UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCO

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURIDICAS

ESCUELA DE DERECHO
DERECHO ECONÓMICO I
PROFESOR: JUAN EDUARDO FERNÁNDEZ S. M.
AÑO ACADÉMICO 2008, PRIMER SEMESTRE.

DERECHO DEL CONSUMIDOR 1

La transformación del concepto de

libertad, pasando de ser representativa de
la no sumisión del individuo a la autoridad
del Estado, a concebirse como una
cooperación del individuo en ésta, refleja
el tránsito del liberalismo a la democracia.
Kelsen, Valor y esencia de la democracia.

VI. Contrato de adhesión o condiciones generales de la contratación. 2

Antes de que la ley definiera para efectos de su aplicación el contrato de adhesión,
la doctrina civilista ya había efectuado un rico análisis de esta figura jurídica, destacando
sus principales características, algunas de las cuales hemos mencionado al justificar la
existencia de este tipo de legislación.
Es así como se señalaba que en este tipo de contrato desaparecía la fase de libre
discusión del contrato que había caracterizado al contrato decimonónico y el contrato,
fuera o no bajo la forma de un contrato tipo o formulario, era impuesto unilateralmente por
el proponente al adherente. Tanto así que este contrato se estudiaba dentro de una
clasificación que distinguía entre contratos libremente discutidos y contratos de adhesión,
con lo cual quedaba claro en qué aspecto se colocaba el énfasis. 3
Lo anterior incluso generaba la discusión entre la doctrina contractualista –liderada
por Ripert- 4 y la anticontractualista –liderada por Saleilles- 5respecto si estábamos o no
frente a un contrato. Hoy en día la mayor parte de la doctrina coincide en afirmar que el
contrato de adhesión es efectivamente un contrato pues precisa de la voluntad de ambas
partes para surgir a la vida del Derecho.

1
De este Apunte, que se entregará más adelante con motivo de esta materia, sólo se reproduce
por el momento el Capítulo referido al Contrato por Adhesión.
2
En lo relativo a la legislación española nos guiaremos por los Apuntes de Clases del Dr. Pablo
Núñez Lozano en el Doctorado en Derecho de la Empresa de la Universidad de Sevilla.
3
López S. M., Jorge. “Los contratos. Parte general”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1986. p.
105 y ss.
4
“El pretendido contrato por adhesión es en verdad un acto unilateral; sólo que produce efectos a
favor o en detrimento de aquellos que adherirán a él. Esta adhesión, por lo demás, está bien lejos
de cambiar su naturaleza, transformándolo en un acto bilateral” Dereux, George. “De la nature
juridique des contrats d’adhésion” citado por López S. M., op. cit. p. 109.
5
“Poco importa que la voluntad esté sujeta si ella es consciente y libre. Para la formación del
contrato, la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el dinamómetro la fuerza de las
voluntades” Ripert, George. “Traité de Droit Civil d’après le Traité de Planiol” citado por López S.
M., op. cit. p. 106.

1
 Sin embargo, parte de la doctrina señalaba como rasgo distintivo del contrato de
adhesión no el problema de su libre discusión sino lo que antes hemos denominado como
desequilibrio del poder negociador de los contratantes o asimetría de las partes. Es esto
lo que permite, en definitiva, que no haya discusión del contrato y sí un mero dictado de
una parte -proponente- a la otra -adherente- . 6
A las anteriores características deben añadirse otras que complementan las
anteriores y que definen, eventualmente, el entorno que resulta propicio a estos contratos.
Es así como se señala que estos contratos normalmente se dan en mercados
concentrados, lo que agrava aún más la situación de los adherentes, pues en un caso
extremo se encuentra con sólo un proponente-oferente y en el mejor de ellos se enfrentan
a un grupo más o menos reducido que ofrece idénticas condiciones contractuales.
La situación se ve agravada cuando se trata del acceso a bienes o servicios
básicos o, a lo menos, respecto de bienes y servicios que en un momento determinado y
para un demandante particular pueden resultar imprescindibles. Esto estrecha aún más el
“cerco” que rodea al adherente al momento de enfrentarse a la proposición del
proponente.
Adicionalmente la doctrina señala que la oferta en este tipo de contrato presenta
ciertas particularidades que la hacen diferir de las ofertas de otros contratos y,
especialmente de los contratos libremente discutidos. Es así como se señalan las
siguientes características:
1. Generalidad. La oferta está destinada a un grupo anónimo de potenciales
contrapartes que cumplieran ciertos requisitos mínimos. La oferta no se
encuentra, por tanto, destinada a personas determinadas.
2. Permanencia. Dada la característica precedente, la oferta permanece no
obstante ser aceptada por uno o más sujetos, pues no está dirigida a personas
determinadas y se mantiene mientras se cumplan los requisitos más o menos
amplios o abstractos señalados.
3. Minuciosidad. La posibilidad del proponente de redactar el contrato a ser
celebrado, añadido a su mayor poder negociador y experiencia, hace que esta
oferta sea minuciosa. Esto, sin embargo, hace efectivo el riesgo de la
redacción, esto es, las cláusulas oscuras se interpretarán en contra de quien
debió dar claridad a su respecto, es decir, el proponente.
Hay que destacar, nuevamente, que el sólo hecho de existir contratos de adhesión
no puede hacer presumir la existencia de cláusulas abusivas en los mismos en perjuicio
de los adherentes-consumidores. 7
Para superar los inconvenientes derivados de la imposición de cláusulas abusivas
la doctrina recurrió a diversos mecanismos o instrumentos, tanto ex ante como ex-post,
esto es, tanto a fin de evitar la generación de contratos y cláusulas abusivas como a hacer
frente las cláusulas y contratos abusivos que ya se encontraran surtiendo efecto en el
mundo jurídico.
a) Dirigismo contractual. En un ámbito donde hasta hace no mucho la regla
general era la libertad de los sujetos para determinar el contenido de sus
contratos y la existencia de normas dispositivas, surge fuertemente el
intervencionismo estatal mediante la redacción imperativa de normas

6
López S.M., op. cit. p. 108.
7
Véase más adelante lo señalado al respecto por la Exposición de Motivos de la ley española
sobre Condiciones Generales de la Contratación.

2
 contractuales, estimando la existencia de otros bienes jurídicos de mayor rango
o cuyo impacto social justifica dicha intervención.
Esto precisamente ha caracterizado a diversas legislaciones clásicamente
tutelares como la contratación individual del trabajo o el arrendamiento de inmuebles
urbanos con fines habitacionales, pero también se ha abierto paso en instituciones y
prestaciones y bienes nuevos, tal cual ocurre en los seguros, las prestaciones de
instituciones de salud previsional o administradoras de fondos de pensiones o contratos
bancarios.
“Una de las partes ya no se adhiere a un estatuto impuesto en el hecho por la otra,
en su exclusivo interés. Ambas partes adhieren a un estatuto impuesto den derecho por la
autoridad pública, guardiana del interés general y conciliadora de los intereses
particulares”. 8
Hay que señalar, no obstante, que esta intervención preventiva del legislador no
obsta absolutamente a la aparición de disposiciones abusivas y, por tanto, tampoco obsta
a la intervención jurisdiccional en caso de conflicto y de eventual declaración de nulidad
de todo o parte del contrato.
b) Homologación o visación de los contratos por parte de la autoridad
administrativa antes de su aplicación masiva, la cual efectúa un control de
legalidad de los mismos y de evitación de cláusulas potencialmente abusivas.
En nuestro país y legislación tal intervención, por aplicación del artículo 3, inciso 3º
de la ley, haría inaplicable la legislación de los consumidores, especialmente cuando tal
control va aparejada do una nutrida regulación generada por estos órganos en virtud de
su potestad normativa, tal cual ocurre con las diversas Superintendencias.
Este proceso, sin embargo y tal cual se señalara en el apartado anterior, no
excluye la posibilidad de intervención de los órganos jurisdiccionales; en otras palabras,
no existe una presunción de infalibilidad del control administrativo. 9
c) Generalización de los contratos tipos bilaterales. Esta fórmula supone la
existencia de grupos de sujetos con intereses antagónicos, los cuales definen
un modelo de contrato que se aplicará en lo sucesivo a las relaciones
particulares que traben los integrantes individuales de cada uno de estos
grupos.
Es lo que ocurre, por ejemplo, en los modelos de contratos que definen las
agrupaciones de consumidores con un grupo de empresarios o comerciantes de un rubro
determinado o, más cercano a nuestra realidad, lo que ocurre en los procesos de
negociación colectiva y la posterior incorporación de tales contratos a los contratos
individuales de trabajo.
d) Aplicación de la teoría de la lesión enorme. Por oposición a la incorporación de
esta institución en nuestro Derecho nacional, en el Derecho Comparado y la
doctrina se estima que su aplicación general permite declarar nulo cualquier
acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la
inexperiencia de otro, obtiene para si o para un tercero, a cambio de una
prestación, ventajas patrimoniales desproporcionadas con el valor de dicha
prestación.
e) Finalmente, nos encontramos con la opción recogida en definitiva por nuestra
ley y, como ya veremos, también por la legislación española.

8
Jacques Flour y Jean-Luc Aubert. “Derecho civil. Las obligaciones”, citado por López S. M., op.
cit., p. 116.
9
Núñez Lozano, op. cit.

3
 De acuerdo a nuestra ley en su artículo 16, existe un conjunto de cláusulas que
incorporadas a un contrato de adhesión no producen efecto alguno y respecto de las
cuales, por tanto, se puede solicitar su declaración de nulidad al juez competente. En esta
condición se encuentran, por regla general, las siguientes:
1. Las que otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar
a su solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente su ejecución. Nótese
que en este punto existe un retorno al clásico concepto del contrato como una
ley para los contratantes y, por tanto, la posibilidad de que este se modifique o
deje sin efecto sólo con la concurrencia de las mismas voluntades por las
cuales nació a la vida jurídica.
2. Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios,
financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a
prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o
rechazadas en cada caso estén consignados por separado en forma
específica.
3. Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias,
omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables. En
este punto no se hace sino, nuevamente, regresar a los principios generales de
nuestro ordenamiento en materia de responsabilidad.
4. Las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
5. Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a
deficiencias que afecten la utilidad o finalidad del producto o servicio.
6. Las que incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados
antes de que se suscriba el contrato.
Nótese que para lograr la nulidad de estas cláusulas habría bastado una estricta y
coherente interpretación de los principios generales y normas de nuestro ordenamiento
jurídico común. Sin embargo, debemos comprender que la pretensión del legislador fue
generar certidumbre jurídica por la vía de establecer estas normas y no quedar
entregados a los avatares interpretativos.
Por último, las recientes modificaciones a la ley y en lo que respecta a esta
materia, introdujeron un causal genérica de nulidad, rescatando que la razón última de
esta nulidad es que se trata de cláusulas contrarias a la buena fe y siempre que ello
genere un importante desequilibrio entre las prestaciones de proveedor y consumidores y,
por ende, en la justicia conmutativa del acto jurídico de consumo. Se debe atender para
estos propósitos y, por ende, para efectos de la interpretación jurisprudencial que sea
menester realizar, a la finalidad del contrato y a sus estipulaciones generales o
especiales. Por último, a este mismo respecto, se rescata el ya citado mecanismo de
corrección de los efectos de los contratos de adhesión, denominado “visación” u
“homologación” de estos contratos al expresar que “se presumir que dichas cláusulas se
encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han
sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades
legales”. 10
En este punto resulta interesante destacar algo a lo cual referencia al tratar de la
ley española. La nulidad de una o más cláusulas no acarrea necesariamente la nulidad o
ineficacia de todo el contrato, salvo una situación de abuso general. “Sin embargo, en
ocasiones, pese a la eliminación de la cláusula o cláusulas abusivas, el negocio intentado,

10
Ley Nº 19.496, Artículo 16, inciso 1, letra g).

4
predispuesto por el oferente, de todas maneras puede consagrar la explotación del
adherente, el abuso de sus derechos contractuales. En tales circunstancias... el negocio
en sí mismo podrá ser declarado ineficaz o inválido ...” 11
Esta referencia fue trasladada a nuestra ley en virtud de las últimas modificaciones
introducidas a la misma, mediante la inclusión de un Artículo 16 A, el cual expresamente
señala la pervivencia del contrato en caso de declararse la nulidad de una o más
cláusulas, salvo que tal pervivencia sea imposible, ya sea por la naturaleza del contrato o
por la finalidad que tuvieron en mente las partes al momento de celebrarlo; esto último es
de destacar porque pone de relieve, nuevamente, la voluntad de las partes que esta
normativa ha tratado de depurar.
Frente a esta elaboración doctrinaria la ley Nº 19.496 estableció una definición de
contrato de adhesión, señalando que se trata de “aquél cuyas cláusulas han sido
propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda
alterar su contenido”. 12
Sin embargo, tal definición no deja obsoletos los antecedentes doctrinarios
proporcionados, dado que este concepto sólo se aplica para los efectos de esta ley y sólo
podría tener efectos ilustrativos respecto del resto del Derecho Común y, por tanto, para
actos jurídicos y relaciones no cubiertos por estas normas.
En este punto resulta interesante referirse a la ley española sobre Condiciones
Generales de la Contratación, la cual, complementada por otras leyes, regula la materia
de que trata este apartado. 13
Antes de entrar en materia no podemos dejar de advertir que ciertos autores
afirman que contrato de adhesión y condiciones generales de la contratación no son
sinónimos como lo planteamos en este trabajo. Así, se señala que “la nota distintiva radica
en que en el caso de las condiciones generales de los contratos lo decisivo es la
predisposición, en cambio en la adhesión lo esencial es la imposición, de manera tal que
los contratos de adhesión van a tener su carácter determinante en la posibilidad que
asiste a un sujeto de derecho –predisponente- de imponer el contenido contractual al otro
contratante”. 14
Creemos que si bien tal distinción podría efectuarse en el marco doctrinario, el
tratamiento de las legislaciones chilena y española demuestra que el elemento central de
ambas instituciones es el mismo y el propósito es idéntico: evitar la imposición –y no sólo
la predisposición- de cláusulas abusivas respecto de un contratante más débil,
estableciendo para ello un mecanismo sancionatorio común, cual es la nulidad. 15
Resulta interesante iniciar el análisis de la legislación española refiriéndose a la
Exposición de Motivos de la ley, la cual, si bien no es vinculante, sí resulta ilustrativa a la
hora de estudiar y aplicar esta norma.

11
Holz, Eva. op. cit. p. 161.
12
Ley Nº 19.496, Artículo 1, Nº 6.
13
Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Ley 26/1991, de 21
de noviembre, sobre Protección de los Consumidores en el caso de Contratos Celebrados fuera de
los Establecimientos Mercantiles. Ley 26/1984, de 19 de julio, sobre Defensa de los Consumidores
y Usuarios.
14
García Amigo, M. “Condiciones generales de los contratos”, citado por Pizarro Wilson, Carlos.
“La protección de los consumidores en materia contractual”. Editorial Jurídica Conosur. Santiago.
1999. p. 43 y ss.
15
Corre en abono de esta posición la definición que el artículo 1.1 da de condiciones generales de
la contratación al señalar que se trata de cláusulas “cuya incorporación al contrato sea impuesta
por una de las partes”.

5
 En esta Exposición se deslindan claramente las aguas entre condiciones
generales de la contratación y cláusulas abusivas al señalar que “cláusula abusiva es la
que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o
no el carácter de condición general”. Se reitera de este modo y tal cual lo hemos señalado
precedentemente, que no se puede calificar a estas condiciones de “intrínsecamente
nocivas” sino cuando devienen en abusivas. 16
El artículo 1.1 de la ley española define las condiciones generales de la
contratación como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea
impuesta por una e las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de
su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo
sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. 17
Cuáles son las características de estas condiciones a la luz de la normativa
hispana?
1. Contractualidad. Estas condiciones son predispuestas para formar parte de
un contrato y sólo en el marco de éste cobran sentido y producen efectos.
2. Predisposición. Son cláusulas elaboradas con anterioridad a la fase de
negociación, con independencia de su soporte físico y sin éste incluso, aunque
no sea el predisponente el autor material de las condiciones.
3. Imposición. Supone que si el adherente desea el bien o servicio de que se
trate debe someterse a lo predispuesto por la otra parte. Tanto es así que el
artículo 1.2 de la ley señala que “el hecho de que ciertos elementos de una
cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado
individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la
apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de
adhesión”.
4. Generalidad. Son cláusulas aplicables a una pluralidad de contratos, a todo o
parte de los contratos que el predisponente celebra.
Las normas de esta ley se aplican a la relación trabada entre un profesional-
predisponente y una persona jurídica o física adherente. Además, explícitamente el
artículo 2.3 señala que el adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de
que actúe en el marco de su actividad, esto es, no es necesario que el adherente sea
consumidor o usuario (destinatario final); en caso de serlo se aplicarán las normas de la
ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.
La ley establece para estas condiciones un control de incorporación o del
consentimiento y no del contenido. Es así como se señala que “las condiciones generales
pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al
mismo y sea firmado por todos los contratantes”. 18 Se agrega que “la redacción de las
cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción
y sencillez”, todo lo cual, como hemos señalado, apunta a la forma y modo de
incorporación y no a su contenido.
16
Adviértase en este punto que el título bajo el cual se trata esta materia en la ley chilena se
refiere a “normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de
adhesión”.
17
Puede advertirse de esta definición, como lo señala también la exposición de motivos, que más
que distinguirse entre imposición y predisposición, se distingue entre condiciones generales y
contratos de adhesión particulares. Adviértase además que esta regulación se encuentra en una
ley diversa a la de Defensa de Consumidores y Usuarios, la cual se limita a complementarla.
18
Ley 7/1998, Artículo 5.1.

6
 Para lo anterior es indispensable en el marco de la referida transparencia y de la
necesaria información a que hemos hecho referencia en un apartado anterior, que las
condiciones generales sean conocidas previamente por el adherente, ya sea recibiendo
un ejemplar de las mismas o existiendo una copia de ellas en el establecimiento del
predisponente.
Enfatiza el mecanismo de control antes definido el hecho de existir dos clases de
cláusulas que se declara no quedarán incorporadas al contrato:
1. Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera
completa al tiempo de la elaboración del contrato o cuando no hayan sido
firmadas.
2. Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, salvo, en cuanto
a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el
adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la
necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. 19
El mecanismo de control, en cambio, tratándose de la ley de Defensa de los
Consumidores y Usuarios es distinto, ya que en este caso se opta por un control de
contenido y se señala expresamente que “se considerarán cláusulas abusivas todas
aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de
la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
A lo anterior se agrega que la disposición adicional 1 de la ley 26/1984 establece
un total de 29 supuestos de cláusulas que, de acuerdo a lo referido en el párrafo
precedente, deben ser consideradas abusivas y que, por tanto vinculan al juez en su
declaración de ineficacia. Sin embargos, estos supuestos vinculan al juez, pero no lo
limitan; de este modo el juzgador podrá declarar la ineficacia de otras cláusulas que sin
estar en este listado cumplan los requisitos mínimos para ser declaradas abusivas. 20
Además, existen dos reglas de interpretación que el juzgador en caso de conflicto
debe considerar, las cuales, sin embargo, se podrían igualmente extraer de los principios
y normas generales del ordenamiento español, así como del nuestro:
1. En caso de contradicción entre las condiciones generales y las condiciones
particulares específicamente previstas para el contrato en análisis,
prevalecerán las segundas sobre las primeras, salvo que éstas resultaren más
favorables para el consumidor.
2. Las dudas de interpretación de las condiciones generales oscuras se
resolverán en favor del adherente (y por tanto en contra del predisponente).
Esto, tal como lo señalamos con anterioridad, supone el riesgo de la redacción
o, en otras palabras, estimar que la responsabilidad de las cláusulas oscuras
es de quien las ha redactado y que, por tanto, deben interpretarse en favor de
su contraparte.
Por último, resulta interesante señalar que en virtud del artículo 10Bis.2 de la ley
7/1998 aquellas partes del contrato declaradas nulas se integrarán con arreglo a lo
dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil español, esto es, de conformidad al
principio general de la buena fe y dispondrá, además, de facultades moderadoras de los
derechos y obligaciones de las partes en aquellos aspectos del contrato que subsistan.

19
Es comprensible que estas cláusulas se ajusten a normas específicas que velen por su
transparencia, pero cómo puede el adherente aceptar cláusulas que la propia ley define como
“incomprensibles”.
20
Núñez Lozano, Pablo. op.cit.

7
8