista e tutor de Direitos Sociais. Aponta os benefcios coletivos a partir do interesse individual que se pode obter quando o mercado funciona adequadamente. Adota uma postura conforme o pensamento econmico neoclssico (Jevons, Walras, Marshall, dentre outros): o mercado o melhor instrumento para satisfao das necessidades (individuais) diante de sua capacidade auto-regulatria capaz de levar a uma situao tima. Da que combate todas as formas de redistribuio em favor dos menos favorecidos e recoloca o lugar do Estado, a saber, mnimo. 3. No ser possvel resgatar as razes histricas da substituio do keynesianismo pelo monetarismo, nem da conseqente rejeio das teses do Welfare State, uma vez que seria repetir o que j foi bem feito por muitos18. Desde a ascenso
12 AROSO LINHARES, Jos Manuel. Entre a reescrita ps-moderna da modernidade e o tratamento narrativo da diferena ou a prova como um exerccio de passagem nos limites da juridicidade: imagens e reflexos pr-metodolgicos deste percurso. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. 13 ZIZEK, Slavoj. Eles no sabem o que fazem: o sublime objeto da ideologia. Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1992, p. 63-64. 14 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Trad. Perfecto Andres Ibanez. Madrid: Trotta, 2001; Direito e Razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer et alii. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; Derechos y garantas La ley del ms dbil. Trad. Perfecto Andres Ibanez. Madrid: Trotta, 1999; Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trad. Perfecto Andres Ibanez. Madrid: Trotta, 2001; Garantismo: una discusin sobre derecho y democracia. Trad. Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 2006. 15 FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e liberdade. Trad. Luciana Carli. So Paulo: Abril, 1984; FRIEDMAN, Milton; FRIEDMAN, Rose. Free to Choose: a personal statement. Orlando: Harcourt Books, 1990. 16 HAYEK, Friedrich A. Camino de servindumbre. Madrid: Alianza, 1995. 17 ANDERSON, Perry. Alm do neoliberalismo. In: SADER, Emir; GENTILI, Pablo (org.). Ps-neoliberalismo: as polticas sociais e o estado democrtico. So Paulo: Paz e Terra, 1995. 18 AVELS NUNES, Antnio Jos. Neoliberalismo e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. TORTELLA, Gabriel. La revolucin del siglo XX Madrid: Taurus, 2000. amr

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monetarista, fundamentalmente com Hayek e Friedman, o discurso ganhou um significante vedete: liberdade. Em nome da liberdade e com o objetivo de no ceder um milmetro na luta contra a inflao, o novo inimigo interno a ser combatido em nome do (dito) desenvolvimento econmico19. Ao Estado compete retirar os entraves de uma economia que deve funcionar livremente conforme as leis do mercado. Este discurso surge para (re)legitimar as desigualdades de sua matriz, dado que fundadas na propriedade privada, excludente por definio (um proprietrio enquanto os outros no) e na liberdade de contratar. O discurso de clara estrutura religiosa, da f no mercado20, naturaliza a justia da desigualdade, carro chefe e latente do discurso neoliberal da igualdade. 4. Com efeito, Hayek21 um autor extremamente sedutor no encadeamento lgico de suas proposies. Coloca a concepo de liberdade individual como significante primeiro para depois deslizar nos significantes sem perder este princpio, verdadeiro dogma. A noo manipulada de liberdade ir permear toda a sua construo terica de ordem22 espontnea, via mercado. Para tanto, nos trs volumes de Direito, Legislao e Liberdade, discorre sobre os fundamentos de sua maneira de pensar, desde trs idias fundamentais: a) ordem geradora ou espontnea e organizao so coisas distintas; b) justia distributiva no tem sentido no interior da ordem espontnea, mas sim o mercado livre; c) a prevalncia da organizao em detrimento ordem espontnea de uma sociedade livre leva ao totalitarismo. 5. Hayek entende a Sociedade como constituda evolutivamente pelas relaes entre sujeitos incapazes de compreender o todo e, por isso, portadores de uma ignorncia constitutiva23, os quais perseguem objetivos individuais, mas sem compreenderem, todavia, todas as normas de condutas. Diante disto rejeita qualquer

19 AVELS NUNES; Antnio Jos. Breve reflexo sobre o chamado Estado Regulador. Seqncia: estudos jurdicos e polticos, Florianpolis, v. 54, julho 2007, p. 9-17. 20 WAINWRIGHT, Hilary. Uma resposta ao Neoliberalismo: argumentos para uma nova esquerda. Trad. Angela Melim. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 11: A primazia do indivduo atomizado, essencialmente associal, na justificativa de Hayek do mercado privado, seja como empresrio ou como consumidor, imbui o 'livre mercado' de uma qualidade sagrada, alando-o da esfera da instituio social, historicamente sob muitas e diferentes formas, para a esfera da moralidade na qual os polticos interferem, a seu risco. 21 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislao e Liberdade: Uma nova formulao dos princpios liberais de justia e economia poltica. Trad. Ana Maria Capovilla et. all. So Paulo: Viso, 1985; Democracia, Justicia y Socialismo. Trad. Luis Reig Albiol. Madrid: Union, 2005; Principios de un orden social liberal. Trad. Paloma de la Nuez. Madrid: Unin Editorial, 2001. 22 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislao e Liberdade, v. I, p. 36: Por 'ordem' designaremos sempre uma condio em que mltiplos elementos de vrios tipos se encontram de tal maneira relacionados entre si que, a partir de nosso contato com uma parte espacial ou temporal do todo, podemos aprender a formar expectativas corretas com relao ao restante ou, pelo menos, expectativas que tenham probabilidade de se revelar corretas. (...) claro que toda sociedade deve possuir uma ordem, nesse sentido, e que tal ordem freqentemente existir sem ter sido intencionamente criada. 23 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislao e Liberdade, v. I, p. 8: A incurvel ignorncia de todos, a que me refiro, a ignorncia de fatos particulares que so ou sero conhecidos por algum e, portanto, afetaro toda a estrutura da sociedade. (...) Uma de nossas principais teses ser que a maioria das normas de conduta que orientam nossas aes e a maioria das instituies decorrentes de tal orientao constituem ajustamentos impossibilidade em que se encontra qualquer pessoa de considerar conscientemente todos os fatos particulares que integram a ordem da sociedade.

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justificao causal-determinista e aponta para uma compreenso estrutural24, na qual adota uma postura ps-kantiana. Superando os equvocos de um racionalismo construtivista aponta para um racionalismo crtico. Partindo da impossibilidade de uma explicao completa da Grande Sociedade (Popper) reduz seu campo explicativo aos aspectos mais gerais, sem que se possa estabelecer uma teoria geral do comportamento humano justamente porque realiza este encurtamento da racionalidade moderna. Reconhece, porm, que a civilizao est fundada no fato de os sujeitos se beneficiarem do conhecimento que no possuem, mas lhes til25. Da que o conceito de ordem espontnea, a saber, a construda pela tradio evolucionista, obriga a rejeio de uma organizao racionalmente planejada e construda26. A pretenso de dominao racional da ordem espontnea um dficit decorrente do racionalismo construtivista, o qual acredita que as Instituies so produto de um plano deliberado. Enfim, a razo como motor da construo social (Descartes) implica na crena quimrica da existncia de uma autoridade central pensante. Nenhum campo do conhecimento Direito, Economia, Sociologia, Filosofia, etc. capaz de dar conta da complexidade social27 representado pela Grande Sociedade. A tradio implica o sujeito numa longa evoluo que se mostra incapaz de ser compreendida pelo racionalismo individualista, uma vez que o resultado da experincia de geraes. H uma impossibilidade, por definio, do conhecimento completo. A seduo da razo a de que aponta como sendo possvel a totalidade, via mtodo, enfim, de discernir o bem do mal, o justo do injusto, a partir de pressupostos racionais ou racionalmente justificados por deduo28. O que pode acontecer, no mximo, so sustentaes de hipteses em face de fatos especficos, naquilo que Popper chamou de falsificacionismo29. O cumprimento de normas30 acontece, assim, no pela sua aceitao racional, mas por avaliaes de utilidade, a saber, o que se deve, pode ou no se fazer em certas circunstncias. O critrio para o assentimento o da utilidade e no o da racionalidade. A tradio e a herana cultural
24 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislao e Liberdade, v. I, p. 6: Nossa adaptao ao meio no consiste apenas, e talvez nem mesmo principalmente, numa apreenso de relaes de causa e efeito, mas tambm em serem nossas aes pautadas por normas adaptadas ao tipo de mundo em que vivemos, ou seja, a circunstncias de que no temos conscincia e que, no entanto, determinam a configurao de nossas aes bem-sucedidas. 25 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislao e Liberdade, v. I, p. 9: Na sociedade civilizada, na verdade, no tanto o maior conhecimento que o indivduo possa adquirir, mas o maior benefcio que obtm do conhecimento dos outros, o que determina sua capacidade de buscar uma multiplicidade de objetivos infinitamente mais ampla do que a mera satisfao de suas necessidades fsicas mais prementes. 26 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislao e Liberdade, v. I, p. 5-6: Muitas instituies da sociedade que so condies indispensveis para a consecuo de nossos objetivos conscientes resultaram, na verdade, de costumes, hbitos ou prticas que no foram inventados nem so observados com vistas a qualquer propsito semelhante. 27 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislao e Liberdade, v. I, p. XLIII: Tornou-se impossvel para qualquer homem dominar at mesmo as obras pertinentes mais importantes. (...) Isso significa que qualquer pessoa que hoje empreenda semelhante tarefa no pode declarar competncia profissional em todos os campos que dever abordar, nem conhecimento da literatura especializada referente a todas as questes que venham a surgir. 28 CAMPOS, Manuel Fontaine. O Direito e a Moral no Pensamento de Friedrich Hayek. Porto: Publicaes Universidade Catlica, 2000. 29 POPPER, Karl. Conjecturas e refutaes. Braslia: UnB, s.d..

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funcionam como provedores de normas no necessariamente justificadas racionalmente. 6. Como a ordem espontnea no est direcionada para nenhum fim material especfico, a obedincia s normas de conduta gerais e abstratas31 surge como apangio racional dos sujeitos. A Sociedade, portanto, deve buscar a maximizao das possibilidades de satisfao do maior nmero de fins individuais e garantir a liberdade individual. E o mercado como ordem espontnea catalisadora, para Hayek, garante a satisfao do maior nmero de fins individuais mediante a criao de meios para o fomento da riqueza, atravs da proteo da liberdade e da propriedade. O interesse pblico, manifestado pelo Direito e suas normas coercitivas, se circunscreve tutela da manuteno da ordem espontnea representada pelo mercado. A funo do Direito a de servir de agncia coletiva capaz de devolver os sujeitos ordem espontnea, somente. Ao Estado, como Instituio, via Direito, descabida qualquer pretenso finalstica, dentre elas a Justia Social. Como h uma evoluo social espontnea o Direito tambm precisa evoluir e Hayek acomete esta funo tanto ao Legislativo quanto ao Judicirio, embora reconhea que ao Judicirio compete um papel mais dinmico de restaurao da ordem espontnea via decises judiciais. que as decises judiciais devem estar atreladas ao critrio fixado da ordem espontnea: o melhor interesse do mercado. 7. Com efeito, na Grande Sociedade h uma impossibilidade ftica de se conhecer todos os elementos intervenientes nas aes dos sujeitos e na interao com as Instituies, as quais funcionam pelos mais diversos fatores, sem que haja uma autoridade central pensante: uma ilusria sociedade deliberadamente planejada/organizada pela razo. A Sociedade como Instituio no age como se fosse dotada de uma mente pensante, mesmo que artificial. impossvel se catequisar ou normatizar a Sociedade como se fosse um sujeito, porque significaria eliminar a pluralidade cultural32. A ao dos sujeitos realizada em face da seleo (consciente ou inconsciente) dos elementos mais relevantes apurados, sem que haja controle e ponderao total. As aes individuais no podem ser plenamente planificadas, assim, por um ente externo e superior. Claro que h uma relao tensa entre as expectativas das aes dos demais sujeitos, sem que seja possvel garantir antecedentemente o
30 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislao e Liberdade, v. I, p. 45: O conceito de norma, conforme o utilizamos neste contexto, no implica portanto que tais normas existam sob formas expressas ('verbalizadas') mas somente que e possvel descobrir normas s quais as aes dos indivduos de fato obedecem. Para enfatizar isso, falamos ocasionalmente de 'regularidade', ao invs de normas, mas regularidade, claro, significa simplesmente que os elementos se comportam segundo normas. 31 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislao e Liberdade, v. I, p. 41: A importncia do carter abstrato dessas ordens repousa no fato de poderem perdurar enquanto todos os seus elementos particulares que a integram, e at o nmero deles, mudam. Para que essa ordem abstrata se preserve basta que se mantenha certa estrutura de relaes, ou que elementos de certo tipo (mas variveis em nmero) continuem a relacionar-se de determinada maneira. 32 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislao e Liberdade, v. I, p. 33: A arrogncia da razo se manifesta naqueles que acreditam poder abrir mo da abstrao e chegar a um domnio total do concreto e assim, positivamente, dominar o processo social.

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contedo de suas aes, mas apenas hipteses de ao. E isto no uma deduo lgico-racional. contingente justamente porque o lugar e as funes variam nos respectivos contextos (temporal/espacial), sem que se possa fixar, ex ante, todas as possibilidades e efeitos de ao, dado que se pode chegar a resultados que no foram previstos, nem planejados, como j dizia Adam Smith33. Mas se pode, de um lado, controlar as regras do jogo pela via do Direito e, por outro, imputar ao mercado a funo de catalisador formal do Sistema34. 8. A crtica de Hayek se d a um modelo de democracia entendida como ilimitada, descolada de um modelo baseado na liberdade individual, por se autoconceder o poder de deciso sem limites a partir de um topos pleno. Kelsen35, Bobbio36, dentre outros, iro acolher, de bom grado, a Norma Fundamental como pressuposto gnseolgico do Sistema37. O positivismo jurdico pretende dar conta da totalidade lanando mo do poder soberano, pelo qual a razo pode se deduzir como a justificadora, depois do incio mtico, do sentido social. No campo do Direito o positivismo jurdico funda-se no que denomina falcia construtivista38. No se trata de uma negao da razo, mas sim de sua onipotncia. 9. A partir destas premissas o neoliberalismo ganhou um estatuto forte no combate s idias do Estado do Bem-Estar, eis que as considera prejudicial ao mercado, a verdadeira fonte da Democracia, justificando, portanto, a diminuio do Estado. Ordem espontnea e mercado so os slogans difundidos. Os sujeitos, segundo o modelo neoliberal, no podem depender do Estado que, pelo mercado e a seleo natural dos mais capazes, pode naturalizar as desigualdades sociais39. A Liberdade como valor democrtico fundamental retiraria a legitimidade das aes estatais, salvo na represso, claro. Assim que o Estado deve ser mnimo40 na busca de Justia Social, a cargo do mercado41, mas com mo de ferro implacvel na esfera penal42, reprimindo as manifestaes sociais que busquem o que Hayek denomina como paternalismo estatal43. Afinal, o mercado das prises demanda insumos. De um lado cria-se uma insegurana adubada ideologicamente e de outro cria-se mecanismos de assimilao da violncia, numa escalada de controle social. O controle social, via sistema penal, contracena, num aparente paradoxo, com uma desregulao e diminuio do Estado. O Estado, mesmo quando Hayek defende a estipulao de uma
SMITH, Adam. La riqueza de las naciones. Trad. Susana Aguiar. Buenos Aires: Longseller, 2002. HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislao e Liberdade, v. I, p. 44: A ordem de mercado, em particular, assegurar em geral apenas certa probabilidade de que as relaes previstas prevaleam; no obstante, esta a nica maneira pela qual tantas atividades dependentes de conhecimento disperso podem ser efetivamente integradas numa ordem nica. 35 KELSEN, Hans. Qu es la Teora Pura del Derecho? Trad. Ernesto Garzn Valds. Mexico: Fontamara S/A, 1995. 36 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste C. Leite dos Santos. Braslia: UNB, 1999, p. 22. 37 KANT, Emmanuel. Crtica da razo pura. Trad. J. Rodrigues de Merege. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000. 38 HAYEK, Friedrich A. Direito, Legislao e Liberdade, v. I, p. 28:: Ele , na verdade, um dos principais produtos do construtivismo racionalista, que, ao tomar ao p da letra a expresso segundo a qual o homem 'fez' toda a sua cultura e instituies, foi levado iluso de que toda lei produto de alguma vontade.
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rede social de seguridade, o faz na perspectiva de custos sociais paliativos da desigualdade natural (sem culpa), cujo mercado seria capaz de colmatar, mantidas, de qualquer sorte, a 'mo invisvel do mercado44, a propriedade privada e a liberdade de contratar, j que el gobierno no puede utilizar la persona y la propriedad del ciudadano para alcanzar sus proprios objetivos.45 Deveria, ento, assumir uma postura de manuteno da 'ordem espontnea', adaptando os sujeitos ao modelo de mercado, especialmente pela via penal46, autorizando, inclusive, a morte de quem no consegue meios de sobreviver47. Eis o discurso cnico hegemnico, acoplado pelos iludidos de
39 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Neoliberalismo: o direito na infncia. In: Anais do Congresso Internacional de Psicanlise e sua conexes: Trata-se uma criana. Rio de Janeiro, Tomo II, p. 225-238, 1999, p. 235: De todo esse quadro que acabo de traar, resulta que a excluso social endmica ao modelo neoliberal, pertence sua lgica interna, por assim dizer. 40 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Jurisdio, Psicanlise e o Mundo Neoliberal. In: Direito e Neoliberalismo: Elementos para uma Leitura Interdisciplinar. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (et alli). Curitiba: EdiBEJ, 1996, p. 67-69: Em primeiro lugar, espantoso como o cenrio da globalizao investe maciamente contra a estrutura de um Estado fundado na base da postura liberal. (...) A racionalidade neoliberal despreza o homem, mas assim o faz no s porque tende a admitir despreocupadamente os excludos, mas porque, operando um desmonte do Estado, furta-lhe a possibilidade de exercer a funo paterna, apondo a o seu prprio 'eu', ou seja, o mercado. (...) Sem ele [Estado], j referi, no h desejo. (...). De qualquer sorte, a um mercado-Pai, que no tem qualquer referencial outro, no importam os efeitos, a no ser aqueles que enderecem na direo do lucro. Lucro, porm, sinnimo de gozo, que tem por pressuposto a satisfao pela via do objeto. (...) Precisamos de uma certa ordem, sim; mas no nesse diapaso. (...) Em segundo lugar, falar em desmonte do Estado implica, necessariamente, em arrebentar as barreiras do direito. No neoliberalismo h um evidente desprezo pelo direito. 41 CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, Poder, Ideologia & Estado Contemporneo. Curitiba: Juru, 2002, p.229-242. 42 DORNELLES, Joo Ricardo. Ofensiva neoliberal, globalizao da violncia e controle social. In: Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 12, p. 119-137, 2002, p. 121: Ao 'Estado Mnimo' na esfera social e econmica corresponde o 'Estado Mximo' na esfera das polticas de segurana pblica e no exerccio do controle social atravs da 'criminalizao' dos problemas sociais. E esta excluso scio-econmica com o conseqente aumento da misria, e que se constitui em verdadeiro 'genocdio social' que atinge grande parte da humanidade seja, mais uma vez, considerado pelos idelogos do neoliberalismo como o 'custo social' do progresso. 43 HAYEK, Friedrich A. Principios de un orden social liberal..., p. 46: La concepcin segn la cual hemos 'ganado' (en el sentido de merecido moralmente) la renta obtenida en el momento en que hemos tenido ms suerte y a la que, por tanto, tenemos derecho mientras nos esforcemos honestamente como antes y mientras no tengamos ninguna advertencia de cambio, es totalmente errnea. Toda persona, sea rica o pobre, debe su renta a un juego mixto de habilidad y de suerte, cuyo resultado global y cuyas cuotas parciales son lo altas que son slo porque estamos de acuerdo en jugar la partida y que nos beneficiamos de sus resultados, tenemos la obligacin moral de aceptar los resultados, aun cuando no nos sean favorables. 44 SMITH, Adam. La riqueza de las naciones..., p. 153: El nacimiento y la fortuna son las dos causas principales a partir de las cuales se instaura la superioridad de un hombre. A su vez, ambas dan origen a la subordinacin y disciplina. La firmeza de la autoridad superior se convierte en el fundamento de su poder para subordinar a los de abajo. 45 HAYEK, Friedrich A. Principios de un orden social liberal..., p. 77. 46 Na mesma toada e fundamentado no contrato social, Jakobs defende que o 'inimigo' seria aquele que rompeu com as regras contradas, justificando a viso de no-membro e, por via de conseqncia, a interveno penal busca evitar os perigos que ele representa, podendo, assim, o Estado restringir para o 'inimigo' as normas garantias conferidas ao cidado. JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003. 47 HINKELAMMERT, Franz J. Pensar em alternativas: capitalismo, socialismo e a possibilidade de outro mundo. Trad. Orlando dos Reis, In: PIXLEY, Jorge (Org.). Por um mundo diferente: Alternativas para o mercado global. Petrpolis: Vozes, 2003, p. 9-22.: Quem no consegue acesso subsistncia est condenado morte. Ao distribuir os valores de uso produzidos, o mercado distribui oportunidades de vida. Quem no se integra no mercado, ou no pode fazer isso, uma pessoa que sobra e est condenada morte. Adam Smith sustenta que, por meio da oferta e da demanda de fora do trabalho, o mercado decide sobre a vida e a morte. Se o salrio sobe acima da subsistncia, haver operrios em excesso, e estes se multiplicaro demais. Por conseguinte, o salrio deve cair abaixo da subsistncia para que os sobrantes possam ser eliminados. Esta a harmonia do mercado, que regula inclusive a quantidade de seres humanos existentes para que sempre se possa conseguir um equilbrio macroeconmico que permita haver tanta oferta de mo de obra quanto a demanda desta. O mercado realiza esta regulao pela fome, mediante o mecanismo da formao do salrio, que canalizado de tal maneira que a oferta e a demanda consigam sempre um preo de equilbrio, tanto para os bens como para os seres humanos. Esta a outra face da 'mo invisvel'.

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todos os dias. As Teorias de Justia Liberal se associam a este discurso conservador e de manuteno do status quo48. Rawls49, por exemplo, naturaliza a diferena social e diz que todos possuem a liberdade de vencer e que os pobres no devem ser invejosos, sendo referenciado por Posner50 e por seus seguidores. 10. Azevedo51 reafirma que o pensamento de Hayek e Friedman somente foi apropriado quando passou a interessar ao status quo, em substituio ao de Keynes, contracenando com a ausncia de crtica e coragem de setores sociais aderentes ao receiturio neoliberal. Dois bices apontados para expanso da liberdade, no estilo neoliberal, so: a) inimigo externo: todos os que se opem ao modelo neoliberal no campo internacional; b) os sujeitos que internamente no se submetem ao receiturio neoliberal, acreditando, na maioria das vezes, nas perspectivas democrticas52. E o que reage 'tachado de 'dinossauro', preso a posies ultrapassadas, avessas s demandas incontestveis da modernidade. S que, acompanhado de Verssimo, afirma que os dinossauros 'foram grandes criaturas. J os bichos que se adaptam a tudo, que esto a desde o comeo do mundo e sobrevivero at o fim, todos sabem quais so: as baratas, os ratos...'53 Articulando-se quem ter vez e voz no campo acadmico, com repercusso na prtica forense, as estratgias conseguem evitar que a reflexo consistente atravesse os campus universitrios. Diz Avels Nunes: Marginalizam-se os intelectuais nocivos... e promovam-se os intelectuais bem comportados.54 Para alm deste discurso de aprendiz de feiticeiro, aderido por muitos, escondem-se interesses inconfessveis de Defesa Social orquestrados por movimentos neoconservadores55.

48 Para uma crtica consistente: SEN, Amartya. Sobre tica e Economia. Trad. Laura Teixeira Motta. So Paulo. Companhia das Letras, 1999. 49 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. 50 POSNER, Richard A. Overcoming Law. Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 51. 51 AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, Justia Social e Neoliberalismo. So Paulo: RT, 1999, p. 96-127. 52 AVELS NUNES, Antnio Jos. Neoliberalismo e Direitos Humanos..., p. 52: A histria mostra que a necessidade de dar combate ao inimigo interno sempre foi a mola impulsionadora e a razo 'legitimadora' de todos os totalitarismos. Mas os neoliberais no querem saber da histria e no vacilam perante as conseqncias provveis da aplicao rigorosa dos seus dogmas. E insistem na defesa da soluo que passaria pela privatizao do sector empresarial do estado e dos servios pblicos, pela separao da esfera poltica (que competiria ao estado) da esfera econmica (de foro exclusivo dos particulares), pela 'libertao da sociedade civil'. E passaria, tambm, por um controlo social atravs de uma nova pedagogia de 'disciplina' dos professores e de reforo do papel dos pais na escola pelo controlo das fontes de informao, pela marginalizao dos intelectuais nocivos e dos grupos que lhes esto prximos. Especificamente no Ensino do Direito articulam-se diversas estratgias: a) proliferao do ensino de massa e sem capacidade crtico-terica; b) excluso dos tericos crticos em guetos de reflexo, asilados do mundo da vida; c) revigoramento do senso comum terico em atores jurdicos que de boa ou m-f, atendem aos interesses ideolgicos no seu ofcio. 53 AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, Justia Social e Neoliberalismo..., p. 120. 54 AVELS NUNES, Antnio Jos. Neoliberalismo e Direitos Humanos..., p. 53. 55 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: Um problema s reformas processuais. In: JURISPOIESIS Revista Jurdica dos Cursos de Direito da Universidade Estcio de S. Rio de Janeiro, ano 4, n. 5, 2002, p. 34.

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CONSIDERAES FINAIS: O SENTIDO DA RECUSA No se pode confundir rapidez/eficincia56 com efetividade57, porque com Direitos Fundamentais no se transige, no se negocia, se defende, ensina a vida e uma dogmtica democrtica de todos os tempos58. O Direito, neste projeto neoliberal possui um papel estratgico na manuteno do Sistema, eis que mediante legitimao do uso da coero, impe a excluso do mundo da vida59 com sujeitos engajados no projeto sociojurdico naturalizado, sem que se dem conta de seus verdadeiros papis sociais. Acredita-se que se um excepcional cidado, tal qual Eichmann60 (em Jerusalm), reeditado por Kafka em sua Colnia Penal61, at porque o discurso imaginariamente de felicidade para todos, embora usufruda por poucos...62 O projeto de felicidade humano autntico e ao mesmo tempo manipulado pelas relaes de poder, com o fim de manter a dominao. O sentido da recusa reside em se dizer No ao discurso neoliberal.

56 GOMES, Dcio Alonso. (Des)Acelerao Processual: abordagens sobre dromologia na busca do tempo razovel do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007; LOPES JR, Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. 57 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Efetividade do Processo Penal..., p. 34. 58 ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006. 59 WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Trad. Nilo Batista. Rio de Janeiro: Revan, 2001. Wacquant, nesta linha, demonstra que com o fenecimento do 'Estado Caritativo' nos EUA houve um aumento do 'Estado Penal' na perspectiva de criminalizar as conseqncias da misria mediante a transformao dos programas sociais em vigilncia permanente e o encarceramento da pobreza, especialmente os 'empregrados das drogas'. A anlise dos dados americanos deixa evidenciada que a readequao do modelo assistencial e repressivo busca normatizar a misria, excluindo, ademais, o 'refugo do mercado de trabalho'. Como se pode perceber, a situao brasileira segue o vcuo do modelo americano de excluso, bastando que se veja a dimenso do 'bolsa-escola', cadastramento de famlias, 'Programa de Erradicao do Trabalho Infantil PETI', dentre outras iniciativas mesmo de governos que se dizem democrticos que escondem para os incautos os mesmos mecanismos neoliberais de normatizao eficiente. O discurso do 'determinismo positivista' realimentado em face das condicionantes sociais, reeditando a necessidade de 'tutelar' os desviantes consumidores falhos mediante preveno, represso e terapia. O Estado Intervencionista Penal est de volta na sua misso de defender os cidados 'bons e sadios' dos 'maus e doentes', desenterrando o discurso etiolgico e higienista, perfeitamente conveniente classe dominante e produto para a mdia. Sob o mote de curar o mal, tendo a sociedade como um organismo vivo, na perspectiva de uma vida social sadia, para eles, a violncia oficial se mostra ilusoriamente mais do que justificada: necessria sobrevivncia social. 60 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. So Paulo: Cia das Letras, 1999, p. 60. A autora afirma que os monstros nazistas no eram a encarnao do mal, mas muitos deles eram apenas homens incapazes de pensar, e que acreditavam cumprir seus papis sociais cumprindo as leis. A "falha mais especfica, e tambm mais decisiva no carter de Eichmann era sua quase total incapacidade de olhar qualquer coisa do ponto de vista do outro." E hoje ser que acontece algo similar no Judicirio? 61 KAFKA, Franz. A colnia penal. Trad. Modesto Carone. Rio de janeiro: Paz e Terra, 1996. 62 MARCELLINO JUNIOR, J. Princpio constitucional da eficincia administrativa: (des)encontros entre economia e direito. Itaja, 2006. 219f . Dissertao (Mestrado Acadmico em Cincia Jurdica ) - Centro de Cincias Jurdicas, Polticas e Sociais, Universidade do Vale do Itaja.

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Artigo recebido em: Julho/2008 Aceito em: Agosto/2008

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