HACIA DONDE VA EL DERECHO CIVIL?

HACIA DONDE VA EL DERECHO CIVIL?

Manuel

de

la

Puente

Lavalle

Dentro del marco del tema Hacia donde va el Derecho civil?, voy a enfocar dicho tema desde el punto de vista de la unificacin del Derecho civil y el comercial, as como los problemas que presenta la aparicin de nuevos tipos de contratos.

Se sabe que la separacin entre Derecho civil y Derecho comercial no existi en Roma, donde floreca el Derecho civil y se plegaba solcito, por obra de los magistrados y de los jurisconsultos, a las exigencias de la vida. El espritu de equidad que inform aquel Derecho bast para ser eficaz tutela del comercio, ejercido lo mismo por los ciudadanos que por los extranjeros .

Slo en la Edad Media, los comerciantes, para defenderse de los abusos de los poderosos, y quiz -como insina socarronamente VIVANTE- para cometerlos por su propia cuenta, se unieron a fines del siglo X en corporaciones distintas de otras clases sociales. Fue as como surge la categora de los comerciantes, que a travs de colegios constituidos para sus distintas ramas, lograron poco a poco un auge impresionante.

Fueron primero los mercaderes de Amalfi, seguidos despus por los de Venecia, Gnova, Pisa y Florencia, quienes llegan a dominar el comercio mediterrneo, para extenderse ms tarde por los pueblos de Oriente, constituyendo establecimientos mercantiles en las plazas conquistadas por los cruzados cristianos, a quienes auxiliaron armndolos.

Fue necesario crear instrumentos adecuados para el comercio entre estos distintos establecimientos y surgen as el cheque, la letra de cambio y las operaciones cambiarias.

Pero al lado de este crecimiento gremial se produjo un proceso de coleccin por escrito de las costumbres de cada corporacin, ordenndolas cronolgicamente en tomos, que se llamaron Estatutos, que han servido de preciosos precedentes de una legislacin mercantil. Como estos Estatutos estaban escritos en latn, lengua que no dominaban los comerciantes y sus jueces, fue preciso refundirlos en colecciones para lograr su difusin, sobresaliendo entre stas por su carcter de generalidad y mayor mrito: el Consulado del mar, para los mares de Levante: los Rooles o juicios de Olern, para los mares de Poniente; y las Leyes de Wisbuy, para los mares del Norte .

Todo esto dio lugar a que al lado del Derecho civil se fuera formando un Derecho mercantil , con caractersticas cada vez ms propias, lo que determin que al llegar la poca de la codificacin se considerara la necesidad de elaborar un Cdigo de comercio paralelamente al Cdigo civil. Fue as como en Francia, tres aos despus de la dacin del Cdigo civil denominado NAPOLEON, se dictara en 1807 un Cdigo de comercio, sistema que fue seguido mundialmente en los Cdigos del siglo XIX y se conserva actualmente en ordenamientos tan modernos como el venezolano (1942), el egipcio (1949), el filipino (1950) y el etope (1860).

Sin embargo, con el correr del tiempo las exigencias econmicas que, como dice GARRIGUES , antes fueron peculiares del comercio y de los comerciantes, se han extendido a otros sectores de la sociedad, por lo mismo que las operaciones tradicionalmente llamadas mercantiles se han hecho patrimonio comn de todos los ciudadanos... Las crisis econmicas han agudizado el espritu comercial, hasta el extremo que hoy todo el mundo especula sin distincin de clases sociales... Todo particular tiene cuenta en los bancos, extiende letras, paga con cheques y descuenta efectos... En semejantes condiciones de vida, el Derecho civil, rgido, grvido y estable, se ve obligado a buscar nuevas formas y principios en el Derecho mercantil. Por un lado, el gran desarrollo que alcanza modernamente la riqueza mobiliaria, constituida fundamentalmente por valores mercantiles de fcil transmisin; por otro lado, la movilizacin de bienes inmuebles a consecuencia de la difusin de las sociedades annimas, que van sustituyendo paulatinamente las explotaciones y empresas

individuales, son muestra clara de la creciente insinuacin de las operaciones genuinamente mercantiles en el campo antes reservado a la contratacin civil. Este hecho ha trado consigo otra consecuencia notable en el orden de la tcnica jurdica, y es el traspaso al campo del Derecho civil de normas e instituciones jurdicas originariamente dictadas para satisfacer peculiares exigencias del trfico mercantil, lo que pone en evidencia hasta que punto es verdadero el fenmeno de comercializacin del Derecho civil, lo que facilita la futura tarea unificadora de los legisladores... .

En su famosa conferencia de clausura de las Jornadas sobre Reforma de la Legislacin Mercantil, realizadas en Madrid en el mes de mayo de 1979, el mismo autor , respondiendo a quienes sostienen que el Derecho mercantil, al generalizarse, ha dejado de existir, se pregunta cmo se va a decir que se extingue el Derecho que se introduce en otro Derecho? cmo se va a decir que el primero muere y el segundo subsiste? y responde: No, subsiste el Derecho mercantil a pesar de esta generalizacin que va a convertir en comn lo que antes fue especial... Se habr extinguido como Derecho especial, pero nadie ha dicho que un Derecho especial tenga que ser eterno. Aquel cuerpo compacto de normas mercantiles que regan la profesin de los comerciantes y fueron reunidos en los Cdigos de comercio, se va diluyendo, sin evaporarse; va penetrando en otros cuerpos de normas, abandonando la autonoma que tuvo en las Ordenanzas del comercio terrestre y de la marina dictadas en el siglo XVII y en los Cdigos de comercio del siglo XIX. Habiendo penetrado en todas nuestras actividades econmicas, llega a ser definido hoy como Derecho de la actividad econmica de los empresarios y de

los no empresarios o como Derecho del mundo de los negocios. Eso es hoy el Derecho mercantil que sigue vivo y robusto.

Otros consideran que el fenmeno ha sido inverso, afirmando que as como el Derecho mercantil se desmembr del civil por obra de los comerciantes medioevales, la desaparicin actual del comerciante, como gremio, ha ocasionado que todos los ciudadanos tengan el mismo status y, por ello, todos compartan el Derecho comn, que se identifica con el Derecho civil. Segn MARTINS , en verdad, el comerciante no es sino la misma persona, natural o jurdica, apta para el ejercicio de derechos y obligaciones de orden privado que practica, habitual o profesionalmente, actividades mercantiles, por lo cual el polo que atrae la unificacin debe ubicarse en el Derecho civil, que tiene carcter general, y no en el mercantil, que siempre se vio como propio y exclusivo de una clase determinada, que ha desaparecido o est en va de desaparicin. Agrega ASCARELLI que no existen ya actos de comercio y, por ello, ya no existe una contraposicin entre acto civil y acto de comercio.

Pienso que no debemos ver al Derecho civil como uno general, y al Derecho mercantil como uno especial, o viceversa. Ambos, como dice ROCCO, son especiales y forman parte de la categora general de Derecho privado. No creo, pues, que convenga hablar de una "comercializacin del Derecho civil o de una civilizacin del Derecho mercantil", sino que el movimiento debe orientarse hacia lograr la unificacin de ambos Derechos en el marco ms grande del Derecho privado. Refirindose al Cdigo civil italiano de 1942, dice MESSINEO que "el nuevo cdigo, a pesar de su nombre, encierra en s, no solamente el Derecho civil, en el sentido tradicional del trmino, sino tambin el Derecho comercial, o sea el Derecho privado en su conjunto.

Acercndonos ya al campo contractual, la biparticin del Derecho privado que se ha realizado mediante la existencia paralela en los ordenamientos jurdicos de un Cdigo civil y un Cdigo de comercio (que en nuestro caso conserva la categora del "acto de comercio" y el status del comerciante"), da lugar a que contratos que tienen el mismo efecto jurdico, sean regulados simultneamente por uno y otro Cdigo, lo que determina, segn MANTILLA MOLINA que "es frecuente que las dos partes que celebran un contrato, una de ellas ejecute un acto de comercio y la otra un acto civil; lo que acontece, por ejemplo, cada vez que un particular compra una cosa de un comerciante establecido, para su uso o consumo".

En tales condiciones, todo hace pensar que, en la realidad social en que nos encontramos, la unificacin de los Derechos civil y comercial es la nica solucin sensata e idnea para lograr que las relaciones jurdicas entre los hombres se realicen dentro de un marco que comprenda a todos, desde que las fronteras entre el ciudadano comn (hombre civil) y el comerciante (hombre mercantil) se han difumado tanto que, en realidad, han llegado a desaparecer. Si echamos una mirada a nuestra vida diaria, pocos sentimos que estamos realizando unas veces una actividad civil y otras una actividad

mercantil, sino que todos nuestros actos obedecen a una sola finalidad, que es alcanzar la realizacin de nuestros propsitos. Estos propsitos difieren, desde luego, de persona a persona, pero en ellos estn tan entremezclados nuestros fines de lucro y consumo que, si nos preguntaran en un momento determinado que es lo que estamos haciendo, encontraramos muy difcil responder si se trata de un acto civil o uno mercantil, dentro del concepto tradicional de cada uno de ellos.

Por lo dems, la unificacin de ambos Derechos constituye casi un clamor comn en la doctrina. No faltan, desde luego, los escpticos, como BRUNETTI , que piensa que los Derechos civil y mercantil siguen siendo dos territorios separados, no dos sectores del mismo territorio, con lo cual se tiene (mediante la unificacin) en lugar de una obra de dos tomos, un tomo para dos obras.

Esto en un orden de ideas. De otro lado, se tiene que la naturaleza de las obligaciones civiles es la misma que la de las obligaciones mercantiles. No es menos ni distinto deudor el obligado civil que el obligado mercantil. Volviendo al ejemplo del contrato de compraventa, tan obligado a transferir la propiedad del bien est el vendedor civil como el comerciante vendedor, y tan obligado a pagar el precio est el comprador civil como el comerciante comprador. Citando nuevamente a Aldemar FERREYRA, dice MARTINS que nada difiere, en efecto, esencialmente, la obligacin comercial de la civil. Nada distingue la relacin jurdica comercial de cualquier otra. La esencia es siempre la misma.

Conjugando estas ideas, creo que en el tema de la unificacin de los Derechos civil y comercial estamos empezando ya a vislumbrar la meta del camino. Algo nos ha adelantado RIPERT al preguntarnos si no sera ms simple unificar el Derecho en un Cdigo nico de obligaciones, con lo cual nos evitaramos que todo hombre que tiene algn bien se vea obligado a abrir uno u otro Cdigo para administrar y defender su fortuna.

En esta lnea de pensamiento, nos gua SATANOWSKY en la misma direccin al decirnos que verificada la unificacin de las obligaciones y de los contratos que surjan de las relaciones econmicas, desaparece el problema del contenido comercial, para cuya determinacin nicamente son tiles los actos aislados de comercio, ya que todos los actos, en virtud de esa unificacin, se regirn por la misma ley y estaran sometidos a la misma jurisdiccin.

Recordemos en esta oportunidad el planteamiento de GARRIGUES de distribuir legislativamente las materias que hoy regulan los Cdigos civiles y los Cdigos de comercio en tres Cdigos: 1).- Un Cdigo nico de las obligaciones; 2).- Un Cdigo de comercio para las instituciones genuinamente mercantiles; y 3).- Un Cdigo civil que contenga las normas sobre personalidad, familia y sucesiones.

Pienso que si se ha llegado a la conclusin que el Derecho civil y el Derecho mercantil forman parte de la categora general del Derecho privado, quiz la solucin ms adecuada es realizar la unificacin a

travs de un Cdigo de Derecho privado, que tenga diversos Libros, uno de los cuales sera el de obligaciones, en el que se producira la unificacin de las obligaciones civiles y mercantiles, correspondiendo los otros Libros a los Derechos de personas, de familia, de sucesiones y reales, as como el dedicado a la prescripcin y caducidad. En realidad, el sistema de nuestro Cdigo de tener, adems, Libros sobre registros pblicos y Derecho internacional privado, no responde a una tcnica adecuada.

Este es el camino hacia el cual se ha orientado recientemente el legislador francs. Despus del fracaso, por razones polticas, de la promulgacin del proyecto franco-italiano de las obligaciones, se constituyeron en 1945 en Francia, simultnea y separadamente, una Comisin Reformadora del Cdigo civil de 1804 y otra Comisin Reformadora del Cdigo de comercio de 1807. Algunos aos ms tarde, cuando haban avanzado considerablemente sus respectivos trabajos, se reunieron ambas Comisiones en su histrica sesin conjunta de 25 de octubre de 1949 en la que se decidi que no habr un Cdigo civil y un Cdigo de comercio sino un Cdigo de Derecho privado, que comprenda especialmente un Libro sobre las obligaciones, comn a las obligaciones civiles y mercantiles.

Comentando esta decisin, Henri MAZEAUD dice lo siguiente: Es evidente de una parte, que numerosos puntos del Derecho civil y comercial ganan al ser unificados; de otra parte, que existe una serie de contratos los ms corrientes, venta, transporte, seguros, contrato de edicin, etc., cuya naturaleza civil o comercial no est definida; o ms bien, que son civiles y comerciales, y algunas veces, al mismo tiempo, civiles y comerciales Cabra entonces que se elaboracen para cada uno de ellos dos series de texto? Admitiendo que se reglamentara al mismo tiempo el derecho civil y el comercial, hay que decidir, puesto que slo en el dominio de las obligaciones que las dos materias se juntan o unen, si se consignar un libro de obligaciones luego de las disposiciones especiales del Derecho civil, lo que conducir a promulgar un Cdigo de Derecho privado. Las dos Comisiones francesas de Reforma del Cdigo civil y del Cdigo de comercio se han inclinado por este ltimo sistema.

Este era tambin el ideal que muchos estudiosos peruanos tenamos cuando se estaba proyectando una reforma del Cdigo civil de 1936. Lamentablemente este ideal, por diversas razones, no se pudo alcanzar: Me voy a permitir robarles unos pocos minutos para exponerles cual es la orientacin que ha tomado el codificador peruano de 1984 sobre la unificacin de la contratacin civil con la mercantil.

En la Exposicin de Motivos de la Parte General de los Contratos se dice sobre el indicado tema lo siguiente: Luego de evaluar detenidamente esta materia, llegamos a la conclusin de que en el Per no se han dado aun las condiciones que recomiendan la implantacin del sistema unitario y que, por lo tanto, deba mantenerse la dualidad existente, pero con la salvedad de sugerir la supresin de aquellos contratos mercantiles cuyo punto de separacin con los civiles es sumamente tenue y en la

prctica

hasta

se

confundan.

As

suceda

con

el

mutuo

el

depsito,

entre

otros..

Siguiendo este criterio, el Cdigo civil peruano establece que los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depsito y fianza de naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones de dicho Cdigo.

Se ha dado, sin duda, un importante paso adelante en el camino hacia la unificacin contractual, sobre todo en el caso de la compraventa. Se dice , con razn, que cada rama del Derecho tiene sus instituciones bsicas, que actan, respecto de todo el sistema, como supuestos claves de referencia y ordenacin, y que en el Derecho contractual una de esas instituciones bsicas es la compraventa. Esto ha elevado el contrato de compraventa al rango de contrato tipo de los contratos con prestaciones recprocas. Por otro lado, desde el punto de vista econmico, la compraventa es uno de los principales medios a travs de los cuales se realiza el cambio. Segn afirma RUBINO , por su funcin econmica, la compraventa es el ms importante de los contratos, y tambin el ms frecuente en la vida prctica. Correlativamente es el contrato ms amplio y minuciosamente regulado por el Cdigo.

Lo siguen en importancia el mutuo y la fianza que, con las posibles excepciones del arrendamiento y de la prestacin de servicios (que, salvo el caso del mandato, no estn regulados por el Cdigo de comercio) son los contratos tpicos civiles y mercantiles de mayor difusin.

En tercer lugar se encuentran los contratos de permuta y depsito que, no obstante su relativa importancia, contribuyen a hacer ms efectiva la unificacin contractual.

Lo que debe destacarse es que los cinco contratos unificados eran considerados mercantiles por el Cdigo de comercio en virtud de criterios completamente distintos. La compraventa y la permuta eran mercantiles cuando versaban sobre cosas muebles para revenderlas. El mutuo (prstamo) era mercantil si alguno de los contratantes fuera comerciante y si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio. El depsito era mercantil si el depositario, al menos, fuera comerciante, si las cosas depositadas fuesen objetos de comercio y si constitua por s una operacin mercantil o se haca como causa o consecuencia de operaciones mercantiles. Finalmente, la fianza era reputada mercantil cuando tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no fuere comerciante. Esto traa como consecuencia que en todos los dems casos tales contratos, por razones completamente dismiles, resultaban de carcter civil y quedaban fuera del mbito del Cdigo de comercio.

Conviene poner de relieve el interesantsimo anlisis que hace VALLE TEJADA de las distintas normas del Cdigo civil donde se observa la estrecha vinculacin con normas del Derecho mercantil, lo que lo lleva a hacer una invocacin final en el sentido que la unidad de contenido del Derecho privado en el campo de las obligaciones y contratos determina la ya apremiante necesidad de optar definitivamente

por la unificacin total en este campo del Derecho, dejando atrs cualquier hesitacin, desconfianza o prurito de autonoma que no resultan justificadas en la poca actual.

Debo tratar ahora sobre los problemas que presenta la aparicin de nuevos tipos de contratos.

La inteligencia y creatividad de los hombres superan siempre la previsin del legislador, de tal manera que da a da se van imaginando nuevas relaciones contractuales, cuyas regulaciones no han ingresado an a los Cdigos. Esto determina la necesidad de que el Derecho siga a la vida y se vayan incorporando en ordenamientos legales los avances de la contratacin.

Ello ha llevado a clasificar los contratos segn el criterio de su regulacin en contratos tpicos legales, contratos tpicos sociales y contratos atpicos.

Es contrato tpico legal el que tiene una regulacin propia que lo identifica respecto a los dems. Por ejemplo, el contrato de compraventa, que est regulado por el Cdigo civil. La tipicidad legal no puede generarse, o al menos nunca lo ha sido, de manera espontnea. Es inadmisible que el legislador considere, de pronto, que debe crear un contrato y lo regule en el ordenamiento legal, sin otro sustento que su conviccin personal. La realidad de la tipicidad legal es que se nutre de contratos creados por los particulares al margen de la ley, con caractersticas propias y distintas de los tipos legislados.

Pero no es suficiente que los particulares creen estos contratos en forma aislada, espordica, sino adems que posean una reiteracin, frecuencia y uniformidad que determinen que la doctrina o la jurisprudencia los reconozcan como correspondientes a una realidad socio-econmica. Por ejemplo, el contrato de factoring, que es perfectamente tratado por la doctrina. Surgen as los contratos que se han llamado tpicos sociales.

La tipicidad social es, pues, el reconocimiento doctrinal y jurisprudencial que encuentra su base en la costumbre, de contratos perfectamente identificados, que crean obligaciones especiales adecuadas a la finalidad de cada tipo de contrato, lo cual determina que se apliquen reglas comunes a todos los contratos de un mismo tipo, aun cuando cada uno de estos contratos no contenga una regulacin completa.

Los efectos de la tipicidad social son similares a los de la tipicidad legal. Basta que resulte claramente del contrato la voluntad de las partes de celebrar un contrato tpico social, para que sean aplicables a dicho contrato las reglas propias que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido a ese tipo contractual.

La tipicidad social es el prembulo o antesala de la tipicidad legal, pues, por regla general, la ley espera que un contrato determinado adquiera, a base de su reiteracin y frecuencia, una difusin que merezca su incorporacin a la contratacin tpica legal. En el Cdigo civil peruano ello ha ocurrido con los contratos de suministro, hospedaje y secuestro.

Es conveniente poner de manifiesto que los contratos tpicos sociales son generalmente contratos nominados, pues la prctica les otorga un nomem juris para distinguirlos de los otros tipos.

Se ha visto que por contraposicin al contrato tpico, es contrato atpico el que carece de disciplina particular, tanto legal como social (doctrinaria o jurisprudencial).

Aplicando rgidamente este concepto, se llegara a que slo es contrato atpico aquel que se encuentra hurfano de toda regulacin externa, de tal manera que todo el contenido y efectos contractuales no slo son originales sino tambin completos. Esto determinara a su vez, que tal contrato, adems de su disciplina propia, nicamente estara regulado supletoriamente por las pautas de los contratos en general.

Este es el que la doctrina llama contrato atpico puro, o sea que no est influenciado por tipicidad alguna (legal o social). Estos contratos pueden ser calificados como autosuficientes.

En principio, los contratos atpicos puros, siempre que renan los requisitos necesarios para ser contratos (agente capaz, objeto fsica y jurdicamente posible, fin lcito y observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad), son tan obligatorios como los contratos tpicos. Esto es as por cuanto, como dice acertadamente MESSINEO , en materia contractual impera un principio opuesto a aqul que rige para los derechos reales; no se impone el numerus clausus, sino, por el contrario, se concede libertad de creacin. Si bien es cierto que la inteligencia humana puede crear un contrato con caractersticas propias y absolutamente peculiares, de tal manera que no puede descartarse la existencia de contratos atpicos puros, la tipicidad legal y la social no son secas, estriles, sino que, por el contrario, tienen tal riqueza que es difcil que no ofrezcan a los contratantes disciplinas total o parcialmente adecuadas a sus necesidades. Esto ha dado lugar, en la prctica, a que sea ms fcil recurrir a determinadas reglas de un contrato tpico para adaptarlas al contrato particular que las partes desean celebrar, que inventar nuevas reglas totalmente originales. Por ello, dice SACCO que el contrato atpico no ha hecho aparicin an en un despacho judicial.

De otro lado, puede ocurrir que, por ignorancia o descuido de las partes, un contrato atpico no contenga todos los elementos necesarios para su debida aplicacin, lo que obligar a buscar qu reglas de los contratos tpicos son adecuadas para colmar la laguna.

La necesidad o utilidad de recurrir a las reglas de los contratos tpicos ha determinado la existencia de contratos que, no siendo total o parcialmente tpicos, se nutran de elementos de los contratos tpicos legales o sociales. Estos contratos pueden ser llamados contratos atpicos hbridos, desde que no son totalmente tpicos ni totalmente atpicos, sino que renen elementos de ambas categoras.

Sin embargo, no debe entenderse que la sola existencia en un contrato de ciertas reglas atpicas da lugar a que nos encontremos frente a un contrato atpico hbrido. Ocurre con frecuencia que se introducen en un contrato tpico (legal o social) determinadas pautas que no son propias de ese contrato, pero que no llegan a desnaturalizarlo como contrato tpico, es decir no alteran o sustituyen sus elementos esenciales (essentiala negotti) . Por ejemplo, si mediante un contrato una parte se obliga a transferir a la otra la propiedad de un bien a cambio de ttulos representativos de obligaciones dinerarias (que no fueran ttulos valores), podra decirse, con amplitud de criterio, que no se ha desnaturalizado el contrato de compraventa, mientras que si la obligacin del adquirente constituye la prestacin de un servicio, no hay duda que se tratara de un contrato atpico hbrido.

La atipicidad hbrida puede presentarse bajo varias modalidades, segn el grado de vinculacin entre las reglas tpicas y las atpicas de un contrato.

Siguiendo a DIEZ-PICAZO los contratos atpicos que yo llamo hbridos pueden clasificarse en: contratos mixtos, contratos coligados Y contratos complejos.

Son contratos mixtos aquellos que, dentro de un nico contrato, existen elementos propios de otros tipos de contratos. La categora ms usual del contrato mixto es el contrato combinado, en el cual uno de los contratantes se obliga a ejecutar varias prestaciones principales que corresponden a distintos contratos tpicos, y el otro promete una prestacin unitaria. Uno de los ejemplos clsicos del contrato combinado era, antes de la vigencia del Cdigo civil de 1984 que lo incorpor como contrato tpico, el contrato de hospedaje, en el cual existen elementos propios del contrato de arrendamiento (el uso de la habitacin), de suministro (la provisin de alimentos) y de depsito (la custodia del equipaje), a cambio de una sola prestacin (el pago de la tarifa).

La clasificacin de contratos en contratos mixtos puede dar lugar a pensar que slo los contratos atpicos pueden ser mixtos. PUIG BRUTAU cita, sobre el particular, al civilista espaol DUALDE, quien opina que todos los contratos son mixtos, tanto los tpicos como los atpicos, pues todos se componen de una mixtura de prestaciones, que en un caso se encuentran reguladas por la ley y en el otro obedece a la creacin de los contratantes.

Contratos coligados son los constituidos por la yuxtaposicin de varios contratos, distintos entre s, que se unen para alcanzar una finalidad determinada. Por ejemplo, el contrato de mutuo con

constitucin

de

garanta

hipotecaria.

Se denominan contratos complejos o de doble tipo aquellos en que el contenido total del contrato encaja en dos o ms contratos tpicos, de tal manera que no hay una yuxtaposicin de contratos tpicos, sino una fusin de los mismos, como ocurre en el caso de la cesin de uso de un departamento habitacional a cambio de servicios de portera de un conjunto habitacional.

Tambin podra ocurrir, aunque este caso no est considerado por DIEZ-PICAZO, que en un contrato tpico determinado se introduzcan elementos de un carcter atpico, como sucedera si se cede el uso de un bien a cambio de la prestacin de servicios tursticos, o de asesora gerencial.

Tampoco puede descartarse la posibilidad de que un contrato atpico contemple no slo las cuatro frmulas tradicionales de doy para que hagas, doy para que des, hago para que des y hago para que des y hagas.

Estas diversas posibilidades pueden presentarse en base del principio de la libertad de contratacin que permite a las partes vincularse obligatoriamente entre ellas de las maneras que ms se compadezcan con sus intereses. El Cdigo civil portugus de 1966 ha recogido muy acertadamente este principio al establecer en su artculo 405 que dentro de los lmites de la ley, las partes tienen la facultad de fijar libremente el contenido de los contratos, celebrar contratos diferentes a los previstos en este Cdigo e incluir en stos las clusulas que deseen, agregando que pueden tambin reunir en el mismo contrato dos o ms negocios, total o parcialmente regulados por la ley.

Sin embargo, el ejercicio del principio de la libertad contractual a travs de las modalidades anteriormente indicadas da lugar a que surjan dos dudas.

Una primera relacionada con determinar si estamos en presencia de un solo contrato atpico hbrido o si se trata de varios contratos unidos entre s. Tal como dice DIEZ-PICAZO en los casos de los contratos mixtos y en el de los y en el de los complejos hay suficientes elementos de juicio para pensar que se trata de contratos nicos, con variedad de prestaciones. La solucin no es tan fcil en el caso de contrato coligado, desde que, si bien existe una unidad de intereses, stos pueden alcanzarse tambin mediante contratos separados, aunque sea contextuales. Discrepando de DIEZ-PICAZO, me inclino a pensar que se trata de contratos distintos, aunque su coexistencia obedezca a un propsito comn y voluntariamente inseparable. El ltimo caso habra que juzgarlo aplicando las mismas reglas anteriores, segn el rol que jueguen entre s las respectivas prestaciones.

La segunda duda recae en la disciplina normativa aplicable para resolver los conflictos que pueden presentarse en la interpretacin y ejecucin de los contratos atpicos hbridos, ya que la coexistencia

de elementos propios de contratos diferentes no permite saber con certeza la regulacin aplicable.

Para resolver esta cuestin la doctrina ha planteado dos soluciones; la teora de la absorcin y la teora de la combinacin.

La teora de la absorcin es la ms antigua y parte de la base de que en un contrato atpico siempre habr un elemento preponderante que absorbe a los secundarios y que, podra decirse as, los adecua a su finalidad. Segn la teora que comentamos, debe buscarse la correspondencia de este elemento preponderante del contrato atpico con el elemento preponderante de un contrato tpico y aplicar a todo el contrato atpico las reglas de este contrato tpico. Por ejemplo, podr considerarse que en un contrato de hospedaje (cuando era atpico) el elemento preponderante es el arrendamiento del departamento habitacional, por lo cual se aplicara a todo el contrato de hospedaje las reglas del contrato de arrendamiento.

No tard en percibirse que es difcil determinar cul es el elemento determinante de un contrato atpico hbrido, pues en gran nmero de casos todos sus elementos juegan un rol orgnico para la obtencin de una finalidad especfica, que es propia del contrato atpico, lo que precisamente ha llevado a las partes a celebrar el contrato atpico y no a ceirse simplemente a las reglas de un contrato tpico.

En el mismo orden de ideas, la teora de la absorcin pondra a la sombra y restara importancia a aquello elementos, aunque sea secundarios, que dan al contrato atpico su rasgo caracterstico .

En el intento de superar los inconvenientes de la teora de la absorcin, se ha formulado la teora de la combinacin, segn la cual el intrprete intentara identificar los elementos propios del contrato innominado, haciendo, como dice MESSINEO, un alfabeto contractual, y buscara si estos elementos existen en uno o varios contratos tpicos, hecho lo cual se aplicara al elemento del contrato atpico la disciplina del respectivo elemento del contrato tpico. Por ejemplo, en el citado caso del contrato atpico de hospedaje, se aplicara a la cesin de uso del departamento habitacional la disciplina del contrato de arrendamiento, a la provisin de alimentos la disciplina del contrato de suministro y al cuidado del equipaje la disciplina del contrato de depsito.

Se dice que mediante esta teora se obtendra una mayor flexibilidad, pues se podra clasificar los elementos y hacer de ellos una combinacin que permitira alcanzar el resultado que se busca.

Si bien esta teora constituye un avance con relacin a la teora de la absorcin, no deja de presentar serias objeciones, pues no toma en consideracin que el contrato no es una mera acumulacin de elementos distintos entre s, que juegan el mismo rol, sino que todos estos elementos se reagrupan,

perdiendo muchas veces su propia identidad o significacin aislada, para integrarse, quiz con un rol diferente, en un contrato original que, precisamente por ser atpico, no busca ser una nueva versin del contrato tpico.

DIEZ-PICAZO piensa que la teora de la combinacin es aplicable a los llamados contratos coligados, por cuanto la yuxtaposicin no hace perder a cada contrato su naturaleza jurdica, y a los contratos mixtos pues, aunque en ellos se crea una unidad orgnica, constituyen elementos pertenecientes a diferentes tipos contractuales; pero que la teora de la absorcin es ms apropiada para los contratos complejos y para todos aquellos contratos atpicos en que puede establecerse un elemento preponderante.

En cambio, MESSINEO considera que puede aplicarse la solucin eclctica de acoger ambas teoras y seguir el criterio de emplearlas segn las varias combinaciones de elementos, pero que, en el fondo, el nico mtodo seguro es regresar al viejo, pero fecundo, principio de la analoga.

Opina OSSORIO que la dificultad de aplicar el criterio analgico es frecuentemente insuperable, sobre todo cuando el contrato atpico ofrece similitud con diversos contratos tpicos, por lo cual sugiere que, sin perjuicio de manejar con tacto las tres teora (la de la absorcin, la de la combinacin y la de la aplicacin analgica), debe tenerse presente que el ordenamiento jurdico ofrece otros recursos a los cuales ha de acudirse con carcter primordial para suplir la ausencia de normas legales taxativamente aplicables a los contratos atpicos, que trasladados al Derecho peruano, son:

Los

principios

generales

del

Derecho;

Las

normas

generales

de

contratacin;

La

voluntad

de

los

contratantes.

Creo que la posicin de OSSORIO, pese a ser la menos precisa y colocar al intrprete en una situacin de mayor incertidumbre es la que en el fondo permite solucionar el problema con mayores probabilidades de acierto. Debe tenerse presente que, por lo mismo que no encontramos en un campo, como es el de la atipicidad, en el que la creatividad e imaginacin de las partes son los ingredientes determinantes del contrato, la solucin de contar con los mayores elementos de juicio para encontrar el verdadero sentido que se ha querido dar a cada uno de los elementos del contrato atpico es posiblemente el mejor camino

Hay que tomar en consideracin que en los contratos tpicos el intrprete debe dar por cierto que el legislador los ha regulado cindose a todos los principios que el ordenamiento jurdico respeta, por lo

cual no tiene que preocuparse de comprobar la validez del contrato en cuanto a su finalidad. Ello no ocurre necesariamente en los contratos atpicos, en los cuales son las partes las que introducen los elementos que ellas consideran convenientes para velar por sus intereses particulares, los cuales pueden encontrarse reidos con los intereses merecedores de tutela segn dicho ordenamiento. Por ello, el artculo 1322 del Cdigo civil italiano slo admite que las partes pueden concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina particular, cuando ellos vayan dirigidos a realizar tales intereses.

En los contratos atpicos (puros e hbridos) la labor del intrprete es, pues, ms complicada que en los contratos tpicos, ya que no slo se debe determinar las reglas aplicables a cada contrato, sino tambin comprobar que mediante ellos se van a alcanzar intereses merecedores de tutela por el ordenamiento jurdico.

No es este el lugar para exponer los contratos tpicos legales, tales como el contrato de fletamento y transporte martimo, el leasing, el contrato de depsito, el contrato de mutuo bancario, ni tampoco de los contratos tpicos sociales, como los de fideicomiso, underwriting, joint venture, factoring y franchising.

Para terminar slo voy a tratar sobre un tema ntimamente vinculado con el futuro del contrato civil, como es el intervencionismo del Estado en la contratacin.

En el siglo XIX, como consecuencia de las doctrinas liberales surgidas de la Revolucin Francesa, el contrato adquiri un auge extraordinario porque se consideraba que el individuo no estaba ligado sino por su voluntad, sin ms lmites que los impuestos por el respeto a las leyes que interesan al orden pblico y las buenas costumbres. El tratadista espaol CASTAN describe as a qu se debi el auge de la autonoma de la voluntad:

En un siglo como el XIX, dice, de acusado sentido individualista y liberal, nada extrao tiene que el contrato constituyera la figura central para explicar o construir todo gnero de relaciones jurdicas. Desde la creacin misma del Estado, justificada por medio del contrato social, o la imposicin de la pena, aceptada de antemano por quien haba de sufrirla, hasta la organizacin del mundo internacional, regulado por tratados de esencia contractual, y desde el matrimonio, basado en el consentimiento de los contrayentes, y hasta los derechos reales, que se constituan como una especie de pactos que obligaban a los desposedos a respetarlos. En aquella sociedad tranquila, prspera y burguesa, acuciada por la dinamicidad del capitalismo y enfebrecida por el estimulante de los continuos progresos tcnicos, el contrato vena a ser la gran palanca apta para acelerar la circulacin de los bienes y, al propio tiempo, la figura flexible, acogedora y expansiva..., que brindaba propicia vestidura para modelar todo lo imaginable.

Sin embargo, cambios fundamentales se produjeron en el siglo XX. Los ordenamientos positivos modernos han dejado de ser meros espectadores de la contratacin, que slo cuidan de evitar la violacin del orden pblico y de las buenas costumbres, para asumir un rol ms activo llegando, bien sea mediante normas expresas o bien mediante principios generales que autorizan la intervencin del juez, a ingresar en el antes vedado coto del contrato a fin de conducir la contratacin hacia las metas que el codificador considera ms adecuadas para el inters de la comunidad.

Esta nueva orientacin ha dado lugar a que se haya escrito mucho ltimamente sobre la crisis del contrato. Otros hablan de la decadencia del contrato. Incluso se ha llegado a afirmar la muerte del contrato.

Estos fenmenos tan dramticamente denominados, se atribuyen principalmente a dos causas: el intervencionismo del Estado en la contratacin, que ha determinado la intromisin de los poderes pblicos para regular el contenido obligacional; y la contratacin en masa, que ha dado lugar a que el cliente annimo pierda su facultad de modelar el contrato.

Confo que esta exposicin permita encontrar el verdadero sentido de la evolucin del contrato privado en nuestros das.

;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; ;;;;;;;;;;;;;;
SENTENCIA N 068 Expediente N 5224

* CONCORDATO / CONTRATOS Conexos / RECTIFICACION DOCTRINARIA / LITISCONSORCIO NECESARIO / SENTENCIA INHIBITORIA / DEBER DEL JUZGADOR / SENTENCIA SUSTITUTIVA / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - Elementos Sentencia sustitutiva 1) CONCORDATO. CONTRATOS Conexos: en materia de concordatos, sucede con frecuencia que en ejercicio de la llamada autonoma negocial y tras de expresar su voluntad en un nico documento, las partes le dan vida a diversos contratos que, aun conservando su identidad tpica y por ende quedando sometidos a la regulacin que les es propia, quedan sin embargo coligados entre s, funcionalmente y con relacin de recproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, adems de las finalidades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las partes. As, en los contratos coligados, segn ensea la doctrina, no hay un nico contrato atpico con causa mixta & sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autnoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realizacin de una operacin econmica unitaria y compleja, luego el criterio de distincin no es aqul, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un nico texto puede reunir varios contratos. El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas & (Francesco Galgano. El Negocio Jurdico. Cap. IV. Seccin 2. Nm. 26); en otras palabras, habr conexin contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista

jurdico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura as lo exija, o bien porque entonces quedara sin sentido la disposicin de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinacin instrumental en cuestin. F.F.: artculos 89 y 94 de la ley 222 de 1995 2) LITISONSORCIO NECESARIO. SENTENCIA INHIBITORIA. RECTIFICAICON DOCTRINARIA. DEBER DEL JUZGADOR: a) Segn el artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil, en armona con el artculo 51 ibdem, hay relaciones jurdicas sustanciales o pretensiones respecto de las cuales, ya por su propia ndole o por mandato de la ley, no es posible hacer un pronunciamiento judicial de mrito sin la comparecencia plena de las personas que son sujetos de ellas, toda vez que la sentencia debe comprenderlas a todas y de manera uniforme; se configura de ese modo un litisconsorcio necesario, que se denomina por activa si tal la pluralidad se hace imperativa en la parte demandante, o por pasiva si lo es en la parte demandada. "b) Empero, no a toda relacin jurdica o pretensin que tenga venero en un acuerdo de voluntades cabe extender, sin distingo, la precedente nocin de litisconsorcio necesario; la secuela que deriva su presencia, segn la cual, la demanda deber formularse por todas o dirigirse contra todas..., slo encuentra fiel expresin en todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, modificacin, disolucin o alteracin de determinado acto jurdico; por lo tanto, lo que se impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cul es la naturaleza y el alcance personal de la relacin sustancial sometida a controversia, para deducir de all si el litisconsorcio es o no necesario. c) Aqu, en el libelo que dio origen a la especie de este proceso, se observa que el demandante pidi que se declare que se celebr un concordato preventivo potestativo entre l y sus acreedores, uno de los cuales fue el banco demandado; que para el cumplido efecto del mismo, deudor y banco suscribieron un contrato de mutuo; y que el ltimo incumpli el concordato y el prstamo, por lo cual el demandante reclama distintas indemnizaciones. "Por consiguiente, resulta palmario que la definicin de la cuestin litigiosa descrita, por su naturaleza, no liga para tan precisos efectos sino a los sujetos que hoy son parte de este proceso, lo que equivale a decir, en contra de lo que vio el Tribunal, que no se requiere de la concurrencia en el proceso de la totalidad de los agentes jurdicos frente a quienes despliegan su eficacia vinculante los convenios en referencia, toda vez que, en principio, la reclamacin que se formula por uno slo de ellos, como aqu acontece con el deudor del prstamo, no redunda en menoscabo de los restantes; en verdad, no se advierte que la sola iniciativa del deudor concursado concretada en este proceso afecte de manera directa a los acreedores que hoy estn por fuera de l, como tampoco que a stos se les vulnera de algn modo su derecho de defensa. "d) La afirmacin precedente no se desvirta por el hecho de que la causa que dio origen al contrato de mutuo haya sido la de facilitar la recuperacin de la empresa en concordato, puesto que una vez fue concretado el compromiso financiero nicamente entre el deudor y el Banco, los efectos consiguientes y en particular los derivados del incumplimiento de las obligaciones contradas por uno u otro deben definirse con su sola presencia, desde luego que los dems acreedores si acaso tienen a ese respecto un inters indirecto, el cual, per se, no los hace partcipes necesarios de la cuestin litigiosa, la cual, entonces, atae nicamente con una relacin jurdica de ndole singular o individual como la reseada. e) Sguese de todo lo anterior que el Tribunal incurri en los errores probatorios que la censura describe, por cuanto dej de observar en debida forma la evidencia procesal que le habra permitido deducir la coexistencia de contratos plenamente definidos en el acta que contiene el acuerdo concordatario y que por consiguiente no era del caso dictar fallo inhibitorio con apoyo en que la demanda deba provenir no slo del deudor sino de todos los dems acreedores, lo que constituye argumento suficiente para producir la casacin de la sentencia recurrida.

"4. Ahora bien, no obstante que el cargo debe prosperar por las razones expuestas, resulta pertinente rectificar la doctrina de la Corte expuesta en otras ocasiones (Gacetas judiciales CXXXIV, p. 170; CXXXVIII, p. 28-29; CLI, p.172; N 2415, p. 278, entre otras), prohijada en este caso por el Tribunal, segn la cual, cuando en el trmite de la segunda instancia se detecta la falta de integracin de un litisconsorcio necesario, en cualquiera de los extremos de la relacin jurdica procesal, el fallo tendr que ser inhibitorio ( G. J. Nmeros ). "Lo anterior debe darse por razones de orden jurdico y de conveniencia en pos de lograr que, en ltimas, se llegue a producir una justa y oportuna composicin de los litigios, y, por sobre todo, en cumplimiento del preciso mandato legal contenido en el artculo 37-4 del C. de P.C., que le impone a los jueces el deber de emplear todos los poderes de que se halla investido para evitar los fallos inhibitorios, los que, en esencia, no son propiamente sentencias, bajo el entendido de que stas, en su prstino sentido, estn destinadas a decidir sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carcter de previas, segn definicin que consagra el artculo 302 ibdem. Sobre el punto importa recordar que de antao ha predicado esta Corporacin, con apoyo en el artculo 83 del C. de P.C., que cuando por inadvertencia del juez de la primera instancia y de las partes, el fallador ad quem se encuentra que no estn presentes todos las personas a quienes les correspondera formular o contradecir las pretensiones de la demanda, ...lgicamente ya no podr hacer uso de los poderes de saneamiento consagrados en el artculo 83, por cuanto aquellos se agotan con la decisin de primera instancia; tampoco la sentencia podr ser de fondo...; quedando como nica posibilidad que se dictara un fallo inhibitorio. Un nuevo examen de la cuestin permite ver que dicha conclusin no tiene efectivo respaldo en el citado artculo 83 del C. de P.C, el cual manda que: Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurdicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposicin legal, no fuere posible resolver de mrito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deber formularse por todas o dirigirse contra todas, y dispone a rengln seguido las medidas que debe tomar el juez con el fin de que se logre la plena integracin de las partes, bien en el auto admisorio de la demanda o bien despus, de oficio o a peticin de parte, pero siempre mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia ; preclusin sta que en combinacin con la imposibilidad de resolver de mrito a que alude el precepto, ha dado pbulo a que en segunda instancia, ante la falta de conformacin del litisconsorcio necesario, se dicten fallos inhibitorios, como nica solucin emergente posible. "Empero, un entendimiento lgico e integrado con todo el ordenamiento procesal civil permite afirmar, primero, que es cierto que todas las medidas de integracin del litisconsorcio necesario deben surtirse en el trmite de la primera instancia; y segundo, que, en cambio, no es cierto que una vez superada tal instancia el sentenciador superior, de continuar la deficiente conformacin de aqul, no le queda otro camino que abstenerse de proveer sobre el fondo del asunto puesto a su consideracin. En efecto, lo nico que en sta hiptesis impide el precepto es resolver de mrito, lo que indudablemente deja espacio para que el juzgador ad quem pueda adoptar cualquier medida procesal, legalmente admisible, que conduzca a solucionar la anmala situacin, mientras no resuelva de fondo que es lo nico que en verdad se le prohibe; mucho ms, si precisamente, como se dijo, es deber ineludible del juez evitar los fallos inhibitorios. "Ahora bien, la medida procesal que le corresponde adoptar al fallador de segunda instancia est dada por la consagracin de la causal 9 del artculo 140 del C. de P.C., la cual se produce, entre otros eventos, cuando se deje de notificar o emplazar a una de las dems personas que deban ser citadas como parte, situacin que atae con los litisconsortes necesarios, quienes deben ser citados al proceso justamente para que se pueda resolver de mrito sobre la cuestin litigiosa; situacin que se da tanto frente aquellos litisconsortes que mencionados en la demanda y en el auto admisorio de la misma no fueron notificados de ste; como frente a quienes deben ser citados, y no lo han sido, a pesar de que por la ley o por la naturaleza del litigio deben demandar o ser demandados; todo en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 83 del C. de P.C.

Desde luego que, cuando as suceda, el decreto de la nulidad slo comprender el trmite adelantado en la segunda instancia y la sentencia apelada u objeto de consulta, puesto que abolida sta se restituye la posibilidad de disponer la citacin oportuna de las personas que debieron formular la demanda o contra quienes se debi dirigir sta, para los fines que ataen con la defensa de sus intereses; se dan as unas ventajas prcticas de valor apreciable, con relacin al fallo inhibitorio, consistentes en que subsiste el mismo proceso, se evita que se pierda tiempo y la actividad procesal producida hasta ese momento, se mantienen los efectos consumados de las normas sobre interrupcin de la caducidad y prescripcin; y, por sobre todo, se propende porque de todos modos se llegue al final a la composicin del litigio. "5. En este caso, .. se da la circunstancia de que se produce la quiebra del fallo inhibitorio y, por lo mismo, lo dicho precedentemente slo tiene por mira hacer la referida rectificacin doctrinaria; lo que aqu corresponde hacer, ante la prosperidad del cargo primero, es dictar el fallo sustitutivo, el cual debe proferirse sin importar que, .., en l se defina el litigio en forma desfavorable al demandante, quien recurri en casacin. F.F.: art.83, 140 num.6 del C.P.C.; art.37 num.4 ibdem. 3) SENTENCIA SUSTITUTIVA. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Elementos : la responsabilidad civil contractual exige la concurrencia de distintos presupuestos como son, entre otros, la demostracin de la existencia del contrato, la cual en este caso se halla acreditada, y el incumplimiento culpable que se le achaca al demandado, frente a lo cual debe aparecer igualmente acreditado el oportuno cumplimiento del actor de sus propias obligaciones que fueren previas o precedentes a las del Banco, pues slo as se legitima para demandar aqulla.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA Magistrado Ponente: Silvio Fernando Trejos Bueno Santaf de Bogot, D.C., seis (6) de Octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).Referencia: Expediente No. 5224 Se decide por la Corte el recurso de casacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de julio de l994 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario seguido por ANGEL MARIA SALAS ORTEGA contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, por intermedio de su sucursal de dicha ciudad. Antecedentes: 1. Pretende el demandante que se declare que entre l y sus acreedores, dentro de los que se encuentra la nombrada entidad bancaria, se celebr concordato preventivo potestativo, an vigente, homologado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto el ocho (8) de julio de l983; que para el

cumplido efecto del concordato y dentro del mismo, se suscribi contrato de mutuo entre el actor y el Banco Central Hipotecario por valor de $45.000.000.oo; que a partir del nueve (9) de abril de l984, dicho Banco incumpli el concordato y el contrato de mutuo por lo que debe indemnizar al actor los perjuicios, as: por concepto de dao emergente, la suma indemnizatoria, actualizada al momento de la sentencia, y desde la fecha en que acaeci el incumplimiento, suma que en adelante devengar intereses comerciales; y por concepto de lucro cesante, los intereses comerciales de mora, liquidados sobre el valor del patrimonio inmovilizado a partir del incumplimiento de la obligacin. De manera Subsidiaria pide que se condene in genere al pago de los perjuicios. Smanse a las anteriores pretensiones la de que el Banco demandado est obligado a cumplir con el contrato de mutuo y con el concordato en general, en los trminos pactados en el mismo y que hagan viable su ejecucin, y la de reparacin del dao moral por el equivalente a mil gramos oro. 2. En resumen, la demanda relata los siguientes hechos: a) El veintisiete (27) de agosto de 1982, Angel Mara Salas Ortega, empresario dedicado a la construccin, entabl demanda para provocar la celebracin de un concordato preventivo potestativo con sus acreedores, dentro de los que se encontraba el Banco Central Hipotecario, con quienes entonces convino, como nico arreglo viable, el pago de las obligaciones adeudadas mediante la venta de las unidades que componen el complejo habitacional y comercial Los Hroes de Pasto, obra que para su terminacin requera de un crdito adicional que la hiciera posible. b) En tal virtud, el Banco Central Hipotecario, como principal acreedor con garanta real y nica entidad financiera participante en el proyecto urbanstico mencionado acept otorgar un nuevo crdito para la terminacin de la obra y de conformidad con las condiciones por l establecidas, a raz de lo cual se comprometi a prestar la suma de $45000.000.oo, que se formaliz all mediante la suscripcin de los respectivos pagars, la que habra de entregar por medio de desembolsos parciales en forma progresiva, es decir a medida en que se fueran cumpliendo las distintas etapas de la obra, segn precisas pautas que la demanda transcribe en su integridad, y una vez se alcanzara adems el porcentaje en ventas previamente fijado, para lo cual habra de contarse con la vigilancia, control y auditora de un interventor y de un director de obra, exigencias estas que fueron establecidas por el Banco Central Hipotecario.

c) En desarrollo del referido contrato el Banco entreg el dinero para la terminacin del bloque C y a su vez el constructor dio cumplimiento al compromiso por l asumido, efectuando ventas equivalentes al 58% del bloque indicado. d) A continuacin, el nueve (9) de abril de 1984, el constructor solicit un nuevo desembolso para iniciar la siguiente etapa del proyecto consistente en la construccin del bloque D, peticin que no fue atendida por el banco demandado a pesar de las numerosas solicitudes en tal sentido formuladas no slo por el deudor, sino tambin por la junta concordataria, el interventor y el Juzgado del conocimiento, requerimientos a los que el banco contest inicialmente aludiendo problemas financieros que afectaban sus operaciones a nivel nacional, para finalmente informar que la sede principal del Banco haba dado instrucciones a la sucursal en Pasto para que hiciera los respectivos desembolsos; con todo, a pesar de los buenos propsitos y buenas intenciones, el banco incumpli con sus obligaciones. e) El trece (13) de febrero de 1986 un grupo de acreedores del empresario inci incidente de resolucin del concordato y la consecuente declaracin de quiebra por incumplimiento del concordado, peticin a la que se accedi en primera instancia mediante providencia que revoc luego el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto tras considerar el inters del constructor en orden a cumplir con el acuerdo celebrado y el correlativo incumplimiento del Banco en procura de satisfacer las demandas dinerarias requeridas para la cuminacin del proyecto. f) Ese incumplimiento por parte de la entidad demandada llev a la ruina econmica al constructor, por cuanto le impidi culminar el complejo arquitectnico Los Hroes provoc la cesacin de los contratos laborales con las personas que trabajaban en el mismo e imposibilit el cumplimiento de las obligaciones comerciales con numerosos acreedores, por fuera de colocarlo en situacin de inhabilidad e impotencia comercial, inmovilizndole adems su patrimonio que en otras circunstancias le hubiere permitido cumplir con todas las obligaciones y trabajar con gran solvencia moral y econmica en otros negocios. 3. Admitida a trmite la demanda y surtido el traslado de rigor, la entidad demandada dio oportuna respuesta a la misma, oponindose a las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros tras aseverar que no pact contrato de mutuo con el actor, toda vez que su obligacin consisti nicamente en hacer una serie de desembolsos en favor del constructor, respecto de los cuales dio pleno cumplimiento; que, en cambio, aqul no

entreg a tiempo la primera etapa de la construccin, en la que utiliz adems recursos que estaban destinados a otro sector de la obra, impidiendo por ello la terminacin de la misma, lo que gener el incumplimiento del denominado Programa de Obra y Plan de Inversin previamente aceptado en el concordato. Sostiene igualmente que hubo indebido manejo de fondos, cambio innecesario de especificaciones en la construccin y obras adicionales no presupuestadas. Propuso como excepciones de fondo las que denomin inexistencia de un contrato de mutuo debido a que lo que se celebr fue un acuerdo concordatario; peticin de modo indebido, por cuanto los hechos que configuran la demanda estn destituidos de todo fundamento; falta de causa generada en la ausencia de los supuestos de la pretensin; falta de legitimacin en causa e inters para obrar, consistente en que ni el demandante ni el demandado son titulares del derecho que se reclama; incumplimiento de las obligaciones por parte del actor; y las que resulten probadas durante la actuacin. 4. El juez de primera instancia profiri sentencia en la que declar no probadas las excepciones de mrito formuladas por la parte demandada y conden al Banco a desembolsar la suma de ($14.099.830.oo), actualizada a la fecha de pago, dispuso todo lo concerniente a intereses y deneg la condena por perjuicios morales. Ambas partes apelaron, el demandante con el fin de buscar una condena econmica superior y el banco para que se revoque totalmente el fallo de primer grado; en lo suyo, el Tribunal revoc la decisin impugnada y se inhibi de fallar el fondo del asunto por falta de la debida integracin del litis consorcio necesario por activa. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

Ellos se resumen del siguiente modo: a) La sentencia precisa algunos aspectos fcticos que estructuran la cuestin litigiosa y hace algunas consideraciones sobre la institucin jurdica del concordato, luego de lo cual seala que el compromiso adquirido por el Banco Central Hipotecario, consistente en otorgar un crdito adicional al empresario en concordato, fue pactado con el fin de que ste pueda terminar la construccin que se describe en la demanda y as poder sacar al comercio los apartamentos o inmuebles, para con su producto pagarle al banco y a los

dems acreedores; al Banco se le facult para retener tal producto y abonarlo a su crdito; despus se efectuara el pago a los dems acreedores. b) La frmula de financiacin del deudor fue pactada con participacin de todos los acreedores, y los dineros que habran de recibirse por el nuevo crdito, de acuerdo con el Programa de Obra y Plan de Inversiones, se consignaran en una cuenta de ahorros en UPAC del Banco Central Hipotecario la cual sera manejada conjuntamente por el interventor de la obra (&) y Angel Mara Salas. As, el dinero requerido para concluir el bloque C se entregara en un 70% segn la gua descrita en el cuadro 808 del B. C. H. y el saldo en la medida en que el avance lo permita, aspecto este ltimo en el que precisamente se basa el incumplimiento que se le imputa aqu al demandado. d) El contrato celebrado entre el Banco Central Hipotecario y el actor, denominado contrato de mutuo por este ltimo y de apertura de crdito por el primero, forma parte del acuerdo concordatario, por lo que no se trata de un negocio o convencin distinta, autnoma del concordato mismo; las distintas previsiones en relacin con la forma en que se efectuara el desembolso de los recursos requeridos &no son sino clusulas que desarrollan o detallan...la convencin principal concordataria sobre el crdito adicional, firmada o acordada, por una parte, por el Banco prestamista, y, por otra, por el concordado y el resto de acreedores y luego homologado por el Juzgado del conocimiento. Aun en el supuesto de que se considere dicho crdito como un acto jurdico con perfiles y caractersticas propios, evento en el cual se descarta la existencia de un contrato de mutuo, el anlisis, la calificacin y las consecuencias jurdicas, no seran posibles por fuera del pacto concordatario; as lo admite el mismo demandante cuando incluye como premisa fundamental de la pretendida condena, la declaracin de vigencia del concordato y el incumplimiento del mismo. e) El convenio concordatario requiere de un acuerdo de voluntades de carcter multilateral, toda vez que a l concurren todos los acreedores, en defensa de sus personales intereses, y desde luego el concordado, pudiendo concurrir tambin terceros en el supuesto previsto en el numeral 1 del art. 2 del Decreto 350 de 1989; puede acontecer, entonces, que uno de los acreedores, con el fin de salvar a la empresa de la quiebra y de proteger sus propios intereses, asuma obligaciones o compromisos adicionales frente a los dems acreedores y al concordado a cambio de contraprestaciones especficas; o que el concordado se obligue no ya ante alguno o algunos de sus acreedores en particular sino en frente de todos, dualidad hipottica esta

que, en caso de incumplimiento, produce efectos de diversa ndole, por modo que si lo que sobreviene es el incumplimiento de las obligaciones contradas por terceros o de acreedores colocados en la dicha condicin en cuanto al resto de intervinientes en el pacto concordatario,...la titularidad de la accin para exigir el cumplimiento de esas obligaciones incumplidas y la indemnizacin de perjuicios o la resolucin del pacto o convencin especfica no radica ni en el concordado ni en ningn acreedor en particular - menos a propio nombre -, sino en quienes estn ubicados en el otro extremo de la relacin, esto es, en todos.; esto por cuanto como es lo lgico, el derecho de accin o simplemente la accin, dimanante del derecho sustancial, la tiene o se legtima en el titular de este, es decir en el acreedor de la prestacin debida. f) Con apoyo en el artculo 83 del C. de P.C. y la jurisprudencia, bajo la ptica de la legitimacin en la causa plural, el sentenciador seala las consecuencias que sobrevienen cuando no se encuentra debidamente integrado el contradictorio; todo para resaltar que es deber del juez de primera instancia, o de las partes, conformar el litisconsorcio necesario y que si ello no se logra oportunamente, el fallo ineluctablemente tendr que ser inhibitorio, por cuanto el juzgador de segundo grado carece de facultad para integrarlo. g) En este caso los sujetos de la relacin de donde deriva sus pretensiones el actor son varios; hacen parte de ella la totalidad de acreedores o la junta concordataria en su caso, de donde se sigue que no se trata de un pacto o convencin simplemente bilateral entre Banco obligado y concordado, (&&.) choca contra la lgica el que se pretendiese asimilar una obligacin u obligaciones contradas por una persona o entidad dentro del mbito de un concordato, esto es en un pacto o convenio multilateral, como si se tratase de una obligacin pura y simple adquirida y convenida en desarrollo de la autonoma particular. h) En conclusin, se impone dictar un fallo inhibitorio, lo que no se opone al pronunciamiento acogido en otra etapa del proceso por el cual se neg a otros acreedores la posibilidad de intervenir en l como coadyuvantes del demandante, pues lo interlocutorio no ata para lo definitivo, adems, &la figura o instituto de la coadyuvancia es absolutamente distinta del litisconsorcio necesario y que la una no supone a la otra ni rigen en un mismo plano. LA DEMANDA DE CASACION:

En ella se proponen dos cargos contra la sentencia del Tribunal, ambos con respaldo en la causal primera de casacin que consagra el artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil, de los cuales ser despachado nicamente el primero dado que debe prosperar. CARGO PRIMERO: 1. Denuncia el quebranto indirecto de las siguientes normas de derecho sustancial: por aplicacin indebida, los artculos 51, 75 numerales 2 y 12, 83 inciso 1, 87, 97 numeral 9 y art. 398 del Cdigo de Procedimiento Civil; 865, 1914, 1923 inciso 1 y 1926 del Cdigo de Comercio; y 8, inciso 5, 11, 12 inciso 2 y 38 del Decreto 350 de l989, estos en cuanto modifican el rgimen del concordato preventivo potestativo; por falta de aplicacin, los artculos 4, 37 numeral 4 y 83 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil; 1546, 1602, 1603, 1608 ordinal 1, 1613, 1614, 1615, 1618, 2221, 2228, 2432, 2438 y 2440 del Cdigo Civil; 822, 864 inciso 1, 870, 871, 883, 884 y 1169, en concomitancia con el 824 y 861, todos del Cdigo de Comercio; 89 de la Ley 153 de l887 en cuanto regula la promesa de contrato en general y del mutuo en particular; y los artculos 1400, 1402 y 1406 tambin del Cdigo de Comercio, 1910 numerales 1, 2 y 3, 1911 numerales 1, 4 y 6, 1921 inciso 1, 1922 numeral 3, 1925 inciso 2 del Cdigo de Comercio, en concomitancia si ello fuere pertinente por los efectos de la ley en el tiempo con los artculos 2 primera parte y en especial su regla 6; 3, 17, 30, numeral 3 y 33 inciso 2 del Decreto 350 de l989; como consecuencia de errores de hecho en la apreciacin de las pruebas.
2. A manera de introduccin, el recurrente se refiere a los aspectos meramente tericos que a su juicio tienen relevancia en torno del tema jurdico debatido en el proceso, para aseverar enseguida que el sentenciador cometi errores de hecho al apreciar errneamente unas pruebas y haber dejado de considerar otras, por cuya ocurrencia el Tribunal dedujo que no qued debidamente integrado el contradictorio y, por ende, dict un fallo inhibitorio.

Afirma el censor que la integracin del litisconsorcio responde a la necesidad de que la sentencia que se dicte afecte a todos los interesados en la relacin jurdica sustancial, segn lo que ha enseado la jurisprudencia con respaldo en el artculo 83 del C. de P.C., y, por consiguiente, ste precepto no se aplica en los eventos en los que existe una convencin jurdica con diversos sujetos de la cual emanan prestaciones dismiles, ni cuando una relacin aparenta un contrato nico pero incluye varios contratos formalmente unidos entre s de los cuales surgen prestaciones diversas o pluralidad de obligaciones con mltiples derechos de crdito, pero se demanda nicamente el cumplimiento coercitivo de uno solamente o de varios de ellos,

considerados como integrantes de esa unidad formal; el cargo se explana sobre el fenmeno de la unin externa o simplemente formal de contratos. 4. Especficamente se denuncian los yerros evidentes de hecho siguientes: a) Interpretacin errnea de la demanda, por cuanto el fallador supuso que la pretensin del demandante tiene por causa el incumplimiento del concordato por parte del Banco, viendo en este ltimo un nico acuerdo, no obstante que del texto de aqulla se desprende que su autor le atribuye independencia y autonoma al contrato de mutuo, preexistente al concordato y que se anex a ste; si en el libelo se aludi al acuerdo concordatario fue como premisa indispensable para deducir de all la subsistencia del contrato de mutuo y la responsabilidad del Banco por su incumplimiento, o sea con un carcter meramente declarativo que nada nuevo agregara a la situacin fctica existente; en la demanda se alude al crdito inicial y al nuevo prstamo en favor del concordado, quien, como nico obligado, firm los respectivos pagars. b) Equivocada inteligencia sobre el contenido del concordato y de su correspondiente auto aprobatorio, pues de sus estipulaciones se puede inferir que en ese documento no se plasm un contrato nico, sino que se agregaron varios contratos que, aunque conexos, guardan absoluta independencia, como son el concordato y el mutuo de que se trata. Sostener lo contrario, lleva al absurdo de considerar que si por algn motivo se afecta la validez del concordato, los pactos de mutuo e hipotecas nacidos de l correran la misma suerte, o que tales pronunciamientos no los podra hacer la jurisdiccin relativamente a los contratos agregados, sin que la declaracin de invalidez pueda dejar vivo el concordato; adems, obra en el acuerdo que el demandante fue designado como administrador de la obra sin limitacin trascendente al cobro de sus derechos, y sin ostentar la representacin de los restantes acreedores o de la junta concordataria. c) Interpretacin errnea de los autos por medios de los cuales se negaron las solicitudes de coadyuvancia formuladas por dos de los acreedores participantes en el concordato, toda vez que en ambas instancias se consider que no exista vnculo alguno que pudiese dar lugar a confundir los derechos del concordado con los de los dems acreedores, y, sin embargo, el Tribunal desconoci los efectos procesales de dichos pronunciamientos.
d) No se apreciaron los siguientes documentos: la contestacin de la demanda en la que el Banco reconoci tener una relacin de crdito con el demandante; los pagars que respaldan el contrato de mutuo y en los que el demandante figura como nico obligado; fue l quien a su vez garantiz con hipoteca la restitucin del dinero y cancel el correspondiente impuesto de timbre; las inspecciones

judiciales practicadas sobre los libros de contabilidad relacionados con la construccin del complejo habitacional y comercial Los Hroes y sobre los libros del Banco , en las cuales se estableci la preexistencia de un crdito personal con garanta real que posteriormente, a raz del proceso concordatario, fue ampliado en la cuanta convenida pero siempre por cuenta y bajo la responsabilidad del deudor; los dictmenes periciales que verificaron la existencia de crditos sucesivos que el Banco otorg al demandante; y el acta donde consta el acuerdo concordatario, la pluralidad de contratos ajustados entre las partes, y que quedaron unidos o agregados all de manera simplemente formal.

Consideraciones de la Corte: 1. Ciertamente que el artculo 89 de la ley 222 de 1995 consagra el concordato que, en esencia, consiste en los acuerdos a que llegan un empresario deudor y la masa de sus acreedores sobre la forma de solucionar el pasivo que pesa sobre el patrimonio del primero, los cuales han de adoptarse cumpliendo las formalidades previstas en la ley y cuyo objeto consiste en la recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, as como la proteccin adecuada del crdito, cual lo seala el artculo 94 ibdem.
En tal virtud, en el acuerdo se pueden adoptar las medidas que sean necesarias para salvaguardar los intereses generales y particulares involucrados en la situacin de crisis econmica que vive el deudor, entre las que se destacan las que tienden a facilitarle a ste nuevos medios de financiacin que le permitan la prosecucin normal de sus actividades, evento en el cual las propuestas han de contar con el aval de la asamblea concordataria y con la respectiva autorizacin emitida por la autoridad del conocimiento para los efectos que tengan que ver con la admisibilidad del acuerdo as concebido. Lo anterior no es obstculo para que, en principio, se entienda que la eficacia de los actos o contratos a que pueda dar origen la real provisin de dichos recursos econmicos se extienda slo al deudor y a quienes con l los celebren; en relacin con tales actos o contratos, los restantes acreedores reciben el tratamiento propio de terceros, sin perjuicio de que en determinadas circunstancias, inherentes a cada situacin litigiosa en particular, la conexin contractual existente imponga, por necesidad lgica o jurdica, una solucin diferente. En esos trminos, en materia de concordatos, sucede con frecuencia que en ejercicio de la llamada autonoma negocial y tras de expresar su voluntad en un nico documento, las partes le dan vida a diversos contratos que, aun conservando su identidad tpica y por ende quedando sometidos a la regulacin que les es propia, quedan sin embargo coligados entre s, funcionalmente y con relacin de recproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, adems de las finalidades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las partes. As, en los contratos coligados, segn ensea la doctrina, no hay un nico contrato atpico con causa mixta & sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autnoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realizacin de una operacin econmica unitaria y compleja, luego el criterio de distincin no es aqul, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un nico texto puede reunir varios contratos. El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas & (Francesco Galgano. El Negocio Jurdico. Cap. IV. Seccin 2. Nm. 26); en otras palabras, habr conexin contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurdico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y

estructura as lo exija, o bien porque entonces quedara sin sentido la disposicin de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinacin instrumental en cuestin. 2. En ese orden de ideas, en este caso resulta ineludible apreciar que en la compleja frmula concordataria fluye palpable la coexistencia de voluntades contractuales que, sin embargo, se distinguen entre s de manera difana, lo que, por tanto, permite aseverar que no se est frente a un contrato nico. En efecto, resulta ser cierto y evidente que, como natural reflejo del concordato, el Banco asumi el compromiso de carcter econmico a que se refiere la demanda consistente en refinanciar un crdito proveniente de una relacin contractual preexistente al mismo concordato; y que para garantizar la satisfaccin del crdito o la refinanciacin en cuestin, se oblig slo el empresario deudor, como quiera que suscribi en nombre propio los respectivos pagars destinados a respaldar las entregas escalonadas de dinero a que se comprometi la entidad demandada (folios 46 a 57 C. 2); por consiguiente, no se puede contrariar la realidad consistente en que el vnculo originado en ese compromiso no se creaba entre el Banco y la masa de los acreedores, ni que, en esa medida, tampoco stos pasaban a ser deudores del banco, lo que de suyo pone de manifiesto la errada inteligencia que el Tribunal le dio a la demanda, al acta que contiene el acuerdo y a las restantes pruebas documentales que la complementan. Ntese que cuando en virtud del proceso concordatario el empresario y sus acreedores convinieron en aplazar los pagos a cargo del deudor hasta la conclusin de la obra, para que despus con el producto de la venta de los locales comerciales y de las unidades familiares se pagaran las acreencias en los montos previamente fijados, uno y otros se obligaron recprocamente a cumplir con el arreglo que pondra fin al concordato, bien fuera exitosamente, en cuyo caso la totalidad de intereses quedaran satisfechos, o bien ante el fracaso que convertira entonces el trmite referido en un proceso de ejecucin concursal. Empero, sucede que como presupuesto indispensable para llevar a la prctica la solucin acordada, el empresario admitido a concordato y uno de sus acreedores, el Banco demandado, pactaron a favor del primero la realizacin de una operacin de refinanciacin destinada a facilitarle los nuevos recursos que permitiran la terminacin del proyecto inmobiliario y abrirlo a venta para pagar las distintas acreencias; esta circunstancia determina la presencia de un vnculo funcional claramente identificable entre los dos acuerdos as concluidos, el cual da lugar a un fenmeno de conexin contractual que, aun cuando supera en intensidad e importancia la simple unin externa de contratos por la que propugna el recurrente, muy lejos est de tener el grado de relevancia jurdica que le asigna el fallo impugnado en el sentido de considerar que, por activa, se deba integrar un litisconsorcio necesario entre el deudor y los dems acreedores, como requisito indispensable para que se pueda exigir del banco el cumplimiento de los susodichos acuerdos y su consiguiente responsabilidad civil por la defectuosa ejecucin del compromiso de crdito en cuestin.

De otro lado, importa sealar que para la celebracin del acuerdo particular entre el concordado y el Banco ningn reparo fluye del hecho de haber estado en trmite el proceso concursal, toda vez que por causa de ste el primero no pierde su autonoma, y, para el segundo, la naturaleza del vnculo de mutuo tiene su gnesis en actividades de banca en las cuales desempean papel preponderante los llamados contratos de crdito, que no son otra cosa que moldes jurdicos unitarios que se adoptan con el fin de dispensar o recibir crditos de acuerdo con ciertas pautas tcnicas propias de una empresa bancaria, los cuales, por lo general, implican la combinacin de varios actos o contratos conexos para cuyo tratamiento, sin menoscabo del conjunto, el derecho privado civil y mercantil suministra las reglas correspondientes.

3. Dentro del contexto anterior, se impone examinar si hay o no lugar a la necesaria integracin plural de la parte demandante, aspecto que constituye la medula del fallo acusado y de la impugnacin, a lo cual se procede a continuacin:

a) Segn el artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil, en armona con el artculo 51 ibdem, hay relaciones jurdicas sustanciales o pretensiones respecto de las cuales, ya por su propia ndole o por mandato de la ley, no es posible hacer un pronunciamiento judicial de mrito sin la comparecencia plena de las personas que son sujetos de ellas, toda vez que la sentencia debe comprenderlas a todas y de manera uniforme; se configura de ese modo un litisconsorcio necesario, que se denomina por activa si tal la pluralidad se hace imperativa en la parte demandante, o por pasiva si lo es en la parte demandada. b) Empero, no a toda relacin jurdica o pretensin que tenga venero en un acuerdo de voluntades cabe extender, sin distingo, la precedente nocin de litisconsorcio necesario; la secuela que deriva su presencia, segn la cual, la demanda deber formularse por todas o dirigirse contra todas..., slo encuentra fiel expresin en todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, modificacin, disolucin o alteracin de determinado acto jurdico; por lo tanto, lo que se impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cul es la naturaleza y el alcance personal de la relacin sustancial sometida a controversia, para deducir de all si el litisconsorcio es o no necesario. c) Aqu, en el libelo que dio origen a la especie de este proceso, se observa que el demandante pidi que se declare que se celebr un concordato preventivo potestativo entre l y sus acreedores, uno de los cuales fue el banco demandado; que para el cumplido efecto del mismo, deudor y banco suscribieron un contrato de mutuo; y que el ltimo incumpli el concordato y el prstamo, por lo cual el demandante reclama distintas indemnizaciones. Por consiguiente, resulta palmario que la definicin de la cuestin litigiosa descrita, por su naturaleza, no liga para tan precisos efectos sino a los sujetos que hoy son parte de este proceso, lo que equivale a decir, en contra de lo que vio el Tribunal, que no se requiere de la concurrencia en el proceso de la totalidad de los agentes jurdicos frente a quienes despliegan su eficacia vinculante los convenios en referencia, toda vez que, en principio, la reclamacin que se formula por uno slo de ellos, como aqu acontece con el deudor del prstamo, no redunda en menoscabo de los restantes; en verdad,

no se advierte que la sola iniciativa del deudor concursado concretada en este proceso afecte de manera directa a los acreedores que hoy estn por fuera de l, como tampoco que a stos se les vulnera de algn modo su derecho de defensa. d) La afirmacin precedente no se desvirta por el hecho de que la causa que dio origen al contrato de mutuo haya sido la de facilitar la recuperacin de la empresa en concordato, puesto que una vez fue concretado el compromiso financiero nicamente entre el deudor y el Banco, los efectos consiguientes y en particular los derivados del incumplimiento de las obligaciones contradas por uno u otro deben definirse con su sola presencia, desde luego que los dems acreedores si acaso tienen a ese respecto un inters indirecto, el cual, per se, no los hace partcipes necesarios de la cuestin litigiosa, la cual, entonces, atae nicamente con una relacin jurdica de ndole singular o individual como la reseada. e) Sguese de todo lo anterior que el Tribunal incurri en los errores probatorios que la censura describe, por cuanto dej de observar en debida forma la evidencia procesal que le habra permitido deducir la coexistencia de contratos plenamente definidos en el acta que contiene el acuerdo concordatario y que por consiguiente no era del caso dictar fallo inhibitorio con apoyo en que la demanda deba provenir no slo del deudor sino de todos los dems acreedores, lo que constituye argumento suficiente para producir la casacin de la sentencia recurrida.
4. Ahora bien, no obstante que el cargo debe prosperar por las razones expuestas, resulta pertinente rectificar la doctrina de la Corte expuesta en otras ocasiones (Gacetas judiciales CXXXIV, p. 170; CXXXVIII, p. 28-29; CLI, p.172; N 2415, p. 278, entre otras), prohijada en este caso por el Tribunal, segn la cual, cuando en el trmite de la segunda instancia se detecta la falta de integracin de un litisconsorcio necesario, en cualquiera de los extremos de la relacin jurdica procesal, el fallo tendr que ser inhibitorio ( G. J. Nmeros ).

Lo anterior debe darse por razones de orden jurdico y de conveniencia en pos de lograr que, en ltimas, se llegue a producir una justa y oportuna composicin de los litigios, y, por sobre todo, en cumplimiento del preciso mandato legal contenido en el artculo 37-4 del C. de P.C., que le impone a los jueces el deber de emplear todos los poderes de que se halla investido para evitar los fallos inhibitorios, los que, en esencia, no son propiamente sentencias, bajo el entendido de que stas, en su prstino sentido, estn destinadas a decidir sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carcter de previas, segn definicin que consagra el artculo 302 ibdem.

Sobre el punto importa recordar que de antao ha predicado esta Corporacin, con apoyo en el artculo 83 del C. de P.C., que cuando por inadvertencia del juez de la primera instancia y de las partes, el fallador ad quem se encuentra que no estn presentes todos las personas a quienes les correspondera formular o contradecir las pretensiones de la demanda, ...lgicamente ya no podr hacer uso de los poderes de saneamiento consagrados en el artculo 83, por cuanto aquellos se agotan con la decisin de primera instancia; tampoco la sentencia podr ser de fondo...; quedando como nica posibilidad que se dictara un fallo inhibitorio. Un nuevo examen de la cuestin permite ver que dicha conclusin no tiene efectivo respaldo en el citado artculo 83 del C. de P.C, el cual manda que: Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurdicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposicin legal, no fuere posible resolver de mrito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deber formularse por todas o dirigirse contra todas, y dispone a rengln seguido las medidas que debe tomar el juez con el fin de que se logre la plena integracin de las partes, bien en el auto admisorio de la demanda o bien despus, de oficio o a peticin de parte, pero siempre mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia"; preclusin sta que en combinacin con la imposibilidad de resolver de mrito a que alude el precepto, ha dado pbulo a que en segunda instancia, ante la falta de conformacin del litisconsorcio necesario, se dicten fallos inhibitorios, como nica solucin emergente posible.
Empero, un entendimiento lgico e integrado con todo el ordenamiento procesal civil permite afirmar, primero, que es cierto que todas las medidas de integracin del litisconsorcio necesario deben surtirse en el trmite de la primera instancia; y segundo, que, en cambio, no es cierto que una vez superada tal instancia el sentenciador superior, de continuar la deficiente conformacin de aqul, no le queda otro camino que abstenerse de proveer sobre el fondo del asunto puesto a su consideracin. En efecto, lo nico que en sta hiptesis impide el precepto es resolver de mrito, lo que indudablemente deja espacio para que el juzgador ad quem pueda adoptar cualquier medida procesal, legalmente admisible, que conduzca a solucionar la anmala situacin, mientras no resuelva de fondo que es lo nico que en verdad se le prohibe; mucho ms, si precisamente, como se dijo, es deber ineludible del juez evitar los fallos inhibitorios.

Ahora bien, la medida procesal que le corresponde adoptar al fallador de segunda instancia est dada por la consagracin de la causal 9 del artculo 140 del C. de P.C., la cual se produce, entre otros eventos, cuando se deje de notificar o emplazar a una de "las dems personas que deban ser citadas como parte, situacin que atae con los litisconsortes necesarios, quienes deben ser citados al proceso justamente para que se pueda resolver de mrito sobre la cuestin litigiosa; situacin que se da tanto frente aquellos

litisconsortes que mencionados en la demanda y en el auto admisorio de la misma no fueron notificados de ste; como frente a quienes deben ser citados, y no lo han sido, a pesar de que por la ley o por la naturaleza del litigio deben demandar o ser demandados; todo en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 83 del C. de P.C. Desde luego que, cuando as suceda, el decreto de la nulidad slo comprender el trmite adelantado en la segunda instancia y la sentencia apelada u objeto de consulta, puesto que abolida sta se restituye la posibilidad de disponer la citacin oportuna de las personas que debieron formular la demanda o contra quienes se debi dirigir sta, para los fines que ataen con la defensa de sus intereses; se dan as unas ventajas prcticas de valor apreciable, con relacin al fallo inhibitorio, consistentes en que subsiste el mismo proceso, se evita que se pierda tiempo y la actividad procesal producida hasta ese momento, se mantienen los efectos consumados de las normas sobre interrupcin de la caducidad y prescripcin; y, por sobre todo, se propende porque de todos modos se llegue al final a la composicin del litigio.
5. En este caso, como se anot atrs, se da la circunstancia de que se produce la quiebra del fallo inhibitorio y, por lo mismo, lo dicho precedentemente slo tiene por mira hacer la referida rectificacin doctrinaria; lo que aqu corresponde hacer, ante la prosperidad del cargo primero, es dictar el fallo sustitutivo, el cual debe proferirse sin importar que, como adelante se explica, en l se defina el litigio en forma desfavorable al demandante, quien recurri en casacin. Se proceder de ese modo porque, de un lado, debe entenderse que la queja fundamental del impugnante que ataca un fallo inhibitorio radica sobre que no se haya dictado sentencia de fondo, lo que corresponde a la finalidad propia del ejercicio del derecho del accin y del derecho correlativo de contradiccin que tienen cabal efectividad cuando se dicta la sentencia que pone fin al proceso y resuelve de fondo la controversia, cualquiera sea la respuesta judicial que se produzca, positiva o negativa. Desde esa perspectiva, la casacin del fallo inhibitorio a consecuencia de la cual la Corte deba dictar sentencia de fondo pero desfavorable al recurrente, no implica la violacin del principio de la no reformacin en perjuicio en casacin; solucin que por lo dems no resulta extraa en el ordenamiento procesal, puesto que el inciso final del artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Civil lo prev as en el mbito del recurso de apelacin. De otro lado, casada la sentencia y situada la Corporacin en sede de segunda instancia, se encuentra que el fallo del a quo, aunque favorable al impugnante, fue apelado por ambas partes.

Sentencia sustitutiva

1. Amn de lo explicado al despachar el cargo primero, se observa que segn el material probatorio que obra en el expediente, las partes acordaron un prstamo adicional por $45000.000.oo que el B.C.H. se comprometi a entregar por etapas para la financiacin y pago de la totalidad de los costos

y gastos correspondientes a la administracin, terminacin y venta total de las unidades inmobiliarias integrantes del complejo urbanstico Los Hroes de Pasto, y que hacen parte del activo fijo del concordado; dicho prstamo sera instrumentado mediante el otorgamiento de pagars suscritos por el deudor Angel Mara Salas Ortega a favor del B.C.H, garantizados con los mismos inmuebles que se encuentran gravados, previo desembolso del dinero pendiente del crdito anterior y por medio de entregas que se efectuaran en la forma convenida en la clusula quinta del referido documento, las que se cumplieron, segn los medios de prueba allegados al plenario, en la siguiente forma: 1) El 13 de diciembre de 1983 el Banco le entreg al constructor la suma que aun no haba desembolsado del crdito pendiente, esto es, la cantidad de $2518.700.oo, dando as cumplimiento a una de las disposiciones previstas dentro del nuevo compromiso de financiacin incluido dentro del acuerdo concordatario, hecho que se demuestra con la copia del respectivo pagar suscrito para ser pagado el 16 de agosto de 1984 (C. 2, folio 48 vuelto). 2) De la suma restante del crdito , pactada en la cantidad de $ 45000.000.oo, el constructor recibi, sin contar la deduccin de los intereses debidos y los gastos de gestin pertinentes, las siguientes sumas: $10000.000, el 16 de agosto de 1983; $6.838.170, el 2 de diciembre de 1983; $8664.000, el 27 de febrero de 1984; $943.000, el 12 de julio de 1984; $155.000, el 24 de agosto de 1984 y $4.300.000, el 14 de septiembre de 1984, segn documentos que obran a folios 46 a 57 del cuaderno nmero dos. 3) La suma total de dichos desembolsos oscila entre $31489.114.oo que fue la verificada mediante la inspeccin judicial practicada a los libros del demandante (C. 2, fl. 81 a 100), y $28020.870.oo que arroja el dictamen pericial rendido el 8 de octubre de 1990 (C. 2, folio 427); de all resulta que la ejecucin del contrato se dio en un significativo porcentaje y a su vez que subsiste un saldo pendiente de desembolso que el banco no ha realizado, omisin en la cual radica la causa de las pretensiones del demandante. 2. Como es sabido, la responsabilidad civil contractual exige la concurrencia de distintos presupuestos como son, entre otros, la demostracin de la existencia del contrato, la cual en este caso se halla acreditada, y el incumplimiento culpable que se le achaca al demandado, frente a lo cual debe aparecer igualmente acreditado el oportuno cumplimiento del actor de sus propias obligaciones que fueren previas o precedentes a las del Banco, pues slo as se legitima para demandar aqulla.

3. Pero ocurre que es all donde el material probatorio resulta escaso para determinar la culpa exclusiva y excluyente del Banco, no obstante la inconsistente explicacin que fue ofrecida al constructor antes del proceso, en el sentido de que dicha situacin provena o bien de los problemas econmicos que a nivel nacional atravesaba la entidad por dicha poca (fl. 77 C. 1); o ya de la ausencia de interventor de obra (fl. 55 C. 1); para despus sealar en la contestacin de la demanda que no hizo ms desembolsos porque el constructor no cumpli con las estipulaciones previamente convenidas en cuanto a los avances de obra. Empero, aquellas equvocas explicaciones no logran desvirtuar las serias dudas que se dan en relacin con el oportuno desarrollo y terminacin de la edificacin en construccin mediante la correcta inversin de los primeros dineros recibidos y con el consiguiente cumplimiento por parte del contratante demandante. Para obviar entonces esa deficiente y fragmentaria valoracin probatoria ha de considerarse la totalidad de los factores detallados, de donde fluyen las pruebas que acreditan las dificultades de todo orden que redundaron en contra del oportuno cumplimiento del contrato celebrado entre las partes en litigio, hasta el punto de que dados los inconvenientes financieros y tcnicos en orden a la terminacin de la obra con los medios financieros objeto del contrato, el desorden administrativo subsiguiente produjo el incumplimiento conjunto que hizo imposible seguir ejecutando el contrato de mutuo en los trminos inicialmente previstos. En lo que se acaba de expresar, basta examinar los documentos que contienen el programa de Obra y el plan de Inversiones, los informes de supervisin tcnica, los reclamos que hizo el banco, paralelos a los del concordado, en relacin con las deficiencias en la direccin de la obra y la ausencia de la oportuna recomendacin de la interventora como presupuesto previo a cada desembolso, para concluir que no se evidencia la responsabilidad que se imputa al Banco demandado por el cese en la ejecucin completa del contrato de mutuo, el cual, dadas las circunstancias referidas, perdi en un momento dado la finalidad para la cual fue previsto, consistente en propiciar los medios econmicos tendientes a hacer factible la culminacin de la obra programada, lo que explica suficientemente la razn por la cual, faltando por entregar tan slo algo ms de $10000.000.oo, el objetivo previsto requera de otro prstamo no inferior a la totalidad del que se reclama por la suma de $ 45.000.000. 4. En esas circunstancias no se pueden abrir paso las pretensiones de la demanda; por el contrario, cabe reconocer la excepcin de fondo que

propuso el Banco y que denomin de incumplimiento de las obligaciones por parte del actor. DECISION En armona con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia adiada el 7 de julio de l994 proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso arriba referido, y actuando en sede de instancia, Resuelve: Revocar el fallo que fue dictado en primera instancia favorable al demandante; en su lugar, declarar probada la excepcin de incumplimiento del demandante y, por consiguiente, negar las pretensiones contenidas en la demanda y absolver a la entidad demandada Condnase en costas de ambas instancias a la parte demandante No hay lugar a costas en el recurso de casacin ante la prosperidad del recurso. Cpiese, notifquese y devulvase. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES MANUEL ARDILA VELASQUEZ NICOLAS BECHARA SIMANCAS CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ JORGE SANTOS BALLESTEROS SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO