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Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Montevideo, 6 de Junio de 2008

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

LEY MODIFICATIVA DE TERCERIZACIN: desincentiva la especializacin Nelson Larraaga Zeni1


I. LOS CAMBIOS QUE SE ESPERABAN Y NO SE PRODUJERON La ley 18.099 de 24 de enero de 2007 cre un sinnmero de problemas y de inequidades. En esencia, estableci una responsabilidad solidaria objetiva, perniciosa para el desarrollo productivo especializado. No se respet el saludable equilibrio que debe existir entre los derechos constitucionales a la proteccin del trabajo y la libertad de empresa. Esto nos llev a sostener la inconstitucionalidad de esta norma 2. El gobierno advirti este grave error y trabaj en la direccin de modificar la ley. Se esperaba que se articulara un proyecto que estableciera un mecanismo de control por parte del Estado, que asegurara la proteccin del trabajo y la libre tercerizacin de obras y servicios. Esto se lograba por dos vas: una, que la Inspeccin de Trabajo expidiera un certificado de cumplimiento a la empresa proveedora o auxiliar y otra, la obligacin de exigir este certificado a la empresa principal o contratante, bajo pena de responsabilidad por las deudas laborales y de seguridad social que existieran3. Pese a los esfuerzos, no se colmaron estas expectativas. El proyecto que luego se convirti en la ley 18.251 cambia las reglas anteriores, endureciendo el rgimen en algunos aspectos. Primero, porque comprende a todas las tercerizaciones a partir de la primera contratacin4. Segundo, porque se le transfiere a la empresa principal la obligacin estatal de controlar a las empresas auxiliares, encareciendo y dificultando la tercerizacin. Tercero y como remate final, porque se le sigue cargando a la empresa principal la responsabilidad econmica por las eventuales deudas, pese a que pidi la informacin y control a la empresa auxiliar. El resultado es que la ley interfiere en forma severa en la cadena de contratos que realiza una empresa principal para optimizar su produccin5. Si el objetivo de las leyes de tercerizacin era atacar el fraude laboral lo que se dijo en forma reiterada por el gobierno-, lo correcto es que se incluyeran medidas antifraude, con especial atencin a los sectores de actividad en que se registraban incumplimientos recurrentes6.

1 Abogado, Director del departamento laboral y seguridad social de Ferrere. Ex profesor y autor de varios libros y artculos sobre derecho laboral, relaciones laborales y seguridad social. 2 Ver nuestro libro: Las nuevas reglas laborales: ocupacin de empresas, tercerizacin y prescripcin, pgs. 124 a 126, Uruguay, 2007. 3 Ver nuestro artculo Tercerizar es posible?, Suplemento El Empresario, Diario El Pas, 16.03.2007, pag. 12. 4 Entre los expertos que comentaron la ley 18.099, prevaleca la opinin de que la primera contratacin entre la empresa principal y la empresa auxiliar o proveedora, no estaba comprendida. Y ello porque tcnicamente no haba subcontrato (Ver nuestro libro Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pags. 138 a 142). 5 El gobierno desatendi la Recomendacin No. 198 (2006) de la OIT que recomienda que la poltica deproteccin de los trabajadores no debera interferir en las verdaderas relaciones civiles y comerciales (Numeral 8). 6 Los autores de la ley sealaban que estaban en esta categora, las empresas de limpieza, seguridad, vigilancia y mantenimiento. Por ello se las incluy a texto expreso en la ley 18.251.

Pero no se actu as. Se incluyeron normas que desvirtan el funcionamiento de sectores enteros de la economa, incluyendo los ms modernos y tecnolgicos. La ley hace responsable a todas las empresas por igual, an cuando hayan actuado en forma diligente y de buena fe7. Este grave error de enfoque de regulacin provoca crisis de gestin en las empresas y limita la creacin de pequeas unidades productivas as como nuevos empleos. Lejos est esta ley de cumplir la promesa de apoyar al pas productivo8. II. LAS CONTRATACIONES ALCANZADAS La ley 18.099 comprende a la subcontratacin, la intermediacin y el suministro de mano de obra. Esta norma no aportaba ningn concepto de estas tres modalidades, lo que gener diversas corrientes interpretativas bsicamente referidas al trmino subcontratacin9. Pero an en ausencia de estas definiciones, la ley deba aplicarse y los jueces emitir sus fallos. La ley 18.251 define los tres trminos referidos10. Y lo hace en forma desacertada respecto de la subcontratacin y la intermediacin. Desarrolla un concepto muy amplio de subcontratacin, totalmente desalineado con la nocin que emerge de la matriz civilista. Introduce una nocin de intermediacin de mano de obra que es contraria al derecho internacional. No se sigui el ejemplo de las leyes extranjeras, que slo permiten la intermediacin en forma excepcional, cuando intervienen empresas de trabajo temporal. Estas normas califican como ilegales otros tipos de intermediacin de mano de obra. III. SUBCONTRATACIN La ley establece un concepto complejo de subcontratacin, que obliga a analizarlo en forma lenta y reflexiva. Es una nocin clave, porque es la que permite determinar si una contratacin concreta de obra o servicio, est o no comprendida en las leyes 18.099 y 18.251. De la lectura de la ley, se desprende que la subcontratacin requiere los siguientes tres elementos: 1. Existencia de un contrato entre empresas (principal y auxiliar) y trabajo de dependientes de la empresa auxiliar que ejecutan la obra o servicio contratado.
7 Estas crticas las sealamos en nuestro artculo Tercerizacin: Modificaciones continan trancando el desarrollo productivo, Suplemento El Empresario, Diario El Pas, 01.02.2008, pg. 12. 8 Idem, idem, nota anterior. 9 Ver nuestro libro Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pgs. 137 a 144. 10 Art.1.

La subcontratacin se configura cuando Un empleador, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona fsica o jurdica, denominada patrono o empresa principal11. De acuerdo a esta norma deben estar presentes tres elementos: A. Que exista un contrato civil o comercial entre dos empresas, una llamada principal y la otra, auxiliar. La empresa principal puede ser una persona fsica o jurdica, tanto del mbito privado como pblico12. Esta empresa es titular de un emprendimiento productivo o que sin llegar a serlo, desarrolla actividades econmicas dentro del marco de sus competencias. La empresa auxiliar es la que desarrolla a su propio riesgo una actividad productiva especializada, empleando trabajadores dependientes. B. Que el objeto del contrato est constituido por el encargo que le realiza la empresa principal a la empresa auxiliar, para que sta ejecute obras y servicios por su cuenta y riesgo. Por lo tanto, no quedan comprendidos en la ley, aquellos contratos que realiza la empresa principal que no tienen por objeto una obra o un servicio. Por ejemplo, el contrato por el cual la empresa principal compra insumos o materiales o materia prima no est alcanzado por la ley. El objeto de este contrato se agota con la entrega de los mismos y no hay un encargo de una obra o servicio. El encargo implica la ejecucin de una obra o un servicio que consta de varias etapas o fases, que no se verifican en el contrato de compraventa o suministro referido. As se desprende de la exposicin de motivos de la ley, cuando citando a Alonso Olea y Casas Baamonde se expresa que la regulacin no pretende que todo empresario responda por todos con los que tenga relacin a travs de la mirada de contratos de suministros, servicios, transportes, compraventas, que forman la trama de las relaciones interempresariales, el vasto campo comercial de relaciones entre empresas13. C. Que para cumplir con el objeto de la obra o servicio contratado, la empresa auxiliar emplee trabajadores dependientes. Esto significa que si la empresa auxiliar ejecuta el trabajo a travs de sus dueos sin emplear dependientes, el contrato respectivo no estar comprendido en la ley. 2. La obra o servicio contratado debe estar conectado con la actividad normal o propia del establecimiento
11 Ley 18.251, art. 1., liteal a). 12 Art. 1. de la ley 18.099 13 Mensaje del proyecto de ley del Poder Ejecutivo del 14.11.2007, pg. 2. Este proyecto con levesmodificaciones se convirti en la ley 18.251.

La ley 18.251 establece que existe subcontratacin cuando las obras o servicios objeto del contrato se encuentren integrados en la organizacin de stos (patrono o empresa principal) o cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia)14. Este es un pasaje de la ley muy confuso y que requiere la bsqueda y anlisis de las fuentes que inspiraron a los autores de la ley. Uno de sus autores expres que la referencia de la ley a que las obras o servicios deben formar parte de la actividad normal o propia del establecimiento viene de la ley espaola15. El art. 42 del Estatuto espaol establece que estn comprendidas las obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa. La interpretacin ms aceptada entiende que el crculo de la propia actividad de una empresa queda delimitado por las operaciones o labores que son inherentes a la produccin de los bienes o servicios especficos que se propone prestar al pblico o colocar en el mercado16. Se seala que la jurisprudencia ms reciente asume esta tesis del ciclo productivo global o conjunto: las actividades del ciclo productivo se incorporan al producto o resultado final de la empresa principal, tanto si son realizadas directamente, como si son encargadas a una contratista; quedan fuera del campo aplicativo las actividades complementarias inespecficas17. En este ciclo productivo intervienen la empresa principal, que es la responsable de entregar a sus clientes el producto final y las empresas auxiliares, que se encargan de ejecutar aquellas partes del producto final que la empresa principal les deleg por contrato. En este sentido se seala que determinados ciclos o procesos productivos, debido a su complejidad, son llevados a cabo no por una organizacin empresarial sino por varias coordinadas entre s. En este proceso intervienen de una parte, la organizacin empresarial que se encarga de la realizacin del conjunto de la obra y de su entrega al promotor o comprador con el que la ha contratado: es la empresa principal. De otra parte, las empresas que se encargan nicamente de realizar una parte del producto final: son las llamadas empresas auxiliares18. En nuestra opinin y en base a estos aportes de los expertos espaoles, la ley 18.251 debe interpretarse en el sentido siguiente: A. Debe determinarse en cada empresa principal cules son las actividades inherentes a su ciclo productivo. Esto significa que debe identificarse la obra o el servicio que la empresa principal ofrece al mercado.
14 Art. 1., literal a). 15 Intervencin del Dr. Raciatti en la sesin de la Comisin de Legislacin del Trabajo del 11.12.2007. 16 Antonio V. Sempere Navarro, Descentralizacin productiva.., en La reforma laboral de 2006, pg. 130, Espaa, 2006. Ver tb. Fernando Salinas Molina: Contratas y subcontratas: jurisprudencia unificadora, pg. 209, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Derecho del Trabajo, No. 38, Espaa, 2002. 17 A.Sempere Navarro, Descentralizacin productiva, ob. cit., pg. 130. 18 A.M.Valverde y otros, Derecho del Trabajo, pgs. 227 a 229, Espaa, 2005.

Luego, deben identificarse las distintas operaciones o fases que se cumplen en dicha empresa, para llegar a producir la obra o servicio que ofrece. stas son las labores o tareas que integran las diversas fases o etapas de su ciclo productivo y que por ende, son las que la empresa principal puede realizarlas por s o encargarlas total o parcialmente a empresas auxiliares. Estas micro actividades inherentes al ciclo productivo global, son las que realmente se tercerizan y por ende estn comprendidas en las leyes 18.099 y 18.251. Uno de los autores de la ley est en esta lnea de interpretacin. Expresa que cuando la empresa se fragmenta, o segmenta ese ciclo productivo, cosa que es perfectamente lcita porque la ley no lo prohbe, desde el punto de vista laboral hay que reconstruirla jurdicamente. Luego dice que la empresa principal tiene el poder de organizacin y en base a ste organiza el ciclo productivo a travs de diversas contrataciones. En la exposicin de motivos se aclara que no cualquier contrato forma parte de ese ciclo, no cualquier contrato entra dentro de este concepto19. B. El resto de las actividades colaterales, complementarias o inespecficas de la empresa principal, que no son inherentes a su ciclo productivo y por ende no forman parte del mismo, no estn comprendidas en la ley. Por lo tanto, cualquier contrato que la empresa principal celebre con una empresa auxiliar y tenga por objeto estas actividades no integradas al ciclo productivo, no estar alcanzado por las leyes 18.099 y 18.251. La ley hace una excepcin a este respecto e incluye en forma expresa algunas actividades que en general no integran el ciclo productivo de la empresa principal: mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia. stas son las nicas actividades accesorias de la empresa principal que si se encargan a una empresa auxiliar, estn comprendidas en las leyes 18.099 y 18.251. La razn por la cual la ley se aparta de la lgica del ciclo productivo integrado obedece a que en las mencionadas actividades la administracin laboral identifica los mayores incumplimientos20. 3. La obra o servicio contratado se cumpla dentro o fuera del recinto de la empresa La ley establece que las obras o servicios comprendidas en la ley, pueden ejecutarse dentro del espacio fsico de la empresa principal o fuera del mismo. La ley se aparta de la ley chilena que slo alcanza las obras o servicios que se ejecutan dentro del recinto de la empresa21.

19 Intervencin del Dr. Raciatti en la Comisin de Legislacin del Trabajo (Sesin del 11.12.2007). 20 El Dr. Raciatti expres que se incluyeron estas empresas de servicios que aparecen y desaparecen, las que a veces tienen poca solvencia, idem, idem, nota anterior. 21 Ley 20.123, art. 183-A

El hecho que comprenda las obras o servicios que se ejecutan fuera del establecimiento de la empresa principal, tiene una incidencia negativa. La empresa principal por razones prcticas y de costos no va a enviar un veedor para que vigile en cada establecimiento de las empresas auxiliares, quienes estn trabajando en la obra o servicio contratado, si se cumple con la reglamentacin de seguridad industrial o si se respetan los derechos laborales. La empresa principal no tiene facultades legales para hacerlo y es altamente probable que la empresa auxiliar no se lo permita. La lgica de la tercerizacin justamente descansa en que la empresa principal se concentre en el corazn de su negocio, desconcentrando partes de su ciclo productivo en empresas auxiliares. Y lo hace con el fin de que stas se hagan responsables de su propia gestin y de sus dependientes. El Estado es el que debe encargarse de proteger a estos dependientes y controlar que las empresas auxiliares cumplan las normas. Si la ley le impone a la empresa principal que controle a las empresas auxiliares cuando stas ejecutan la obra o servicio en sus propios establecimientos, la cadena productiva se vuelve ineficiente e ineficaz. De esta forma, se encarece el proceso de descentralizacin productiva y en algunos casos lo vuelve inviable. IV. INTERMEDIACIN La ley 18.251 define al intermediario como el empresario que contrata o interviene en la contratacin de trabajadores para que presten servicios a un tercero. No entrega directamente los servicios u obras al pblico, sino a otro patrono o empresa principal22. En oportunidad de dictarse la ley 18.099 expresamos que la figura de la intermediacin laboral est referida nicamente a la contratacin de mano de obra y que por lo tanto nada tiene que ver con la subcontratacin23. La ley 18.251, al establecer que el objeto de la intermediacin es la contratacin de trabajadores, centra el concepto en forma estricta en la intermediacin de mano de obra. Por lo tanto, debe descartarse totalmente la aplicacin de la intermediacin al caso de subcontratacin. En esencia, la subcontratacin tiene un objeto propio (obra o servicio comprometido) y diferente al de la intermediacin de mano de obra (suministro de personal por empresas habilitadas por la autoridad laboral)24. Pero adems decamos que la expresin intermediario de la ley carece decontenido y aplicacin. En los tiempos jurdicos actuales, el nico intermediario de mano de obra que se acepta es la empresa que tiene como giro principal el de suministrar mano de obra. Dado que este tipo de empresa ya est prevista en la ley, no hay ms hiptesis de intermediacin de mano de obra lcita25.
22 Art. 1., literal b). 23 Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pg. 145. 24 Idem, idem, nota anterior. 25 Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pg. 147

Luego concluamos que es inadmisible pensar que la nueva ley haya querido legitimar la intermediacin de mano de obra ilcita. En caso que esta intermediacin se verifique y por aplicacin de la primaca de la realidad, el responsable directo y principal de todas las deudas ser el verdadero empleador, que utiliz en forma fraudulenta a un intermediarioste ltimo tambin seguir siendo responsable directo y principal por su calidad de empleador formal26. V. SUMINISTRO DE MANO DE OBRA La ley 18.251 define a la empresa suministradora de mano de obra como la que presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposicin de una tercera persona fsica o jurdica (empresausuaria), que determina sus tareas y supervise su ejecucin27. La norma se limita a recoger el concepto contenido en el Convenio 181 de la OIT28. Esta forma de intermediacin laboral puede ser realizada nicamente por empresas suministradoras de mano de obra habilitadas por la autoridad laboral. Se concreta en la celebracin de un contrato civil o comercial por el cual la empresa suministradora le suministra su personal dependiente a una empresa cliente. El o los trabajadores de la empresa suministradora son destinados en misin de trabajo a la empresa cliente o usuaria, la que dirigir y supervisar sus tareas. La misin de trabajo puede ser temporal o permanente29. VI. LAS CONTRATACIONES EXCLUDAS La ley excluye en forma expresa dos tipos de contrataciones: A. Las que tienen por objeto las obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera ocasional. La norma aclara que no son ocasionales las contrataciones en actividades zafrales o de temporada y las realizadas con empresas suministradoras de mano de obra, las que se regirn por las normas generales30. Sin perjuicio de esta aclaracin que realiza la ley, corresponde preguntarse qu debe entenderse por obras o servicios ocasionales. La respuesta debemos encontrarla en los antecedentes. La ley tuvo como fuente el art. 183-A de la ley 20.123 de Chile31. Esta norma que regula la subcontratacin establece que no estn sujetas a la ley las obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica.
26 Idem, idem, nota anterior. 27 Art 1., literal c). 28 Art.1., literal b). Este Convenio fue ratificado por Uruguay (Ley 17.692 del 26.09.2003). 29 Cf. nuestro trabajo Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pg. 174. 30 Art. 2 de la ley 18.251 31 As lo dice el Dr. Raciatti (uno de los autores del proyecto) en la Comisin de Legislacin del Trabajo (Sesin del 11.12.2007): Y ac la definicin ms importante es la de subcontratista. Para ello tomamos algn concepto que proviene de la ley chilena, y tambin de las leyes argentina y espaola.

Por lo tanto, a los efectos de la ley 18.251 (y de la ley 18.099), por ocasional debe entenderse todas las contrataciones de obras o servicios que realiza la empresa principal que no son permanentes, habituales o peridicas. Deber analizarse para cada empresa principal, si la contratacin de que se trate la realizaba en forma espordica, discontinua o puntual (primera situacin), o si por el contrario la ejecutaba en forma habitual, permanente o peridica (segunda situacin). Si el juez concluye que se est frente a la primera situacin, la contratacin no estar regida por la ley. B. Las que estn comprendidas en el proceso de distribucin de productos32. Este proceso est regulado por el Decreto-ley 14.625 y comprende toda forma de desplazamiento o circulacin de productos desde cualquiera de los locales de las empresas productores o importadoras hasta su entrega a otras personas fsicas o jurdicas. Dicho proceso comprender operaciones tales como las de almacenaje, transporte, venta y entrega33. De acuerdo a esta norma, en la medida que una empresa productora o importadora (empresa principal) encargue a otra empresa (auxiliar) algunas de las etapas del proceso de distribucin mencionado, el respectivo contrato de distribucin no estar regido por las leyes de tercerizacin (18.099 y 18.251). Por lo tanto, an cuando la empresa distribuidora utilice empleados dependientes para ejecutar el contrato de distribucin, la empresa productora o importadora no tendr ningn tipo de responsabilidad laboral, de seguridad social o por accidentes de trabajo por las eventuales deudas que reclamen los trabajadores o la administracin tributaria o el Banco de Seguros del Estado. Adems de estas exclusiones expresas, entendemos que no estn comprendidas en la ley, aquellas contrataciones que no forman parte del ciclo productivo de la empresa principal. Para realizar esta determinacin, deber precisarse en cada empresa principal cul es su producto final y cules son las fases que se cumplen para llegar al mismo. Estas fases son las que eventualmente la empresa principal puede tercerizar y por ello estn comprendidas en la ley. Por lo tanto, todas aquellas actividades complementarias o accesorias o inespecficas que no integran el ciclo productivo de la empresa principal, no estn comprendidas en las leyes 18.099 y 18.25134. Debido a esta lgica de las leyes, sta es la nica afirmacin general que se puede hacer. Ser tarea del juez en cada caso determinar si la contratacin est o no comprendida en la ley, en base a los parmetros que hemos sealado.
32 Art. 3. de la ley 18.251. En el Informe en Mayora del proyecto se expresa que la ley Tambin excluye el servicio de distribucin de productos el que continuar rigindose por los arts. 1. a 7. inclusive delDecreto-ley 14.625, de 4 de enero de 1977 (Anexo I al Repartido No. 1112, Diciembre 2007). 33 Art. 1. 34 Las nicas actividades accesorias comprendidas son las que menciona en forma expresa la ley 18.251: mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia (Art. 1., literal a)).

En caso que se concluya que un contrato de obra o servicio no est alcanzado por las leyes mencionadas, la empresa principal no tendr responsabilidad laboral, de seguridad social o de accidentes de trabajo respecto de los eventuales crditos laborales, tributarios, civiles o comerciales que se reclamen por los acreedores.
VII. EL DERECHO DE INFORMACIN La nueva norma consagra el derecho de informacin de la empresa principal35. Esta empresa puede solicitar a la empresa auxiliar, la documentacin que acredite el monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales y de la pliza contra accidentes de trabajo. Esta informacin est referida a los trabajadores afectados a la obra o servicio contratado. La documentacin que puede requerir la empresa principal a la auxiliar refiere a la declaracin nominada de historia laboral, recibo de pago de las contribuciones de seguridad social y certificado nico expedido por la entidad previsional que acredite situacin regular de pagos. Tambin puede solicitar el certificado del Banco de Seguros del Estado, que acredita la existencia de una pliza vigente contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la planilla de control del trabajo, los recibos de pagos de haberes salariales y el convenio colectivo aplicable (si corresponde). Adems, le podr requerir la nmina de los trabajadores comprendidos en la prestacin del servicio o ejecucin de la obra36. La ley pone de cargo de la empresa principal recepcionar esta documentacin u otra adicional que estime del caso, con el fin de verificar el grado de cumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa auxiliar. En este punto la ley se aparta de su fuente chilena. En Chile el control del cumplimiento de las obligaciones de la empresa auxiliar lo realiza la Inspeccin de Trabajo, que expide un certificado de cumplimiento37. Esta es la solucin que ms se ajusta j ley 18.251 la desatendi. a nuestro sistema laboral, pero en forma desafortunada la Con el fin de minimizar riesgos de reclamos futuros y de evaluar la continuidad de la contratacin con la empresa auxiliar, la empresa principal tendr un inters directo en controlar esta documentacin. Esta no es una tarea fcil. Esto se agrava en caso que sean varias las empresas auxiliares a controlar y estn involucrados decenas o centenas de trabajadores. Es necesario tener una afinada especializacin para que el control produzca resultados38.
35 Art. 4. Esta disposicin est inspirada en el art. 3. de la ley 18.098 (12.01.2007) que regula las contrataciones que realiza el Estado por licitacin pblica y que prev que la autoridad pblica contratante tiene derecho a exigir a la empresa contratada la exhibicin de la documentacin que acredite el cumplimiento de sus obligaciones. 36 Ley 18.251, art. 4. 37 Ley 20.123, art. 183-C. 38 Cf. nuestro artculo: Tercerizacin: Modificaciones continan trancando el desarrollo productivo, Suplemento El Empresario, pg. 12, Diario El Pas, 01.02.2008.

Nada obsta a que la empresa principal, en vez de pedir la documentacin y realizar el control por s misma, solicite a la empresa auxiliar que en forma peridica le presente un certificado expedido por un contador pblico independiente. En este certificado el profesional dar cuenta de que tuvo a la vista la documentacin respectiva y que de la misma surge que la empresa auxiliar cumple con la normativa laboral, de seguridad social y con la pliza de accidentes de trabajo. En el mismo deber incluirse la nmina de trabajadores afectados a la obra o servicio contratado. VIII. EL DERECHO DE RETENCIN La ley 18.251 consagra el derecho de retencin del precio a favor de la empresa principal en caso de incumplimiento de la empresa auxiliar. Esta autorizacin no estaba prevista en la ley 18.099. Esto haba generado crticas porque en la ley inmediatamente anterior (No.18.098), se haba establecido que el Estado en sus contratos deba incluir una clusula sobre retencin de los pagos para pagar crditos laborales39. Esto creaba una situacin de inequidad en las contrataciones entre privados porque el empresario contratante no tena esta facultad legal. Ahora, la nueva norma faculta a la empresa principal a retener el precio del contrato en caso que constate un incumplimiento de las obligaciones de la empresa auxiliar. En caso de ejercerse esta facultad, el monto retenido deber ser destinado por la empresa principal a pagar al trabajador, a la entidad previsional acreedora y al Banco de Seguros del Estado40. La ley no aporta criterios de distribucin del dinero entre los diferentes acreedores, lo que puede llevar a situaciones de conflicto. En el medio de todo esto est la empresa principal, que por omisin de la ley no sabr si aplica un criterio proporcional o si realiza un ranking de prioridad de acreedores, con todos los riesgos que ello conlleva. En la ausencia de una solucin legal nos inclinamos a que la empresa principal denuncie la situacin a la Inspeccin General del Trabajo y sea sta la que haga un llamado a acreedores y bajo su responsabilidad efecte los pagos. Esto era lo que estaba previsto en el primer proyecto de ley de tercerizaciones que haba presentado el gobierno el 24 de octubre de 2005. A pesar de que la empresa principal haya retenido el precio y actuado en forma diligente y de buena fe, igualmente seguir siendo responsable en forma subsidiaria, en caso que el dinero no alcance para satisfacer a todos los acreedores41.
39 El art. 4. de la ley 18.098 dispone Asimismo se incluir una clusula en la que se deje constancia de que la autoridad pblica contratante tiene la potestad de retener de los pagos debidos en virtud del contrato, los crditos laborales a los que tengan derecho los trabajadores de la empresa contratada. 40 Ley 18.251, art. 5. Este artculo en el inciso final autoriza a la empresa principal a pagar por subrogacin del deudor a los acreedores. En caso que ello ocurra la empresa principal tendr derecho de regreso contra la empresa auxiliar por aplicacin del art. 1473 del Cdigo Civil. 41 Ley 18.251, art. 6. Como veremos, esta norma establece una responsabilidad objetiva.

La ley tambin omiti establecer que en caso de incumplimiento de la empresa auxiliar, la empresa principal quedaba facultada para rescindir el contrato en forma inmediata, sin incurrir en ningn tipo de responsabilidad42. Ante esta omisin, resulta fundamental incluir una clusula de este estilo en el respectivo contrato de obra o servicio.

IX. LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA PRINCIPAL


1. La responsabilidad en la ley 18.099 La ley 18.099 establece que el patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, ser responsable solidario de las obligaciones que stos tengan respecto de los trabajadores contratados afectados a la obra o servicio contratado. Esta responsabilidad solidaria es objetiva porque no hay ninguna forma de exonerarse. Comprende las obligaciones laborales, de seguridad social y las vinculadas a la pliza contra accidentes de trabajo43. Esta norma fue criticada porque estableca una responsabilidad solidaria, sin tener en cuenta si la empresa que utiliz las modalidades contractuales previstas, actu o no en forma diligente y de buena fe. Adems se le critic porque no precisaba el contenido de las obligaciones laborales y de seguridad social. Y finalmente, porque la empresa poda ser ejecutada por las deudas de la subcontratista, el intermediario o la suministradora, sin haber tenido conocimiento del pleito. Esto era as por aplicacin de las consecuencias sustanciales y procesales de la solidaridad44. El gobierno entendi estas crticas, pero no fue afortunado en dar las soluciones correctas a todos los problemas sealados. Esto determin que los empresarios que haban realizado sus propuestas y que no fueron atendidas en su totalidad-, se retiraran del dilogo laboral con el gobierno, provocando una profunda crisis en las relaciones laborales que an subsiste. 2. La responsabilidad en la ley 18.251 La ley 18.251 establece que la empresa principal tendr una responsabilidad subsidiaria si solicit la informacin a la empresa auxiliar o contratista. Esta informacin refiere al monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, de seguridad social y de la pliza contra accidentes de trabajo. Basta solamente con ejercer este derecho de informacin para que la responsabilidad de la empresa principal sea subsidiaria45.
42 En la ley 18.098 (12.01.2007) sobre contrataciones del Estado por va de licitacin se dispone que el incumplimiento por parte de una empresa adjudicataria en el pago de las retribuciones antes mencionadas ser causal de rescisin del contrato por responsabilidad imputable al adjudicatario (art. 2.) 43 Art. 1. Ver ms ampliamente nuestro libro Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pgs.168 y sigtes. 44 Idem, idem, nota anterior. 45 Art. 6.

En caso que no ejerza este derecho de informacin, la empresa principal ser solidariamente responsable de las deudas46. La responsabilidad subsidiaria significa que primero responder la empresa auxiliar o contratista a ttulo de obligado principal. Una vez acreditada la insolvencia del obligado principal o la imposibilidad de cobro, la sentencia se podr ejecutar contra la empresa principal a ttulo de obligado subsidiario47. Este cambio de responsabilidad de la empresa principal (de solidaria a subsidiaria) nada soluciona. La responsabilidad sigue siendo objetiva. La empresa principal sigue siendo responsable, pese a que haya sido diligente en solicitar la informacin y efectuar los controles. No importa lo que haga, la empresa principal se ver demandada en el juicio laboral que promueva el empleado de la empresa auxiliar o contratista, segn lo dispone el art. 10 de la ley48. Lo ms lgico hubiera sido que si la empresa principal ejerci el derecho de informacin, se la exonerara de responsabilidad, como ocurre bajo la ley argentina de contrato de trabajo49. X. EL CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD La ley 18.251 en su artculo 7. regula el contenido a la responsabilidad laboral y de seguridad social que haba dispuesto la ley 18.099. La nueva norma, en vez de acotar la responsabilidad laboral de la empresa principal a las obligaciones de dar salariales e indemnizatorias, la ampla en forma desmesurada, comprendiendo un sinnmero de obligaciones que en su mayora escapan al control de aqulla50. En cuanto a las obligaciones de seguridad social, las acota a las contribuciones patronales y personales, excluyendo los adicionales. Se excluye del mbito de la responsabilidad a las sanciones administrativas por infraccin a las normas laborales. La nueva ley en nada modifica el contenido de las obligaciones derivadas de la pliza por accidentes de trabajo, que alcanza a las primas, sanciones y recuperos, tal como lo dispone la ley 18.099 51.

46 Art. 6. 47 TAT 3. Turno, sentencia No. 258 del 18.07.2006, quien cita la opinin conforme de S. Prez del Castillo. 48 Cf. nuestro artculo Tercerizacin: Modificaciones continan trancando el desarrollo productivo, Suplemento El Empresario, ob. cit., pg. 12. 49 Ley 20.744, art. 30, segn texto dado por la ley 25.013 (Ley de Contrato de Trabajo 2006, Zavala, Argentina, 2006, pgs. 13 y 14). 50 En la ley 20.123 de Chile, la empresa principal responde por las obligaciones laborales y previsionales de dar, incluidas las eventuales indemnizaciones legales (art. 183-B). 51 Art. 1o., inciso 1o.

1. Obligaciones laborales La responsabilidad laboral de la empresa principal comprende un universo de obligaciones de dar, hacer o no hacer, determinadas e indeterminadas, que tengan su fuente en las normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, laudos o decisiones de los Consejos de Salarios o en los convenios colectivos registrados. Tambin alcanza a las obligaciones que surjan de la documentacin laboral (planilla de trabajo, recibos de pago de haberes salariales o convenio colectivo aplicable)52. Las obligaciones de dar de contenido econmico, tanto salariales como indemnizatorias, sern calculadas de acuerdo al salario mnimo de la categora del empleado, fijado en el marco de los Consejos de Salarios o en un convenio colectivo obligatorio registrado en el Ministerio de Trabajo. En caso que de la documentacin laboral de la empresa, surja que el empleado perciba un salario superior al mnimo de su categora, se tomar este ltimo salario. Esto significa un cambio muy importante a las reglas anteriores. Durante la vigencia de la ley 10.449 solamente se consideraba el salario mnimo de la categora del empleado y no su salario de contratacin. En cuanto a las obligaciones de hacer o no hacer que tienen su fuente en las normas que la ley enumera y de las cuales se responsabiliza a la empresa principal, sta no tendr posibilidad de cumplirlas porque no es el empleador del trabajador reclamante. Y adems, son obligaciones que dependen de la voluntad de la empresa auxiliar, a la que no tiene forma de obligarla. En todo caso, lo nico que podr hacer la empresa principal es intimar a la empresa auxiliar a que cumpla con la obligacin de que se trate y constituirla en mora para luego rescindir el contrato de obra o servicios. En este punto la ley se equivoca en forma grave. No sigui los antecedentes de las leyes extranjeras en las cuales se inspir, como la chilena, que limita la responsabilidad a las obligaciones de dar. Hay obligaciones de hacer, como por ejemplo la de reinstalacin bajo la ley 17.940, que slo la puede cumplir la empresa auxiliar o contratista, que es el verdadero empleador del trabajador reclamante. As lo entendi la jurisprudencia laboral al marcar la imposibilidad de cumplimiento de esta obligacin por parte de la empresa principal53. Y hay obligaciones de no hacer, como por ejemplo la de no discriminar al empleado, en las que la empresa principal solamente puede intimar a la empresa auxiliar a que se abstenga, bajo pena de rescindir el contrato de obra o de servicios en forma inmediata. Y hay obligaciones de no hacer, como por ejemplo la de no discriminar al empleado, en las que la empresa principal solamente puede intimar a la empresa auxiliar a que se abstenga, bajo pena de rescindir el contrato de obra o de servicios en forma inmediata.
52 Ley 18.251, art. 7. 53 Juzgado Letrado de Trabajo de 8. Turno, sentencia No. 53/2007 de 19.07.2007.

La ley en forma expresa establece que la empresa principal tiene el deber de colaborar en la aplicacin de las medidas de prevencin de accidentes de trabajo previstas en el art. 1. de la ley 5.032, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales vigentes54. En nuestra opinin, esta obligacin de colaboracin de la empresa principal slo rige para los trabajos que se ejecutan en su establecimiento y no alcanza a los que se realizan fuera de l55. Hay una clara imposibilidad prctica de la empresa principal de designar observadores que concurran a cada establecimiento de los mltiples proveedores, para fiscalizar el cumplimiento de las medidas de prevencin. Finalmente, la ley aclara que no estn comprendidas dentro de las obligaciones laborales, las sanciones administrativas por concepto de infracciones a las normas laborales, las que se regularn en funcin del grado de responsabilidad que a cada empresa corresponda por el incumplimiento56. Esto es as porque la responsabilidad administrativa por infraccin a las normas es subjetiva. Esto significa que si la empresa auxiliar cometi una infraccin laboral, la sancin ser aplicada a sta y no podr ser extendida a la empresa principal57. 2. Obligaciones de seguridad social La ley 18.099 estableci que el empresario que utiliza subcontratistas, intermediarios o una suministradora de mano de obra es responsable de las deudas por contribuciones de seguridad social que tuvieran respecto del personal dependiente afectado al trabajo o servicio. En su momento sostuvimos que esta responsabilidad no comprenda las sanciones por el no pago de las contribuciones en tiempo (multas, recargos)58. La ley 18.251 establece la solucin correcta. Dispone que las obligaciones previsionales respecto del trabajador contratado comprenden las contribuciones especiales de seguridad social (patronales y personales), excluyendo las multas, los recargos, los impuestos y adicionales recaudados por los organismos de seguridad social59. 3. Limitacin temporal de la responsabilidad La nueva ley reitera el alcance temporal de la responsabilidad y precisa su cuanta mxima. Este ltimo aspecto no estaba resuelto en la ley 18.099.
54 Ley 18.251, art. 7. 55 As lo establece tambin la ley 20.123 de Chile, que es la fuente de la ley ururuguaya: la empresa principal deber adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos lostrabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia (Art. 183-E). 56 Ley 18.251, art. 7. 57 Cf. nuestro libro Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pg. 171. 58 Cf. nuestro libro Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pg. 173. 59 Art. 7.

La ley 18.251 establece que la responsabilidad queda limitada a las obligaciones devengadas durante el perodo de subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra, por el personal comprendido en cualquiera de las modalidades de contratacin referidas60. En cuanto al lmite econmico de la responsabilidad, la ley dispone que cuando se trate de obligaciones que se determinen en funcin de perodos mayores al de la subcontratacin, intermediacin o suministro, la cuanta mxima por la que responder el patrono o el empresario principal o la empresa usuaria no podr exceder el equivalente de lo que se hubiera devengado si los operarios trabajasen en forma directa para el mismo61. En este punto, la ley establece que la empresa principal slo ser responsable por las obligaciones que se devenguen durante el perodo en que los trabajadores de la empresa auxiliar estuvieron afectados al trabajo o servicio. Las obligaciones laborales de contenido econmico deben calcularse como si ese trabajador fuera dependiente de la empresa principal. Por lo tanto, para el caso de una eventual liquidacin por reclamo de un empleado de una empresa auxiliar, slo se tomar en cuenta las horas de trabajo que labore para la empresa principal as como la cantidad de jornales efectivamente trabajados para sta. En base a estos parmetros, se determinar la cuanta mxima de responsabilidad de la empresa principal. En el Parlamento uno de los autores de la ley aclar este punto. Expres que la ley hace una ficcin, que es considerar que ese fuera un trabajador de su propia plantilla. El empresario principal ser responsable exclusivamente por la cuota parte de aguinaldo, de salario vacacional, eventualmente de indemnizacin por despido, por el tiempo que trabaj desde el inicio hasta el fin, y tambin en lo que tiene que ver con la prolongacin de la jornada62. En la Comisin se dijo que en caso que un empleado de una empresa auxiliar trabaje 6 horas para una empresa principal y 6 horas para otra en el mismo da, no tendr derecho a reclamar horas extras a stas empresas, pero s a la empresa auxiliar que es su empleador. Para las empresas principales no hay prolongacin de jornada porque slo trabajaron 6 horas para cada una de ellas63.

60 Art. 8., que le da una nueva redaccin al art. 1., inciso 3. de la ley 18.099. 61 Art. 8. 62 Intervencin del Dr. Rodrguez Azcue en la sesin de la Comisin de Legislacin del Trabajo del 11.12.2007. 63 Idem, idem nota anterior.

XI. CONSECUENCIAS PROCESALES Y SUSTANCIALES La ley 18.099 estableci que el empresario que utilizaba subcontratistas, intermediarios o una suministradora era responsable solidario de las deudas laborales, previsionales y de la pliza de accidentes que stos tuvieran en relacin con los trabajadores dependientes involucrados en la prestacin del trabajo o servicio. Una de las consecuencias de esta solidaridad era que el acreedor (laboral, previsional o comercial por la pliza de accidentes) poda demandar solamente al subcontratista, intermediario o suministradora y luego de obtenida la sentencia, la poda ejecutar contra el empresario que haba contratado a stos. Esto determinaba que el empresario, an cuando no fuera emplazado en el juicio y no tuviera la oportunidad de defenderse y producir prueba, igualmente era responsable por el total de la deuda por disposicin de la ley procesal64. La ley 18.251 corrige las consecuencias procesales y sustanciales que tena la solidaridad. La norma dispone que En los procesos en los que se invoquen las responsabilidades emergentes de los artculos 6. y 7. de la presente ley, debern ser emplazadas conjuntamente todas las personas contra las cuales se pretenda exigir el cumplimiento de tales obligaciones65. Por lo anterior, en todos los procesos en que un empleado de una empresa auxiliar peticione la responsabilidad solidaria o subsidiaria (segn el caso) de la empresa principal, deber necesariamente citar y emplazar en forma conjunta tanto la empresa auxiliar como a la empresa principal. Entendemos que esta misma obligacin alcanza a la citacin previa a conciliacin. De esta forma, ambas empresas en igualdad de condiciones podrn articular sus defensas y producir pruebas. Por lo tanto, la nueva ley restablece la garanta del debido proceso respecto de la empresa principal, la que estaba vulnerada bajo la ley 18.099. La obligacin que establece esta ley de noticiar a todas las empresas involucradas tambin alcanza al organismo previsional y al Banco de Seguros del Estado en caso que stos reclamen deudas. Y lo deber hacer tambin en la etapa administrativa previa al inicio del juicio respectivo, de forma que los administrados (empresa auxiliar y empresa principal) puedan desarrollar sus defensas, producir prueba e interponer recursos.
64 Ver nuestro libro Las nuevas reglas laborales, ob. cit., pg. 182 a 186. All sealamos nuestrascrticas a la ley y las conductas que deba asumir el juez para evitar el fraude o colusin en el proceso. 65 Art. 10.

XII. EL DEBER DE INFORMACIN La nueva ley determina el alcance subjetivo del deber de informacin dispuesto por el art. 4. de la ley 18.099. En sta ltima norma se establece que el trabajador contratado bajo alguna de las modalidades de la ley debe ser informado previamente por escrito sobre sus condiciones de empleo, su salario y, en su caso, la empresa o institucin para la cual prestar servicios. La norma no era clara respecto de quien recaa el deber de informacin. A este respecto la ley 18.251 dispone que el empleador deber dejar constancia de que, en forma previa al inicio de la actividad laboral, ha informado al trabajador de las condiciones de empleo, el salario y, en su caso, la institucin, la empresa o titular de la misma para la cual presta servicios. En oportunidad de abonar la remuneracin, el empleador entregar al trabajador un detalle escrito de la informacin referida66. De acuerdo a esta disposicin, no quedan dudas de que es la empresa auxiliar o la empresa suministradora la que deber informar a sus trabajadores las condiciones de empleo y los datos de la empresa principal o cliente para la cual trabajar. Esta informacin escrita facilitar al trabajador la identificacin de la empresa principal a la que deber emplazar en forma conjunta con su empleador, en caso que tenga que deducir un reclamo.
XII. LA NUEVA LEY EN EL TIEMPO La ley 18.251 entr en vigencia el 27 de enero de 2008 67. En nuestra opinin, esta ley es modificativa de la ley 18.099, por lo que no tiene efecto retroactivo. La ley 18.251 no contiene ninguna disposicin que le otorgue este efecto. Por lo tanto, rige el principio general de la irretroactividad de las leyes68. Entendemos que no es una ley interpretativa por lo que no es de aplicacin el art. 13 del Cdigo Civil69. La ley 18.251 no retrotrae sus efectos a la fecha de la ley 18.099. Nuestra posicin se basa en los siguientes fundamentos: A. La ley 18.251 en ningn artculo expresa que tiene carcter interpretativo de la ley 18.099. En mrito a la excepcionalidad de una ley interpretativa y los efectos retroactivos que ella conlleva, requiere una declaracin expresa. B. Existe una voluntad explcita de los autores del Proyecto y de los legisladores de que la ley 18.251 es modificativa de la ley 18.099. As, en el Proyecto enviado por el gobierno se expresa El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social entiende oportuno presentar el presente proyecto que introduce algunas modificaciones a la ley mencionada 18.099)70.
66 Art. 9. 67 Fue promulgada el 6 de enero de 2008 y publicada en el Diario Oficial el 17 de enero de 2008. De cuerdo al art. 1. del C. Civil, la ley es obligatoria a los diez das despus de su publicacin. 68 Art. 7 del Cdigo Civil. 69 Esta norma dispone: La interpretacin autntica o hecho por el legislador, tendr efecto desde la fecha de la ley interpretada 70 Exposicin de Motivos del proyecto del 14.11.2007. En la sesin de la Comisin de Legislacin del Trabajo del 11.12.2007, el representante del gobierno expresa que el proyecto introduce varias modificaciones a la ley 18.099.

En el Informe en Mayora de los legisladores que articularon el proyecto que luego se convirti en la ley 18.251, sealan que el texto que se somete a consideracin modifica el original en los siguientes aspectos. A continuacin destaca que la ley 18.251 introduce nueve modificaciones a la ley 18.099 71. C. El propio texto de la ley 18.251 revela que es una ley modificativa. Define a la subcontratacin en forma tan amplia que modifica los criterios tcnicos imperantes que surgen del derecho comn. Es una ley que innova, no interpreta. Crea un indito concepto laboral de subcontratacin que antes no exista bajo la ley 18.099 72. Se excluyen algunas obras o servicios. Se establece el derecho de informacin y de retencin. Se cambia la responsabilidad en determinados supuestos. Se ampla el concepto de obligacin laboral, entre otras. El resultado de todo esto es que a lo largo del tiempo tenemos tres regmenes diferentes: a. La ley 10.449 (art. 3., inciso 1.) rigi hasta el 16 de febrero de 2007. El rgimen de esta ley se aplica a todos los eventuales crditos nacidos con anterioridad al 17 de febrero de 2007. b. La ley 18.099 se aplica integralmente desde el 17 de febrero de 2007 hasta el 26 de enero de 2008 y comprender a todos los eventuales crditos que se originen dentro de este marco temporal. c. La ley 18.099 con las modificaciones de la ley 18.251 se aplica a partir del 27 de enero de 2008 y alcanzar a todos los potenciales crditos que nazcan desde esta fecha en adelante.

71 Anexo I al Rep. No. 1112. Esto es reiterado luego por el miembro Informante del proyecto (Diputada Passada) en el Plenario de la Cmara en la sesin del 19.12.2007, basndose en el Informe en Mayora citado en el texto. 72 En el Informe en Mayora del Proyecto de ley se expresa: el texto que se somete a consideracin modifica el original en los siguientes aspectos: Define subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra, ob. cit.

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

Subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra Alcance material de la responsabilidad


por Mario Garmendia Arign Sumario 1) Introduccin. 2) Las obligaciones laborales. 2.1) Fuente de las obligaciones. 2.2) Obligaciones de dar y obligaciones de hacer. 3) Obligaciones previsionales, por accidente de trabajo y enfermedad profesional. 3.1) Responsabilidad por medidas de prevencin. 4) Exclusin de las sanciones administrativas por infracciones a las normas laborales. 5) Delimitacin de la responsabilidad al tiempo durante el cual se ejecutaron las obras o servicios 1) Introduccin Junto con la implantacin de la solidaridad como una de las posibles formas de responsabilidad, el objeto o materia sobre el que puede recaer la misma es otro de los puntos en el que se encuentran las mayores y ms trascendentes innovaciones que introdujeron las leyes 18.099 y 18.251. Para establecer cules son las materias que quedan alcanzados por el sistema de responsabilidad consagrado por las nuevas leyes, debe dirigirse la atencin a los arts. 1[1] y 7[2] de la ley 18.099 y al art. 7 de la ley 18.251[3]. En sntesis, la responsabilidad que consagran las leyes en anlisis alcanza a: a) las obligaciones laborales que el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra mantenga con sus dependientes;
1.Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, ser responsable solidario de las obligaciones laborales de stos hacia los trabajadores contratados, as como del pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad provisional que corresponda, de la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relacin a esos trabajadores. 2.Las contribuciones especiales de seguridad social relativas a la industria de la construccin continuarn rigindose por la normativa especfica de la actividad. 3.(Alcance de la responsabilidad de la empresa principal).- Las obligaciones laborales a que se refiere el inciso primero del artculo 1 de la ley N 18.099, de 24 de enero de 2007, comprenden aquellas derivadas de la relacin de trabajo que surgen de las normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, laudos o decisiones de los Consejos de salarios, o de los convenios colectivos registrados o de la informacin que surja de la documentacin a la que refiere el literal D) del artculo 4 de la presente ley, as como el deber del patrono o empresario principal de colaborar en la aplicacin de las medidas previstas en el artculo 1 de la ley 5.032, de 21 de julio de 1914, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales del trabajo vigentes. Las obligaciones previsionales comprenden las contribuciones especiales de seguridad social (patronales y personales), excluyendo las multas, los recargos, los impuestos y adicionales recaudados por los organismos de seguridad social. Tampoco estn comprendidas las sanciones administrativas por concepto de infracciones a las normas laborales, las que se regularn en funcin del grado de responsabilidad que a cada empresa corresponda por el incumplimiento.

b) las contribuciones a la seguridad social que el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra adeude a la entidad previsional que corresponda, con exclusin de las contribuciones especiales de seguridad social relativas a la industria de la construccin; y c) la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional, as como las sanciones y recuperos que el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra adeuden al Banco de Seguros del Estado en relacin a sus dependientes. A continuacin se analiza cada uno de dichos puntos. 2) Las obligaciones laborales Las leyes 18.099 y 18.251 consagraron una muy importante ampliacin del mbito objetivo abarcado por la responsabilidad que implantaron. Mientras el anterior rgimen (art. 3 de la ley 10.449) quedaba restringido a la materia salarial y, todava ms estrictamente, a los salarios mnimos fijados, la que ahora vinieron a consagrar las nuevas normas, abarcan a todas las obligaciones laborales, cualquiera sea su naturaleza (salarial o indemnizatoria), involucrando no solamente las obligaciones de dar, sino tambin las de hacer. 2.1) Fuente de las obligaciones El art. 7 de la ley 18.251 dispone que la responsabilidad de la empresa principal alcanza a las obligaciones laborales ...derivadas de la relacin de trabajo que surgen de las normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, laudos o decisiones de los Consejos de Salarios, o de los convenios colectivos registrados, as como el deber del patrono o empresario principal de colaborar en la aplicacin de las medidas previstas en el art. 1 de la ley 5.032 de 21 de julio de 1914, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales del trabajo vigentes. Esta extensa enumeracin de fuentes deja bien clara la vocacin omnicomprensiva que inspir al legislador, que incluye dentro de la responsabilidad de la empresa principal a las obligaciones consagradas en: a) normas internacionales ratificadas por Uruguay, b) leyes, c) decretos, d) decisiones de los Consejos de Salarios, e) convenios colectivos registrados. De este modo, la responsabilidad de la empresa principal no solamente est referida a condiciones de trabajo dimanantes de normas de origen heternomo, sino que adems incluye otras resultantes de la negociacin colectiva, siempre que los convenios que las consagren se encuentren registrados[4].
4.- El art. 438 de la ley 16.170 (28.12.1990) hizo obligatorio el registro de los convenios colectivos en el MTSS. Dicha norma fue reglamentada por el dec. 555/991 (09.12.1991). El registro cumpla una finalidad estrictamente estadstica y careca de potencialidad para generar efectos jurdicos de tipo alguno. Con la entrada en vigencia de las leyes en anlisis, el registro de los convenios colectivos adquiere una relevancia prctica que no tena hasta el presente y determina la necesidad de que la Administracin adopte los mecanismos idneos para asegurar la debida publicidad de estos convenios colectivos. Cabe consignar que se encuentra a estudio del Parlamento un proyecto de ley que instaurara un sistema de negociacin colectiva, en el que se prev el registro y la publicacin de los convenios colectivos por el PE (art. 16 del proyecto de ley)

Esto determina una clara ampliacin de la esfera de elementos normativos a los que debe prestar atencin cualquier empresa, ya que no slo deber considerar las normas heternomas, los convenios colectivos en los que ha sido parte directa o indirecta[5] y las decisiones de los Consejos de Salarios correspondientes al grupo de actividad que ella misma integra, sino que tambin ser su carga conocer los contenidos de todas esas mismas normas que resultan aplicables a aquellos con quienes ha establecido vnculos de subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra. Pero adems de las fuentes normativas antes mencionadas, la ley tambin incorpora dentro de la esfera de las responsabilidades que consagra, a aquellas obligaciones laborales que sin estar consagradas en alguna de dichas normas, pudiera encontrar su fuente en la relacin individual de trabajo. Esto se desprende de la referencia que reza o de la informacin que surja de la documentacin a la que refiere el literal D) del artculo 4 de la presente ley. De modo que si existiera alguna obligacin laboral que sin surgir estrictamente de alguna de las normas referidas (normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, decisiones de Consejos de Salarios, convenios colectivos registrados) fuere exigible por el trabajador por haber sido acordada individualmente con la empresa de la que es dependiente, este beneficio tambin quedar incluido dentro de la responsabilidad atribuible al patrono o empresa principal. Sin embargo, esto queda sujeto a una condicin: el beneficio debe surgir de la documentacin laboral (art. 4 de la ley 18.251). Si la obligacin laboral no surge de dicha documentacin, la empresa principal no responde por el mismo. Este detalle no es menor, ya que por ejemplo, si en los hechos el trabajador fuera remunerado con un salario superior al que surge de los decretos, laudos o decisiones de los Consejos de salarios, o convenios colectivos registrados, el empresario principal slo responder por aquel monto (es decir, por el convenido individualmente) cuando el mismo surja de la documentacin del subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra que la empresa principal tiene la carga de requerir. El empresario principal no ser responsable por un salario superior al mnimo obligatorio para la categora de referencia cuando el mismo no est documentado (lo que vulgarmente se conoce como salario en negro). Mediante el establecimiento de este lmite parecera vislumbrarse la intencin del legislador de evitar que la empresa principal pueda terminar respondiendo por obligaciones laborales cuyo cumplimiento no est en condiciones de controlar[6].

5.- Es decir, los que han sido celebrados por ella misma y los que le resultan aplicables por haber sido celebrados por la entidad gremial que integran. 6.- En este aspecto especfico podra entenderse que la ley 18.251 logr sortear una de las crticas opuestas a la ley 18.099, cuando se deca que resultaba exagerado que quien acude a la utilizacin de subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, fuera responsable no slo de aquellas obligaciones laborales cuyo cumplimiento est en condiciones de controlar, sino tambin por otras obligaciones cuyo cumplimiento no tiene cmo controlar. Sin embargo, el problema sigue presente respecto de obligaciones laborales que por su propia naturaleza no son susceptibles de ser documentadas (como las obligaciones de hacer).

2.2) Obligaciones de dar y obligaciones de hacer


Con el empleo de la expresin obligaciones laborales el nuevo sistema legal incluye tanto a aquellas obligaciones laborales de dar, como a las obligaciones laborales de hacer, tales como las relativas al respeto a la conciencia moral y cvica, dignidad, ejercicio de derechos sindicales, etc. En el caso de las obligaciones laborales de hacer se plantea el problema de la dificultad para controlar su efectivo cumplimiento. Al respecto se ha sealado que habra sido deseable que la ley 18.251 hubiera racionalizado el alcance de la responsabilidad, limitndola slo a las obligaciones de dar, siguiendo la frmula de la legislacin chilena[7]. Sin embargo, las dificultades de control que por su naturaleza pueden presentar las obligaciones laborales de hacer no necesariamente habilitan a sostener que la responsabilidad no las incluya. Es claro que el sistema instaurado por las nuevas leyes abarca todas las obligaciones laborales, independientemente de su naturaleza y del grado de dificultad que puede conllevar el control de su cumplimiento por parte de la empresa principal. Incluso podran recaer sobre el patrono o empresario principal determinadas obligaciones cuyo cumplimiento in natura por su parte sera directamente imposible. Tal sera el caso de la aplicacin de la ley 17.940 (sobre proteccin y promocin de la libertad sindical), en cuya virtud una sentencia judicial puede, por ej., declarar nulo un despido y disponer el reintegro de un trabajador. Dicho reintegro no podra ser efectivizado por la empresa principal, pues no es la empleadora directa del trabajador. Esta dificultad determin que en un caso concreto, el Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 8 Turno descartara que la accin de reinstalacin quedara comprendida dentro de la responsabilidad trasladable a la empresa principal (sent. N 53/07, del 19.07.2007. En el momento en que se dict dicha sentencia an no estaba vigente la ley 18.251)[8]. La lnea que se vislumbra en el pronunciamiento antes referido podra estar marcando una pauta jurisprudencial sobre la inaplicabilidad a este tipo de situaciones del nuevo sistema de responsabilidad. Sin embargo, dicho temperamento no parece encontrar fcil respaldo en el texto de las leyes 18.099 y 18.251, que en rigor, no excluyen tales casos de su mbito de aplicacin. Por otra parte, si bien es cierto que el patrono o empresario principal no estara en condiciones de cumplir in natura una sentencia que ordene el reintegro de un trabajador dependiente del subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra, esto no necesariamente significa que desaparezca por completo la responsabilidad que le imponen las leyes 18.099 y 18.251, sino que la misma se resolvera en resarcimiento de los daos y perjuicios (art. 1338 del Cdigo Civil[9]).
7.- El art. 183-B del Cdigo de Trabajo chileno (redaccin dada por la ley 20.123), dispone que la empresa principal ser solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar. Gauthier, Gustavo, Nueva regulacin sobre subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra, XVIII Jornadas Uruguayas de DTSS, Colonia del Sacramento, FCU, Mdeo, 2007, p. 22. 8.- En la sentencia se afirma que ...por su naturaleza excepcional y carcter especfico, es imposible proceder a una ampliacin tan excesiva del trmino solidaridad, el cual apunta a las deudas laborales, de seguridad social y accidentes de trabajo. Cit. por Larraaga Zeni, Nelson, Ley de tercerizacin: ruptura del equilibrio entre la proteccin del trabajo y la libertad de empresa, XVIII Jornadas Uruguayas cit., p. 209. 9.- Artculo 1338, inc. 1 del Cdigo Civil: Toda obligacin de hacer o de no hacer, se resuelve en resarcimiento de daos y perjuicios en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor.

3) Obligaciones previsionales, por accidente de trabajo y enfermedad profesional De acuerdo al art. 1 de la ley 18.099, la responsabilidad del patrono o empresario principal tambin alcanza a las contribuciones a la seguridad social que se adeuden a la entidad previsional que corresponda de acuerdo a la actividad que realice la empresa contribuyente (BPS o cualquiera de los dems institutos de seguridad social). En estos supuestos, el sujeto que se beneficia por el sistema de responsabilidad consagrado en las leyes en anlisis ser la entidad previsional correspondiente, que ser la legitimada para reclamar la misma de la empresa principal[10]. Superando las dudas que haba planteado la doctrina respecto a los alcances de la expresin contribuciones a la seguridad social[11], el art. 7 de la ley 18.251 aclar que dentro de las mismas quedan comprendidas tanto las contribuciones patronales como las personales. En cambio, quedan expresamente excluidas de dicha responsabilidad, las multas, los recargos, los impuestos y los adicionales recaudados por los organismos de seguridad social. Tambin quedan excluidas (art. 7 de la ley 18.099), las contribuciones especiales de seguridad social relativas a la industria de la construccin, las que continan rigindose por la normativa especfica de la actividad (dec.-Ley 14.411, que contempla un sistema de garanta especfico que grava el inmueble en el que se realiza la obra correspondiente). La responsabilidad tambin abarca diversas obligaciones relativas a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Una de ellas es la prima de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que corresponde a los seguros que otorgan cobertura a las referidas contingencias. Esta materia est regulada por la ley 16.074, que declara obligatorio dicho seguro (art. 1) y dispone que todo patrono es civilmente responsable por los accidentes o enfermedades profesionales que ocurran a sus obreros y empleados a causa del trabajo o en ocasin del mismo (art. 2). En este caso, el beneficiario de la responsabilidad que consagran las leyes 18.099 y 18.251 ser el Banco de Seguros del Estado, siendo el legitimado para accionar a este respecto. Segn precisan Rosenbaum y Castello, la responsabilidad de la empresa principal por estas primas no solamente incluye las situaciones en que la empresa contratada (subcontratista, intermediaria o suministradora de mano de obra) omite cumplir con su obligacin de contratar el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sino que adems abarca aquellos casos en que el seguro ha sido contratado pero luego no se hace efectivo el pago de la prima pertinente o surgen diferencias en el clculo de la misma debido a la subdeclaracin de remuneraciones[12].

10.- Cfe. Rosenbaum, J. y Castello, A., op. cit., p. 116. 11.- Rosenbaum, J. y Castello, A., op. cit., p. 116. 12.-Rosenbaum, J. y Castello, A., op. cit., p. 117.

En materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tambin quedan incluidos dentro de la responsabilidad que se atribuye a la empresa principal, las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado. En cuanto a las sanciones, las mismas pueden tener origen en incumplimientos de diversa ndole (por ej.: incumplimiento de normas sobre seguridad y prevencin con dolo o culpa grave). Con respecto a las sanciones, las mismas pueden originarse tanto en la omisin de contratar la pliza o de denunciar en tiempo y forma la ocurrencia de un accidente de trabajo[13]. Pueden plantearse dudas sobre si la responsabilidad contina alcanzando a las sanciones, ya que mientras el art. 1 de la ley 18.099 establece que s quedan alcanzados estos conceptos, en cambio el art. 7 de la Ley 18.251 excluy de la responsabilidad de la principal a las sanciones administrativas por concepto de infracciones a las normas laborales. En este sentido, podra sostenerse que por su tenor especial (pues refiere especficamente a las sanciones que puede aplicar el BSE) debera prevalecer la norma contenida en el art. 1 de la ley 18.099. Sin embargo, la cuestin es dudosa, pues el art. 7 de la ley 18.251 tiene una redaccin amplia, que no efecta distincin alguna y adems la razn que explica la exclusin de las sanciones de la esfera de responsabilidades (imposibilidad del patrono o empresa principal de controlar tales extremos) es aplicable tambin a las hiptesis en virtud de las cuales el BSE puede imponer sanciones. Con relacin a los recuperos, incluyen todas aquellas acciones que el Banco est en condiciones de promover contra las empresas incumplidoras para resarcirse de los gastos generados como consecuencia de la atencin de un trabajador accidentado (gastos de asistencia mdica, rentas, etc.)[14]. 3.1) Responsabilidad por medidas de prevencin

El art. 7 de la Ley 18.251 refiere al deber del patrono o empresario principal de colaborar en la aplicacin de las medidas previstas en el artculo 1 de la Ley N 5.032, de 21 de julio de 1914, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales del trabajo vigentes.

13.- Art. 56 de la Ley 16.074 14.- Los mismos pueden tener origen en el hecho de no haberse contratado la pliza de accidentes de trabajo o en que, aun existiendo seguro vigente, el accidente de trabajo o enfermedad profesional sobrevenga como consecuencia de dolo o culpa grave del empleador en la observancia de las medidas de seguridad exigidas por la legislacin en el mbito de trabajo.

La disposicin es similar a la consagrada en el art. 183-E del Cdigo del Trabajo chileno[15], que seguramente sirvi de antecedente al legislador uruguayo. Sin embargo, corresponde advertir una diferencia importante en el caso de uno y otro pas, pues mientras la norma chilena responsabiliza a la empresa principal slo por aquellos trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena[16], en el caso uruguayo la responsabilidad alcanza incluso a las obras y servicios que se ejecutan en dependencias que no pertenecen al empresario principal, donde no resulta sencillo para esta ltima controlar el cumplimiento de tales normas en lugares que escapan a su vigilancia directa. Tambin corresponde destacar que en otro aspecto el alcance del art. 7 de la ley uruguaya, aparece ms restringido que el de la norma chilena. En tal sentido, si bien en ambos casos se trata de obligaciones de medios y no de resultados, la diferencia que se aprecia es que en el caso de la norma chilena se atribuye directamente a la empresa principal el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena y, en cambio, en el caso de la norma uruguaya la obligacin de la empresa principal consiste en colaborar en la adopcin de medidas de resguardo y seguridad a efectos de evitar accidentes.. En el caso uruguayo, los contornos de esta obligacin de colaboracin dependern en gran medida de las caractersticas de cada caso concreto. En aquellos casos en que los trabajadores subcontratados se desempean en el establecimiento de la empresa principal se podr ser ms riguroso a la hora de analizar el deber de colaboracin exigible a esta ltima. En cambio, en aquellas hiptesis en que el trabajo se ejecute en dependencias ajenas al patrono principal, el deber de colaboracin no puede implicar un control o seguimiento diario de las medidas de prevencin de riesgos del trabajo. En este sentido, la colaboracin podra incluir, entre otras, las siguientes acciones: a.- Establecer en el acuerdo contractual las normas que en materia de seguridad y prevencin contra riesgos del trabajo rijan en el rea de actividad objeto del contrato; b.- Incluir en el mismo documento la facultad del patrono o empresa principal de inspeccionar los lugares donde se ejecutan las obras y servicios a efectos verificar el cumplimiento de las medidas de seguridad y prevencin contra riesgos del trabajo;

15.- El artculo establece: Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artculo 184, la empresa principal deber adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 66 bis de la ley N 16.744 y el artculo 3 del decreto supremo N 594, de 1999, del Ministerio de Salud. 16.- En consonancia con el alcance de la definicin de subcontratacin contenida en el artculo 183-A, donde la tercera persona natural o jurdica que encarga la ejecucin de una obra o servicio, es duea de la obra, empresa o faena. Ver Ugarte Cataldo, Jos Luis, Relaciones Laborales Triangulares: la subcontratacin y el suministro de trabajadores en la nueva ley Chilena, en Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n 30, 2007, p. 127

c.- Inspeccionar los lugares donde se llevan a cabo las obras o servicios, a efectos verificar el cumplimiento de las medidas de seguridad y prevencin contra riesgos del trabajo; d.- Asesorar o capacitar al empleador acerca de la utilizacin de maquinarias, equipos y materiales potencialmente peligrosos para la salud de los trabajadores. Ntese que el art. 7 de la ley 18.251 redefini el alcance de la responsabilidad de la empresa principal en materia accidentes de trabajo, pues cuando stos se producen como consecuencia del dolo o culpa grave del empleador directo, la empresa principal slo ser responsable si se constata que ha incumplido su deber de colaborar en la adopcin de las medidas previstas en el art. 1 de la Ley 5.032, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales vigentes. Finalmente, es importante hacer notar que el sistema que consagran las leyes 18.099 y 18.251 slo hace responsables a las empresas principales ante el Banco de Seguros de Estado, otorgando a dicho Ente la facultad de promover contra stas las demandas que fueren del caso. Pero no sucede lo mismo con relacin otros posibles accionantes[17]. 4) Exclusin de las sanciones administrativas por infracciones a las normas laborales El art. 7 de la ley 18.251 excluy de la responsabilidad de la empresa principal a las sanciones administrativas por concepto de infracciones a las normas laborales. La misma norma indica que dichas sanciones administrativas ...se regularn en funcin del grado de responsabilidad que a cada empresa corresponda por el incumplimiento. A partir de esto corresponde concluir que con respecto a las sanciones que la Administracin pudiera imponer por el incumplimiento de normas laborales la posible responsabilidad que por las mismas pudiera corresponderle a la empresa principal, no tendr su fuente en el sistema que es implantado por las leyes 18.099 y 18.251,sino que, en todo caso, debera ser el resultado de que pudiera entenderse que dicha empresa principal ha tenido participacin directa en la comisin de la infraccin que se sanciona. Dicho de otro modo: la empresa principal no podra ser sancionada administrativamente por la infraccin cometida por la subcontratada, intermediaria o suministradora de mano de obra, sino que slo podra recibir una sancin de este tipo cuando por s misma hubiere incurrido en el incumplimiento o infraccin.

17.- Como los contemplados en el art. 7 de la ley 16.074, es decir, las personas amparadas por dicha ley, y en su caso, sus derechohabientes, que pueden demandar directamente a la empresa empleadora cuando sta ha actuado con dolo o culpa grave en el incumplimiento de normas sobre seguridad y prevencin. Cfe. Rosenbaum, J. y Castello, A., op. cit., p. 118.

5) Delimitacin de la responsabilidad al tiempo durante el cual se ejecutaron las obras o servicios El art. 8 de la ley 18.251 sustituy el inciso tercero del art. 1 de la ley 18.099, el que qued redactado de la siguiente manera: La responsabilidad queda limitada a las obligaciones devengadas durante el perodo de subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra por el personal comprendido en cualquiera de las modalidades de contratacin referidas. Cuando se trate de obligaciones que se determinen en funcin de perodos mayores al de la subcontratacin, intermediacin o suministro, la cuanta mxima por la que responder el patrono o el empresario principal o la empresa usuaria no podr exceder el equivalente de lo que se hubiera devengado si los operarios trabajasen en forma directa para el mismo. Esto significa que la empresa principal slo responder por el cumplimiento de aquellas obligaciones que se hubieran generado en el periodo durante el cual se desarroll la subcontratacin, la intermediacin o el suministro de mano de obra. Antes de la entrada en vigencia de la ley 18.251, la doctrina ya se haba interrogado acerca de la forma en que deba aplicarse la responsabilidad en el caso de obligaciones laborales cuyo monto se determina en funcin de perodos mayores al de la duracin de la subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra[18]. La nueva redaccin que el art. 8 de la ley 18.251 le dio al inciso tercero de la ley 18.099, aclara dos aspectos importantes. Por una parte, al referirse al personal comprendido en cualquiera de las modalidades de contratacin referidas, aclara que el empresario principal slo es responsable por aquellos trabajadores que directamente hubieran estado afectados a la ejecucin de la obra o servicio, quedando excluidos aquellos otros dependientes del subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra que no prestaron servicios directamente para el primero. Pero sin dudas, el aspecto ms significativo de la aclaracin introducida por la ley 18.251, es aquella que tiene que ver con la limitacin de la responsabilidad del empresario principal solamente al equivalente de lo que los operarios habran generado (devengado, segn la terminologa que emplea la ley) si hubieran trabajado directamente para aqul. La ley cre una ficcin jurdica a los efectos de cuantificar la responsabilidad del empresario principal, limitndola a aquellas obligaciones que se habran generado a su cargo si los operarios del subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra hubieran sido directamente dependientes del primero. Se opt as por una solucin que prorratea el monto de las obligaciones laborales entre los diversos empresarios principales, en funcin del tiempo especfico que cada uno de ellos haya empleado a cada trabajador.
18.- Casulo, Ins y Durn, Beatriz, La ley N 18.099 y el alcance de la solidaridad en la indemnizacin por despido, in XVIII Jornadas Uruguayas, cit., p. 160.

La solucin, siendo moderada y razonable, seguramente habr de provocar mltiples problemas de aplicacin prctica. Uno de ellos ser el que se presente a la hora de plantear las reclamaciones por parte de los trabajadores, puesto que deber determinarse con precisin cul fue el periodo durante el cual se desempe para cada uno de los empresarios principales (que pueden ser varios) y prorratear el monto de su pretensin entre cada uno de ellos de acuerdo a la sealada variable. Sin embargo, ms all de lo engorroso que pueda ser, esta cuestin en realidad no es la ms compleja de todas las que podrn presentarse. Hay otros problemas cuyas soluciones son, sin dudas, mucho ms difciles de encontrar. Por ejemplo, los que plantean Rosenbaum y Castello en tono de interrogante: cmo se computa el perodo de carencia del jornalero o el de prueba si el trabajador participa en obras y servicios para diversos comitentes?[19]. En rigor, como se ha dicho, la ley ha creado una ficcin: el empresario principal slo responder por las mismas obligaciones que se habran generado a su cargo si los trabajadores hubieran laborado directamente para ellos. La ficcin sera aplicable a todo otro rubro o beneficio cuyo monto se determine en funcin de perodos mayores al de la subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra. Esto abarcara, por ejemplo, a las distintas indemnizaciones por despido (comunes y especiales), las vacaciones anuales, prima por antigedad, etc., rubros stos que, sin perjuicio de devengarse en un momento determinado, su clculo vara en funcin de la antigedad del operario en la empresa. Pero adems corresponde tener presente que la ficcin del art. 8, tambin opera respecto de beneficios que se generan a lo largo de una semana e incluso de un mismo da, cuando el trabajador dependiente del contratista o subcontratista cumple simultneamente servicios para ms de un patrono o empresa principal. En el primer caso, pueden estar en juego el descanso semanal, en el segundo el descanso intermedio y las horas extras. Por ej.: un trabajador de una empresa de limpieza, en un mismo da cumple seis horas de trabajo en una oficina y otras seis horas de trabajo en una fbrica. Es claro que al cabo del da, esta persona labor cuatro horas extras (que corresponden a las ltimas cuatro horas trabajadas en la fbrica). Sin embargo, ese trabajador solamente podra reclamar las horas extras a su empleador directo y, en cambio, no podra hacer lo propio con ninguno de los dos empresarios principales para los cuales realiz tareas.

19.- Op. cit., p. 118.

Sera en este caso aplicable la ficcin creada por la ley 18.251: la obligacin horas extras resulta, en el caso del ejemplo, determinada en funcin de un perodo mayor al de la subcontratacin, intermediacin o suministro y, por lo tanto, ninguna de las dos empresas principales responder por dicho rubro, dado que la cuanta mxima por la que r espondern no puede ser superior al equivalente de lo que se hubiera devengado si los operarios hubiesen trabajado en forma directa para ellos[20]. El mismo razonamiento cabra realizar en materia de descansos intermedios y descanso semanal. Para seguir con el ejemplo, la fbrica no sera responsable ni por el descanso intermedio que el trabajador eventualmente no hubiera cumplido en la oficina, ni estara obligado a concederlo en funcin de las horas trabajadas anteriormente en otro lugar; del mismo modo, la fbrica no sera responsable del pago de los das de descanso trabajados si el trabajador, ya hubiera completado las 44 horas semanales de trabajo en la oficina y fuera, sin solucin de continuidad, a trabajar a la fbrica. Sin embargo, el razonamiento anterior debe acotarse exclusivamente al mbito de las responsabilidades que surgen del sistema normativo de las leyes 18.099 y 18.251 y para nada influyen sobre los derechos que le puedan asistir al trabajador respecto de su empleador directo. En este sentido, el trabajador igualmente genera el derecho al cobro de horas extras y a los descansos trabajados, los que podr reclamar a su empleador, con la nica diferencia que en estas circunstancias no podr impetrarse la responsabilidad solidaria o subsidiaria del patrono o empresa principal. En este punto parece importante aclarar lo siguiente: lo que se acaba de sealar no significa que el rubro horas extras nunca pueda ser reclamado por el trabajador al empresario principal. El mismo podr ser reclamado en aquellos casos en que el trabajador cumpla la totalidad de las horas (es decir: la jornada normal y su exceso) para el mismo patrono o empresario principal. En este caso s podr ser responsabilizado este ltimo, porque las horas extras tambin se habran devengado si el operario hubiese trabajado en forma directa para l.

20.- Esta interpretacin tiene respaldo explcito en la historia fidedigna de la sancin del proyecto de ley. El ejemplo propuesto fue planteado en la Comisin de Legislacin del Trabajo de la Cmara de Representantes por el Diputado Alfredo Cabrera al Asesor del MTSS, lvaro Rodrguez Azce y cuya respuesta const finalmente en la discusin del Plenario de la Cmara de Diputados. Al respecto dijo el Diputado Cabrera: si bien el artculo 8 no cambia sustancialmente lo que se desprenda de un anlisis lgico del artculo correspondiente de la Ley N 18.099, aclara y precisa un concepto que en trminos de responsabilidad solidaria comprende aquellos rubros en los que el tiempo tiene incidencia para que se devenguen. Para ayuda del futuro intrprete, cuando se deba resolver en base a esta norma, cabe aclarar que fueron consultados en forma expresa los asesores del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respecto a cmo operara este artculo 8 en una hiptesis de reclamo de horas extras solidarias ante dos empresas subcontratistas, por ejemplo, si un trabajador hubiera trabajado seis horas en cada una de ellas y que en ninguna de las dos jornadas hubiese existido trabajo extraordinario. El asesor del Ministerio, doctor Rodrguez Azce, nos contestaba que en ese caso la responsabilidad no operaba porque no haba jornada extraordinaria devengada en ninguna de las dos empresas subcontratistas. XLVI Legislatura, Diario de Sesiones de la Cmara de Representantes, Sesin del 19.12.2007.

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

EL ELEMENTO LOCATIVO EN LA SUBCONTRATACIN LABORAL Claudio Palavecino.[1]

Resumen: Se analiza el elemento locativo explicitado por la Ley 20.123 al tipificar el trabajo en rgimen de subcontratacin. Tambin se hace una crtica de la posicin de algunos autores y de la Direccin del Trabajo, que pretende desconocer dicho elemento.
1.- Introduccin. La Ley 20.123 introdujo un nuevo ttulo VII al Libro I del Cdigo del Trabajo (CT), denominado del trabajo en rgimen de subcontratacin y del trabajo en empresas de servicios transitorios. La regulacin, cuya vigencia comenz el 14 de enero de este ao, intensifica la posicin de garante que, desde antiguo, la legislacin laboral vena atribuyendo al empresario que contrata con otro, obras o servicios, en relacin con los trabajadores de sus contratistas y subcontratistas. La empresa que encarga la obra o el servicio (empresa principal) responde solidariamente con el contratista respecto de las obligaciones laborales y de seguridad social de ste ltimo, sin perjuicio de que puede transformar tal responsabilidad en subsidiaria si ejerce los derechos de informacin y retencin que la propia ley le franquea. Aunque el derogado art. 64 CT no era explcito al respecto, incluso bajo su vigencia el sentido comn sugera que la comunicacin de responsabilidades laborales no poda tener lugar indiscriminadamente a partir de cualquier contrato de obra o servicio celebrado por el empresario principal, sino slo respecto de aqullos cuya ejecucin conlleva la incorporacin de trabajadores ajenos al espacio fsico dentro del cual la empresa principal organiza y dirige su actividad. Y es que si hay algn fundamento para admitir la destruccin del principio del efecto relativo de los contratos en sede laboral,[2] aqul no puede ser otro que la relacin paralela e indirecta que se suscita entre el empresario principal y los trabajadores de sus contratistas y subcontratistas. Ese vnculo mediato que he llamado subordinacin de segundo grado[3] se produce solamente cuando, en el contexto de una obra o servicio encomendados a un contratista, sus trabajadores se incorporan al espacio fsico controlado por la empresa que encarg la obra o el servicio.

[1] Profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de Chile. [2] Sobre la crtica a la fundamentacin con que se ha pretendido justificar en Chile la derogacin de este principio y, con l, de la libertad de contratacin laboral del empresario, vase, Palavecino, C.: Ley N 20.123 sobre subcontratacin. Dos puntos crticos, en La Semana Jurdica, 18 al 24 de diciembre de 2006, Ao 7, N 319, pp. 6 y 7. [3] Vase, Palavecino, C.: La responsabilidad subsidiaria del comitente en los contratos y subcontratos de obras y servicios. Un intento de precisar su fundamento y extensin, en Actualidad Jurdica, Universidad del Desarrollo, Ao VII, N 13, enero 2006, pp. 245-265

Lo mismo se viene afirmando en el Derecho comparado. Por ejemplo a propsito del modelo regulativo espaol se ha dicho que es la inmediatez de la prestacin de trabajo en la empresa principal la que genera esa especie de relacin mediata que justifica incluso, por la existencia de un margen de control del empresario principal, las responsabilidades y cargas que a ste se le imponen frente a los trabajadores del contratista sobre los que, por as decirlo, tiene algn tipo de acceso.[4] 2.- El elemento locativo en el art. 183-A CT El nuevo art. 183-A CT, que define el trabajo en rgimen de subcontratacin, se refiere a la empresa principal como una persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. De la simple lectura de la disposicin aparece que la preposicin en, est aqu denotando dnde, en qu lugar, en fin, dentro de qu espacio fsico debe ejecutarse las obras o servicios para que estemos ante el trabajo en rgimen de subcontratacin relevante a efectos legales. Por consiguiente, la ley introdujo como un elemento tipificarte del trabajo en rgimen de subcontratacin y, por va consecuencial, como requisito de imputacin de las responsabilidades conexas a dicho rgimen, una circunstancia locativa, geogrfica o espacial. Atendiendo a dicho elemento geogrfico, el contrato de obra o de servicio relevante, a efectos de la imputacin de responsabilidades entre las partes que lo celebran, es aquel cuya ejecucin debe materializarse en un espacio fsico cuyo dominio, posesin o mera tenencia corresponde a la empresa principal. Y es que, como es natural, la empresa principal slo podr organizar los factores productivos dentro de un espacio que pueda ocupar legtimamente, esto es, con la cobertura de algn ttulo jurdico. En cualquier caso la relacin de la empresa principal con el lugar en que se prestan los servicios no tiene por qu interpretarse en un sentido estrictamente dominical, sino tambin como una relacin posesoria o de mera tenencia u ocupacin amparadas por alguna clase de ttulo; o bien interpretarse que la condicin de dueo se refiere a los derechos, cualquiera sea su naturaleza, que la empresa principal tiene sobre el espacio fsico en que se prestan los servicios y no necesariamente al derecho de propiedad sobre ese espacio fsico. As lo entendi la Corte Suprema cuando resolvi que para los efectos de la aplicacin del artculo 64 del Cdigo del Trabajo, la Municipalidad demandada debe considerarse duea de las obras o trabajos de mantencin de las reas verdes de la comuna, al margen de que estas reas verdes, en su condicin de bienes nacionales de uso pblico, pertenezcan en dominio a la Nacin toda, con arreglo al artculo 589 del Cdigo del Procedimiento Civil.[5]
[4] Rodrguez-Piero, M.: El lugar de ejecucin de la contrata y el art. 42 ET, en Relaciones Laborales, 1996-I, p. 32 [5] Gaceta Jurdica, N244, octubre, 2000, p. 200. .

3.- Subcontratacin impropia en razn del lugar en que se ejecuta la obra o desarrolla el servicio. Esta opcin poltico-laboral adoptada por los poderes colegisladores determina que las obras o servicios contratados por la empresa principal, cuya ejecucin se llevar a cabo fuera de las dependencias o de cualquier espacio fsico ocupado por la empresa principal, se configuren como una subcontratacin atpica o impropia y queden, por tanto, excluidos del rgimen de responsabilidades con que la ley grava la subcontratacin tpica. Desde luego, quedan excluidos del rgimen de responsabilidades aquellos contratos de obras o servicios y figuras afines cuya ejecucin se realiza dentro del mbito espacial controlado exclusivamente por el propio contratista, por ejemplo, en sus propias dependencias. Tambin aquellos contratos de servicios que tienen por objeto la distribucin y/o comercializacin de los bienes que produce la empresa principal. El caso paradigmtico es el contrato de transporte de mercancas en el cual la actividad del contratista se desarrolla, por su propia naturaleza y fin, ms all del espacio fsico ocupado por la empresa principal. Pero tambin esta exclusin cubre otros supuestos tales como aquel en que la empresa principal encomienda al contratista la venta o distribucin de sus productos o servicios en superficies comerciales de las que es titular el propio contratista; o cuando la empresa principal, junto con transferir al contratista determinadas operaciones o funciones cede, bajo cualquier ttulo, el sitio o recinto en que se venan desarrollando. 4.- La negacin del elemento locativo. Hoc volo, sic iubeo: sit pro ratione voluntas.[6] Contra lo que he venido diciendo,[7] comentaristas recientes de la nueva legislacin niegan la existencia del elemento locativo, sealado que no es razonable y que plantea dificultades prcticas y jurdicas para determinar cundo se configura el trabajo en rgimen de subcontratacin.[8] No se ofrece argumento alguno para sustentar tales asertos. De la misma manera gratuita, estos comentaristas sostienen que la circunstancia que determina la existencia del trabajo en rgimen de subcontratacin a partir del examen de la preposicin en tendr que ver con la intervencin del contratista o subcontratista en algn proceso productivo de la empresa, con independencia del lugar donde se presten los servicios.[9] En verdad, no es el elemento locativo el que conduce a situaciones irracionales, sino su negacin. Porque la empresa principal puede externalizar funciones propias de su ciclo productivo sin que se suscite, siquiera mediatamente, la incorporacin de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas al mbito organizacional y directivo de aqulla.
[6] Esto quiero, as lo mando. Que mi voluntad se convierta en ley, Juvenal, Satiras, 6, 223. [7] Vase, adems, Palavecino, C.: Subcontratacin. Rgimen jurdico del trabajo subcontratado y del suministro de personal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pp. 36-38. [8] Lizama, L. y Ugarte, J.L.: Subcontratacin y suministro de trabajadores, Lexis Nexis, 2007, p. 22. [9] Idem, pp. 22-23.

Por ejemplo, una empresa que fabrica computadoras enva los discos duros en proceso de fabricacin a otra empresa para que esta ltima, en sus propias instalaciones, les aada unos determinados chips, que luego reenva a la empresa principal. Como quiera que se encuadre jurdicamente esa externalizacin de funciones conlleva una prestacin de hacer y, de otra parte, est innegablemente vinculada al ciclo productivo de la empresa principal. Sin embargo, constituira un exceso evidente endilgarle a la empresa principal la responsabilidad solidaria sobre de los derechos de trabajadores respecto de los cuales jams tendr ninguna clase de proximidad o acceso. Por otra parte muchas empresas confan sus ventas a concesionarios o agentes; contratan con firmas especializadas el mantenimiento de sus propias instalaciones o la asistencia tcnica a la clientela; recurren a agencias de publicidad para promocionar las ventas o para comunicaciones externas; o encargan a entidades profesionales la produccin de software aplicativo, la elaboracin de datos o la realizacin de funciones administrativo financieras (nminas, contabilidad, etc.).[10] Habra, pues que extender las responsabilidades de la ley 20.123 a todas estas actividades con independencia del lugar donde se presten los servicios? Tal interpretacin sera por completo absurda, porque implicara en definitiva que las empresas responderan por las obligaciones laborales de todas las compaas con las cuales tengan alguna clase de relacin comercial. Y suponiendo que no deseemos sostener semejante sinrazn cmo deslindar, prescindiendo del elemento locativo, cules actividades van a dar lugar a la subcontratacin tpica y a las responsabilidades conexas y cules no? Lejos de plantear dificultades prcticas y jurdicas para determinar cundo se configura el trabajo en rgimen de subcontratacin, el elemento locativo ofrece un criterio objetivo y claro para deslindar la subcontratacin tpica de la subcontratacin atpica y, lo ms importante, para definir si el empresario principal responde o no por los trabajadores de su contratista. Es importante consignar que no se puede entender ni justificar la responsabilidad directa que el art. 183-E CT hace recaer sobre la empresa principal respecto de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, sin recurrir al elemento locativo. Esta responsabilidad se extiende a todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, lo cual slo resulta razonable cuando dichos trabajadores prestan servicios en un espacio fsico de la empresa principal. Quin sino el propio titular del espacio fsico donde convergen trabajadores propios y ajenos est en condiciones de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de los mismos? Como podra la empresa principal disponer e implementar unilateralmente tales medidas en espacios fsicos de los contratistas o de terceros?
[10] Blat, F.: El marco socioeconmico de la descentralizacin productiva, en AAVV: Descentralizacin productiva y proteccin del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 50.

Por su parte, la Direccin del Trabajo, ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de las nuevas normas sobre trabajo en rgimen de subcontratacin y, como viene siendo corriente en el ejercicio de su funcin interpretativa, lo hace contra legem. En efecto, al fijar los requisitos del trabajo en rgimen de subcontratacin la Direccin del Trabajo afirma que existir subcontratacin, tanto si las obras o servicios que ejecutan los trabajadores del contratista se desarrollan en las instalaciones o espacios fsicos propios de la persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, como fuera de stos[11]. El dictamen reitera majaderamente la negacin del elemento locativo: carece de incidencia para los sealados efectos, el lugar en que deban desempearse los trabajadores del contratista.[12] Como nico fundamento para desatender la letra y el sentido del art. 183-A CT la Direccin del Trabajo invoca la historia fidedigna del establecimiento de la ley N 20.123. Curiosamente, para el ente fiscalizador la historia fidedigna del art. 183-A qued circunscrita a los dichos del Sr. Ministro del Trabajo y Previsin Social en la Comisin de Trabajo y Previsin Social de la Honorable Cmara de Diputados. Huelga decir que en parte alguna consta que dicha comisin, o que la Cmara, hiciera suya la opinin del Sr. Ministro. Para la Direccin del Trabajo lo sustancial ser que la empresa principal sea duea de la obra o faena que debe realizar el personal subcontratado. Vale decir, las obras o faenas deben corresponder a actividades que pertenezcan a la organizacin de la empresa principal y que estn sometidas a su direccin.[13] El problema est en que, salvo la titularidad sobre el lugar de ejecucin que segn el dictamen es irrelevante- no se observan otros criterios igualmente fiables y objetivos para determinar cundo una obra o faena est dentro del mbito de organizacin y direccin de la empresa principal y cuando no lo est. La Direccin del Trabajo prefiere un criterio ms laxo, como la autonoma funcional del contratista, que deje amplio margen a la discrecionalidad de sus agentes fiscalizadores. Pero, a poco andar, el organismo se traiciona y recurre impdicamente al mismo elemento locativo cuya relevancia haba negado contumazmente renglones antes: Tampoco podran considerarse trabajo en rgimen de subcontratacin las asesoras jurdicas o contables, en la medida que exista autonoma funcional respecto del cliente y cuente con sus propias oficinas desde las cuales se desarrolla el servicio. En la misma situacin pueden encontrarse servicios de bodegaje y/o almacenamiento, cuando la empresa que ofrece este servicio cuenta con sus propias instalaciones y organizacin.[14]

[11] Ord. N141/05 de 10 de enero de 2007, p. 4. [12] Idem. [13] Idem, p. 5. [14] Idem, p. 6.

5.- Conclusin Para que estemos ante una subcontratacin tpica y se genere la comunicacin de responsabilidades laborales y de seguridad social desde el contratista-empleador hacia la empresa principal-no empleadora, la obra o servicio debe ejecutarse en un espacio fsico controlado por la empresa principal. Negar a este elemento locativo su cualidad tipificante del trabajo en rgimen de subcontratacin, significa no slo desconocer la letra del art. 183-A CT, sino, lo que es ms grave, expandir irracionalmente los alcances de las responsabilidades empresariales del trabajo subcontratado y entregar un amplio margen a la arbitrariedad del rgano fiscalizador a la hora de calificar los supuestos fcticos que dan lugar a dichas responsabilidades.

Bibliografa citada BLAT, F.: El marco socioeconmico de la descentralizacin productiva, en AAVV: Descentralizacin productiva y proteccin del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. LIZAMA, L. Y UGARTE, J.L.: Subcontratacin y suministro de trabajadores, Lexis Nexis, 2007. PALAVECINO, C.: Ley N 20.123 sobre subcontratacin. Dos puntos crticos, en La Semana Jurdica, 18 al 24 de diciembre de 2006, Ao 7, N 319, pp. 6 y 7. PALAVECINO, C.: Subcontratacin. Rgimen jurdico del trabajo subcontratado y del suministro de personal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006. PALAVECINO, C.: La responsabilidad subsidiaria del comitente en los contratos y subcontratos de obras y servicios. Un intento de precisar su fundamento y extensin, en Actualidad Jurdica, Universidad del Desarrollo, Ao VII, N 13, enero 2006, pp. 245-265. RODRGUEZ-PIERO, M.: El lugar de ejecucin de la contrata y el art. 42 ET, en Relaciones Laborales, 1996-I.

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

A reforma indireta do processo trabalhista brasileiro


Por Manoel Carlos Toledo Filho[1] Sumrio. 1. Antecedentes. 2. Problemas contemporneos. 3. Reformas tentadas. 4. A reforma indireta: a influncia do processo civil. 5. Concluso.
1. Antecedentes

A Justia do Trabalho, no Brasil, teve seu incio com a chegada ao poder de Getlio Vargas, em 1930.[2] Com a queda das decadentes oligarquias estaduais, o novo governo central rapidamente detectou a necessidade de disciplinar, de modo eficiente e detalhado, as relaes entre o capital e o trabalho. A revoluo industrial, em nosso continente, aportara com cem anos de atraso; e j nas primeiras dcadas do sculo XX surgiram violentos conflitos envolvendo trabalhadores e seus tomadores de servios, servindo de exemplos a greve geral deflagrada em So Paulo, em 1917, e a clebre semana trgica, ocorrida em Buenos Aires, em 1919. Sabedor dessa realidade, Vargas e aqueles que o apoiavam cuidaram desde logo de criar mecanismos de conteno, tanto no plano processual quanto no plano material. Assim que, em 1932, com a publicao dos Decretos 21.396 e 22.132, foram instauradas, respectivamente, as Comisses Mistas de Conciliao e as Juntas de Conciliao e Julgamento. Ambos os rgos possuam composio tripartida; eram simultaneamente integrados por representantes governamentais, patronais e obreiros. As primeiras tinham atribuies exclusivamente conciliatrias, e se voltavam ao exame dos conflitos coletivos. As segundas detinham poderes tanto de conciliao quanto de deciso, restringindo-se, porm, anlise das lides individuais. As Comisses Mistas de Conciliao tiveram existncia efmera; j as Juntas de Conciliao e Julgamento prosperaram, mantendo sua matriz original at 1999, quando, por fora de Emenda Constitucional, delas se extirpou a representao paritria ou classista, modificando-se ento sua denominao para Varas do Trabalho. Com a criao dos primeiros rgos judicantes trabalhistas, veio, simultaneamente, o procedimento correlato. Era simples, gratuito, e, para a maioria dos casos, de instncia nica. Mas possua um grave defeito: a execuo de suas sentenas estava sob a responsabilidade da Justia Comum. Com isso, no raro, o trabalho do rgo especializado acabava, por via transversa, sendo revisto ou at mesmo anulado pelo juiz tradicional. O procedimento trabalhista brasileiro, portanto, em sua verso original, era assemelhado a um tigre sem dentes ou garras, ou a uma arma nova e bem feita, mas cuja munio, muitas vezes, era somente de festim.[3]
[1] Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo. Juiz Titular da 10 Vara do Trabalho da cidade de Campinas, no Estado de So Paulo (15 Regio Trabalhista). Membro da Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AADTSS). [2] verdade que, no mbito do Estado de So Paulo, j em 1922, atravs da Lei 1869, de 10 de outubro daquele ano, foram institudos os Tribunais Rurais, compostos por um magistrado de carreira, e dois juzes leigos, representantes dos trabalhadores e dos empregadores. Mas tal inovao, ademais de restrita a um nico ente da federao, teve uma repercusso prtica irrelevante. [3] Para maiores detalhes acerca dos primeiros rgos trabalhistas brasileiros, consulte-se: Toledo Filho, Manoel Carlos. A competncia funcional do juiz-presidente da junta de conciliao e julgamento. So Paulo: LTr, 1997, p. 15/29.

Em 1943, Getlio Vargas unificou a legislao material e processual trabalhista na Consolidao das Leis do Trabalho CLT ainda hoje vigente. O procedimento foi aperfeioado.[4]A Justia do Trabalho passou a executar suas prprias decises. Atenuou-se o sistema da instncia nica, criando-se Tribunais Regionais de apelao e um Tribunal Superior Nacional, destinado, primordialmente, uniformizao da jurisprudncia. Reformas pontuais posteriores, ocorridas nos anos de 1946, 1954, 1968, 1970 e, mais recentemente, no ano 2000, com as Leis 9957 e 9958, agregaram ao rito laboral brasileiro a sua atual feio. 2. Problemas contemporneos De um modo geral, podemos dizer que, a rigor, so trs os pontos de estrangulamento, ou, em outras palavras, os elos frgeis na corrente do procedimento trabalhista brasileiro: I) a designao de audincias; II) o julgamento dos recursos; III) a dinmica da execuo. Iremos examinar separadamente cada um deles. I) O procedimento trabalhista brasileiro, porque concebido para ser simples e rpido, optou pela adoo de um sistema oral. Esta opo, como veremos mais adiante, foi realizada de forma incoerente e parcial. Contudo, naquilo que se refere ao contato do juiz com as partes, ela corretamente estabeleceu um processo de audincia una ou de audincia concentrada. Segundo a lei, em uma nica audincia devem ocorrer a apresentao da contestao, o interrogatrio das partes e de suas testemunhas, a formulao de alegaes finais, e a prolao da sentena. Significa isso dizer que, a rigor, no se concebe uma demanda trabalhista sem a realizao de uma audincia, a qual, na prtica, no raro se desdobra em duas audincias ou mais. A consumao de audincias exige um esforo considervel do juiz, pois ele o seu partcipe principal. Nos grandes centros, um juiz do trabalho brasileiro pode facilmente realizar mais de 10 audincias em um mesmo dia. Alm disso, diante da grande quantidade de processos, entre o ingresso da demanda e a data de sua audincia, meses podem transcorrer. II) Embora o legislador tenha, em tese, adotado um procedimento de ndole oral, ele permitiu a existncia de um recurso amplo o chamado recurso ordinrio em relao matria de fato. A contradio evidente: ao mesmo tempo em que se exige do juiz da base uma participao ativa no desenvolvimento da audincia, um contato intenso e desgastante com todos os demais atores do enredo processual, se possibilitou que a deciso final da causa esteja afeta a um rgo de segundo grau, que no acompanhou o desenrolar dos atos processuais, que a nenhuma pessoa viu ou ouviu e que, muitas vezes, est distante da realidade vivenciada pelas partes. Esta genuna anomalia estrutural tem ademais o efeito de obrigar os Tribunais de segunda instncia a revisar os mnimos detalhes da prova que tenha sido produzida perante a base, como por exemplo, a dimenso do intervalo para refeio do empregado, o momento de incio ou de trmino do contrato, o tempo de percurso in itinere, dentre tantas outras questes.
[4] A CLT foi o pice, mas no o nico momento de modificao. O procedimento e a Justia do Trabalho j tinham sido transformados antes, mediante o decreto-lei 1237, de 1939, que foi modificado pelo decreto-lei 2851, de 1940, e complementado pelo decreto 6.596, de 1941.

III) De nada adianta ao empregado ganhar a causa, mas no receber o que lhe foi reconhecido como sendo seu direito. Na praxe brasileira, no so comuns as sentenas lquidas. Assim, normalmente, antes de se dar incio execuo, necessrio primeiro efetuar-se a liquidao da sentena. Essa etapa prvia pode consumir bastante tempo. Por vezes, demora-se mais tempo nela do que no julgamento da demanda. Alm disso, a deciso que fixa o valor a ser executado pode ser objeto de recurso. Somando-se a esses aspectos a ausncia de um mecanismo eficiente de coero, maneira do contempt of court do direito anglo-saxo, que efetivamente constranja o devedor a pagar, no raro ou difcil chegar-se a situaes em que o ttulo judicial represente, to somente, um incuo pedao de papel. 3) Reformas tentadas Como visto acima, as ltimas modificaes operadas no procedimento previsto pela CLT ocorreram em 2000. Naquele ano, duas novidades surgiram: as comisses de conciliao prvia (Lei 9958) e o rito sumarssimo (Lei 9957). As comisses de conciliao prvia, de um certo modo, reprisaram a experincia de 1932, com a diferena de que, desta vez, foram direcionadas para os conflitos individuais, e sem contar com a presena de um representante do Estado em sua composio. A idia central seria que elas funcionassem como um filtro extrajudicial, aliviando a carga de processos que assomam aos juzes do trabalho. O resultado no foi bom. Em primeiro lugar, denota-se que no existe, na realidade brasileira, uma cultura de composio fora do espao do Estado, ou seja, de carter exclusivamente privado. Em segundo lugar, a fragilidade econmica que atinge o empregado faz com que este se sujeite a todos os tipos de abusos, inclusive aqueles que ocorrem, ou podem ocorrer, dentro da esfera de comisses esprias ou despreparadas. Em suma, a passagem obrigatria pela comisso de conciliao pode resolver um problema; mas pode tambm facilmente criar outro pior. O procedimento sumarssimo, na verdade, pouco acrescentou de diferente ao rito da CLT.[5]Havia sim, no projeto aprovado pelo Congresso Nacional, uma modificao, considervel, que era mesmo sua viga-mestra: vedar a possibilidade de recurso quanto matria de fato. Mas essa importante transformao foi vetada pelo Presidente da Repblica, em virtude de presso exercida pela classe patronal. Destrudo assim seu alicerce principal, desabou o edifcio construdo pela Lei 9957.[6]

[5] A este respeito, consulte-se o esclio de Estevo Mallet, em sua obra Procedimento sumarssimo trabalhista. So Paulo: LTr, 2002. p. 116-120, e Jorge Luiz Souto Maior, em seu artigo O procedimento sumarssimo trabalhista. Sntese Trabalhista, Porto Alegre, ano 11, n. 128, p. 116-124, fev. 2000. [6] Passados mais de 08 anos de sua chegada, remanescem hoje, fundamentalmente, somente trs diferenas prticas entre o procedimento sumarssimo e o procedimento ordinrio: a possibilidade de redigir-se uma deciso mais simples, a existncia de um prazo para apreciao do recurso ordinrio (10 dias) e a restrio mais intensa para a interposio do recurso extraordinrio trabalhista, denominado pelo ordenamento brasileiro de recurso de revista.

4) A reforma indireta: a influncia do processo civil O atual cdigo de processo civil (CPC) brasileiro entrou em vigor em 1974. Era, para sua poca, um diploma avanado sob o prisma tcnico, mas pouco preocupado com a efetividade das decises judiciais. Porm, ao contrrio do que se deu com o processo do trabalho, o CPC, j a partir da dcada de 80 do sculo passado, comeou a sofrer mudanas significativas, todas elas centradas no objetivo de acrescentar mais racionalidade e eficincia ao sistema de resoluo de conflitos. Barreiras foram transpostas e dogmas foram superados. Um exemplo importante a ser citado a figura da antecipao da tutela, surgida em 1994. E a reforma continua, como se pode constatar com as recentes Leis publicadas ao final dos anos de 2005 e 2006, que mudaram aspectos importantes da execuo civil. De modo que o processo civil evolui e o processo trabalhista segue cristalizado. Alis, o processo trabalhista, alm de no evoluir, por vezes tem de travar batalhas para impedir que haja retrocessos, servindo aqui de exemplo a tentativa parlamentar de eliminar a figura do depsito recursal,[7]o que teria sido uma verdadeira catstrofe para a efetividade do sistema. Sem embargo, certo que no Brasil, como em todos os pases que possuem um procedimento trabalhista autnomo, se permite a utilizao de preceitos ou figuras do procedimento comum, desde que se revelem teis ou compatveis com a ndole do rito laboral. E aqui que, ento, se passa um fenmeno deveras curioso: a reforma do processo civil, que se modifica com uma velocidade e uma intensidade tais que chegam mesmo a confundir seus operadores, acaba se transportando para a rea de abrangncia do processo do trabalho. Como sob o prisma histrico-institucional seria uma contradio insupervel a convivncia de um processo trabalhista com um processo civil mais eficiente, o processo do trabalho se apropria das criaes do processo civil, e passa a utiliz-las como se fossem suas. De modo que o processo civil reformado diretamente, e o processo do trabalho indiretamente, pela absoro das modificaes ocorridas naquele. Assim, a figura da antecipao de tutela, acima referida, utilizada com bastante freqncia pelos juzes do trabalho, embora ela tenha sido inicialmente pensada e criada para o processo civil.

[7] O procedimento trabalhista brasileiro estabelece que, para recorrer, necessrio depositar um valor em dinheiro, que servir como garantia da futura execuo. Via de regra, o valor depositado no consegue cobrir todo o crdito definido pela sentena.

Outro exemplo pertinente a ser lembrado o do embargo eletrnico de dinheiro do devedor, conhecido como penhora on line. A penhora on line surgiu como uma inveno prtica, sem amparo legal especfico. Foi resultado da interpretao sistemtica da legislao, temperada pela criatividade dos juzes. E, embora no estivesse restrita ao mbito do processo do trabalho, era neste que ela, sem dvida, era mais largamente utilizada. Aps um perodo de algum debate e incerteza, o legislador resolveu incorporar formalmente a novidade. E onde o fez? No processo civil, ou seja, no rito que dela menos se utilizava. De forma que, hoje, os juzes do trabalho seguem realizando todos os dias inmeros bloqueios eletrnicos, mas, agora, o fazem atravs da aplicao supletiva de um dispositivo do CPC, a saber, o seu artigo 655-A.[8] Mas nem sempre essa tarefa de incorporao simples. Em muitos casos, avaliar se a norma do processo civil realmente passvel de aproveitamento pelo processo laboral desencadeia uma discusso complexa, que tumultua a rotina da jurisprudncia e confunde o nimo da doutrina. Quando isso ocorre, a mudana verificada pode, tambm aqui, atrapalhar ao invs de ajudar.

5. Concluso
No Brasil, sempre que se intenta fazer algo em prol dos segmentos menos favorecidos da populao, se ergue uma tenaz e feroz resistncia. Medidas tendentes a operar alguma distribuio de renda so classificadas como mero assistencialismo, como um desperdcio de dinheiro pblico, que qui estivesse mais bem empregado financiando obras ou projetos privados. Em outra ordem, quando a iniciativa se transporta para o campo da integrao regional com os pases do continente, se depreciam os projetos correlatos, como se fossem eles resultado de fraqueza ou pequenez. Nossa Amrica Latina, desgraadamente, dominada por elites arrogantes. Entre todas, a elite brasileira parece ser mesmo a mais insensvel. Para ela, h de se esperar a consagrao da pujana econmica venha esta quando venha e, mientras tanto, contentar-se com as migalhas que sejam oferecidas pelas naes desenvolvidas.

[8] Para mais detalhes, consulte-se: Toledo Filho, Manoel Carlos. Embargo on line: La tecnologia al servicio de la justicia. In Derecho Laboral, Tomo L n. 225, FCU, 2007.

Neste contexto, no difcil entender porque o processo trabalhista brasileiro no consegue transformar-se. Afinal, esta transformao viria em benefcio dos mais pobres.[9]E estes, definitivamente, no se encontram na agenda ou na lista de prioridades dos setores que comandam o pas. Modificaes necessrias, urgentes e fundamentais, como, por exemplo, a criao de uma instncia nica[10] pelo menos para algumas espcies de causas deparam-se com barreiras aparentemente intransponveis. Um sistema recursal claramente falido, visivelmente obsoleto, tratado como algo inevitvel, ou como um mal necessrio. Assim como o Brasil, tambm o processo trabalhista brasileiro necessita encontrar o seu caminho. O Brasil pode escolher entre uma relativa autonomia, com as dificuldades que esta situao apresenta, ou pode continuar a funcionar como um anexo dos povos mais ricos. O processo trabalhista pode abraar sua finalidade histrica, seu objetivo institucional, que tornar real e efetivo o direito do trabalho,[11]ou seguir mendigando, junto ao processo civil, algumas migalhas de efetividade, em ordem a evitar que - com o passar dos anos - venha a simplesmente morrer de inanio. Resta saber se haver tempo suficiente para se fazer a escolha certa.

[9] A ganncia da elite brasileira sequer lhe permite vislumbrar que o direito e o processo do trabalho so um produto do sistema capitalista, que ajudam a defender e preservar. Como esclarece Ugarte Cataldo Parece extrao, entonces, por no decir derechamente equivocado, la tradicin histrica de nuestra literatura laboral de conceptualizar el Derecho del Trabajo, poniendo al centro del mismo una funcin instrumental y subordinada de tica y justicia social, sin siquiera mencionar la funcin central y permanente de esta rama del orden jurdico, destinada a canalizar el conflicto propio de un sistema de produccin capitalista a objeto de asegurar su supervivencia poltica. In: Ugarte Cataldo, Jos Luis. El nuevo derecho del trabajo. Santiago: Editorial Universitaria, S/A, 2004, p. 22. O destaque nosso. [10] Consideramos, portanto, bastante louvvel e pertinente a insero de tal aspecto no anteprojeto de processo do trabalho uruguaio, recentemente elaborado. [11] Como leciona Mario Garmendia Arign, quando la tutela procesal no es adecuada, la proclamacin del derecho sustantivo, por ms solemne que sea, poco significa, porque en realidad, es mediante los derechos procesales que se pueden hacer efectivos los dems derechos. En definitiva, lo que verdaderamente importa es la actuacin concreta del Derecho y no su formulacin abstracta. In: Eficacia prctica de las normas laborales. Montevideo: FCU, agosto de 2005, p. 98. O destaque nosso.

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PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

La carga de la prueba en el Proyecto de Proceso Laboral en los casos lesin de los Derechos Humanos Fundamentales inespecficos laboralizados y no laboralizados.
I.- Introduccin. 1.- Sabido es que tanto el ordenamiento jurdico internacional, el regional y el constitucional, contienen normas de reconocimiento, promocin y proteccin de los denominados derechos humanos fundamentales, se encuentren o no enunciados en ellas. 2.- Estos derechos en la medida que son inherentes a la persona humana, componen un conjunto de suprema jerarqua en constante renovacin, extensin y progresin. De esa manera y dado su carcter de esenciales, todo sistema jurdico debe protegerlos de manera especial y eficaz ante las eventuales agresiones provengan estas del Estado o de los particulares, ofreciendo en consecuencia mecanismos procesales que respetando el principio de derecho de defensa, den una respuesta gil y adecuada a la realidad. 3.- Especficamente en el Derecho Laboral, dado por un lado el carcter antropocntrico de la disciplina y por otro su esencialidad protectora y niveladora de desigualdades provenientes de la realidad entre trabajadores y empleadores, la promocin y proteccin de los derechos humanos fundamentales adquieren una trascendencia axiomtica, vale decir, indiscutible e incontestable. 4.- La doctrina los ha clasificado atendiendo el contenido de cada uno de esos derechos y su proyeccin en las relaciones laborales. Entre otros autores, Palomeque los clasifica en: derechos especficos e inespecficos. A los primeros los identifica como aqullos que se reconocen a los sujetos del derecho del trabajo, ya sea tanto en el marco de las relaciones individuales como colectivas. En la Constitucin uruguaya varios de estos derechos se encuentran expresamente reconocidos (vg. el derecho a la proteccin[1], el derecho a la independencia moral y cvica del trabajador, a la justa remuneracin, la limitacin de la jornada, el descanso semanal, la higiene fsica y moral[2], la promocin de la actividad sindical y la huelga[3], etc.). Los derechos inespecficos en cambio son los que han sido reconocidos a todos los habitantes por el singular y simple hecho de ser personas, independientemente de su posicin[4]. En otras palabras, estos se encuentran comprendidos por aquellos que son inherentes a la persona humana y a la forma democrtica republicana de gobierno, aunque no estn mencionados en forma expresa[5].
[1] Arts. 7 y 53. [2] Art. 54. [3] Art. 57 [4] Cfr. Palomeque Lpez- lvarez de la Rosa, Derecho del trabajo, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 2003 [5] Art. 72 de la Constitucin uruguaya.

En el mbito concreto de nuestra disciplina, aquellos derechos inespecficos que han sido objeto de acogimiento y tratamiento de la misma, ha hecho que la doctrina los concepte como derechos inespecficos laboralizados, y el resto que conforman los llamados derechos inespecficos no laboralizados, de los que cabe afirmar que igualmente deben ser considerados como pertenecientes a los sujetos laborales, atento que son inherentes a todos los habitantes y ninguna persona asuma el rol que sea dentro de la sociedad, no deja ser titular de los mismos. A va meramente enunciativa podemos incluir dentro de los derechos inespecficos laboralizados al trato igualitario, derecho de reunin, derecho a la intimidad, etc. En cambio los derechos inespecficos no laboralizados comprenden al derecho al respeto y dignidad, la libertad de pensamiento y su expresin, el honor, etc. 5.- Visto un exiguo aunque claro panorama de los derechos humanos fundamentales que estn en juego en el haz que conforman las relaciones laborales, nos introduciremos en analizar que vas procesales requiere el trabajador frente a una conducta de parte del otro sujeto de la relacin que agravie alguno de esos derechos, que elementos deberan contener las mismas para obtener la proteccin adecuada y/o sancin aplicable en su caso que merezca el sujeto ofensor y si las mismas estn consideradas en el anteproyecto de reforma procesal laboral elaborado por la Comisin de Estudios de Reformas al Proceso Laboral convocada por la Suprema Corte de Justicia de nuestro pas. II.- Los derechos humanos fundamentales en la empresa. 1.- Sabido es que por el hecho de trabarse un vnculo contractual entre trabajador y empleador, el primero no deja de ser por esa circunstancia ni siquiera por las clusulas acordadas en la convencin, las establecidas por las normas administrativas, legales y de la negociacin colectiva, un centro de imputacin del flujo de derechos humanos fundamentales, tanto especficos como inespecficos, laboralizados o no. 2.- En general e histricamente surge comprobado, que el empleador ha sido reacio a reconocer los lmites en los cuales sus facultades se encuentran limitadas por el goce y ejercicio de los derechos humanos fundamentales por parte de sus subordinados. De esa manera, las potestades de los empleadores tendientes a satisfacer su inters empresarial, se ven acotadas por la eficacia horizontal (dritwirkung[6]) de los derechos humanos fundamentales, atento a que las normas internacionales, regionales, constitucionales y del jus cogens, todas ellas que aunadas conforman el denominado bloque de constitucionalidad, son aplicables a las relaciones laborales.
[6] Denominacin de la doctrina alemana donde surge el concepto.

3.- Como ha marcado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Espaa: La libertad de empresa y el contrato de trabajo no son sin ms un ttulo legitimador de limitaciones de derechos fundamentales, pues el trabajador no pierde su condicin de ciudadano al insertarse en la empresa; a su vez, los derechos fundamentales no pueden invocarse por s solos como clusulas de excepcin ilimitadas que autorizasen el incumplimiento por el trabajador de sus deberes y obligaciones laborales[7]. En otro fallo ha sostenido el mismo cuerpo: los derechos fundamentales modalizan el contenido del contrato y, en especial, el ejercicio de los poderes empresariales que no puede producir resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, incluida la sancin por el ejercicio legtimo de tales derechos por el trabajador[8]. Pues bien, en la medida que el empleador debe respetar los lmites establecidos por los derechos humanos fundamentales del trabajador, Qu mecanismos procesales cuenta ste en el proyecto de reforma laboral para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos humanos inespecficos no laboralizados, vulnerados por el primero?. En otras palabras colma el proyecto de proceso laboral las vas para lograr un rpido y eficaz proceso cuando son vulnerados derechos como la dignidad, la no discriminacin, honor, expresin del pensamiento, etc.? De ser afirmativa la respuesta?, Qu paliativos necesitara? Intentaremos dar respuesta a esa interrogante. III.- Proceso Laboral, derechos humanos fundamentales especficos e inespecficos no laboralizados y carga de la prueba. 1.- Gelsi Bidart sealaba que El reclamo de garantas especiales para los derechos humanos, deriva por un lado, de la trascendencia de la materia, pero adems de que la realidad suele revelar ineficacia en el proceso comn, en su funcionamiento, en particular por exigirse una urgente actuacin al respecto[9]. 2.- Partiendo de la premisa sealada por el procesalista, el texto que se proyecta presenta notorios avances. Sin lugar a dudas el primero de ello trasunta en la reconsagracin (antes ocurri con el proceso instaurado por el Decreto Ley 14.188 del 05.04.74 y modificativas hasta la entrada en vigencia del Cdigo General del Proceso), de un proceso laboral autnomo, atendiendo las particularidades y peculiaridades de la disciplina[10]. En segundo lugar y a mero ttulo enunciativo se constata a pesar de las crticas sobre la viabilidad de su puesta en funcionamiento (dada la estructura e inopia de nuestro Poder Judicial), la voluntad de la comisin de destrabar el actual proceso, dotando al proyectado de sencillez y celeridad mediante la extirpacin fundamentalmente de trabas de orden formal.
[7] Sentencia 129/89 del Tribunal Constitucional de Espaa. [8] Sentencia 94/84 del Tribunal Constitucional de Espaa [9] Cfr. Gelis Bidart, Adolfo en Enfoque sobre garanta procesal eficaz de derechos y deberes humanos , en La Justicia Uruguaya on line, sitio web: www.lajusticiauruguaya.com.uy, seccin Doctrina, Tomo 113. [10] Vide texto de la Presentacin del anteproyecto de ley .

Pero a nuestro juicio y tratndose de derechos humanos fundamentales, la gran innovacin a la que podramos catalogar inclusive de revolucionaria, radica en la consagracin en el Art. 1 entre otros del principio de efectividad de la tutela de los derechos sustanciales[1], y en el captulo VI de Disposiciones Generales para las dos estructuras procesales que se instituyen, el reconocimiento del bloque de constitucionalidad para la interpretacin de las normas y los principios del Derecho del Trabajo para el caso de integracin[2]. 3.- Sin embargo notamos la ausencia de mayores cambios en materia probatoria mxime en lo que a derechos humanos fundamentales refiere. Veamos, el Art. 1 segundo prrafo reafirma el principio inquisitivo que se encuentra vigente en el actual proceso conforme lo dispone el art. 350.5 del C.G.P., cuyos antecedentes fueron el art. 6 Nral. 4 del Decreto Ley N 14.188 y su modificativo Decreto Ley N 14.848 del 27.11.78, que como diferencia planteaba que el Juez en su sentencia definitiva estaba obligado a fundamentar porque consider innecesario usar esos poderes. En lo dems en cuanto a las cargas probatorias regiran las normas especiales en materia laboral y las del Cdigo General del Proceso (Art. 31 del Anteproyecto). 4.- Nosotros, participamos de la idea de que en esta materia, cuando se trata del menoscabo de derechos humanos fundamentales inespecficos laboralizados y no laboralizados (a va de ejemplo la lesin a la dignidad, discriminacin), cuando su transgresin no va acompaada del reclamo de derechos humanos especficos (vg. reclamo de salarios), presenta notorias insuficiencias en detrimento de la parte ms frgil de la relacin de subordinacin. 5.- Las lesiones a los derechos humanos fundamentales en examen, en general se producen a travs de conductas habitualmente encubiertas en una apariencia de legitimidad, o al decir de Garca-Perrote nunca se presentarn como tales, salvo supuestos externos, sino enmascaradas y ocultas[3]. Esa situacin dificulta a la hora de probar los hechos configurativos del ilcito, los que pueden motivar un despido (directo o indirecto), la postergacin de un ascenso, un cambio de horario o traslado injustificado, el rechazo a la postulacin en una oferta de empleo, etc.

[11] El art. 1 del anteproyecto dispone: Los procesos laborales se ajustarn a los principios de oralidad, celeridad, gratuidad, concentracin, publicidad de buena fe y
efectividad de la tutela de los derechos sustanciales. [12] El art. 30 del anteproyecto establece: Interpretacin. Las normas procesales debern ser interpretadas conforme a los principios enunciados en el artculo 1 de la presente ley y a los principios y reglas que integran el bloque de constitucionalidad (artculos 72 y 332 de la Constitucin). A su vez el art. 31 reza: Integracin. Todo lo que no est previsto en la presente ley se regir por lo dispuesto en las disposiciones especiales en materia laboral y en el Cdigo General del Proceso en cuanto sea aplicable, se ajuste a lo dispuesto en los artculos1 y 30 de esta ley y no contradiga los principios del Derecho del Trabajo. [13] Cfr. Garca Perrote Escarpn, Ignacio en Prueba y proceso laboral, Derecho Privado y Constitucin, Madrid, N 4, 1994, pg. 217.

6.- Pasco Cosmpolis constata que en el proceso laboral hay una mltiple desigualdad jurdica, econmica y probatoria, por lo que ste debe propender a la correccin procesal de esa situacin, estos es, la proteccin del dbil, puede denominarse tambin el principio de disparidad socialo correctivo de la desigualdad o desigualacin compensatoria, en tanto procura eliminar, o al menos atenuar o disminuir el desequilibrio, creando nuevas desigualdades de signo inverso[14]. Al respecto la novel Ley N 20.087 chilena, publicada en el Diario Oficial del 3 de Enero de 2006 que introdujo modificaciones al Cdigo de Trabajo relativas al proceso laboral, instituy un mecanismo de tutela de los derechos fundamentales del trabajador alternativo al recurso de proteccin, previsto por el Art. 20 de la Constitucin, del que la doctrina consideraba que se trataba de un remedio ineficaz para tutelar los derechos fundamentales del trabajador. Los argumentos de mayor peso consistan en que la doctrina consideraba que el recurso de proteccin estaba ajeno de los principios del Derecho del Trabajo y su correspondiente papel compensador de la parte ms dbil. 7.- La ley modifica el proceso ordinario, atendiendo la realidad que implica que la empresa dej de ser un espacio jurdico cerrado que alcanzaba solamente derechos y obligaciones concernientes al cumplimiento de las normas y condiciones laborales y econmicas mnimas, para cambiar y transformarse en un espacio jurdico pblico, en el que ingresan los derechos humanos fundamentales[15]. El proceso chileno que tiene por objeto solamente tutelar los derechos fundamentales establecidos en el Art. 485 del Cdigo de Trabajo (la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, la libertad de trabajo, derecho a su libre eleccin y actos discriminatorios), y que no resulta acumulable con acciones de otra naturaleza (a va de ejemplo la demanda por el cobro de salarios impagos)[16] o con acciones que tengan por objeto idntica pretensin pero basada en fundamentos diversos[17], presenta en materia probatoria una trascendental modificacin. El Art. 491 del Cdigo dispone que cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneracin de derechos fundamentales, corresponder al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Esta norma consagra sin lugar a dudas el principio de inversin de la carga de la prueba, en tanto el trabajador lesionado en sus derechos solamente deber contribuir al proceso al menos con indicios suficientes. Cabe complementar que el Pretor en su fallo deber establecer si en la sub causa se cometi o no la conducta antijurdica que lesiona el derecho humano fundamental en juego.
[14] Cfr. Pasco Cosmpolis, Mario en Fundamentos de derecho del trabajo, Editorial ALELE, Lima, 1997, pg. 70. [15] Cfr. Ugarte, Jos Lus en La tutela de los derechos fundamentales del trabajador: notas a propsito del nuevo procedimiento, en rev. Der. Lab. N 221, Montevideo, Enero Marzo 2006, Pgs. 96/97 y 98 99. [16] As lo dispone el Art. 487 del Cdigo. [17] El Art. 485 dispone que el procedimiento por el consagrado, refiere exclusivamente respecto de las cuestiones suscitadas en la relacin laboral por la aplicacin de normas laborales, que afectan los derechos fundamentales de los trabajadores, siempre que su vulneracin sea consecuencia directa derivada de actos ocurridos en ella en lo relativo a los derechos enunciados supra Nral. 6 del captulo en anlisis).

De constatarse la misma, ordenar de inmediato el cese de la misma, declarando su nulidad, restituyendo el goce o ejercicio del derecho humano fundamental afectado, bajo apercibimiento de aplicarle la multa prevista por el Art. 490 del mismo Cdigo que establece un monto entre cincuenta y cien unidades tributarias mensuales, que se reiterarn hasta el cese de la media. El efecto de la sentencia es hacia el futuro. Por ltimo en la legislacin chilena el Art. 495 del Cdigo dispone que el Tribunal debe tomar las medidas dirigidas a obtener la reparacin de la consecuencias derivadas de la vulneracin de derechos fundamentales, incluidas las indemnizaciones que procedan[18]. Sumando a ello en el caso de despido, el Art. 487 del mismo cuerpo normativo no sanciona el desahucio con la nulidad cuando el mismo est motivado en la lesin de derechos humanos fundamentales, sino con un cmulo de indemnizaciones. Cabe aclarar que la ley admite dos excepciones a las soluciones antes sealadas que se suscitan en el caso de despido discriminatorio y el despido sindical, en los cuales el trabajador puede reclamar o la nulidad del despido o el cmulo de indemnizaciones a que refiriramos en el prrafo que antecede. IV.- El contenido del anteproyecto en la materia. 1.- Qu sucede en nuestro pas?. Sin perjuicio de reiterar que el anteproyecto presenta notorios avances mencionados en el captulo que antecede y lo expresado en la Presentacin hecha por la Comisin en el literal b del Captulo I[19], insistimos que en materia probatoria hay un dficit. Atendiendo la naturaleza jurdica de los bienes jurdicos tutelados (derechos humanos fundamentales especficos e inespecficos no laboralizados), participamos de la idea que en esta materia, el proyecto debi erigir la inversin de la carga de la prueba, solucin consagrada en nuestro pas por el Art. 2 de la Ley N 17.940 del 2 de Enero de 2006 (norma de proteccin a la libertad sindical), la que en su Art. 2 penltimo prrafo dispuso: El trabajador deber fundamentar por qu sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales.
[18] Art. 495 del Cdigo de Trabajo de Chile sic-. [19] Reza el texto: b) La humanidad del nuevo proceso supone el retorno del proceso a la simplicidad y a la naturaleza; reducidos al mnimo los inconvenientes del formalismo, se trata de poner en contacto directo, de modo que puedan rpida y lealmente entenderse, a las personas que toman parte en el drama judicial, al juez y a los justiciables, al magistrado y a los defensores. Distintas normas internacionales relativas a los derechos humanos laborales establecen la necesidad que adems de una jurisdiccin especializada del trabajo, exista un procedimiento adecuado para la rpida solucin de los conflictos (artculo 36 de la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales 1948).Por su parte, la Constitucin de la Repblica postula en su artculo 57 que el trabajo est bajo la proteccin especial de la ley y en el artculo 18 establece que la ley es el instrumento idneo para fijar el orden y las formalidades de los juicios. Es por va de la ley que debe asegurarse que los procesos cumplan el mandato constitucional, para lo cual es necesario diferenciar la tutela jurisdiccional, teniendo en cuenta las particularidades de la relacin que se regula.

La jurisprudencia argentina al efecto ha sentenciado (siguiendo los fallos y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la OIT): en materia de despidoslesivos de derechos humanos fundamentales el onus probandi, se subsume en que el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto del empleador lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel. Pero para ello no basta una mera alegacin, sino que el trabajador debe acreditar la existencia de algn elemento el que, sin revestir desde el punto de vista formal procesal un medio de prueba, debe de alguna manera forjar la plena la conviccin al tribunal que el mismo refleja la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental lesionado, en este caso la discriminacin por motivos raciales, tnicos o de origen nacional, e induzca a inferir una razonable creencia sobre la veracidad del hecho imputado. Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneracin del derecho fundamental, en todo caso habrn de superar un umbral mnimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retricas o falta la acreditacin de elementos cardinales para que la conexin misma pueda distinguirse, haciendo verosmil la inferencia, no se podr pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado[20]. 2.- Atendiendo a la solucin legal que plasman la Ley N 17.940 en nuestro pas, la ley chilena N 20.087 que introduce modificaciones al Cdigo de Trabajo y la jurisprudencia argentina, participamos de la idea que debera instituirse en el anteproyecto de reforma del Proceso Laboral, la obligacin de parte del trabajador de fundamentar y aportar algn elemento indiciario cuando de la trasgresin a sus derechos humanos inespecficos se trata, recayendo en el empleador la carga procesal de producir evidencia en cuanto a que la medida adoptada y signada como lesiva, se justifica per se en forma objetiva y razonable. 3.- Resta sealar que la prueba liberatoria no debe traducirse en una mcula inquebrantable. En efecto como ha sostenido pacficamente la jurisprudencia espaola: no se trata de situar al empresario ante la prueba diablica de un hecho negativo (la no lesin de cualquier otro derecho fundamental) pero s de entender que el despido, tachado de haber incurrido en esta lesin, obedece a motivos razonables, extraos a todo propsito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestin[21].
[20] Cfr. Sentencia del 14 de junio de 2006 la Sala V de la Cmara Nacional del Trabajo de la Repblica Argentina, en el expediente N 144/05 Sentencia Definitiva N 68.536, en los autos caratulados Parra Vera, Mxima c/ San Timoteo S.A. s/ Accin de Amparo sobre despido discriminatorio, votos de los Ministros Oscar Zas y Julio Csar Simn , en pgina web www.eldial.com.ar/publicador/03f/download.asp?type=summary_jur&base=14&id=14481 [21] Cfr. Sentencia N 21/1992, de 14 de febrero de 1992, en pgina web: www.tribunalconstitucional.es, vnculo Jurisprudencia constitucional, Bsqueda de jurisprudencia.

En suma los trabajadores afectados no pueden en salvaguarda de sus ms caros derechos fundamentales, ser rehenes de pruritos formales que cercenen ni su acceso a los tribunales, ni su menguada posibilidad de acreditar los extremos de hecho que dan mrito a sus demandas ante los mismos, ni el dictado de una sentencia que no refleje la realidad material sometida a decisin jurisdiccional.
V.- Conclusiones. 1.- El anteproyecto de reforma procesal laboral por entendibles razones, pretende resolver problemas que requieren mayor inmediatez y que tiene relacin fundamentalmente con el incumplimiento de aspectos retributivos o de significacin econmica (salariales, indemnizatorios, daos y perjuicios, etc.) de la relacin de dependencia. No obstante los derechos humanos inespecficos o especficos no laboralizados merecen una solucin procesal adecuada, en tanto la empresa donde se desarrollan las relaciones laborales, no compone un recinto segregado del respeto, proteccin y aquellas garantas propias de toda persona por el slo hecho de ser tal merece[22]. 2.- Podra argumentarse en contra de nuestra posicin que de cumplirse los requisitos exigibles para la promocin de la accin de amparo esta sera idnea para resolver el problema.

[22] Cfr. Caamao Rojo, Eduardo en "El Derecho a la no-discriminacin en el empleo", Lexis Nexis, Santiago de Chile, 1 edicin, Octubre 2005, pg. 1.

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

El SUMINISTRO DE TRABAJADORES EN LA NUEVA LEY N 20.123: ACERCA DE LA CALIDAD DE COEMPLEADOR Y LA DOBLE SUBORDINACIN
Sergio Gamonal Contreras[1] Pamela Prado Lpez[2 1. La entrada en vigencia de la ley N 20.123, que regula el trabajo en rgimen de subcontratacin, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios, marca una nueva etapa en las relaciones triangulares de trabajo, es decir aquellas relaciones en que comparecen en una misma situacin jurdica tres partes: dos empresas que se vinculan para la prestacin de servicios comerciales entre ambas, y el trabajador que en la prestacin de servicios subordinados queda posicionado entre ambas[3], pues la ley se hace cargo de la externalizacin empresarial (outsourcing) que, segn la doctrina, adopta dos principales modalidades: la subcontratacin laboral y el suministro de trabajadores. En la subcontratacin, encontramos una empresa principal que requiere un trabajo o servicio de otra empresa contratista por medio de un contrato civil o comercial. A su vez, esta empresa contratista cuenta con sus propios trabajadores bajo vnculo de subordinacin o dependencia. La empresa contratista puede, asimismo, contratar servicios o trabajos de otra empresa subcontratista. Por el contrario, en el suministro de personal la empresa principal (A) contrata un servicio muy especial con otra (B): el traspaso de trabajadores de (B) a (A) para que se desempeen bajo la subordinacin de (A) aunque formalmente trabajen para (B)[4]. Esta figura de trabajadores suministrados ha sido objeto de una fuerte regulacin en derecho comparado desde hace ms de treinta aos, con miras a dar un marco regulatorio a estas prestaciones que permita distinguir entre la flexibilidad del trabajo prestado a travs de empresas de trabajo temporal, del trfico de mano de obra[5] En el caso de la ley N 20.123, su mayor novedad es el reconocimiento y regulacin pormenorizada del suministro, con la clara finalidad de poner trmino a la precaria situacin en que se encontraban y encuentran los numerosos trabajadores que se desempean en forma totalmente desprotegida ante nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, el suministro se ha prestado en el hecho y desde antiguo, para encubrir mediante una burda simulacin (por ejemplo, contratos de honorarios), relaciones laborales sin reconocimiento alguno ante el derecho, cuestin que se ha dado especialmente en el rea de los servicios y el comercio[6].
[1] Profesor de Derecho del Trabajo, Universidad Adolfo Ibez. [2] Profesora de Derecho Civil, Universidades Alberto Hurtado, Andrs Bello, y de Valparaso [3] Ugarte Cataldo, Jos Luis, Suministro de trabajadores y nueva ley de subcontratacin : adis a la primaca de la realidad, ponencia presentada en las XIV Jornadas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, octubre de 2006. [4] Walker Errzuriz, Francisco, Derecho de las Relaciones Laborales. Un derecho vivo, Santiago, Editorial Universitaria, 2003, pp. 420 y ss. [5] Supiot, Alain (coordinador), Trabajo y empleo, Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 57. [6] Lizama, Luis y Ugarte, Jos Luis, Subcontratacin y suministro de trabajadores, Santiago, Lexis Nexis, 2007, p. 13..

Es en ese sentido que la ley en comento se preocupa de regular la posibilidad de celebrar contratos de puesta a disposicin de trabajadores y contratos de servicios transitorios. A mayor abundamiento, se ha sealado que uno de los principales objetivos perseguidos por esta reglamentacin es definir la responsabilidad que le asiste tanto a la empresa de servicios transitorios como a la empresa usuaria, con respecto al trabajador que se desempee en esta modalidad. Cabe recordar, adems, que la ley N 20.123 sigue los lineamientos de la legislacin comparada en esta materia y que la existencia de trabajadores en tierra de nadie es particularmente riesgosa en el mbito de las responsabilidades: sobre quin pesa el deber de seguridad del art. 184 del Cdigo del Trabajo? Cul reglamento interno les es aplicable? Quin se hace cargo de la seguridad e higiene de estos laboradores? En este trabajo realizaremos un breve comentario de algunos alcances de esta nueva normativa. 2. Como idea previa, es necesario revisar la situacin del suministro antes de la dictacin de la ley N 20.123. Al respecto, es dable sealar que el suministro estaba prohibido en la legislacin chilena, al tenor de lo dispuesto en los artculos 8, 7 y 478 inciso primero del Cdigo del Trabajo, en armona con el principio de primaca de la realidad. Con esta nueva legislacin se reconoce y regula esta figura. La ley N 20.123 estatuye diversas restricciones que se denotan, por ejemplo, en la regulacin de la empresa de servicios transitorios (EST). Es as que, el nuevo artculo 183-F del Cdigo del Trabajo la define, en su letra a), como toda persona jurdica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposicin de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas ltimas, tareas de carcter transitorio u ocasional, como asimismo la seleccin, capacitacin y formacin de trabajadores, as como otras actividades afines en el mbito de los recursos humanos (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido, el art. 183-I impide que la empresa de servicios transitorios sea matriz, filial, coligada, relacionada, ni tener inters directo o indirecto, participacin o relacin societaria de ningn tipo, con la empresa usuaria que contrate sus servicios. Frmula que se estima lo suficiente amplia para efectos de evitar cualquier tipo de nfima vinculacin jurdica, comercial o econmica, entre ambas empresas, que se pudiere prestar para una simulacin laboral.

Del mismo modo, se somete a la EST a un estricto rgimen de registro y fiscalizacin por parte de la Direccin del Trabajo y, de conformidad al art. 183-J, la EST debe constituir una garanta permanente a nombre de dicho organismo fiscalizador, destinada preferentemente a responder por las obligaciones legales y contractuales de la empresa con sus trabajadores transitorios, devengadas con motivo de los servicios prestados por stos en las empresas usuarias, as como las multas que se le apliquen por infraccin a las normas del Cdigo. La ley indica que la garanta deber constituirse a travs de una boleta de garanta, u otro instrumento de similar liquidez[7]. La ley razona en esta modalidad de trabajo a partir de dos figuras contractuales: el contrato de puesta a disposicin de trabajadores y el contrato de trabajo de servicios transitorios; y tres sujetos concernidos: la empresa de servicios transitorios, la empresa usuaria y los trabajadores de servicios transitorios, sin perjuicio de las importantes facultades de fiscalizacin que se le confieren a la Direccin del Trabajo. As, la estructura de funcionamiento supone una empresa de servicios transitorios que celebra un contrato de puesta a disposicin de trabajadores con una empresa usuaria. La empresa de servicios transitorios se obliga a proporcionar a la empresa usuaria, trabajadores de servicios transitorios en forma temporal y slo para los casos que la ley establece, a cambio de la prestacin que ah se convenga. Aunque los trabajadores que se proporcionan a la usuaria han celebrado contrato de trabajo con la EST, resulta que durante la vigencia del contrato de puesta a disposicin se encuentran bajo la subordinacin o dependencia de la empresa usuaria y no de la EST, que es la que constituye su empleadora. Es aqu, en este entrelazamiento de dos contratos pero de tres sujetos relacionados, donde de se ve reflejada la triangulacin que nace con ocasin del suministro de trabajadores. De manera tal que la peculiaridad que esta figura presenta es precisamente que durante el tiempo que se prolongue el contrato celebrado entre la usuaria y la EST, los trabajadores no se encuentran sometidos a la subordinacin y dependencia de su empleadora (EST), sino que a la usuaria, con quien no los liga ningn tipo de relacin de naturaleza contractual laboral, sino que ello se produce en virtud de los efectos derivados del contrato de puesta disposicin. Lo anterior se encuentra estatuido claramente en el art. 183-X (pues se reconoce a la usuaria la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del mbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposicin por la EST), y refrendado en el artculo siguiente (183-Y) que hace extensiva las nociones de derechos fundamentales laborales inespecficos y ciudadana en la empresa a los trabajadores suministrados, en su relacin con la usuaria, en circunstancias que estos principios han sido reconocidos en la relacin jurdico-laboral clsicamente concebida (esto es, en el binomio empleador/trabajador).
[7] La Direccin del Trabajo ya ha tenido ocasin de pronunciarse sobre el alcance de la mencin otro instrumento de similar liquidez en Ord. N4786/090, de fecha 2 de noviembre del 2006, a propsito de la consulta que se le formula en orden a si una pliza de seguro tendra la liquidez necesaria para cumplir con el requerimiento de la garanta, pronuncindose en trminos negativos. En tal sentido, seala que Por instrumento de similar liquidez, expresin utilizada en el inciso 4 del artculo 183-J del Cdigo del Trabajo, debe entenderse todo aquel que, al igual que la boleta de garanta, sea de anloga facilidad de ser transformable de inmediato en dinero efectivo.

Todo ello ha llevado a algunos laboralistas a reconocer una suerte de excepcin al principio de primaca de la realidad[8], segn el cual empleador es quien ejerce directamente la potestad de mando, independiente de la existencia o no de un contrato de trabajo formal. Excepcin que se justificara a cambio de la proteccin que brinda la ley al trabajador suministrado. No obstante, opinamos que no se trata de una excepcin a dicho principio, ya que la ley N 20.123 consagra la legalidad de esta triangulacin, por tanto no habr una discordancia entre lo que emana de los documentos y lo que aparece en los hechos. El suministro que cumpla con los requisitos legales ya no constituye un fraude o simulacin. Cabe recordar que el principio de primaca de la realidad comprende dos elementos: a) Que exista una discrepancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos, y b) Que la situacin de que dan cuenta los hechos sea ms favorable al trabajador que la emanada de los documentos. Concurriendo estos dos elementos el intrprete debe dar preferencia a los hechos. As lo ha establecido la doctrina nacional y extranjera[9]. 3. La primera figura contractual a travs de la cual se articula el suministro de trabajadores es el contrato de puesta a disposicin, que si bien no se encuentra definido por la ley, es posible conceptualizarlo a partir de lo que disponen los artculos 183-F letras a) y c) y 183-N del Cdigo del Trabajo. En tal sentido, es un contrato bilateral celebrado entre la EST y la empresa usuaria, en virtud del cual la primera se obliga a proporcionar trabajadores a la segunda por un cierto lapso de tiempo y slo en los casos que la ley establece, a cambio de la prestacin que en dicho contrato se convenga. En forma muy preliminar, es posible esbozar las siguientes caractersticas de esta figura: Contrato bilateral: En estricto rigor la ley pone nfasis en la obligacin que surge para la EST ms que a la prestacin a que se obliga la usuaria (pagar el precio convenido). Por lo que, si bien podra pensarse que no habra inconveniente alguno para que la usuaria no asumiera ninguna contraprestacin directamente pecuniaria a favor de la EST, lo cierto es que dentro de las menciones que debe contener el contrato se contempla al precio convenido.

[8] Lizama, Luis y Ugarte, Jos Luis, op. cit. en nota 5, pp. 78 y ss. [9] Respecto de la doctrina extranjera, cfr. Pl, Amrico Rodrguez, Los Principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Depalma, 3 edicin actualizada, 1998, pp. 338 y 339; Rodrguez Manzini, Jorge: Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, Buenos Aires, Astrea, 4 edicin actualizada, 2000, pp. 56 y 61, y Sssekind, A., Maranho, D., Vianna, S., y Teixeira, L, Instituies de Direito do Trabalho, Sao Paulo, LTr, vol. 1, 1997, p. 134. En Chile vid. Gamonal, Sergio, Introduccin al derecho del Trabajo, Santiago, CONOSUR, 1998, pp. 127.

Por otro lado, surge como un aspecto de inters el preguntarse sobre la naturaleza de las obligaciones que contrae la usuaria para con los trabajadores suministrados, tanto lo referido a la obligacin de respetar los derechos fundamentales de stos bajo su potestad de mando, como a la eventual responsabilidad subsidiaria que pudiere surgir ante el incumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de conformidad al art. 183-AB. Esto es, o son obligaciones contractuales (reconocindose en tal caso una hiptesis ms de excepcin legal al efecto relativo del contrato[10]) o son obligaciones legales, lo que puede tener relevancia al momento de intentar hacer valer la responsabilidad de la usuaria. A su vez, hay que hacer nfasis en la especialidad de la obligacin que contrae la EST para con la usuaria, que es la de proporcionar trabajadores para que stos laboren bajo la subordinacin o dependencia de esta ltima. El contenido de dicha obligacin hace difcil su catalogacin y, de hecho, en la clsica distincin de las prestaciones de dar, hacer o no hacer, parece ms cercana a una obligacin de hacer, cuestin que se explica slo desde la perspectiva de la particularidad de las relaciones jurdico-laborales, dentro de las cuales sta es, por mucho, la ms peculiar. Contrato solemne: El artculo 183-N del Cdigo establece que el contrato de puesta a disposicin deber constar por escrito y contener un mnimo de menciones: 1.la causal invocada para la contratacin de servicios transitorios, 2.los puestos de trabajo para los cuales se realiza, 3.la duracin de la misma y el precio convenido, 4.la individualizacin de las partes y si los trabajadores de servicios transitorios tendrn o no derecho a la utilizacin de transporte e instalaciones colectivas que existan en la usuaria. A su vez, la norma agrega que la falta de escrituracin excluir a la usuaria de las normas del prrafo 2, por lo que el trabajador se considerar como dependiente de la usuaria y el vnculo se regir por las reglas laborales generales.

[10] Prado Lpez, Pamela, Crticas a la responsabilidad civil de la empresa principal y de la empresa usuaria en la Ley N20.123, ponencia presentada en las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, junio de 2007.

En rigor, cuando un contrato es solemne y no se cumple con dicha solemnidad, el contrato debera considerarse inexistente por el incumplimiento de un requisito de existencia que es la solemnidad[11]. Ac, sin embargo, nuevamente se evidencia la especialidad del Derecho del Trabajo y, ms an, de la figura en anlisis, puesto que debemos distinguir dos situaciones distintas: (1) entre las partes que celebraron el contrato (EST y usuaria) pero no lo escrituraron no cumplieron con la solemnidad y, en consecuencia, no existe contrato y, por ende, no habr efecto jurdico alguno segn las reglas generales, (2) pero respecto de los trabajadores de servicios transitorios s se reconoce un efecto, en base a que efectivamente prestaron servicios a la usuaria, volviendo a prevalecer el carcter de empleadora que la usuaria en el hecho despleg y, consagrndose, una vez ms en materia laboral, el principio de primaca de la realidad[12]. Contrato sujeto a modalidad, especficamente, el plazo: Esta caracterstica se encuentra establecida en el artculo 183-O y es de toda lgica dada la temporalidad del suministro. En efecto, el artculo 183 F que define a los actores del sistema, destaca que el suministro es para desarrollar tareas de carcter transitorio u ocasional lo cual, en cierta forma, se ve refrendado por el artculo 183 O. Contrato de aplicacin restringida: La figura del suministro es de carcter excepcional y el legislador lo manifiesta en forma expresa. El contrato slo se puede celebrar en las circunstancias contempladas en el artculo 183- y, an ms, hay casos en que dicho contrato se encuentra estrictamente prohibido, segn establece el artculo 183-P. Por lo tanto, aunque las partes celebran un contrato que no es de naturaleza laboral, sino que de Derecho Privado, su especial contenido e incidencia en las relaciones laborales trae como consecuencia una fuerte restriccin al principio de autonoma privada. 4. La segunda figura contractual que pone en funcionamiento el suministro, es el contrato de trabajo de servicios transitorios que se encuentra definido en el artculo 183-R del Cdigo del Trabajo, como una convencin en virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recprocamente, aqul a ejecutar labores especficas para una usuaria de dicha empresa, y sta a pagar la remuneracin determinada por el tiempo servido. A este contrato la ley destina un prrafo especial que va desde el artculo 183-R ya indicado, hasta el artculo 183-AB. Sobre este contrato se ha sealado[13 que en verdad la ley no crea una nueva figura contractual laboral, pues es el mismo contrato de trabajo que se encuentra ya tratado en el artculo 7 del Cdigo, ya que el suministro se encontrara articulado ms bien sobre la base del contrato de puesta a disposicin[14].
[11] Ello, sin perjuicio de la clsica discusin en orden a si el Cdigo Civil admite o no la inexistencia jurdica ante la ausencia de un requisito de existencia de los actos jurdicos. La doctrina civil se ha inclinado ltimamente por una respuesta afirmativa. [12] Al igual que en los arts. 8 y 478 (507) del Cdigo del Trabajo. [13] Lizama, Luis y Ugarte, Jos Luis, op. cit. en nota 5, pp. 94 y ss. [14] Incluso y no obstante el tenor literal del artculo 183-R, inciso segundo, que dispone que este contrato deber celebrarse por escrito, la doctrina ha hecho presente que, como el contrato de trabajo de derecho comn, es de consensual. Vid. Lizama, Luis y Ugarte, Jos Luis, op. cit. en nota 5, p. 98.

No obstante ello, consideramos que hay un aspecto que hace que esta figura difiera completamente de cualquier otro contrato de trabajo, lo que justifica un tratamiento diferenciado, dado que el trabajador se encuentra subordinado no a su empleador, sino que a un tercero. En tal sentido, es en virtud de este contrato que se explica jurdicamente que el trabajador se obligue a laborar bajo la subordinacin o dependencia de la usuaria y no de su empleadora (la EST), o al menos, con una subordinacin atenuada respecto de la EST. Desde esta perspectiva, es posible visualizar en esta figura una suerte de estipulacin en favor de otro[15] en que una de las partes (trabajador de servicios transitorios) contrae obligaciones de naturaleza contractual para con un tercero (la usuaria). Es esta especial relacin contractual la que justifica tambin que la usuaria pueda ejercer las atribuciones que le reconoce el artculo 183-X, al que ya hemos hecho alusin. En consecuencia el trabajador se encuentra sometido a una suerte de doble subordinacin: frente a la EST y a la usuaria. 5. El resto de la normativa del prrafo en cuestin se centra en dos aspectos: por una parte, evitar que la figura se utilice de manera fraudulenta y, de otra, determinar la responsabilidad de la usuaria, segn indicaremos a continuacin. As, en lo que toca al primer aspecto la ley establece, en el artculo 183-T, que si el trabajador contina prestando servicios despus de expirado el plazo de su contrato de trabajo con la EST, ste se transformar en uno de plazo indefinido pasando la usuaria a ser su empleador. Esta consecuencia es realmente notable desde la perspectiva del derecho comn de los contratos, ya que, en el fondo, se da una suerte de novacin por cambio de deudor (de la EST a la usuaria), operando una especie de conversin en la situacin de la usuaria y del trabajador, constituyndose un contrato de trabajo ordinario y con todas las consecuencias legales. Con todo, cabe agregar que no se trata de un contrato forzoso para la usuaria, ya que el trabajador ha seguido prestando servicios para ella e, incluso, por la simple aplicacin de los artculos 7, 8 inciso primero y 9 si una persona trabaja subordinadamente, por ejemplo, un da, para otra persona natural o jurdica, se trata de un contrato de trabajo (que deber escriturarse dentro de 15 das, etc.). Por tanto, las consecuencias extravagantes para el derecho civil no son tales para el derecho laboral. Una vez ms nos encontramos, en plenitud, con el principio de primaca de la realidad. En similar sentido, el artculo 183-U dispone que los contratos de trabajo celebrados en supuestos diversos a los que justifican la contratacin de servicios transitorios que la ley contempla, o que tengan por objeto encubrir una relacin de trabajo de carcter permanente con la usuaria, se entendern celebrados en fraude a la ley, de manera tal que el trabajador se considerar como dependiente de la usuaria y no de la EST.

[15] Prado, Pamela, op. cit. en nota 10.

Igual solucin se adopta en el artculo 183-AA, si la usuaria contrata a un trabajador de servicios transitorios por intermedio de empresas no inscritas en el registro que lleva la Direccin del Trabajo. Como sealramos, uno de los objetivos primordiales de la ley[16] fue especificar la responsabilidad que le correspondera tanto a la EST como a la empresa usuaria, con respecto al trabajador de servicios transitorios. En este sentido, la EST en su calidad de empleador debe cumplir con todas las obligaciones laborales y previsionales para con el trabajador, lo que en nada altera las reglas generales[17]. Sin embargo, en caso que la EST no cumpla con dichas obligaciones, se establece una responsabilidad subsidiaria de la usuaria, segn el artculo 183-AB. La novedad mayor se presenta, sin embargo, en el campo de los accidentes del trabajo, puesto que se consagra una responsabilidad principal y directa de la empresa usuaria, atendido el hecho que durante el trabajo en rgimen de servicios transitorios es la usuaria la que ejerce la potestad de mando y bajo cuya subordinacin y dependencia labora el trabajador, segn venimos diciendo. En efecto, el artculo 183-AB del Cdigo establece en su inciso segundo que ser de responsabilidad directa de la usuaria el cumplimiento de las normas referidas a la higiene y seguridad en el trabajo, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias relativas al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Ley N 16.744. Agrega la disposicin que sern tambin de responsabilidad de la usuaria, las indemnizaciones a que se refiere el artculo 69 de la Ley N 16.744. Ahora bien, qu implica esta responsabilidad directa, especialmente en lo que toca al posible pago de las indemnizaciones contempladas en el artculo 69 de la Ley N 16.744? Creemos que para que se cumpla el objetivo tenido en vista se trata de una responsabilidad de naturaleza contractual[18], que deber ser conocida por la judicatura laboral y que constituye una excepcin legal ms al efecto relativo de los contratos a que ya hicimos referencia.

[16] El Mensaje del Presidente de la Repblica, con que se inicia el Proyecto de ley as lo seala. En efecto, en l se expresa que la relacin laboral que se configura entre el trabajador y la empresa de servicios transitorios, hace a esta ltima responsable del cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Sin perjuicio de ello, y en consideracin que es una tercera empresa usuaria del los servicios del trabajador suministrado, la que ejerce facultades propias del poder de direccin sobre este como organizar y dirigir el trabajo, el texto propuesto le atribuye a esta ltima una responsabilidad principal y directa por el cumplimiento de las obligaciones de proteccin y prevencin de riesgos de accidentes y enfermedades profesionales.. [17] Recordemos que en doctrina se indicaba que en verdad este contrato no tiene ninguna particularidad con respecto a cualquier contrato de trabajo. [18] Prado, Pamela, op. cit. en nota 10.

6. A modo de conclusin: Las relaciones triangulares de trabajo conforman una figura compleja. En el suministro tenemos dos actores (EST y usuaria) con la calidad de coempleadores y un trabajador doblemente subordinado. La posibilidad de la existencia de coempleadores ha sido, incluso, reconocida por la Corte Suprema con anterioridad a la vigencia de la ley N 20.123. En efecto, en la causa Aguilera con Servimarket S.A. (rol 3140-1999) se demandaba tanto a Servimarket como a la Administradora e Inversiones Supermercados Unimark S.A., por un despido injustificado de una trabajadora con fuero maternal. Se trataba de una cajera contratada por Servimarket y que era puesta a disposicin de UNIMARC. En primera instancia se condena a Unimark como responsable subsidiario en conformidad al ex artculo 64 del Cdigo del Trabajo. Luego la dcima sala de la Corte de Apelaciones de Santiago condena tambin a Unimark como demandado principal en su calidad de coempleador. La Corte Suprema confirma la tesis del Tribunal de Alzada en el sentido de que ambos coempleadores deben responder laboralmente. Esta sentencia es interesante ya que frente a un suministro ilegal la Corte hace responsable tanto al usuario como al supuesto contratista. No cabe duda, dado el tenor de la nueva normativa, que tanto la empresa usuaria como la EST son coempleadores del trabajador. Esta calidad compartida es anloga pero no idntica, en el sentido de que la usuaria y la EST tendrn diferentes obligaciones y derechos e, incluso, habr responsabilidad subsidiaria de la primera en los trminos ya explicados en este trabajo. Lo anterior, conlleva interesantes consecuencias en la aplicacin que deber tener esta normativa: 1.- La ley estatuye la calidad de coempleadores de la usuaria y de la EST. 2.- Esta es una calidad anloga pero no idntica, ya que las responsabilidades son distintas: En el suministro lcito la responsabilidad de la usuaria es subsidiaria. En el ilcito es responsable directamente la empresa usuaria, artculos 183-U y 183-AA. 3.- La ley consagra plenamente el principio de primaca de la realidad en esta materia. 4.- El procedimiento de tutela de derechos fundamentales ser plenamente aplicable en contra del usuario. 5.- Se estatuye responsabilidad subsidiaria de la usuaria respecto de las obligaciones laborales y de la EST, sin perjuicio de la responsabilidad directa en el caso de los accidentes del trabajo y profesionales, artculo 183-AB.

previsionales enfermedades

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

Mobbing y Constitucin: Lectura del acoso moral, a la luz de las garantas constitucionales.
Vernica Munilla Profesora Ayudante Derecho del Trabajo Universidad Adolfo Ibez Todos los hombres matan lo que aman, con miradas matan unos, otros con frases engaosas matan, el cobarde con un beso, el bravo con la espada. Oscar Wilde. La balada de la crcel de Reading. I.- Introduccin. La globalizacin se puede definir como la planetarizacin o mundializacin que consiste en la creciente interpenetracin de mercados y comunicaciones que atraviesan las sociedades y los Estados nacionales con un importante componente de desterritorializacin.[1]. Hablamos por tanto de un fenmeno cultural, de modo que la globalizacin ha tendido a la unificacin del mundo en todos los mbitos de la vida, tanto respecto de los aspectos positivos como los negativos. Es en este sentido que, dentro de un entorno laboral, las relaciones entre el empleador y trabajador comienzan a adoptar matices similares, pese a que geogrficamente se pueden dar en sitios total y absolutamente alejados. Es slo en este contexto que podemos explicarnos que, a nivel nacional, podamos emplear conceptos como mobbing o acoso moral. En Chile, el tema ha sido tratado a nivel doctrinario de manera ms o menos amplia. Si adoptamos la postura de algunos autores en torno a que el acoso sexual podra tener ciertos puntos en comn con el acoso moral, este tema se habra tocado tangencialmente en la discusin de la ley 20.005. La ley sobre nuevo procedimiento laboral, N 20.087, nos abre nuevas posibilidades al respecto. La inclusin de un procedimiento de reclamacin de derechos de carcter laboral consagrados en nuestra Constitucin, da luces sobre nuevas alternativas en este punto, de modo de poder sancionar estas conductas an cuando no se encuentren tipificadas expresamente por el Cdigo del Trabajo.

[1] Garretn, Manuel Antonio (coordinador). El ESPACIO CULTURAL LATINOAMERICANO. Bases para una poltica cultural de integracin. (Santiago Chile: Editorial Fondo de Cultura Econmica, 2003.)p 19.

II.- Hacia un concepto de mobbing o acoso moral. Nociones y tipos. Los autores son contestes en ubicar el inicio de los estudios acerca del acoso moral en las investigaciones del doctor Konrad Lorenz, Premio Nobel de Medicina de 1973, quin llega a dar un primer concepto acerca de mobbing, indicando que es el ataque de una coalicin de miembros dbiles de una misma especie, contra un individuo ms fuerte.[2] Hanz Leymann, desarrolla el estudio de este tipo de fenmeno en las organizaciones, en base a sistemas estadsticos. As, durante el ao 1990 acua el trmino mobbing en el mbito laboral, indicando que El mobbing o terror psicolgico en el mbito laboral, consiste en la comunicacin hostil y sin tica, dirigida de manera sistemtica por uno o varios individuos contra otro, que es as arrastrado a una posicin de indefensin y desvalimiento, y activamente mantenido en ella.[3] La investigacin de Leymann, da el puntapi inicial a una serie de trabajos que van a ser los primeros en ser tomados por el derecho al momento de legislar, con autores como Iaki Piuel, espaol, o la francesa Marie-France Hirigoyen. Esta ltima define acoso moral como toda conducta abusiva que atenta, por su repeticin o sistematizacin, contra la dignidad o la integridad psquica o fsica de la persona, poniendo en peligro su empleo o degradando su ambiente de trabajo.[4] Dentro de este concepto, la autora de preocupa de sealar, de manera expresa, los elementos del acoso moral. As, hay una serie de sentimientos que nos pueden concatenar a que se inicie un proceso de mobbing, tales como el rechazo a la diferencia, la envidia, los celos y la rivalidad, el miedo, o algn tipo de emocin que se oculta, que es inconfesable. El punto central, no obstante, estara en cul es la finalidad del acoso moral, qu es lo que persigue esta conducta. En este sentido, no es otra cosa que herir al otro, y por lo mismo, se buscan personas que fueran susceptibles de ser heridas con facilidad. Se busca de esta manera aislar el elemento distinto. Aqu, como podemos observar, toma claramente fuerza la idea de utilizar el mobbing como una herramienta que produce discriminacin, an cuando el objetivo de esta conducta puede o no ser conciente.
[2] Abajo Olivares, Francisco Javier: MOBBING, el ACOSO PSICOLOGICO en el MBITO LABORAL (Buenos Aires: Editorial De Palma, 2004), p 16. [3] Abajo Olivares, op. cit. en n.4, p. 17. [4] Hirigoyen, op. cit. en n.3 p. 19.

Nuevamente podemos enunciar aqu un problema, cual es la relevancia del elemento intencionalidad dentro del concepto dado por Hirigoyen. Esto debido a que, si la ussemos dentro de la tipologa jurdica del acoso moral, complicara el tema probatorio. Este mismo punto es destacado por el autor Arroyuelo Surez, que habla de elemento subjetivo o animus specialis.[5] A todas luces es altamente inconveniente dejar la prueba de la existencia de este elemento al trabajador. Si miramos el aspecto subjetivo del mobbing y atendemos al origen, nos encontramos con distintos tipos de acoso moral. As tenemos: Acoso vertical-descendente: que son todos aquellos que provienen de un superior jerrquico, independiente de la distancia que se observe entre agresor y vctima dentro de la lnea de jerarqua. Acoso horizontal: son todos aquellos en que acosador y vctima son colegas, esto es, se encuentra en igual o semejante nivel jerrquico. Acoso vertical-ascendente: que es aquel que se produce por parte de un subordinado hacia un superior jerrquico, y es de extraa ocurrencia. Acoso mixto: debido a que se acepta la posibilidad de que exista un grupo que realice un acoso en contra de una determinada persona, es que podemos hablar de este tipo de acoso. En este caso nos referimos a la situacin en que se da un acoso horizontal, y el superior jerrquico, pese a tomar conocimiento, no hace nada para remediarlo, pasando a ser cmplice del mismo. Tomando en cuenta entonces la gran cantidad de factores y elementos que componen el mobbing, se entiende que la tcnica legislativa se complique al tratar este punto. Pero ello no es excusa para simplemente no hacerlo. III.- Los derechos fundamentales en el mbito laboral. Los derechos especficos e inespecficos. La ciudadana en la empresa. Cuando nos referimos a los derechos fundamentales en materia laboral, debemos distinguir entre dos grandes grupos. Por una parte, tenemos los derechos de carcter eminentemente laboral, consagrados a nivel constitucional y denominados derechos fundamentales especficos de naturaleza laboral. Pero por otro lado, tenemos una serie de derechos cuyo

[5] Al respecto ver: Arroyuelo Surez, Oscar.

Qu es mobbing ? En: www.sc.ehu.es/mawmobbi/mobbing10.htm

contenido no est expresamente delimitado, y que en los hechos pueden verse vulnerados por una mala prctica relacionada con el mbito laboral. Aqu hablamos de derechos fundamentales inespecficos. Pero sucede, adems, que el trabajador no slo es titular de aquellos derechos fundamentales tpica o especficamente laborales, reconocidos al ser humano en tanto trabajador (libertad sindical, negociacin colectiva, derecho de huelga, derecho al trabajo y a la formacin profesional, limitacin de la jornada, derecho al descanso etc.), sino que l tambin es titular de los dems derechos humanos, aquellos esenciales a la persona humana simplemente en cuanto tal y de los que el trabajador no puede ser privado por la celebracin de un contrato de trabajo o la incorporacin a una unidad productiva. Adems de los derechos humanos especficamente laborales, el trabajador goza tambin de los dems derechos humanos inespecficos (libertad de pensamiento, de expresin y de reunin, derecho al honor y a la intimidad, etc.)[6] La importancia de este fenmeno se da en relacin a una de las caractersticas de la relacin laboral en s, cual es la subordinacin del trabajador al poder del empleador. Esta cualidad, sumada al hecho de que estos lazos se dan en un marco sociolgico de una relacin de poder, realzan la importancia de stos derechos fundamentales, al actuar como una limitacin a las potestades que el empleador posee. La eficacia de estos derechos se da tanto en el mbito vertical como horizontal, es decir, como proteccin ante las entidades pblicas y los particulares. En nuestro pas y, de acuerdo a la interpretacin que ha hecho la doctrina, la jurisprudencia e incluso rganos administrativos como la Direccin del Trabajo, se ha aceptado que el ltimo aspecto se podra extraer del art. 6 de nuestra Constitucin, que en su inciso segundo indica: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. Cuando hablamos de derechos inespecficos, nos referimos a aquellos que tiene el trabajador en cuanto ciudadano en su sentido amplio, relacionado con la nocin de persona. Es as como llegamos al concepto de ciudadana en la empresa. En trminos generales, se refiere al hecho de que, al entrar la persona a trabajar dentro de una organizacin, generndose de esta manera una relacin laboral, lo hace protegida por el respeto que todo particular, en este caso el empleador y compaeros de trabajo, debe a sus derechos fundamentales de contenido inespecfico. Por tanto, los derechos fundamentales se proyectan como un escudo defensor frente a cualquier centro de poder que pueda amagarlos en alguna forma. En este contexto, resulta evidente la importancia de este efecto horizontal en las relaciones de trabajo, caracterizadas como el ejercicio de un poder privado sobre otro.[7] En esta ituacin se encuentran los derechos a la integridad fsica y psquica de la persona, el respeto a la vida privada y pblica, derecho a la honra de la persona y su familia, libertad de
[6] Ermida Uriarte, Oscar. Prlogo al libro Ciudadana en la empresa. En: Gamonal Contreras, Sergio CIUDADANA en la EMPRESA o los derechos fundamentales inespecficos (Montevideo: Editorial Fundacin de cultura universitaria, ao 2004) p. 5. [7] Gamonal Contreras, Sergio CIUDADANA en la EMPRESA o los Derechos Fundamentales Inespecficos (Montevideo: Editorial Fundacin de Cultura Universitaria, 2004) p. 20

conciencia, inviolabilidad de toda forma de comunicacin pblica y privada, manifestacin de todas las creencias, el ejercicio libre de los cultos, y la libertad de emitir opinin e informar. Existe todo un sistema de herramientas de proteccin en la tutela de estos derechos mencionados, entre las cuales destaca el nuevo procedimiento de tutela laboral. Respecto de ste ltimo se realizar un anlisis ms pormenorizado, dentro de los puntos siguientes.

IV.- Mobbing y garantas constitucionales. Derechos fundamentales vulnerados en virtud de una conducta de acoso moral. Una vez establecido el panorama general de los derechos fundamentales, nos queda vincular los mismos respecto de la violacin que se podra producir en virtud de una conducta de acoso moral, dando por entendido que este es un proceso que se realiza en el tiempo y, que por tanto, en trminos literales dicho derecho se ver vulnerado varias veces. De esta manera tenemos los siguientes. 1.- Derecho a la integridad fsica y psquica de la persona. Este derecho se encuentra consagrado a nivel constitucional en el art. 19 n 1, enunciado de la siguiente manera: La Constitucin asegura a todas las personas: el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. De esta forma, tenemos que es un derecho de carcter inespecfico, por no tener una naturaleza laboral directa. Respecto de este tema, existe un parmetro de normalidad respecto de determinadas conductas, que pueden interrumpir un estado de tranquilidad mental. El punto es, cuando esa intranquilidad pasa a ser de tal entidad, que rebasa los lmites dados por dicha normalidad y de hecho constituyen un menoscabo a este derecho, constituyndose algo ms que una simple alteracin del alma. De acuerdo al anlisis del proceso de mobbing realizado por los estudiosos, las personas que han sido vctimas de este tipo de acoso, han dibujado consecuencias de similares caractersticas, entre las cuales Iaki Piuel seala; efectos cognitivos e hiperreaccin psquica, sntomas psicosomticos de estrs, sntomas de desajuste del sistema nervioso autnomo, sntomas de desgaste fsico producido por un estrs mantenido mucho tiempo, trastornos del sueo, cansancio y debilidad, entre otros. Por lo tanto, tenemos que, a la luz de las consecuencias biolgicas que el acoso moral produce en las personas, claramente constituyen un atentado en contra de la integridad fsica y psquica, toda vez que estos sntomas son de tal entidad, que no los podemos incluir dentro de la normalidad de vaivenes que sufre el ser humano.

2.- Derecho de igualdad ante la ley. Dentro de nuestra Constitucin, tenemos este derecho contemplado de la siguiente manera: La Constitucin asegura a todas las personas: la igualdad ante la ley, obtenido del art. 19 n 2 de la Carta Fundamental. La igualdad ante la ley, originalmente implicaba el tema de la capacidad, remitindonos a las categoras establecidas por el rea civil respecto de la misma. No obstante y, con el desarrollo de la doctrina, este principio se va uniendo con la idea de la prohibicin de toda forma de discriminacin. Ahora, si bien este ha sido considerado un principio especfico debido a su tratamiento expreso dentro del numeral 16 del art. 19 de esta Carta Fundamental, aqu apuntamos a un sentido ms amplio, al hecho de la discriminacin que se pudiese sufrir en cuanto ciudadano. Marie-France Hirigoyen al explicar las causas o razones por las que se puede llegar a acosar a otro, destaca como primer factor y central de todo proceso de mobbing, el rechazo a la alteridad, esto es, rechazo a la diferencia. Mirado desde este punto de vista, el mobbing se transforma en una verdadera herramienta de discriminacin, toda vez que, sin ningn tipo de justificacin racional, aparta o expulsa a aquellas personas que piensan distinto. De hecho, al mencionarse por los estudiosos aquellas personas que pueden ser susceptibles de sufrir de acoso moral, la distincin respecto de las grandes masas suele ser un factor comn denominador entre los mismos. 3.- Derecho al respeto de la intimidad de las personas. Se puede considerar que este derecho se encuentra protegido en nuestra Carta Fundamental, en los numerales 4 y 5 del art. 19, ambos complementarios entre s. As se indica: La Constitucin asegura a todas las personas: el respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. Y la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. La intimidad es aquella parte del individuo que ms se aleja del conocimiento de los dems, y es, por lo mismo, el mbito en donde se desarrolla de manera ms amplia la libertad del ser humano. No por nada, Goethe indicaba que el talento germina en la intimidad. La importancia de este derecho es, por tanto, esencial. Que busca el mobbing? Qu persigue un acosador al ir tras la vctima? Sea de manera conciente o inconsciente, el ataque personal, el herir al otro a nivel de querer excluirlo de un grupo o una organizacin. Si en virtud del logro de esta finalidad se sacan a relucir aspecto privados de las personas, y se enmarca lo anterior en el desarrollo de un proceso de acoso moral, claramente se transgrede este derecho. Esto ocurrira por ejemplo, si se descubriese la condicin de homosexual de un individuo y en virtud de la misma se le comienza a perseguir.

4.- Derecho a la libertad de trabajo y su justa retribucin. Entramos aqu ya en el mbito de los derechos laborales especficos. El art. 19 numeral 16, consagra de esta manera el derecho en comento. La Constitucin asegura a todas las personas: la libertad de trabajo y su proteccin. Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin. Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad e idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. As, y siguiendo a los profesores Lizama y Ugarte, podemos sub-distinguir dos derechos: a.- la libertad de trabajo: que implica dos aspectos. Por una parte, se refiere a no forzar a un particular a la realizacin de una determinada labor, y por otra, a la libertad de la persona de elegir un trabajo y delimitar las condiciones del mismo. En este punto, el acoso moral, al pretender sacar de un grupo u organizacin a un determinado individuo, claramente va en contra de la voluntad del mismo de permanecer en un trabajo que fue libremente elegido. El problema con los procesos de mobbing es que, al no ser asumidos de manera explcita por los acosadores, los mtodos de acoso se van refinando. No existe entonces una declaracin por parte del empleador o de los colegas, en torno a poner trmino al contrato de trabajo, toda vez que dicho trmino no tendra un sustento racional. Las razones que causan el mobbing, miedo a la diferencia, desagrado, envidia etc, no son razones considerables para un despido. Por lo mismo se disfrazan. De acuerdo con esto, si bien materialmente se afecta el derecho a la libertad de eleccin de un trabajo, formalmente no se corresponde con este enunciado. b.- el principio de la no discriminacin laboral: ahora tratado desde el punto especfico de las relaciones de trabajo, escapndonos entonces del mbito de aplicacin de la ciudadana en la empresa. De acuerdo a las Actas Constitucionales, lo que se persigue mediante la inclusin de este principio tras la libertad de trabajo, es justamente su reforzamiento, y apuntar a su relevancia en ste mbito. Aportan en este punto, la referencia en la redaccin del constituyente al Convenio N 111 de la OIT y el art. 2 del Cdigo del Trabajo. Al ser considerado un criterio abierto, no necesitamos que la conducta que implique discriminacin se encuentre enumerada taxativamente por un cuerpo legal. Este punto es crucial para el tema objeto de nuestro anlisis, ya que no se necesita tener una conducta determinada y descrita dentro de una norma legal para poder establecer el proceso de mobbing como un atentado a la prohibicin de discriminacin en materia laboral, pudiendo incluir adems sus diversos tipos.

Respecto a esto ltimo, se entiende que dentro del acoso moral, los victimarios apuntan a elementos subjetivos de la vctima, referidos a su persona o condicin social, justamente porque no se puede reclamar respecto de sus capacidades. Las vctimas de mobbing suelen ser personas competentes, slo que diferentes de los otros individuos pertenecientes a un sistema u organizacin. V.- El nuevo procedimiento de tutela laboral. En bsqueda de una herramienta eficaz para reclamar el mobbing. La ley 20.087, promulgada y publicada en el ao 2005, y que comenz a regir escalonadamente (por regiones) en Marzo de 2008, establece el procedimiento de tutela laboral, mediante la inclusin del prrafo 6, al captulo II, Ttulo I del Cdigo del Trabajo. Se regula por tanto en los nuevos artculos 485 a 495 del citado cuerpo legal. Sin la finalidad de analizar el procedimiento completo de tutela mencionado, se establecern los puntos ms relevantes en relacin con la posible utilizacin de dicho procedimiento, en la persecucin de conductas de mobbing. De este modo tenemos: 1.- Derechos reclamables mediante el procedimiento de tutela de derechos fundamentales contenido en el Cdigo del Trabajo: El art. 485, menciona derechos que permiten utilizar este procedimiento para su reclamacin de manera que quedan comprendidos el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica de la persona, el derecho a la intimidad en trminos generales, enmarcados en el respeto a la vida privada y honra de la persona y su familia, la libertad de conciencia y la manifestacin de todo tipo de creencias, y el ejercicio de los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico, la libertad de emitir opinin y de informar sin censura previa, el derecho a la libertad de trabajo y su proteccin. El cuerpo legal realiza aqu tambin una serie de exigencias a la violacin de los derechos fundamentales mencionados, pudiendo por tanto existir lmites a stos derechos cumpliendo una serie de requisitos. El artculo tampoco hace referencia expresa al inciso tercero del numeral 16, art.19 de nuestra Constitucin, de vital importancia dentro de los derechos fundamentales de contenido especfico. Tambin tenemos el principio de la no discriminacin, pero consagrado en los trminos del art. 2 del Cdigo de Trabajo, el que no se aplica al caso de las ofertas de trabajo. Sin embargo, de acuerdo al art. 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental, se establece el principio de supremaca constitucional. En virtud del mismo, cualquier interpretacin de una norma legal debe hacerse a la luz de los preceptos que la Constitucin establece, pudiendo por tanto incluirse dentro de este precepto legal, el derecho a la no discriminacin tanto en su formulacin inespecfica, como en aquella consagrada a propsito de materias laborales propiamente tales.

Del catlogo de derechos reclamables, tenemos que el mobbing, de acuerdo al anlisis realizado previamente, podra enmarcarse como una violacin a la integridad fsica y psquica, a la intimidad de las personas, a la libertad de trabajo y su proteccin, y como un atentado al principio de la no discriminacin. Por lo tanto se podra utilizar este procedimiento de acuerdo a lo indicado. 2.- Respecto de la persona del acosador: Ahora, la ley entiende que, la violacin de estos derechos deben ser de parte del empleador, ya que es en torno a su figura que describe el como se puede vulnerar los derechos antes mencionados, de acuerdo a lo prescrito en el Cdigo del Trabajo, artculo 485 inciso 3. No obstante lo anterior, ya vimos dentro del concepto de acoso moral, el tipo llamado mixto. En este sentido, si bien el o los autores materiales de la conducta de acoso son los colegas de la vctima, el empleador actuara como un verdadero cmplice en caso de no adoptar las medidas necesarias para que este tipo de conductas cesen. En este sentido, si bien nos encontramos restringidos a la nocin de empleador, este vulnerara los derechos fundamentales no slo por actos realizados, sino que tambin por las omisiones en que hayan incurrido al no poner freno al proceso de mobbing que se desarrolle dentro de la organizacin. Quedan excluidos de la posibilidad de reclamar en virtud de este procedimiento, el acoso moral ascendente, ya que en este caso el empleador puede incluso dejar de ser acosador y pasar a ser vctima. 3.- Herramienta procesal y titulares de la denuncia: Cabe destacar adems dentro de este procedimiento, que la herramienta procesal utilizada por la ley es la de denuncia, la que puede ser interpuesta ante el Tribunal del Trabajo respectivo. El titular que pudiese ejercer dicha denuncia son: En primer lugar, la vctima de la vulneracin de sus derechos fundamentales reclamables de acuerdo a lo interpuesto por la misma ley. En el caso de que esta vulneracin se hubiese producido con ocasin del despido, esta vctima sera la nica legitimada activa para poder interponer dicha denuncia. La organizacin sindical, si es que invoca una violacin a sus derechos en cuanto entidad. La misma organizacin sindical, que puede adoptar dos calidades. En primer trmino, si es que interpone directamente una denuncia ante el juez por vulneracin de uno de los derechos de alguno de sus afiliados, actuando en este caso como parte principal, o bien, si slo se hace parte del procedimiento seguido por uno de sus afiliados, adoptando la calidad de tercero coadyudante.

Finalmente, la Direccin del Trabajo. En este caso, por el slo hecho de verificarse una violacin a los derechos fundamentales de un trabajador en el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, debe denunciar los hechos al tribunal correspondiente. No obstante ello y en forma previa a la denuncia, la Inspeccin del Trabajo deber llevar a cabo una mediacin entre las partes, agotando todas las posibilidades de correccin de la situacin. Luego de esto, es facultativo para dicha Direccin hacerse parte o no del procedimiento a seguir. En este sentido, en trminos subjetivos, la ley da un gran abanico de alternativas, sin ser la vctima la nica legitimada activa en la interposicin de esta denuncia. Incluso, sin que medie su voluntad, el procedimiento podra iniciarse por la Direccin de Trabajo. Esto adquiere relevancia considerando que la conducta de mobbing puede ser producto de una represalia de parte del empleador, caso en que es muy difcil que una persona utilice este tipo de procedimiento. 4.- Respecto de los plazos de interposicin y requisitos formales de la denuncia. La ley establece a su vez un plazo de interposicin de dicha denuncia, consistiendo el mismo en sesenta das contados desde que se produzca la vulneracin de los derechos fundamentales alegada. El problema que se nos produce en este caso, es que el acoso moral es un proceso. Claramente no podemos hablar de acoso cuando nos encontramos con tan slo un acto vejatorio. Necesitamos de forma imperativa que transcurra un perodo de tiempo en el que diversas actuaciones se vayan realizando de forma sistemtica y constante. Visto desde este punto de vista, cuesta determinar cul de los actos que conforman el acoso moral sera efectivamente aquel que vulnera los derechos fundamentales, para poder as enmarcarlo en los requerimientos exigidos por la ley. Otro problema de similares caractersticas se nos presenta al momento de analizar los requisitos formales que la denuncia en comento debe presentar. La denuncia debe contener, de acuerdo al art. 490 del Cdigo del Trabajo, en relacin con el art. 446 del mismo cuerpo legal, los siguientes requisitos: 1.- Designacin del tribunal ante el cual se interpone, 2.- Nombre, apellidos, domicilio y profesin u oficio del denunciante y en su caso de las personas que lo representen, y naturaleza de la representacin, 3.- El nombre, apellidos, domicilio y profesin u oficio del denunciado, 4.- La exposicin clara y circunstanciada de los hechos y consideraciones de derecho en que se fundamenta, 5.- La enunciacin precisa y concreta de las peticiones que se someten a la resolucin del tribunal.

La ley precisa que, respecto de los hechos que constituyen la vulneracin alegada, deben estar enunciados clara y precisamente. Deben acompaarse, adems, todos los antecedentes en que se funde. Pero cmo respetar esa claridad y precisin cuando tenemos que, en el caso del acoso moral, son una seguidilla de hechos los que terminan violentando los derechos fundamentales de la vctima? Este punto es importante, si consideramos que el tribunal tiene como deber no admitir, siquiera a tramitacin, una denuncia que no cumpliese con algunos de los requisitos antes enunciados. Por tanto la ley slo contempla la hiptesis de que las vulneraciones se produzcan por una actuacin determinada, olvidando todas aquellas conductas que slo consideradas en su conjunto, permitiran hablar de una vulneracin de los derechos fundamentales. Una interpretacin sana, no obstante, de los mencionados preceptos legales, indicara que la exposicin de los hechos ms relevantes que conformaran el proceso de mobbing bastara para el cumplimiento de la norma legal, y que el plazo a su vez se contase desde el acaecimiento del ltimo hecho vejatorio que se produjo dentro del desarrollo del mismo proceso. 5.- Respecto de las facultades que el juez posea en estos casos. Las facultades que la ley otorga al juez dentro de este procedimiento tambin son un punto destacable dentro del mismo. De acuerdo al art. 492 del Cdigo del Trabajo, el juez puede de oficio o a peticin de parte, decretar la suspensin de los efectos del acto impugnado, siempre y cuando las lesiones producto de la violacin del derecho sea de gran entidad. Si traspasamos el contenido de esta norma legal al tema del acoso moral, tenemos que el juez puede ordenar al empleador que cese los actos que impliquen una agresin hacia la vctima, o bien indicarle que tome todas las medidas del caso para que este acoso termine, en caso de que nos encontremos con un tipo de acoso mixto y su omisin en la toma de medidas fuera lo que est en tela de juicio. Ahora, respecto de la gravedad de las lesiones que debiesen producirse de acuerdo al requerimiento legal, queda de manifiesto que las consecuencias tanto fsicas como psicolgicas descritas con anterioridad, de por s justificaran la intervencin del tribunal en orden a remediar la situacin. VI.- A modo de conclusin: Se encuentran las vctimas de acoso moral realmente protegidas en cuanto a sus derechos fundamentales vulnerados? El acoso moral, en los hechos, se configura dentro de las relaciones laborales en nuestro pas, no obstante ser muy difcil su cuantificacin. Esto se debe en primer trmino, a barreras culturales, y en segundo, a obstculos de carcter jurdico. Este ltimo tipo de dificultades se dan de modo transversal en todos los temas que rodean el derecho laboral, cual es la carencia de herramientas necesarias que permitan que los derechos se pudiesen realizar y proteger efectivamente. Este panorama es el que pretende tener solucin con la reforma impulsada por la ley N 20.087.

El mobbing, es el conjunto de conductas que van a poner, de hecho, a prueba el desenvolvimiento de las ideas rectoras del procedimiento, transparencia y rapidez. Esto porque los comportamientos en virtud de los cules se desarrolla este proceso, son disfrazados bajo el alero de conceptos perfectamente legales. De all la importancia de los derechos fundamentales en todos los temas en donde las soluciones no se den en blanco y negro, sino que posean tantos matices, que terminen siendo una masa gris de distintas posibilidades. Si tenemos dudas respecto de una determinada decisin, se utilizan estos derechos no tan slo para poder sancionar su violacin, sino que tambin como un elemento interpretativo perfectamente vlido, y de acuerdo al principio de supremaca constitucional, de preeminencia respecto de otros sistemas de interpretacin de la ley. En este contexto, la labor de ponderacin judicial entre derechos de trabajadores y empleadores, dentro del nuevo procedimiento de tutela, adquiere especial relevancia. Para ponderar y, en el fondo, establecer una categora axiolgica en el caso concreto para los principios en juego, el juez debe hacer un juicio de valor y, para esa situacin especfica, sacrificar un principio aplicando el otro. Esta valoracin no es en abstracto, sino respecto del posible impacto de su aplicacin en el caso concreto.[8] Pese a que existe un procedimiento de constitucionalizacin en desarrollo en todas las ramas del derecho, dentro del mbito laboral estos adquieren vital importancia. Esto se debe a las peculiares caractersticas del derecho laboral, particularmente de la relacin de trabajo. Tales caractersticas son la subordinacin, y la constatacin emprica de que la relacin laboral, es, desde el punto de vista sociolgico, una relacin de poder. El derecho laboral tiene como misin, entonces, devolver el equilibrio a las partes que, en este caso, son naturalmente desiguales. El problema respecto del mobbing, es que esta proteccin no se da en trminos absolutos ni totalmente eficaces. Ello por las siguientes razones: 1.- No existe dentro del ordenamiento jurdico chileno ninguna disposicin que permita de modo expreso, sancionar el acaecimiento del acoso moral. 2.- Si bien tenemos un catlogo de derechos ms o menos extenso dentro de los numerales del artculo 19 de nuestra Carta Fundamental, la exigibilidad de los mismos se encuentra originalmente muy limitada dentro del artculo 20 de la Constitucin. De esta manera, la accin de proteccin, que vendra siendo el instrumento legal idneo para la reclamacin de las vulneraciones de estos derechos, tiene un mbito de aplicacin slo respecto de aquellos enumerados en dicho catlogo.
[8] Gamonal Contreras, Sergio. El procedimiento de tutela de derechos laborales. Santiago de Chile; Editorial Lexisnexis. 2007. Pg. 31,32.

3.- Para remediar lo anterior, es que se crea el procedimiento de tutela de derechos fundamentales en materia laboral, el que igualmente pone trabas o lmites en cuanto a lo que se refiere a la persecucin del mobbing. Primero, limita el nmero de derechos reclamables en este procedimiento, no quedando comprendidos todos aquellos que el mobbing pudiese afectar. Adems el diseo de este procedimiento slo englobara dos tipos de mobbing o acoso moral, el descendente o proveniente de un superior jerrquico, el cual suele ser el ms usual, y el mixto, pero ste ltimo ya recurriendo a la interpretacin jurdica. No se considera el acoso horizontal ni el ascendente, al hacer imperativo que la conducta que atente en contra de los derechos fundamentales provenga del empleador. Esto es contraproducente, sobre todo si se considera que en los tipos de acoso no contemplados, las vctimas son en su mayora mujeres. Si bien la inclusin de este procedimiento es un avance respecto de lo previamente existente, dicho avance es slo parcial e imperfecto, y queda ver el cmo se va a dar en la prctica. scar Wilde indicaba, en los ltimos aos de su vida, con la perspectiva que le daba la prisin, que lo que persigue el ser humano es eliminar aquello que envidia, es decir, de lo que carece. Esta sera una tendencia en toda persona y lo que vara entre unos y otros es la forma en que asumimos este deseo. Sin embargo, a nivel social, encontramos esta persecucin reprochable, la condenamos en trminos de bien y de mal, y nos negamos a creer que el ser humano naturalmente tienda a actuar as. Pero llegado el punto en que necesitamos hacer eficaz esta condena, en que efectivamente diseamos el modo de protegernos de las agresiones de los otros, lo hacemos a medias, flaqueamos en el intento. No le estaremos dando argumentos de apoyo al autor irlands?

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

LA SITUACIN LABORAL DE LOS TRABAJADORES SUMINISTRADOS EN CHILE


Eduardo Caamao Rojo* 1.INTRODUCCIN La dictacin de la Ley N 20.123 que regula el trabajo en rgimen de subcontratacin, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios,[1] cuya entrada en vigencia tuvo lugar el da 14 de enero de 2007, ha vuelto a posicionar el tema de la subcontratacin laboral en el Derecho del Trabajo chileno en razn de las importantes transformaciones que se introducen al sistema de regulacin y proteccin del trabajo subordinado contenido en el Cdigo del Trabajo (CdT), como asimismo, por las implicancias jurdicas, econmicas y sociales que traer consigo la implementacin de esta nueva normativa.[2] Esta ley vino a poner fin a un vaco legislativo que se arrastraba desde hace bastante tiempo y que generaba arduas discusiones en cuanto a la conveniencia de regular el tema de la subcontratacin.[3] Esta complejidad y la falta de uniformidad de criterios sobre la subcontratacin qued de manifiesto luego que esta materia se excluyera expresamente del proyecto original de reforma laboral enviado al Congreso Nacional el ao 1999, convertido ms tarde en la Ley N 19.759, en gran medida, debido a la falta de consenso poltico y jurdico que motivaba la regulacin propuesta. Por esta razn se envi un proyecto de ley especfico sobre la subcontratacin en mayo de 2002 y as someter el tema a una discusin parlamentaria ms extensa, lo que implic la prolongacin de la tramitacin del proyecto por varios aos hasta que circunstancias poltico electorales ocurridas el ao 2006 volvieron a poner el tema en palestra, motivando el inters por despachar definitivamente la ley que nos ocupa en este estudio. Ahora bien, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N 20.123, la subcontratacin se mantuvo regulada de forma indirecta en los artculos 64 y 64 bis del CdT a propsito de la proteccin de las remuneraciones,[4] mientras que su variante ms compleja, referida al suministro de trabajadores, qued entregada a una suerte de indeterminacin jurdica con los
* Abogado, Doctor en Derecho, Universidad de Colonia, Alemania, Profesor de Derecho del Trabajo, Escuela de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, eduardo.caamano@ucv.cl. [1] Publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de octubre de 2006. [2] Vase: Echeverra Tortello, Magdalena, Los riesgos laborales de la subcontratacin, Aporte al Debate Laboral N 9, Departamento de Estudios de la Direccin del Trabajo, abril 2006, disponible en www.dt.gob.cl. [3] Sobre la materia: Ugarte Cataldo, Jos Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2007, p. 93 s. Vase tambin la historia de la Ley N 20.123 disponible en www.bcn.cl. [4] Ver: Lanata Fuenzalida, Gabriela, Contrato individual de trabajo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2006, p. 175 s. Sobre los precedentes normativos de la regulacin de la subcontratacin en Chile vase: Walker Errzuriz, Francisco, Derecho de las Relaciones Laborales, Editorial Universitaria, Santiago, Chile, 2003, p. 424-425; Palavecino, Claudio, Subcontratacin. Rgimen jurdico del trabajo subcontratado y del suministro de personal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 2006, p. 23 s.

consecuentes riesgos de desproteccin que ello signific para una gran cantidad de personas empleadas en esas condiciones y que se resolva, en los casos concretos, mediante la aplicacin del principio de primaca de la realidad, la presuncin de representacin del empleador del artculo 4 inciso 1 del CdT y la presuncin de laboralidad del artculo 8 inciso 1 del CdT, lo que implicaba, en ltimo trmino, reconocerle la calidad de empleador a aqul que recibiera los servicios y ejerciera el poder de direccin.[5] Estas soluciones que no permitan resolver de manera general el problema de la inseguridad jurdica y de la precariedad laboral en la que se encontraban inmersos muchos trabajadores eran a todas luces insuficientes, pues desconocan las verdaderas particularidades de esta modalidad de contratacin laboral y, a lo ms, alcanzaban la obtencin de un cierto grado de tutela en el plano de los derechos individuales, pero sin resolver de manera ptima las dificultades que se presentaban en el desarrollo concreto de la actividad laboral, por ejemplo, en materia de higiene y seguridad en el trabajo, ni respecto de materias de trascendental importancia como lo son los derechos de sindicacin y de negociacin colectiva. Adems, la solucin derivada del acuerdo transaccional obtenido en el Congreso Nacional el ao 2001 en orden a postergar la regulacin de la subcontratacin y que se reflej en parte en el nuevo texto del artculo 478 del CdT incorporado por la Ley N 19.759 no fue satisfactoria. En efecto, dicha norma, que fue concebida con el fin de otorgar un cierto resguardo a los trabajadores suministrados, sancionando la simulacin de la contratacin de trabajadores a travs de terceros, as como los subterfugios destinados a ocultar, disfrazar o alterar la individualizacin o patrimonio de la empresa con vistas a afectar los derechos individuales y/o colectivos de los trabajadores, no contribuy a mejorar la situacin laboral y previsional de los trabajadores subcontratados, debido a la dificultad que implicaba el establecimiento de est e ilcito laboral y por la discusin generada acerca de si era o no necesario acreditar una conducta dolosa del

[5] As lo reconoci la Direccin del Trabajo a travs de sus pronunciamientos sobre las empresas de colocacin y los contratos de enganche, particularmente, los dictmenes N 9067/274 de fecha 9 de diciembre de 1987 y N 5487 de 22 de septiembre de 1992.

empleador para poder configurarlo y hacer efectivas las sanciones pecuniarias.[6] En definitiva, la situacin existente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 20.123 evidenciaba que la regulacin de la subcontratacin laboral en cualquiera de sus variantes representaba una necesidad, pues vino a remediar en parte importante la precariedad que afectaba a los trabajadores subcontratados y contribuir, idealmente, a identificar en forma clara a las empresas que subcontratan, deslindando sus responsabilidades y posibilidades de actuacin en armona con el debido respeto de los derechos de los trabajadores. Por otro lado, es de esperar que la ley permita tambin transparentar y ordenar el mercado en el cual operan estas empresas, el que, en base a las nuevas y mayores exigencias incorporadas al CdT, debiera tender a dar preferencia a las entidades ms solventes y responsables desde el punto de vista del correcto cumplimiento de la legislacin laboral, lo que podra ser sin duda el principal aporte de esta nueva normativa. De igual manera, es posible imaginar que las recin incorporadas disposiciones sobre la subcontratacin de servicios personales podran contribuir a potenciar la obtencin de empleo para nuevos trabajadores a travs de la intermediacin de las empresas de servicios transitorios, al hacer ms prctico o rentable para las entidades que buscan personal el tener por un tiempo bajo su direccin a un trabajador transitorio, sin tener que iniciar un proceso, a veces costoso, de bsqueda y seleccin.[7] Con todo, la evaluacin de la verdadera incidencia prctica de la regulacin sistemtica de la subcontratacin
[6] Vase: Ugarte Cataldo, Jos Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 104 s. Por su parte, la Direccin del Trabajo a travs del dictamen N 0922/0025,
de fecha 11 de marzo de 2003 resolvi que: en rigor, la figura que el inciso primero del artculo 478 trata, como una situacin de fraude por la va de simulacin del empleador, que se configura por la presencia de un resultado elusivo de la legislacin laboral, y ms especficamente de las normas imperativas referidas a quien es el empleador y a quien debe responder por las obligaciones laborales, supuesto fundamental de la aplicacin de todo el resto de la normativa legal laboral, y razn de la gravedad y disvalor que el legislador ha asociado a este ilcito laboral, especialmente cuando el tercero no hace sino jugar nica y exclusivamente un rol de aparente empleador, y que se expresa, por una parte, en una de las ms altas multas administrativas contempladas en nuestra legislacin laboral, sujeta a la revisin judicial respectiva, y por otra, en el establecimiento de un sistema de responsabilidad solidaria entre los involucrados. Precisamente, la gravedad de la conducta fraudulenta a la que se refiere el inciso primero del artculo 478 del Cdigo del Trabajo, ha llevado al legislador ha prescindir de la expresin dolosamente, lo que viene a relevar que se trata de una conducta objetivamente disvaliosa y que merece el reproche jurdico por encubrir a las partes del verdadero vnculo laboral, ms all de la presencia o no de una determinada intencionalidad de perjudicar a otro sujeto o de obtener un resultado prohibido. La historia de la ley no deja margen a dudas, quedando claramente establecido que el fraude a la ley laboral contemplado por dicho precepto, slo exige la existencia del resultado de elusin de las normas legales sobre la identidad del empleador, mediante la interposicin de un tercero, situacin considerada especialmente disvaliosa por el legislador por las razones indicadas, prescindiendo de la exigencia de una determinada intencionalidad o dolo. [7] As lo ha entendido tambin el legislador espaol, al sealar en la exposicin de motivos de la Ley N 14/1994 que regul las empresas de trabajo temporal que cuando la actividad de estas empresas: se desarrolla de forma debidamente controlada, lejos de perjudicar a los trabajadores por ellas contratados pueden canalizar un volumen muy importante de empleo cuya especializacin e inmediatez en la respuesta, sobre todo en el sector servicios, no puede ofrecerse a travs de los mecanismos tradicionales. Por otra parte, para los trabajadores constituye un mecanismo importante para acceder a la actividad laboral y para familiarizarse con la vida de la empresa, posibilitando adems una cierta diversificacin profesional y formacin polivalente, a la vez que, en determinados casos, facilita a ciertos colectivos un sistema de trabajo que les permite compaginar la actividad laboral con otras ocupaciones no productivas o responsabilidades familiares.

que introduce la ley en comento debiera ser objeto de un examen detallado en un mediano plazo, con el objeto de remediar las falencias o desviaciones que su aplicacin pudiera traer aparejadas y as fortalecer su fin ltimo de mejorar la situacin laboral de los trabajadores subcontratados. Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer que la Ley N 20.123 dista de ser un texto legal perfecto desde el punto de vista jurdico, lo que en gran medida es el resultado de una tcnica legislativa transaccional derivada del equilibrio de poder alcanzado en un momento dado entre las fuerzas polticas representadas en el Congreso Nacional, lo que se traduce en una serie de deficiencias y de insuficiencias que debern ser aclaradas, tanto por la jurisprudencia administrativa[8] y judicial, como por la doctrina y, eventualmente, por medio de futuras leyes modificatorias. 2.- CAUSAS DE LA SUBCONTRATACIN LABORAL Al momento de buscar explicaciones para entender el enorme desarrollo e influjo que ha tenido la subcontratacin laboral en los ltimos aos, existe consenso para sostener que uno de los principales agentes modificadores de las tradicionales estructuras de organizacin empresarial, junto con el desarrollo de las nuevas tecnologas o la globalizacin,[9] ha sido el fenmeno de la descentralizacin productiva.[10] En efecto, la descentralizacin productiva ha remecido las formas clsicas de prestacin de servicios personales al interior de la empresa,[11] lo que se explica, porque a partir de la dcada de 1980, un conjunto de factores impulsaron una profunda reestructuracin econmica que trascendera, entre otros mbitos, a las estrategias de organizacin de las empresas. El objeto subyacente a estos nuevos cambios fue hacer frente a la incertidumbre causada por unas rpidas mutaciones en el entorno econmico, institucional y tecnolgico de las empresas, para lo que era preciso introducir ms flexibilidad en la produccin, gestin y comercializacin. A la postre, era preciso arbitrar nuevas estrategias de organizacin y de gestin, porque ni las grandes ni las pequeas empresas se consideraban ya por si solas capaces de desenvolverse y progresar en una muy diferente situacin econmica que condicionaba su sistema de produccin y la posibilidad de cumplir en los mercados.[12]
[8] En este sentido, por ejemplo, vase el dictamen de la Direccin del Trabajo N 141/05, de fecha 10 de enero de 2007, que fija el sentido y alcance
de los artculos 183-A a 183-D del CdT. [9] En detalle: Caamao Rojo, Eduardo, Las transformaciones del trabajo, la crisis de la relacin laboral normal y el desarrollo del empleo atpico, Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile Valdivia, volumen XVIII, julio 2005, p. 25 s. [10] La descentralizacin productiva se puede conceptualizar como: la forma de organizacin del proceso de elaboracin de bienes o de prestacin de servicios para el mercado final de consumo, en virtud del cual una empresa decide no realizar directamente a travs de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperacin de muy diverso tipo. Cruz Villaln, Jess, Outsourcing y relaciones laborales, en VV.AA., Descentralizacin productiva y nuevas formas organizativas del Trabajo, Coleccin Informes y Estudios, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, Espaa, 2000, p. 253. [11] En igual sentido: Del Rey Guanter, Salvador; Gala Durn, Carolina, Trabajo autnomo y descentralizacin productiva: nuevas perspectivas de una relacin en progresivo desarrollo y dependencia, documento disponible en www.ceveal.com/autonomos.htm. [12] Rivero Lamas, Juan, La descentralizacin productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo, en VV.AA., Descentralizacin productiva y nuevas formas organizativas del Trabajo, Coleccin Informes y Estudios, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, Espaa, 2000, p. 21-22.

Desde esta ptica, se debe reconocer que una de las principales razones que tambin ha llevado a los procesos de descentralizacin productiva ha sido tambin la necesidad de controlar y reducir los costos laborales, hacindolos variables, y lograr con ello un mayor margen de libertad incontrolada de decisin empresarial respecto al factor trabajo. Es as, como la diversidad de manifestaciones de externalizacin productiva desarticula la organizacin social de la empresa tradicional, diversifica lo que, como grupo de referencia, era compacto y definido, y transforma profundamente las relaciones laborales, al mismo tiempo que debilita el poder sindical no bien adaptado todava a esta nueva configuracin del trabajo y del sistema de empresas.[13] Esta nueva e incierta realidad producir una serie de cambios en la organizacin empresarial que repercutirn directamente en el desarrollo de los trabajos prestados bajo subordinacin y por cuenta ajena,[14] como asimismo, incidirn abiertamente en los modelos de regulacin asumidos por la legislacin laboral tradicional, la que en muchos casos carecer de una respuesta normativa eficaz frente a las nuevas modalidades de contratacin surgidas de este proceso de transformacin. Por lo tanto, el ordenamiento jurdico laboral deber adaptarse a este nuevo escenario, alterando los principios e instituciones clsicas del Derecho del Trabajo, como lo son, por ejemplo, el principio de primaca de la realidad y la nocin de empleador, con mirar a materializar tambin para estas nuevas realidades laborales el fin protector que define y particulariza a esta rama del Derecho.[15] Es precisamente en este contexto en el que adquiere una nueva dimensin la problemtica de la subcontratacin laboral y, en particular, la intermediacin de servicios personales por parte de una empresa a otra, pues ella se desarrolla a partir de estos procesos de transformacin y viene a erigirse como una respuesta empresarial ante la nueva realidad econmica, demandando, desde la perspectiva de los trabajadores, un sistema jurdico de proteccin que se adapte a una configuracin de las relaciones contractuales entre empresas y trabajadores que era inimaginable al momento de concebir el ordenamiento laboral que surgi como una reaccin a la cuestin social.

[13] Rodrguez-Piero, Miguel, Prlogo del libro VV.AA., Descentralizacin productiva y nuevas formas organizativas del Trabajo, Coleccin Informes y Estudios, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, Espaa, 2000, p. 15. [14] En detalle: Ugarte Cataldo, Jos Luis, La descentralizacin productiva: la nueva moda en las relaciones laborales, Revista Laboral Chilena, enero 2001, p. 58 s. [15] En detalle: Caamao Rojo, Eduardo, Las transformaciones del trabajo, la crisis de la relacin laboral normal y el desarrollo del empleo atpico, ob. cit., p. 25 s. Vase tambin: Rojas Mio, Irene, Los desafos actuales del Derecho del Trabajo en Chile, Revista Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Ao 12, N 1, 2006, p. 235 s.

3.- RGIMEN LABORAL EN LA SUBCONTRATACIN DE SERVICIOS PERSONALES Esta clase de subcontratacin, denominada tambin suministro de trabajadores o trabajo transitorio (en la terminologa de la Ley N 20.123) surge directamente como una consecuencia de los procesos de descentralizacin productiva y es, sin duda, la variante ms compleja y problemtica de externalizacin, ya que viene a alterar los elementos normales de una relacin laboral al producir una fragmentacin de la persona del empleador entre un empleador formal, que asume las obligaciones propias de esta parte del contrato de trabajo, en particular el pago de las remuneraciones y de las cotizaciones previsionales, pero sin recibir servicios del trabajador ni ejercer poder de direccin y, un empleador aparente, que no es parte del contrato de trabajo, pero que recibe y controla en sus propias instalaciones los servicios del trabajador.[16] Se produce as una relacin jurdica triangular, que rompe la bilateralidad que es propia de una relacin laboral normal.[17] Como ya se hiciera presente, esta segunda forma de subcontratacin laboral careca de un reconocimiento expreso en la legislacin laboral chilena, ocasionando graves problemas de precariedad, por lo que su inclusin y regulacin en la ley referida viene a ser la principal innovacin realizada al CdT. En concreto, esta reforma laboral incorpora un Prrafo 2 al nuevo Ttulo VII del Libro I del CdT (artculos 183-F a 183-AE) en el que se centra la regulacin del suministro de trabajadores a partir de: a)La definicin y regulacin de la actividad de las Empresas de Servicios Transitorios (EST)[18] con miras a identificarlas por medio de un registro pblico; establecer garantas y sanciones para asegurar su correcta actuacin en el desarrollo de actividades de puesta a disposicin de trabajadores; fijar su objeto social; como asimismo, delimitar su individualidad como un sujeto de derecho independiente desde el punto de vista econmico y jurdico de las empresas a quienes presta servicios,[19] con el fin de terminar con falsas situaciones de subcontratacin destinadas nicamente a abaratar costos laborales y a restringir el ejercicio de derechos individuales y colectivos.[20]
[16] Ver: Ugarte Cataldo, Jos Luis, Suministro de trabajadores y trabajo temporal. Empresas sin trabajadores?, Revista Laboral Chilena, junio 1998, p. 76 s. [17] Igual situacin se establece a propsito de la regulacin de esta materia en Alemania en el texto legal Gesetz zur Regelung der gewerbsmssigen Arbeitnehmerberlassung en su edicin actualizada del 31 de octubre de 2006. En detalle: Dieterich, Thomas; Hanau, Meter; Schaub, Gnter, Erfurter Komentar zum Arbeitsrecht, 3 edicin, Editorial C.H. Beck, Mnchen, Alemania, 2003, p. 543. [18] El artculo 183-F letra a) del CdT define a las EST como: toda persona jurdica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposicin de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas ltimas, tareas de carcter transitorio u ocasional, como asimismo la seleccin, capacitacin y formacin de trabajadores, as como otras actividades afines en el mbito de los recursos humanos. [19] As lo dispone expresamente el nuevo artculo 183-I del CdT. [20] En detalle: Palavecino, Claudio, Subcontratacin, ob. cit., p. 84-86.[

b) La definicin y delimitacin de responsabilidades de la Empresa Usuaria (EU),[21] quien sin revestir la calidad formal de empleador respecto de los trabajadores suministrados, ejercer en los hechos un verdadero rol de empleador, al recibir los servicios que stos presten y controlarlos en su forma, tiempo y lugar de desarrollo, mediante el ejercicio de un autntico poder de direccin.[22] Por lo tanto, desde el punto de vista de la realizacin concreta de la actividad laboral ser la EU la contraparte del trabajador, sin ser su empleador y sin llegar a asumir plenas responsabilidades en materia laboral y previsional como es propio de una relacin laboral normal o tpica.[23] c) La regulacin del contrato que se celebra entre la EST y la EU con el objeto de suministrar trabajadores, que podr ser de naturaleza civil o comercial, y que se denomina contrato de puesta a disposicin, destacando su carcter solemne[24] y la determinacin que se hace de su contenido, el que deber indicar particularmente los puestos de trabajo para los que se realiza, el tiempo de puesta a disposicin de los trabajadores, el precio que se conviene por estos servicios y, sobre todo, las causales que se invocan para la contratacin de servicios transitorios. En relacin con esto ltimo cabe resaltar que el artculo 183- del CdT seala de manera taxativa las situaciones que autorizan la celebracin de este contrato,[25] de tal manera que el suministro realizado fuera de los casos expresamente permitidos traer como consecuencia, ms all de las sanciones administrativas por la contravencin de esta normativa, que se considerar que el trabajador es dependiente directo de la EU, debiendo asumir sta, al no existir subcontratacin, todas las obligaciones que la ley le impone al empleador, segn lo prescribe explcitamente el artculo 183-P el CdT.

[21] El artculo 183-F letra b) del CdT define a la Usuaria como: toda persona natural o jurdica que contrata con una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposicin de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 183- de este cdigo. [22] As lo reconoce expresamente el artculo 183-X inciso 1, frase 1, del CdT al disponer que: La usuaria tendr la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del mbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposicin por la empresa de servicios transitorios. [23] En efecto, el artculo 183-AB del CdT establece que la usuaria slo ser subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a las EST a favor de los trabajadores de sta. No obstante, esta disposicin prescribe que la empresa usuaria asumir una responsabilidad directa frente al cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, en concordancia con lo previsto por el nuevo artculo 66 bis de la Ley N 16.744. [24] El artculo 183-N inciso 1 del CdT establece que el contrato de puesta a disposicin deber constar por escrito. Luego el inciso final de esta norma seala que: La falta de contrato a escrito de puesta a disposicin de trabajadores de servicios transitorios excluir a la usuaria de la aplicacin de las normas del presente Prrafo. En consecuencia, el trabajador se considerar como dependiente de la usuaria, vnculo que se regir por las normas de la legislacin laboral comn , sin perjuicio de las dems sanciones que corresponda aplicar conforme a este Cdigo. [25] Sobre la materia: Palavecino, Claudio, Subcontratacin, ob. cit., p. 87-89.

d) La regulacin de la particular relacin laboral que se da entre la EST y el trabajador transitorio,[26] la que se materializa en un nuevo tipo de contrato de trabajo, de carcter solemne denominado contrato de trabajo de servicios transitorios y que se define en el artculo 183-R del CdT como: una convencin en virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recprocamente, aqul a ejecutar labores especficas para una usuaria de dicha empresa, y sta a pagar la remuneracin determinada por el tiempo convenido.[27] e) La regulacin a partir del artculo 183-W del CdT de la relacin que se genera entre la EU y el trabajador de servicios transitorios que, sin poseer una carcter laboral, da lugar a una serie de derechos y obligaciones recprocas[28] que se explican por las particularidades de la forma, tiempo y lugar en que se prestan los servicios, apuntando, en ltimo trmino, a materializar la deseada proteccin de estos trabajadores que inspira la normativa incorporada por la Ley N 20.123. f) La especial proyeccin de los derechos fundamentales en la relacin entre la empresa usuaria y el trabajador transitorio: ser la EU, sin ser empleadora, quien recibir los servicios del trabajador transitorio y quien dirija y controle su actividad al interior de la empresa, segn lo dispone de manera expresa el artculo 183-X del CdT. Esto origina que el trabajador transitorio se encuentre en una especial posicin de sujecin frente a la EU, con quien no le une vnculo contractual alguno, sino una situacin de hecho puntual, cual es la circunstancia de tener que prestar servicios para ella. La ausencia de condiciones particulares referidas a la situacin del trabajador en la EU, salvo las generales que contiene el contrato de puesta a disposicin y el contrato de trabajo de servicios transitorios en materia de jornada de trabajo,[29] descansos, la naturaleza de los servicios o el lugar en que deben prestarse, genera una suerte de zona gris propicia a los excesos del control de la actividad laboral por la EU, todo lo cual puede repercutir negativamente en la situacin personal y profesional del trabajador. Adems, las nuevas frmulas de organizacin del trabajo suelen llevar aparejado un desdibujamiento de las
[26] El artculo 183-F letra c) del CdT define al trabajador de servicios transitorios como: todo aquel que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposicin de una o ms usuarias de aqulla, de acuerdo a las disposiciones de este Prrafo 2. [27] En detalle: Palavecino, Claudio, Subcontratacin, ob. cit., p 89 s.; Lizama, Luis, Ugarte, Jos Luis, Subcontratacin y suministro de trabajadores, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2007, p. 93 s. [28] En base a las normas incorporadas al CdT por la Ley N 20.123 se puede concluir que son derechos y obligaciones de la EU las siguientes: a) Controlar la asistencia de los trabajadores transitorios (artculo 183-W); b) ejercer el poder de direccin respecto de los trabajadores transitorios dentro del mbito de sus tareas (artculo 183-X); c) cumplir condiciones sobre jornada de trabajo, descansos, naturaleza y lugar de prestacin de los servicios convenidas entre el trabajador y la EST (artculo 183-X); d) no poder exigir trabajo en jornada extraordinaria, salvo acuerdo entre el trabajador y la EST de acuerdo a las reglas generales de los artculos 30 y siguientes del CdT (artculo 183-X); e) asumir una responsabilidad subsidiaria por las obligaciones laborales y previsionales de las EST (artculo 183-AB); f) asumir una responsabilidad directa en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad (artculo 183- AB inciso 2). Por su parte, desde la perspectiva de la relacin entre el trabajador transitorio con la EU destaca su derecho a la proteccin de su vida y salud con ocasin de la prestacin de sus servicios (artculo 183-AB inciso 2 y artculo 66 bis de la Ley N 16.744), as como su obligacin de sujetarse a las obligaciones y prohibiciones del reglamento interno de la usuaria (artculo 183-X inciso 1). [29] De acuerdo con el artculo 183-W inciso 1 del CdT: Ser obligacin de la usuaria controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios y poner a disposicin de la empresa de servicios transitorios copia del registro respectiva.

fronteras entre la vida profesional y personal de los trabajadores, por lo que las posibilidades de que el control empresarial[30] afecte a facetas de esta ltima aumentan considerablemente.[31] Es por esta razn que se incorpora la norma del artculo 183-Y del CdT como una proyeccin particular del artculo 5 inciso 1 del mismo cuerpo legal, en orden a posicionar claramente que estas potestades con las que actuar la EU frente al trabajador encuentran su lmite natural en el debido respeto de los derechos fundamentales de ste. Con esta disposicin se refuerza el mbito de vigencia efectiva de los derechos fundamentales entre ciudadanos, amparando especialmente al trabajador transitorio de los eventuales excesos que podran derivarse del ejercicio del poder de direccin y control de los servicios por parte del empleador. Por tal motivo, la ms importante funcin a asignar a los derechos fundamentales en la empresa es que ellos se erigen como el principal lmite a los poderes empresariales. Esta funcin limitadora de los derechos fundamentales se desarrollar en el conjunto y en la totalidad de la relacin de trabajo al interior de la EU, pues all donde se ejerzan los poderes empresariales siempre estar presente esta perspectiva limitadora de los derechos fundamentales.[32] Finalmente resulta interesante resaltar que la ley de subcontratacin haya considerado la aplicacin a favor de los trabajadores transitorios, en el artculo 183-Y inciso 2 del CdT, de la misma norma del artculo 154 bis con el fin de mantener la reserva y confidencialidad de toda la documentacin privada de los trabajadores de la que pueda tomar conocimiento la EU con ocasin del suministro de trabajadores.[33] De este modo se consolida la idea que la intimidad y vida privada de los trabajadores constituye un lmite al ejercicio de las facultades de administracin del empleador, en trminos que se le prohbe al empleador divulgar la informacin y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral, lo que debe entenderse en directa relacin con las disposiciones de la Ley N 19.628 sobre proteccin de la vida privada.[34]
[30] Sobre la incidencia de los derechos fundamentales del trabajador frente a las medidas de control por parte del empleador vase: Caamao Rojo, Eduardo, La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales y su reconocimiento por la Direccin del Trabajo, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Vol. XXVII, Semestre I, 2006., p. 37 s. [31] En este sentido: Fernndez Villazn, Luis, Las facultades empresariales de control de la actividad laboral, Editorial Aranzadi, Navarra, Espaa, 2003, p. 14. [32] Melis, Christian, Derechos fundamentales y empresas: apuntes para una configuracin dogmtico-jurdica, ob. cit., p. 105-106. En igual sentido: Fernndez, Luis, Las facultades empresariales de control de la actividad laboral, ob. cit., p. 33 s. [33] En relacin con esta materia, el artculo 6 del Convenio N 181 de la OIT sobre las agencias de empleo privadas establece que: El tratamiento de los datos personales de los trabajadores por las agencias de empleo privadas deber: a) efectuarse en condiciones que protejan dichos datos y que respeten la vida privada de los trabajadores, de conformidad con la legislacin y la prctica nacionales; b) imitarse a las cuestiones relativas a las calificaciones y experiencia profesional de los trabajadores en cuestin y a cualquier otra informacin directamente pertinente. [34] Publicada en el Diario Oficial de fecha 28 de agosto de 1998.

3.1. LOS DERECHOS OLVIDADOS No es posible obviar que la Ley N 20.123 dista de ser verdaderamente consecuente en el reconocimiento de los derechos fundamentales que detenta el trabajador transitorio en su condicin de persona y trabajador, ya que ha dejado de lado o al menos olvidado, dos garantas constitucionales que resultan imprescindibles para asegurar un desarrollo de la subcontratacin de servicios personales en condiciones de equidad, plena proteccin social y erradicacin definitiva de los riesgos de precarizacin de esta forma de empleo. Este es el caso, por un lado, de la igualdad de trato,[35] pues el legislador producto de las arduas discusiones polticas que precedieron a la ley y, tal vez, con el fin de no encarecer esta forma de empleo, ante la presin de los grupos de pensamiento de corte ms neoliberal, no incluy una norma que suele ser de rigor en el Derecho Comparado[36] y que tiene por objeto asegurar un trato laboral igualitario entre trabajadores permanentes y transitorios, particularmente en el plano salarial, evitando que estos ltimos tengan una categora inferior o de segunda clase al interior de la EU. Este problema es de enorme relevancia si se atiende a las ya graves diferencias o, derechamente, discriminaciones que se presentan en Chile en especial respecto de ciertos grupos de trabajadores como es el caso de los jvenes y las mujeres, quienes podran ser los colectivos para quienes pudiera llegar a resultar ms interesante, conveniente o plausible esta forma de contratacin en un cierto momento de su trayectoria laboral. Por otro lado, tambin fueron excluidos los derechos de sindicacin y de negociacin colectiva, los que al no recibir un tratamiento especial acorde con las particularidades de la relacin jurdica triangular que da forma al suministro de trabajadores quedarn sujetos a las reglas generales del CdT, todo lo cual redundar en su ms absoluta ineficacia. Esto se explica, porque las posibilidades reales de poder constituir un sindicato de empresa en la EST se vern limitadas al operar stas, por regla general, sin una plantilla permanente de trabajadores transitorios, ya que los contratarn nicamente a requerimiento de las EU, al momento de negociar y celebrar un contrato de puesta a disposicin, por lo que las EST operarn ms bien con bases de datos de trabajadores, siendo stos llamados a prestar servicios cuando sean verdaderamente requeridos.

[35] Sobre la materia: Caamao Rojo, Eduardo, El principio de igualdad de trato en el Derecho del Trabajo, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Vol. XXI, 2000, p. 27 s.; Lpez, Diego, Subcontratacin laboral e igualdad salarial, Revista Laboral Chilena, mayo 2008, p. 67 s. [36] Este es el caso, por ejemplo, del artculo 11 de la Ley espaola N 14/1994 que establece normas reguladoras de las empresas de trabajo temporal, modificado por la Ley N 29/1999, conforme al cual: Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrn derecho durante los perodos de prestacin de servicios en las mismas a percibir, como mnimo, la retribucin total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, calculada por unidad de tiempo. Dicha remuneracin deber incluir, en su caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones, siendo responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificacin de las percepciones finales del trabajador. A tal efecto, la empresa usuaria deber consignar dicho salario en el contrato de puesta a disposicin del trabajador.

Por esta razn las posibilidades de negociacin de los trabajadores transitorios con su empleadora son meramente nominales, sobre todo, si se tiene en cuenta que sus condiciones de trabajo no estn determinadas directamente por su empleador, sino que por las EU donde prestan servicios, las que tienen sus propios sindicatos y regulaciones colectivas, de los que quedarn marginados los trabajadores cedidos por la EST.[37] En definitiva, sin una solucin especfica para esta nueva realidad laboral las garantas fundamentales asociadas a la libertad sindical que Chile ha priorizado luego de la ratificacin de los Convenios N 87 y 98 de la OIT amenazan por convertirse en privilegios o en normas de contenido vaco, lo que resulta muy grave en aras de promover un desarrollo econmico asociado verdaderamente a la justicia social. Por ello, entonces, urge determinar nuevas formas de asociatividad sindical en el mbito interempresa y de negociacin que incluyan tambin a los trabajadores que comienzan a ser marginados de la tutela especfica del Derecho Colectivo del Trabajo por causa del crecimiento explosivo de formas atpicas de empleo.
4.- PALABRAS FINALES La tan esperada ley de subcontratacin ha repercutido directamente en la forma de entender la regulacin y proteccin del trabajo subordinado, abriendo las puertas para la incorporacin de modalidades atpicas de contratacin laboral que resultaban inimaginables hace algunas dcadas. Este es el caso particular de la subcontratacin de servicios personales y su repercusin en el concepto y rol tradicional del empleador, como asimismo, en la alteracin de la bilateralidad que caracteriza y define una relacin jurdica basada en el contrato individual de trabajo. En este nuevo escenario, los derechos fundamentales del trabajador en su condicin de persona vienen a constituir una salvaguarda necesaria de su libertad y dignidad ante la insuficiencia de un sistema normativo que es incapaz muchas veces de dar respuestas eficaces y oportunas, en un contexto, adems, caracterizado por la falta de pleno convencimiento acerca de las potencialidades del Derecho del Trabajo para hacer frente al nuevo orden econmico y a las aspiraciones de desarrollo. Con todo, se mantiene la deficiencia del sistema de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales para garantizar efectivamente su vigencia al interior de la empresa. Adems, la circunstancia que no se haya pronunciado la ley sobre el derecho a la igualdad de trato y que no haya avanzado en la promocin y defensa de los derechos colectivos de los trabajadores sigue demostrando que estamos an a medio camino de tener un sistema jurdico de proteccin del trabajo que sea acorde con los valores de justicia social y de solidaridad.
[37] En este sentido: Ugarte Cataldo, Jos Luis, Sobre relaciones laborales triangulares: la subcontratacin y el suministro de trabajadores, ob. cit., p. 29.

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

Exmenes Preocupacionales y VIH/SIDA.Caterina Guidi Moggia Profesora Derecho Laboral Universidad Adolfo Ibez

Centraremos el objeto de nuestro estudio en las implicancias jurdicas de exigir en forma obligatoria un examen de deteccin del virus de inmunodeficiencia humana (en adelante utilizaremos su acrnimo, a saber: la expresin VIH, como asimismo para referirnos al sndrome de inmunodeficiencia adquirida emplearemos la locucin SIDA) para admitir a una persona a un puesto remunerado, revisando las diferentes aristas que contempla esta problemtica. Regulacin Internacional de este tema desde el punto de vista del Derecho Laboral.En este contexto, la Organizacin Internacional del Trabajo ha formulado una declaracin sobre este tema, en orden a promover el trabajo decente, a travs del Repertorio de Recomendaciones Prcticas sobre el VIH/SIDA y el Mundo del Trabajo, de 2001. En el mismo, seala que el VIH/SIDA menoscaba los derechos fundamentales en el trabajo, sobre todo debido a la discriminacin[1] y el rechazo de que es objeto la gente que vive con el VIH/SIDA o se ve afectada por el mismo[2]. Asimismo, este repertorio comprende principios fundamentales, como el reconocimiento de que el VIH/SIDA es un problema que afecta al lugar de trabajo, la no discriminacin en el empleo, la igualdad de trato entre hombres y mujeres, el diagnstico y la confidencialidad, la prevencin, la asistencia y el apoyo como base para enfrentar la epidemia en el lugar de trabajo[3]. En concordancia con lo anterior, ha establecido que no hay razn para pedir a los candidatos a un puesto de trabajo o a los trabajadores en activo que proporcionen informacin personal relativa al VIH (). El acceso a los datos personales sobre la eventual seropositividad de un trabajador debiera regirse por unas normas de confidencialidad que concuerden con lo dispuesto en el Repertorio de recomendaciones prcticas de la OIT sobre proteccin de los datos personales de los trabajadores, de 1997[4]. Asimismo, no se debera exigir la presentacin de diagnsticos relativos al VIH a los solicitantes de un puesto de trabajo ni a quienes ejercen un empleo[5] (principio de no discriminacin). 1.-

[1] El trmino discriminacin es utilizado en consonancia con la definicin enunciada en el Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 111), para referirse a la discriminacin debida al VIH. Comprende la discriminacin de un trabajador basada en una infeccin por el VIH real o supuesta y la discriminacin basada en la preferencia sexual, Oficina Internacional del Trabajo (OIT), Repertorio de Recomendaciones Prcticas de la OIT sobre el VIH/SIDA y el Mundo del Trabajo, Ginebra, 2001, en http://www.ilo.org/public/english/protection/trav/aids/code/languages/hiva4s.pdf, pgina 2. [2] Oficina Internacional del Trabajo (OIT), obr. cit. en nota anterior, pgina 3. [3] dem. [4] Oficina Internacional del Trabajo (OIT), obr. cit. en nota 1, pgina 4. [5] dem.

2.Regulacin Constitucional de esta temtica.El problema consiste en dilucidar si en estos casos debiera prevalecer el derecho del portador del virus o enfermo de SIDA, o el derecho del empleador o bien de la sociedad en su conjunto, ya que se enfrentan el derecho a la intimidad del postulante a un empleo que debe someterse a exmenes preocupacionales especficamente a pruebas destinadas a detectar el VIH/SIDA- para acceder al mismo, y el derecho a la vida y salud de los dems miembros de la sociedad, que contienen el derecho a exigir al empleador o empresario en su caso- que prevenga riesgos de posibles contagios y, por consiguiente, los efectos inherentes al desarrollo de la enfermedad. Por otra parte, se contraponen: el derecho a la libre eleccin del empleador -que emana del derecho de propiedad y de la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica, consagrados en los numerales 24 y 21 del artculo 19 de nuestra Carta Fundamental-, quien pudiera no querer asumir los riesgos propios de la misma, como potenciales gastos en que incurrira producto de enfermedades oportunistas del trabajador seropositivo (licencias o capacitaciones a los trabajadores reemplazantes)[1], versus el derecho del postulante al empleo a no ser discriminado con ocasin de su enfermedad y su derecho a la libertad de trabajo, contemplados en los numerales 2 y 16 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Respecto a las garantas que protegen los derechos humanos del postulante al empleo a quien se le exige este examen como requisito para acceder a un trabajo, distinguiremos tres niveles: Garantas econmicas, sociales y culturales, referidas a la igualdad de oportunidades y a la libertad de trabajo y su proteccin. Garantas jurdico-polticas, contenidas en los derechos reconocidos y comprendidos en los Tratados Internacionales, Declaraciones, Pactos y Convenciones Internacionales ratificados y vigentes en nuestro pas, adems de los derechos enumerados en el artculo 19 de nuestra Constitucin. Garantas procesales-institucionales, referidas a la tutela judicial efectiva de los mismos a raz de lo cual consideraremos la posibilidad de recurrir de proteccin, cuando examinemos qu podra hacer el postulante al empleo afectado en sus derechos-. Analizaremos someramente el contenido de los derechos humanos conculcados por la exigencia de este examen para acceder a un empleo derecho a la igualdad ante la ley y no discriminacin, y derecho a la intimidad -, desde el punto de vista de los tres niveles expuestos.
[6] Esto debido a que producto de la enfermedad su capacidad laboral disminuye, o se hace imposible por perodos, lo que lleva a no contratarlos laboralmente y, si lo estn, buscar medios para segregarlos, en Martnez Vivot, Julio J., Discriminacin Laboral. Despido Discriminatorio, Editorial de Ciencia y Cultura Ciudad Argentina y Universidad del Salvador (USAL), Buenos Aires, Argentina, 2000, pgina 207.

2.1.- Garantas Econmicas, Sociales y Culturales.Aplicando el artculo 19 n16 de la Constitucin Poltica de la Repblica que en lo sustancial asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su proteccin, no debemos excluir a quienes estn viviendo con VIH/SIDA de la posibilidad de trabajar a travs de discriminaciones que no se basen en su capacidad e idoneidad personal. 2.2.- Garantas Jurdico-Polticas.a) Derecho a la igualdad y no discriminacin. El artculo 19 n2 de la Constitucin Poltica de la Repblica asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. Esencialmente, este derecho consiste en el sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurdico fundamental para el ejercicio de sus derechos, sin que sea procedente hacer entre ellas distinciones arbitrarias[7]. A su vez, el artculo 19 n 16 referido a la libertad de trabajo, prohbe cualquier discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal. Los exmenes preocupacionales o test de seleccin de personal slo se justifican por la necesidad de establecer la capacidad e idoneidad personal del postulante al puesto de trabajo, esto es, su preparacin tcnica o profesional o para dar cumplimiento al deber de proteccin del empleador. Por tanto, otro tipo de evaluaciones transgreden la libertad del candidato[8]. En consecuencia, si el empleador exige que los postulantes a determinado empleo se practiquen exmenes destinados a determinar si son seropositivos, sin una justificacin suficiente, nos enfrentaremos a discriminaciones arbitrarias que no cumplen con los requisitos necesarios que autorizan a diferenciar lcitamente. Pero si el propsito de la diferenciacin es salvaguardar la salud pblica (v.gr., prohibindose a los seropositivos desempearse en profesiones que impliquen el riesgo de transmisin a terceros) o la individual (idntica prohibicin, pero basada en el cuidado de la salud del empleado, como en el caso en que se le veda trabajar dentro de cmaras frigorficas)[9], la discriminacin no arbitraria ser plenamente lcita, siempre y cuando se respete la igualdad de trato dentro de la respectiva categora de actividades y se aplique respecto de todos los integrantes del respectivo grupo y, se trate de medidas razonables, proporcionales, uniformes y no persecutorias.

[7] Evans de la Cuadra, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo II, Tercera Edicin actualizada por Eugenio Evans Espieira, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 2004, pgina 125. [8] Gamonal Contreras, Sergio, El Dao Moral en el Contrato de Trabajo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2005, pgina 45. [9] Pucinelli, scar Ral, Derechos Humanos y Sida, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1995, pginas 241 y 242.

A su vez, la imposicin del test de deteccin de la enfermedad podra considerarse como una vulneracin de estos derechos, en relacin a otras enfermedades respecto de las cuales no se impone obligatoriamente la prueba de identificacin de las mismas, a pesar de que las vas de transmisin son ms directas, como la hepatitis o el tifus. Por ltimo, creemos que adems de ser una violacin de sus derechos humanos, la discriminacin de las personas con VIH o SIDA tambin implica problemas para la salud pblica[10], a saber: da a las personas que quedan fuera del grupo estigmatizado la falsa sensacin de que estn protegidas contra el peligro de la infeccin y, por lo tanto, bajan la guardia[11]. Lo mismo ha dicho la OIT sobre el particular, al sealar como principio fundamental en esta materia que con arreglo al principio de trabajo decente y del respeto de los derechos humanos y la dignidad de las personas infectadas o afectadas por el VIH/SIDA, no debera haber discriminacin alguna contra los trabajadores basada en una infeccin por el VIH real o presunta. La discriminacin y el rechazo (estigmatizacin) de las personas que viven con el VIH/SIDA entorpecen gravemente el empeo de prevenir la epidemia[12]. b) Derecho a la intimidad.El artculo 19 n4 de la Constitucin Poltica de la Repblica asegura a todas las personas el respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia. Son aspectos de la vida privada de todo individuo el hogar domstico, la oficina o lugar de trabajo, otros espacios reservados, el vehculo personal, las reuniones, conversaciones y comunicaciones privadas, los archivos de correspondencia y documentos, las funciones ntimas del individuo, las conductas que ste desarrolla naturalmente en reserva, su vida afectiva y sexual[13] y, especialmente, los defectos fsicos o morales que mantiene en reserva, y otros aspectos privados de naturaleza semejante[14]. Dentro de estos ltimos podemos incluir la eleccin de hacerse el examen y la privacidad que debe respetarse frente a los resultados de los mismos.

[10] Snchez Caro, Javier Jimnez Cabezn, Jos Ramn, Derecho y Sida, Editorial Mapfre, Fundacin Mapfre Medicina, Madrid, Espaa, 1995, pgina 3. [11] dem. A modo de ejemplo, cabe mencionar la campaa argentina conocida como "el cuarto de Ana", cuyo texto era el siguiente: "Los padres de Ana, alumna campeona, pensaban que el SIDA era una enfermedad de otros y que de paso limpiaba al mundo de homosexuales y drogadictos. Hoy limpian el cuarto de su hija". Lpez, Liliana, Psicoanlisis y Sida: del Discurso sobre el Sida a su particularidad, disponible en Cuadernos de Biotica [versin digital], seccin Doctrina, en http://www.sida.bioetica.org/sidalopez.htm. [12] Oficina Internacional del Trabajo (OIT), obr. cit. en nota 1, pgina 3. [13] Evans de la Cuadra, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo I, Tercera Edicin actualizada por Eugenio Evans Espieira, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 2004, pgina 215. [14] dem.

Se ha estimado que ste es un derecho de la personalidad que no puede ser vulnerado en caso alguno o por persona o autoridad alguna[1], salvo algunas pocas excepciones, dentro de las cuales no se contempla las pruebas utilizadas para detectar el VIH, ya que nuestro ordenamiento jurdico expresamente consagra la confidencialidad de estos exmenes. Este derecho constitucional se concreta a travs de la ley N 19.628 sobre Proteccin de la Vida Privada en lo concerniente a Datos Personales, publicada en el Diario Oficial de fecha 28 de agosto de 1999. Su artculo 2 letra g) establece que los datos sensibles son los datos personales que se refieren a caractersticas fsicas y morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hbitos personales, el origen racial, las ideologas y opiniones polticas, las creencias y convicciones religiosas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual. Su tratamiento indebido obliga a indemnizar el dao patrimonial y moral, segn lo dispuesto en el artculo 23 de la ley en anlisis. Si bien el empleador puede requerir del trabajador los datos personales que le permitan evaluar su capacidad e idoneidad personal para el trabajo, no puede recabar aquellos referidos a su estado de salud, especficamente si padece de VIH, segn dispone la ley N 19.779. El fundamento tico del consentimiento informado radica de nuevo en la dignidad de la persona. El hombre es sujeto, no objeto, lo que supone que no se puede decidir por l, ni puede ser manipulado[2]. Sin embargo, estimamos que la confidencialidad, subproducto del derecho a la intimidad, slo puede prevalecer sobre otros derechos cuando su sacrificio implica, para quien la sostiene, un dao mayor que el beneficio que aporta el bien comn[3], situacin que analizaremos ms adelante. 3.- Regulacin en nuestro Ordenamiento Jurdico, a nivel legal.Si bien el artculo 17 del Decreto Supremo N 40 de 1967, emanado del Ministerio del Trabajo, reglamentado por el artculo 67 de la ley N 16.744 sobre Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales promulgada en 1968, contempla la facultad del empleador de exigir exmenes mdicos a sus trabajadores, stos slo pueden tener por objeto certificar la capacidad del trabajador para desempear determinada funcin. En consecuencia, creemos que los exmenes exigidos deben estar directamente vinculados con competencias necesarias para la funcin que se desempear.

[15] Evans de la Cuadra, Enrique, obr. cit. en nota 13, pgina 211. [16] Sanz Cid, Marta Vega Gutirrez, Javier Martnez Baza, Pelegrn, Sida: Aspectos Mdico -Legales y Deontolgicos, publicado por el Secretariado de Publicaciones e Intercambio Editorial de la Universidad de Valladolid, Espaa, 1999, pgina 174. [17] Puccinelli, scar Ral, obr. cit. en nota 9, pgina 73.

An cuando no existiera legislacin explcita sobre la materia la cual est presente en la mayora de los ordenamientos comparados y en nuestro pas-, no sera admisible practicarlos en atencin a que, segn vimos, estaramos en presencia de discriminacin de carcter preocupacional y a una invasin a la esfera de la intimidad fsico-espacial del trabajador. El Decreto Supremo N 206 de 2005 emanado del Ministerio de Salud, Reglamento sobre Infecciones de Transmisin Sexual, publicado en el Diario Oficial de fecha 8 de mayo de 2007, define, en su artculo 1 a las infecciones de transmisin sexual o enfermedades venreas como grupo de enfermedades transmisibles que se caracterizan porque su principal modalidad de transmisin es la va sexual. Por su parte el artculo 2 establece que para los efectos del presente reglamento se consideran infecciones de transmisin sexual las siguientes: sfilis en todas sus formas, infecciones por Neisseria gonorrhoeae, infecciones genitales por clamidias, infecciones genitales por micoplasmas, condilomas acuminados, herpes genital, linfogranuloma venreo, cancroide e infeccin por VIH. Expresamente, el artculo 7 de la ley N 19.779 que establece Normas relativas al Virus de Inmuno Deficiencia Humana y crea Bonificacin Fiscal para Enfermedades Catastrficas, publicada en el Diario Oficial de fecha 14 de diciembre de 2001 y modificada por la ley N 20.077, publicada en el Diario Oficial de fecha 24 de noviembre de 2005, prescribe que no podr condicionarse la contratacin de trabajadores, tanto en el sector pblico como privado, ni la permanencia o renovacin de su empleos, ni su promocin, a los resultados del examen destinado a detectar la presencia del virus de inmunodeficiencia humana, como tampoco exigir para dichos fines la realizacin del mencionado examen[18]. Finalmente su artculo 9 establece las siguientes sanciones por su infraccin: -Multa a beneficio fiscal de 10 a 50 unidades tributarias mensuales. -Responsabilidad por los daos causados. Por ltimo, el artculo 2 del Cdigo del Trabajo, en sus incisos 3, 4 y 6, reforzando lo anterior, prescribe que son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminacin. Se entender por actos de discriminacin, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. Por lo expuesto, se consideran actos de discriminacin las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a travs de terceros y por cualquier medio, que sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas.
[18] En su inciso 2 excepciona de su aplicacin al personal regido por el decreto con fuerza de ley N 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, por el decreto con fuerza de ley N 2, de 1968, del Ministerio del Interior, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto supremo N 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional y por el decreto con fuerza de ley N 1 de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, respecto de los cuales se estar a lo que dispongan sus respectivos reglamentos. No obstante la permanencia en el servicio, la renovacin de los empleos y la promocin, no podrn ser condicionadas a los resultados del examen.

4.Qu podra hacer la persona afectada en sus derechos? Nos referiremos a las vas de proteccin de que disponen quienes ven conculcados sus derechos producto de haberse condicionado su contratacin a los resultados de exmenes destinados a detectar la presencia del virus de inmunodeficiencia humana, como tambin a la exigencia de practicarse los mismos como requisito de acceso a un empleo. 4.1Recurso de Proteccin o Garanta Procesal Institucional.l o la postulante afectada en sus derechos podra recurrir de proteccin por la vulneracin de las garantas constitucionales estudiadas, segn lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Su inciso 1 dispone que el que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19 en lo pertinente, numerales 2 y 4-, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. A pesar de que este artculo excluye la procedencia de esta accin protectora en relacin con el derecho a la no discriminacin y restringe su aplicacin respecto de la garanta del artculo 19 n 16 slo en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin y a lo establecido en el inciso cuarto[19], se podra interponer este recurso en base a los numerales 2 y 4 del artculo 19 -derecho a la igualdad ante la ley y derecho a la intimidad-, que se consagran expresamente en la norma legal en comento. Adems, concordamos con el profesor Sergio Gamonal quien considera que si un ciudadano con mritos suficientes en trminos de capacidad personal no accede al mercado de trabajo, por ejemplo, por sus opciones de vida personal o su religin o su origen social o su estado civil en este caso, por ser portador de VIH-, etc., resulta difcil sostener que goza plenamente de `libertad de trabajo[20], garanta incluida dentro de los derechos cuya vulneracin permite recurrir de proteccin.

[19] Caamao Rojo, Eduardo, El Derecho a la no Discriminacin en el Empleo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2005, pginas 109 y 110. [20] En Gamonal Conteras, Sergio, La Libertad de Trabajo y el Principio de no Discriminacin en la Constitucin, Revista Laboral Chilena, Santiago, Chile, 2004, pgina 62, citado por Eduardo Caamao Rojo, en obr. cit. en nota anterior, pgina 111.

En todo caso, an cuando esto fuera posible y en el entendido de que con este recurso, el ofendido puede evitar que se consume la amenaza a un derecho esencial de que sea titular, o bien que se atenen los efectos de una ofensa ya cometida[21], estimamos que lo anterior resultara inoficioso, entre otras razones, debido a que la va estndar que nuestro ordenamiento jurdico contempla para la tutela de los derechos fundamentales garantizados en la Constitucin, como es la accin de proteccin, se ha mostrado absolutamente intil para la proteccin de dichos derechos en la relacin laboral[22], principalmente por las siguientes razones, a saber: la construccin jurdicamente neutra del recurso de proteccin, y de la forma de tramitacin en el auto-acordado complementario, alejados de los principios propios del Derecho del Trabajo y de su rol compensador a favor del contratante dbil, produce una evidente insensibilidad de esta accin a la posicin procesalmente dbil del trabajador en litigios de derechos fundamentales [23]. As, este recurso iguala las posiciones jurdicas del trabajador o postulante al empleo y su actual o futuro empleador, desconociendo que el derecho laboral tiene por objeto proteger a la parte ms dbil de la relacin laboral (el trabajador dependiente), lo cual impide que el primero pueda justificar adecuadamente[24] la vulneracin sufrida en materia de derechos fundamentales. Adems, este recurso importa un remedio judicial de carcter extraordinario[25] que lo hace inoperante para la proteccin de los derechos fundamentales del trabajador, que entre otras cosas, requiere () de la declaracin de nulidad de los actos lesivos de dichos derechos o el pago de indemnizaciones al afectado[26], lo que exige de un proceso de fondo ante un juez de grado[27]. Incluso este recurso se ha utilizado en forma desviada para tutelar transgresiones evidentes de otras garantas constitucionales[28], al inhibir el actuar fiscalizador de la Direccin [del Trabajo] () afectando el cumplimiento de una serie de derechos establecidos a favor de la parte dbil de la relacin laboral y que, por este mismo concepto, exigen de una fiscalizacin permanente[29].
[21] Figueroa Ynez, Gonzalo, Derecho Civil de la Persona. Del Genoma al Nacimiento, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 2001, pginas 63 y 64. [22] Ugarte Cataldo, Jos Luis, Los Derechos Fundamentales y la Relacin Laboral: el Largo Camino de los Tribunales, en Reforma Procesal Laboral. Homenaje al Profesor Hctor Humeres M., Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social N2/2001, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, Chile, 2001, pgina 47. [23] Ugarte Cataldo, Jos Luis, obr. cit. en la nota anterior, pgina 48. [24] A diferencia de lo prescrito en el nuevo artculo 493 del Cdigo del Trabajo, incorporado por la ley N 20.087 sobre Nuevo Procedimiento Laboral, que entrar en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico el 1 de marzo de 2008. [25] Ugarte Cataldo, Jos Luis, obr. cit. en nota 22, pgina 48. [26] En esta materia, es preciso hacer presente que el nuevo artculo 495 del Cdigo del Trabajo modificado tambin por la ley N 20.087-, prescribe expresamente que en cualquier caso, el juez deber velar para que la situacin se retrotraiga al estado inmediatamente anterior a producirse la vulneracin denunciada y se abstendr de autorizar cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la conducta lesiva de derechos fundamentales. [27] Ugarte Cataldo, Jos Luis, obr. cit. en nota 22, pgina 48. [28] Gamonal Contreras, Sergio, La Accin de Proteccin y las Facultades de la Direccin del Trabajo, en Reforma Procesal Laboral. Homenaje al Profesor Hctor Humeres M., Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social N2/2001, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, Chile, 2001, pgina 84. [29] dem.

4.2.-

Procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales.-

La ley N 20.087, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de enero de 2006 sobre Nuevo Procedimiento Laboral[30], introduce el procedimiento de tutela laboral que tiene por objeto precisamente proteger los derechos fundamentales del trabajador, incorporando a nuestro ordenamiento jurdico el concepto de ciudadana en la empresa, razn por la cual se aplicar para resolver aquellas cuestiones suscitadas en la relacin laboral por aplicacin de las normas laborales que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, siempre y cuando stos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador[31]. La ley enumera los derechos a que se refiere en el nuevo artculo 485 del Cdigo del Trabajo, a saber: -El derecho a la vida y a la integridad fsica y squica (artculo 19 n1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en adelante CPR), siempre que la vulneracin de los mismos, sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relacin laboral; -el respeto y proteccin a la vida privada y de la honra de la persona y de su familia (art. 19 n4 CPR); -la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada (art. 19 n5 CPR); -libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral, buenas costumbres o al orden pblico (art. 19 n6 CPR); -libertad de expresin, opinin e informacin, sin censura previa, de cualquier forma y por cualquier medio (art. 19 n12 CPR); -libertad de trabajo y su proteccin, el derecho a su libre eleccin y lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 19 n16 CPR; y, -los actos discriminatorios ocurridos durante la ejecucin y trmino del contrato de trabajo, con excepcin de las ofertas discriminatorias de trabajo (contempladas en el inciso 6 del artculo 2 del Cdigo del Trabajo). Como se desprende de la disposicin legal citada, se excluye expresamente de la proteccin contemplada por este procedimiento a las ofertas discriminatorias de trabajo y slo se limita a proteger al trabajador de actos discriminatorios ocurridos durante la ejecucin y trmino del contrato de trabajo, lo cual no se encuadra en la hiptesis en estudio, ya que slo sera aplicable cuando se exija el referido examen estando ya vigente la relacin laboral.

[30] En un principio, esta ley comenzaba a regir a partir del 1 de marzo de 2007, pero la ley N 20.164 de 14 de febrero de 2007, pospuso su entrada en vigencia para el 1 de marzo de 2008. [31] El empleador tiene las potestades de direccin, reglamentacin y disciplinaria que emanan del contrato celebrado con el trabajador. En consecuencia, ser el empleador mediante sus conductas, desviadas por cierto de la finalidad propia de estas potestades, quien materializar actos en perjuicio de los derechos fundamentales del trabajador. Sobre todo en atencin a que la potestad de mando es una potestad abierta, o sea, el derecho la reconoce pero es el empleador quien la concreta en el da a da, durante la ejecucin continuada del contrato, en Gamonal Contreras, Sergio Prado Lpez, Pamela, El Mobbing o Acoso Moral Laboral, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2006, pgina 2.

4.3.-

Indemnizacin del Dao Moral.-

Esta posibilidad se consagra expresamente en el artculo 9 de la ley N 19.779, el cual establece responsabilidad por los daos causados cuando se transgrede la prohibicin de discriminacin en el mbito laboral, especficamente lo dispuesto en el mencionado art. 7. Se trata de una responsabilidad amplia y, como el legislador no distingue, comprende el dao moral laboral[32]. El artculo 7, en lo pertinente, prohbe condicionar la contratacin de trabajadores a los resultados del examen destinado a detectar la presencia de VIH, como tampoco exigir para el mismo fin la realizacin del referido examen. An cuando no se consagrara explcitamente la posibilidad de demandar el dao moral, el trabajador afectado igualmente podra demandar los perjuicios morales extracontractuales sufridos a causa de la violaciones graves a la privacidad[33], a travs de los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil, en atencin a que en nuestro pas, si el atentado contra algn derecho esencial de una persona es de origen extracontractual, l constituir un verdadero ilcito civil[34] y, en el entendido de que el dao moral es aquel que se causa con motivo de la ejecucin de un hecho ilcito, el incumplimiento de un contrato o la frustracin de la relacin en su etapa precontractual, siempre que se afecte a la persona o se vulnere un bien o derecho de la personalidad, o un derecho de familia propiamente tal [35]. 5.Consideraciones Finales.Pese a existir consenso prcticamente unnime sobre la materia, hay algunos especialistas que an sostienen que cuando una persona tose, estornuda o respira, despide pequeas gotas de saliva de la boca o la nariz. Estas pequeas partculas, usualmente invisibles, pueden permanecer en el aire o ser inhaladas por otra persona. El virus del sida no muere en contacto con el aire, e incluso permanece vivo en la saliva sobre una superficie seca, a temperatura ambiente, durante siete das[36]. Sin embargo, esta hiptesis se ha desvirtuado por aqullos que sostienen que si bien es cierto que se ha hallado virus en la saliva, su cantidad es tan nfima que haran falta unos dos litros de aqulla para que pueda contagiar, por lo cual se debe descartar esa posibilidad[37].
[32] Gamonal Contreras, Sergio, obr. cit. en nota 8, pgina 49. [33] Gamonal, obr. cit. en nota 8, pgina 53. Si bien, una violacin de un derecho esencial de una persona puede tener origen contractual o extracontractual, segn Gonzalo Figueroa Ynez, obr. cit. en nota 21, pgina 65. [34] Figueroa Ynez, Gonzalo, obr. cit. en nota 21, pgina 66. [35] Segn el profesor Fernando Fueyo Laneri, en Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1990, pgina 68. [36] Puccinelli, scar Ral, obr. cit. en nota 9, pginas 42 y 43, citando el Informe de la Dra. Lorain Day, ex jefa del Departamento de Ciruga del Hospital General de San Francisco, y otros colegas, Instituto Pasteur (Francia). [37] Puccinelli, scar Ral, obr. cit. en nota 9, pgina 43.

Consideramos que el conocimiento efectivo de las vas de contagio del virus de inmunodeficiencia humana se encuentra mezclado con creencias y mitos errneos sobre otras formas de transmisin del mismo, que en la actualidad se encuentran cientficamente descartadas, debido por supuesto a la sobrevaloracin social de los riesgos de contagio y a que todava no se ha descubierto la cura de esta enfermedad. Por lo tanto, no existiran razones que nos permitieran limitar los derechos de igualdad ante la ley y no discriminacin, el derecho a la intimidad y la libertad de trabajo y su proteccin. A su vez, la prohibicin de discriminacin en el acceso al empleo conlleva una limitacin al poder empresarial. En efecto, la libertad de contratacin del empresario se encuentra limitada por el principio de igualdad de trato (artculo 19 n2 de la CPR) y por la prohibicin de discriminar directa o indirectamente a los candidatos a un puesto de trabajo (artculo 19 n16 de la Constitucin y los artculos 2 y 5 del CdT)[38]. El empleador en cumplimiento de esta prohibicin no puede utilizar criterios o requisitos de seleccin diferentes en base a una condicin de diferenciacin prohibida y reprochable, que no digan relacin con la capacidad o idoneidad personal para ese puesto de trabajo[39]. Esto debido a que expresamente la ley N 19.779 ha prohibido condicionar la contratacin de trabajadores al hecho ser portadores de VIH o haber desarrollado la enfermedad. Asimismo, consideramos que la triterapia ha convertido al VIH/SIDA en una enfermedad crnica, permitiendo que las personas seropositivas se mantengan en un buen estado de salud por largo tiempo. As, no sera del todo cierto que el empleador se vea perjudicado en su actividad empresarial por licencias, permisos u otros gastos generados por eventuales reemplazos. A modo de conclusin, opinamos que si bien nuestro ordenamiento jurdico contempla expresamente la posibilidad de que la persona afectada pueda demandar el dao moral sufrido, sera conveniente incorporar las ofertas discriminatorias de trabajo a los derechos protegidos a travs del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, bsicamente por dos razones: 1.- Segn analizamos, el Recurso de Proteccin resulta inoficioso en este sentido. 2.- El procedimiento para obtener la indemnizacin del dao moral no debiera ser de competencia de los Juzgados de Polica Local por la especialidad e importancia de la materia
[38] Caamao Rojo, Eduardo, obr. cit. en nota 19, pgina 107. [39] Caamao Rojo, Eduardo, obr. cit. nota en nota 19, pgina 108.

Como el derecho debe intentar lograr la mxima concrecin de los principios estudiados, sin apartarse de una ponderacin racional de los mismos[40], en cuanto no se trata de reglas excluyentes entre s, sino de principios complementarios y sujetos a la idea de optimizacin[41], postulamos que a los dems miembros de la sociedad tambin deben reconocrsele determinados derechos, tales como contar con medios de prevencin legtimos para limitar al mximo el riesgo de contagio; tomar conocimiento de la serologa del portador en determinados supuestos; estar adecuada y verazmente informados; tener acceso a exmenes gratuitos tendientes a la deteccin del virus; que los diversos costos no sean soportados sino globalmente[42], ya que si bien los derechos de las personas que han contrado el VIH/SIDA deben ser respectados al mximo, no debemos desconocer que deben reconocerse ciertos lmites, que surgen de los derechos a la vida, integridad fsica y psquica y del derecho a la salud individual y pblica, todos consagrados en nuestra Carta Fundamental y en los Tratados Internacionales ratificados por nuestro pas. Es decir, estimamos que el estado de salud y las enfermedades son datos privados del trabajador, que no deben ser investigadas por el empleador, salvo que exista una vinculacin directa y especfica con el cargo a ocupar[43], caso en el cual deben adoptarse medidas concretas de prevencin y control, que creemos compatibles con el derecho la privacidad y el valor dignidad[44] y por lo tanto la ley N 19.779 debiera contemplar la posibilidad de exigir el referido examen en aquellos casos especiales y excepcionalsimos en que la naturaleza de la actividad a realizar ponga en riesgo la seguridad del trabajador-portador de VIH o enfermo de SIDA y/o de los dems trabajadores y/o de terceras personas en contacto con la empresa, siempre y cuando est cientficamente comprobado el riesgo de transmisin en el lugar de trabajo, y se cumplan los requisitos prescritos para los exmenes generales. A modo de ejemplo de estas actividades podemos mencionar los casos elaborados por la doctrina francesa, la cual estima que estos exmenes deben exigirse para puestos que exponen al trabajador afectado a disturbios inmunolgicos o hematolgicos, con el benzeno o actividades clnicas con rayos ionizantes. Lo mismo con actividades en laboratorios bacteriolgicos, que aumentan la posibilidad de infecciones[45], y agregaremos, adems, el caso de la prostitucin. En lo referido a la prostitucin, en 1998, el Programa Nacional de Enfermedades de Transmisin Sexual del Ministerio de Salud confecciona un carn de salud sexual nico para todo el pas, con el objeto de facilitar la prevencin de las ETS y el VIH/SIDA en las trabajadoras sexuales[46].
[40] En forma similar al tratamiento de los principios que propugna Robert Alexy en Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, Espaa, 2002. [41] Alexy, Robert, Teora del discurso y Derechos Constitucionales, Distribuciones Fontamara, Mxico, 2004, pgina 61. [42] Puccinelli, scar Ral, obr. cit. en nota 9, pgina 6 [43] Gamonal Contreras, Sergio, obr. cit. en nota 8, pgina 53. [44] Puccinelli, scar Ral, obr. cit. en nota 9, pgina 294. [45] Gamonal Contreras, Sergio, obr. cit. en nota 8, pgina 49. [46] En este particular, nuestro sistema se asimila al modelo Reglamentarista sobre la prostitucin (vigente en Holanda, Alemania, Austria, Mjico y Catalua), donde se las somete a controles pblicos sanitarios sin los cuales no pueden trabajar, con la diferencia de que en nuestro pas no se defienden sus derechos como trabajadoras.

En nuestro pas, los requisitos para realizar exmenes generales, sean de salud o capacidad, practicados previamente o durante la vigencia de la relacin laboral, y que debieran aplicarse en caso de aceptarse esta posibilidad ya que de momento est absolutamente prohibida en virtud de lo dispuesto en el artculo 7 de la ley N 19.779-, son los siguientes: 1) Segn el artculo 5 del Cdigo del Trabajo no se deben vulnerar los derechos fundamentales del trabajador sometido a los mismos, especialmente su intimidad, vida privada y honra. 2) Se deben relacionar directamente con el trabajo a desempear. 3) Deben ser autorizados por el postulante al empleo si se practican antes de contratarlo-, o bien, por el trabajador si se realizan durante la ejecucin de la relacin laboral. 4) El afectado debe conocer la naturaleza del examen y las consecuencias que sus resultados pudieran generar. 5) Deben ser necesarios para determinar la capacidad del candidato al empleo o para dar cumplimiento pleno al deber de proteccin que los artculos 184 y siguientes del Cdigo del Trabajo imponen al empleador. 6) Se debe guardar reserva en cuanto a los resultados de los mismos (artculo 154 bis del Cdigo del Trabajo)[47]. Por ltimo, creemos que es un acierto que este tema est expresamente regulado en nuestro ordenamiento jurdico, as como en la mayora de los sistemas internacionales, sobre todo porque si bien no hay an consenso entre los especialistas en lo atinente a una terapia comn, pero s en cuanto a los objetivos, que estaran centrados en ayudar al individuo a asumir el hecho de haber contrado una enfermedad mortal, y auxiliarlo para que mantenga su insercin social: cambiar en el infectado la idea de esperar a morirse de sida por la de aprender a vivir con l[48].

[47] Gamonal Contreras, Sergio, obr. cit. en nota 8, pginas 45 y 46. [48] Puccinelli, scar Ral, obr. cit. en nota 9, pgina 57.

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

NORMAS GENERALES Y NORMAS ESPECFICAS DE SALUD


Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO EN EL RGIMEN CHILENO DE SUBCONTRATACIN PARA LA EXTERNALIZACIN DE ACTIVIDADES PROPIAS DEL GIRO DE LA EMPRESA QUE ENCARGA LA OBRA, FAENA O SERVICIO

Francisco Walker E., Abogado, Doctor en Derecho Universidad de Pars y Profesor titular Departamento de Administracin, Facultad de Ciencias Econmicas y Administrativas de la Universidad de Chile Ricardo Liendo Roa, Ingeniero Comercial, Universidad de Chile Consultor y Relator Laboral-Previsional

PREAMBULO Me es sumamente grato asistir a las primeras Jornadas binacionales Chileno - Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Quisiera agradecer a los organizadores de este evento y, muy en especial, a la seora Cristina Mangarelli por la organizacin de este coloquio.
El sentido de esta breve ponencia es analizar un tema que los autores estn desarrollando en una investigacin de ms envergadura que es absolutamente atingentes en las empresas que subcontratan. Incluso ms all de lo jurdico-laboral, se debe considerar la salud y el ambiente de trabajo como uno de los temas ms relevantes en la sociedad actual y muy especialmente en el caso chileno.

A.Introduccin En Chile las actuales normas de seguridad y salud en el trabajo se encuentran contenidas principalmente en la Ley N 16.744 de 1968, disposiciones que han contribuido de manera importante al mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo con un enfoque predominantemente preventivo como tambin reparatorio (subsidios, indemnizaciones, pensiones, rehabilitacin y otros). El sistema consiste en un seguro que financia el empleador, el que permite a las empresas enfrentar los siniestros laborales con eficacia y de manera integral, seguro social que atiende a los principios de obligatoriedad, uniformidad y automaticidad, entre otros. Por su parte, el Cdigo del Trabajo chileno, entre otras normas, regula la obligacin del empleador de tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus propios trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como tambin los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. Respecto del trabajo en rgimen de subcontratacin, conforme al Artculo 183-E del Cdigo del Trabajo[1], la empresa principal debe adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia. A su vez, el Decreto Supremo 594, de 1999, del Ministerio de Salud, que aprob el Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales bsicas en los lugares de Trabajo establece normas sobre saneamiento bsico, condiciones de seguridad y provisin de elementos de proteccin personal en todos los lugares de trabajo, disposiciones obligatorias para todos los empleadores de cualquier actividad que desarrollen y con presencia o no de trabajo en rgimen de subcontratacin. Es as como el mismo decreto supremo establece en el artculo 3 que el empleador est obligado a mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud de los trabajadores que en ellos se desempean, sean stos dependientes directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realizan actividades para l. Conforme a lo sealado entonces, si se verifica trabajo en rgimen de subcontratacin tambin rigen estas disposiciones cualquiera sea la actividad externalizada por la empresa que encarga la obra, faena o servicio, esto es, sea o no actividad propia de su giro.

[1]

Artculo incorporado por la Ley 20.123 de 2006 que incorpor nuevas normas sobre el trabajo en rgimen de subcontratacin.

Por otra parte, la Ley N 20.123 de 2006 sobre trabajo en rgimen de subcontratacin, incorpor un artculo 66 bis a la ley 16.744 de 1968 ya citada, el que dispone normas especiales para la empresa que encarga obras, faenas o servicios que sean propios de su giro, estableciendo que en tal caso sta debe vigilar el cumplimiento de la normativa por parte de los respectivos contratistas y subcontratistas en materias de higiene y seguridad en relacin con los trabajadores de estos ltimos. El Decreto Supremo N 76 de 2006, reglamentario del referido artculo 66 bis de la ley 16.744, dispone distintas herramientas preventivas, organizadoras y de coordinacin de la seguridad y salud en el trabajo, las que son obligatorias de implementar para la empresa principal, segn el nmero de trabajadores presentes en el lugar de esas obras, faenas o servicios. Cabe distinguir entonces entre dos situaciones: a) Una primera en que las disposiciones laborales vigentes as como tambin la jurisprudencia administrativa,[2] establecen que la denominada empresa principal que encarga la obra es siempre responsable subsidiaria o solidaria de los aspectos laborales y previsionales ante eventuales incumplimientos de los terceros contratistas y subcontratistas en dichas materias, y b) Una segunda, en que tratndose de la externalizacin de actividades del giro propio de la empresa que encarga la obra, faena o servicio, la jurisprudencia administrativa ha sealado que ser responsable de supervisar, controlar y coordinar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo aquella empresa presente en esa obra, faena o servicio y que tenga a su cargo el desarrollo general de la misma empresa denominada principal para efectos de las disposiciones contenidas en el DS 76 ya citado.[3] Con todo, en materia de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, el dueo de una empresa, obra o faena es siempre subsidiariamente responsable de las obligaciones que impone dicho seguro a sus contratistas en su calidad de entidades empleadoras.[4] Por tanto, conforme a lo anterior, es indispensable para efectos de determinar responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo, distinguir si existiendo trabajo en rgimen de subcontratacin ste corresponde o no a actividades del giro propio de la empresa que encarga una obra, faena o servicio.

Dictamen N 141/05 de 10.01.2007 de la Direccin del Trabajo. Dictamen N 27.756 de 30 de abril de 2007 de la Superintendencia de Seguridad Social. [4] La Ley N 16.744 de 1968 vigente desde esa fecha que ha sufrido algunos cambios es particularmente rigurosa respecto a las responsabilidades de los actores sociales en materia de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. En este tema se debe tener presente el artculo 5 del reglamento vigente de aplicacin de dicha ley contenido en el DS 101 de 1968.
[2] [3]

Tratndose de subcontratacin de obra, faena o servicio propio del giro, en la implementacin de la estructura preventiva de riesgos que ordena el referido DS 76, la empresa para estos efectos denominada principal, debe confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas, en el que se establezcan como mnimo las acciones de coordinacin de las actividades preventivas entre los distintos empleadores, a fin de garantizar a todos los trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas. Asimismo, se deben incluir en dicho reglamento los mecanismos para verificar su cumplimiento por parte de la empresa principal y las sanciones aplicables por esta ltima a las empresas contratistas y subcontratistas en caso de incumplimiento. Tambin deber la empresa principal para efectos de la seguridad y salud en el trabajo, velar por la constitucin y funcionamiento de un Comit Paritario de Faena y de un Departamento de Prevencin de Riesgos de Faena, cuando corresponda segn se describe ms adelante. Los requisitos para la constitucin y funcionamiento de dichos comits estn determinados por el reglamento general en esta materia contenido en el Decreto Supremo N 76 ya citado, de 14.12.2006, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, publicado en el Diario Oficial de 18.01.2007, el que se refiere a la Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo en obras, faenas o servicios subcontratados que sean propios del giro de la empresa que encarga la obra, faena o servicio. Cabe destacar que la elaboracin del reglamento sealado se hizo en un trabajo a puertas abiertas, pues el gobierno consult a los trabajadores y a sus representantes, a la Confederacin de la Produccin y del Comercio y a las mutuales de seguridad, es decir, se construy el reglamento con todos los actores.[5] A mayor abundamiento cabe sealar que la salud y seguridad en el trabajo es un tema de la mayor relevancia y que tiene una gran trascendencia en el buen funcionamiento de un sistema de relaciones laborales y por ello la nueva legislacin significa un avance en esa direccin.

[5]

Entrevista a Lissette Garca, Subsecretaria de Previsin Social, del Gobierno de la Presidenta Bachellete, Diario Financiero, 12.01.2007, Santiago de Chile.

B.- Disposiciones especiales de la normativa de seguridad y salud en el trabajo existiendo externalizacin de actividades propias del giro de la empresa principal.[6]
Como ya se seal el DS 76 dispuso instrumentos especficos de prevencin de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales cuando se externalizan actividades propias del giro por parte de la empresa que encarga la actividad a contratistas, lo que hace con la finalidad de proteger la vida y salud de todos los trabajadores que laboren en dichos lugares, cualquiera sea su dependencia. Lo anterior, en caso alguno exime a la empresa principal, as como tampoco a las empresas contratistas y subcontratistas, de sus propias obligaciones individuales respecto de la proteccin de la seguridad y salud de sus trabajadores, para lo cual debern cumplir con las normas legales vigentes en dichas materias. El citado DS 76, establece que para efectos de dicho reglamento se entender por obra, faena o servicios propios de su giro, todo proyecto, trabajo o actividad destinado a que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya ejecucin se realice bajo su responsabilidad, en un rea o lugar determinada, edificada o no, con trabajadores sujetos a rgimen de subcontratacin. Dicho reglamento dispone tambin que la empresa principal para los efectos en anlisis, en la planificacin y cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo deber mantener en la faena, obra o servicio, a disposicin de las entidades fiscalizadoras ciertos antecedentes relativos a dichas materias. Entre otros estos antecedentes deben contemplar la identificacin de los contratistas y subcontratistas partcipes en las faenas, las copias de los contratos que mantiene con ellos, el registro de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, los informes sobre riesgos, visitas y medidas prescritas por las mutuales de seguridad y copias de informes o actas de las entidades fiscalizadoras, en su caso. Por su parte, las empresas contratistas y subcontratistas efectuarn, junto con la empresa principal, las coordinaciones que fueren necesarias para dar cumplimiento a las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo. A continuacin se describen en los prrafos que siguen las herramientas especficas de prevencin de riesgos del trabajo estipuladas en la normativa en anlisis.

[6]

Para estos efectos se entiende como principal la empresa que encarga la obra, faena o servicio, conforme al reglamento y a lo sealado precedentemente.

C.- Disposiciones Especficas del Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo El Sistema de Gestin de Seguridad y Salud en el Trabajo consistir en un conjunto de actividades tendientes a prevenir riesgos laborales a fin de garantizar la proteccin de la salud y la seguridad de todos los trabajadores presentes en la obra, faena o servicio, cuando stos, sin importar dependencia sean ms de 50. El sistema debe considerar, entre otros, i) una poltica expresa en la materia, la que deber ser puesta en conocimiento de todos los trabajadores, ii) una estructura organizativa de la prevencin de riesgos en la obra, faena o servicios, iii) una planificacin que deber basarse en un examen o diagnstico inicial de la situacin y revisarse cuando se produzcan cambios en dichas obras, faenas o servicios. En toda circunstancia la empresa principal, para los efectos de seguridad y salud en el trabajo, deber vigilar el cumplimiento por parte de las empresas contratistas y subcontratistas de la obligacin de informar a sus trabajadores de los riesgos que entraan las labores que ejecutarn, debiendo por su parte cada empresa contratista y subcontratista formular un programa de trabajo, aprobado por el representante legal de la respectiva empresa, que considere las directrices en materias de seguridad y salud laboral que le haya entregado dicha empresa principal. Asimismo, el Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo deber contemplar evaluaciones peridicas del desempeo del sistema, en los distintos niveles de la organizacin como tambin acciones en pro de mejoras que permitan perfeccionar las medidas preventivas y correctivas en funcin de los resultados obtenidos en la evaluacin definida previamente. La empresa principal, para la implementacin del sistema sealado siempre confeccionar un Reglamento Especial para empresas contratistas y subcontratistas, el que ser de cumplimiento obligatorio para tales empresas. D.- Disposiciones Especficas de los Comits Paritarios de Faena El reglamento en anlisis establece tambin que la empresa principal deber adoptar las medidas necesarias para la constitucin y funcionamiento de un Comit Paritario de Faena, cuando el total de trabajadores que se desempean en la obra, faena o servicios externalizados propios de su giro, cualquiera sea su dependencia y sean ms de 25 por ms de 30 das corridos, el cual ejercer funciones de vigilancia y coordinacin de las acciones de seguridad y salud en el trabajo, en dichas obras, faenas o servicios. Para tal efecto, entre otras acciones, realizar las siguientes: i) Observar y efectuar recomendaciones acerca de las actividades de prevencin programadas y en ejecucin, realizando las investigaciones de los accidentes del trabajo que ocurran cuando en la empresa a que pertenece el trabajador (a) accidentado (a) no exista el respectivo Comit Paritario de Higiene y Seguridad.

Si la empresa principal tuviera constituido un Comit Paritario de Higiene y Seguridad en la respectiva obra, faena o servicios, de acuerdo con la normativa contenida en la ley N 16.744, conforme al reglamento respectivo aprobado por DS 54 de 1969, ste podr asumir las funciones del Comit Paritario de Faena que ordena el DS 76. De no ser as, dicho Comit Paritario de Faena estar constituido por 6 miembros, con tres representantes de los trabajadores y tres de los empleadores. El reglamento dispone que la empresa principal integrar en todos los casos el Comit Paritario de Faena. La normativa establece que a decisin de la empresa principal puedan ser uno o dos los representantes tanto de parte de la empresa como de los trabajadores. Adems, se incorporar al Comit, al menos, un representante del empleador y uno de los trabajadores de una o dos de las empresas contratistas o subcontratistas, siempre a eleccin de la empresa principal, cuya permanencia en la obra, faena o servicios sea igual o superior a treinta das, y que tengan mayor nmero de trabajadores. El propio reglamento dispone criterios de la forma que deben elegirse o designarse los dems miembros. Corresponder a la empresa principal, as como en su caso a las empresas contratistas y subcontratistas, otorgar a sus trabajadores las facilidades necesarias para que participen en las actividades del Comit Paritario de Faena. Esta legislacin a travs de los Comits Paritarios de Faena pone de manifiesto la relevante importancia de los representantes de los trabajadores tanto de la empresa principal como de la contratista, en todo lo que se refiere a higiene y seguridad en el trabajo, lo que significa una preocupacin sensible para todos quienes laboren en la faena. Para los autores estas disposiciones significan un paso importante en el mbito del dilogo social y un mayor involucramiento de los trabajadores en los temas de seguridad y salud en el trabajo. E.- Disposiciones Especficas de los Departamentos de Prevencin de Riesgos de Faena Asimismo, conforme al reglamento en anlisis, la empresa principal deber adoptar las medidas necesarias para constituir y mantener en funcionamiento un Departamento de Prevencin de Riesgos de Faena, cuando el total de trabajadores que prestan servicios en la obra, faena o servicios propios de su giro, sean ms de 100, cualquiera sea su dependencia, siempre que se trate de empresas mineras, industriales o comerciales y dicho nmero se mantenga por ms de 30 das corridos. Si la empresa principal tiene su propio Departamento de Prevencin de Riesgos Profesionales, ste deber obligadamente asumir las funciones indicadas para el Departamento de Prevencin de Riesgos de Faena, adems de sus propias funciones.[7]
[7] Situacin que es opcional tratndose del Comit Paritario de Higiene y Seguridad como ya se indic.

El Departamento de Prevencin de Riesgos de Faena deber estar a cargo de un experto en prevencin de riesgos de categora profesional y contratado a tiempo completo. Entre las funciones ms importantes de este Departamento de Prevencin de Riesgos, se encuentran: (a) Participar en la implementacin y aplicacin del Sistema de Gestin de la Salud y Seguridad en el Trabajo; (b) Otorgar la asistencia tcnica a las empresas contratistas y subcontratistas; (c) Coordinar y controlar la gestin preventiva de los Departamentos de Prevencin de Riesgos existentes en la obra, faena o servicios; (d) Asesorar al Comit Paritario de Faena cuando ello sea necesario, y; (e) Coordinar la armnica implementacin de las actividades preventivas de distinta ndole. La fiscalizacin de este reglamento corresponder a la Direccin del Trabajo, a las Secretaras Regionales Ministeriales de Salud, a la Superintendencia de Seguridad Social y a las dems entidades fiscalizadoras, de acuerdo a sus respectivas competencias. F.- A manera de conclusin En sntesis, al final de esta breve ponencia se puede manifestar lo siguiente: 1.- Que siendo el rgimen de subcontratacin en Chile de gran relevancia, dado que alrededor de un tercio de los trabajadores prestan servicio bajo esta modalidad, resulta imperativo que las condiciones laborales, previsionales y de seguridad y salud en el trabajo se encuentren debidamente protegidas; 2.- Es por eso que las normas sobre la materia establecidas en la Ley N 16.744 de 1968, Ley N 20.123 de 2006, en el DS 76 y el DS 594, que hemos abordado en este breve texto son de gran relevancia y significan un avance importante en la legislacin socio-laboral; 3.- Podemos sealar que las actuales normas de seguridad y salud en el trabajo, existiendo trabajo en rgimen de subcontratacin, han centrado la proteccin de los trabajadores, en la faena o lugar de trabajo y con nfasis en una actividad de supervigilancia, control y coordinacin de parte de las empresas principales respecto de las contratistas y subcontratistas presentes en una faena determinada; 4.- Son particularmente importantes las labores de los Comits Paritarios de Faena y Departamentos de Prevencin de Riesgos de Faena, as como tambin la implementacin y puesta en marcha del Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo; sin embargo, existe el riesgo de burocratizacin en aquellos casos que convivan entidades de la empresa principal con los de contratistas y subcontratistas;

5.- Sin duda, ser necesario un perodo de puesta en marcha de estas nuevas disposiciones, dado que las empresas principales necesitan incorporar recursos que antes de la Ley N 20.123 no deban disponer y que no estaban considerados en sus respectivos presupuestos, como por ejemplo la contratacin de expertos en prevencin de riesgos de categora profesional y contratados a tiempo completo, ya que en la legislacin previa las caractersticas y jornada de dicho experto dependan del nmero de trabajadores y de la tasa de riesgos diferencia y asociada a la actividad de la respectiva empresa; 6.- Una inquietud en el Chile de hoy est relacionada con que siendo un pas que a partir de 1968, con ocasin de la Ley 16.744 ya citada, mejor enormemente el nivel de proteccin de los riesgos laborales con cifras de accidentabilidad dentro de las mejores de Amrica Latina. No obstante, an falta un tramo importante por recorrer en tal sentido; 7.- Si bien no hemos tocado el tema de accidentes de trabajo, se debe sealar que la Ley N 20.123 dispuso una modificacin del artculo 76 de la Ley 16.744 por la cual ante accidentes del trabajo graves y fatales, el empleador debe suspender las actividades e informar inmediatamente a los organismos fiscalizadores, no pudiendo reanudar la faena sin una previa fiscalizacin que haya verificado que se subsanaron las deficiencias que ocasionaron el accidente; 8.- No cabe duda que entre los temas que conforman la nueva cuestin social chilena est el relacionado con la higiene, la seguridad y en general las condiciones de trabajo, y muy especialmente, las del personal que labora en empresas contratistas y subcontratistas.

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

LA RECONVENCIN Y LA SITUACIN JURDICO PROCESAL DE LOS TERCEROS EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL PROCESO LABORAL
Patricia Mariezcurrena Betiana Quintana SUMARIO: I.- INTRODUCCIN. II.- LOS INSTITUTOS PROCESALES: RECONVENCIN, CITACIN EN GARANTA Y DENUNCIA DE TERCEROS III.- LA CITACIN EN GARANTA Y LA DENUNCIA DE TERCEROS EN EL ANTEPROYECTO DE LEY. (ARTS. 4 Y 10) IV.- CONSECUENCIAS DE LA IMPROCEDENCIA DE LA RECONVENCIN Y LA CITACIN DE TERCEROS EN RELACIN A LA LEY N 18.251 (ART. 10) V.- REFLEXIONES FINALES. I.- Introduccin La doctrina laboralista de nuestro pas ha sealado desde muy larga data sus reservas a la concepcin unitaria del proceso, reclamando para la materia laboral un procedimiento autnomo, especial y de corta duracin en el tiempo en funcin de la particularidad del conflicto que constituye su objeto.[1] El anteproyecto de ley de reforma del proceso laboral regula dos procesos laborales autnomos, uno general sin lmite de cuanta denominado proceso laboral ordinario y otro de instancia nica llamado proceso de menor cuanta.
[1]

Hasta la aprobacin del C.G.P el Decreto - Ley 14.188 (5/04/74) con sus ulteriores modificaciones (Decretos - Leyes N 14.358; 14.416; 14.491 y 14.861) regulaba un procedimiento extraordinario de tipo sumario y especfico para la materia laboral con algunas disposiciones de carcter sustancial. Sobre el anlisis del Decreto Ley N 14.188 puede consultarse: Nuevo Proceso Laboral Uruguayo, AAVV, Colegio de Abogados del Uruguay, Montevideo, F.C.U, 1974. Desde la entrada en vigencia del C.G.P las contiendas laborales deben tramitarse por la estructura del proceso ordinario, no existiendo en dicho cuerpo normativo una estructura procesal especfica para sustanciar una pretensin laboral. En relacin a las crticas de la doctrina laboral frente a la concepcin unitaria del proceso consagrada en la aprobacin del C.G.P puede consultarse: BARBAGELATA, Hctor, ABELLA DE ARTECONA, Martha y otro, Primeras Reflexiones laborales sobre el Cdigo General del Proceso (mesa Redonda), Montevideo, F.C.U/Asociacin de Abogados Laboralistas, 1989; pp. 6-8; ABELLA DE ARTECONA, Martha El Cdigo General del proceso desde la perspectiva de derecho Laboral en R.D.L, Tomo XXXII, N 154, 1989, pp. 213 y ss; PL RODRGUEZ, Amrico, Visin Crtica del derecho Procesal del trabajo en RDL, Tomo XXXIV, N 163, 1992, pp.570 y ss; PREZ DEL CASTILLO, Santiago, El Futuro del proceso Laboral en Amrica latina en RUDP 2/2000, pp.183 y ss; ROSENBAUM, Jorge, Los Problemas Actuales de la Justicia del trabajo en Amrica Latina en R.D.L, Tomo XXXVI, Enero - Marzo 1993, N 169, pp. 122 - 124; AAVV, Derecho Procesal del Trabajo, SER, Jorge (2005) en Conciliacin - Mediacin - Proceso, Montevideo, F.C.U, pp 456.

El proyecto de reforma del proceso laboral, inspirado en la rapidez y simplificacin en la sustanciacin, pondera el principio de celeridad y en funcin de ste suprime la reconvencin y la intervencin de terceros. Nuestra colaboracin tiene como finalidad estudiar las consecuencias jurdicas de la improcedencia de la reconvencin y la situacin procesal de los terceros en las reclamaciones fundadas en la responsabilidad solidaria o subsidiaria, de conformidad a las Leyes N 18.099 y 18.251. II.- LOS INSTITUTOS PROCESALES: RECONVENCIN, CITACIN EN GARANTA Y DENUNCIA DE TERCEROS En forma previa al anlisis de la solucin adoptada por el anteproyecto de reforma en relacin a la improcedencia de la reconvencin y la intervencin de terceros (arts.10 y 22), repasaremos brevemente las nociones procesales de dichos institutos. Reconvencin.En nuestro derecho positivo la reconvencin aplicable a la estructura de los procesos ordinarios est regulada en los arts. 132 y 136 del C.G.P, mientras que en los extraordinarios en el art. 346.2. Constituye una de las posibles actitudes del demandado que en el acto de contestar el libelo inicial no se limita a oponerse al reclamo impetrado, sino que formula dentro del mismo proceso una nueva pretensin, en este caso, contra el actor.[2] Asistimos entonces a una acumulacin sucesiva de pretensiones por insercin.[3] De su formulacin deviene una ampliacin del objeto del proceso en virtud de la existencia de dos pretensiones y dos litigios diferentes debiendo resolverse ambos en un nico proceso. Son requisitos procesales para su procedencia: que ambas pretensiones, tanto la del actor como la del demandado reconviniente, sean de igual o de anloga materia, o si son diversas que sean conexas entre s, conforme a los arts. 136.1 y 120.1 num. 1 del CGP. Adems, que ambas pretensiones puedan tramitarse por la misma estructura procesal conforme lo reglado en los arts. 136 y 120 num. 3 del CGP.

[2] [3]

COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurdico; Bs. As., Depalma, 1997, pp. 174 y 505. Vase: TARIGO, Enrique, Lecciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Montevideo, F.C.U, 1998, pp. 409.

Terceros.En nuestra legislacin la intervencin de terceros est regulada dentro del Captulo V del Libro I, en los arts. 48 a 55 del C.G.P. Con la intervencin de los terceros en el proceso se produce una ampliacin de las partes originarias y necesarias de ste, a saber actor y demandado. De este modo, el tercero que llega al proceso ser una parte eventual justificando su participacin en un inters jurdico en el objeto del litigio o en una cuestin conexa con ste.[4] Lo expresado implica que durante el desarrollo del proceso se incorporan sujetos distintos a los originales, ya sea en forma espontnea o provocada, con inters en la causa u en el objeto del litigio. En aplicacin del principio de economa procesal en un nico proceso y con el dictado de una misma sentencia, se resuelve un conflicto que presenta ms de una arista y tiene la presencia de otros sujetos, adems del actor y del demandado. La intervencin puede ser espontnea, cuando el tercero comparece al proceso por su propia y libre voluntad, o provocada, cuando su intervencin responde al llamado de algunas de las partes, de oficio por el Tribunal o del Ministerio Pblico. A su vez, la espontnea, puede ser adhesiva o coadyuvante y principal o excluyente. En la adhesiva o coadyuvante propiamente dicha el tercero participa en el proceso adhiriendo a una de las partes con la cual tiene una coincidencia de intereses. Este tercero, por s no tiene legitimacin en el proceso principal para ser parte. En tal sentido Couture[5] defina a ste tercero interviniente como: aquel que tiene inters jurdico propio en un conflicto ajeno; pero en condiciones tales que la defensa de un inters propio le conduce al litigio a defender el inters ajeno. Dentro de la intervencin adhesiva o coadyuvante existe otra modalidad que es la litisconsorcial regulada en el art. 48.2 del C.G.P. En sta, el tercero hace valer un derecho propio en el proceso, adhiriendo ya sea a la calidad de actor o de demandado al juicio principal. Este tercero, a diferencia del anterior, gozaba de legitimacin desde el inicio del proceso para ser parte de l. Otra modalidad de tercera es la principal o excluyente (art. 49 del CGP), aqu el tercero deduce una pretensin incompatible con la planteada en el proceso. Su intervencin genera un nuevo proceso, que se acumula al inicial, en el que el tercero es actor y las dems partes originarias en el proceso devienen demandadas, conformando as un litisconsorcio pasivo.

[4] [5]

VESCOVI, Enrique, La intervencin coactiva de terceros en el proceso y sus lmites, RUDP 1/1981, Montevideo, FCU, pp. 127 y ss. COUTURE, Eduardo, Estudio de Derecho Procesal Civil, Bs. As, Depalma, 1955, T III, pp. 220.

En sntesis los presupuestos procesales necesarios en caso de intervencin espontnea son: la existencia de un proceso pendiente y de un inters directo, personal y legtimo del tercero. Por otra parte, la intervencin provocada o forzosa comprende: la citacin en garanta, comunidad de controversia y la hiptesis de extensin de los efectos de la sentencia a terceros, segn el art. 51 del CGP. [6] Ensea la doctrina que la citacin en garanta:Opera cuando el citado se encuentra en una relacin de derecho sustancial con el demandado originario que habilitara a ste a iniciar una accin de regreso o reembolso contra aqul cualquiera sea su origen (legal o contractual).[7] La citacin en garanta genera una acumulacin subordinada a los resultados del proceso principal. La sentencia resolver en primer lugar sobre la pretensin principal, esto es, si condena o absuelve al demandado en el juicio principal, nicamente si condena al demandado, deber expedirse sobre la viabilidad o no de la accin de reembolso al citado, pudiendo ser sta total o parcial. En el caso de comunidad de controversia o terceros a quienes la sentencia puede alcanzar, los terceros intervinientes pudieron ser demandados originariamente. La finalidad que cumple la citacin es constreir al tercero para que comparezca a contestar la demanda principal, ya que en este caso la pretensin contina siendo la del actor. De este modo con su intervencin se produce un ensanchamiento de la parte demandada, sumndose as un nuevo sujeto. Otra forma de intervencin de terceros, es la prevista en el art. 53 del C.G.P, en este caso se le noticia del pleito al tercero, que est legitimado para ser parte en el proceso y tendra eventualmente alguna responsabilidad en la cuestin que se est debatiendo. Con su citacin no se pretende la accin de reembolso, a diferencia de la citacin en garanta, sino que el fundamento radica en la relacin que tiene el tercero con el objeto del proceso, pudiendo comparecer o no al mismo. Se trata de un caso donde el demandado denuncia que existen otros sujetos, los cuales deber identificar, para que se los noticie del proceso. La doctrina procesal ha sostenido que: () funciona como una frmula residual de las hiptesis del art. 51, que regula el llamamiento de terceros, permitiendo incluir los casos all no contemplados.[8]
[6] [7]

Vase: LANDONI, ngel (Director), Cdigo General del Proceso, Vol. 1, B de f, Montevideo, Bs. As., 2002, pp 135 - 137. BELLO, Graciela, Situacin procesal de los terceros en caso de intervencin provocada o coactiva (art. 51 del C.G.P) en R.U.D.P 1/1997 pp. 27. Vase: sobre el instituto de la citacin en garanta: KLETT, Selva, Van ROMPAEY, Leslie, La intervencin coactiva de terceros en el art. 51 del C.G.P en Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, Tomo XXVI, pp. 23 y ss; GELSI BIDART, Adolfo, Admisibilidad de la citacin en garanta en nuestro derecho en L.J.U Tomo XXXII, pp 25 y ss; TEITELBAUM, Jaime Rgimen Procesal de la Citacin en Garanta en RUDP 3/1998, pp 275 y ss. [8] VESCOVI, Enrique (Director), De Hegedus, Margarita, Klett, Selva, Cardinal, Fernando, Simn Luis M., y Pereira Campos Santiago, Cdigo General del Proceso, Bs. As, baco, Tomo 2, pp 201.

Por ltimo la hiptesis prevista en el art. 54 del C.G.P contempla el llamamiento del tercero ya sea por el propio Tribunal, [9] (de oficio), a pedido del Ministerio Pblico o de las partes, en caso de presuncin de fraude o colusin en el proceso. El tercero posible perjudicado por la sentencia en el proceso ya trabado, en el que se presume fraude o colusin, podr ser llamado al juicio, en aras de evitar la cosa juzgada fraudulenta, ponderndose el principio de la buena fe procesal.[10] III.- LA CITACIN EN GARANTA Y LA DENUNCIA DE TERCEROS EN EL ANTEPROYECTO DE LEY. (ARTS. 4 Y 10) Antecedentes.Conforme a las Leyes N 10.449 (12/11/ 43) (art. 3) y 18.099 (24 /01/07) el trabajador que prest servicios para un empleador principal y ste a su vez, se relacion con otro empleador ya sea mediante la subcontratacin, la intermediacin o el suministro de mano de obra, tena la posibilidad de demandar en la va judicial a todos los codeudores o a uno slo de ellos. Por lo tanto, desde el punto de vista procesal nos enfrentbamos a dos alternativas distintas o bien el actor emplazaba a todos los deudores, o a uno slo de ellos. En la primera y por otra parte la ms frecuente de la hiptesis, (emplazamiento conjunto) estbamos en presencia de un litisconsorcio facultativo pasivo al tenor del art. 45 del C.G.P. [11] En el caso que el actor slo emplazara a uno slo de los sujetos responsables, hiptesis por cierto menos comn en la prctica, el demandado con fundamento de derecho en los arts. 51 y/o 53 del C.G.P, tena la posibilidad de traer al proceso en trmite a otro obligado cualquiera fuera su vinculacin o grado de responsabilidad. La Ley N 18.251.La reciente Ley N 18.251 explicit en su art. 10 que en las hiptesis en que se fundamenten reclamaciones por responsabilidad subsidiaria o solidaria, el actor deber emplazar conjuntamente a todas las personas (fsicas y/o jurdicas) contra quienes pretenda el cumplimiento de sus obligaciones, ya sean stas, laborales, previsionales y las de proteccin ante accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
[9]

Vase: LANDONI, ngel, ob. cit, pp.141. SOSA AGUIRRE, Tabar, El llamamiento de oficio en caso de fraude o colusin en Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, Tomo XXIV, Mayo 1993, pp. 23. [11] Ver MORALES, Doris, Aspectos Procesales vinculados a los procesos relacionados con la actividad forestal en Revista Judicatura N 45, Montevideo, Agosto 2007 y Aspectos Procesales de la aplicacin de la Ley 18.099 en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento, Montevideo, FCU - AUDTSS, 2007, pp. 49.
[10]

En la actualidad el actor que inicia un proceso laboral en el que se ventilen reclamaciones por responsabilidad subsidiaria o solidaria en hiptesis de relaciones de trabajo tercerizadas deber realizar un emplazamiento conjunto tal como lo prescribe el art. 10 de la Ley N 18.251. Sin perjuicio del mandato legal que ordena necesariamente a integrar la parte demandada en forma conjunta con todos los posibles obligados, stos pueden segn corresponda en cada caso citar a terceros fundando su derecho en los arts. 51 y 53 del C.G.P. Entonces, l los demandados podrn hacer uso del instituto de la citacin de terceros, ya sea citando en garanta o llamando a aqul respecto al cual la controversia es comn o a quien la sentencia puede afectar, segn prescribe el art. 51 del C.G.P. Tambin la parte demandada mantiene la posibilidad de denunciar a un tercero que considere responsable en la cuestin debatida, proporcionando al Tribunal a los efectos de poder individualizarlo nombre y domicilio, con la finalidad de noticiarlo del proceso en curso. (art. 53 del C.G.P). Es dable sealar que a partir de la vigencia de la Ley N 18.251 el actor deber demandar a todos los codeudores (solidarios y/ o subsidiarios), conformado as un litisconsorcio necesario pasivo, (art. 47 del CGP). En el actual marco jurdico, si bien el demandado conserva la posibilidad de llamar a terceros (arts. 51 y 53 del C.G.P) tal actividad procesal, aunque formalmente vigente, carece de trascendencia prctica, en tanto el tercero debi ser emplazado desde el inicio por el actor. Anteproyecto de Reforma Laboral.En las relaciones jurdicas trabadas a partir de algunas de las manifestaciones de descentralizacin empresarial (subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra) emergen mltiples responsables en el cumplimiento de obligaciones laborales. Partiendo de este supuesto la Comisin encargada de la redaccin del referido Anteproyecto y en concordancia con las disposiciones procesales contenidas en las recientes leyes de Tercerizacin, opt por imponer en forma previa al litigio una carga para el citado (en la audiencia administrativa de conciliacin ante el M.T.S.S) y por estimar improcedente la reconvencin[1], la citacin en garanta y la denuncia de terceros. (arts. 4 y 10)

[12]

La doctrina procesal estudiando el Decreto - Ley N 14.188 concluy que la reconvencin no era procedente en virtud de la estructura conferida al proceso laboral y del principio de brevedad que lo informaba. TARIGO, Enrique, Estructura y Desarrollo del Nuevo Proceso laboral en Nuevo Proceso Laboral Uruguayo, AAVV, 1974, Montevideo, CAU - FCU, pp 80; GREIF, Jaime, Los Procesos Sumarios, Montevideo, F.C.U, 1983, pp 158.

Segn el art. 4 del referido Anteproyecto quien concurre en calidad de citado a la audiencia de conciliacin administrativa en la rbita del M.T.S.S en caso de existir otro sujeto eventualmente responsable tiene la carga de individualizarlo, dejndose constancia en el acta respectiva. La omisin en la observancia de dicha carga as como su incomparecencia a la audiencia administrativa constituyen presunciones simples contrarias a su inters en el futuro proceso.[13] Los autores de la mentada reforma, si bien denominaron al proceso como ordinario y de menor cuanta, creemos que ambos son sumarios, ya que admiten una nica audiencia y los plazos previstos son extremadamente exiguos. [14] En aras del principio de economa procesal y tras la optimizacin y abreviacin del tiempo de duracin de los litigios laborales se intenta conformar una estructura procesal simple en la que no procede en ningn caso, la reconvencin, ni la intervencin participativa de los terceros, conforme a los arts. 10 y 22. IV.- CONSECUENCIAS DE LA IMPROCEDENCIA DE LA RECONVENCIN Y LA CITACIN DE TERCEROS EN RELACIN A LA LEY N 18.251 (ART. 10)

En la actualidad la reconvencin puede ser planteada por el demandado en un proceso laboral al amparo del art. 136 del C.G.P siempre que se verifiquen los presupuestos procesales exigidos por el art. 120.1 num. 1 y 3.[15] De la lectura del repertorio jurisprudencial en materia laboral puede extraerse que las sentencias que resuelven la pretensin del demandado reconviniente (empleador) contra el actor (trabajador), versan fundamentalmente sobre: a) el cobro de crditos originados en prstamos o adelantos de salario por parte del empleador al trabajador y b) cobro de daos y perjuicios cuya responsabilidad le es atribuida al trabajador en virtud de su conducta ilcita.[16]
[13]

Anotamos que si bien se impone al citado la carga de denunciar a otros eventuales responsables, su omisin carece de sancin concreta resolvindose su tratamiento como una simple presuncin en contra de su inters en un futuro proceso. [14] Los fundamentos de los autores del Anteproyecto estn fincados en la celeridad y rapidez que debe guiar al proceso laboral, an en desmedro del principio de economa procesal. Idntico fundamento resalt la doctrina al comentar la inadmisibilidad de la reconvencin en el modelo adoptado por el proceso laboral del Decreto - Ley N 14.188. En tal sentido, enseaba el Prof. Tarigo: la reconvencin - repitmoslo, la acumulacin a la pretensin formulada por el actor de una contraprestacin formulada por el demandado - est inspirada, como toda acumulacin de pretensiones en el principio de economa procesal- que al posibilitar que dos o ms pretensiones sean examinadas en un nico juicio, hace innecesaria la instauracin de un nuevo juicio- , pero ese principio de economa procesal, debe ceder en los juicios sumarios, ante otro principio tpico o caracterizante de este tipo de juicios, como lo es el de celeridad, rapidez o abreviacin o simplificacin de las formas procesales. [15] La reconvencin es desestimada en las hiptesis que el reconviniente pretenda el cobro de un crdito de naturaleza civil en virtud de la incompetencia de la Sede laboral. (A.J.L 2004, casos: 750, 751, pp. 343; A.J.L 2006, caso 356, pp. 210) [16] En relacin a la admisin de la reconvencin en caso de compensacin de crdito puede consultarse: A.J.L 2004 casos: 748, 752, 753 pp 342 y 343. En cuanto a la pretensin de cobro de daos y perjuicios AJ.L casos: 749 y 751 pp 342.

En la reforma proyectada no es admisible la reconvencin en ninguna de las dos estructuras procesales previstas para la sustanciacin de un proceso laboral.[17] A nuestro modo de ver, la circunstancia de dotar de agilidad y rapidez al litigio en el cual se ventila un conflicto individual de trabajo no puede suprimir al demandado el derecho de contrademandar, es decir negarle la posibilidad de hacer valer su pretensin contra el actor. Como uno de los objetivos la reforma propone lograr una rpida resolucin de la contienda, pero sta no puede cercenar el derecho de una de las partes (demandado), obligndolo a realizar un nuevo proceso para impetrar su reclamo. Exigirle al demandado acudir nuevamente ante la Sede judicial para impetrar su reclamo contra el trabajador es contradictorio con el principio de economa procesal, ya que ambas pretensiones encuentran su fundamento en la misma relacin laboral. Respecto a la intervencin de terceros, como ya fue sealado y partiendo de lo preceptuado por el art. 10 de la Ley N 18.251, el trabajador deber emplazar conjuntamente a todas las personas de las cuales pretenda exigir el cumplimiento de las obligaciones emergentes de los arts. 6 y 7 del mismo cuerpo normativo. Atento a la mentada disposicin, la prohibicin contenida en el art. 10 del Anteproyecto de reforma del proceso laboral, en referencia a la situacin jurdica procesal de los terceros, no es relevante. [18] A nuestro entender, si el actor observa lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 18.251 debe emplazar a todos los posibles responsables y por ende conformar un litisconsorcio necesario pasivo completo. De esto modo, no hay terceros a citar, ya que debieron ser emplazados por el actor inicialmente y tendrn la calidad de demandados. Sin perjuicio de lo anotado, puede ocurrir que el actor emplace a uno slo de los obligados, ya sea porque en la audiencia de conciliacin en va administrativa no le fue proporcionada la informacin respectiva por el citado acerca de la existencia de otros sujetos responsables, o bien porque habindola obtenido la omiti a sabiendas. [19]

Para la estructura procesal denominada proceso laboral ordinario no est permitida la reconvencin, segn el art. 10 del Anteproyecto, en el denominado proceso de menor cuanta tampoco procede, de conformidad al art. 22 del mismo texto. [18] El art 22 del anteproyecto - a diferencia del art. 10 -, prohbe la citacin de terceros exclusivamente al demandado, en tal sentido pensamos que no lo deshabilita para que el Tribunal de oficio lo haga. (art. 54 del CGP) [19] Uno de los problemas que suscita la descentralizacin productiva es la determinacin e identificacin del sujeto empleador, ya que el haz de relaciones jurdicas es complejo en virtud de la interaccin entre varias organizaciones empresariales a lo largo del ciclo econmico en la produccin de bienes y servicios. PL RODRGUEZ, Amrico, en Descentralizacin Empresarial y el Derecho del Trabajo en 42 Estudios sobre la Descentralizacin Empresarial y el Derecho del Trabajo, Montevideo, F.C.U, 2000, pp 11 y ss.
[17]

En cualquiera de las dos situaciones y estando en presencia de un litisconsorcio necesario pasivo, el Tribunal en cumplimiento del art. 47 del C.G.P debe requerir la integracin total de la parte demandada, es decir ordenando el emplazamiento de todos los sujetos responsables frente al reclamo impetrado. Cabe acotar que la facultad del Magistrado podr ser ejercida en las siguientes oportunidades procesales: a) una vez presentada la demanda, si de ella se desprende liminarmente que el trabajador prest tareas bajo algunas de las modalidades reguladas por las Leyes N 18.099 y 18.251; b) una vez contestada la demanda, si de ella emerge que hay otros involucrados adems del sujeto inicialmente demandado. En otro orden el emplazamiento conjunto tiene suma importancia cuando los deudores solidarios hayan celebrado pactos entre s a los efectos de dividir la deuda de obligaciones laborales o estipular garantas, conforme al art. 2 de la Ley N 18.251. En consecuencia habindose distribuido los montos a pagar entre los codeudores solidarios, si bien el acuerdo le es inoponible al trabajador, es conveniente que se resuelva dicha cuestin en el mismo proceso. Lo expresado conlleva a afirmar que si uno de los sujetos demandados quisiera hacer valer en juicio el pacto con otro co - deudor solidario, el impedimento de citar en garanta o llamarlo como tercero est salvado pues debieron ser emplazados inicialmente por el actor al tenor del art. 10 de la Ley N 18.251. V.- REFLEXIONES FINALES El anteproyecto de reforma consagra para la materia laboral un proceso especial y autnomo a travs de dos estructuras procesales denominadas: proceso laboral ordinario y de menor cuanta. Buscando celeridad, rapidez y simplificacin en su tramitacin los autores suprimieron los institutos de la reconvencin y de la intervencin de terceros, para ambos procedimientos. Afirmamos que conferirle agilidad y rapidez al proceso en el cual se ventila un conflicto individual de trabajo, objetivo primario del anteproyecto, no puede traducirse en la limitacin del derecho de reconvenir al demandado. La reconvencin en tanto acumulacin de pretensiones se edifica sobre el principio de economa procesal y admite que dos pretensiones se acumulen en un mismo juicio siendo innecesario instaurar un nuevo proceso. En consecuencia exigirle al demandado acudir nuevamente ante la Sede judicial para impetrar su reclamo contra el trabajador es contradictorio con el mentado principio.

La prohibicin de emplazar o dar noticia a terceros en el proceso, en el que se ventilen responsabilidades derivadas de alguna de las manifestaciones de descentralizacin empresarial, carece de relevancia. En tanto conforme al art. 10 de la Ley 18.251, el actor debe emplazar a todos los posibles responsables, conformndose de este modo un litisconsorcio necesario pasivo al tenor del art. 47 del CGP. A nuestro juicio la prohibicin contenida en los arts. 10 y 22 no comprende la citacin de terceros que puede ordenar el tribunal de oficio en caso de fraude o colusin. Debe acotarse que la Sede ante la presuncin de fraude o colusin en el proceso debe citar a los terceros que puedan ser perjudicados, para que stos hagan valer sus derechos.

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

SUBCONTRATACION, INTERMEDIACION Y SUMINISTRO DE MANO DE OBRA


Informe nacional de Uruguay
Octavio Carlos Racciatti Alejandro Castello
SUMARIO: I.- TERCERIZACION. CONCEPTO Y CONTEXTO. 1.- Concepto, grados y formas de tercerizacin. 2. La crisis de un modelo. 3. La competitividad. 4. Tercerizacin y terciarizacin: la economa de los servicios. 5. La informalizacin de las relaciones laborales. 6. El ambiente ideolgico jurdico. 7. Objeto de la tercerizacin: operaciones y trabajo. 8. La cuestin en Uruguay. 9. La nueva legislacin uruguaya sobre tercerizacin. 10. Plan de la obra. II. AMBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA LEYES SOBRE TERCERIZACION. 1. Aspectos generales. 2. Aplicacin a las actividades pblica y privada. 3. Sujetos y relaciones empresariales alcanzadas por la responsabilidad solidaria o subsidiaria. 4. Intermediacin laboral. 4.1. Contratacin de trabajadores para que presten servicios a un tercero. 4.2. Intervencin en la contratacin de trabajadores para un tercero. 4.3. Entrega de obras o servicios a la empresa principal. 4.4. Supuestos que dan lugar a intermediacin laboral. 5. Suministro de mano de obra. 5.1. Concepto de Empresa Suministradora de Mano de Obra. 5.2. Funcin de la Empresa Suministradora de Mano de Obra. 5.3. Regulacin de las Empresas Suministradoras de Mano de Obra. 5.4. Principio de equiparacin o trato paritario. 6. Subcontratacin laboral. 6.1. Consideraciones generales. 6.2. Anlisis de la definicin legal. 6.2.1. Requisito negocial: contrato por el que se encarga la ejecucin de obras o servicios. 6.2.2. Requisito subjetivo: autenticidad de la empresa subcontratista. 6.2.3. Requisito objetivo: vnculo funcional entre las obras y servicios y la actividad y organizacin de la empresa principal. 6.2.4. Lugar donde se ejecutan las obras o servicios. 7. Exclusiones. II. RESPONSABILIDAD LABORAL. PROTECCIN EN EL MBITO INDIVIDUAL Y COLECTIVO. 1. El fundamento de la responsabilidad laboral en las relaciones de trabajo triangulares. 2. La regulacin legislativa. 2.1. Antecedentes: la ley 10.449. a) La naturaleza de la responsabilidad. b) La limitacin de la responsabilidad al pago de los salarios mnimos. c) La definicin de los conceptos de subcontratacin e intermediacin. d) Su aplicacin (o no) a las entidades estatales. 2.2. La ley 18.099. 2.3. La ley 18.251. 3. La responsabilidad del empresario principal. A) La regla: responsabilidad subsidiaria. B) La responsabilidad solidaria. C) El objeto de la responsabilidad. a) Las obligaciones laborales. b) La seguridad social. c) Sanciones por infracciones laborales. D) Las relaciones internas entre los sujetos responsables: los pactos sobre la responsabilidad. 4. Los derechos del patrono o empresario principal. 5. Los derechos del trabajador. 6. Aspectos procesales. 6.1. El emplazamiento y los efectos de la cosa juzgada. 6.2. La competencia de los tribunales del trabajo para entender en demandas laborales dirigidas directa o subsidiariamente contra una entidad estatal. 7. Aplicacin de la ley en el tiempo. 8. El sector pblico. 8.1. El Convenio internacional nm. 94 sobre las clusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades pblicas), 1949. 8.2. La aplicacin del convenio internacional nm. 94 en el derecho interno. i) El decreto 114/982 de 24 de marzo de 1982. ii) El decreto 475/005 de 14 de noviembre de 2005. iii) La ley 18.098 de 12 de enero de 2007. (a) mbito subjetivo y objetivo de aplicacin. (b) Potestades de la autoridad pblica. 9. Las relaciones colectivas de trabajo. 9.1. Caractersticas generales del sistema uruguayo de relaciones colectivas de trabajo. 9.2. Los sindicatos. 9.3. Proteccin de la libertad sindical. 9.4. La negociacin colectiva. IV.- CONCLUSIONES.

-I- TERCERIZACION. CONCEPTO Y CONTEXTO


1.Concepto, grados y formas de tercerizacin. 1.- La cuestin (y el debate) sobre la externalizacin, exteriorizacin, descentralizacin, outsourcing o como se suele denominar en Latinoamrica tercerizacin[1], se encuentra emparentado con la de la flexibilidad del mercado de trabajo[2], (a) por la relatividad de la expresin, (b) por su imprecisin y (c) por su carcter originariamente social y econmico (y por tanto, externo al Derecho laboral), pero, finalmente, con profundos efectos en esta rama del Derecho. En cuanto a la relatividad del concepto, debe anotarse que, antes que el problema fuera planteado en sus trminos actuales, ha sido normal la existencia de actividades derivadas, concedidas, o subcontratadas (esto es, contratadas o encomendadas a un tercero). En el Derecho privado, ha sido frecuente el recurso a contratos de agencia, concesin, representacin comercial, distribucin, que suponen la derivacin de ciertas actividades hacia otras empresas contratantes y la intermediacin entre produccin y consumo. 2.- La descentralizacin o externalizacin es un fenmeno nuevo en su intensidad y en algunas de sus formas, pero no en cuanto a su esencia. Tradicionalmente, han existido actividades (de apoyo, de distribucin, de comercializacin, de servicios conexos) que no son realizados por la empresa principal, y que son encargados a otras empresas o personas fsicas (terceros). No es un concepto esttico. Supone el resultado de un proceso (en sentido cronolgico y en sentido lgico), en el cual actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son ejecutadas) bajo una organizacin empresarial nica o unificada, terminan siendo efectuadas por terceros. 3.- Segn Rivero Lamas, la descentralizacin productiva supone una forma de organizar el proceso productivo para la obtencin de bienes y servicios, basada en una tcnica de gestin que consiste en contratar con proveedores externos ciertas fases o actividades de la empresa no consideradas competencias bsicas de sta, con independencia de que con anterioridad las viniera o no desempeando[3]. Tambin se ha dicho que consiste en una forma de organizacin de la actividad empresarial, en virtud de la cual una empresa empresa principal- decide no realizar directamente ciertas actividades, optando, en su lugar, por desplazarlas a otras empresas o personas individuales empresas auxiliares- con quienes establece a tal efecto contratos de variado tipo, civiles o mercantiles[4]. Segn Lpez Snchez, la descentralizacin productiva o outsourcing es un fenmeno econmico que comporta la redefinicin del ciclo productivo de la empresa para encomendar a terceras empresas la realizacin de una parte de su actividad de produccin de bienes o servicios () no es un fenmeno uniforme sino que acoge en su seno una tipologa muy variadas de supuestos de gran complejidad, caracterizados porque en ellos se opera una reduccin o desmembramiento de la empresa como consecuencia de decisiones de tctica empresarial[5].
Mauricio Godinho Delgado explica que la expresin tercerizacin es un neologismo oriundo de la palabra tercero, entendido como intermediario o interviniente, habindose construido esa expresin por el rea de administracin de empresas, fuera de la cultura del Derecho, buscando enfatizar la descentralizacin empresarial de actividad para otro, que es un tercero en relacin a la empresa: Curso de Direito do Trabalho, 6 edicin, LTR, San Pablo, 2007, pg. 430. [2] En realidad, es - como veremos ms adelante - una manifestacin de la flexibilidad de la organizacin del trabajo. [3] Rivero Lamas, Juan, La descentralizacin productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo, Ponencia general en el X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 1999, Asociacin Espaola de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Coleccin informes y estudios, Serie relaciones laborales n 28, pg. 23. [4] Terradillos, Edurne, La representacin colectiva de los trabajadores en los grupos de empresas, Consejo Econmico y Social, Madrid, 2000, pg. 33. [5] Lpez Snchez, Mara Caridad, El empleador en las organizaciones empresariales complejas, Consejo Econmico y Social, Coleccin Estudios N 197, Madrid, 2007, pg. 37.
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4.- Como pone de manifiesto Salvador Del Rey Guanter, pocas decisiones empresariales presentan en la actualidad una problemtica jurdico-laboral ms importante que los fenmenos de descentralizacin productiva, esto es, toda externalizacin o desplazamiento hacia entidades empresariales autnomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa[7]. Tambin se seala que la descentralizacin productiva incluye dos ideas centrales: a) por un lado, una divisin del trabajo entre empresas, y b) por otro lado, la exteriorizacin (o externalizacin) de funciones que una empresa podra realizar, pero que para desarrollarlas decide recurrir a una cooperacin interempresarial[8]. 5.- La cuestin de determinar lo que permanece concentrado y lo que se externaliza, coincide tambin con la de establecer si ciertas actividades son desempeadas por trabajadores subordinados o por trabajadores autnomos o independientes[9].En un inicio se consider que la tercerizacin solamente poda recaer en actividades secundarias, accesorias o de apoyo (externalizacin de primera generacin). As, Prez del Castillo sealaba que la descentralizacin o tercerizacin consiste en descargar sobre pequeas unidades independientes, el peso de la gestin en campos perifricos de la empresa principal[10]. 6.- En Brasil, con base en las leyes N 6.019 sobre empresas de trabajo temporal y N 7.102 sobre trabajo de vigilantes en los establecimientos bancarios y el transporte de valores, la doctrina desarroll el concepto de actividades-medio y actividad-fin para distinguir entre tercerizacin lcita e ilcita. Godinho Delgado apunta que las actividades medio son aquellas que se caracterizan por la circunstancia unvoca de ser funciones que no se ajustan al ncleo de las actividades empresariales del tomador del servicio, no se relacionan con el ncleo de la dinmica empresarial de ste, ni contribuyen para la definicin de su posicionamiento en el contexto empresarial y econmico ms amplio. Son por lo tanto actividades perifricas a la esencia de la dinmica empresarial del tomador de los servicios, como son los casos del transporte, conservacin, custodia, operacin de elevadores, limpieza y otras tareas asimiladas, o tambin actividades meramente instrumentales, de estricto apoyo logstico al emprendimiento, como es el caso del servicio de alimentacin de los empleados. Por su parte, actividades fin son conceptuadas como funciones y tareas empresariales y laborales que se ajustan al ncleo de la dinmica empresarial del tomador de servicios[5].

Del Rey Guanter, Salvador, Prlogo al libro Descentralizacin productiva y relaciones laborales: problemtica jurdica actual, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001, pg. 17. En relacin a la nocin de tercerizacin, sus causas, grados, formas y consecuencias en las relaciones laborales vase ms ampliamente: Rosenbaum, Jorge y Castello,
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Alejandro, Rgimen jurdico de la subcontratacin e intermediacin laboral, Ed. FCU, Montevideo, 2007, pg. 21 y sigs. [7] Hierrezuelo, Ricardo, La organizacin de la empresa y las responsabilidades laborales en Tratado de Derecho del trabajo, Tomo I, Mario E. Ackerman (Director), Diego Tosca (Coordinador), Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, pg. 250. [8] Por supuesto, en esta cuestin debe tenerse presente, como punto de partida, la irrelevancia de la autonoma de la voluntad en la eleccin del tipo contractual. El derecho laboral, como orden jurdico imperativo, se impone respecto de aquellas relaciones en las que estn presentes las notas caractersticas del trabajo dependiente. Sobre el tema: Rivas, Daniel, La subordinacin. Criterio distintivo del contrato de trabajo, FCU, Montevideo, 1996; Los indicios del trabajo subordinado en la jurisprudencia laboral en rev. Judicatura nm. 36. [9] Prez del Castillo, Santiago, La subcontratacin y otras formas atpicas de aportar trabajo a la empresa en Anales de Jurisprudencia Uruguaya; Fallos de casacin civil 92-93, Tomo I, Vol. II, Ed. Del Foro, Montevideo, 1994, pg. 301. [10] Godinho Delgado, Mauricio, Curso de Direito do Trabalho, ob. cit., pg. 442.

Sin embargo, como lo hace notar Toledo Filho, la distincin entre actividades medio y actividades fin no es sencilla ya que no se trata de conceptos precisos, sino de connotaciones dudosas y equvocas, sealando que en Brasil se presenta el mismo problema que acontece en Espaa y Argentina con la interpretacin del giro actividad normal y especfica del establecimiento. As, Toledo Filho seala que el servicio de limpieza no podr ser considerado como actividad medio cuando se trata de un hospital, del mismo modo que no lo ser la vigilancia en un establecimiento bancario[11]. 7.- Sssekind expresa que la tercerizacin lcita, es aquella que se corresponde con la contratacin de empresas especializadas en segmentos de produccin no correspondientes al objeto final de la contratante o para la ejecucin de actividades medio, no fundamentales al funcionamiento de la empresa[12]. Siguiendo ese concepto, la jurisprudencia brasilea en aplicacin de la Smula N 331 del Tribunal Supremo del Trabajo, ha entendido que es legtima la tercerizacin de servicios de restaurante o preparacin de alimentos, seguridad, conservacin y limpieza, conservacin y asistencia de maquinaria y equipamientos, asistencia mdica, jurdica o contable, transporte, seleccin y entrenamiento de personal. Cuando la tercerizacin es ilcita, la consecuencia jurdica es que la relacin laboral se considera trabada directamente con la empresa tomadora de los servicios (empleador oculto o disimulado), lo que implica que deben aplicrsele al contrato de trabajo todas las normas pertinentes a la actividad laboral que rigen para esta ltima, corrigindose todas las desviaciones que pudieren haber existido por efecto de la relacin de tercerizacin[13]. 8.- Pero las elaboraciones realizadas por la doctrina y jurisprudencia brasilea no son automticamente trasladables al resto de los pases, en especial a Uruguay. A falta de barreras jurdicas y econmicas las empresas tambin han exteriorizado su ncleo o corazn (externalizacin de segunda generacin), por lo que en la actualidad la descentralizacin empresarial puede recaer en actividades secundarias o principales, ms all de la eventual responsabilidad patrimonial que pueda atribuirse a la empresa principal en funcin de la verdadera naturaleza jurdica de los vnculos que se trabe con las empresas auxiliares[14]. Al respecto, Pl Rodrguez ha sealado que inicialmente se consideraban las tareas centrales como no susceptibles de descentralizarse. Pero las continuas transformaciones tecnolgicas producidas en todos los planos hicieron ver que, incluso, en ese ncleo central haba empresas especializadas que podan producir mejor o ms rpido, por lo que la esta lnea divisoria empez a relativizarse y la frontera entre lo central y lo perifrico perdi nitidez y aptitud para distinguir las formas legtimas y las formas ilegtimas[15].

Toledo Filho, Manoel Carlos, Intermediao de mo de obra e solidaridade: o sistema brasileiro en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento, 20 y 21 de octubre de 2007, Ed. FCU, pg. 168. [12] Sssekind, Arnaldo, Curso de Directo do Trabalho, ob. cit., pg. 204. [13] Godinho Delgado, Mauricio, Curso de Direito do Trabalho, ob. cit., pg. 444. En sentido contrario, cuando la tercerizacin es lcita el vnculo jurdico laboral se entiende trabado con la empresa tercerizante, lo que no implica, que por efecto del principio de tratamiento isonmico salarial el trabajador tercerizado deba recibir los beneficios y condiciones laborales admitidos por la empresa tomadora de servicios. [14] Racciatti, Octavio, Tercerizacin: exteriorizacin del empleo y descentralizacin productiva en revista Derecho Laboral, tomo XL, n 185, enero-marzo 1997, Montevideo., pg. 162 y sig. 15] Pl Rodrguez, Amrico, La descentralizacin empresarial y el Derecho del trabajo en VV.AA.: Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el Derecho del trabajo, FCU, Montevideo, 2000, pg. 17.
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9.- En igual sentido, Raso Delgue anota que si bien el outsourcing se refiere normalmente a actividades secundarias, no excluim os la posibilidad de tercerizar segmentos de la actividad principal de la empresa. Creemos que el criterio actividad principal / actividad secundaria es un criterio destinado a perimir en el tiempo y responde ms a la valorada actitud de poner un dique de contencin a la tercerizacin, que a razones jurdicas que legitimen el trazado de esa lnea divisoria, concluyendo que puede externalizarse cualquier tipo de actividad , en la medida en que la empresa principal conserve el control del proceso productivo[16]. Igual aspecto hace notar Bronstein, quien seala que en un primer momento la externalizacin se limitaba a actividades internas de la empresa, no consideradas como centrales o propias del giro especfico, para luego comprender tambin a otras difcilmente separables del cometido principal[17]. 10.- Las ideas de Pl Rodrguez son especialmente aplicables a la realidad uruguaya. En efecto, ante la ausencia de normas legales que restrinjan la descentralizacin productiva al mbito de las actividades secundarias o complementarias de la empresa y en atencin a que nuestra Constitucin reconoce la libertad de industria y comercio y el derecho a organizar la empresa y su actividad (arts. 10 y 36), no parece posible sostener vlidamente que la tercerizacin de actividades centrales o neurlgicas es ilegtima, ilcita o fraudulenta, siempre que se trate de contratacin con empresas autnticas (es decir, que tengan una razn propia de negocio y no sean un simple vehculo para ev adir las regulaciones legales de cualquier ndole). A la misma conclusin arriban Hierrezuelo y Nuez, para quienes el empresario en ejercicio del poder organizacional plasmado bajo diferentes frmulas en las constituciones nacionales, tiene libertad para determinar las distintas actividades que desarrollar y cules externalizar, contratando o subcontratando con terceros la realizacin de trabajo propios del giro normal o de carcter perifrico, con la nica restriccin de que la medida tomada sea lcita y sin perjuicio de la responsabilidad que la ley pueda imponerle, con respecto a los trabajadores dependientes de las empresas con las que haya contratado[18]. 11.- Una evolucin ms reciente, demuestra que en ciertos sectores de actividad, especialmente de naturaleza industrial y con utilizacin de alta tecnologa, las empresas no solamente organizan su produccin delegando en proveedores formalmente externos parte de sus operaciones centrales, neurlgicas o esenciales, sino que, adems, en ciertos casos las mismas son ejecutadas dentro del mbito espacial (locales y establecimientos) de la propia empresa comitente o principal (externalizacin de tercera generacin). De esta forma, la empresa principal se convierte en una especie de Terminal de aeropuerto, bajo cuyo espacio fsico convive multiplicidad de empresas que ejecutan una parte de una actividad o proceso nico y mayor. En estos casos, si la empresa auxiliar o proveedora pierde sus poderes de direccin y control sobre sus trabajadores y utiliza medios o recursos de la empresa comitente, se configura una relacin triangular de trabajo que generalmente ameritar en la legislacin comparada algn tipo de responsabilidad laboral sobre esta ltima.

Raso Delgue, Juan, La descentralizacin empresarial y el Derecho del trabajo en VV.AA.: Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el Derecho del Trabajo, FCU, Montevideo, 2000, pg. 41. [17] Bronstein, Arturo, La subcontratacin laboral en revista Derecho Laboral, tomo XLII, n 195, julio-setiembre 1999, Montevideo, pg. 427. [18] Hierrezuelo, Ricardo y Nez, Pedro, Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo, vol. 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pg. 600.
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12.- En relacin con los aspectos sociales y econmicos que constituyen el contexto de la tercerizacin, es necesario destacar otro punto. La tercerizacin aparece como nueva forma de organizar la produccin, junto con el surgimiento de nuevas formas de empleo[19]. Es contempornea adems de variados fenmenos de eventualizacin, de precarizacin y de segmentacin del mercado de trabajo, aunque debe precisarse que, por supuesto, no todos los empleos atpicos o nuevos son necesariamente empleos precarios, y no todos se presentan en el cuadro de procesos de tercerizacin. A continuacin, reseamos los elementos del contexto de los procesos de tercerizacin y los factores que explican su desarrollo. 2. La crisis de un modelo. 13.- La empresa tradicional se ha caracterizado por su estabilidad, por estar organizada con vocacin de permanencia, por orientarse hacia mercados seguros y conocidos, y por desarrollar relaciones laborales dotadas de gran fijeza. La nueva realidad muestra rasgos de mayor inestabilidad, con altas tasas de mortalidad de empresas, con graves dificultades para prever el futuro, y por tener que actuar en el marco de una fuerte competencia, con profundas innovaciones en productos y servicios, en un mercado mundializado. Ello conduce a subrayar, por parte de algunos autores, los requerimientos de flexibilidad, adaptabilidad, elasticidad y diversidad[20]. Como seala Godio, las grandes empresas abarcaban toda la cadena productiva, tratando de hacer lo mximo "en casa"; la competitividad estaba definida por el volumen de la produccin y el precio. De Luca Tamajo y Perulli explican que durante la mayor parte del siglo XX la empresa se conceptualizaba como un cuasi-Estado cerrado y dotado de mecanismos de autoridad y mando, que posea una tecno-estructura concentrada con la que llevaba a cabo la totalidad del proceso de produccin. De esa forma, la empresa se asemejaba a un edificio nico y vertical o a una pirmide, en la que por una puerta entraba la materia prima y por la otra sala el producto acabado[21]. En cierto modo, la empresa supona una forma centralizada y concentrada de capital y trabajo, autosuficiente y autnoma, que controlaba la totalidad de su ciclo productivo.

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El trabajo tpico o forma tradicional de empleo ha sido caracterizado como el empleo asalariado a tiempo completo, en un nico lugar, para un nico empleador. Es el trabajo que se desarrolla en tiempo completo, por un perodo indefinido. Las dems relaciones, tales como contratos por tiempo u obra determinada, estacionales, trabajos temporales, a tiempo parcial y las diferentes formas relacionadas con la formacin profesional, a prueba y otras relaciones precarias estn todas incluidas bajo el ttulo de formas de empleo atpicas (Barbagelata, Hctor-Hugo: "Categories of workers and labour contracts", en Comparative labour law and industrial relations..., vol. I, p. 39). Algunas de estas formas no son nuevas, pero en general, su utilizacin se ha incrementado notoriamente desde la dcada de los ochenta. Se recurre con mayor frecuencia a figuras contractuales que hasta el presente eran excepcionales (Ameglio, Eduardo J.: "La flexibilidad: sus diversas manifestaciones en la normativa laboral del Uruguay", en VV.AA.: La flexibilidad del trabajo. Un estudio internacional (Oscar Hernndez Alvarez, coordinador), Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo, Venezuela, 1990, p. 61). La mayora de estas figuras son representativas del fenmeno de "precarizacin" (Ameglio, Eduardo, Rivas, Daniel, Grzetich, Antonio, Raso Delgue, Juan y Fernndez Brignoni, Hugo: "El empleo precario asalariado", en VV.AA., El empleo precario en Uruguay, OIT, CIAT, MTSS, Lima 1988, p. 1). Sobre la cuestin del trabajo atpico vase ms ampliamente: Raso Delgue, Juan, La contratacin atpica del trabajo, Ed. AMF, Montevideo, 2000. [20] Snchez Fierro, Julio: El fenmeno de la descentralizacin productiva, en rev. Trabajo y seguridad social, nm. 4, 1996, p. 201, (originalmente publicado como separata de Cuadernos de derecho judicial del Consejo General del Poder Judicial de Espaa). [21] De Luca-Tamajo, Rafaelle y Perulli, Adalberto, Informe General del Tema II Derecho del trabajo (en sus dimensiones individuales y colectivas) y descentralizacin productiva, XVIII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Paris, 5 al 8 de setiembre de 2006. Mauricio Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, 6 edicin, LTR, San Pablo, 2007, pg. 434.

14.- La nueva tendencia consiste en concentrarse en las actividades en las cuales la empresa tiene ventajas comparativas tecnolgicas, y en establecer convenios subcontratando empresas especializadas para trabajos relacionados con servicios[22]. Por eso, la tercerizacin es contrapartida de la focalizacin. sta supone concentrar las actividades en el negocio central de la empresa, en lo que sta sabe hacer, diferencindose de los competidores. La idea bsica es el mximo aprovechamiento de las ventajas que surgen de la especializacin. Lo que est fuera de ese foco puede en principio ser tercerizado[23]. El fenmeno de la descentralizacin genera que la organizacin contempornea de la empresa adopte formas inimaginables en el pasado. Rifkin pone como ejemplo paradigmtico de descentralizacin a la empresa Nike, a la que denomina empresa virtual, ya que pese a ser la primera empresa mundial fabricante de calzado deportivo, Nike no posee ninguna fbrica, ni mquinas, ni equipamiento ni bienes inmobiliarios. Esta compaa ha establecido una amplia red de proveedores productores, que producen las formas fsicas de sus conceptos. Nike es solamente duea de las ideas y las imgenes que son lo que realmente se compran y se venden en la nueva economa-red[24]. Como consecuencia de la transformacin de la organizacin y actividad de la empresa, el empleador inmediato de los trabajadores no se corresponde necesariamente con el verdadero centro de decisin del conjunto de la actividad econmica de la empresa, como normalmente suceda en el pasado. Segn lo hace notar Pierre Verge, la entidad que se presenta como empleador directo del trabajador ya no es ms la que decide el curso de actividad a la cual se va a dedicar ste. La empresa posmoderna tampoco tiene ya la integridad patrimonial del empleador clsico (unitario), lo que ofrece menos garantas para la ejecucin y cumplimiento de las obligaciones econmicas derivadas de las relaciones de trabajo[25]. En ese sentido, el desprendimiento de actividades econmicas (externalizacin) se traduce en una reduccin de los activos tangibles de la empresa, que se obtienen mediante el concurso de la colaboracin de terceros, lo que disminuye la solvencia material de la empresa. 15.- Las tesis sobre la especializacin flexible se plantean centralmente la distincin de modelos presentados como alternativos: el de la empresa taylorista y el de la empresa flexible[26]. La especializacin flexible[27] requiere innovacin permanente y adaptacin a los cambios; en el aspecto organizativo, se tiende a la conformacin de unidades productivas menores, ms especializadas, ms fcilmente gerenciables; ello, junto con la descentralizacin, pretende reducir costos, evitar recursos ociosos y responder rpida y adecuadamente a una demanda cambiante. Seala Sabel que el resultado de estos cambios es una doble convergencia de grandes y pequeas empresas; las unidades casi independientes tienen la agilidad, dedicacin a mercados especficos y procedimientos informales de operacin, caractersticos generalmente de las pequeas empresas[28].
[22] Godio,

Julio: Empresas transformadas y estrategia sindical en Amrica Latina, en VV.AA.: Sindicalismo latinoamericano entre la renovacin y la resignacin (coord.: Mara Silvia Portella de Castro y Achim Wachendorfer), ILDES-FES (Brasil), Nueva Sociedad, Caracas, 1995, p. 59. [23] Stolovich,Luis; Lescano, Graciela; Morales, Silvia: Calidad total Maquillaje o transformacin real?, CIEDUR, FESUR, Montevideo, 1995, p. 157. [24] Rifkin, Jeremy, La era del acceso, La revolucin de la nueva economa; Ed. Paids, Barcelona, 2000, pg. 74. [25]Verge, Pierre (Avec la participation de Mc. Sophie Dufour), Configuration diversifie de lentreprise et droit du travail, Les Presses de LUniversit Laval, Qubec, 2003, pg. 22. [26] Piore, Michael, y Sabel,Charles: La segunda ruptura industrial, Alianza, Buenos Aires, 1993 (trad. de The second industrial divide. Posibilities for prosperity, Basic books, New York, 1984), p. 29, 43-49, 385-389; Tomaney, John: A new paradigm of work organization and tecnology?, en VV.AA. (ed. por Ash Amin): Post-Fordism: a reader, Blackwell, Oxford UK, Cambridge USA, 1994, p. 159. En Uruguay, desde el punto de vista de la sociologa del trabajo: Marcos Supervielle y Pablo A.Guerra: De la produccin en masa a la produccin ajustada, Facultad de Ciencias Sociales - CEALS, Montevideo, 1993, p. 43-46. [27] Segn Charles Sabel, la especializacin flexible ha sido definida de dos maneras: (a) se la ha presentado como lo contrario de la produccin en masa; y (b) posteriormente, fue definida como un sistema en el que las empresas saben que no saben precisamente lo que tienen que producir, y que deben contar con la colaboracin de trabajadores y subcontratistas para encontrar la eventual demanda del mercado (Flexible specialization and the re-emergence of regional economies, en VV.AA. (ed. por Ash Amin): PostFordism: a reader, Blackwell, Oxford UK, Cambridge USA, 1994, p. 139-140). [28] Sabel, Charles: Flexible specialization and the re-emergence of regional economies, en VV.AA. (ed. por Ash Amin): Post-Fordism: a reader, Blackwell, Oxford UK, Cambridge USA, 1994, p. 120.

Sin embargo, el tema no es nuevo. Como en otros casos, se menciona el ejemplo japons, en el cual las pequeas empresas y la subcontratacin industrial han desempeado un importante papel en la rpida industrializacin de su economa[29]. Las unidades de capital se orientaron hacia las ramas de medios de produccin y hacia las cadenas de montaje (con empleo permanente y salarios crecientes), al tiempo que subcontrataban aquellas actividades de trabajo intensivo con la pequea y mediana industria; de este modo -segn Claudio Rama Vitale-, se transfiere a las pequeas empresas el peso que significaba la rigidez del empleo, lo cual sent las bases de la integracin a travs de la subcontratacin y prcticas conexas. Tal coordinacin permiti la contratacin de personal suplementario durante la expansin, facilit una cierta especializacin de las pequeas empresas, y permiti una mayor adaptabilidad a las fluctuaciones econmicas[30]. Tambin se menciona el caso de la India, donde se atribuy gran importancia a las pequeas empresas y a la subcontratacin (industria auxiliar) por considerarlas medio eficaz para emplear mayor nmero de personas y ahorrar capital, neutralizando as la concentracin de la propiedad industrial y asegurando un desarrollo econmico equilibrado en las diferentes regiones del pas[31]. 16.- Estos cambios en la organizacin de la produccin son cambios tecnolgicos. En efecto, el concepto de tecnologa se refiere al equipamiento o maquinaria incorporados en las empresas a los diferentes procesos de trabajo, pero tambin alude a la forma en que se produce[32]. Ambos aspectos estn interrelacionados; aunque la relacin entre nuevas tecnologas y adopcin de nuevas formas organizativas no es lineal: en algunos procesos productivos, se ha planteado que la adopcin de nuevas formas organizativas ha precedido la introduccin de nuevas tecnologas en las empresas, o que la existencia de islas de nueva tecnologa (por su introduccin gradual) ha teido la organizacin del conjunto de los procesos de trabajo[33]. 17.- El impacto del factor gerencial es an mayor si se tiene en cuenta las representaciones ideolgicas vinculadas a estos fenmenos organizativos. Como seala Salento, en las dos ltimas dcadas, se difunde entre los operadores jurdicos la tentacin de contribuir a racionalizar las estrategias gerenciales[34].
[29]

Watanabe, Susumu: Reflexiones sobre las polticas aplicadas actualmente para promover las pequeas empresas y la subcontratacin, en Revista Internacional del Trabajo, vol. 90, nm. 5 (noviembre de 1974), p. 457-458 y 467. El sistema paternalista y 'feudal' se extendi en el Japn como medio para promover una subcontratacin eficaz durante el perodo comprendido entre las dos guerras, y fue una consecuencia lgica de las dificultades econmicas con que se enfrent el pas durante cierto tiempo despus de la segunda guerra mundial (Watanabe, Susumu: Subcontratacin, industrializacin y creacin de empleos, en Revista Internacional del Trabajo, julio-agosto de 1971, p. 75-76). Este autor destaca que los subcontratistas ocupan respecto de las empresas centrales una posicin de subordinacin mucho ms pronunciada que en Amrica y Europa; pero que, en los aos setenta, se advierte cierto cambio hacia un tipo de relaciones democrticas, lo que se explica por la industrializacin rpida y constante y por la fuerza creciente de los subcontratistas (Reflexiones sobre las polticas..., cit., p. 471). [30] Rama Vitale, Claudio: La nueva divisin internacional del trabajo, coleccin Economa y Sociedad nm. 8, FCU, Montevideo, 1988, p. 52-53. [31] Watanabe, Susumu: Reflexiones sobre las polticas aplicadas actualmente para promover las pequeas empresas y la subcontratacin, en Revista Internacional del Trabajo, vol. 90, nm. 5 (noviembre de 1974), p. 457-458. [32] Paolo Guerrieri seala que la tecnologa puede definirse como el arsenal de conocimientos (tcnicos o gerenciales) que permiten la introduccin de nuevos productos o procesos de produccin (Patrones de especializacin comercial y competitividad internacional: el caso italiano, en Pensamiento iberoamericano. Revista de Economa Poltica, ICI-CEPAL, Madrid, nm. 17, enero-junio 1990, p. 209). [33] Prat y Lovesio sealan que en el sector textil uruguayo, la importacin de nuevas tecnologas parece ser anterior a la aplicacin de nuevas formas de organizacin (Calificacin, tecnologa y organizacin del trabajo. Reflexiones a partir del proceso de tejido plano peinado en empresas uruguayas laneras, en Revista de Ciencias Sociales, ao 8, nm. 9, nov. 1993, p. 53-54). [34] Salento, Angelo: Somministrazione, appalto, organizzazione, politiche del diritto, interpretazioni, teorie organizzative, en Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, nm. 111, 2006/3, p. 491-494

A su vez, la tercerizacin tambin ha sido vinculada con los programas de implantacin de calidad total. El concepto de calidad tiene una acepcin estricta (referida a la calidad del producto), y una ms amplia y moderna (que se refiere a la calidad del trabajo, del servicio, de la informacin, del diseo, del proceso, de las personas, de la organizacin, del sistema, de la empresa). En este sentido amplio, la calidad pasa a ser una de las funciones fundamentales de la alta gerencia y se convierte en estrategia de la empresa[35], si bien existen distintas maneras de concebir la calidad y diferentes principios de accin[36]. En esta tendencia, se plantea la necesidad de cambios en la organizacin de la empresa con el objetivo de adaptarse a las rpidas modificaciones del mercado y alcanzar el objetivo de calidad. Cuestionando el rgido modelo jerrquico-funcional de la empresa, aparecen nuevos conceptos: coordinacin horizontal, menor departamentalizacin, disminucin de niveles jerrquicos, nuevo tratamiento de la informacin y tercerizacin. 18.- En nuestro pas, se ha sealado que la tercerizacin es una estrategia que estn desenvolviendo no solamente las empresas en calidad total, sino tambin un creciente nmero de empresas que no se han planteado siquiera la posibilidad de encarar cambios en la calidad; y se concluye que las ventajas de esta estrategia trascienden, pues, al proceso de calidad total. Pero prcticamente todas las empresas en calidad total han desarrollado la tercerizacin. En efecto, en la investigacin de Stolovich, Lescano y Morales, se hace notar que casi todas las empresas en Calidad Total estudiadas tercerizaron alguna actividad; ms de 2/3 de las firmas externaliz tres o ms actividades. La tercerizacin tuvo por objeto principalmente las tareas de limpieza, vigilancia y comedor; en algunos casos, se externaliz el mantenimiento en forma completa, en un nmero mayor, se hizo en forma parcial. Un nmero mayoritario de empresas recurre, aunque sea en forma parcial a los servicios de mano de obra contratada. La distribucin slo fue tercerizada en el caso de las empresas de bebidas, y procesos productivos slo en el caso de una firma textil[37]
La competitividad. 19.- La tercerizacin se relaciona as con la competitividad. La referida concentracin o focalizacin de actividades permite un mejor aprovechamiento de ventajas tcnicas y productivas, que se traducen en una mayor rentabilidad. Desde el punto de vista econmico, se seala que la flexibilidad en la organizacin del proceso productivo permite enfrentar un ambiente econmico incierto y elevar la capacidad competitiva en un mercado que es cada vez ms difcil y exigente[38].
[35]

3.

Stolovich,Luis; Lescano, Graciela; Morales, Silvia: Calidad total Maquillaje o transformacin real?, CIEDUR, FESUR, Montevideo, 1995, p. 50-55. Las normas ISO [International Standard Organization] 9000 definen que la gestin de calidad es una de las funciones de la gestin general de una organizacin, aqulla que tiene por objeto definir la poltica de calidad y suministrar los recursos para su aplicacin; el sistema de calidad es estructura organizacional, las responsabilidades, los procedimientos, los procesos y los recursos que se establecen para llevar a cabo la gestin de la calidad. [36] Cedrola, Gerardo: La calidad total como nueva forma de 'management' y sus efectos sobre las relaciones laborales, en rev. RELASUR nm. 3 (1994), p. 104105. [36] Stolovich,Luis; Lescano, Graciela; Morales, Silvia: Calidad total Maquillaje o transformacin real?, CIEDUR, FESUR, Montevideo, 1995, p. 8 y 156. En esta investigacin, se hace notar que la casi totalidad de las empresas en Calidad Total estudiadas ha tercerizado al menos algn tipo de actividad (p. 158), y que cuanto ms avanzado est el proceso de calidad total, ms amplio es el nivel de tercerizacin de actividades: en la medida que las empresas profundizan la implementacin de la Calidad Total y reestructuran la organizacin empresarial, nuevas actividades son objeto de externalizacin (p. 159).
[38] En un informe publicado por la Comisin Sectorial para el Mercosur, puede leerse que la tercerizacin de funciones es una forma de hacer variable los costos de la empresa en funcin del desempeo de los trabajadores que efectan estas faenas y de ajustar el pago por estos servicios a los valores de mercado. Este proceso, aunque de importancia bastante menor, est siendo asociado a la reconversin de algunas empresas (...), incluso con el apoyo a trabajadores despedidos para que formen su propia empresa contratista (Sistemas de remuneracin salarial basados en productividad, Proyecto COMISEC / BID-UE-PNUD, serie B, Estudios Tcnicos nm. 18, COMISEC-Centro de Documentacin y Difusin, Montevideo, 1994, p. 32).

Stolovich, Lescano y Morales anotan las siguientes ventajas: a) Se trabaja en una mejor escala de produccin (que vara de acuerdo a cada proceso productivo): las fases que no renen las escalas de produccin mnimas pueden ser tercerizadas; la tercerizacin sera un modo de adecuar la relacin entre el volumen producido y la ganancia obtenida en cada fase del proceso productivo. b) Las distintas actividades se independizan, se especializan y operan a escalas ms adecuadas. c) La empresa que terceriza requiere menos capital: el capital fijo (inversiones) pasa a ser capital variable (compras), ganndose en flexibilidad. d) Se tiende a disminuir la diversidad de formas organizacionales, facilitando la gestin empresarial. e) Frecuentemente, se logran reducciones de costos, puesto que, en general, en las empresas terceras se pagan salarios inferiores o muy inferiores a los de la empresa madre, no se cumplen otras prestaciones laborales y no se aporta a la seguridad social[39]. 20.- Dieste destaca la mayor flexibilidad de la pequea empresa para adaptarse a las nuevas condiciones de un mercado cada vez ms competitivo, en el cual el ciclo de vida de los productos y de los mtodos de produccin se abrevia siempre ms[40]. En el marco de la Unin Europea, el Libro blanco sobre Crecimiento competitividad y empleo[41] (que refleja la tendencia descentralizadora en ms de un aspecto) hace notar -en cuanto al mundo de la empresa se refiere- el movimiento de descentralizacin que se observa en las PYMES, pues encarnan una flexibilidad, una disponibilidad operativa, una capacidad de interaccin que intentan actualmente imitar las unidades que componen las grandes empresas; los sistemas lineales y jerarquizados son sustituidos por organizaciones interactivas. Se agrega que ello implicar un mayor desarrollo de las PYMES, que son calificadas como modelos de flexibilidad para las grandes sociedades, y que son cada vez ms un factor de competitividad para stas a travs de la externalizacin de servicios y la subcontratacin. Uno de los temas del reciente Libro verde: modernizar el derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI es la consideracin del fenmeno de las relaciones de trabajo triangulares (empresas de trabajo temporal y cadenas de subcontratacin) y de las consiguientes responsabilidades[42]. 4. Tercerizacin y terciarizacin: la economa de los servicios.

21.- Los fenmenos estudiados se encuadran en profundos cambios en el peso relativo de cada sector de la economa (manifestados en el crecimiento del sector terciario o de servicios)[43], lo que conduce a sealar importantes diferencias con el mundo del trabajo en el que se origin el Derecho laboral.

[39] [40]

Stolovich,Luis; Lescano, Graciela; Morales, Silvia: Calidad total Maquillaje o transformacin real?, CIEDUR, FESUR, Montevideo, 1995, p. 157. Dieste, Juan Francisco: Relaciones laborales en las pequeas y medianas empresas, ed. B de F, Montevideo - Buenos Aires, 1995, p. 43. [41] Crecimiento, competitividad, empleo. Retos y pistas para entrar en el siglo XXI. Libro blanco, editado por la Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas, diciembre 1993, p. 13-14. [42] Comisin de las Comunidades Europeas: Libro verde: modernizar el derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI (COM(2006) 708 final), p. 14-15. [43] Wieczorek, Jaroslaw: Movimientos intersectoriales en el empleo mundial y agrandamiento del sector de los servicios, en Revista Internacional del Trabajo, vol. 114, 1995, nm. 2, p. 231 y 244.

22.- Algunos autores utilizan la expresin sociedad post industrial[44]. En relacin al sentido (y al contexto) de esta expresin, cabe formular por lo menos dos precisiones. La primera. En su origen, el trmino pretende hacer referencia a un perodo de crecimiento econmico (fines de la dcada de los cincuenta y comienzos de los sesenta), en el marco de una economa bastante estable (antes de las crisis del petrleo), en el cual los pases industrializados parecan estar dejando atrs una era de factoras, maquinaria pesada y trabajo de cuello azul, para ingresar en un nuevo mundo de servicios, con sus profesiones, sus empleados de cuello blanco y desarrollo de nuevas organizaciones. Allen seala que esta visin (segn la cual las principales naciones industrializadas estn en un perodo de transicin, al final de un largo perodo de industrialismo), es anterior a la aparicin del fenmeno de la desindustrializacin y los actuales debates en torno al tema. Agrega que los acontecimientos de los aos ochenta provocan un nuevo inters por la tesis post industrial, tras la crisis del empleo manufacturero, y el ascenso de los servicios a la posicin de principal fuente de empleo (o, al menos, el cuestionamiento de la nocin de la industria como motor del crecimiento econmico). En el Reino Unido, se ha sealado que un aspecto central de la explicacin de la expansin del sector servicios es el incremento del nmero de trabajos transferidos de las industrias manufactureras a las de servicios, al externalizar parte de los servicios para reducir costos[45]. 23.- La segunda precisin. Fajnzylber[46] advierte que la rpida expansin del empleo en el sector de servicios ha sido interpretada, a veces, en trminos un tanto simplistas, sostenindose que se estara frente a un nuevo liderazgo que correspondera al sector de servicios, habiendo pasado el sector indutrial a una posicin subsidiaria. Esta argumentacin ha sido incluso empleada para fundamentar los procesos de desindustrializacin generados con la aplicacin de polticas neoliberales. En realidad -anota este economista- se comprueba que adems del crecimiento del sector de servicios, se producen transformaciones importantes en su interior (incremento de servicios de produccin -bancos, seguros- y servicios sociales); para la comprensin de estos cambios, es importante observar las modificaciones que se producen en el sector industrial, porque por lo menos los incrementos del empleo en el sector de servicios de produccin y de distribucin, estn directamente vinculados a lo que ocurre en el sector industrial.

[44]

El trmino es atribuido a Alain Touraine: La societ post-industrielle, Denol, Paris, 1969, (trad.: La sociedad post-industrial, Ariel, Barcelona, 1969) y a Daniel Bell (The coming of post-industrial society. A venture in social forecastings, Basic Books, NY, 1973, Heinemann, Londres, 1973 (trad.: Advenimiento de la sociedad post-industrial, Alianza, Madrid, 1991). Bell intenta realizar un pronstico sobre la evolucin de la estructura de la sociedad; y se refiere a tres cambios fundamentales en la sociedad occidental en las ltimas dcadas: (a) la transformacin de la empresa industrial, con la instauracin de personal de direccin dotado de poderes de control de la organizacin; (b) el cambio en la estructura ocupacional causado por la disminucin relativa del proletariado industrial y la expansin de un nuevo sector tcnico y profesional; y (c) la extensin de la burocracia del Estado y el aumento de tecncratas polticos. Examina esos cambios a la luz de la explosin de conocimiento y de la revolucin tecnolgica que se producen despus de la segunda guerra, e identifica cinco elementos esenciales de la sociedad post-industrial: (a) cambios en la economa: evolucin de una economa de produccin de bienes a una economa de servicios; (b) distribucin por ocupaciones: predominio de la clase profesional y tcnica; (c) un principio fundamental: la importancia del conocimiento terico como fuente de innovacin y de formulacin poltica para la sociedad; (d) una orientacin para el porvenir: control de la tecnologa y evaluacin tcnica; y (e) en cuanto se refiere a la adopcin de decisiones: creacin de una nueva tecnologa intelectual. (Al margen de estos temas, Bell era excesivamente optimista -1973-: pensaba en el pasaje de un gobierno por la economa poltica a un gobierno por la filosofa poltca). [45] Allen, John: Hacia una economa posindustrial?, en rev. Zona Abierta, nm. 65/66 (Madrid, 1993), p. 48 y 56. El texto original fue publicado en VV.AA. (J. Allen y D. Massey, comps.): Reestructuring Britain. The economic in question, Open University/Sage, Londres, 1988. Allen hace notar que en el Reino Unido, en 1984, casi el 90% de los trabajadores a tiempo parcial estaban en el sector servicios, y que la abrumadora mayora de ellos eran mujeres. [46] Fajnzylber, Fernando: La industrializacin trunca de Amrica Latina, Centro Editor de Amrica Latina, Centro de Economa Transnacional, Buenos Aires, 1984, p. 17 y 20-21.

En suma, el crecimiento del sector de servicios no debe entenderse como la emergencia de actividades nuevas y autnomas que reemplazan a la actividad industrial, sino en una medida importante, como expresin de las transformaciones que experimenta el sector industrial, sin las cuales no cabra esta expansin del sector de servicios. De ah, se seala la necesidad de calificar y definir claramente los lmites de esta transicin: Fajnzylber concluye que ms bien la imagen que emerge es la de una difusin generalizada de la lgica industrial al conjunto de la actividad productiva (...) lo cual explica precisamente la ponderacin creciente del trabajo intelectual y la disminucin del trabajo manual en el conjunto de actividades productivas y no slo en la produccin de bienes industriales. 5. La informalizacin de las relaciones laborales.

24.- El estudio de la tercerizacin, especialmente en Amrica Latina, conduce a vincular ciertos aspectos del fenmeno con el desarrollo de la economa informal. No queremos decir con ello que la descentralizacin empresarial est ubicada necesariamente en el mbito de la informalidad (pues, como ya lo destacamos, tambin est presente en los procesos de modernizacin productiva y de desarrollo de experiencias de calidad total). Pero es inevitable mencionar los mltiples vnculos e influencias entre ambos fenmenos. Precisamente, Pl Rodrguez, cuando analiza el doble embate que tiende a achicar el territorio del derecho del trabajo[47], identifica, por un lado, el crecimiento del sector informal y, por otro lado, el progresivo avance de la tercerizacin. 25.- En la literatura econmica, se menciona el fenmeno de la informalizacin de las relaciones laborales dentro de la rbita formal, o del trabajo informal[48] organizado por el sector formal[49]. Por su parte, Rivas y Rosenbaum -analizando los aspectos generales de la crisis econmica sobre las condiciones de trabajo- expresan que quizs donde mayormente se perciben atisbos de cambios sea en la contratacin laboral, aumentando las formas de contratacin indirecta y la contratacin a trmino, sin perjuicio de la expansin en el plano sustantivo de un sector no estructurado de trabajadores informales, expulsados del mercado de trabajo tradicional[50]. 26.- El problema de la informalidad en el caso uruguayo asume dos formas distintas: por un lado, el crecimiento de un sector informal; por otro, un proceso de informalizacin de relaciones laborales al interior de la rbita formal.
Pl Rodrguez, Amrico: La actual coyuntura del derecho laboral, en VV.AA.: Evolucin del pensamiento juslaboralista. Estudios en homenaje al prof. Hctor-Hugo Barbagelata, FCU, Montevideo, 1997, p. 383. [48] A estos efectos, siguiendo a Grzetich y Mezzera, realizaremos la siguiente distincin. El trabajo informal es el tipo de trabajo marginado del sistema jurdico, caracterizado por la baja productividad, por la tecnologa atrasada y el bajo capital; se asimila a la economa de subsistencia. El sector informal se divide en (a) trabajadores independientes o autnomos (individuales o jefes de microempresas informales); y (b) los que, aunque parecen trabajadores por cuenta propia, en realidad son asalariados de empresas que as los ocupan con el propsito de evadir normas de proteccin social. Cuando los sujetos deliberadamente se marginan del cumplimiento de las obligaciones del sistema jurdico, para lograr ventajas en materia de evasin tributaria e incumplimiento laboral, existe trabajo negro o economa "sommersa" (Grzetich, Antonio: Trabajo informal. Un enfoque jurdico laboral, ed. Amalio M. Fernndez, Montevideo, 1992, pp.29-43; Grzetich, Antonio y Mezzera, Jaime: Sobre el concepto de sector informal y sus consecuencias jurdicas, en revista RELASUR, nm. 4, Montevideo, 1994, pp. 121 y 128). [49] Aguirre, Rosario y Mndez, Estela: "El trabajo informal urbano en Uruguay", en revista Suma vol.3, n 4, (Montevideo, abril 1988), p. 91; Oddone,Gabriel, Filgueira, Fernando y Correa,Laura: Del sector informal a la informalizacin de la economa. Trabajadores nuevos en el Uruguay, FCU, Coleccin Economa y Sociedad n 9, Montevideo, 1990, p. 86. Sobre el caso japons, ya citado, Rama Vitale seala que las pequeas empresas constituyen as la expresin de un espacio social de tpicas caractersticas subdesarrolladas, articulado coherentemente con el espacio de reproduccin capitalista, a partir del subcontrato y el mantenimiento de bajos costos para la reproduccin de la fuerza de trabajo (Rama Vitale, Claudio: La nueva divisin internacional del trabajo, coleccin Economa y Sociedad nm. 8, FCU, Montevideo, 1988, p. 53). [50] Rivas, Daniel y Rosenbaum, Jorge: "El impacto de las dificultades econmicas de la empresa en las condiciones de trabajo", en rev. Derecho Laboral nm. 163, p. 442-443.
[47]

No se debera realizar una divisin tajante entre sector formal y sector informal. Oddone, Filgueira y Correa se preguntan: si bien se puede constatar un proceso creciente de exclusin de los trabajadores de los sectores modernos -asalariados-, no debera tambin profundizarse en el estudio de los impactos que las transformaciones de la economa, necesarias para explicar el surgimiento del sector informal, tienen sobre el propio sector formal? (...) Las asimetras que se producen en trminos de poder entre el capital y el trabajo a raz de los cambios que hicieron posible el origen de un sector informal, no suponen o permiten una informalizacin de las relaciones formales? Agregan que el aumento de las tasas de participacin juvenil y la feminizacin de la mano de obra, permiten pensar que adems del crecimiento del sector informal, ocasionado entre otras cosas de la existencia de una sobreoferta de mano de obra, lo que se ha ido generando en los ltimos aos es un proceso de informalizacin del conjunto de las relaciones laborales. Este proceso se manifiesta en el aumento de las contrataciones zafrales o temporales, en el incremento de los trabajadores pagos a destajo, y en la aparicin de una nueva modalidad de trabajo, el putting out system, esto es, la colocacin de etapas del proceso de produccin fuera de la planta, en pequeos talleres, por ejemplo, que al vender su producto o servicios a la empresa principal sustituyen o reducen costos de mano de obra [51]. 6. El ambiente ideolgico jurdico.

27.- La flexibilidad laboral y la individualizacin de las relaciones de trabajo tienen como punto de partida la crtica a un Derecho laboral que se califica de uniformador o estandarizador de las relaciones laborales, basado en la idea de equilibrar la debilidad de los trabajadores con normas compensadoras y protectoras, y limitativo de la autonoma individual. La individualizacin pretende valorar la singularidad, lo especfico. 28.- En Espaa, son ilustrativas las reflexiones de Snchez Fierro, comparando las distintas actitudes tradicionales asumidas por el Derecho comercial y por el Derecho laboral frente a las nuevas realidades. Se dice que el primero tiende a separar, a diversificar; el segundo, a unir. En los ltimos aos, existira -desde este punto de vista- una convergencia: tanto Derecho mercantil como Derecho laboral -opina Snchez Fierro- se encuentran sintonizados a la hora de potenciar la descentralizacin. El fenmeno de los grupos de empresas, la recuperacin de la figura del arrendamiento de servicios, las contratas y subcontratas, la franquicia, el teletrabajo, el contrato de puesta a disposicin entre las empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias, son fenmenos que responden desde diversas vertientes y funcionalidades, a una misma necesidad: descentralizar para reducir costes, mejorar la calidad y ser ms competentes. Frente al viejo concepto de trabajadores en nmina, emerge la otra plantilla, formada por trabajadores externos que prestan sus servicios bajo ttulos jurdicos muy diferentes. Para estas situaciones, no siempre se encuentran respuestas adecuadas en las normas legales ni en las colectivas; por ello, el contrato individual, laboral o no, emerge con especial fuerza[52]. 29.- En Italia, analizando la posibilidad de escindir las diversas etapas de la produccin, Pera criticaba la solucin de la ley nm. 1369 de 23 de abril de 1960 (sobre prohibicin de la intermediacin e interposicin en las prestaciones de trabajo y nueva regulacin del empleo de mano de obra en los contratos de obra y de servicios), sealando que en cierto sentido, la ley asume como inmodificable una determinada estructura tradicional de la empresa[53].

[51] [52]

Oddone,Gabriel, Filgueira, Fernando y Correa,Laura: Del sector informal a la informalizacin de la economa..., cit., p. 86. Snchez Fierro, Julio: El fenmeno de la descentralizacin productiva, en rev. Trabajo y seguridad social, nm. 4, 1996, p. 202, (originalmente publicado como separata de Cuadernos de derecho judicial del Consejo General del Poder Judicial de Espaa). [53] Pera, Giuseppe: Diritto del lavoro, 4 ed., CEDAM, Padua, 1991, p. 332.

En el Reino Unido, se hace notar la mayor presencia de trabajadores autnomos (self-employment), figura que no es fcil definir y que no siempre se corresponde con la idea de ser su propio patrn[54]. Davis y Freedland sugieren que la discusin acerca de la eleccin de la relacin de empleo [subordinado o autnomo] y del papel de la ley a su respecto requiere actualmente un nuevo enfoque[55]. 30.- Esta tendencia lleva a la flexibilizacin, a la desregulacin, al discreto retorno del arrendamiento de servicios[56]. Este retorno se produce de hecho, pero tambin de derecho, apoyado en normas jurdicas que otorgan un marco de actuacin al trabajo autnomo (o empresa individual o unipersonal), o que de alguna manera lo promueven, como sucedi en Francia con la ley 94-126 de 11 de febrero de 1994 (Loi Madelin) [57], relativa a la iniciativa y a la empresa individual[58], y en Uruguay con las disposiciones sobre empresas unipersonales de la ley de previsin social N 16.713. 31.- En este clima, el proceso de reorganizacin empresarial coincide con un perodo de alta desocupacin y de debilitamiento sindical, lo que explica como lo destaca Pl Rodrguez- que no haya encontrado la resistencia que, en otras pocas, hubiera podido surgir[59]. 7. Objeto de la tercerizacin: operaciones y trabajo. 32.- El proceso que se ha descrito hasta el momento refiere fundamentalmente a la expulsin de actividades o funciones que realiza una empresa (comitente o principal), las cuales son cedidas a entidades externas (empresa proveedora o auxiliar) que pasan a realizar las actividades con sus propios recursos humanos, materiales, financieros y tcnicos. Naturalmente, no ingresan en esa categora todas aquellas formas o modalidades que impliquen un desplazamiento ficticio o artificioso de actividades hacia un tercero, que slo es autnomo en el plano formal (empresa vehculo). En efecto, si la empresa deja de realizar una actividad que pasa a ser ejecutada por una entidad vehculo que se crea exclusivamente a tales fines y con el nico objetivo de evadir regulaciones laborales, fiscales o de otra ndole, estaremos en presencia de situaciones fraudulentas que nada tienen que ver con la descentralizacin legtima o autntica. 33.- Estaremos en presencia entonces de una externalizacin de operaciones o actividades cuando una empresa comitente o principal, confe o encargue a otra empresa auxiliar o proveedora, a travs de un arreglo o acuerdo civil o comercial, la realizacin de una obra o servicio (o parte de las mismas), la cual ser ejecutada con su propia organizacin de medios econmicos, materiales, tcnicos y humanos, asumiendo su propio riesgo empresarial. En la prctica, la externalizacin de operaciones se instrumenta a travs de una extensa gama de contratos comerciales o civiles, como por ejemplo, outsourcing, franchising, asistencia tcnica, agencia, transferencia de tecnologa, suministro de bienes y servicios, distribucin, almacenaje y logstica, arrendamiento de obra, transporte, as como tambin de contratos de colaboracin o cooperacin empresarial de tipo asociativo (joint venture, consorcios, cadenas productivas, grupos de inters econmico, uniones temporales de empresas).
[54] 55]

Deakin, Simon; y Morris, Gillian S.: Labour law, Butterworths, Londres-Dublin-Edimburgo, 1995, p. 162-163. Davis, Paul; y Freedland, Mark: Labour law. Texts and materials, 2 ed., Weindenfeld and Nicolson, Londres, 1984 (reimp. 1986), p. 81. [56] Antonio Martn Valverde (El discreto retorno del arrendamiento de servicios, en Cuestiones ... cit., p. 225) se refiere a la gama de trabajos y actividades en que la jurisprudencia de estos ltimos aos viene reconociendo la existencia de arrendamientos de servicios, y descartando por consiguiente la calificacin de contrato de trabajo, y menciona un grupo de supuestos que han sido calificados como arrendamiento de servicios cuyo denominador comn es el modo de organizacin de la produccin conocido con el nombre de descentralizacin productiva. [57] La ley 94-126 del 11.2.1994 estableci que las personas fsicas matriculadas en el registro de comercio, en el repertorio de oficios, en el registro de agentes de comercio, se presume que no estn ligadas por un contrato de trabajo en la ejecucin de la actividad que da lugar a la inscripcin. Agrega que, sin embargo, la existencia de un contrato de trabajo puede ser establecida cuando las personas citadas proporcionan directamente o por interpsita persona prestaciones a un dador de trabajo en condiciones que los colocan en un vnculo de subordinacin jurdica permanente respecto de aqul (art. L. 120-3 del CT, modificado por la ley n 2005-157 de 23 de febrero 2005 art. 63 I). [58] Michel Laroque: Prsentation introductive de la loi du 11 fevrier 1994 relative l'iniciative et l'entreprise individuelle, en Droit Social, nm. 7/8 1995, p. 632. Jean-Emmanuel Ray destacaba que esta ley constituir para los futuros estudiantes de derecho del trabajo un punto de ruptura, an si su eficacia prctica fuere dbil. Porque ella propone un nuevo modelo social, ms atractivo que el trabajo asalariado para las jvenes generaciones, y lo calificaba de nuevo modelo ideolgico (De Germinal Internet. Une ncessaire volution du critre du contrat de travail, Droit Social, nm. 7/8 1995, p. 635-636). [59] Pl Rodrguez, Amrico: La descentralizacin empresarial y el derecho del trabajo, en VV.AA. (Grupo de los Mircoles): Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el derecho del trabajo, FCU, Montevideo, 2000, p. 19.

34.- Algunos autores identifican la externalizacin de operaciones con la subcontratacin. As, Ugarte seala que la subcontratacin implica una situacin en la que una empresa, duea de una obra o faena, contrata a otra empresa, denominada contratista, mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta ltima a su turno, contratar a otra empresa denominada subcontratista, para que lleve a cabo el trabajo o servicio requerido[60]. En cambio, existir externalizacin de mano de obra o de trabajo cuando lo que se confa a un tercero es solamente la contratacin de la fuerza de trabajo, que es utilizada y dirigida directamente por la empresa comitente. En cierto modo, en estos casos lo que se externaliza es la funcin de bsqueda, seleccin, contratacin y administracin o gestin de la mano de obra, ya que la relacin de trabajo real, sustantiva o econmica, se sigue trabando con la empresa comitente (denominada usuaria, receptora o cliente en los casos de simple suministro de mano de obra). En esta categora ingresan todas aquellas formas de contratacin de trabajo a travs de Empresas de Trabajo Temporal (ETT), los casos de cesin y prstamo de mano de obra entre empresas y cualquier otra modalidad de relacionamiento empresarial en virtud del cual exista separacin formal entre la empresa que contrata y provee el trabajador y la empresa que efectivamente utiliza, dirige y se beneficia de los servicios del trabajador, lo que dar lugar a una relacin triangular de trabajo conformada por dos vinculaciones de diferente naturaleza: una relacin jurdica de trabajo y una relacin econmica de trabajo. 35.- Desde el punto de vista jurdico, la externalizacin de mano de obra queda inserta en la figura de la intermediacin laboral. Habr externalizacin de mano de obra toda vez que se verifique una subordinacin fctica o real entre el trabajador y una empresa que organiza, dirige y utiliza su trabajo, sin ser formalmente su empleador. La distincin entre la externalizacin de operaciones y la externalizacin de mano de obra resulta de especial inters prctico pero tambin jurdico, fundamentalmente por el diferente rgimen de responsabilidad laboral que suele existir entre una modalidad y la otra. En un plano estrictamente terico, la diferencia sustancial se encuentra en el hecho de que en la externalizacin de operaciones el comitente encarga a la empresa auxiliar una obra o servicio, que ejecuta con sus propios recursos y bajo sus propios riesgos, an cuando segn veremos luego, en algn caso pueda ser cumplido en el mbito espacial del comitente. En esta modalidad de externalizacin la empresa auxiliar aporta un quid pluris, un valor aadido, respecto a la sola puesta a disposicin de su personal. Para ello se requiere que la empresa proveedora o auxiliar organice, coordine y dirija sus propios trabajadores. No debe existir relacin econmica de trabajo entre la empresa comitente o principal y los trabajadores de la empresa auxiliar. 36.- Por el contrario, en la externalizacin de mano de obra la empresa auxiliar (rectius: intermediario) se limita a contratar personal que luego coloca o pone a disposicin de la empresa comitente (usuaria), que utiliza y dirige el trabajo. En la primera modalidad el trabajador no se inserta en la estructura organizativa de la empresa comitente, por lo que no se debe verificar una relacin de dependencia fctica. En la segunda, los poderes de direccin y control del trabajo estn en manos de la empresa comitente o usuaria o al menos los comparte con la empresa intermediaria o auxiliar, generndose as una relacin triangular de trabajo (intermediario o auxiliar trabajador empresa comitente o usuaria). Ugarte seala que la subcontratacin (externalizacin de operaciones) y el suministro de mano de obra (externalizacin de mano de obra) se diferencian en dos grandes aspectos: a) en la subcontratacin la potestad de mando es ejercida efectivamente por la empresa contratista o subcontratista, mientras que en el suministro dicho poder es ejercido por la empresa usuaria y b) en la subcontratacin el objeto del contrato civil o comercial entre las empresas es la ejecucin de una obra o servicio, mientras que en el suministro la relacin empresarial slo tiene por objeto la puesta a disposicin o cesin de los trabajadores[61].
Ugarte, Jos Luis: Relaciones laborales triangulares: la subcontratacin y el suministro de trabajadores en la nueva ley chilena en Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regiao Campinas, n 30, 2007, p. 122. [61] Ugarte, Jos Luis, Relaciones laborales triangulares ob. cit., pg. 122.
[60]

8.

La cuestin en Uruguay.

37.- En Uruguay, se han identificado diversos factores que explican la descentralizacin empresarial, a travs de diversas formas que van configurando la "eventualizacin" y la "externalizacin" de la fuerza de trabajo. La descentralizacin de la produccin significa, para algunos autores, la expansin de la informalidad. El sector informal es el escenario en el que se propicia la tercerizacin, y a su vez sta es -en numerosas oportunidades- manifestacin de la informalizacin de las relaciones de trabajo. Prates[62], as como Aguirre y Mndez, destacan las articulaciones entre la informalidad y la economa formal. A travs de una serie de mecanismos entre los que se incluyen los subcontratos y el trabajo a domicilio, los trabajadores participan de los procesos productivos organizados por las empresas[63]. Este proceso es atribuido principalmente a la necesidad de desarrollar estrategias de adaptacin para enfrentar reas de mayor competitividad, as como sectores y perodos de mayor incertidumbre [64]. Desde mediados de la dcada del setenta, incide la apertura econmica al exterior, la poltica de incentivos, y la necesidad de adecuarse a la demanda internacional. La demanda laboral preferencial se dirigi hacia sectores de poblacin catalogados normalmente como fuerza de trabajo secundaria, y oper en la direccin de flexibilizar y descentralizar el proceso productivo [65]. 38.- Aguirre y Mndez [66] ensayan una explicacin, indicando en primer lugar, (a) una condicin previa o precondicin, y, en segundo lugar, (b) una serie de factores directos. As destacan: a) La precondicin que explica la descentralizacin productiva tiene que ver con el avance del movimiento sindical y de la intervencin estatal que impusieron limitaciones al control del proceso laboral por parte de los empresarios. stos tratan de superar esas limitaciones mediante la descentralizacin o la externalizacin. b) Dada esa precondicin, dichos autores distinguen los siguientes factores: i) La tendencia hacia costos laborales crecientes aparece como un factor que los empleadores buscan neutralizar recurriendo a la subcontratacin; el incremento de la informalidad en la industria se relaciona con el descenso de la demanda internacional que acompaa la crisis de los aos 70 buscando reducir costos laborales. ii) En algunos sectores, como la industria de confecciones, la produccin descentralizada tiene mayor capacidad para adaptar la organizacin del trabajo y el uso de tecnologa a los frecuentes cambios de moda y a series cortas, existiendo el desafo de mantener las exportaciones en competencia con pases productores de bajos costos. iii) Finalmente, Aguirre y Mndez agregan que, durante el perodo dictatorial (1973-1984), las relaciones de trabajo informales se incrementaron, en el marco de la supresin de las organizaciones sindicales.
[62]

Prates, Susana: Las trabajadoras domiciliarias en la industria del calzado. Descentralizacin de la produccin y domesticidad , CIESU - Ed. de la Banda Oriental, Montevideo, 1987, pp. 56-58 y 61-63. [63] Aguirre, Rosario y Mndez, Estela: "El trabajo informal urbano ...", p. 91. [64] Oddone, Gabriel, Filgueira, Fernando y Correa, Laura, op. cit., p. 88. (En p. 93 sealan que esto se nota en los perodos y sectores que muestran cierto dinamismo, donde se advierten nuevas formas derivadas de los procesos de transformacin e innovacin recientes en la estructura productiva. Y agregan que, en estos casos, la informalidad pierde toda connotacin de actividad intersticial y anacrnica, para convertirse en un movimiento adaptativo de la empresa que, articulado a las transformaciones en el Estado y el trabajo, procura definir arreglos ms o menos flexibles que permitan la realizacin y valorizacin del capital bajo contextos de alta competitividad e incertidumbre). [65] Oddone, Gabriel, Filgueira, Fernando y Correa, Laura: op. cit., p. 97-98. [56] Aguirre, Rosario y Mndez, Estela: "El trabajo informal urbano...", cit., p. 91.

39.- La subcontratacin ha sido, desde hace tiempo, una tcnica utilizada especialmente en la industria de la construccin[67]. En los ltimos tres o cuatro lustros, viene adquiriendo importante desarrollo en los servicios (seguridad, vigilancia, limpieza, mantenimiento, transporte o distribucin[68]) y en algunos sectores de la industria (vestimenta, metalrgico, curtiembres, alimentos[69]). Ha predominado la tercerizacin de actividades de apoyo o no sustantivas (seguridad, limpieza); pero tambin han sido externalizadas ciertas etapas del proceso productivo[70]. En efecto, desde el punto de vista econmico, se ha sealado que ya no se trata de contratar operaciones que no se relacionan con la especializacin productiva de la empresa y que son ajenas a su giro (como limpieza o vigilancia), sino adems de subcontratar a otras empresas para efectuar operaciones sencillas en la lnea de produccin y an operaciones importantes (con la finalidad de disminuir el nmero de trabajadores permanentes), colocando etapas del proceso de produccin fuera de la empresa [71]. 40.- En el medio rural, se han producido cambios en la forma de organizar el trabajo, que se manifiestan en la descentralizacin o externalizacin de ciertas actividades. El empresario rural encara su produccin con una mentalidad organizativa ms parecida a la del empresario urbano y recurre a la subcontratacin de servicios con otras empresas: fumigacin area, riego, servicios agronmicos en general[72]. El fenmeno tambin aparece en actividades como la forestacin[73], el desmonte, la lea, las tradicionales cuadrillas de esquila[74], la agroindustria ctrica[75]. Tambin en el sector pblico se observan intensas manifestaciones de estos procesos, segn veremos ms adelante.
[67] [68]

Martnez, Cristina: La subcontratacin en la industria de la construccin, en rev. Derecho Laboral, nm. 166, p. 224-232. Supervielle, Marcos y Guerra, Pablo A.: De la produccin en masa a la produccin ajustada, CEALS, Facultad de Ciencias Sociales, CEALS, Montevideo, 1993, p. 94. [69] En 2005, fue notorio el caso de una fbrica de productos chacinados (industria frigorfica) que tena solo unos pocos trabajadores propios y cientos de trabajadores tercerizados que cumplan las actividades principales de la empresa (Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 11 turno, sentencia nm. 38 de 3 de junio de 2005. Se trata de un caso de ocupacin del lugar de trabajo por parte de los tercerizados que tenan a su cargo tareas de faena, desosado, limpieza, carga y descarga, cuarteo y abasto, segn se afirma en la demanda glosada en los resultandos de la mencionada sentencia). [70] Lamschtein, Marques y Prat (Descentralizacin productiva, tipos de subcontratacin y estrategias empresariales en el sector textil lanero, en Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Sociologa, nm. 8, marzo 1993, p. 33-45), estudiando los fenmenos de descentralizacin productiva y de interrelacin de las empresas textiles laneras, sealan que las relaciones de subcontratacin son vistas como formas de dar respuesta a una serie de requerimientos relacionados con el mercado y con el avance tecnolgico; conviven empresas con un alto grado comparativo de integracin vertical que realizan todas las principales fases de produccin, empresas que realizan una o varias fases intermedias de produccin o fases terminales, empresas que controlan el diseo, calidad y comercializacin de productos y subcontratan trabajadores externos para su ejecucin, etc. Los procesos realizados por las empresas pueden ser agrupados en tres categoras: 1) procesos preindustriales e industriales (clasificacin de lana, cardado, lavado, peinado, tejido plano cardado, tejido de punto industrial y otras categoras como la manufactura de alfombras y la industrializacin de desperdicios); 2) procesos artesanales (tejido de punto a mano, tejido de punto a mquina-mano, telado y fases intermedias como el hilado y el teido artesanal); y 3) procesos industriales y artesanales (empresas que realizan procesos de las dos categoras anteriores). Sobre el mismo tema: Prat,Graciela, y Lovesio,Beatriz, Calificacin, tecnologa y organizacin del trabajo. Reflexiones a partir del proceso de tejido plano peinado en empresas uruguayas laneras, en Revista de Ciencias Sociales, ao 8, nm. 9 (noviembre 1993), p. 56 y 60-61. [71] Oddone,Gabriel; Filgueira, Fernando y Correa,Laura: Del sector informal a la informalizacin de la economa. Trabajadores nuevos en el Uruguay, FCU, Coleccin Economa y Sociedad nm. 9, Montevideo, 1990, p. 86. [72] Duarte, Walter: El trabajo rural y las agroindustrias, en rev. Derecho Laboral, nm. 170, p. 303. [73] Artegoyta, Javier: La intermediacin en el trabajo rural, rev. Derecho laboral nm. 166, p. 233-234. La subcontratacin ha sido objeto de regulacin en el decreto 372/999 de 26 de noviembre de 1999, que reglamenta las condiciones de trabajo en materia de seguridad, higiene y salud ocupacional en el sector forestal. [74] Castro de Rosales, Hebe: La subcontratacin en la esquila, rev. Derecho laboral nm. 166, p. 239-245; Artegoyta, Javier: La intermediacin en el trabajo rural, rev. Derecho laboral nm. 166, p. 235-237. El art. 4 de la ley 11.718 de 27.9.1951 (esquila) establece a cargo de todo establecimiento cuyo rgimen de trabajo determine la estada permanente del personal en el lugar de sus tareas durante la esquila, la obligacin de proporcionarles alimentacin y alojamiento adecuados a los trabajadores de la esquila y a darles pastoreo gratis a sus animales de transporte. [75] Casals, Carlos: La tercerizacin en la agroindustria ctrica, en VV.AA. (Grupo de los Mircoles): Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el derecho del trabajo, FCU, Montevideo, 2000, p. 337.

41.- En suma, en Uruguay tambin se advierte la accin de los factores generales referidos oportunamente que caracterizan el desarrollo de los procesos de descentralizacin productiva, a saber: a) El avance de la informalizacin de la economa, y sus vnculos con el sector formal. b) El designio de limitar, en los hechos, la incidencia o eficacia de la actividad sindical, dispersando o fragmentando el mbito natural en que histricamente se desarroll el movimiento sindical. c) La huida del derecho del trabajo y el intento de volver al derecho civil o al derecho comercial. d) El propsito de disminuir costos laborales. e) La mayor capacidad para adaptar la organizacin del trabajo y el uso de tecnologa a los frecuentes cambios de la demanda, en especial a las fluctuaciones de la demanda internacional, asegurando adecuadas condiciones para la competencia. 42.- De esta manera, la descentralizacin productiva se explica por mltiples factores, susceptibles de ser valorados de muy diversa forma. En efecto, en primer lugar, se presenta como un medio de soslayar la accin sindical y de eludir ciertas normas de la legislacin del trabajo (deslaboralizando la relacin, o, por lo menos, intentando eludir ciertas condiciones de trabajo). Pero a ello se agregan tambin otros factores: los costos laborales, la competitividad, la necesidad de adaptacin a la dinmica de los mercados. Los fenmenos de tercerizacin son manifestaciones de la flexibilidad de las formas de organizacin de la produccin y del trabajo. En principio, no necesariamente deberan proyectarse en forma peyorativa sobre el Derecho del trabajo, aunque tambin son un campo frtil para la desregulacin y para la deslaboralizacin[76]. 43.- En cuanto a los objetivos que se persiguen con el proceso de externalizacin, Rifkin seala tres aspectos importantes, que son plenamente aplicables a las empresas uruguayas.. En primer trmino, la externalizacin permite que la empresa se centre ms en lo que hace para obtener el lucro y deje que otros manejen las funciones de apoyo que, aunque son bsicas en el mantenimiento de la organizacin, no son productoras intrnsecas de beneficio empresarial. En segundo lugar, al externalizar ciertas operaciones, las empresas consiguen acceder a proveedores que debido a su especializacin pueden ofrecer servicios a costos reducidos, evitando la adquisicin de infraestructura para realizar operaciones perifricas. Por ltimo, la externalizacin dota a las empresas de la flexibilidad que se precisa en mercados muy cambiantes y que se caracteriza porque los productos tienen cada vez ciclos de vida ms cortos[77]. Lpez Snchez expresa que la externalizacin tiene como fundamento la necesidad y ventaja que supone para el empresario el que la aportacin de trabajo no se lleve a cabo solo de forma directa, sino tambin utilizando la mediacin de otro empresario, que no se apropia de la totalidad de la utilidad patrimonial de la prestacin de trabajo, ni ejercita la plenitud de las facultades directivas y de organizacin del trabajo, porque unas y otras, en diferente grado y rgimen, pertenecen al empresario principal[78]. De modo similar, Hierrezuelo anota que la descentralizacin productiva le permite a la empresa llevar a cabo sus procesos productivos, ya no contratando a trabajadores sino a otras empresas, por lo general pequeas (aunque no necesariamente), mediante las cuales obtiene el mismo resultado productivo, aunque sin llegar nunca a ser empleador de quienes realizan estos trabajos[79].
[76]

Es oportuno distinguir: (a) la desregulacin (total o parcial), que implica -an en las situaciones extremas- reconocer la existencia de una relacin de trabajo (aunque desregulada o menos protegida); (b) la deslaboralizacin o huida del derecho del trabajo, en la cual una relacin tradicionalmente ubicada en el mbito laboral (subordinado) pasa (o intenta pasar) a desarrollarse como trabajo independiente y a ser regida por el derecho civil o el derecho comercial. [77] Rifkin, Jeremy, La era del acceso, ob. cit., pg. 71. [78] Lpez Snchez, Mara Caridad, El empleador en las organizaciones empresariales complejas, ob. cit., pg. 37. [79] Hierrezuelo, Ricardo, Intermediacin e interposicin laboral y descentralizacin productiva, Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 238.

9.

La nueva legislacin uruguaya sobre tercerizacin.

44.- La tercerizacin plantea importantes consecuencias, retos y desafos para las relaciones de trabajo, tanto en su dimensin individual como colectiva. En particular, este fenmeno econmico obliga a encontrar un equilibrio adecuado entre la libertad organizativa del empresario y la proteccin de los intereses de los trabajadores. Las normas no pueden prohibir, restringir u obstaculizar los procesos econmicos y la bsqueda de la competitividad empresarial, pero estos objetivos no pueden implicar la admisin de formas de precarizacin del trabajo humano. En ese contexto, en los aos 2007 y 2008 entraron a regir en Uruguay las leyes N 18.099 y N 18.251, las que vienen a actualizar el rgimen de responsabilidad laboral de las empresas en el marco de los procesos de descentralizacin, estableciendo herramientas que funcionan como un antdoto normativo capaz de inmunizar a los trabajadores atrapados en esos procesos, fundamentalmente frente al problema de la alteridad jurdica formal de quien implementa la tercerizacin, haciendo co-responsable al beneficiario del servicio externalizado, inclusive ms all de todo mecanismo de imputacin directa de las relaciones de trabajo. 45.- La nueva normativa legal reconoce, implcitamente, que el fenmeno econmico de la externalizacin constituye una forma legtima que tiene la empresa de organizar su funcionamiento, consagrando medidas alternativas de tutela de los trabajadores que prestan sus tareas en rgimen de intermediacin, suministro de mano de obra o subcontratacin. La principal medida es la instauracin de un rgimen de responsabilidad compartida entre el empleador directo y la empresa principal o usuaria. La responsabilidad ser subsidiaria si esta ltima ejerci su facultad de requerir informacin a la empresa proveedora, sobre el estado de cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales. Ser solidaria si no hizo ejercicio de tal derecho. La responsabilidad prevista en dichas leyes nicamente rige para los casos de relaciones triangulares de trabajo, por lo que se excluyen las relaciones con empresas unipersonales o profesionales universitarios que no ocupen personal. Adems, la responsabilidad alcanza tanto a las empresas privadas como a las entidades pblicas de cualquier naturaleza, sin distincin de ninguna clase. 46.- De acuerdo a la nueva legislacin, en los casos de suministro de mano de obra y de intermediacin, el objeto de la vinculacin entre empresa usuaria o principal y el intermediario o suministrador de mano de obra, esta constituido, al menos de manera predominante, por la colocacin, cesin, prstamo o puesta a disposicin de trabajadores que sern utilizados y dirigidos por la primera. En este caso se genera una relacin de trabajo mediata entre trabajador y empresa usuaria. En cambio, en el proceso de subcontratacin la empresa principal encarga a la empresa subcontratista o auxiliar la realizacin de una obra o servicio, que ejecuta con sus propios recursos y bajo su propio riesgo. De esa forma, el objeto del contrato no es la mera puesta a disposicin de mano de obra sino que tiene un componente diferente: aportar una obra o servicio. Sin embargo, como se ver ms adelante, con arreglo a las leyes N 18.099 y N 18.099, no toda forma de delegacin de actividades o encargo de obras o servicios a una empresa proveedora o auxiliar, pueden ser considerados como una modalidad de subcontratacin laboral. 10. Plan de la obra. 47.- Sintetizando al extremo la problemtica que genera la descentralizacin empresarial para el Derecho del trabajo, podra decirse que existen dos grandes cuestiones a resolver: a) la primera, que ha sido ms estudiada y regulada legalmente, vinculada a la identificacin y determinacin de los sujetos responsables del cumplimiento de la normativa laboral; b) la segunda, menos frecuentada por la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin, refiere a las barreras prcticas (y a veces legales) para el desarrollo de las relaciones colectivas y la diferencia de condiciones de trabajo existentes entre los trabajadores de las empresas principales, comitentes, matrices o controlantes y los trabajadores de empresas auxiliares, proveedoras o satlites.

48.- El objetivo de nuestro trabajo ser analizar el contenido de las leyes N 18.099 y N 18.251, las cuales regulan solamente algunos de los problemas laborales mencionados anteriormente. Con esa finalidad, hemos dividido nuestro trabajo en dos partes. En la primera, cuya autora corresponde a Alejandro Castello, se abordar la temtica del mbito de aplicacin subjetivo de la nueva legislacin sobre tercerizacin, ponindose especial nfasis en el anlisis de las definiciones de intermediario, suministradora de mano de obra y subcontratista que establecen las leyes. En la segunda parte, cuya autora pertenece a Octavio Racciatti, se aborda el rgimen de responsabilidad que consagran las leyes, las potestades de control que le confieren a la empresa principal o usuaria respecto de los intermediarios, suministradores de mano de obra o subcontratistas que utiliza, as como tambin algunas otras medidas tuitivas importantes como la prohibicin de adoptar las modalidades de tercerizacin para reemplazar y la obligacin de informar por escrito a los trabajadores eventuales sobre sus condiciones de empleo.

-IIAMBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA LEYES SOBRE TERCERIZACION


1. Aspectos generales. 1.- El fenmeno de la externalizacin de mano de obra y de operaciones puede articularse a travs de muy diversos mecanismos jurdicos de carcter civil, comercial y hasta de Derecho Pblico (por ej. contratacin a travs de procesos licitatorios), los cuales son elegidos por el empresario (incluyendo al Estado) en base a la libertad de iniciativa econmica y de empresa que le reconoce el ordenamiento vigente (art. 36 de la Constitucin de Uruguay). En efecto, la libertad mencionada le permite al empresario optar entre la realizacin directa de su actividad econmica, utilizando para ello la contratacin de recursos tcnicos, materiales y humanos, o bien recurrir a la contratacin con proveedores externos, que se encargan de realizar segmentos de dicha actividad con medios propios (contratistas y subcontratistas) o inclusive aportar trabajo (intermediarios y empresas suministradoras de mano de obra). 2.- En el plano del Derecho laboral, la externalizacin o descentralizacin se manifiesta a travs de diversas instituciones jurdicas, siendo algunas de ellas reconducibles a formas de intermediacin, suministro de mano de obra o subcontratacin, que son los tres procesos regulados en las leyes N 18.099 y N 18.251. En tal sentido, conviene dejar aclarado desde un inicio que no todas las formas de externalizacin son directamente encuadrables en las tres figuras jurdicas mencionadas. 3.- A nuestro juicio, constituye un error pensar que cualquier forma de descentralizacin productiva se traduce automticamente en una modalidad de intermediacin, suministro de mano de obra o subcontratacin laboral. Externalizacin no es sinnimo de intermediacin o subcontratacin. El universo jurdico de la tercerizacin es mucho ms vasto, rico y complejo, tanto desde el punto de vista del Derecho laboral como de otras disciplinas. Por esa razn, conviene dejar asentado que constituye una premisa o punto de partida de nuestro anlisis jurdico, que no toda forma de externalizacin quedar atrapada automticamente en el mbito de aplicacin de las leyes N 18.099 y 18.251. 4.- As, a va de ejemplo, las relaciones bilaterales que nacen a partir del encargo de la realizacin de una obra o servicio entre una empresa comitente y un trabajador autnomo o profesional universitario independiente, pueden ser catalogadas como modalidades de externalizacin de operaciones pero no quedan comprendidas en el mbito de las leyes que se comentan, las cuales tratan nicamente de relaciones triangulares. En estos casos el anlisis jurdico laboral fincar en determinar si se trata de una relacin civil o comercial autntica, , por el contrario, estamos en presencia de un supuesto de encubrimiento de subordinacin laboral con un falso autnomo. A tales efectos se debern utilizar los criterios clsicos de deteccin de dependencia o subordinacin laboral, incluyendo la tcnica de los indicios[80]. 5.- Tal posicin parece ser apoyada por la Ley N 18.251, cuando en su Exposicin de motivos se seala que el proyecto determinar as el juego de responsabilidades laborales en el caso de las relaciones de trabajo triangulares y lo circunscribe a esas tres modalidades contractuales de exteriorizacin del empleo. En consecuencia, de conformidad con Alonso Olea y Casas Baamonde, "no pretende, esta regulacin, que todo empresario responda por todos con los que tenga relacin a travs de la mirada de contratos de suministros, servicios, transportes, compraventas, que forman la trama de las relaciones interempresariales, el vasto campo comercial de relaciones entre (...) empresas" (Derecho del trabajo, 13 Ed., Servicio de publicaciones - Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, p. 108), sino que delimita su campo de aplicacin a las relaciones contractuales que originan supuestos de relaciones de trabajo triangulares en los trminos de la recomendacin num. 198 de la OIT. Si el servicio contratado con una persona extraa a la empresa nada tiene que ver con las actividades que la empresa normalmente desarrolla, no puede hablarse de tercerizacin (porque no se terceriza actividad alguna), sino de contratacin (civil o comercial) que se configura bajo formas contractuales diversas.
[80]

Respecto a la forma de distincin entre trabajo dependiente y trabajo autnomo vase: Daniel Rivas, La subordinacin. Criterio distintivo del contrato de trabajo. Ed. FCU, Montevideo 1996, pg. 186 y ss. A su vez, sobre las prcticas de contratacin externa o no laborales que en realidad encubren relaciones de trabajo subordinado, puede consultarse ampliamente en: Oscar Ermida Uriarte y Oscar Hernndez Alvarez, Critica de la subordinacin en revista Derecho laboral, t. XLV, N 206, N 206, abril-junio 2002, pg. 231.

5.- Las nuevas leyes regulan modalidades de vinculacin entre empresas, que dan lugar a relaciones laborales triangulares. En efecto, del artculo 1 de la Ley N 18.099 se desprende que la responsabilidad o garanta que consagra slo surge cuando existen al menos tres sujetos de derecho: a) un patrono o empresario, empresa comitente o empresa usuaria; b) un intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra, y c) un trabajador, que formalmente est vinculado a alguno de estos ltimos[81]. 6.- Tambin es importante destacar que, la consagracin de un rgimen de responsabilidad trasmitida (solidaria o subsidiaria), implica admitir y consentir que el empleador directo del trabajador es la empresa intermediaria, suministradora de mano de obra o subcontratista, siendo la empresa comitente o tomadora de los servicios un co-deudor (solidario o subsidiario), que responde por el pago de ciertos crditos laborales y previsionales por expresa disposicin legal, por lo que no necesariamente se lo mira o contempla como un co-empleador. Las leyes N 18.099 y N 18.251, parecen partir de la premisa de que la empresa principal irrumpe en la relacin laboral, no como un co-titular de la misma sino como un garante o fiador de obligaciones contradas por un tercero, con el cual mantiene especiales vnculos civiles o comerciales que derivan en formas de intermediacin o subcontratacin. 7.- De igual modo, resulta trascendente resaltar que la nueva legislacin no distingue, como por ejemplo s lo hace el ordenamiento brasileo, entre modalidades lcitas o autnticas de tercerizacin y aquellas que pueden resultar ilcitas, fraudulentas o ilegtimas. Alcanza con que se verifiquen los supuestos previstos en las leyes (intermediacin, suministro de mano de obra o subcontratacin) para que nazca la responsabilidad de la empresa principal, comitente o usuaria, sin importar las causas o motivos de la contratacin empresarial o las caractersticas que reviste la empresa a la cual se deleg o confi el encargo, esto es, si es un testaferro u hombre de paja o una entidad real e independiente. Si bien desde una perspectiva terica los supuestos de interposicin laboral e intermediacin ilcita (marchandage), deberan tener como consecuencia jurdica la imputacin directa de la relacin laboral al verdadero empleador (empresa principal o empresa tomadora de servicios), en la prctica la solucin ser la misma que en los dems casos que prevn las leyes N 18.099 y N 18.251: se adjudicar a todos los sujetos que intervinieron en la relacin triangular no permitida una responsabilidad de naturaleza solidaria[82]. 2. Aplicacin a las actividades pblica y privada. 8.- En lo que refiere al mbito personal de aplicacin de las leyes bajo examen, el primer aspecto a destacar es que las mismas rigen tanto para las empresas del sector privado, como para las entidades pblicas y paraestatales que utilicen intermediarios, suministradores de mano de obra o subcontratistas. En efecto, el inciso 2 del art. 1 del texto legal dispone expresamente su aplicacin al Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo, los organismos comprendidos en los artculos 220 y 221 de la Constitucin de la Repblica, las Intendencias Municipales, las Juntas Departamentales y las personas pblicas no estatales. La redaccin es sumamente amplia, por lo que abarca cualquier clase de organismo o entidad pblica, estatal o no, incluyendo a las entidades paraestatales. 9.- La inclusin del Estado (en su ms amplia acepcin) en el rgimen de responsabilidad consagrado en las leyes N 18.099 y N 18.251, resulta un avance legislativo importante para nuestro pas. Sobre el punto, tngase presente que debido a restricciones presupuestales, especialmente en lo que refieren al ingreso de personal permanente a su plantilla, ha sido cada vez ms frecuente que el Estado recurra al concurso de los particulares para el desenvolvimiento de sus funciones, los cuales aportan obras y servicios pero tambin trabajo a favor de la Administracin.
[81]

Segn Octavio Racciatti, las relaciones triangulares surgen de formas de actuacin empresarial (inter-empresarial) y suponen (a) un poder de organizacin de la produccin compartido o superpuesto entre dos empresas; o (b) la corresponsabilidad laboral (presente, virtual o eventual) de las empresas que forman parte del proceso descentralizado: Exteriorizacin del empleo: las relaciones de trabajo triangulares en la Ley 18.099 en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento, 20 y 21 de octubre de 2007, FCU, pg. 90. [82] Cabe acotar que, dicha responsabilidad nunca podra ser subsidiaria porque se tratara de una situacin de fraude laboral, por lo que en esos casos no correspondera analizar si la empresa usuaria o comitente control o no el cumplimiento de las normas laborales y previsionales por parte del tercero interpuesto (testaferro u hombre de paja).

En la prctica, las tercerizaciones en el mbito pblico generaron una importante precarizacin de las condiciones de trabajo de los trabajadores contratados por las empresas proveedoras o auxiliares del Estado. Por esa razn, la Ley N 18.098, sancionada de forma contempornea a la Ley N 18.099, consagr medidas complementarias de proteccin de los trabajadores frente a los procesos de descentralizacin a nivel pblico[83]. 10.- De acuerdo a la Ley N 18.098, las entidades pblicas o paraestatales que contraten la ejecucin de servicios a su cargo con terceros, debern establecer en los pliegos de bases y condiciones particulares que la retribucin de los trabajadores de la empresa adjudicataria, asignados al cumplimiento de dichas tareas, deber respetar los laudos salariales establecidos por los Consejos de Salarios. Su inobservancia ser causal de rescisin del contrato por responsabilidad imputable del adjudicatario. A ello hay que agregar que, en los pliegos se deber incluir una clusula por la cual la autoridad pblica contratante se reserva el derecho de exigir a la empresa privada la documentacin que acredite el pago de salarios y dems rubros emergentes de la relacin laboral, as como los recaudos que justifiquen que est al da en el pago de la pliza contra accidentes de trabajo as como las contribuciones de seguridad social, como condicin previa al pago de los servicios prestados. Asimismo, se incluir una clusula en la que se deje constancia de que la autoridad pblica contratante tiene la potestad de retener de los pagos debidos en virtud del contrato, los crditos laborales a los que tengan derecho los trabajadores de la empresa contratada. 11.- Es importante hacer notar que, la Ley N 18.098 no viene a consagrar un rgimen de responsabilidad laboral para el Estado, en caso de incumplimiento de los laudos de los Consejos de Salarios o cualquier otra normal legal laboral por parte de la empresa adjudicataria. El texto legal no faculta a los trabajadores de esta ltima, a reclamarle a la entidad pblica el pago de crditos laborales omitidos por su empleador. Esa consideracin es vlida an, para el caso de que el Estado haya incumplido con la obligacin legal de incorporar en los pliegos y contratos de adjudicacin, una clusula sobre la obligatoriedad del cumplimiento de la legislacin laboral por parte de la empresa proveedora. En todo caso, dicha omisin podra generar responsabilidad administrativa del jerarca y/o entidad pblica, pero no una accin directa del trabajador contra el Estado. De todos modos, esta situacin tiene poca trascendencia porque la Ley N 18.099 s consagra la responsabilidad laboral del Estado, cuando se dan los supuestos de intermediacin, suministro de mano de obra y subcontratacin en el relacionamiento con empresas que le brinden obras, servicios o trabajo. Sujetos y relaciones empresariales alcanzadas por la responsabilidad solidaria o subsidiaria. 12.- El art. 1 de la Ley N 18.099 dispone que Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, ser responsable solidario de las obligaciones laborales de stos hacia los trabajadores contratados, as como del pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad provisional que corresponda, de la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relacin a esos trabajadores. Uno de los aspectos centrales o neurlgicos que present esta ley al momento de su sancin, fue la determinacin de los supuestos en los que se deba aplicar el rgimen de responsabilidad laboral solidaria establecido en la misma, o dicho de otra forma, cules eran las relaciones o vinculaciones empresariales que hacan nacer dicha responsabilidad. 3.

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La Ley N 18.098 recoge y aplica varios preceptos contenidos en el Convenio Internacional del Trabajo N 94 de la OIT relativo a las clusulas de trabajo en los contratos celebrados por las autoridades pblicas.

13.- La Ley N 18.099 no defina, de forma deliberada[1], qu deba entenderse por intermediacin, subcontratacin y suministro de mano de obra, as como tampoco brindaba una nocin sobre los sujetos que participaban de esos procesos, pese a que eran nombrados a lo largo de su texto: patrono, empresario, subcontratistas, intermediarios, suministradores de mano de obra, empresas suministradoras de mano de obra temporal. El texto legal ni siquiera ofreca al intrprete parmetros, pautas o elementos que permitiese delimitar con mayor o menor precisin dichas figuras. Esta omisin de la ley fue indudablemente uno de sus aspectos ms criticados desde filas empresariales, pero tambin por algunas opiniones doctrinarias. En efecto, se sealaba que la ausencia de una definicin sobre el mbito de aplicacin personal de la responsabilidad solidaria, generaba un gran mar de dudas e incertidumbre jurdica sobre qu tipo de vinculaciones empresariales estaban expuestas a dicha responsabilidad. En tal sentido, no puede perderse de vista que en la doctrina y la jurisprudencia no solo de Uruguay, sino de los dems pases de la regin, e inclusive Europa, no existe consenso sobre qu debe entenderse por intermediacin y subcontratacin laboral, lo que haca inconveniente que la determinacin de esos conceptos fuese derivada a dichos mbitos. 14.- El art. 1 de la Ley N 18.099 tuvo como antecedente inmediato el art. 3 de la Ley N 10.449, el cual estableca que Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas o intermediarios permanecer, no obstante, obligado subsidiariamente al pago de los salarios mnimos fijados. La comparacin entre ambos textos permite determinar que lo que hizo la Ley N 18.099, fue incorporar una nueva figura al elenco de sujetos mencionados en el art. 3 de la Ley de Consejos de Salarios: los suministradores de mano de obra. Si bien dicha incorporacin no resulta superflua ni redundante, igualmente las empresas suministradoras hubiesen quedado alcanzadas en el mbito de responsabilidad de la Ley N 18.099, en la medida en que no puede caber ninguna duda de que las mismas deben considerarse como un verdadero intermediario. 15.- Posteriormente, la Ley N 18.251 vino a llenar el vaco que padeci la Ley N 18.099 en tanto no estableci una definicin de los supuestos que hacen nacer la responsabilidad laboral de la empresa que contrate con intermediarios, subcontratistas o suministradores de mano de obra. Sus tres primeros artculos ofrecen un concepto de estas tres figuras y establecen una serie de relaciones, procesos y situaciones que se consideran excluidas del rgimen de responsabilidad amplificada, acotando de esa manera el mbito de esta ltima. Veamos cada una de las formas de relacionamiento empresarial que hacen nacer la responsabilidad laboral y cul es el contenido de cada definicin mencionada. 4. Intermediacin laboral. 16.- El art. 1 de la Ley N 18.099 establece que todo patrono o empresario ser responsable laboral solidario cuando utilice intermediarios, sin definir este sujeto ni tampoco brindar una nocin sobre qu se debe entender por intermediacin. La Ley N 18.251, sin aclarar si su pretensin es interpretativa o reglamentaria de dicha norma, establece en su art. 1 que a los efectos de la Ley N 18.099, de 24 de enero de 2007, se entiende que intermediario es el empresario que contrata o interviene en la contratacin de trabajadores para que presten servicios a un terceros. No entrega directamente los servicios u obras al pblico, sino a otro patrono o empresario principal. En la Exposicin de motivos de la Ley N 18.251, se seala que esta nocin es recogida de la caracterizacin que realiza Amrico Pl Rodrguez sobre la figura del intermediario en su obra El salario en el Uruguay. Su rgimen jurdico, t. II, p. 428.

Fernando Delgado Soares Netto, La Ley 18.099 como respuesta protectora ante el adelgazamiento de la responsabilidad empresarial y el fraude laboral en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento, 20 y 21 de octubre de 2007, FCU, pg. 80. Segn el autor la omisin fue deliberada y constituy una decisin de poltica legislativa, basada en la idea de que las nociones deban decantarse a travs de la doctrina y la jurisprudencia.
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17.- La definicin que trae la ley presenta algunos puntos claros y otros que resultan ms difcil de interpretar. Por un lado, hace referencia a las situaciones en que una empresa contrata trabajadores para que presten servicios a un tercero, lo cual segn se ver seguidamente, forma parte de la nocin clsica o tradicional de intermediacin. Pero, por otro lado, hace mencin a los empresarios que intervienen en la contratacin de trabajadores para que presten servicios a un tercero, hiptesis que sera diferente ya que el intermediario no contratara a su nombre sino que solamente intervendra en el reclutamiento de trabajadores por parte de un tercero. Es difcil imaginarse una hiptesis de intervencin de un tercero en la contratacin de trabajadores por parte del empleador, que tenga como consecuencia la configuracin de una relacin triangular de trabajo. En efecto, para que surja esta ltima se requiere que el intermediario contrate el trabajador y lo ceda o enve a trabajar para el tercero, disocindose as la relacin de trabajo formal con la sustancial. 18.- A su vez, otro de los giros del texto legal que resulta arduo de interpretar es la oracin final con que finaliza la definicin del intermediario: No entrega directamente los servicios u obras al pblico sino a otro patrono o empresario principal. El proceso de intermediacin laboral tiene como objeto principal o predominante, la puesta a disposicin de mano de obra a favor de una empresa que no figura como empleadora (externalizacin de mano de obra), sin que implique la ejecucin de ninguna obra o servicio. En cambio, cuando el encargo consiste en esto ltimo, el fenmeno se suele identificar con la figura de la subcontratacin, la cual constituye una manifestacin de la externalizacin de operaciones. En ese caso, el objeto predominante de la contratacin se centra en una obra o servicio que ejecuta la empresa auxiliar o proveedora. 4.1. Contratacin de trabajadores para que presten servicios a un tercero. 19.- La primera hiptesis de intermediacin que plantea la definicin refiere a los casos en que un empresario contrata trabajadores para que presten servicios para un tercero. Ello implica que el intermediario busca, selecciona, recluta y vincula formalmente a los trabajadores a su propia empresa, pero luego los hace prestar servicios directamente para un tercero, denominado por la Ley N 18.251 como empresa principal, pero usualmente tambin conocida con otras denominaciones como empresa tomadora de los servicios, empresa receptora, empresa usuaria, entre otros. En este proceso el intermediario figurar formalmente como empleador, encargndose de registrar al trabajador ante los diversos organismos correspondientes (BSE, BPS, etc.) y de pagarle los salarios devengados, pero en los hechos las tareas sern realizadas por el trabajador a favor y en beneficio de un tercero (empresario principal), an cuando las mismas puedan no realizarse dentro del mbito fsico (establecimiento) de este ltimo. 20.- En el Derecho del trabajo usualmente se entiende por intermediario a todo aquel que contrata trabajadores con el objeto de colocarlos, cederlos, prestarlos o proveerlos a una empresa, que es quien dirige, controla y se beneficia efectivamente del trabajo. El intermediario contrata los servicios de un trabajador en su propio nombre, paga su remuneracin y lo reconoce y registra formalmente como tal, pero en la realidad esas funciones las hace por cuenta y/o en beneficio directo y principal de un tercero. En el proceso de intermediacin laboral tradicional, el objeto de la relacin entre la empresa principal y el intermediario, se circunscribe a frmulas que implican cesin, puesta a disposicin o suministro de mano de obra, que es dirigida, controlada y utilizada por el primero, o al menos ese debe ser el objeto predominante de la relacin civil o comercial que se traba entre las partes.

21.- De esa forma, desde el punto de vista jurdico laboral se crea una relacin jurdica triangular[85], que vincula a tres sujetos: dos empresas (una que figura como empleador directo y otra que se transforma en la usuaria o tomadora del servicio) y un trabajador dependiente. En este supuesto, el fundamento de la responsabilidad laboral del tercero que formalmente no se presenta como empleador, radica en que la relacin de trabajo debe imputarse al sujeto que verdaderamente utiliza y dirige el trabajo, ya que surge una relacin de dependencia de facto o de hecho entre el trabajador que presta el servicio y la empresa que recibe los mismos, verificndose as la premisa o condicin necesaria para que se aplique la legislacin laboral.

Relacin triangular

A Intermediario Relacin formal de trabajo

B Empresa principal Relacin laboral mediata C Trabajador

[85]

Jorge Rodrguez Mancini (Director), Curso de Derecho del trabajo y de la seguridad social, 5 edicin, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, pg. 149 y ss. El autor seala que en base a lo dispuesto por el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, los trabajadores contratados por terceros con vistas a proporcionarlos a las empresas, sern considerados empleados directos de quien utilice su prestacin, lo que desestimula el fraude o interposicin laboral ya que frustra el resultado esperado, que es la evasin de las normas laborales, puesto que el empresario que utiliza los servicios del trabajador contratado por el intermediario es considerado empleador directo.

22.- Esta modalidad de utilizacin del trabajo humano sin figurar como contratante directo, tiene larga tradicin en el Derecho del trabajo, siendo muy difundida en sectores y tareas de poca calificacin como la agricultura[86], forestacin, industria de la vestimenta y el calzado, construccin, estiba portuaria, etc. Desde el punto de vista econmico, la intermediacin constituye una forma de externalizacin de mano de obra, es decir, una modalidad de externalizar las funciones de seleccin, contratacin y gestin administrativa del trabajo encargndolas a un tercero. En muchos casos la intermediacin constituye una forma de aproximacin rpida y eficaz entre la oferta y la demanda de trabajo. Ello ocurre principalmente en las actividades zafrales, transitorias, por temporada, etc. en las cuales el empleador enfrenta dificultades materiales para encontrar mano de obra, a cuyos fines contrata con personas fsicas o jurdicas que se encargan del reclutamiento del personal. La inexistencia de servicios pblicos de empleo suelen fomentar el recurso a estas modalidades de contratacin. En otros casos, la externalizacin de mano de obra responde a necesidades de especializacin productiva o de organizacin interna de la empresa usuaria. 23.- Pero en otras situaciones, la intermediacin persigue una finalidad directamente fraudulenta, como la elusin de las responsabilidades laborales por parte de quien utiliza los servicios de los trabajadores pero sin figurar como empleador, o la desaplicacin de beneficios laborales que rigen la actividad de la empresa usuaria. En estos casos, el intermediario no es empleador ms que en apariencia, constituyndose en un testaferro u hombre de paja, consistiendo su actuacin solamente en prestar su personalidad para tratar de desplazar hacia l las responsabilidades laborales que corresponden a la empresa tomadora del trabajo (empresa principal), que en aplicacin estricta de los principios que rigen en el Derecho del trabajo se lo puede considerar como el verdadero empleador, al recibir directamente los servicios de los trabajadores contratados por el intermediario. Si bien algunos autores distinguen entre los supuestos de intermediacin, que se verificara cuando una persona contrata trabajadores con vistas a proporcionarlos a una empresa, de los casos de interposicin, que consistira en interponer un tercero entre el trabajador y el empleador real con la finalidad de que ste eluda su responsabilidad laboral[87], en la prctica es muy difcil distinguir ambas figuras ya que en su esencia ms ntima se trata de formas de lucrar (directa o indirectamente) con el trabajo. 24.- Hasta hace algunos aos, la intermediacin laboral se daba habitualmente a travs de la contratacin con personas fsicas, sin estructura empresarial, que reclutaban trabajadores para que realizaran tareas a favor de un empresario que no deseaba figurar como empleador. El intermediario obtena su ganancia, en la diferencia entre la retribucin que pagaba a los trabajadores y el precio que reciba del empresario. En estos casos, el intermediario era considerado por el Derecho del Trabajo como un testaferro u hombre de paja, atribuyndosele la responsabilidad laboral al verdadero empleador, sin perjuicio de la responsabilidad que recaa sobre el intermediario por prestarse al fraude y beneficiarse con l.

Carlos Casals seala que esta modalidad de contratacin es muy frecuente en el sector citrcola, la cual se da a travs de operativas conocidas como pandillas, comparsas o lechuzas: La tercerizacin en la agroindustria ctrica en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el Derecho del trabajo, Ed. FCU, Montevideo, 2000, pg. 338 y ss. [87] Ricardo Hierrezuelo, Intermediacin e interposicin laboral y descentralizacin productiva en Tratado de Derecho del Trabajo, tomo II, Mario Ackerman (Director), Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pg. 156 y sigs. Con base a la legislacin argentina, Hierrezuelo seala que la intermediacin laboral es perfectamente lcita porque el verdadero empleador es la empresa que se beneficia con el trabajo, pero el tercero que contrata los trabajadores para otro, mantiene una responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales y previsionales (art. 29 de la LCT), mientras que la interposicin consiste en una maniobra por la que una seudo empresa o persona fsica contrata trabajadores para proveerlos al beneficiario, con el nico propsito de que el verdadero empleador se exima del cumplimiento de la legislacin laboral.
[86]

Como acertadamente sealan Martn Valverde, Rodrguez-Saudo y Garca Murcia, en los supuestos en los cuales una empresa se limita a suministrar mano de obra a otras organizaciones, estaremos ante un caso de interposicin en el contrato de trabajo, en el que un titular ficticio (en este supuesto, el que quiere aparecer como contratista) se introduce entre los titulares reales de la relacin (el empresario principal y los trabajadores), usurpando la posicin jurdica de quien recibe efectivamente la prestacin laboral[88]. Dichos autores sealan que la jurisprudencia espaola sostiene que existe un supuesto de cesin ilegal de trabajadores, prohibida por el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, cuando se trata de una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni identidad propias ni verdadera organizacin patronal y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios. Lo mismo ocurre cuando la empresa contratista no pone en juego su organizacin empresarial, tratndose entonces de una mera exteriorizacin del empleo por parte de la empresa principal[89]. 25.- Cuando la contratacin de un trabajador supone la mera interposicin de un tercero que carece de organizacin empresaria y de actividad legtima propia, la legislacin laboral desde hace larga data ha reaccionado estableciendo que la relacin de dependencia es con el sujeto que se beneficia o aprovecha del trabajo y determina la solidaridad de las obligaciones laborales entre el intermediario o tercero interpuesto (hombre de paja) y el empresario principal (verdadero empleador). Para ello, el Derecho del trabajo acudi a sus principios, especialmente al protector y al de primaca de la realidad. Las ideas expuestas anteriormente se adaptan perfectamente a aquella parte de la definicin contenida en el art. 1 de la Ley N 18.251, que dispone que se considera intermediario al empresario que contrata trabajadores para que presten servicios a un tercero. De esa manera, la nocin recoge no solamente una opinin doctrinaria y jurisprudencia consolidada en nuestro pas, sino tambin una tendencia claramente arraigada en el Derecho comparado. En dicha definicin, quedar incluida no solamente la intermediacin que pueda tener una causa o motivo de ndole econmico, tecnolgico u organizativo, sino tambin las modalidades de interposicin en las cuales el intermediario se transforma en un mero testaferro u hombre de paja, que se coloca justo en medio de la relacin de trabajo material entre el trabajador y el empresario, con la nica finalidad de evadir la legislacin laboral, como se acaba de ver. 26.- Asimismo, corresponde significar que en dicha definicin de intermediario no solamente se incluyen aquellos casos en los que una persona fsica o jurdica contrata trabajadores con el propsito exclusivo y especfico de colocarlos o cederlos a un tercero, que es quien ejerce en la realidad los poderes propios del empleador, sino tambin aquellas situaciones en que sin haber sido esa la finalidad inicial y/o principal, en los hechos esa termin siendo la situacin material bajo la cual se desenvuelve la relacin de trabajo. En esa categora podran ingresar los casos de traspaso, cesin o prstamo de trabajadores entre empresas que no tienen como giro o actividad principal la intermediacin laboral, aun cuando el envo se realice a ttulo gratuito y con carcter temporal. Las prcticas de colaboracin y cooperacin empresarial llevan muchas veces a soluciones como la anteriormente sealada, cuya consecuencia ser la aplicacin del rgimen de responsabilidad solidaria o subsidiaria, por el perodo que dure la prctica de intermediacin. En los hechos, este tipo de intermediacin muchas veces es considerada por la jurisprudencia laboral uruguaya como una forma de configuracin de un empleador complejo, ya que las dos empresas se comportan como empleadores ante el trabajador.

[88] [89]

Antonio Martn Valverde, Fermn Rodrguez Saudo y Joaqun Garca Murcia, Derecho del trabajo, 14 edicin, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, pg. 232. Derecho del trabajo, ob. cit., pg. 232 y 233.

4.2. Intervencin en la contratacin de trabajadores para un tercero. 27.- La segunda situacin que incluye el art. 1 de la Ley N 18.251 en la definicin de intermediario, es aquella en la que un empresario interviene en la contratacin de trabajadores para que presten servicios a un tercero. En la prctica, es posible encontrar diversas situaciones en las que una empresa interviene en la contratacin de trabajadores, colaborando con el empleador en la bsqueda, seleccin, capacitacin, entrenamiento, etc. de aquellos, sin pasar a formar parte de la relacin de trabajo. Un primer ejemplo de ello son las Agencias de colocacin. De acuerdo al Convenio Internacional del Trabajo N 181, se trata de Agencias de empleo privadas destinadas a prestar servicios destinados a vincular ofertas y demandas de empleo, sin pasar a formar parte en las relaciones laborales que pudieran derivarse (art. 1). En cierto modo, estas agencias funcionan como un servicio de empleo, cuya funcin es acercar la oferta y la demanda de trabajo, mediar en el mercado de trabajo, sin intervenir posteriormente en la relacin laboral, la cual se traba directamente entre trabajador y empleador. 28.- Otro ejemplo de intervencin en la contratacin laboral son los servicios que prestan las empresas consultoras en recursos humanos, que son requeridas por el empleador para realizar las tareas de bsqueda y seleccin de personal. Las consultoras no contratan los trabajadores seleccionados sino que, al igual que la Agencia de colocacin, se limitan a prestar servicios al empleador en la etapa de formacin de la relacin laboral con los futuros trabajadores. En los hechos son muchos los casos en los cuales una empresa puede intervenir en la contratacin de trabajadores, para que presten servicios a un tercero. En el mercado de trabajo, es cada vez ms frecuente ver la intervencin de empresas que ofrecen diversa clase de servicios de informacin y orientacin laboral destinados a vincular una oferta y una demanda especficas (avisos en diarios, pginas web, etc.), sin que esas entidades formen parte de la relacin laboral. 29.- A nuestro juicio, resulta claro que en todos estos ejemplos que hemos brindado no se crea una relacin de trabajo triangular, ni existe fundamento alguno para responsabilizar laboralmente a las empresas que intervienen en la contratacin de trabajadores, sin pasar a integrar la relacin de trabajo. Esas empresas no dirigen, conducen, controlan, supervisan o se benefician de los servicios del trabajador, as como tampoco figuran formalmente como empleadores (intermediario clsico), por lo que debe concluirse que estos supuestos no quedan incluidos en el rgimen de responsabilidad comunicada que establecen las Leyes N 18.099 y N 18.251. Naturalmente, ello no implica que las empresas mencionadas no puedan llegar a tener algn tipo de responsabilidad civil (no laboral) frente a los trabajadores que participan en procesos de seleccin, bsqueda, entrenamiento, etc., con miras a ingresar a una empresa, por actos o hechos ilcitos (por ejemplo, discriminacin laboral o engao en la informacin suministrada) que puedan haber cometido en perjuicio de stos en el marco de esos procesos. Pero en tales casos, esa responsabilidad no guarda vinculacin alguna con la prevista en las leyes antes mencionadas. 30.- En virtud de todo lo anterior, no resulta sencillo comprender qu casos son los que el legislador quiso incluir en el concepto de intermediario, al establecer que ste puede ser aquel que interviene en la contratacin de trabajadores para que presten servicios a un tercero. Para que exista intermediacin laboral, es necesario que el intermediario contrate los trabajadores a nombre propio y no se limite a intervenir en la contratacin, luego retirndose de la misma. De esa manera, se genera el presupuesto econmico o de hecho que da lugar a la responsabilidad laboral solidaria o subsidiaria: disociacin entre la relacin formal de trabajo (intermediario trabajador) y relacin sustancial de trabajo (empresario principal trabajador).

4.3. Entrega de obras o servicios a la empresa principal. 31.- La oracin final del literal B del art. 1 de la Ley N 18.251 dispone que el intermediario No entrega directamente los servicios u obras al pblico sino a otro patrono o empresario principal. Este giro tampoco resulta sencillo de interpretar en el contexto de la ley, especialmente porque el literal A define la subcontratacin como el proceso en el cual una empresa se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona fsica o jurdica, denominada patrono o empresa principal. Como viene de analizarse en el apartado anterior, tradicionalmente se consider como intermediario a aquel sujeto que contrata trabajadores para ponerlos a disposicin de un empresario principal, que es quien realmente utiliza y se beneficia de sus servicios. En este esquema de vinculacin triangular el aporte del intermediario se reduce casi exclusivamente a aportar mano de obra a su contratista, por lo que el fenmeno se identificara con lo que hemos conceptualizado como externalizacin de mano de obra. Sin embargo, la definicin que brinda la Ley N 18.251 hace mencin a que el intermediario entrega obras o servicios al empresario principal y no directamente al pblico, lo que implicara que el objeto de la contratacin no necesariamente quedara reducido a aportar mano de obra, la cual queda bajo situacin de dependencia directa de la empresa usuaria, sino que podra consistir en el encargo de ejecucin de obras o servicios, fenmeno que hemos identificado como externalizacin o tercerizacin de operaciones. De esa manera, la intermediacin y subcontratacin tendran un mbito de coincidencia o confluencia, lo que podra resultar contradictorio ya que la Ley N 18.251 las regula como fenmenos separados o independientes. 32.- A nuestro modo de ver, esa posible desinteligencia se superara si se entendiese que la remisin que realiza el legislador a que el intermediario puede entregar obras y servicios al empresario principal, se circunscribe a los casos en que aquel se identifica con una pequea unidad productiva, con baja, escasa o nula infraestructura tcnica, material y econmica, y que por lo tanto no realiza las obras y servicios con independencia y autonoma funcional en relacin al empresario principal. Un ejemplo de ello son los pequeos talleres que ejecutan ciertas parcelas de la actividad productiva de la empresa principal, cuya reducida dimensin e importante dependencia econmica y funcional respecto de esta ltima, los acerca ms a la figura del mero intermediario y los aleja del contratista (subcontratista) independiente que acta por su cuenta y riesgo (figura que es regulada en el literal A del art. 1 de la Ley N 18.251). 4.4. Supuestos que dan lugar a intermediacin laboral. 33.- En virtud de todo lo anterior, concluimos que se verificar intermediacin laboral toda vez que: a) una empresa contrate trabajadores para proporcionarlos, cederlos, transferirlos o hacerlos trabajar directamente para una empresa principal o tomadora de servicios, con la cual el trabajador mantendr una relacin material, real o econmica de trabajo, al ser esta ltima la que dirigir y se beneficiar principalmente de sus servicios; b) una empresa utilice, organice, supervise y controle de manera permanente o constante el trabajo de empleados de otra empresa (con la cual no conforma un conjunto econmico), an cuando la finalidad de esta ltima (rectius: intermediario) no haya sido necesariamente contratar trabajadores con ese objetivo especfico. En este supuesto ingresaran todos aquellos fenmenos de cesin no profesional de mano de obra, los cuales son frecuentes o usuales en los mercados de trabajo ms desarrollados, como manifestacin de complejas modalidades de colaboracin o cooperacin interempresarial, como son los casos de los consorcios, grupos de inters econmicos, franquicias, polgonos y distritos industriales, entre otros; c) una empresa de reducidas dimensiones, importante fragilidad patrimonial y evidente dependencia econmica y funcional en relacin a la empresa principal, ejecute pequeas obras o servicios encomendados por esta ltima, a cuyos fines contrata personal que si bien formalmente se registra como propio, en los hechos su trabajo beneficia primordialmente a quien externaliz la operacin (empresa comitente o principal); d) un tercero se interponga fraudulentamente en la relacin laboral entre la empresa principal y el trabajador. En tal condicin se incluye a los casos en que el verdadero empleador, para evadir su responsabilidad laboral, crea o contrata a una empresa cuya nica funcin es figurar como empleador, pero en la realidad no realiza ninguna actividad empresarial propia o autnoma.

34.- Cabe destacar que, el art. 2 de la Ley N 18.251 excluye del concepto de intermediario a las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera ocasional. El concepto de obra o servicio ocasional no incluye el trabajo zafral o de temporada el que ser regido por las normas generales. Ello implica que las relaciones empresariales de carcter intermitente, accidental, casual, provisional o espordico, no quedan inmersas en el concepto de intermediacin laboral. 5.Suministro de mano de obra. 35.- La segunda modalidad de relacionamiento empresarial cuya verificacin hacer nacer la responsabilidad consagrada en las Leyes N 18.099 y N 18.251, es el suministro de mano de obra. De lo expresado en el captulo anterior, se extrae fcilmente que en nuestra visin esta forma de vinculacin entre empresas queda inmersa en el concepto de intermediacin laboral, por lo que de haberse omitido su inclusin en los textos legales la consecuencia jurdica hubiese sido la misma. De todos modos, la creciente expansin y la complejidad de las relaciones que se crean como consecuencia de este fenmeno, as como la necesidad de evitar cualquier duda o debate acerca de la pertinencia de la aplicacin del rgimen de responsabilidad solidaria o subsidiaria en estos casos, llevaron a que el legislador optara por regularlo de manera expresa. 5.1. Concepto de Empresa Suministradora de Mano de Obra. 36.- El art. 1 de la Ley N 18.251 define en su literal C la nocin de Empresa suministradora de mano de obra, en los siguientes trminos: Agencia de empleo privada o empresa suministradora de mano de obra es la que presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposicin de una tercera persona fsica o jurdica (empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su ejecucin. Segn se establece en la Exposicin de motivos de la ley antes mencionada, la definicin fue tomada del Convenio Internacional del Trabajo N 181 sobre Agencias de empleo privadas. A diferencia del caso anterior, la nocin que brinda el legislador es clara, adecuada y no genera importantes dificultades en su aplicacin prctica. 37.- En tal sentido, si bien la cesin de trabajadores puede ser realizada por cualquier tipo de persona fsica o jurdica, constituyndose as en un intermediario, desde hace varias dcadas han aparecido empresas que realizan esta operativa de modo organizado y profesional, a las cuales se las conoce como Empresas de Trabajo Temporal (ETT), Empresas de Servicios Eventuales o Transitorios o segn ha preferido el legislador patrio, Empresas Suministradoras de Mano de Obra. Inicialmente, el funcionamiento de este tipo de empresas fue visto con fuerte recelo por el Derecho del trabajo. Es as que una importante cantidad de pases prohibieron durante mucho tiempo su funcionamiento (a va de ejemplo Italia, Espaa, Alemania, Francia), en tanto que otros impusieron una densa reglamentacin (Argentina, Venezuela, Brasil, Turqua, etc.), que usualmente inclua la responsabilidad solidaria entre ETT y empresa usuaria. Inclusive, a nivel de la OIT, la actitud frente a estas empresas ha ido variando a lo largo del tiempo, partiendo de normas que no dejaban espacio para su funcionamiento (CIT N 34 de 1933), pasando por una postura ms flexible (CIT N 96 de 1949), para terminar en una orientacin abiertamente permisiva de las agencias privadas de empleo temporal (CIT N 181 de 1997). .

Funcin de la Empresa Suministradora de Mano de Obra. 38.- A diferencia de la legislacin argentina[90] o la chilena[91], que al definir a las Empresas Suministradoras de Mano de Obra se hace referencia expresa a que su actividad debe limitarse a cubrir necesidades de empleo que sean transitorias, ocasionales, temporarias o eventuales, restringiendo as el mbito de actuacin de este tipo de empresa en el mercado de trabajo, la definicin por la que opt el art. 1 de la Ley N 18.251 no hace mencin alguna a ese extremo. Consideramos que la omisin sobre el carcter temporal del suministro en la definicin que se adopta en el art. 1 de la Ley N 18.251, no puede llevar a afirmar que el legislador introdujo la licitud laboral del fenmeno del suministro de mano de obra permanente. En efecto, las leyes N 18.099 y N 18.251 deben ser interpretadas a la luz de los principios rectores del Derecho del trabajo, siendo uno de ellos el de continuidad o preferencia por la estabilidad en el empleo, de donde se extrae que la actividad legtima de las ETT se circunscribe a la provisin de empleo temporal. Si su actividad se desvirta, el empleo suministrado deber ser considerado permanente o efectivo, con las consecuencias jurdicas indemnizatorias que ello acarrea. 39.- A nivel doctrinario, la ETT ha sido definida como aquella empresa que se dedica a colocar trabajadores en otra (denominada usuaria o receptora), para atender necesidades temporales de sta y asumiendo el pago de los crditos que se generen[92], lo que coincide bsicamente con la definicin que trae la Ley N 18.251. Como se viene de explicar, existe acuerdo en que el nico mbito en que puede aceptarse la actuacin de este tipo de empresa es el del trabajo interino, temporal o provisorio (suplencias, trabajo eventual u ocasional, zafral, etc.). La contribucin que haran estas empresas al mercado de trabajo consistira en la respuesta rpida y eficaz que podran darle a los empleadores que tienen necesidades imprevistas y extraordinarias de trabajo, suministrndoles un trabajador que revistara en su lista de aspirantes o bolsa de trabajo. Adems, la ETT se encargara de la etapa de reclutamiento, seleccin, entrenamiento y calificacin del trabajador, con lo cual las empresas ahorraran costos y tiempo. 40.- Al tratarse de una modalidad de intermediacin laboral, no cabe duda de que el funcionamiento de la ETT produce una relacin triangular: 1) se genera una relacin civil o comercial entre la ETT y la empresa usuaria, en virtud de la cual la primera se compromete a suministrar un trabajador obteniendo su ganancia en la diferencia entre lo que percibe como precio y lo que paga por costos asociados al trabajo y su administracin; 2) se perfecciona un contrato de trabajo entre el trabajador y la ETT, que no utiliza de forma directa sus servicios sino que los pone a disposicin de la usuaria; y 3) paralelamente, se traba una relacin de trabajo real y directa entre el trabajador y la empresa usuaria.
[90]

5.2.

El art. 2 del Decreto N 342/92 reglamentario de la Ley N 24.013, define a este tipo de empresa como la entidad que, constituida como persona jurdica, tenga

por objeto exclusivo poner a disposicin de terceras personas en adelante usuarias- a personal industrial, administrativo, tcnico o profesional, para cumplir, en forma temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotacin o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalizacin del contrato. [91] El art. 183 F del Cdigo del Trabajo, en redaccin dada por la Ley N 20.123 de 2007, la Empresa de Servicios Transitorios es toda persona jurdica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposicin de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas ltimas, tareas de carcter transitorio u ocasional, como asimismo la seleccin, capacitacin y formacin de trabajadores, as como otras actividades afines en el mbito de los recursos humanos. [92] Oscar Ermida Uriarte y Alejandro Castello, Las Empresas de Trabajo Temporal en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el Derecho del Trabajo, VV.AA., Ed. FCU, Montevideo, 2000, pg. 414.

Relacin triangular

A Empresa de Trabajo Temporal


Contrato formal de trabajo

Contrato de suministro

B Empresa usuaria o cliente


Subordinacin de facto

C Trabajador eventual

41.- Como se suele hacer notar, el accionar de la ETT se diferencia de las agencias de colocacin y servicios de empleo en que stos solamente acercan a las partes de la relacin laboral, las ponen en contacto, pero no participan de ella, por lo que la relacin de trabajo se traba formal y sustancialmente con el empleador que utiliza y recibe los servicios. Por su parte, la ETT en lugar de distanciarse del trabajador colocado en una empresa usuaria o receptora, se atribuye y reclama formalmente para s la calidad de patrono, cumpliendo para ello con las cargas formales que se derivan de tal condicin (registracin ante organismos pblicos, pago de salarios, contratacin de seguro de accidentes de trabajo, etc.). 5.3. Regulacin de las Empresas Suministradoras de Mano de Obra. 42.- Hasta el ao 2000 existi un Registro Nacional de Agencias Privadas de Colocacin, en el cual deban inscribirse las Agencias de Colocacin y las ETT. Dicho Registro fue derogado por el Decreto N 241/00. Por Resolucin de fecha 12/10/00 de la Direccin Nacional de Empleo (DINAE), que funciona en el mbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, las Agencias Privadas de Colocacin deben obtener licencia anual habilitante y estn obligadas a suministrar informacin estadstica a la Divisin investigacin de la DINAE.

Dicha resolucin determina que: "1) A partir de la fecha, las agencias privadas de colocacin, debern solicitar dentro del ltimo trimestre de cada ao civil, la licencia anual habilitante, en la Divisin Investigacin de la Direccin Nacional de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sin cuyo otorgamiento no podrn continuar funcionando". 2) Es obligatorio para las agencias privadas de colocacin, llevar un registro de solicitantes de empleo, con los requisitos exigidos por el art. 8 del Decreto N 384/79 de 4 de julio de 1979, y continuar suministrando la informacin estadstica a la Divisin Investigacin de la Direccin Nacional de Empleo." 43.- Indudablemente, el tema de la responsabilidad laboral de la empresa usuaria frente al trabajador eventual, constituy uno de los aspectos ms transitados por la doctrina y jurisprudencia de nuestro pas en los ltimos aos. En grandes lneas, existan dos grandes posiciones sobre esta temtica. Por un lado, una corriente de opinin entenda que el empleador era nicamente la ETT, porque era quien asuma los riesgos de la contratacin del trabajador. En efecto, el trabajador era seleccionado, calificado y remunerado por la ETT, quien decida el lugar donde cumplira las tareas para las que fue reclutado. Por ende, la ETT era considerada la responsable principal frente al trabajador. Sin embargo, la empresa usuaria era responsable en forma subsidiaria por los crditos de naturaleza salarial, en mrito a lo dispuesto por el art. 3 de la Ley N 10.449 en cuanto a la utilizacin de intermediarios. 44.- El debate doctrinario y jurisprudencial planteado precedentemente, ha perdido toda relevancia a partir de la entrada en vigor de las Leyes N 18.099 y N 18.251. En tal sentido, la responsabilidad solidaria o subsidiaria (segn corresponda) entre empresa usuaria y ETT, se aplica en todos los casos sin importar si el suministro ha sido permanente o temporal, o si la ETT se encuentra registrada o no en el MTSS. El rgimen de responsabilidad que se establece en las leyes, no levant opiniones crticas tanto durante su trmite de aprobacin como en forma posterior. La constatacin anterior resulta lgica si se tiene en cuenta que la responsabilidad laboral compartida entre ETT y empresa usuaria constituye una tendencia legislativa firme y consolidada en el Derecho comparado (a va de ejemplo, Argentina, Chile, Venezuela, Espaa, Italia, Francia, Alemania, Australia, Reino Unido, Grecia, etc.), y, adems, resulta una derivacin lgica y natural de la aplicacin de los principios de la disciplina. 45.- La Ley guardia silencio sobre otros aspectos que usualmente se regulan en la legislacin comparada, como es el caso del plazo mximo de suministro de mano de obra. El silencio legislativo antedicho, no hace dejar de lado la opinin consolidada respecto a que la ETT solamente puede proporcionar trabajadores eventuales, lo que implica que la finalidad del suministro solo puede ser cubrir trabajos transitorios, extraordinarios y ocasionales. Al respecto, el criterio que ha seguido buena parte de la jurisprudencia uruguaya, es que si la ETT acta en forma disfuncional, es decir, opera fuera del marco natural de proporcionar trabajadores para tareas transitorias por un plazo razonable (el cual es determinado caso a caso), el trabajador se convierte en estable o permanente, con la consiguiente responsabilidad indemnizatoria para el caso de desvinculacin no imputable al trabajador. 5.4Principio de equiparacin o trato paritario. 46.- El art. 5 de la Ley N 18.099 dispone que Los trabajadores provistos por empresas suministradoras de empleo temporal no podrn recibir beneficios laborales inferiores a los establecidos por laudos de los consejos de salarios, convenios colectivos o decretos del Poder Ejecutivo para la categora que desempeen y que corresponda al giro de actividad de la empresa donde los mismos prestan sus servicios.

La norma legal viene a consagrar as un viejo criterio reclamado en la doctrina laboral uruguaya, que consiste en la paridad o igualdad de trato laboral entre el trabajador eventual y el trabajador contratado directamente por la empresa usuaria. 47.- Segn el texto legal, el principio de paridad de trato presenta varias particularidades en su aplicacin. En primer lugar, se requiere que se trate de un supuesto de suministro de mano de obra. Por lo tanto, queda claro que dicho principio no es aplicable a los casos de subcontratacin e intermediacin. En segundo lugar, el nivel de equiparacin o igualdad de trato se circunscribe a los beneficios laborales establecidos en laudos, convenios colectivos o decretos. La enumeracin es de carcter taxativa, por lo que el trabajador suministrado no tendra derecho a reclamar el pago de beneficios o niveles salariales mayores que rijan en la empresa, siempre que provengan de otras fuentes de obligaciones que no sean mencionada por la ley, como pueden ser las prcticas profesionales, usos y costumbres, contrato individual de trabajo, entre otros. Acorde a lo anterior, entendemos que la Ley N 18.099 recogi una forma o modalidad de equiparacin de carcter relativa. 48.- En tercer trmino, los beneficios laborales a los cuales tiene derecho a acceder el trabajador suministrado, son aquellos que provengan de laudos, convenios colectivos o decretos, que resulten aplicables a la actividad o giro de la empresa usuaria. Ello significa que lo que debe mirarse no es la regulacin que rige la actividad de la ETT, sino de la empresa que contrata sus servicios. La solucin es compartible, debido a que el trabajador mantiene una relacin de trabajo de facto con la empresa usuaria. En los hechos, este criterio ya fue recogido en el ao 2005 en la primera decisin que dict el Consejo de Salarios correspondiente al grupo de las ETT, por lo que no representa una alteracin significativa de las reglas que regulan las relaciones laborales en ese sector de actividad. 49.- En cuarto lugar, la paridad de trato refiere a beneficios laborales, expresin que resulta comprensiva no solamente de retribuciones salariales previstas en laudos, decretos o convenios colectivos, sino tambin de cualquier otra prestacin salarial, sea en dinero o en especie. En quinto lugar, el criterio contenido en el art. 5 de la Ley N 18.099 ofrecer especiales dificultades (y distorsiones) cuando se trate de aplicar a la actividad pblica. En efecto, segn qued dicho la norma legal remite a los niveles de beneficios consagrados obligatoriamente para el giro de actividad de la empresa donde los trabajadores prestan sus servicios y para la categora que desempeen. En el caso de las entidades estatales, los beneficios laborales no provienen de laudos de consejos de salarios ni de convenios colectivos, sino fundamentalmente de leyes. En especial, los niveles salariales de cada cargo son asignados por leyes de presupuesto y de rendicin de cuentas, ms all de los incrementos porcentuales fijados por Decreto. En virtud de lo anterior, la regla de trato paritario o equiparacin resultar excepcionalmente aplicable a los casos de suministro de mano de obra cuyo sujeto receptor sea una entidad estatal[93]. 6.Subcontratacin laboral. 6.1. Consideraciones generales. 50.- El tercer sujeto al cual hace referencia el art. 1 de la Ley N 18.099, cuya contratacin por parte de una empresa hace nacer un rgimen de responsabilidad solidaria o subsidiaria segn el caso, es el denominado subcontratista. Sin lugar a dudas, su inclusin en dicha ley, su delimitacin conceptual y hasta su denominacin[94], constituyen los aspectos ms complejos y controvertidos de la norma sancionada.
Interesa sealar que para algunos comentaristas la previsin bajo estudio no resulta aplicable al Estado. As, Liliana Dono seala que el art. 5 no hace mencin a este sector por lo que se podra entender que est excluido: El alcance del art. 5 de la Ley 18.099 en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento, 20 y 21 de octubre de 2007, Ed. FCU, pg. 64. [94] Hubiese resultado ms preciso haber utilizado la expresin contratista y subcontratista, ya que tcnicamente este ltimo es aquel que asume ante una empresa contratista la obligacin de ejecutar determinada parte o unidad de una obra, la cual fue confiada al contratista por parte de un comitente. De ah que slo pueda hablarse de subcontratacin cuando existe dos contratos civiles o comerciales de igual naturaleza, uno de los cuales ocupa una parte del primero. Sin embargo, veremos que el art. 1 de la Ley N 18.251 establece que existe subcontratacin an en el supuesto de que existe un nico acuerdo contractual, en virtud del cual se confa a un tercero la ejecucin de una obra o servicio por parte de una empresa principal.
[93]

La intermediacin y suministro de mano de obra constituyen manifestaciones de la externalizacin o tercerizacin de mano de obra. En cambio, la subcontratacin normalmente es entendida como una expresin o modalidad de la externalizacin o tercerizacin de operaciones. Si as no fuese, habra que concluir que los trminos intermediacin, suministro de mano de obra y subcontratacin seran intercambiables y habran sido utilizados por el legislador como sinnimos, lo cual no solamente es infundado teniendo en cuenta los antecedentes, fines y espritu que persigue la Ley N 18.099, sino que, adems, fue expresamente rebatido y rechazado por el legislador al consagrar las definiciones contenidas en la Ley N 18.251. 51.- La Ley N 18.251 reconoce que la subcontratacin es una manifestacin de la exteriorizacin de operaciones de una empresa y no constituye un simple aporte de mano de obra a un tercero, al definirla de la siguiente manera: A) (Subcontratista): Existe subcontratacin cuando un empleador, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona fsica o jurdica, denominada patrono o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se encuentren integrados en la organizacin de stos o cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea que se cumplan dentro o fuera del mismo. De ah que la subcontratacin que regula la Ley N 18.251 es la que se puede esquematizar de la siguiente forma:

SUBCONTRATACION LABORAL
ACUERDO COMERCIAL O CIVIL

C Empresa Principal

Delegacin de obras o servicios de su giro principal o accesorio

B Empresa Subcontratista
Contrato de Trabajo

Responsabili dad solidaria o subsidiaria

A Trabajadores

52.- Cuando se trata de autntica externalizacin o tercerizacin de operaciones, buena parte de las legislaciones mantienen las relaciones jurdicas en el mbito de las obligaciones civiles y comerciales y no se examinan desde el punto de vista del Derecho del trabajo, ya que no se cumple el presupuesto socioeconmico indispensable para que se aplique el Derecho del trabajo: las tareas que realizan los trabajadores de la empresa proveedora o auxiliar no se ejecutan en condiciones semejantes a las de una relacin de trabajo subordinada. Tal condicin es expresamente exigida por nuestro legislador, al establecer que los trabajadores del subcontratista deben estar bajo la dependencia de ste y no del comitente (art. 1 de la Ley N 18.251). 53.- El trmino subcontratista ya era utilizado por el art. 3 de la Ley N 10.449, que impona un rgimen de responsabilidad subsidiaria en materia salarial, para los casos de utilizacin de ese tipo de empresa, habiendo generado un mar de dudas sobre su alcance y nocin, al punto de que hubo mltiples definiciones y enfoques sobre el fenmeno de la subcontratacin. Dudas que tambin se verificaron en otros pases, lo que demuestra la complejidad y riqueza que tiene la temtica en estudio. En ese orden, son conocidas las dificultades que se presentaron en el seno de la Conferencia de la OIT, cuando se pretendi elaborar un convenio internacional del trabajo sobre la subcontratacin. El primer y principal escollo que se debi enfrentar fue precisamente la determinacin de la nocin o concepto de subcontratacin laboral[95]. En uno de los informes elaborados para la discusin en la Conferencia, se defini la subcontratacin como toda aquella situacin en la que el trabajo es ejecutado por una persona que no es trabajador del empleador, tal y como lo establece actualmente el derecho del trabajo (visin tradicional consolidada) pero que trabaja en condiciones de subordinacin o dependencia muy prxima[96]. Sin embargo, esa definicin (que se aproxima ms a la nocin de intermediacin que ofrece nuestra Ley N 18.251) no fue finalmente aceptada por la Conferencia de la OIT. 6.2. Anlisis de la definicin legal. 54.- En los literales B y C del art. 1 de la Ley N 18.251, el legislador define las figuras del intermediario y la empresa suministradora de mano de obra. En cambio, curiosamente, en el literal A no se define la figura del subcontratista, pese a que ese vocablo es el que se consigna al comienzo de dicho literal A, sino que se define el fenmeno o proceso que se genera a raz de la contratacin y actuacin de esta clase de empresa, es decir, la subcontratacin. Como se reconoce en la Exposicin de motivos de la Ley N 18.251, la definicin se inspira en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores de Espaa, aunque tambin es posible advertir la influencia de la Ley N 32/2006 de este mismo pas sobre subcontratacin en la industria de la construccin y de la legislacin chilena (Ley N 20.123)[97]. En efecto, todas estas leyes parten de la base que de que contratista o subcontratista, es la empresa que se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, lo que implica que este tipo de empresario debe poseer una organizacin productiva propia, contar con medios materiales y humanos suficientes y ejercer directamente las facultades de organizacin y direccin del trabajo desarrollado por los trabajadores contratados.
Eduardo J. Ameglio., Vicisitudes del proyecto de convenio internacional sobre trabajo en rgimen de subcontratacin en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el Derecho del trabajo, Ed. FCU, Montevideo, 2000, pg. 405 y ss. [96] Informe V (2B), Comisin de Trabajo de Subcontratacin 86 reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo, OIT, Ginebra, junio de 1998, p. 1. [97] Cabe recordar que, el art. 3 de la Ley N 20.123 dispone que Es trabajo en rgimen de subcontratacin, aqul realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarn sujetos a las normas de este Prrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica.
[95]

55.- La definicin bajo examen ubica al fenmeno de la subcontratacin en un escenario diferente al de la intermediacin y suministro de mano de obra. En tal sentido, la comparacin de las diversas definiciones que se contemplan en el art. 1 de la Ley N 18.251 permite afirmar, sin temor a equivocarnos, que el objeto de la contratacin de intermediario o empresa suministradora de mano de obra esta constituido, al menos de manera predominante o sustancial, por la colocacin, cesin, prstamo o puesta a disposicin de trabajadores que sern utilizados y dirigidos por la empresa usuaria o principal. En este caso, se genera una relacin de trabajo mediata entre trabajador y empresa usuaria. En cambio, en la subcontratacin la empresa comitente encarga a la empresa subcontratista la realizacin de una obra o servicio, que ejecuta con sus propios recursos y bajo su propio riesgo, por lo que los trabajadores no estarn bajo subordinacin de hecho en relacin a la empresa principal. De ese modo, en la definicin de subcontratacin que aporta el art. 1 de dicha ley se exige un quid pluris, un valor aadido, respecto a la sola puesta a disposicin de personal que se verifica en la intermediacin y suministro. Para ello se requiere que la empresa proveedora o auxiliar (subcontratista) organice, coordine y dirija a sus propios trabajadores. 56.- La definicin de subcontratacin que ofrece el art. 1 de la Ley 18.251, contiene una serie de requisitos subjetivo, objetivo y negocial cuya concurrencia es necesaria a efectos de que se verifique esa clase de fenmeno, proceso o supuesto de hecho, y por ende, surja el rgimen de responsabilidad (garanta o fianza) previsto en las leyes que se comentan. El elemento espacial lugar donde se realiza o ejecuta la obra o servicio encomendado por el empresario principal- no constituye un requisito caracterizante de la subcontratacin, en la medida en que segn establece el art. 1 de la Ley N 18.251, esta ltima se configura tanto sea que las obras o servicios se ejecuten dentro del local del comitente como en su propio establecimiento o el de un tercero. En concreto, para que exista subcontratacin la Ley N 18.251 exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un acuerdo contractual cuyo objeto es el encargo de ejecucin de obras o servicios (requisito negocial); b) el subcontratista debe ser una empresa autntica, que posea una organizacin productiva propia de medios y recursos materiales, tcnicos, econmicos, financieros y humanos, los cuales utilizar y dirigir con autonoma jurdica y funcional (requisito subjetivo); c) las obras o servicios encomendados deben tener una especial relacin con la organizacin y actividad que cumple la empresa principal o comitente (requisito objetivo).

6.2.1. Requisito negocial: contrato por el que se encarga la ejecucin de obras o servicios. 57.- El primer requisito que debe verificarse para que exista subcontratacin, es la presencia de un acuerdo contractual entre una empresa principal (empresa comitente) y un subcontratista (empresa auxiliar o proveedora), cuyo objeto sea el encargo de ejecucin de obras o servicios. Segn se dijo, este elemento es el que le otorga tipicidad a la subcontratacin, diferencindolo de la mera intermediacin laboral y ubicndolo en el terreno de la externalizacin de operaciones. A travs de ese arreglo contractual la empresa principal obtiene el concurso, cooperacin y colaboracin de empresas proveedoras o auxiliares, lo que le permitir cumplir con su ciclo productivo. El acuerdo contractual constituye el mecanismo jurdico por el cual se viabiliza el proceso de tercerizacin, externalizacin o descentralizacin empresarial, siendo adems la antesala jurdica del proceso de exteriorizacin laboral.

58.- De forma acertada, la ley no exige que el acuerdo contractual revista determinadas formalidades o solemnidades, por lo que alcanza con que se haya concertado de forma verbal. Tampoco exige que el acuerdo adopte determinado tipo o naturaleza jurdica. Por ello, bien podra tratarse de un contrato civil o comercial, as como tambin de Derecho pblico[98]. Sin embargo, la circunstancia de que el objeto del arreglo sea el encargo de ejecucin de obras o servicios, hace que las estructuras contractuales ms idneas para instrumentar la externalizacin sean el arrendamiento de obra y el arrendamiento de servicios, ya que en este tipo de negocio jurdico entre empresas esta implicada la presencia de prestaciones de trabajo. En efecto, el arrendamiento de obra o servicios es un negocio jurdico apto para que una empresa principal pueda obtener a travs de otra organizacin independiente (subcontratista), lo que sigue siendo parte integrante de su actividad normal o propia, principal o accesoria. Por lo antes expresado, contratos como el de compraventa o suministro no son, en principio, acuerdos contractuales hbiles para configurar una hiptesis de subcontratacin en los trminos del art. 1 literal A de la Ley N 18.251. 59.- Por otra parte, interesa sealar que tampoco se exige que las obras o servicios confiados al subcontratista tengan un contenido especfico o determinado. El concepto de obra refiere a cualquier cosa tangible que pueda ser confeccionada o creada por una empresa (alimentos, bebidas, tejidos, herramientas, etc.), incluyndose en tal carcter al resultado de los trabajos de construccin o albailera. La nocin de servicio refiere a las prestaciones que se brindan y tienen carcter intangible y ausencia de forma fsica o material. 6.2.2. Requisito subjetivo: autenticidad de la empresa subcontratista. 60.- El segundo elemento que debe estar presente para que exista subcontratacin, es que la empresa proveedora o auxiliar que se encarga de ejecutar las obras o servicios encomendados, debe actuar por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia. Como qued dicho, este elemento es el que permite distinguir con mayor nitidez los supuestos de intermediacin y subcontratacin definidos en el art. 1 de la Ley N 18.251. En efecto, cabe recordar que en la definicin de intermediario se incluye la posibilidad de que ste entregue servicios u obras al patrono o empresa principal. 61.- La exigencia de que el subcontratista desarrolle su actividad por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, implica que debe contar necesariamente con una organizacin empresaria propia, autnoma y diferenciada de la que posee la empresa principal o comitente. En tal sentido, se ha sealado que organizacin empresaria es aquella que posee una organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o benficos, en el marco de la cual sta inserta el trabajo como un medio productivo, lo ordena y dirige a fin de prestar un servicio o producir un bien, aprovechando sus beneficios a cambio de un salario[99]. Para que una empresa acte por su cuenta y riesgo es imprescindible que tenga su propia organizacin de medios y recursos econmicos, materiales, tcnicos y humanos, incluyendo locales, herramientas de trabajo, cuentas bancarias, servicios administrativos, marcas, logos, distintivos, etc., los cuales deben ser organizados, utilizados y dirigidos con autonoma tcnica y funcional y sin injerencia permanente y determinante de la empresa principal. En esa direccin, si bien nada impedira que esta ltima pueda establecer ciertas pautas, condiciones y parmetros sobre la forma en que debern ejecutarse las obras y servicios encomendados, las mismas no pueden tener un grado de intensidad que impliquen la prdida de autonoma funcional por parte del subcontratista.
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Sobre el rgimen de los contratos de la Administracin y el procedimiento de contratacin, vase ms ampliamente: Carlos Delpiazzo, Derecho Administrativo uruguayo; Ed. Porra, Mxico, 2005, pg. 203 y sigs. El autor analiza la multiplicidad de procedimientos de seleccin del co-contratante de la Administracin, tales como la licitacin abreviada, licitacin privada, contratacin directa, remate, iniciativa privada, licitacin pblica, entre otros. La existencia de esa clase de procedimiento no impide la formacin de un acuerdo contractual entre el Estado y los particulares, por lo que nada obsta a que pueda configurarse un supuesto de subcontratacin en el mbito estatal. [99] Hierrezuelo, Ricardo, Intermediacin e interposicin laboral y descentralizacin productiva en Tratado de Derecho del Trabajo, tomo II, ob. cit., pg. 163.

62.- Asimismo, en lo que refiere al plano laboral, los trabajadores del subcontratista o empresa proveedora debern trabajar bajo la direccin y conduccin directa de sta y no de la empresa principal o comitente. A nuestro modo de ver, este elemento es de especial relevancia para descartar la presencia de una relacin de intermediacin laboral y ubicarnos en el escenario de la subcontratacin. Si los trabajadores del subcontratista responden a las rdenes de la empresa principal o sus representantes, insertndose en la estructura organizativa de esta ltima, se configurar una relacin de subordinacin fctica o de hecho, desvirtundose el proceso de externalizacin de operaciones. 6.2.3. Requisito objetivo: vnculo funcional entre las obras y servicios y la actividad y organizacin de la empresa principal. 63.- El tercer requisito que exige el art. 1 de la Ley N 18.251 para que exista subcontratacin, es que las obras o servicios que ejecute la empresa proveedora o auxiliar, constituyan una parte o parcela de las actividades o funciones de la empresa comitente, sean stas principales o accesorias. Ms concretamente, la ley establece que dichas obras o servicios deben tener un especial vnculo funcional con la organizacin o actividad de la empresa principal, que puede expresarse bajo alguna de las siguientes formas o modalidades: las obras o servicios deben encontrarse integrados en la organizacin de la empresa principal; b) las obras o servicios deben formar parte de la actividad normal o propia del establecimiento de la empresa principal; , c) deben forma parte de la actividad principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad, vigilancia) de dicha empresa. 64.- El primer criterio, relativo a que las obras o servicios se encuentren integradas en la organizacin del empresario principal, no reconoce recepcin en el Derecho positivo extranjero ni tampoco antecedentes en nuestro pas, lo que dificulta su interpretacin y aplicacin. Una primera lectura de la norma legal podra hacer pensar que la integracin hace referencia a un requisito espacial: que las obras o servicios se ejecuten dentro del establecimiento o local del empresario principal. Sin embargo, esa lectura sera equivocada por superficial, ya que el texto legal dispone que la subcontratacin se configura tanto en el supuesto de que los trabajos se realicen dentro del local del comitente como fuera del mismo. 65.- Qu significa entonces que las obras o servicios se encuentren integrados en la organizacin del empresa principal? Parecera que la intencin de la Ley N 18.251, fue incluir en el concepto de subcontratacin, a aquellas operaciones desplazadas por el empresario principal hacia una empresa auxiliar o proveedora, siempre que las mismas sean imprescindibles y de primordial importancia para la realizacin de su ciclo productivo o de la actividad para la cual fue creada. La integracin de las obras o servicios implica que las mismas formen parte de la organizacin de la empresa principal o se encuentren aadidas, insertadas, incorporadas o incluidas en la misma. De all que pueda entenderse que existira integracin en la organizacin empresarial del comitente, cuando las funciones descentralizadas o exteriorizadas sean reputadas inherentes a la actividad central de la misma. 66.- As, a va de ejemplo, en una planta fabricante de automviles la instalacin del sistema de frenos y la pintura de la carrocera de vehculo, son operaciones integradas en la organizacin de la empresa principal. En efecto, esas tareas son parte inherente e indisoluble de la actividad de construccin de un vehculo, ya que de lo contrario el producto no podra terminarse. Naturalmente, ello no implica que esa actividad no pueda ser desplazada y contratada con un tercero (externalizacin de segunda o tercera generacin). Por ende, si dichas funciones son realizadas por empresas auxiliares o proveedoras, se configurara un supuesto de subcontratacin laboral.

67.- El segundo criterio de configuracin de la subcontratacin, es que las obras o servicios formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento. Ya vimos que en la legislacin Argentina el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo utiliza la expresin actividad normal y especfica propia del establecimiento, que es muy similar a la empleada por el art. 1 de la Ley N 18.251. En dicho pas la doctrina y la jurisprudencia se encuentran divididas en torno al alcance de dicho giro. Por un lado, existe una corriente de opinin que sostiene que ingresan en ese concepto las operaciones vinculadas tanto al giro principal como al de carcter accesorio o secundario de la empresa principal, por lo que toda obra o servicio confiados a un tercero que sean necesarias para el cumplimiento de la finalidad del comitente, dan lugar a responsabilidad. Por otro lado, otros autores entienden que solamente quedan alcanzados en tal concepto, aquellos servicios o trabajos que estn ntimamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se pueden escindir de la misma sin alterar el proceso productivo. 68.- Como hemos dado cuenta anteriormente, en Espaa sucede algo similar. Como seala Del Rey Guanter, en este pas el concepto de propia actividad del empresario principal que encarga la obra o servicio a la empresa auxiliar, exhibe un nivel muy escaso de consenso en lo que refiere a su interpretacin. Para una posicin cabe realizar una interpretacin amplia, segn la cual propia actividad equivale a toda actividad que para la empresa principal sea indispensable, de manera que forma parte de la misma adems de las actividades que constituyen el ciclo de produccin de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organizacin del trabajo. Segn esta interpretacin, actividades que pueden considerarse como instrumentales respecto a ese ciclo, pero de una u otra forma son precisas para su realizacin, han de ser incluidas en el mbito de responsabilidad del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, como es el caso de la limpieza, seguridad y mantenimiento. Por otro lado, existe una interpretacin restrictiva, segn la cual propia actividad hay que asimilarla a actividades inherentes, entendiendo por tal slo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal. Segn esta posicin, aquellas actividades instrumentales estaran excluidas, por ms que puedan ser consideradas como indispensables o imprescindibles para dicho ciclo[1]. Segn el autor, en la nueva jurisprudencia el Tribunal Supremo del Trabajo distingue entre actividades indispensables e inherentes, constituyendo propia actividad nicamente las ltimas. Para el Tribunal Supremo las actividades inherentes seran aquellas que corresponden al ciclo productivo de la empresa y se refieren a su objeto social. Las actividades que sean consideradas indispensables en cuanto instrumentales para el desarrollo del ciclo productivo, pero no sean inherentes, no ingresarn en el art. 42 del ET. As, la limpieza puede ser indispensable pero no inherente. 69.- A nuestro modo de ver, cuando el art. 1 de la Ley N 18.251 refiere a la actividad normal o propia del establecimiento, apunta a las funciones u operaciones que son habituales, privativas, especficas, exclusivas y que forman parte del corazn o centro neurlgico de la empresa principal. Se tratara de aquellas operaciones (obras o servicios) que son inherentes o estn indisolublemente vinculadas a la actividad para la cual fue constituida la empresa principal. Por tal razn, consideramos que lo importante no es definir si la obra o servicio encomendados son necesarios o no para la actividad de la empresa principal, sino si pertenecen al ciclo productivo de la empresa principal, definido ste como su objeto social. De lo contrario, si se optara por una interpretacin ms amplia, como es aquella que sostiene que ingresan en el concepto de actividad normal y propia todas las operaciones que son directa o indirectamente necesarias para el funcionamiento de la empresa o instrumentales al cumplimiento de su ciclo productivo, se desvirtuara la voluntad expresa del legislador que, segn qued de manifiesto en la Exposicin de motivos de la ley, ha sido establecer un lmite razonable a la responsabilidad de la empresa principal, siempre que la contratacin de obras o servicios sea con entidades autnomas y autnticas.
Salvador Del Rey Guanter, Los requisitos subjetivo, negocial y objetivo previstos en el art. 42.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en el libro Descentralizacin productiva y relaciones laborales: problemtica actual, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001, pg. 25.
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70.- El tercero criterio es que las obras y servicios formen parte de la actividad principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad, vigilancia) del establecimiento de la empresa principal. Respecto al concepto de actividad principal, indudablemente refiere a aquellas funciones que constituyen el centro, la sustancia o la razn de ser de la empresa comitente, o dicho de otro modo, la funcin o materia a la cual se dedica preferentemente la empresa principal (por ej: si se trata de una institucin mdica su actividad principal es la atencin de la salud; en una planta embotelladora de bebidas su giro central es la procesamiento y embotellamiento del lquido; para una empresa de transporte de carga su actividad neurlgica es el transporte de mercaderas, etc.). Naturalmente, una empresa puede tener varios giros, en cuyo caso la subcontratacin se puede configurar ante la delegacin de operaciones vinculadas directamente con cualquiera de sus funciones esenciales, vitales o primordiales. 71.- En lo que concierne a las actividades accesorias, el legislador limit el concepto de subcontratacin a cuatro casos concretos: mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia. En efecto, a nuestro juicio la referencia entre parntesis a esas cuatro actividades tiene carcter taxativo y no enunciativo, por lo que se trata de un caso de numerus clausus. Nada indica que el legislador haya tenido la intencin de hacer referencia a esas funciones a va meramente abierta y ejemplificativa. Por el contrario, la interpretacin restrictiva que propugnamos va en lnea con el espritu de la norma legal, que ha sido establecer un alcance amplio pero limitado de los supuestos en los cuales una empresa es responsable laboralmente por las operaciones que encarga a un tercero. Por lo dems, de los antecedentes de las leyes que se comentan surge con claridad que la preocupacin de legislador fue contemplar en el rgimen de responsabilidad solidaria o subsidiaria, a las situaciones de contratacin con empresas de limpieza, vigilancia y seguridad, lo que reafirma cul es el alcance de la redaccin que tiene el texto legal. 72.- En todo caso, el nico punto que ofrece duda es el significado de la palabra mantenimiento. Ni de la norma ni de sus antecedentes emerge con claridad a qu clase de mantenimiento se quiso referir el legislador. El concepto de mantenimiento evoca actividades de reparacin y conservacin del establecimiento que es asiento de las actividades de la empresa, lo que podra incluir las funciones de preservacin y cuidado de espacios exteriores (por ej. jardines), interiores y edificios, pero tambin puede hacer referencia a la restauracin de mquinas, herramientas e instalaciones en general. Si se lleva hasta el extremo la interpretacin del trmino mantenimiento, podra entenderse que la subcontratacin incluye los casos en que una empresa industrial o comercial contrata con un tercero la reparacin de los aparatos telefnicos, la desobstruccin de la red de saneamiento, el arreglo de una impresora o la conservacin de los aparatos de aire acondicionado. Estos ejemplos absurdos, pretenden demostrar que la interpretacin de la expresin mantenimiento debe realizarse bajo criterios de razonabilidad. En tal sentido, entendemos que dicho trmino debe estar asociado a funciones o actividades que siendo de carcter accesorio o secundario, tengan un carcter instrumental o adjetivo en relacin al giro principal. Tal sera el caso de las actividades rutinarias y corrientes de conservacin del establecimiento de la empresa principal, o de reparacin o preservacin de sus maquinarias o equipos, que son imprescindibles para desarrollar su giro principal. 73.- A modo de resumen, de cuanto viene de exponerse podra concluirse que la subcontratacin laboral se configura siempre que las obras y servicios encomendados por la empresa principal a un tercero, revistan alguna de las siguientes notas o cualidades: (i) sean imprescindibles y de primordial importancia para la realizacin del ciclo productivo o de la actividad que constituye el objeto social de la empresa, de modo que sin el concurso de esas operaciones no pueda obtenerse el producto final que ofrece la empresa principal en el mercado; (ii) sean inherentes o se encuentren indisolublemente vinculadas a la actividad principal de la empresa comitente, entendida como funcin central, neurlgica o vital de la misma; (iii) se trate de actividades de limpieza, seguridad, vigilancia o mantenimiento.

74.- En todo caso, no debe perderse de vista que cuando se trata de un supuesto de subcontratacin, la atribucin de responsabilidad a la empresa que no tiene la calidad de empleador directo, no se basa en la existencia de una situacin de subordinacin de hecho con los trabajadores de subcontratista, sino en la opcin de legislador de distribuir los riesgos econmicos en funcin del grado de beneficio y utilidad que obtuvo cada empresa en el ciclo productivo. En esa direccin, la responsabilidad de la empresa comitente se explicara en la circunstancia de que resolvi parcelar o fragmentar su actividad central o principal para delegarla en terceros, siendo que podra haberla realizado con recursos y medios propios dentro de su mbito natural. A la luz de este fundamento es que debera interpretarse el alcance de la normativa bajo estudio. Por esa razn, entendemos que actividades que usualmente son completamente ajenas al giro principal de la empresa comitente o no estn integradas en su organizacin (por ej: marketing, desarrollo y mantenimiento de software, asesoramiento profesional, transporte, mensajera, almacenaje, gastronoma, etc.), no pueden ser consideradas como formas de subcontratacin en los trminos del art. 1 de la Ley N 18.251, por tratarse de operaciones de carcter eminentemente perifrico y de apoyo. 6.2.4. Lugar donde se ejecutan las obras o servicios. 75.- Finalmente, corresponde significar que la definicin contenida en el literal A del art. 1 de la Ley N 18.251, considera subcontratacin tanto a las obras o servicios ejecutados dentro del establecimiento del propio subcontratista, como los realizados en el local de la empresa principal. En consecuencia, el mbito fsico donde se ejecutan los trabajos por parte de los operarios del subcontratista, no constituye un elemento tipificante de esta modalidad de exteriorizacin empresarial. En todo caso, cuando se cumplan dentro del mbito espacial de la empresa comitente (externalizacin de tercera generacin), habr que examinar con atencin y detenimiento si no se ha generado una relacin de subordinacin de hecho entre los trabajadores y la empresa principal, lo que podra hacer transformar la modalidad de relacionamiento empresarial, convirtindolo en un supuesto de intermediacin o suministro de mano de obra. 7. Exclusiones.

76.- Los arts. 2 y 3 de la Ley N 18.251 contemplan dos casos que se consideran excluidos del alcance de las definiciones estudiadas precedentemente. La primera situacin refiere a las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera ocasional. El concepto de obra o servicio ocasional no incluye el trabajo zafral o de temporada el que ser regido por las normas generales. La exclusin antedicha se aplica nicamente a las definiciones de intermediacin y subcontratacin. Por lo tanto, aunque el suministro de mano de obra se realice de forma espordica, casual o eventual, se aplicar el rgimen de responsabilidad subsidiaria o solidaria previsto en la normativa bajo examen. El texto legal no establece qu debe entenderse por obras o servicios ocasionales. Evidentemente, esa condicin no hace referencia a la temporalidad de la vinculacin del trabajador con el intermediario o subcontratista, sino a la duracin y permanencia de la relacin comercial o civil entre la empresa principal y estos ltimos. No basta, as pues, con que una empresa principal o tomadora de servicios encargue la ejecucin de una obra o servicio a un tercero para que quede configurada una hiptesis de intermediacin o subcontratacin laboral, sino que es preciso que el relacionamiento inter-empresarial adquiera carcter estable o permanente. En consecuencia, se excluyen las vinculaciones de cooperacin o colaboracin empresarial que puedan ser fortuitas, accidentales, episdicas o de breve duracin. Incumbe dicha calificacin a nuestros tribunales, los cuales debern aplicar los principios de razonabilidad y primaca de la realidad y tener en cuenta el tipo de operacin delegada, su importancia econmica y la periodicidad con que se presta, entre otros datos.

77.- La segunda exclusin alude al proceso de distribucin de productos, el cual se rige por los arts. 1 a 7 inclusive del Decreto ley N 14.625 de 4 de enero de 1977. El art. 1 dispone que se entiende por proceso de distribucin toda forma de desplazamiento o circulacin de productos desde cualquiera de los locales de las empresas productoras o importadoras hasta su entrega a otras personas fsicas o jurdicas. Dicho proceso comprender operaciones tales como las de almacenaje, transporte, venta y entrega. Dicho Decreto Ley establece que la empresa distribuidora ser la nica responsable por las obligaciones de seguridad social vinculadas a sus empleados, cuando se acredite la celebracin de un contrato de distribucin de productos con la empresa productora, el que deber contener una serie de requisitos formales previstos expresamente en la norma (art. 5) Conviene hacer notar que, la sustraccin del proceso de distribucin del rgimen de responsabilidad previsto en las leyes N 18.099 y N 18.251, refiere no solamente a las obligaciones de carcter previsional a las que hace referencia el Decreto ley N 14.625, sino tambin a cualquier clase de obligacin establecida en dichas leyes (laborales, seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, recuperos del Banco de Seguros del Estado, deberes en materia de seguridad e higiene, etc.).

-IIIRESPONSABILIDAD LABORAL. PROTECCIN EN EL MBITO INDIVIDUAL Y COLECTIVO En este captulo, exponemos las consecuencias jurdicas que, en el plano laboral, tiene la utilizacin de las modalidades referidas en el primer artculo de las leyes 18.099 y 18.251. Veremos el objeto de la responsabilidad de la empresa principal. Finalmente, tratamos las cuestiones relativas a las relaciones colectivas de trabajo. 1. El fundamento de la responsabilidad laboral en las relaciones de trabajo triangulares. 1. La reaccin del derecho del trabajo ante un fenmeno que lo impacta desde afuera ha sido diversa y gira en torno de la determinacin de los sujetos responsables (num. 4 de la recomendacin 198 sobre la relacin de trabajo). 2. El propsito de las reglas jurdicas que extienden o propagan la responsabilidad jurdica en el caso de relaciones laborales triangulares tiende a considerar el riesgo de insolvencia del intermediario y a afirmar la actitud cautelosa del derecho del trabajo frente a un fenmeno que se presta al fraude[101]. Pero debe subrayarse que el fundamento de la responsabilidad no es el fraude o la simulacin (pues en estos casos se aplica el principio de primaca de la realidad para determinar directamente el empleador)[102]. Refirindose al art. 3 de la ley 10.449, anota Raso Delgue: este artculo se aplica a todas las situaciones en las que no hay ni conjunto de empresas ni fraude; se aplica a las empresas corrientes, normales [103]. En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia (sentencia 70/001 de 28 de mayo de dos mil uno), ha impuesto la sponsabilidad subsidiaria an en [] caso de subcontratacin lcita.

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De la Cueva, Mario: El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. I, 19 ed., Porra, Mxico, 2003, p. 173; Palomeque Lpez, Manuel Carlos; lvarez de la Rosa Manuel: Derecho del trabajo, ed. Centro de Estudios Ramn Areces SA, Madrid 1993, p. 568; Rodrguez Mancini, Jorge (dir.), Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, 4 ed., Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 141. Recientemente, el art. 1 del mandato constituyente nm. 8 de la Asamblea Constituyente de Ecuador ha establecido: Se elimina y prohibe la tercerizacin e intermediacin laboral y cualquier forma de precarizacin de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique la empresa o empleador. La relacin laboral ser directa y bilateral entre trabajador y empleador (Agradecemos esta informacin al Dr. Walter Duarte). La misma visin cautelosa y negativa del fenmeno de tercerizacin puede verse en el voto de Capn Filas en la sentencia 54948 de 7 de junio de 2002 de la Sala VI de la Cmara de Apelaciones del Trabajo (Argentina). Se trata de una demanda de una trabajadora tercerizada contra la Secretara de Turismo de la Nacin. En la sentencia, se expresa: Como todo el mundo sabe (y desde ya lo sabe el Secretario de Turismo), la entidad gubernamental demandada no puede funcionar sin vigilancia, sin recepcin, sin atencin telefnica. Estas tareas, si bien no integran la esencia de sus funciones estructurales, configuran su existencia, a tal grado que sin ellas aquellas no funcionan o funcionan deficientemente. Por ello, cabe concluir que la relacin que se valora en autos ha sido entablada entre la actora y la Secretara de Turismo. Cuando sta, en plena locura desreguladora, externaliz los servicios internos de vigilancia, recepcin y atencin telefnica, simplemente cometi un fraude legal, del que deben ser responsables tambin los funcionarios que lo autorizaron y consumaron. De no aceptarse esta conclusin, cualquier organismo del Estado podra externalizar todos sus servicios en empresas privadas . [102] Pl Rodrguez, Amrico: El salario en el Uruguay (su rgimen jurdico), cit., t. II, p. 428. En el Curso, ensea: no slo se contempla la situacin del empleador que trata de eludir sus responsabilidades colocando deliberadamente a un intermediario insolvente, sino que se soluciona el problema, tambin generalizado, de la subcontratacin normal que resulta de la especializacin en las diversas industrias. En la prctica muchas veces ese subcontratista no tiene ms capital para responder al pago de sus salarios, que el entregado por el patrono o empresario principal. No es justo hacer correr al trabajador el riesgo de que el subcontratista gaste o pierda u oculte ese dinero. Y entonces se establece esta responsabilidad subsidiaria del patrono principal que suele ser el verdadero capitalista" (Pl Rodrguez, Curso de Derecho Laboral, tomo I, volumen I, p. 155 ss). [103] Comisin de Legislacin del Trabajo de la Cmara de Representantes, sesin del 24.10.06.

1. Ciertamente, la atribucin de la responsabilidad laboral opera una suerte de recomposicin de la empresa fragmentada[104], ya no como el enfoque de un fenmeno patolgico[105], sino como una reconstruccin de la organizacin empresarial o inter-empresarial. Se busca los medios jurdicos de reconstruir la empresa dispersa o eclate[106] [107] As, la empresa seala G. Lyon-Caen pretende ser no solamente una actividad sino tambin una organizacin[108]. En el marco de la externalizacin y segmentacin del proceso productivo y de las relaciones entre las empresas, el concepto de organizacin de la actividad es un elemento clave del fundamento de la responsabilidad en el plano laboral. Como advierte Salento, adquiere relevancia una definicin del concepto de organizacin que permita interpretar de modo coherente las actuales dinmicas de transformacin de la empresa[109]. En este sentido, la organizacin no es concebida como contexto organizado dotado de lmites materiales, sino como actividad de coordinacin, o sea, accin organizativa. Concluye Salento: la cuestin de las fronteras de la empresa en el posfordismo, en la ptica de la teora de la accin organizativa, es una cuestin sustancialmente irrelevante. 2. La regulacin legislativa 2.1 Antecedentes: la ley 10.449 1. El art. 3 de la ley 10.449 de 12.11.1949 estableca que todo patrono o empresario que utilice subcontratistas o intermediarios permanecer, no obstante, obligado subsidiariamente al pago de los salarios mnimos fijados. 2. La disposicin planteaba los siguientes puntos crticos: a) La naturaleza de la responsabailidad; b) La limitacin de la responsabilidad al pago de los salarios mnimos; c) La definicin de los conceptos de subcontratacin e intermediacin; d) Su aplicacin (o no) a las entidades estatales.

Verge, Pierre (con la colaboracin de Sophie Dufour): Configuration diversifie de lentreprise et droit du travail, Les Presses de lUniversit Laval, [Qubec], 2003, p. 22-23. El fraude no era un requisito para la aplicacin de la responsabilidad solidaria establecida en la ley 18.099. Tampoco lo era en el art. 3 de la ley 10.449. Y no lo es en la ley 18.251. [106] Gaudu, Francois: Entre concentration conomique et externalisation: les nouvelles frontires de lentreprise, en Droit Social, 2001, nm. 5, p. 475. [107] Supiot, Alain: Critique du droit du travail, PUF, Paris, 1994, p. 179. [108] Lyon-Caen, Grard: Que sait-on de plus sur l'entreprise?,en Mlanges ddis au Prsident Michel Despax, Presses de lUniversit des Sciences Sociales de Toulouse, Toulouse 2002, p. 37 (<www.univ-tlse1.fr/servlet/com.univ.utils.LectureFichierJoint?CODE=1130510151851&LANGUE=0&ext=.rtf>, acceso en 4.9.2007). [109] Salento, Angelo: Somministrazione, appalto, organizzazione, politiche del diritto, interpretazioni, teorie organizzative, en Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, nm. 111, 2006/3, p. 484-486.
[104] [105]

a) La naturaleza de la responsabilidad. La ley estableca el carcter subsidiario de la responsabilidad del patrono que utilizara subcontratistas o intermediarios. Precisamente, Pl Rodrguez, cuando estudia sistemticamente los arts. 4 y 3 de la ley 10.449, seala que el art. 4 [110] establece una solucin contractualista (al identificar a los deudores de los salarios como contratistas) y que el art. 3 la corrige al establecer la responsabilidad subsidiaria del patrono principal (teniendo en cuenta que, en realidad, el subcontratista no tiene ms capital para responder a los salarios que el entregado por el empresario principal y no resulta justo hacer correr los riesgos al trabajador). Pero advierte que se corrigen slo en parte esas fallas porque la solucin legal obliga a ir primero contra el subcontratista o intermediario, y slo en caso de quedar probada la insolvencia o la imposibilidad de cobro, ser posible ir contra el verdadero patrono o empresario [111]. b) La limitacin de la responsabilidad al pago de los salarios mnimos. El concepto de salario mnimo fue objeto de una interpretacin extensiva. As, el Tribunal de 2 turno ha interpretado en forma amplia el concepto de salario, comprendiendo todos los rubros de naturaleza salarial (y excluyendo, por lo tanto, la indemnizacin por despido) [112], coincidiendo con la opinin de Grzetich [113]. Pero surgieron discrepancias respecto de cul era el salario mnimo aplicable, por el cual corresponda responder subsidiariamente. La Suprema Corte de Justicia (sentencia 224/001) ha sostenido que el salario mnimo a que se refiere la Ley No. 10.449, art. 3, al momento de su dictado, no puede ser otro que el que fijaran los Consejos de Salarios. Pero, en el perodo en que no eran convocados los Consejos, agrega: salvo alguna actividad puntual (rurales, domsticos), el Poder Ejecutivo slo fija un salario mnimo nacional. Pero no hay dudas que ste es el piso para todas las actividades y todas las categoras laborales, con exclusin de: - las que el Poder Ejecutivo tambin fija (rurales y domsticos), las que celebran convenios colectivos, sea para toda la actividad o un grupo de empresas, cuando ello ocurre (salud, construccin, etc.) , - las que cada empresa negocia con sus trabajadores, en los casos que lo hace, las que cada empresa fija unilateralmente con carcter general, en los casos que lo hace. Y concluye: Slo las situaciones de los dos primeros casos (fijacin por Poder Ejecutivo o Convenios Colectivos) podran afectar al responsable subsidiario. Ello porque es exclusivamente en esta situacin que podra enterarse de los salarios que rigen en general en la actividad. En todo otro caso slo conoce el salario mnimo nacional y es exclusivamente ste el alcanzado por la responsabilidad subsidiaria. No puede dejarse en manos del subcontratista fijar a su antojo un salario y que luego ste alcance al contratista que no tiene cmo conocerlo. Ello no ocurre cuando tal salario para esa actividad es fijado por el Poder Ejecutivo o es contenido en un Convenio Colectivo General que tiene la publicidad suficiente para ser conocido. En conclusin, el salario mnimo garantizado subsidiariamente por el contratista es en general el que con tal carcter fija el Poder Ejecutivo, o en su caso el que para una actividad particular fija tambin el Poder Ejecutivo, pudindose incorporar tambin los que no se fijen por Convenios Colectivos, cuando stos tengan la publicidad suficiente para reputarlos conocidos por el contratista principal. Como veremos, el criterio de la publicidad es uno de los elementos determinantes del mbito de las fuentes de responsabilidad laboral en el art. 7 de la ley 18.251 de 6 de enero de 2008.

Artculo 4 (inciso primero)- Los obreros o empleados actuando por s o por intermedio de un mandatario, o representados por el Instituto Nacional del Trabajo y Servicios Anexados, tendrn derecho a reclamar de sus contratistas el pago de salarios establecidos por la ley o fijados por los Consejos de Salarios, sin perjuicio de poder exigir el pago indirecto por intermedio del Instituto Nacional del Trabajo y Servicios Anexados o del Juez de Paz del domicilio del patrono o del lugar de trabajo. [111] Pl Rodrguez, Amrico: El salario en el Uruguay (su rgimen jurdico), Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1956, t. II, p. 428. [112] Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2 turno, sent. 314, 11.10.1993, en Anuario... 1993, c. 448.
[110] [113] Grzetich, Antonio: Subcontratacin de trabajo, en rev. Derecho Laboral, nm. 166, p. 219. En el Debate sobre la subcontratacin laboral (rev. cit., p. 247), Nelson Larraaga comparte igual criterio.

c) La definicin de los conceptos de subcontratacin e intermediacin. Una cuestin adicional era la referida a los conceptos de subcontratacin e intermediacin. La ley 10.449 no los defina. Tampoco lo hizo la ley 18.099 de 24 de enero de 2007. Pero ha de advertirse que durante los 63 aos de vigencia de la ley 10.449, no se haba planteado la necesidad de definir legalmente esos conceptos. d) Su aplicacin (o no) a las entidades estatales. Una tendencia mayoritaria consideraba que el art. 3 de la ley 10.449 era aplicable en casos de subcontratacin o intermediacin en el sector pblico. El Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er. turno (sent. nm. 368 de 15.12.1999) recurri al concepto de tercerizacin relativa para resolver un litigio laboral planteado contra una asociacin civil de carcter social y subsidiariamente contra el estado (INAME) que haba celebrado un convenio con dicha asociacin. Entendi que, si bien la asociacin civil contrat a los trabajadores, no parece existir entre el estado y la mencionada asociacin total independencia ni econmica ni jurdica. El concepto de dependencia econmica lo fundamenta en funcin de los subsidios y reintegros que la asociacin civil perciba del estado. Y en cuanto al control jurdico, se tiene en cuenta la reglamentacin que la asociacin civil deba cumplir, la rendicin de cuentas de las partidas recibidas, y la potestad del estado para observar, suspender o clausurar la institucin con la cual celebra el convenio. En consecuencia, la sentencia conden en forma subsidiaria al organismo estatal codemandado por los rubros salariales[114]. El Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er. turno (sent. nm. 174 de 9.4.2003), considerando configurado un caso de tercerizacin relativa, seal que el estado es susceptible de ser responsabilizado subsidiariamente y conden al Banco de Previsin Social, fundndose en la ley 10.449 y en el convenio internacional nm. 94[115]. Por el contrario, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2 turno (sent. nm. 344 de 20.11.2003) consider que la ley 10.449 no se aplica al estado u otros organismos estatales. Remitindose a la sentencia 193 de 10.9.2001, seala que los trminos patrono o empresario no incluyen al estado, que posee mecanismos especiales, especficos y reglados respecto a su relacionamiento en este tipo de situaciones[116]. 1. En los tribunales de primera y de segunda instancia, la ley tuvo una aplicacin ciertamente expansiva. Pero, adems, se recurri a otros argumentos para identificar responsables y atribuir responsabilidades por los crditos laborales. El fundamento fue la teora del empleador complejo, que se complementa con el carcter indivisible de las obligaciones laborales. Los antecedentes de esta tendencia se encuentran en la sentencia 145 de 4.5.1988 del TAT [117] y en la sentencia 271 de 12.6.96 del TAT 1[118]. El Tribunal de Apelaciones del Trabajo (sentencia 145 de 4.5.1988) ha sistematizado tres modalidades de este tipo de estructuras tripartitas: a) La empresa dadora opera como subcontratista de la empresa receptora (que es, adems, parte de un contrato principal, como, por ejemplo, un contrato de construccin). Aqu, la dadora de fuerza de trabajo va ms all de la mera operacin de proporcionar un grupo de trabajadores; hay un perfil tcnico, de cierta especialidad, con una direccin propia y una propia organizacin, que va a realizar un contrato pautado de empresa a empresa, que debe ser visto como un subcontrato respecto del principal. Tal situacin se encuentra sometida a la regla del art. 3 de la ley 10.449: la empresa principal tiene una responsabilidad subsidiaria con relacin a la subcontratista.
[114] [115]

AJL 1999, c. 1243 y 1281. AJL 2003, c. 1040 y 1151. [116] AJL 2001, c. 1041; AJL 2003, c.1111. El TAT de 2 turno tambin ha sealado que esas contrataciones se rigen por normas especiales como el TOCAF y los procedimientos de licitacin (AJL 2002, c. 655). [117] L.J.U., c. 11.066; Rev. Derecho Laboral, nm. 150, p. 414; y Anuario de Jurisprudencia Laboral 1988-1991, c. 562, p. 248. En el caso -seala el Tribunal- se trata de una estructura negocial trilateral en la cual las partes interesadas son: una empresa que proporciona mano de obra, una empresa que saca provecho de su empleo, y uno o ms trabajadores. [118] AJL 1996-1997, c. 1762.

b) En el extremo opuesto, est la mera apariencia de 'otra empresa'. Aqu no hay subcontrato, sino mera simulacin. En realidad, hay una relacin de trabajo con una sola empresa verdadera. c) Un tercer sub-conjunto de situaciones -seala el Tribunal- ocupa un espacio intermedio entre los dos anteriores. Se trata de las estructuras contractuales en las que interviene una empresa suministradora de mano de obra por un cierto tiempo. El trabajador contrata o se enrola con la empresa de suministros, quien le indica destino y le paga el salario; pero el trabajo se realiza en y para otra empresa (cliente o receptora o usuaria) y bajo las rdenes de sta. En este caso, el Tribunal considera que ambas empresas son responsables cada una por el todo frente al trabajador, en virtud de la indivisibilidad de la obligacin[119]. Posteriormente, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er. turno ha considerado que esta solucin es generalizable a todo caso en que una empresa, con independencia de su objeto especfico, suministre empleados a otra (...), el trabajo se realiza indistintamente para ambas empresas y bajo las rdenes de ambas (Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er. turno, sent. 126 de 19.5.1993, en Anuario de Jurisprudencia Laboral 1993, c. 447 y 921). 7.- Esta lnea de razonamiento reaparece en un caso, tambin del Tribunal de 1er. Turno, relativo a la responsabilidad laboral de un ente autnomo del dominio industrial y comercial del estado[120]. El Tribunal basa la responsabilidad solidaria de Usinas y Transmisiones Elctricas en el compacto indivisible de los crditos laborales y en el carcter complejo del empleador del cual dependi el trabajador demandante, habiendo laborado en beneficio del ente y de la empresa contratada (que, en este caso, parece ser una persona fsica) [121]. Asimismo, se remite a la teora de De Ferrari sobre el trabajo como hecho, separable conceptualmente de la regulacin jurdica de la relacin, generando a su vez un derecho regulador para ambos regmenes (pblico y privado). 8.- Adems, bajo la vigencia de la ley de 1943, la doctrina y la jurisprudencia incluyeron dentro del concepto de intermediacin algunas nuevas formas de empleo, como las empresas de trabajo temporal.

[119]

Cdigo Civil: Art. 1375.- La obligacin es divisible o indivisible, segn que su objeto sea o no susceptible de divisin, bien material, bien intelectual. Art. 1376.- Aunque la cosa o el hecho, objeto de la obligacin, sea divisible por su naturaleza, vendr a ser indivisible la obligacin, si la relacin bajo que los contrayentes han considerado dicho objeto impide que este y por consiguiente la obligacin, admita ni divisin ni ejecucin parcial. Art. 1384.- Cada uno de los que contrajeron conjuntamente una obligacin indivisible (Artculos 1375 y 1376) est obligado por el todo, aunque la obligacin no se haya contrado solidariamente. [120] TAT 1 sent. 30 de 23.2.01, LJU t. 124, c. 14.256. [121] El Tribunal se inclina por la responsabilidad solidaria del ente, sobre la base de la argumentacin expuesta [...] respecto del compacto indivisible de los crditos laborales y, porque evidentemente, el actor dependi de un empleador complejo, habiendo laborado en beneficio de ambos (consid. VII). La respon sabilidad solidaria por la que sufraga sta Cmara atiende a los hechos relevados en autos en cuanto a la calidad compartida de patrono de UTE. Se incluy en el relacionamiento complejo con el accionante, quien tambin era subordinado de D. Tal calidad de coempleador del ente estatal, no es incompatible con el relacionamiento de UTE con D. La vinculacin de ambos regida por el Derecho Administrativo es armonizable con la tesis que se postula en esta sentencia, pues UTE no permaneci ajeno al concreto hecho del trabajo que tambin en su beneficio desarroll el pretensor (consid. XI).

2.2

La ley 18.099

9.- La ley 18.099 de 24 de enero de 2007 se propuso regular las relaciones laborales triangulares, reforzando la responsabilidad de la empresa que recurre a la subcontratacin o a la intermediacin mediante el rgimen de la solidaridad pasiva. La finalidad de la ley es clara. Se trata de identificar los sujetos y las relaciones jurdicas que los vinculan, para determinar las eventuales responsabilidades, desde el punto de vista del derecho del trabajo[122]. 10.- La tcnica de la ley 18.099 se bas en el rgimen anteriormente vigente, expandiendo la naturaleza y el objeto de la responsabilidad. La ley 18.099 mantiene la referencia al subcontrato y a la intermediacin y agrega el suministro de mano de obra. La redaccin se basa en la estructura del art. 3 de la ley 10449, a sugerencia de la delegacin del Instituto de Derecho del Trabajo. En la Comisin, seal Raso Delgue: Si yo fuera legislador y entendiendo que el artculo 3 de la Ley N 10.449 es insuficiente, lo reformulara cambiando la palabra "subsidiariamente" por "solidariamente" y "salarios mnimos" por "salarios", porque este artculo se aplica a todas las situaciones en las que no hay ni conjunto de empresas ni fraude; se aplica a las empresas corrientes, normales (Comisin de Legislacin del Trabajo, 24.10.06). Osvaldo Mantero propone: [...] recurro al artculo 3 de la Ley de Consejos de Salarios. En sntesis, redactara el artculo de la siguiente manera: "Todo patrn o empresario que utilice contratistas, subcontratistas, intermediarios o suministradoras de mano de obra ser responsable solidario de las obligaciones laborales de estos hacia los trabajadores contratados, as como del pago de las contribuciones especiales de seguridad social, de la prima de accidentes de trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relacin a esos trabajadores". Tom el artculo que ustedes tienen en el proyecto y le incorpor la primera parte del artculo 3, sustituyendo "subsidiariamente" por "solidariamente". Pero creo que incorpor algo mucho ms claro, que me parece que los buenos empleadores tienen todo el derecho del mundo a exigir: que esta solidaridad es para todo patrn o empresario. Quiere decir que esto rige cuando hay una relacin de trabajo. Cuando yo llevo el auto a un taller no tengo contrato de trabajo con el tipo que lo arregla; el contrato de trabajo lo tiene el dueo del taller. El proyecto puede crear confusiones y dudas en cuanto a eso. Si lo sustituyo por uno que diga que el obligado es el patrn o el empresario y que es solidario del contratista, del intermediario, etctera, estoy describiendo claramente quines son ellos y despus s puedo incorporar la extensa calificacin de objetos que trae el proyecto (Comisin de Legislacin del Trabajo, 24.10.06, p. 30).

En las Conclusiones relativas a la relacin de trabajo (resolucin de la Conferencia General de la OIT, 91. reunin, 2003) , son relaciones de trabajo triangulares aqullas en el marco de las cuales el trabajador realiza un trabajo o presta servicios en beneficio de una tercera parte (el usuario); y se considera que es preciso que se las estudie para ver hasta qu punto pueden derivar en desproteccin, perjudicando al empleado. En esos casos, se trata principalmente de determinar quin es el empleador, cules son los derechos del trabajador y quin responde por los mismos. Por consiguiente, se necesitan mecanismos que esclarezcan la relacin entre las diversas partes con el fin de establecer responsabilidades entre ellas (num. 9). La Recomendacin sobre la relacin de trabajo, nm. 198 (2006) propone la adopcin de medidas tendentes a: [...] c) adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que v inculan a varias partes, de modo que los trabajadores asalariados tengan la proteccin a que tienen derecho; d) asegurar que las normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales estipulen a quin incumbe la responsabilidad por la proteccin que prevn (num. 4).
[122]

2.3 La ley 18.251 11.- Las disposiciones de la ley 18.099 fueron objeto de crticas diversas, en especial, por la no definicin de los conceptos de subcontratacin y de intermediacin, por el objeto de la responsabilidad y por las consecuencias de la aplicacin del rgimen de las obligaciones solidarias. En 2007, una comisin tcnica tripartita intent buscar solucin a dichas observaciones. Primero, tratando de elaborar un proyecto de decreto reglamentario. Esta salida era poco viable, por las obvias limitaciones que tiene la reglamentacin frente al texto legal. Luego, se intent un proyecto de modificacin de algunas disposiciones de la ley 18.099, negociado en el ms alto nivel poltico con las organizaciones de empleadores y de trabajadores. Finalmente, y sin el consenso de los interlocutores sociales, el Poder Ejecutivo elev un proyecto de ley que trat de reflejar las propuestas del sector empresarial y de contemplar las crticas que haban sido formuladas a la ley 18.099[123]. 3. La responsabilidad del empresario principal. A) La regla: responsabilidad subsidiaria. 12.- El rgimen general vuelve a la responsabilidad subsidiaria. En consecuencia, el empresario principal deber asumir su responsabilidad en caso de que el empleador directo no responda por los crditos laborales. Es meramente un tema procesal, pues recordemos que el juicio ser iniciado contra ambas empresas (art. 10 de la ley 18.251) y la cuestin ha de ser dirimida en la etapa de ejecucin de sentencia. 13.- En qu oportunidad podemos considerar que la empresa principal pasa a ser responsable? Cabe efectuar el deslinde entre la calidad de obligado subsidiario y la comprobacin de la imposibilidad de cobro al deudor principal. En sentencia 206/004 de 19 de julio de 2004, la Suprema Corte de Justicia consider que la obligacin subsidiaria de pago nace luego de demostrada la imposibilidad de cobro al deudor principal. En discordia, Van Rompaey afirma que la referida obligacin legal (subsidiaria) nace antes, esto es, contemporneamente con la obligacin principal de pagar salarios que grava al subcontratista. As las cosas, para que surja la obligacin legal prevista por el art. 3 de la Ley No. 10.449 en relacin al 'propietario o empresario' es necesario acreditar que ese empresario o propietario utiliz subcontratisas y que a causa del/los referido/s subcontrato/s se adeudan salarios a trabajadores. El nacimiento de la obligacin subsidiaria entonces, no se encuentra supeditado al no pago por el deudor principal de la deuda[124].
En la exposicin de motivos, se alude a que el ministerio de Trabajo en numerosas instancias de consulta tripartita, ha recogido diversas opiniones, observaciones y disensos (Carp. N 1037/07, Rep. N 626/07, en Diario de sesiones de la Camara de Senadores, N 194 - tomo 449, 27 de diciembre de 2007, p. 140). Seal el Senador Gallinal: Segu a travs de los medios de difusin lo que fue la discusin a nivel del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en cuanto a la posible interpretacin de la ley original y a las modificaciones que se pensaban implementar sobre la bsqueda de acuerdos. Me consta que en todos los casos se buscaron acuerdos, ya que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social intent por todos los medios posibles un encuentro de voluntades entre las patronales y los sectores de trabajadores en lo que tiene que ver con la ley de tercerizaciones, ya sea con su reglamentacin o con la modificacin propuesta, pero no lo logr. En este sentido, quizs una de las partes tenga ms responsabilidad que la otra o fue menos tolerante en el momento de buscar entendimientos, pero lo cierto es que no se llegaron a esos acuerdos (Diario de sesiones , cit. p. 173). En el informe de la Comisin de la Cmara de Representantes, se anota: el proyecto recoge opiniones y observaciones que han formulado las gremiales de trabajadores y empresarios (Diario de sesiones de la Camara de Representantes, nmero 3474, mircoles 19 de diciembre de 2007, p. 55). La miembro informante en mayora anota: los empresarios marcaron al Poder Ejecutivo cules eran sus discrepancias con la ley original y preguntaron si podan atenderse algunas de esas situaciones que sentan afectaban al mundo empresarial. Entregaron al Poder Ejecutivo una propuesta que giraba, fundamentalmente, sobre cuatro puntos. (...) Ellos tienen que ver con el alcance de la ley, con el cumplimiento de las obligaciones laborales, con la retencin de los pagos, con el alcance de la responsabilidad del patrono de la empresa principal y con el emplazamiento de las empresas" (Diario de sesiones de la Cmara de Representantes, cit., 19 de diciembre de 2007, p. 58-59). [124] En la discordia, citando a Gamarra, se seala: si el deudor principal (en el caso el subcontratista) paga, extingue no solamente la obligacin principal sino que tambin extingue la obligacin subsidiaria (la del 'empresario o propietario'), lo que evidencia que sta exista antes, pues no es posible extinguir algo que no existe. As seala el autor citado que: "...Las dos primeras proposiciones formuladas por De Page (el fiador no est vinculado sino en caso de que el deudor principal no pague; el derecho del acreedor nace cuando el deudor principal no paga al vencimiento de la deuda) no resisten a la crtica. Justamente: si, al vencimiento de la deuda, el deudor principal paga, extingue (no slo la obligacin principal sino tambin) la fianza; extingue, pues, una obligacin que ya exista, pues de otra manera la extincin no se concibe (vase los arts. 1.466 y 2.142 del Cdigo Civil.)..." (T.D.C.U, T. V, p. 49).
[123]

Consideramos que el obligado subsidiario es tal desde que surge la obligacin principal. En el plano procesal, su resposabilidad ser exigible una vez comprobada la falta de pago por parte del deudor principal, luego de la correspondiente intimacin de cumplimiento de sentencia (arts. 371 y 372 del CGP[125]). B) La responsabilidad solidaria. 14.- El rgimen de la solidaridad pasiva, como regla general, tena por lo menos dos consecuencias graves (que no provenan de la ley 18.099, sino del Cdigo Civil y del Cdigo General del Proceso). Ellas eran: a) El reconocimiento de la deuda por uno de los codeudores solidarios obliga a todos los otros (art. 1395 del Cdigo Civil); b) Los efectos de la cosa juzgada se extienden a todos los codeudores solidarios, an cuando no hayan comparecido en el proceso (art. 218 del Cdigo General del Proceso, disposicin claramente inconstitucional, en tanto es violatoria del art. 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos - AG, Res. 217A, 10 de diciembre de 1948- y del art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -Asamblea General, Res. 2200 A (XXI), 16 de diciembre de 1966). 15.- Estas dos disposiciones generan una distorsin en el campo de las relaciones empresariales, pues es notorio que estos problemas surgen cuando se suscita controversia y cuando una u otra empresa pueden mantener posiciones divergentes. 16.- Por ello, la ley 18.251 modifica el rgimen de responsabilidad establecido en la ley 18.099 y limita las hiptesis de solidaridad pasiva. De acuerdo con la nueva ley, la responsabilidad solidaria surge cuando la empresa principal no efecta determinados controles. De alguna forma, se valora el comportamiento tico y responsable en las relaciones entre las empresas. An antes de estas leyes, bajo el rgimen de la ley 10.449, era muy claro que el empresario responsable deba saber con quin contrataba, para evitar las consecuencias ah establecidas[126] El art. 4 de la ley 18.251 establece los documentos cuya exhibicin puede ser requerida: A) Declaracin nominada de historia laboral (artculo 87 de la Ley N 16.713, de 3 de setiembre de 1995) y recibo de pago de cotizaciones al organismo previsional. B) Certificado que acredite situacin regular de pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad previsional que corresponda (artculo 663 de la Ley N 16.170, de 28 de diciembre de 1990). C) Constancia del Banco de Seguros del Estado que acredite la existencia del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. D) Planilla de control de trabajo, recibos de haberes salariales y, en su caso, convenio colectivo aplicable. Asimismo, podr requerir los datos personales de los trabajadores comprendidos en la prestacin del servicio a efectos de realizar los controles que estime pertinentes.
[125]

Cdigo General del Proceso. Artculo 371.Iniciativa. Slo proceder la ejecucin de sentencia, a pedido de parte interesada y una vez transcurrido el plazo o cumplida la condicin que se hubiera establecido. Artculo 372.Sentencia. 372.1 La ejecucin corresponder una vez que quede firme la sentencia, sin perjuicio de la ejecucin provisoria en el caso de los artculos 260 y 275. 372.2 Ser competente el tribunal que hubiere pronunciado la sentencia de primera instancia. 372.3 Las medidas de ejecucin, cualquiera que ellas fueren, slo podrn ser ordenadas previa intimacin de acuerdo con el artculo 354.5, requiriendo que se cumpla con la sentencia dentro del plazo de tres das. 372.4 Dentro de ese plazo el condenado deber cumplir la sentencia. Si se tratare de condena al pago de cantidad lquida, deber consignarse lo adeudado a la orden del tribunal y bajo el rubro de autos; igualmente proceder en el caso de cantidades fcilmente liquidables, en cuyo caso acompaar, dentro de los tres das siguientes, constancia de la consignacin. [126] Raso Delgue, Juan: La contratacin atpica de trabajo, ed. Amalio M. Fernndez, Montevideo, 2001,

17.Como puede advertirse, se trata de requerir informacin que pueda tener respaldo documental y que, en su caso, pueda habilitar la retencin de pagos. Pueden existir diversos niveles de informacin: a) la exhibicin de los documentos referidos en el art. 4 de la ley 18.251; b) la exhibicin y control (auditora) de dichos documentos. La ley slo exige la exhibicin de los documentos. No requiere que el empresario principal proceda a su control. En el marco de su autonoma, el empresario principal y el subcontratista, el intermediario o la empresa suministradora podrn hacer referencia a otros documentos, as como podrn pactar la oportunidad temporal de su exhibicin. Podran establecer mecanismos de control ms intensos que la mera exhibicin de los documentos o prever auditoras peridicas. La empresa principal podr amplificar su verificacin, ya que la ley le permite requerir los datos personales de los trabajadores comprendidos en la prestacin del servicio a efectos de realizar los controles que estime pertinentes. 18.Es un mecanismo similar al establecido por el art. 3 de la ley 18.098, que ya inclua el derecho de los organismos pblicos de exigir a la empresa contratada la exhibicin de la documentacin que acredite el pago de salarios y dems rubros emergentes de la relacin laboral, la justificacin de estar al da en el pago de la pliza del seguro de accidentes de trabajo y de las contribuciones especiales de seguridad social, como condicin previa al pago de los servicios. 19.En ambos casos, la actitud de la empresa principal debera limitarse a requerir dicha informacin, pues el estado no puede trasladar a los particulares las funciones de inspeccin que debe cumplir. La ley 18.251 no exige que se practique una auditora. (Tampoco lo exige la ley 18.098 ni los arts. 662 y 663 de la ley 16.170 de 28.12.1990 ni el art. 61 de la ley 16.074 de 10.10.1989). Por supuesto, las empresas podrn pactar controles ms intensos y determinar sus consecuencias entre los contratantes, de conformidad con el art. 2 de la ley 18.099. Respecto de la ley chilena, se ha afirmado que la lgica interna de ello, determina que es en realidad el mandante o principal el que elige su propio grado de responsabilidad en la relacin, por lo que no cabe hablar en este sentido, de que la regla general es uno u otro grado de responsabilidad. Lo que se ha efectuado es un desarrollo del derecho/deber de consulta e informacin que le asiste al dueo de la empresa, obra o faena, o mandante, acerca del estado de satisfaccin de las obligaciones laborales y previsionales de que son deudores sus contratistas y subcontratistas[127]. C) El objeto de la responsabilidad. 20.Fue otro de los temas polmicos. La ley 18.251 se inclina nuevamente por acotar o delimitar la responsabilidad, aunque notoriamente ampla el mbito de la ley 10.449 que solo se refera a los salarios mnimos. La responsabilidad del empresario principal se refiere a estos rubros: a) Las obligaciones laborales 21.La responsabilidad de la empresa principal incluye aquellas obligaciones cuyo conocimiento sea pblico y fehaciente: las que surgen de las normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, laudos o decisiones de los Consejos de Salarios, o de los convenios colectivos registrados o de la informacin que surja de la documentacin a la que refiere el literal D) del artculo 4 de la ley. En este aspecto, la ley sigue el criterio de la sentencia 224/001 de la Suprema Corte de Justicia. Excluye las obligaciones que surjan de la costumbre, de la decisin unilateral del empleador y del contrato individual de trabajo.
[127]

Senado, informe de la Comisin de Trabajo y Previsin Social, recado en el proyecto de ley, en tercer trmite constitucional, sobre el trabajo en rgimen de subcontratacin, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios, boletn N 2.943-13.

22.En referencia a la limitacin temporal, ha de tenerse en cuenta las siguientes disposiciones: El art. 1 inciso tercero, de la Ley N 18.099, de 24 de enero de 2007 estableca: La responsabilidad solidaria queda limitad a a las obligaciones devengadas durante el perodo de subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra. El art. 8 de la ley 18.251. Sustituye dicho inciso por el siguiente: "La responsabilidad queda limitada a las obligaciones devengadas durante el perodo de subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra, por el personal comprendido en cualquiera de las modalidades de contratacin referidas. Cuando se trate de obligaciones que se determinen en funcin de perodos mayores al de la subcontratacin, intermediacin o suministro, la cuanta mxima por la que responder el patrono o el empresario principal o la empresa usuaria no podr exceder el equivalente de lo que se hubiera devengado si los operarios trabajasen en forma directa para el mismo". Aplica el criterio de prorrateo, que ya surga de la ley 18.099, con un tope mximo (que no podr exceder el equivalente de lo que se hubiera devengado si los operarios trabajasen en forma directa para la empresa principal o usuaria). La referencia es a los derechos que el trabajador adquiere [128] durante ese perodo, aunque, para calcular el rubro, se deba tener en consideracin perodos ms extensos, en relacin con la antigedad del empleado. Esto aplica el principio de razonabilidad, puesto que no ser admisible responder por una indemnizacin por despido equivalente a 6 meses de remuneracin, cuando el trabajador haya trabajado una semana para la empresa principal. Habr que prorratear las obligaciones devengadas durante el perodo de la subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra, por el personal comprendido en cualquiera de las modalidades de contratacin. Sobre la remuneracin del trabajo extraordinario, corresponde remitirnos a los comentarios de Alvaro Rodrguez Azce, en representacin del ministerio de Trabajo, en la Comisin de Legislacin del Trabajo[129]. En esa oportunidad, se consult acerca del artculo que sustituye la redaccin del inciso tercero del artculo 1 de la Ley N 18.099, en relacin al caso que plantea de una empresa que brinda servicios a dos empresas cliente en el marco de cualquiera de las tres figuras que estn mencionadas subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra, en las cuales un trabajador realiza tareas en una y en otra empresa cliente, qu ocurre con las horas extra? Y se seal: Yo creo que el proyecto de ley introduce el concepto del lmite de la cuanta de la responsabilidad haciendo una ficcin, que es considerar que ese fuera un trabajador de su propia plantilla. Desde el punto de vista del caso concreto, entiendo que all no se verifica un trabajo que excede el lmite de la jornada legal o convencional, que es el concepto que utiliza la Ley 15.996 sobre horas extra y, en consecuencia, no adquiere responsabilidad por el pago de horas extra. Es decir, que ser responsable exclusivamente por la cuota parte de aguinaldo, de salario vacacional, eventualmente de indemnizacin por despido, por el tiempo que trabaj desde el inicio hasta el fin, y tambin en lo que tiene que ver con la prolongacin de la jornada. Entiendo que esa sera una razonable proyeccin del razonamiento.

Segn el DRAE, devengar es adquirir derecho a alguna percepcin o retribucin por razn de trabajo, servicio u otro ttulo. Cmara de Representantes, Comisin de Legislacin del Trabajo, sesin del da 11 de diciembre de 2007; Diario de sesiones de la Camara de Representantes, nmero 3474, mircoles 19 de diciembre de 2007.
[128]

[129]

23.En cuanto a las normas de seguridad e higiene, se reafirma el deber del patrono o empresario principal de colaborar en la aplicacin de las medidas previstas en el artculo 1 de la ley 5.032, de 21 de julio de 1914, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales del trabajo vigentes, como lo establece el convenio internacional 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (aprobado por ley 15.965 del 23.6.1988) que dispone: siempre que dos o ms empresas desarrollen simultneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrn el deber de colaborar en la aplicacin de las medidas previstas en el presente convenio (sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo). Esta disposicin debe complementarse con lo establecido en el ltimo prrafo del mismo art. 7 de la ley 18.251, que individualiza e identifica las respectivas responsabilidades. En consecuencia, habr que tener en consideracin el grado de responsabilidad que a cada empresa corresponda por el incumplimiento[130]. En suma, la nueva ley nada agrega a las disposiciones vigentes (ley 5.032, convenio internacional 155 y decretos reglamentarios correspondientes). b) La seguridad social 24.Las obligaciones previsionales respecto del trabajador contratado comprenden las contribuciones especiales de seguridad social (patronales y personales), excluyendo las multas, los recargos, los impuestos y adicionales recaudados por los organismos de seguridad social. La responsabilidad de la empresa principal no alcanza a los recargos ni a las multas. En la ley, no hay referencia expresa a estos rubros, a diferencia de lo que sucede en el siguiente literal (que menciona las sanciones del Banco de Seguros del Estado). En realidad, esta solucin ya surga de la ley 18.099, que slo estableca la responsabilidad por sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado y no por otras sanciones (art. 1). En la Cmara de Representantes, se aclar que, obviamente, la responsabilidad no alcanzaba a los aportes personales del empresario. c) Sanciones por infracciones laborales 25.Tampoco estn comprendidas las sanciones administrativas por concepto de infracciones a las normas laborales, las que se regularn en funcin del grado de responsabilidad que a cada empresa corresponda por el incumplimiento. Esta solucin concuerda literalmente con el ya citado art. 261 del decreto 89/995 sobre seguridad e higiene en la industria de la construccin [131]. D) Las relaciones internas entre los sujetos responsables: los pactos sobre la responsabilidad 26.En la Comisin de Legislacin del Trabajo, Osvaldo Mantero seal [132]:

El texto proviene del art. 261 del decreto 89/995 sobre seguridad e higiene en la construccin: Las sanciones en los casos que acten empresas contratistas y subcontratistas se regularn en funcin del grado de responsabilidad que a cada una corresponda por el incumplimiento a las disposiciones del presente Decreto. [131] Decreto 89/995: Art. 260. En las obras que intervengan simultneamente empresas contratistas y subcontratistas, las empresas contratistas sern responsables por las condiciones generales en materia de Seguridad e Higiene y de las reas de trabajo bajo su directa responsabilidad de ejecucin y del personal a su cargo. Las empresas subcontratistas sern responsables por el cumplimiento de todas las disposiciones y procedimientos en vigor en materia de Seguridad e Higiene que correspondan a su rea de trabajo y refieran al personal a su cargo, y estarn obligadas a acatar puntualmente las instrucciones y rdenes que en dicha materia imparta la direccin de la empresa subcomitente a travs de sus representantes en obra. En consecuencia, debern controlar que su personal se abstenga de todo hecho que ponga en peligro la seguridad de los lugares de trabajo o por cualquier otro motivo; la empresa subcomitente en caso de incumplimiento a las respectivas obligaciones podr disponer la suspensin de tareas y el retiro inmediato del personal que las incumple. Las advertencias y rdenes que disponga la empresa subcomitente debern ser fehacientemente documentadas. Art. 261. Las sanciones en los casos que acten empresas contratistas y subcontratistas se regularn en funcin del grado de responsabilidad que a cada una corresponda por el incumplimiento a las disposiciones del presente Decreto. [132] Cmara de Representantes, Comisin de Legislacin del Trabajo, 24.10.06, p. 30-31
[130]

El segundo aspecto sobre el que quisiera sugerir una modificacin al proyecto de ley refiere a la incorporacin de un nuevo artculo -que tal vez sea intil, porque si no estuviera sera lo mismo-, que expresamente indique que los empleadores deudores solidarios pueden pactar entre ellos cmo dividir el pago al que estn obligados e, inclusive, pactar entre ellos las garantas del caso. Si yo, empresario de la construccin, voy a subcontratar la parte de pintura, puedo exigir al otro las garantas del caso o pactar una forma de pago, todo eso en defensa de la libre empresa y de la autonoma de los empresarios. La ley debe imponer la garanta para el trabajador de que si no le paga uno, le paga el otro, que le pagan de cualquier manera solidariamente. Pero la ley no tiene por qu impedir que los empresarios se manejen comercialmente entre ellos y puedan establecer la responsabilidad. Posiblemente, cuando estn ante estas situaciones, nuestros colegas les recordarn que deben hacer esto y aparecer, entonces, el contrato de responsabilidad que dar garantas a unos y a otros. Obviamente, el mismo artculo tiene que establecer que los trabajadores son ajenos a ese negocio porque, como sujetos protegidos, tienen el derecho irrenunciable de reclamar el salario a cualquiera de las tres o cuatro personas responsables. Ellos no pueden renunciar a ese derecho; pero esas tres o cuatro personas pueden pactar entre s la forma en que pueden afrontar la situacin. Pienso que este artculo no es necesario porque solo repite lo que establece el Cdigo Civil cuando regula con normas supletorias el fenmeno de la solidaridad y de la indivisibilidad de las obligaciones, porque en su artculo 1.404 estipula que los deudores solidarios pueden pactar entre ellos la forma en que van a dividir y dar garantas. Por lo tanto, les propongo el siguiente artculo: Los deudores solidarios de obligaciones laborales pueden establecer por contrato la forma en que las obligaciones asumidas se dividen entre ellos as como exigirse las garantas que estimen convenientes. Dichos pactos o contratos no son oponibles a los trabajadores, que pueden demandar indistintamente a cualquiera de los deudores solidarios ". Estos comentarios se refieren a las obligaciones solidarias (art. 1404 del C.Civil), pero nada impide que el mismo instrumento sea aplicado para todo tipo de responsabilidad, en el marco de la autonoma de la voluntad de las partes de la relacin empresarial. 4. Los derechos del patrono o empresario principal. 27.En un esquema similar al de la ley 18.098, se establecen dos instrumentos que permiten nuevamente delimitar la responsabilidad del empresario principal: el derecho de informacin y la retencin de los pagos. Primero, como hemos visto, la empresa principal puede exigir a la empresa contratada la exhibicin de los documentos referidos en el art. 4 de la ley 18.251. Esa es la frontera entre la responsabilidad subsidiaria y la solidaria. Segundo, cuando el subcontratista, el intermediario o la empresa suministradora no acredite oportunamente el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales y del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el patrono o empresario principal podr retener de las obligaciones que tenga a favor de aqul o aqullos, el monto correspondiente. El mismo derecho tendr el contratista respecto de sus subcontratistas. El destino de la suma retenida ha de ser (por su orden) pagar al trabajador, a la entidad previsional acreedora y al Banco de Seguros del Estado. Seguramente, esta facultad podr plantear problemas prcticos, pues siempre habr crditos laborales litigiosos o controvertidos. La solucin ms aceptable parece ser la de exigir la diligencia normal en la verificacin del cumplimiento de las obligaciones. En cuanto a los crditos controvertidos o que den motivo a litigio, slo podrn ser resueltos en la va jurisdiccional y no entendemos que comprometan la responsabilidad solidaria de la empresa principal que ha actuado con diligencia en la contratacin de la empresa auxiliar.

5. Los derechos del trabajador 28.- En este aspecto, el art. 4 de la ley 18.099 estableca que [t]odo trabajador contratado mediante alguna de las modalidades previstas por esta norma ser informado previamente por escrito sobre sus condiciones de empleo, su salario y, en su caso, la empresa o institucin para la cual prestar servicios. 29.- Se poda objetar que la informacin previa era difcil de cumplir en la prctica, especialmente en las agencias de empleo privadas en las cuales existe una intensa movilidad del personal. La modificacin introducida por la ley 18.251 ha sido la de flexiblizar o racionalizar el deber de informacin que las empresas deben asumir en funcin del num. 4 de la recomendacin 198 en cuanto a la determinacin de los sujetos responsables. En consecuencia, se establece que el empleador deber dejar constancia de que, en forma previa al inicio de la actividad laboral, ha informado al trabajador de las condiciones de empleo, el salario y, en su caso, la institucin, la empresa o titular de la misma para la cual presta servicios. La informacin previa no requiere ninguna formalidad y podra ser verbal. De todas maneras, se mantiene la obligacin de informar por escrito posteriormente, lo cual cumple con la recomendacin 198 y es funcional al esquema de las responsabilidades laborales establecidas en la ley, a los efectos del emplazamiento procesal de todos los que se considere responables. 6. Aspectos procesales 30.- En materia procesal, hay dos aspectos a destacar: 6.1 El emplazamiento y los efectos de la cosa juzgada. 31.- A los efectos de los litigios en materia de subcontratacin, intermediacin o de agencias de empleo privadas, la ley 18.251 [133] se aparta del art. 218 del CGP, que extiende los efectos de la cosa juzgada a los codeudores solidarios[134]. En consecuencia, tanto en las situaciones en que se invoque la responsabilidad subsidiaria, como en aqullas en que se plantee la responsabilidad solidaria, habr que emplazar conjuntamente a todas las personas contra las cuales se pretenda exigir el cumplimiento de las obligaciones, lo que reafirma las garantas del debido proceso. Desde el punto de vista de la prctica forense, seguramente el trabajador ha de invocar la responsabilidad solidaria, puesto que no tendr la informacin necesaria relativa a las relaciones entre las empresas responsables. El carcter subsidiario de la responsabilidad habr de ser alegado, si correspodiere, por la empresa codemandada. La ley 18.251 sigue el criterio planteado en la discordia de Van Rompaey en la sentencia de la Suprema Corte de Justicia 206/004 de 19 de julio de 2004. En dicha discordia, se afirma que los trabajadores acreedores de los salarios adeudados no tenan la necesidad legal de demandar en primer lugar al subcontratista que contrat su fuerza de trabajo para reclamar luego contra los 'empresarios o propietarios' (que utilizaron al subcontratista) subsidiariamente obligados, pues tal como ensea Gamarra (en trminos que si bien refieren a la fianza, resultan trasladables al subexamine pues el fiador al igual que el 'empresario o propietario' del art. 3 de la Ley No. 10.449 es un obligado subsidiario). La responsabilidad subsidiaria significa que el obligado subsidiario, a diferencia del deudor solidario, podr excepcionarse ejerciendo el beneficio de excusin, sealando los bienes del deudor principal respecto de los cuales podran reclamar los acreedores laborales.
[133]

Ley 18.251, Artculo 10. (Emplazamiento en juicio).- En los procesos en los que se invoquen las responsabilidades emergentes de los artculos 6 y 7 de la presente ley, debern ser emplazadas conjuntamente todas las personas contra las cuales se pretenda exigir el cumplimiento de tales obligaciones. [134] CGP, art. 218. Eficacia de la sentencia frente a terceros 218.1 La cosa juzgada alcanza a las partes y a sus sucesores a ttulo universal. 218.2 Tambin alcanza a: a) a los codeudores solidarios [...]

6.2 La competencia de los tribunales del trabajo para entender en demandas laborales dirigidas directa o subsidiariamente contra una entidad estatal. 32.- Los tres Tribunales de Apelaciones del Trabajo han asumido competencia y se han pronunciado sobre el fondo del asunto en la respectiva segunda instancia. Ha prevalecido la posicin que admite la competencia de la justicia del trabajo en estos casos. Ni la ley 18.098 ni la ley 18.099 aluden a esta cuestin. 33.- En interlocutoria de 17.8.1995, el Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 5 turno se declar competente para entender en una demanda laboral presentada contra un contratista y la entidad estatal que lo haba contratado, remitindose a la opinin de la Suprema Corte de Justicia segn la cual siempre que la o las pretensiones que se hacen valer judicialmente tienen su causa en una relacin laboral, el poder deber de decidirla es exclusivo de la 'Justicia laboral', pues la ratio de su creacin es la adjudicacin de esa competencia a los tribunales especializados, cualquiera fuere la naturaleza del derecho aplicable, especficamente laboral, civil o de derecho pblico. Una solucin diferente, que no ha predominado, se encuentra en la resolucin del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 11 turno de 28.7.1999, por la cual hizo lugar a la excepcin de incompetencia planteada por una entidad estatal demandada en forma subsidiaria en base al art. 3 de la ley 10.449. 34.- Un inesperado cambio de esta situacin se produce con la ley de rendicin de cuentas y balance de ejecucin presupuestal 18.172 de 31 de agosto de 2007, cuyo art. 341 establece: Declrase que los conflictos individuales de trabajo a que refiere el artculo 106 de la Ley N 12.803, de 30 de noviembre de 1960, no incluyen aquellos casos en los que, cualquiera sea la naturaleza de la relacin, una parte en la misma sea una Administracin estatal. Los conflictos individuales de trabajo en que sea parte una Administracin estatal se ventilarn ante los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo en Montevideo y ante los Juzgados Letrados de Primera Instancia del interior, salvo los casos de competencia especializada. Los Juzgados de Paz conocern en los conflictos individuales de trabajo en que sea parte una Administracin estatal, siempre que el monto del asunto no exceda de su competencia por razn de cuanta. En segunda instancia, conocern los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo en Montevideo y los respectivos Juzgados Letrados de Primera Instancia en el interior [...]. Se trata de un retroceso en la tendencia a laboralizar el conflicto individual del trabajo en el sector pblico[135]. La ley se refiere a los conflictos individuales de trabajo en que sea parte una Administracin estatal (expresin, esta ltima, que no es frecuente en nuestro derecho). Parece comprender a la administracin central en sentido amplio, la administracin descentralizada y los gobiernos departamentales. Debera entenderse que los conflictos en que sea parte una persona pblica no estatal permanecen en la justicia del trabajo, lo que concuerda (en la extraa lgica de la ley 18.172) con el art. 765 de la ley 16.736, que establece que dichos trabajadores se regirn por el derecho laboral comn, sin excepcin alguna.. Loustaunau considera que, en caso de que se invoque la responsabilidad del estado en virtud de la ley 18.099 y tambin se demande al subcontratista, intermediario o suministrador, se mantiene la competencia de la justicia del trabajo. El particular es el deudor principal y la regla es que lo principal atrae a lo accesorio[136].
[135] [136]

Racciatti, Octavio Carlos: El derecho del trabajo en el sector pblico, en rev. Derecho Laboral, nm. 204. Loustaunau, Nelson E.: La jurisdiccin del trabajo. Criterios de distribucin de competencia en materia laboral, FCU, Montevideo, 2007, p. 80; y Tribunales competentes para accionar por responsabilidad solidaria del Estado establecida por la ley 18.099 y las modificaciones introducidas por la ley de rendicin de cuentas, en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento 20 y 21 de octubre de 2007, FCU, Montevideo, 2007, p. 114.

Con las mismas conclusiones, Gauthier seala que, en estos casos, la parte en el conflicto individual no es el estado sino el empleador privado. El estado es un garante solidario por imperio legal[137]. Compartimos esos argumentos, pues, para definir la competencia, priva el conflicto principal, que es la relacin entre el trabajador y su empleador directo. 7. Aplicacin de la ley en el tiempo. 35.- La ley 18.251 no contiene disposiciones especiales sobre su vigencia. En algunos aspectos (art. 1), interpreta la ley 18.099; en otros, la modifica y sustituye algunos de sus artculos. En su perfil interpretativo, puede considerarse que se trata de una interpretacin autntica, formulada por el mismo rgano que dict la norma. En cuanto a las nuevas normas, que sustituyen o modifican otras de la ley 18.099, la regla es la aplicacin inmediata respecto de todas las relaciones de trabajo existentes a la fecha de entrada en vigencia. Ello excluye la aplicacin retroactiva y mantiene la aplicacin de la ley 18.099 sobre las relaciones de trabajo que se desarrollaron durante la breve etapa de su vigencia ((y, por tanto, el rgimen de solidadaridad). Entonces, en especial, el doble rgimen de responsabilidad subsidiaria y solidaria rige a partir de la entrada en vigencia de la ley 18.251. 8. El sector pblico. 8.1. El Convenio internacional nm. 94 sobre las clusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades pblicas), 1949 36.- El convenio internacional nm. 94 sobre las clusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades pblicas), 1949, aprobado por ley 12.030 de 27.11.1953 y ratificado por Uruguay el 18.3.1954, se aplica a los contratos que renan estas condiciones: a) Elemento de carcter subjetivo: las partes del contrato. i) Comprende los contratos celebrados por una autoridad pblica. El art. 1.3 aclara que se refiere a los contratos celebrados por una autoridad central de un Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo para el cual se halle en vigor el Convenio. La ejecucin del contrato entraa el gasto de fondos por una autoridad pblica. Los contratos que entraen un gasto de fondos pblicos cuyo importe no exceda del lmite determinado por la autoridad competente previa consulta a las organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, podrn ser exceptuados de la aplicacin del Convenio . ii)El contrato supone el empleo de trabajadores por la otra parte contratante, en forma directa o mediante subcontratistas o cesionarios. El convenio se aplica a las obras ejecutadas por subcontratistas o cesionarios de contratos (art. 1.3), de forma que la subcontratacin o la cesin no constituyan medios que permitan eludir las obligaciones surgidas del convenio internacional. b) Elemento objetivo. El objeto de los contratos comprendidos en el convenio es sumamente amplio, incluyendo la obra pblica, la produccin, el transporte y los servicios en general. Segn establece el art. 1.1 lit. c, se refiere a los contratos concertados para: i) la construccin, transformacin, reparacin o demolicin de obras pblicas; ii) la fabricacin, montaje, manipulacin o transporte de materiales, pertrechos y utensilios; o iii) la ejecucin o suministro de servicios. En suma, el objeto del contrato de gran amplitud- puede resumirse en la realizacin de obra pblica, la fabricacin, el transporte o el suministro de servicios.
Gauthier, Gustavo: Nueva regulacin sobre subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra, en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento 20 y 21 de octubre de 2007 , FCU, Montevideo, 2007, p. 20.
[137]

1.El objetivo del convenio nm. 94 es garantizar que los trabajadores de un contratista o de un subcontratista gocen de condiciones de empleo que no sean menos favorables que las establecidas para un trabajo de igual naturaleza. El mtodo al que recurre consiste en establecer el deber de insertar clusulas de trabajo en los contratos pblicos. La finalidad principal es la de proteger condiciones de trabajo equitativas frente a prcticas competitivas en el marco de las adjudicaciones pblicas, donde como seala la Comisin de Expertos los trabajadores estn ms expuestos a la competencia entre las empresas para obtener un contrato con el estado ([138]). Similar preocupacin se encuentra en el informe de la Comisin de Hacienda de la Cmara de Representantes de 10 de mayo de 2006[139] : Todos conocemos algn caso, en el que Empresas, que habiendo logrado ganar licitaciones para prestar servicios en el Estado, ofrecen luego a sus trabajadores, salarios ruinosos. Es ms, muchas veces, el partir de salarios de ruina a sus trabajadores, termina siendo la variable por la cual se pudo ofrecer el precio ms bajo en la licitacin, es decir, es la prdida del salario del trabajador, el que le permite al empresario ofrecer el precio ms bajo en el proceso licitatorio. Tenemos la conviccin que los sistemas en los que el Estado utilice a empresas privadas, deben mantener los niveles de dignidad en el ingreso de los trabajadores, que el Estado exige reconocer a todos los sectores de la economa, regulados por la Ley de Consejos de Salarios. Los servicios que contrate el Estado, se deben cumplir en forma eficiente, ser lo menos onerosos posibles, pero deben ser profundamente respetuosos del ingreso digno de los trabajadores. La economa para el Estado no debe asentarse en las bajas remuneraciones de los trabajadores de las empresas tercerizadas. En consecuencia una tercerizacin, para que sea de inters pblico debe constituir una fuente de trabajo con salarios dignos. Para evitar esas distorsiones proponemos al plenario de la Cmara de Diputados, aprobar el presente proyecto de ley. 37.- Las obligaciones que asume la autoridad competente del estado que ratifica el convenio son los siguientes: a) La obligacin central consiste en insertar, en los referidos contratos, clusulas que garanticen a los trabajadores salarios, horas de trabajo y dems condiciones de empleo no menos favorables que las establecidas para un trabajo de igual naturaleza en la profesin o industria interesada de la misma regin donde el trabajo se cumple. Estas condiciones son las establecidas por convenio colectivo u otro procedimiento de negociacin, por laudo arbitral o por ley nacional. La inclusin de estas clusulas debe ser efectivamente realizada, e implica su insercin en los instrumentos del respectivo procedimiento de contratacin, como los pliegos de condiciones, resoluciones de adjudicacin y el contrato administrativo que en definitiva se celebre. Los trminos de las clusulas pueden ser determinados en la forma ms apropiada a las condiciones nacionales, previa consulta a las organizaciones interesadas (art. 2.3). Si las condiciones de empleo no estn reguladas en la regin donde se efecta el trabajo, los contratos debern garantizar a los trabajadores condiciones no menos favorables que las establecidas para trabajos de igual naturaleza en la regin anloga ms prxima o que el nivel general de la misma profesin o industria del contratista (art. 2.2). b) Las obligaciones instrumentales son: i) El establecimiento de medidas de publicidad para conocimiento de los oferentes en los procedimientos de contratacin administrativa: la publicacin de anuncios sobre los pliegos de condiciones, y avisos en sitios visibles (arts. 2.4 y 4 del convenio). ii) El mantenimiento de registros sobre el tiempo trabajado y los salarios pagados a los trabajadores interesados. iii) La existencia de un sistema adecuado de inspeccin. La Comisin de Expertos ha insistido en que el estado debe asegurar que los contratos contengan dichas clusulas, mediante su inclusin y aplicacin efectiva, y que no es suficiente el simple compromiso general de aplicar la legislacin del trabajo o de ajustarse a las disposiciones de leyes, reglamentos y convenios colectivos.
[138]. CEACR: Informe 1994, (Observacin individual sobre el Convenio nm. 94, Egipto). [139] Anexo I al Rep. N 464, en Diario de sesiones de la Cmara de Representantes, Segundo perodo ordinario de la XLVI Legislatura, 38 sesin extraordinaria, N 3360 - 22 de agosto de 2006, p. 88-89.

38.El cumplimiento del convenio internacional nm. 94 debe verificarse durante el procedimiento de contratacin (elaboracin de los pliegos de condiciones, publicidad, adjudicacin y celebracin del contrato) y durante el cumplimiento del contrato que en definitiva se celebre. En su mrito, la administracin tiene la potestad de requerir datos sobre las condiciones de trabajo aplicadas en las empresas comprendidas en el art. 1 del convenio. Adems de las facultades generales de la inspeccin del trabajo, la autoridad pblica que haya celebrado el contrato tiene competencia en la materia, pues tiene calidad de parte en el contrato, vigila su cumplimiento y efecta los pagos. Para el caso de incumplimiento por parte de la empresa (contratista, subcontratista o cesionaria del contrato), el convenio establece las siguientes medidas: a) La primera medida consiste en la aplicacin de sanciones adecuadas, tales como la denegacin de contratos o cualquier otra medida pertinente (art. 5). Debe interpretarse que dicha denegacin de contrato opera tanto en el procedimiento de seleccin de los oferentes (configurando un elemento para descartar a aqullos que no acrediten cumplir con las condiciones de trabajo referidas en el convenio 94), como hacia el futuro (cuando corresponda valorar la oferta presentada por una empresa que ya registra antecedentes de incumplimiento). b) La segunda medida posible es la retencin de los pagos debidos a la empresa en virtud del contrato, a fin de que los trabajadores interesados puedan obtener los salarios a que tienen derecho. Tambin comprende la posibilidad de adoptar cualquier otra medida que se estime pertinente, con la finalidad indicada (art. 5.2). 8.2. La aplicacin del convenio internacional nm. 94 en el derecho interno

39.La implementacin de las disposiciones del convenio nm. 94 ha pasado por las siguientes etapas, caracterizadas por las siguientes normas: a). El decreto 114/982 de 24 de marzo de 1982; b) El decreto 475/005 de 14 de noviembre de 2005; c) La ley 18.098 de 12 de enero de 2007. i) El decreto 114/982 de 24 de marzo de 1982 40.El decreto 114/982 de 24.3.1982 establece normas de aplicacin del Convenio Internacional del Trabajo N 94.y en especial, establece que las clusulas de los contratos obligarn en forma solidaria a contratistas, subcontratistas o cesionarios de los contratos que se celebren con autoridades pblicas, respecto del cumplimiento del pago de tarifas salariales, suplementos, incentivos, viticos y en general todas las condiciones que regulan el trabajo del personal empleado en las obras y servicios a cargo de empleadores privados, que celebran contratos con autoridades pblicas. ii) El decreto 475/005 de 14 de noviembre de 2005 41.Fundamentndose en el convenio nm. 94, sin mencionar ni derogar expresamente el anterior acto administrativo de 1982, el decreto 475/005 de 14 de noviembre de 2005 enfrenta la misma materia, incluso con disposiciones similares a las del primero, pero, a diferencia del convenio internacional nm. 94, se limita a la contratacin de empresas de servicios. Establece la obligacin de incluir clusulas relativas a las condiciones de empleo, a la seguridad e higiene y a los aportes y contribuciones de seguridad social al BPS en los pliegos de contratacin de empresas para prestar servicios al estado (limpieza, vigilancia, mantenimiento, etc.) (art. 1).

iii) La ley 18.098 de 12 de enero de 2007. (a)mbito subjetivo y objetivo de aplicacin 1.Los sujetos comprendidos por la ley 18.098 son los siguientes: a) la administracin central; b) el Poder Legislativo; c) los rganos de los arts. 220 [140] y 221 [141] de la Constitucin; d) los rganos departamentales (gobiernos departamentales); y e) las personas pblicas no estatales. 43.- Al igual que el decreto 475/005, el objeto se limita a los contratos de ejecucin de servicios celebrados con terceros. Puede considerarse, pues, que, respecto de los dems contratos, rige el decreto 114/82, en virtud de ser reglamentario del convenio internacional nm. 94 (cuya vigencia deriva de la aprobacin por la ley 12.030 de 27 de noviembre de 1953). 44.- La finalidad de las clusulas de trabajo a incluir en los pliegos es salarial, asegurando que la retribucin de los trabajadores de la empresa adjudicataria, asignados al cumplimiento de dichas tareas, deber respetar los laudos salariales establecidos por los Consejos de Salarios (art.1). (b) Potestades de la autoridad pblica 45.- En relacin con el contratante, la autoridad pblica tiene las siguientes potestades: a) el derecho de exigir a la empresa contratada la exhibicin de la documentacin que acredite el pago de salarios y dems rubros emergentes de la relacin laboral, la justificacin de estar al da en el pago de la pliza del seguro de accidentes de trabajo [142] y de las contribuciones especiales de seguridad social, como condicin previa al pago de los servicios (art. 3). La presentacin de la documentacin no es requisito para cada pago sino solamente cuando la administracin pblica as lo exige. b) la potestad de retener, de los pagos debidos, los crditos laborales a los que tengan derecho los trabajadores de la empresa contratada (art. 4, que concuerda con el art. 5.2 del convenio internacional nm. 94[143]). Debe tenerse en cuenta que la retencin tambin puede operar en el caso que la empresa no presente los documentos referidos en el art. 3, pues su exhibicin (cuando el estado la requiere) es condicin previa al pago de los servicios prestados. La ley no establece directamente estas potestades de la autoridad pblica. La tcnica ha sido la de hacerlas derivar de la inclusin de las respectivas clusulas en los pliegos de licitacin[144].

[140]

El Poder Judicial, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la Corte Electoral, el Tribunal de Cuentas y los Entes Autnomos y los Servicios Descentralizados (con excepcin de los industriales y comerciales). [141] Los entes y servicios industriales o comerciales del estado. [142] La disposicin no lo menciona, pero debe entenderse que tambin se refiere a las enfermedades profesionales. Ambos riesgos son mencionados en el art. 1 de la ley 18.099. [143] La autoridad pblica debe tomar medidas apropiadas, tales como la retencin de los pagos debidos en virtud del contrato, o cualquier otra que se estime pertinente, a fin de que los trabajadores interesados puedan obtener los salarios a que tengan derecho (art. 5 del convenio nm. 94). [144] Art. 3: En los pliegos se incluir una clusula [...]. Art. 4: Asimismo, se incluir una clusula [...].

46- El incumplimiento de la empresa puede dar origen por lo menos a tres situaciones: a. La retencin, por parte de la administracin pblica, de los crditos laborales a los que tengan derecho los trabajadores de la empresa contratada (art. 4). b. Segn el art. 2, el incumplimiento de la empresa ser causal de rescisin del contrato por responsabilidad imputable al adjudicatario. c. En caso de que no se observen o no se apliquen las disposiciones de las clusulas de trabajo incluidas en los contratos celebrados por las autoridades pblicas, estn vigentes las sanciones adecuadas, tales como la denegacin de contratos establecidas en el convenio nm. 94, art. 5.1. La ley no hace referencia a las mismas, por lo cual es aplicable el rgimen general de sanciones a las infracciones laborales (artculo 289 de la ley 15.903, de 10 de noviembre de 1987, en la redaccin dada por el artculo 412 de la ley 16.736, de 5 de enero de 1996). 9. Las relaciones colectivas de trabajo. 47.- En cuanto a las relaciones colectivas de trabajo, interesa examinar no solamente los aspectos estrictamente jurdicos, sino, adems, la interaccin entre los fenmenos de la tercerizacin y las relaciones laborales (concretamente, en cuanto a las organizaciones de trabajadores, la libertad sindical, el conflicto y la negociacin colectiva). En efecto, la exteriorizacin del empleo es uno de los elementos del escenario de las relaciones colectivas, es una forma de participacin de los actores y, en especial, puede ser uno de los instrumentos de los empleadores. La contratacin civil con terceros impacta negativamente sobre los pilares del derecho colectivo, de la misma manera que, en el plano individual, suele considerarse (muchas veces, ilusoriamente) que puede incidir en la disminucin de los costos laborales. Refirindose a algunas de las manifestaciones de las nuevas formas de organizacin del trabajo, Efrn Crdova califica como "potencialmente devastadores" los efectos que el conjunto de las formas atpicas podran tener en las relaciones colectivas de trabajo, ya que la expansin de dichas formas, combinada con el crecimiento del sector clandestino, "producira una contraccin de lo que ha constituido hasta ahora la base tradicional y el ambiente natural donde se desarrollaron los fenmenos de concentracin obrera e interaccin colectiva que forman las relaciones laborales" [145]. Es posible aplicar una visin similar para aproximarse al fenmeno que estamos estudiando. En el mismo sentido, se ha planteado la necesidad de analizar el conflicto colectivo posmoderno, en una sociedad posindustrial, posmaterializada, la organizacin del trabajo posfordista, donde la empresa y el mismo empleador se disuelven en una dimensin sin muros ni lmites (las redes de empresas, la deslocalizacin). En Italia, Caruso y Nicosia han sealado que desde la terciarizacin de la huelga, vista como paso intermedio de evolucin de la crisis o del cambio de la fattispecie, se estara entrando en una faz de socializacin del conflicto caracterizada por una ampliacin del elenco de los protagonistas, retornando al poder de coalicin como concepto explicativo de la nueva realidad social. Consideran la inevitable declinacin (rectius la transformacin) de la huelga como fenmeno social de protagonistas tpicos en lugares determinados (la colectividad de los trabajadores subordinados en la empresa, en el mbito nacional). Nos encontraramos ante una transformacin de la estructura y de la funcin del conflicto social[146]. El conflicto colectivo, ciertamente, adquiere manifestaciones peculiares. En una organizacin de la produccin descentralizada, con superposicin de relaciones triangulares y empleadores complejos, el conflicto tiende a afectar no solamente al empleador directo, sino a todos los involucrados en la respectiva actividad[147].
[145]

Cordova, Efrn: "Del empleo total al trabajo atpico: Hacia un viraje en la evolucin de las relaciones laborales?", en Revista Internacional del Trabajo, vol. 105 (1986), nm. 4, pp. 444 y 447. [146] Caruso, Bruno y Nicosia, Gabriella: Il conflitto collettivo post moderno: lo sciopero dei lavoratori autonomi, Centro Studi di Diritto del Lavoro Europeo Massimo DAntona, working papers 43/2006, p, 3-4, <www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/presentazione> [147] Es lo que ha sucedido, por ejemplo, en la ocupacin de uina fbrica por parte de personal del subcontratista.

48.A fin de describir los principales problemas, veremos en primer lugar una resea de las caractersticas generales del sistema uruguayo de relaciones colectivas de trabajo y, enseguida, expondremos las cuestiones relativas al sindicato, a la libertad sindical, a la negociacin colectiva. 9.1. Caractersticas generales del sistema uruguayo de relaciones colectivas de trabajo 49.El sistema uruguayo se caracteriza por el abstencionismo legislativo en materia de relaciones colectivas de trabajo[148]. Por lo tanto, los datos de la realidad y el juego de los actores tienen fundamental importancia en el funcionamiento del sistema. Adems del detallado rgimen de negociacin tripartita previsto en la ley de Consejos de Salarios (nm. 10449 de 12.11.1943), existen slo algunas disposiciones legales aisladas sobre convenios colectivos. La primera ley que intenta regular algunos aspectos de los convenios colectivos es la nm. 9.675 de 4 de agosto de 1937 [149] y precisamente se explica por la descentralizacin productiva. No representa un esfuerzo sistemtico de encarar la materia, sino que obedece a razones coyunturales, respondiendo a la finalidad de dar fuerza obligatoria a un procedimiento que permitiera solucionar el caso concreto de un conflicto en la industria de la construccin [150], acordando ciertos efectos a un instituto ya existente y vlido en la prctica [151]. Precisamente, se trat de establecer los efectos de los convenios colectivos en el sector de la construccin, actividad caracterizada por la dispersin empresarial y por la subcontratacin (y, en consecuencia, por la dificultad de un efectivo control de lo pactado, la imposibilidad de obtener una aplicacin suficientemente generalizada y la resistencia de los empresarios agremiados a suscribir compromisos que los colocaran en condiciones de desigualdad en la competencia) [152]. En cuanto a la ley de Consejos de salarios (10.449 de 12.11.1943), signific el establecimiento de rganos tripartitos de negociacin (y de resolucin de conflictos de inters) por rama de actividad. Constituyen un instrumento de afirmacin de la negociacin colectiva por sector de actividad y de la extensin general de los efectos jurdicos de los acuerdos y de las decisiones en todos los niveles. 9.2. Los sindicatos 50.Las caractersticas fundamentales del sindicalismo uruguayo se forjan, pues, en la dcada de 1940 y se consolidan en las de 1950 y 1960. La crisis de los aos setenta es en realidad la etapa de la dictadura (1973-14.2.1985). Pero en los aos posteriores, afloran o se intensifican otros fenmenos: el individualismo, la informalidad, la desindustrializacin, la precarizacin y las nuevas formas de empleo, que cuestionan los modelos tradicionales de la organizacin del trabajo y de la empresa y el propio ambiente en el que surgi el derecho colectivo del trabajo.
[148

Pl Rodrguez atribuye la resistencia a la reglamentacin estatal del derecho colectivo en Uruguay a las siguientes razones: a) el origen anarquista de los primeros dirigentes sindicales; b) la no vinculacin o falta de proximidad del movimiento sindical con partidos de gobierno o con vocacin de llegar al gobierno; c) la consideracin de que la proteccin constitucional o internacional es suficiente; d) el temor a que la reglamentacin se haga con sentido restrictivo -temor que ha sido confirmado por la realidad-. (Pla Rodrguez, Amrico: "El derecho colectivo del trabajo en Uruguay", en Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 36, oct.- dic. 1988, p. 489). El segundo de los factores ha cambiado a partir de 2005, pues es notoria la afinidad de numerosos dirigentes sindicales con el partido de gobierno, sin perjuicio de las controversias y discrepancias que se mantienen en materia de poltica econmica y laboral. [149] El art. 1 de la ley 9.675 de 4.8.37 facultaba "al Instituto Nacional del Trabajo y Servicios Anexados y al Instituto de Jubilaciones y Pensiones del Uruguay para vigilar, en lo que les sea pertinente, el cumplimiento de los convenios celebrados entre patrones y obreros" y estableca multas en caso de infracciones a los convenios (art. 4). El art. 2 dispone: "Los convenios suscriptos por mayora por la Liga de la Construccin o entidades afiliadas, una vez depositado un ejemplar de los mismos en el Instituto Nacional del Trabajo y Servicios Anexados, adquirirn fuerza obligatoria para los patronos afiliados o no a las expresadas Liga o Entidades". [150] De Ferrari, Francisco: Derecho del Trabajo, Depalma, Buenos Aires, 1971, vol. IV, p. 392 y 397. El Parlamento aprob la ley al da siguiente de haber recibido el mensaje del Poder Ejecutivo. [151] Barbagelata, Hctor-Hugo: Rgimen de los convenios colectivos, FUECI, Montevideo, 1955, p. 45. [152] Barbagelata, Hctor-Hugo: "Evolucin de la negociacin colectiva en el Uruguay", en VV.AA.: Estudios sobre la negociacin colectiva en memoria de Francisco De Ferrari, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1973, p.466.

En la ltima dcada del siglo XX y en el primer lustro del siglo XXI, la presencia sindical disminuy o desapareci en los sectores en los cuales las actividades tercerizadas y las llamadas relaciones atpicas se manifiestan con mayor fuerza. Normalmente, el proceso (repetido ms de una vez en esos aos) puede describirse de la siguiente forma: importante presencia sindical en las empresas tradicionales; proceso de crisis o desmembramiento de la empresa y reorganizacin de las formas de empleo; en muchos casos, fuerte oposicin sindical a estos procesos de tercerizacin, descentralizacin, reorganizacin o (en el caso del sector pblico) privatizacin; presencia sindical dbil o inexistente en los nuevos empleos o en las sub-empresas o en las empresas sub-contratistas. El proceso de informalizacin de las relaciones laborales al interior de la rbita formal genera "una categora de trabajadores difcilmente sindicalizados y a los cuales no les resulta muy claro los beneficios a obtener de una estructura corporativo-asociativa que fue diseada y pensada para otra realidad laboral" [153]. Dicho proceso tiene importantes efectos en las relaciones colectivas. Segn sealan Oddone, Filgueira y Correa, la reduccin de algunos costos variables de la empresa, la inexistencia de compromisos contractuales para la estabilidad laboral y las dificultades de desarrollo de la organizacin gremial son elementos que permiten visualizar el debilitamiento paulatino del trabajo frente a la empresa. La nueva fuerza de trabajo tiene bajo poder de negociacin en el mercado de empleo [154]. 51.Este fenmeno de debilitamiento sindical parece comenzar a revertirse desde 2005, con la nueva convocatoria de los Consejos de salarios[155]. A partir de ah, se advierte un sindicalismo fortalecido, entre otros factores, por el funcionamiento de los Consejos en 2005 [156]. En fuentes periodsticas y sindicales, se ha estimado entre 70.000 y 100.000 nuevos afiliados; en el Senado, se mencion la existencia de 383 nuevos sindicatos[157]. Posiblemente, la actividad sindical se refuerza con la promulgacin de la ley 17.940 de 2.1.2006, que no slo opera como medio de tutela jurisdiccional (aplicando el art. 2 del convenio nm. 98) sino tambin como disuasivo prctico de los despidos antisindicales. 52.La estructura del movimiento sindical uruguayo (basado en fuertes federaciones de rama de actividad y una convencin nica) potencia la actividad gremial y la negociacin colectiva an en aquellas empresas donde no existe organizacin de los trabajadores. En otros casos, los tercerizados se organizan, constituyendo sus propios sindicatos o federaciones de trabajadores mercerizados. Un ejemplo surge del acuerdo del 2 de abril de 2007 sobre regularizacin de trabajadores del call center y su ingreso a ACCESA (cuyo titular es ANTEL), firmado por SUTEL; PIT-CNT; y AETA (asociacin de empleados tercerizados de ANTEL)[158].

[153] [154]

Filgueira, Fernando: "El movimiento sindical en la encrucijada: de la restauracin a la transformacin democrtica", en Revista Uruguaya de Ciencia Poltica, nm. 4/1991, p. 78. Oddone, Gabriel; Filgueira, Fernando; y Correa, Laura (op. cit., p. 86 y pp. 98-99) se refieren al trabajo familiar, a los jvenes y mujeres, y al trabajador contratado a travs de empresas de colocacin. Sealan que la calificacin y el predominio de jvenes y mujeres en esta nueva fuerza de trabajo que se incorpora al mercado, adems de la sobreoferta relativa generada, constituyen elementos que permiten comprender el menor poder del trabajo frente al capital; y que si se toma en cuenta adems que este tipo de nuevo trabajador realiza una suerte de incorporacin forzada al mercado, la debilidad se torna mayor (p. 84). [155] Racciatti, Octavio Carlos y De la Riva, Amalia: Los Consejos de salarios de 2006, en rev. Derecho Laboral, t. L, 2006. [156] Nuevamente, son los mismos efectos que se advierten en la primera etapa de aplicacin de la ley 10.449 de 12.11.43: fomento de la negociacin colectiva, desarrollo del movimiento sindical y fortalecimiento de su poder de negociacin (Pl Rodrguez, Amrico: El salario en el Uruguay, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1956, t. I, p. 208; Barbagelata, Hctor-Hugo: "Evolucin de la negociacin colectiva en el Uruguay", en VV.AA.: Estudios sobre la negociacin colectiva en memoria de Francisco De Ferrari, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1973, p.488-489). [157] Exposicin del senador Larraaga, Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, nro. 67, t. 340, 13 de diciembre de 2005, p. 137. [158] Sobre el tema, puede verse la sentencia nm. 9 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3 Turno de 12 de mayo de 2008, que, fundndose en la ley 17.940, decreta la efectiva reinstalacin de los accionantes a sus tareas en el Ente Pblico ANTEL, los que debern percibir los estipendios correspondientes a partir del 15 de Noviembre de 2007, hasta la efectivizacin del derecho acogido.

9.3. Proteccin de la libertad sindical 53.La ley 18.099 dispone En ningn caso podrn emplearse las modalidades de contratacin referidas en el artculo 1 de la presente ley para reemplazar trabajadores que se encuentren [...] en conflicto colectivo, sin perjuicio de las disposiciones especiales que rigen los servicios esenciales (art. 3). 54.Los antecedentes de esta disposicin son el art. 4 del proyecto de ley sobre empresas suministradoras (aprobado en el Senado el 5 de agosto de 1992 pero posteriormente archivado[159]) y el num. 6 de la recomendacin nm. 188 sobre las agencias de empleo privadas, 1997[160]. 55.El reemplazo supone sustitucin o relevo. La ley excluye tanto la sustitucin definitiva (el despido antisindical) como la transitoria o temporal. En efecto, ambas formas de reemplazo del trabajador que se encuentra en conflicto lesionan los derechos (individuales y colectivos) que componen la libertad sindical. 56.La citada disposicin se refiere a los trabajadores que se encuentren [...] en conflicto colectivo. En algunos ejemplos internacionales y extranjeros as como en los antecedentes de la norma, se menciona al trabajador que especficamente- se encuentre en huelga. As sucede con el num. 6 de la recomendacin nm. 188 sobre las agencias de empleo privadas, 1997. En la ley espaola 14-1994 de 1 de junio de 1994, se excluye la celebracin de contratos de puesta a disposicin para sustituir a trabajadores en huelga. La sustitucin, por el empresario, de trabajadores en huelga por otros puestos a su disposicin constituye una infraccin muy grave [161]. En Italia, existe la misma prohibicin respecto de los trabajadores que ejercen el derecho de huelga[162]. El artculo 183-P del Cdigo chileno establece: Sin perjuicio de lo sealado en el artculo 183-, no se podr contratar la puesta a disposicin de trabajadores de servicios transitorios, en los siguientes casos: [...] b) para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociacin colectiva. Mientras, el art. L124-2-3 del CT francs[163] prohibe la celebracin de un contrato temporal para reemplazar a un trabajador cuyo contrato de trabajo se encuentre suspendido a consecuencia de un conflicto colectivo.

[159]

Diario de sesiones de la Cmara de Senadores, nm 195 - tomo 350 - 5 de agosto de 1992. Art. 4. No podr ser utilizado este sistema de contratacin para eludir la contratacin de trabajadores permanentes en la empresa cliente ni para sustituir a trabajadores en estado de huelga o que estn percibiendo subsidio por desempleo. [160] Recomendacin nm. 188 sobre las agencias de empleo privadas, 1997, num. 6: Las agencias de empleo privadas no deberan poner trabajadores a disposicin de una empresa usuaria con el fin de reemplazar a sus trabajadores en huelga. Es una de las tres normas de la OIT que mencionan la huelga. Las otras son el convenio 105 sobre trabajo forzoso y la recomendacin nm. 92 sobre la conciliacin y el arbitraje voluntarios. [161] Artculo 8.Exclusiones. Las empresas no podrn celebrar contratos de puesta a disposicin en los siguientes casos: a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria [...] Art. 20.3. Infracciones muy graves: a) Los actos del empresario lesivos del derecho de huelga, consistentes en la sustitucin de trabajadores en huelga por otros puestos a su disposicin por una empresa de trabajo temporal. [162] Decreto Legislativo 10 de setiembre 2003, n. 276, art. 5. Il contratto di somministrazione di lavoro e' vietato: a) per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero . [163] Article L124-2-3: En aucun cas, un contrat de travail temporaire ne peut tre conclu: 1 Pour remplacer un salari dont le contrat de travail est suspendu par suite d'un conflit collectif de travail [...]. El texto proviene del art. 15 de la ley 90-613 de 12 de julio de 1990. En la redaccin dada por la ley 85-772 de 25 de julio de 1985, art. 78, el art. L124-2-3 del Cdigo exclua el recurso a trabajadores de empresas de trabajo temporal para reemplazar un trabajador cuyo contrato de trabajo est suspendido a consecuencia de un conflicto colectivo en el establecimiento usuario. [

57.Debe advertirse que las normas extranjeras citadas regulan el suministro de mano de obra y en el caso de la recomendacin 188- a las agencias de empleo privadas en general. En este sentido, la ley uruguaya es ms amplia, pues la prohibicin alcanza a las tres modalidades de exteriorizacin del empleo. De todas maneras, an en ausencia de norma expresa, tal conducta del empleador debe considerarse comprendida en la prohibicin genrica de los actos de discriminacin a consecuencia de la actividad sindical (art. 2 del convenio nm. 98). En efecto, se ha considerado que este tipo de normas especiales (como la del art. 3 de la ley 18.099) son innecesarias, pues la situacin est comprendida en general en la proteccin de la libertad sindical. As, Romei seala que la prohibicin de utilizar el suministro para sustituir trabajadores huelguistas es una prohibicin intil desde que constituira una conducta antisindical, an en caso de ausencia de esa norma[164]. 58.El Comit de Libertad Sindical ha considerado violatorio de la libertad sindical la contratacin o la utilizacin de trabajadores no pertenecientes a la empresa para sustituir a los huelguistas. En la recopilacin de 2006 [165], se incluyen estos dictmenes: 632. La contratacin de trabajadores para romper una huelga en un sector, al que no cabra considerarse como un sector esencial en el sentido estricto del trmino para que pudiera prohibirse la huelga, constituye una grave violacin de la libertad sindical. 633. Si una huelga es legal, el recurso a la utilizacin de mano de obra no perteneciente a la empresa con el fin de sustituir a los huelguistas, por una duracin indeterminada, entraa el riesgo de violacin del derecho de huelga que puede afectar el libre ejercicio de los derechos sindicales. El Comit de Libertad Sindical ha estimado que la utilizacin de mano de obra no perteneciente a la empresa con el fin de sustituir a los huelguistas, por una duracin indeterminada, entraa el riesgo de violacin del derecho de huelga que puede afectar el libre ejercicio de los derechos sindicales[166]. En el informe relativo a la queja contra el Gobierno de Estados Unidos de Norte Amrica presentada por la Federacin Estadounidense del Trabajo y Congreso de Organizaciones Industriales (AFL-CIO), el Comit afirma: El derecho de huelga es uno de los medios esenciales de los trabajadores y sus organizaciones para promover y defender sus intereses econmicos y sociales. El Comit considera que este derecho bsico no est realmente garantizado cuando un trabajador que lo ejercita legalmente corre el riesgo de ver tomado su empleo tambin legalmente por otro trabajador. El Comit estima que si una huelga es legal, la utilizacin de mano de obra no perteneciente a la empresa con el fin de sustituir a los huelguistas por una duracin indeterminada, entraa el riesgo de violacin del derecho de huelga que puede afectar el libre ejercicio de los derechos sindicales.
Romei, Roberto: Il contratto di somministrazione di lavoro, en Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, nm. 111, 2006/3, p. 428. OIT: Libertad sindical: Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 5. edicin (revisada), 2006, prrafos 632 y 633, p. 136. Puede encontrarse la misma opinin en el estudio general de la CEACR (Conferencia Internacional del Trabajo, 81 reunin, 1994, Libertad sindical y negociacin colectiva [Informe III, parte 4B, Estudio general de las memorias sobre el Convenio nm. 87 sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948, y el Convenio nm. 98 sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones], OIT, Ginebra, 1994, num. 139: la conservacin del vnculo laboral es una consecuencia jurdica normal del reconocimiento del derecho de huelga; y num. 175: Se plantea un problema particular cuando la legislacin o la prctica permiten que las empresas contraten a otros trabajadores para sustituir a sus propios empleados mientras hacen una huelga legal. Este problema es particularmente grave si, en virtud de disposiciones legislativas o de la jurisprudencia, los huelguistas no tienen garantizada, de derecho, su reincorporacin a su empleo una vez finalizado el conflicto. La Comisin considera que este tipo de disposiciones o de prcticas menoscaban gravemente el derecho de y repercuten en el libre ejercicio de los derechos sindicales. [166] OIT: Libertad sindical: Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 5. edicin (revisada), 2006, nms. 632 y 633, p. 136.
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Y recomienda: el Comit invita al Gobierno a que tome en cuenta que, si una huelga es legal, el recurso a la utilizacin de mano de obra no perteneciente a la empresa con el fin de sustituir a los huelguistas, por una duracin indeterminada, entraa el riesgo de violacin del derecho de huelga que puede afectar el libre ejercicio de los derechos sindicales. 59.- En el Uruguay, esta cuestin ya estaba resuelta por la ley 17.940 de 2 de enero de 2006 sobre proteccin de la libertad sindical. La ley 18.099 viene a reafirmar, en el caso, la nulidad del acto violatorio de la libertad sindical. En efecto, el reemplazo del huelguista (que se traduce en la terminacin de la relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador) es un acto nulo, tal como lo dispone el art. 2 del convenio internacional nm. 98 y lo declara el art. 1 de la ley 17.940[167]. 60.- La ley 17.940 pretende definir la cuestin del alcance de la ratificacin del convenio nm. 98 sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (aprobado por la ley 12.030 de 27.11.1953). El ncleo de la ley 17940 es la declaracin de nulidad de los actos discriminatorios a causa de la actividad sindical del trabajador y ello se traslada a lo dispuesto por el art. 3 de la ley 18.099. Contina, as, la orientacin de la doctrina y de otros proyectos de ley presentados en anteriores legislaturas. As, Barbagelata ha sostenido la viabilidad del razonamiento doctrinal sobre la nulidad de los despidos decretados en violacin de reglas de derecho. Son nulos los despidos que violen las garantas establecidas en el art. 54 de la Constitucin y en los convenios 87 y 98. En cuanto a estos despidos, que pueden calificarse de actos discriminatorios tendientes a menoscabar la libertad sindical, su nulidad representa la proteccin del convenio 98 [168]. 61.- A los efectos de la ley 18.099, cabe distinguir dos tipos de conflictos colectivos: a)los conflictos comunes; y b)los conflictos en los servicios esenciales.

[167]

Artculo 1.- (Nulidad de los actos discriminatorios).- Declrase que, de conformidad con el artculo 57 de la Constitucin de la Repblica, con el artculo 1 del Convenio Internacional del Trabajo N 98 (sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949) aprobado por la Ley N 12.030, de 27 de noviembre de 1953, y con los literales a) y b) del artculo 9 de la Declaracin sociolaboral del MERCOSUR, es absolutamente nula cualquier discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical de los trabajadores en relacin con su empleo o con el acceso al mismo. En especial, es absolutamente nula cualquier accin u omisin que tenga por objeto: A) Sujetar el empleo de un trabajador a la condicin de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato. B) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales, fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Las garantas prescritas en la presente disposicin, tambin alcanzan a los trabajadores que efecten actuaciones tendientes a la constitucin de organizaciones sindicales, dentro o fuera de los lugares de trabajo. [168] Barbagelata, Hctor-Hugo: Manual de derecho del trabajo 1965, p. 301, y Derecho del trabajo, FCU, Montevideo 1977, p. 344. En contra, Pl Rodrguez (Los principios del derecho del trabajo, 1975, p. 169), que entiende que recin a partir del decreto 622/973 puede afirmarse la nulidad de estos despidos.

a) En cuanto a los conflictos colectivos comunes, rige plenamente lo dispuesto por el art. 3 de la ley 18.099, prohibiendo el reemplazo de los trabajadores que se encuentren en conflicto colectivo. b) La misma disposicin, luego de prohibir el reemplazo de trabajadores que se encuentren en conflicto colectivo, agrega: sin perjuicio de las disposiciones especiales que rigen los servicios esenciales. Esto nos conduce a las normas vigentes sobre la huelga en los servicios esenciales. 62.- Dentro de las clases de medidas garantizadoras del mantenimiento de los servicios esenciales, Ojeda Avils incluye las siguientes: a) Concertacin o subcontrata temporal del servicio [169]. Teniendo en cuenta el grado de fungibilidad del servicio, puede concertarse la actividad esencial con otras empresas y organismos (diferentes de los afectados por la huelga), que lo atienden con sus medios y personal propios. b) Sustitucin de los huelguistas[170]. En un grado ms intenso de actuacin, se trata de medidas adoptadas directamente por el gobierno (central o autonmico, en la esfera de sus competencias), que se concretan en el empleo de funcionarios o de parados en las labores abandonadas por los huelguistas. Ojeda Avils distingue tres supuestos en el ordenamiento espaol: a) el empleo de parados (contratacin temporal de desocupados por el tiempo de duracin de la huelga) por decisin gubernamental (pues el empresario no puede contratar esquiroles externos); b) el empleo de fuerzas de seguridad; y c) el empleo de soldados. 63.- La referencia de la ley 18.099 a las disposiciones especiales sobre servicios esenciales nos remite al art. 4 (inciso segundo) de la ley 13.720 de 16 de diciembre de 1968 [171]
[169]

Ojeda Avils, Antonio: Derecho sindical, 5 ed., Tecnos, Madrid, p. 466. El autor citado recuerda las dificultades que presenta esta contratacin en la prctica de las relaciones laborales, pues los otros trabajadores pueden rechazarla al considerar que se trata de una especie de esquirolaje interpuesto (p. 467). [170] Ojeda Avils, Antonio: Derecho sindical, 5 ed., Tecnos, Madrid, p. 473. [171] Ley 13.720, sobre la competencia de la ex COPRIN (y actualmente del ministerio de trabajo, segn el dec. ley 14.791). Art.3 e)Actuar como rgano de consulta del Poder Ejecutivo en cualquier asunto que ste le someta relativo a productividad, precios, ingresos o cuestiones laborales; f)Actuar como rgano de conciliacin respecto de situaciones conflictuales colectivas de carcter laboral a que le sean planteadas. Ninguna medida de huelga o "lock out" ser considerada lcita si el problema que la origina y la decisin de recurrir a tales medidas no han sido planteadas con no menos de siete das de anticipacin a la Comisin. Artculo 4. Tratndose de servicios pblicos, incluso los administrados por particulares, adems de ser de aplicacin el rgimen de los dos ltimos Incisos del artculo anterior, la Comisin podr indicar, por resolucin fundada dentro del plazo de cinco das a contar de la recepcin de la comunicacin los servicios esenciales, que debern ser mantenidos por turnos de emergencia, cuya interrupcin determinar la ilicitud de la huelga o el "lock out" en su caso. Esta decisin podr ser objeto de los recursos previstos en el artculo 317 y concordantes de la Constitucin, y en el artculo 347 de la ley N 13.318, de 28 de diciembre de 1964. En caso de interrupcin de servicios esenciales, la autoridad pblica podr disponer las medidas necesarias para mantener dichos servicios, recurriendo incluso a la utilizacin de los bienes y la contratacin de prestaciones personales indispensables para la continuidad de los mismos, sin perjuicio de aplicar, al personal afectado, las sanciones legales pertinentes. Artculo 5. En los casos del artculo anterior, as como en los previstos en los dos ltimos apartados del artculo 3, la Comisin podr disponer por s - antes o despus de la aplicacin de las medidas a que ellos se refieren y bajo el rgimen de votacin secreta, la que deber tener lugar dentro del plazo que determine - que las organizaciones gremiales efecten una consulta a los trabajadores o empleadores afectados por las medidas, con objeto de verificar si ratifican o rechazan el empleo de las mismas o, eventualmente, las frmulas de conciliacin propuestas. En tales casos la Comisin podr, por s o a pedido de cualesquiera de las organizaciones gremiales interesadas, solicitar la intervencin de la Corte Electoral en la votacin respectiva.

La aplicacin de estos criterios supone la expresa declaracin del carcter esencial del servicio, en el caso concreto, por resolucin del ministerio de Trabajo. Se excluye, pues, la calificacin de la situacin habilitante (y la adopcin de las medidas consecuentes) por parte del empleador, en forma unilateral. La adopcin de las medidas previstas en el art. 4 ley 13.720 requieren de una declaracin ministerial de esencialidad, aun cuando la determinacin del carcter esencial del servicio y la identificacin de los servicios mnimos se haya efectuado por convenio colectivo [172]. 64.- El Comit de Libertad Sindical ha admitido la sustitucin de huelguistas en los servicios esenciales. As lo hace en un caso de reemplazo de huelguistas por una mano de obra temporal (Queja contra el Gobierno de Chile presentada por la Unin Internacional de Sindicatos de Trabajadores de la Energa, el Metal, la Qumica, el Petrleo e Industrias Afines (UIS-TEMQPIA) Informe nm. 327, caso nm. 2141), en el cual el Comit pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para que se modifiquen los artculos 380 y 381 del Cdigo de Trabajo que permiten reemplazar a los trabajadores que realizan huelgas en servicios no esenciales en el sentido estricto del trmino (aquellos cuya interrupcin puede poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin) []. 9.4. La negociacin colectiva 65.- Desde el punto de vista jurdico, en Uruguay no hay sectores excluidos de la negociacin colectiva en la actividad privada. Sin embargo, las exclusiones de hecho pueden derivar del grado de informalidad del sector ([173]), o de la dispersin de los trabajadores, o de la inexistencia de sindicatos (y la no utilizacin del procedimiento sustitutivo previsto en el art. 1 de la ley 13.556). Como ya hemos sealado, uno de los elementos que inciden en la tercerizacin es la posibilidad de disgregar a los trabajadores, debilitando la organizacin sindical ([174]). Al margen de intenciones, es claro que la presencia de redes de subcontratacin determina ciertas peculiaridades en la negociacin. (Precisamente, en un mbito en el que predomina la subcontratacin, el sector de la construccin, la ley 9.675 previ la eficacia "erga omnes" de los convenios colectivos suscritos por la mayora de la Liga de la Construccin o entidades afiliadas, una vez inscriptos en el ex-Instituto Nacional del Trabajo, con la finalidad de desplegar los efectos obligatorios del convenio colectivo an para los empleadores que no lo suscribieron ni estn afiliados a la organizacin de empleadores pactante). Barbagelata anota que, de todos modos, dicha ley no sirvi a los fines propuestos y que hay motivos para suponer que la mayor falla era el dbil poder de negociacin de la parte trabajadora, en la poca de su sancin (1937) ([175]). 66.- En procesos de reestructuracin empresarial, los sindicatos plantean la proteccin del empleo y del salario en primer lugar, junto con la defensa de ciertas condiciones de trabajo, -adoptando, segn Stolovich, una posicin defensiva, si bien se ha pasado de la simple resistencia a la negociacin del cambio ([176]), y a la participacin en el mismo.

[172]

En la actividad privada, diversos laudos de los Consejos de salarios hacen referencia a formas de prevencin de conflictos, preaviso y mantenimiento de actividades esenciales. En el sector pblico, el convenio laboral UTE-AUTE contiene una detallada enumeracin de los servicios que deben mantenerse en caso de huelga [173]. En el sector informal, se observa la existencia de trabajadores asalariados (en muchas oportunidades, encubiertos bajo la forma de microempresa o de "cuentapropistas") que no estn organizados sindicalmente. [174]. Stolovich,Luis; Lescano, Graciela; Morales, Silvia: Calidad total Maquillaje o transformacin real?, CIEDUR, FESUR, Montevideo, 1995, p. 157-158. [175]. Barbagelata, Hctor-Hugo: "Evolucin de la negociacin colectiva ...", p. 487. [176]. Stolovich, Luis: "Reconversin productiva y respuesta sindical en Uruguay", Seminario de la Red Francolatinoamericana Trabajo y Tecnologa, mimeo, Buenos Aires, 1992, citado por De la Garza Toledo, Enrique: "Reestructura productiva y respuesta sindical en Amrica Latina (1982-1992)", en rev. Sociologa del Trabajo, nueva poca, nm. 19, otoo 1993, p. 57-58.

Se manifiesta preocupacin sobre los efectos de los cambios tecnolgicos, especialmente en cuanto al mantenimiento del empleo ([177]). Osvaldo Mantero anota que la transformacin de la organizacin del trabajo en las modernas unidades de produccin basadas en la utilizacin de equipos automticos o de control numrico "modificar, cuando se produzca, todas las tcnicas utilizadas por los empresarios y por las organizaciones sindicales en la negociacin colectiva", pero anota que "el fenmeno no aparece reflejado, ni an indirectamente, en la negociacin colectiva analizada. Es ms, en el convenio en que la innovacin tecnolgica se trata en forma ms extensa, el de la industria textil, las partes insisten explcitamente en la utilizacin de tcnicas tayloristas de organizacin del trabajo" y no se plantean "los alcances de un cambio tecnolgico orientado hacia la economa de variedad o de produccin flexible" ([178]). 67.Tericamente, la subcontratacin no afecta la negociacin colectiva, la cual puede existir tanto en la empresa principal como en la subcontratada, o comprender a ambas. Sin embargo, en la prctica de las relaciones laborales, esta afirmacin debe ser relativizada por dos razones: a) el sindicato (si es que existe) en las empresas subcontratadas es seguramente ms dbil o tiene escaso poder de negociacin; b) adems, suele notarse que ni siquiera es aplicable el convenio colectivo de la rama de actividad (salvo que sea aprobado en Consejos de salarios), ya que en muchos casos, las empresas no estn afiliadas a la asociacin de empleadores pactante del convenio. La doctrina advierte que "a travs de los distintos matices en los cuales, en los hechos, se materializa la subcontratacin, se podr apreciar una progresiva desproteccin del asalariado ocupado en estas actividades"; y se destaca que se llega a situaciones de evasin total en aquellas hiptesis de verdadera intermediacin, en donde el responsable ocasional del personal subcontratado es habitualmente una empresa unipersonal que en forma espordica entra y sale del mercado de trabajo, contratando transitoriamente personal que cesa una vez culminado el contrato con la empresa principal [179]). 68.- Durante el perodo de no convocatoria de los Consejos de salarios (1991-2004), numerosos acuerdos registrados en el Ministerio de Trabajo bajo la denominacin de "Convenios multilaterales" corresponden a empresas de actividades tercerizadas (limpieza y mantenimiento). Se trataba de acuerdos celebrados en el nivel de empresa, entre sta y sus trabajadores (directamente, sin representacin sindical), que principalmente se refieren al salario; los trabajadores firman individualmente el documento. Estos acuerdos no constituyen convenios colectivos. 69.- Ante esta situacin, teniendo en cuenta las carencias y limitaciones de hecho que pueden surgir en las nuevas relaciones de trabajo, son compartibles las reflexiones de Fernand Morin en relacin a la negociacin colectiva y las nuevas formas de empleo, en tanto anota el papel positivo que puede asumir la negociacin por rama de actividad[180].

[177].

Rossi Albert, Rosina y Grzetich, Antonio: "Impacto de las nuevas teconologas en las condiciones de trabajo y empleo. El caso textil uruguayo", en rev. Derecho Laboral, nm. 147, p. 561; Raso Delgue, Juan, y Fernandez Brignoni, Hugo: "Los cambios tecnolgicos en la estiba", en rev. Derecho Laboral, nm. 147, p.578; Dell'Acqua, Gabriela, Martinez, Cristina, y Slinger, Leonardo: "Impacto de la informtica en las condiciones de trabajo y empleo", en rev. Derecho Laboral, nm. 147, p. 583. [178]. Mantero de San Vicente, Osvaldo: La negociacin colectiva en el Uruguay, primera entrega, Instituto de Derecho del Trabajo-Universidad de la Repblica, CEALS, Montevideo, 1992, p.14-15. En pp. 28-42, incluye texto de las clusulas referidas a los cambios tecnolgicos en los convenios de la industria textil (1967, 1986 y 1989), bancos (1988 y 1990), industria metalrgica (1988), fabricantes de automotores (1988), artes grficas (1987y 1990), una fbrica de neumticos y una fbrica de papel (1988). [179]. Ameglio, Eduardo, Rivas, Daniel, Grzetich, Antonio, Raso Delgue, Juan y Fernandez Brignoni, Hugo: "El empleo precario...", p.4. [180] Morin, Fernand: El futuro de la negociacin colectiva y las nuevas formas de empleo [informe general al III Congreso Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1995], en rev. Derecho Laboral, nm. 179, p. 654. En el mismo sentido, nuestro informe El futuro de la negociacin colectiva y las nuevas formas de empleo, en rev. Derecho Laboral, nm. 178.

Otra solucin ha sido la de incluir los trabajadores de una agencia de trabajo temporal en la misma unidad de negociacin junto con los trabajadores regulares[181] [182]. 70.- En Uruguay, en los Consejos de salarios convocados por decreto 105/005 de 7 de marzo de 2005, las empresas suministradoras de personal constituyen el subgrupo 2 del Grupo nm. 19 (servicios profesionales, tcnicos, especializados, y aqullos no incluidos en otros grupos). Tambin estn incluidas en el Grupo 19 las empresas de limpieza y las de seguridad y vigilancia[183], lo que termina con la prctica de los acuerdos multilaterales (salvo que stos establezcan condiciones ms favorables que los mnimos del Consejo de salarios). En cuanto a las empresas suministradoras, el decreto de 22 de setiembre de 2005 extendi los efectos jurdicos del convenio de 29 de julio de 2005 celebrado entre la Cmara de Empresas Suministradoras de Personal y FUECI. La clusula tercera del convenio distingue dos situaciones: a) los trabajadores que prestan directamente servicios en las empresas suministradoras de mano de obra; y b) los trabajadores provistos por las suministradoras, que prestan servicios en empresas que contratan sus servicios.. Se establece que estos ltimos no podrn recibir una remuneracin inferior al mnimo salarial obligatorio que marque la categora en la que desempee funciones y que corresponda al sector de actividad en donde el mismo presta sus servicios (clusula 4). Como seguramente se habr advertido que esta solucin provocara resultados no previstos en el caso de contratacin de suministro de personal destinado a entidades estatales (en especial, a los entes y servicios del dominio industrial y comercial del estado, cuyos funcionarios tienen un elevado nivel de salarios), el Consejo de salarios del Grupo 19, subgrupo 2, resolvi la interpretacin de la clusula cuarta del convenio de 29 de julio de 2005 y dispuso: El artculo cuarto del convenio recientemente aprobado por decreto, en lo referente a la remuneracin correspondiente a los trabajadores empleados a travs de una empresa suministradora de personal , considera exclusivamente los salarios mnimos aplicables de la actividad privada, con indepedencia de que se preste funciones en un organismo pblico .

[181]

National Labor Relations Board (NLRB) de E.U. de Norteamrica: M.B. Sturgis, Inc. and Jeffboat Division, agosto, 2000. La NLRB sostuvo que los trabajadores temporales (contingent workers) podan ser incluidos junto con los trabajadores permanentes (core workers) en una unidad de negociacin colectiva, sin necesidad de obtener el consentimiento de la empresa suministradora ni de la empresa usuaria. No son multi-employer units, sino joint-employer units Consider que existe una suficiente comunidad de intereses entre los empleados regulares y los temporales proporcionados por una suministradora en el establecimiento de la usuaria, lo que permite la combinacin de ambos grupos de trabajadores en la misma unidad de negociacin. Bajo la administracin Bush, la NLRB modific esta posicin (decisin de 19 de noviembre de 2004), sosteniendo que los trabajadores provenientes de una empresa suministradora no pueden ser incluidos en una unidad de negociacin junto con los trabajadores permanentes, si no se obtiene el consentimiento de todas las partes. Vase www.nlrb.gov. [182] Hely, Michael J.: The Impact of Sturgis on Bargaining Power for Contingent Workers in the U.S. Labor Market, p. 295 www.law.wustl.edu/Journal.pdf (Ref. de 16.1.2008); Olivere, Mark D.: M.B. Sturgis and the NLRB'S reevaluation of the contingent employee's ability to unionize: ramifications and recommendations for the user employer, en Delaware Journal of Corporate Law (Vol. 27, 2002) , p. 151. [183] Decreto de 3 de octubre de 2005, que incluye el convenio de 19 de agosto de 2005 y una decisin mayoritaria (delegados gubernamentales y empresariales) del Consejo de salarios de la misma fecha.

En los Consejos de 2006, el decreto 364/006 de 9 de octubre de 2006 (referido al convenio colectivo suscripto el 30 de agosto de 2006) opta por fijar directamente el salario mnimo y el incremento salarial de estos trabajadores[184]. En otros Grupos de Consejos de salarios, se hace referencia a esta actividad. As, en el Consejo de Salarios nm. 7 "Industria Qumica, del medicamento, farmacutica, de combustible y anexos" subgrupo 01 "Medicamentos y farmacutica de uso humano" (Decreto N 445/005 de 31.10.005), se establece: Artculo 8 - Empresas suministradoras.- A partir de la vigencia de este acuerdo, los trabajadores empleados a travs de una empresa suministradora de personal, no podrn recibir una remuneracin inferior al mnimo salarial obligatorio que marque la categora en la que desempee funciones y que corresponda al sector de actividad en donde el mismo presta sus servicios, en las condiciones establecidas para las categoras vigentes y en el horario del sector. En el caso de la categora de limpiadores/as que tienen un laudo especfico en su subgrupo, igualmente las empresas de la Industria Farmacutica asumen el compromiso de abonar a las empresas de limpieza la cantidad suficiente como para que le llegue al limpiador destinado al Laboratorio un salario nominal de $ 4.900 a partir de la fecha y hasta el prximo ajuste (correspondiente a una jornada de trabajo de 44 horas semanales). Este compromiso -en la medida en que existe un subgrupo especial para las empresas de limpieza- y en forma idntica para el resto de las suministradoras no supone responsabilidad solidaria ni subsidiaria de los Laboratorios Farmacuticos por las omisiones violaciones de dichas empresas

[184]

TERCERO. Ajuste salarial 1ero. de julio de 2006: Se distinguen dos situaciones: a) los trabajadores que prestan directamente servicios en las empresas suministradoras de mano de obra y b) los trabajadores provistos por las suministradoras, que prestan su actividad en empresas que contratan sus servicios. CUARTO. Para los trabajadores que prestan directamente servicios en las empresas suministradoras de mano de obra (artculo 3ro. inc. a) se establece, a partir del 1 de julio de 2006 un salario mnimo de $ 4000. QUINTO. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo anterior, ningn trabajador de la totalidad de los que integran el artculo tercero podr percibir, por aplicacin de este acuerdo, un incremento inferior al 5.88% sobre su remuneracin vigente al 30 de junio de 2006 (correctivo 1.01%, inflacin proyectada 3.27% y crecimiento 1.5% en porcentajes acumulados). SEXTO. Los trabajadores provistos por las suministradoras a empresas del sector privado, (Art. 3ero. inc. b) no podrn recibir una remuneracin inferior al mnimo salarial obligatorio de la categora que desempeen y que correspondan al giro de actividad de la empresa donde los mismos prestan sus servicios. En el caso de suministros a empresas pblicas u organismos del Estado, los trabajadores no podrn percibir un salario inferior al establecido en el art. 4 ni un incremento de sus salarios inferior al establecido en el artculo 5.

-IVCONCLUSIONES 1. La tercerizacin plantea importantes consecuencias, efectos, retos y desafos para las relaciones de trabajo, tanto en su dimensin individual como colectiva, muchas de las cuales tienen un claro signo negativo para los trabajadores. Frente a ello, la mayor parte de las legislaciones han reaccionado frente a este fenmeno, estableciendo diversas formas de tutela del trabajo, siendo las ms usuales la responsabilidad solidaria, el principio de igualdad o trato paritario y la limitacin del proceso de suministro de mano de obra temporal. 2. En esa direccin, las leyes N 18.099 y N 18.251 (as como la N 18.098) vienen a reformar la regulacin uruguaya sobre intermediacin, suministro de mano de obra y subcontratacin laboral, disponiendo diversos mecanismos que funcionan como antdotos normativos para paliar aquellos efectos perniciosos de los procesos de externalizacin de operaciones y de mano de obra. 3. La responsabilidad prevista en las nueves leyes nicamente rige para los casos de relaciones triangulares de trabajo, por lo que se excluyen las relaciones con empresas unipersonales que no ocupen personal o profesionales universitarios. La responsabilidad alcanza tanto a las empresas privadas como a las entidades pblicas de cualquier naturaleza, sin distincin de ninguna clase. 4. El fundamento de la utilizacin de la responsabilidad compartida se funda en la existencia de subordinacin o dependencia laboral fctica entre el trabajador y la empresa usuaria o principal, que da lugar a una verdadera relacin de trabajo material no contractualizada, y en otros casos en el poder de organizacin, direccin y control que suele tener la empresa principal sobre el ciclo productivo, el que por decisin y en beneficio propios es fragmentado o parcelado delegndolo en terceros, lo que justificara un traslado de riesgos econmicos y laborales de sentido ascendente, de manera de proteger al trabajador frente a la posible insolencia del empleador directo. 5. En la legislacin uruguaya, no toda forma de delegacin de actividades o encargo de obras o servicios a una empresa tercera, queda automticamente incluida en el concepto de subcontratacin e intermediacin laboral. Para ello se requiere que se verifiquen ciertos requisitos objetivos, subjetivos, funcionales y negociales.

***

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO Y EL ROL DEL JUEZ EN EL PROCESO LABORAL CHILENO [[1]]

1.- INTRODUCIN La plena vigencia de los derechos laborales requiere como conditio sine qua non no slo un reconocimiento normativo, sino que tambin y ante todo mecanismos de tutela jurisdiccional idneos y eficaces. El mensaje del Ejecutivo con el que se inici el proyecto de ley que sustituy el procedimiento laboral contemplado en el Libro V del Cdigo del Trabajo seal que En la prctica los derechos l aborales no pasan de ser meras entelequias en tanto no existan instrumentos adecuados para su efectividad en el orden social [[2]]. El proceso se ha definido como la ciencia jurdica cuyo objeto es el estudio sistemtico de las normas, principios e instituciones que regulan el ejercicio del poder jurisdiccional del estado [[3]]. Por su parte, el proceso judicial como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin[[4]]. Adems, este proceso judicial se compone de actividad que se puede descomponer en un "conjunto de actos sucesivos" o "una sucesin de actos", que es como tradicionalmente se suele definir al proceso. [[5]]. El proceso jurisdiccional se caracteriza porque la actividad que desarrollan las partes y el tribunal no es libre, sino que se encuentra reglada por normas jurdicas preestablecidas, regulacin que constituye los diversos proc edimientos, que el sistema procesal pone a disposicin de las partes que necesitan iniciar un proceso. As las cosas, procedimiento puede definirse como El conjunto de formalidades preestablecidas por normas jurdicas, contenidas en diversas fuentes formales, que el ordenamiento jurdico pone a disposicin de las personas, para constituir en conjunto con el respectivo tribunal, un proceso jurisdiccional [ [6]]. Luego, es posible colegir que la actividad jurisdiccional se desarrolle en un orden que establezca las formalidades conforme a las cuales deben actuar las partes y el tribunal, que no es sino el procedimiento. Al momento de establecer este orden el legislador dispone de distintas posibilidades. Estas alternativas han sido estudiadas tradicionalmente a nivel de Derecho Comparado bajo la rbrica de "principios del procedimiento" o principios del proceso. El orden que requiere la actividad jurisdiccional para desarrollarse es una exigencia lgica si tenemos en cuenta que el proceso constituye un mecanismo para ordenar un conflicto. El legislador dispone de distintas posibilidades al momento de establecer este orden y las formalidades conforme a las cuales deben actuar las partes y el tribunal. El debate procesal necesariamente debe ser ordenado y con igualdad de oportunidades de hacer valer sus derechos por ambos contendientes. Esta circunstancia conduce a sealar una serie de principios que lo regulan [[7]].

[1]

Ponencia Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Montevideo. Uruguay. Junio 2008. Abogado Pontificia Universidad Catlica de Chile. Docente de Procedimiento Laboral Universidad Catlica de la Santsima Concepcin. Concepcin. Chile. [2] Proyecto de ley que sustituye el procedimiento laboral contemplado en el Libro V del Cdigo del Trabajo. Boletn Cmara de Diputados de Chile N 3367-13, de 1 de octubre de 2003. [3] Pereira Anabaln, Hugo. Curso de Derecho Procesal. Editorial Jurdica Conosur. Santiago. 1999, pg. 5. [4] Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1981, pg. 121. [5] En contrario, esos actos constituyen en s mismos una unidad. La simple secuencia, como se ver mas adelante, no es proceso, sino procedimiento. Couture, Eduardo J., Fundamentosob. cit., pg. 122. [6] Carocca Prez, lex. Manual de Derecho Procesal. Tomo II. Lexis Nexis. Santiago. Marzo 2003. pg. 9. [7] Couture, Eduardo J., Fundamentos Ob. cit., pg. 181.

Es una cuestin no pacfica en la doctrina, en especial la laboral, no as tanto en la procesal, la diferenciacin que se hace entre Formas o Principios del Proceso y Formas o Principios del Procedimiento. En muchas oportunidades son tratados conjuntamente, en forma indistinta. En otras se omite sealamiento, al menos como son conocidos en el Derecho Comparado [[8]]. Incluso, existen distintas denominaciones: Principios Formativos del Proceso; Formas del Proceso; Principios del Proceso; Garantas del Proceso [[9]]; Principios comunes a todos los Procesos; Principios JurdicosNaturales del Proceso, Principios Jurdicos-Tcnicos del Proceso; Caracteres Generales del Proceso; Principios Generales, etc. No obstante cabe adoptar una solucin de denominacin que permita eludir el problema terminolgico. De hecho la falta de claridad conceptual estaba presente en el Poder Ejecutivo y en el Legislativo nacional, pues el Ejecutivo se inclin por la denominacin de Principios Formativos del Procedimiento [[10]], quedando al finalizar la tramitacin en el Congreso Nacional y en definitiva en la ley, hoy incorporada al CT [[11]] como Principios Formativos del Proceso. [[12]]. 2.- CONCEPTO DE PRINCIPIOS DEL PROCESO La locucin principio deviene de la voz latina principium, teniendo, etimolgicamente, un sentido histrico (lo antiguo) indicando el inicio, el origen de algo, y un sentido axiolgico (lo valioso). [[13]] La inicial acepcin de las varias que posee la expresin principio es, segn la Real Academia Espaola de la Lengua, la de primer instante del ser de una cosa[[14]], teniendo un significado claramente cronolgico. Pero tambin quiere decir base, origen, razn fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia[[15]] y norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta[[16]], tendiendo en comn estas ltimas definiciones la utilizacin del adjetivo fundamental, poniendo de relieve lo que subyace en la propia etimologa del trmino: que lo que constituye el origen y comienzo de algo sirve de base a lo que viene despus y alienta su esencia, relevando sus caracteres y finalidad. Jurdicamente ha sido conceptualizado como las Lneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no previstos. [[17]] As, los principios se nos revelan como el torrente sanguneo que recorre las arterias de las diversas instituciones que integran el Derecho, insuflndoles vida y sentido; de modo que sin ellos, estas ltimas quedan irremediablemente condenadas a la atrofia y descomposicin. [[18]].
[8]

Como ocurre, a va de ejemplo, en el Manual de Derecho Procesal de Mario Casarino Viterbo, Tomos I, II, III, IV y V, Editorial Jurdica de Chile. Santiago. Ao 1995, en que no se hace sealamiento a estos principios. [9] Carocca Prez, lex, Manual Ob. cit. pg. 22. [10] Proyecto de ley que sustituye Ob. cit. [11] Abreviacin de Cdigo del Trabajo. [12] Ley No. 20.087, que Sustituye El Procedimiento Laboral contemplado en el Libro V del Cdigo del Trabajo, Publicada en el Diario Oficial de 3 de enero de 2006, Libro V, Captulo II, Prrafo 1, artculos 425 y ss. denominado De los Principios Formativos del Proceso, modificado por la Ley No. 20.260, Publicada en el Diario Oficial de 29 de marzo de 2008. [13] Moro, Emilio F. Qu Hacer con los Principios Generales del Derecho?. Editorial Librera Cvica. Santa Fe. Junio 2003., pg., 22.
[14] [15]

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. 21 Edicin. Chile. 1992. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. 21 Edicin. Chile. 1992. [16] Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. 21 Edicin. Chile. 1992. [17] Pl Rodrguez, Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1998. pg. 14. [18] Alcalde Rodrguez, Enrique. Los Principios Generales del Derecho. Ediciones Universidad Catlica de Chile. Santiago. Chile. Marzo 2003. pg., 52.

Aunque pareciese en rigor desde un punto vista general y terico hablar de Principios Formativos del Procedimiento o Principios del Procedimiento, porque son los que se pueden descubrir detrs de las normas que constituyen los diferentes procedimientos que se identifican en un sistema procesal, se ha optado por una concepcin mas amplia e idnea para nuestro Derecho Procesal del Trabajo, Laboral o Social, segn el cual los Principios del Proceso o Procedimiento son aquellas ideas bsicas que constituyen la razn o causa del mismo (proceso) que configuran su propia idiosincrasia o determinan su finalidad, siendo unos comunes al proceso, sin adjetivar, como factores o elementos consustanciales a la propia institucin y sin los cuales sta no es posible, y otros, mas tcnicos o especficos, de la rama o variedad a la que el proceso de refiere, de modo que marcan la diferencia respecto de las otras especialidades, en funcin de su presencia o ausencia o de la intensidad con que hacen patente la primera. [[19]]. Los Principios Formativos presentan algunas caractersticas. Los propios textos constitucionales comienzan por imponer al legislador algunos de estos principios, a modo de ejemplo, el del debido proceso [[20]]. No existe uniformidad en cuanto a su denominacin ni en cuanto a su nmero, aunque pareciese acertado sealar que lo sern aquellos que el legislador estime necesarios y qu se entiende que son los que dominan la estructura de su obra [[21]]. Ninguna de las opciones que nos presentan los principios se encuentra asumida en forma pura en los diferentes procedimientos, sino que ms bien se puede hablar de preponderancia de las mismas. Existe la aplicacin preeminente de un principio respecto de otro, pero prcticamente no existe la recepcin absoluta de un principio y la exclusin total de aquel que se le contrapone. Conviene destacar la interrelacin de estos principios inspiradores, entre ellos, de tal modo que cuando se aborda el examen de uno ineludiblemente habr de traerse a colacin a otro u otros con los que tiene una conexin ms directa. El estudio de los Principios Inspiradores o Formadores constituye la introduccin al del propio procedimiento. Sirve, fundamentalmente para su comprensin y para establecer su relevancia o trascendencia, para determinar si el procedimiento seguido responde a la filosofa que tales principios imponen o, por el contrario, la contravienen y obligan a una correccin. Contribuyen a explicar la estructura del procedimiento, permitiendo comprender porqu se han establecido determinadas cargas, derechos y posibilidades a cada una de las partes y el momento en que se han establecido. Son elementos auxiliares de la interpretacin jurdica, en caso de existir lagunas legales. Permiten al juez completar la analoga para determinar la regulacin en una determinada situacin no prevista expresamente por el legislador. Aportan el marco terico para las discusiones para la futura regulacin legal. Ofrecen un claro inters pedaggico, pues facilitan una visin resumida, pero global, de los diferentes procedimientos existentes en un determinado sistema procesal. En sntesis, los fines propuestos por el legislador lo inducen a elegir un determinado principio formativo o aceptarlo en variable medida y tal eleccin se concreta en un mandato positivo que regula la conducta de las partes y del juez en el desarrollo del proceso jurisdiccional. La ausencia de mandato o mandato oscuro o contradictorio no presenta para al juez un problema insoluble. La existencia de otras normas o elementos interpretativos suficientemente claros o explcitos, le dan pauta para extraer los principios que informan el procedimiento y los fines especficos que tuvo en vista el legislador al establecerlos y, precisado esto, adoptar la conducta que mejor se ajuste a esas finalidades y principios [[22]].
[19]

Luengo Milln, Miguel y Rabanak Carbajo, Pedro. Los Principios Inspiradores del Proceso Laboral. Cuadernos de Derecho Procesal Laboral. McGrauw-Hill. Madrid. 1999, pg., 5. [20] Constitucin Poltica de Estado de Chile de 1980. Art. 19 N 4 inc. 3. [21] Couture, Eduardo J., Fundamentos Ob., cit., pg. 182. [22] Pereira Anabaln, Hugo. Derecho Procesal Ob., cit. pg., 29.

3.- LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO EN EL NUEVO PROCESO LABORAL CHILENO El CT chileno contempla expresamente la vigencia de los siguientes principios formativos en el artculo 425 y siguientes: oralidad, publicidad, concentracin, inmediacin, impulso procesal de oficio, celeridad, buena fe, bilateralidad de la audiencia y gratuidad, dedicando 7 artculos y un prrafo ntegro a su tratamiento. La doctrina chilena no estaba conteste si la legislacin nacional contemplaba los principios formativos del proceso laboral, al menos los fundamentales [[23]] pues el actual Cdigo del Trabajo [[24]] ni ningn otro cuerpo legal contena en forma expresa referencia a dichos principios, al menos, en materia procesal laboral. Extrao resultaba no obstante el divorcio existente entre los autores y la jurisprudencia de los tribunales de justicia. Mientras para algunos doctrinarios su existencia estaba tcitamente contenida en nuestro ordenamiento jurdico [[25]], para otros en cambio no ameritaba un apartado o sealamiento separado al tratar el Proceso Laboral [[26]], pudiendo constatarse empricamente que nuestros tribunales eran vacilantes en su reconocimiento, no existiendo certeza si al deducir, por ejemplo, una accin de abandono del procedimiento laboral iba a ser acogida por los tribunales, habiendo fallos que la rechazaban en virtud de la existencia de los principios de investigacin de oficio y celeridad, y otros la acogan ante la inexistencia de tales principios, aplicando supletoriamente el principio dispositivo que rige en el procedimiento civil, esto es, un procedimiento creado para dar vida a un derecho sustantivo contenido en un cdigo decimonnico (Cdigo Civil chileno de 1855), llegndose incluso a dictarse fallos curiossimos. [[27]] La falta de un reconocimiento expreso legal de los Principios Formativos del Proceso Laboral llev a incongruencias. El procedimiento ordinario que contempla actualmente el prrafo 2 del Captulo II del Libro V del Cdigo del Trabajo fue diseado como un juicio relativamente concentrado y dotados de elementos de oralidad e inmediacin, pero la experiencia indica que en realidad se tramita de una manera muy distinta a la concebida por el legislador y en plazos considerablemente ms prolongados. [[28]].

Saavedra Belmar, Pablo, en artculo denominado Estudio Terico Prctico de los Tribunales del Trabajo y sus Procedimientos, aparecido en Revista de Derecho. Universidad de Concepcin. Chile. Ao XXXIX, nmero 156, mayo-agosto 1971, pg. 6. [24] Contenido en el D.F.L. N 1, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, que fij el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Cdigo del Trabajo, Publicado en el Diario Oficial de 16 de enero de 1993. [25] Entre otros, Thayer Arteaga, William; Novoa Fuenzalida, Patricio. Manual de Derecho del Trabajo, Tomo IV. 3 Edicin, Editorial Jurdica de Chile. Santiago. Marzo 2007, pg. 265 y ss.; Macchiavello Contreras, Guido. Manual de Derecho Procesal del Trabajo. Editorial Jurdica Conosur. Santiago. Octubre 2007, pg. 25 y ss.
[23] [26]

Humeres Noguer, Hctor. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I. 17 Edicin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Agosto 2006. pg. 298 y ss. [27] La Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, en autos caratulados Luis A. Aravena Palomera con Servicios de Mensajera S.A, Rol N 3789-2000 resolvi en sentencia de 21/09/2000, que el procedimiento reglado por el Estatuto Laboral, durante el perodo de discusin prima el principio dispositivo; en la etapa de prueba se conjugan los principios de la pasividad y de la oficialidad, este ltimo deducido especialmente de los artculos 428, 445 inciso segundo, 452, 453, 454 y 457 del Cdigo del Trabajo; y vencido el trmino probatorio y de observaciones a la prueba, existan o no diligencias pendientes, el tribunal citar para or sentencia, conforme a lo cual claramente el legislador encomienda e impone al Juez instar de oficio por la decisin de la litis. [28] La Justicia del Trabajo en Chile; Realidad y Perspectivas. Cuadernos de Investigacin N 21. Direccin del Trabajo. Santiago. Ao 2004. pg., 16.

3.1.- PRINCIPIO DE IMPULSO PROCESAL DE OFICIO En doctrina existe confusin en el tratamiento de este principio. Se utilizan como sinnimos de este principio las palabras o frases De Impulso de Oficio, De Oficialidad, Inquisitivo, De Direccin del Proceso por el Tribunal, De Investigacin de Oficio, entre otros. Parece que el desorden se soluciona dando respuesta a las interrogantes: quin inicia e introduce al proceso los hechos que sern objeto de prueba, por un lado, y quien introduce la prueba en el proceso, por otro. En la respuesta a estas preguntas la doctrina distingue a su vez, mas claramente, el principio dispositivo y su antagnico principio inquisitivo; y el de aportacin de parte y aportacin de oficio, que responden, respectivamente, a las interrogantes planteadas. Mas aun, nos atrevemos a sealar que la confusin parte del hecho de que los autores bajo una sola denominacin, Impulso Procesal de Oficio tratan de abarcar los principios ntimamente relacionados con el mismo, como lo son el dispositivo e inquisitivo o de oficialidad y el aportacin de parte o de oficio. En el actual Proceso Laboral chileno rige el Principio Dispositivo pues ste se inicia por la demanda de parte (art. 446), sin perjuicio de que en el procedimiento especial de cumplimiento de sentencia pudiese estimarse que opera el de oficialidad, que no sera mas que una manifestacin del adagio Exceptio Probat Regulum (Prrafo 4, Captulo II, Libro V, arts. 463 y siguientes del CT). Se acuerdo al Principio de Impulso Procesal de Oficio el proceso es impulsado desde su inicio hasta su terminacin por el juez. Le incumbe al juez cuidar el adelanto del procedimiento mediante emplazamientos, produccin de prueba, etc. Para cotejar la normativa procesal laboral y establecer las manifestaciones de este principio en la ley positiva necesariamente ha de relacionarse con el Principio de Aportacin o Investigacin de Oficio y el de Aportacin de Parte en materia probatoria. As, el art. 425 del CT, en una especie de declaracin de principios o Carta Magna seala que primar en el proceso laboral el principio de Impulso Procesal de Oficio. El tribunal, una vez reclamada su intervencin en forma legal, actuar de oficio. Decretar las pruebas que estime necesarias, aun cuando no las hayan ofrecido las partes y rechazar mediante resolucin fundada aquellas que considere inconducentes. Agrega la norma legal que Adoptar (el tribunal), asimismo, las medidas tendientes a evitar la paralizacin del proceso o su prolongacin indebida (art. 429.1.). Con el fin de evitar la nulidad de las actuaciones El tribunal corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin del juicio y adoptar las medidas que tiendan a evitar la nulidad del procedimiento (art. 429.2). Relacionado con el principio de la buena fe con que deben ejecutarse los actos procesales se faculta al tribunal para adoptar las medidas necesarias para impedir el fraude, la colusin, el abuso del derecho y las actuaciones dilatorias (art. 430.1.), pudiendo el juez rechazar de plano aquellas actuaciones que considere dilatorias (art. 430.1.). El tribunal podr decretar la realizacin de diligencias incluso fuera de su territorio jurisdiccional sin necesidad de exhorto en los casos especialmente sealados en la ley (art. 439 bis). El juez tiene adems una funcin cautelar. En efecto, En el ejercicio de su funcin cautelar, el juez decretar todas las medidas que estime necesarias para asegurar el resultado de la accin, as como para la proteccin de un derecho o la identificacin de los obligados y a la singularizacin de su patrimonio, en trminos suficientes para asegurar el monto de lo demandado (art. 444.1.). Habiendo sido notificada la demanda, la funcin cautelar del tribunal comprender la de requerir informacin de organismos pblicos, empresas u otras personas jurdicas o naturales, sobre cualquier antecedente que a criterio del juez contribuya al objeto perseguido (art. 444.5.). El juez deber declarar de oficio cuando se estime incompetente para conocer de la demanda, en cuyo caso as lo declarar, sealar el tribunal competente, y le enviar los antecedentes (art. 447.1). Si de los datos aportados en la demanda se desprendiere claramente la caducidad de la accin, el tribunal deber declararlo de oficio (art. 447.2.). El juez de oficio podr decretar la acumulacin o desacumulacin de causas. (art. 449.1 y 449.3.).

Con relacin a la audiencia preparatoria, el CT seala que Admitida la demanda, el tribunal deber, de inmediato y sin mas trmite, citar a las partes a una audiencia preparatoria. (art. 451.1.). La audiencia preparatoria comenzar con la relacin somera que har el juez de los contenidos de la demanda, as como de la contestacin y, en su caso, de la demanda reconvencional y de las excepciones (art. 453 N 1.1.) En seguida, el juez proceder a conferir traslado para la contestacin de la demanda reconvencional y de las excepciones. (art. 453 N 1.3.). Una vez evacuado el traslado por la parte demandante el tribunal deber pronunciarse de inmediato respecto de las excepciones de incompetencia, de falta de capacidad o de personera del demandante, de ineptitud del libelo, de caducidad, de prescripcin o aqulla en que se reclame del procedimiento (art. 453 N 1.4). El juez resolver fundadamente en el acto sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por las partesLas partes podrn ofrecer cualquier otro elemento de conviccin que, a juicio del tribunal, fuese pertinente (art. 453 N 4.1.). En esta audiencia, el juez de la causa podr decretar diligencias probatorias (art. 453 N 9). Con relacin a la audiencia de juicio, y respecto de la prueba confesional, El tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr rechazar las preguntas que no cumplan con dichas exigencias (pertinentes y expresadas en trminos claros y precisos). (art. 454 N 4.1.). Con relacin a la prueba testimonial y para el caso que se haya ordenado la acumulacin de causas, el nmero de testigos admitidos a declarar ser determinado por el tribunal (art. 454 N 5.1.). El juez podr reducir el nmero de testigos de cada parte, e incluso prescindir de la prueba testimonial cuando sus manifestaciones pudieren constituir intil reiteracin sobre hechos suficientemente esclarecidos (art. 454 N 5.3). El juez, en forma expresa y previa a su declaracin, deber poner en conocimiento del testigo las sanciones contempladas en el artculo 209 del Cdigo Penal, por incurrir en falso testimonio (art. 454 N 5.4). El tribunal podr formular a los testigos las preguntas que estimen necesarias para el esclarecimiento de los hechos sobre los que versa el juicio. Podr exigir que los testigos aclaren o precisen sus dichos. (art. 454 N 6.1.). Con todo, si a juicio del juez no hubiere puntos suficientemente esclarecidos, podr ordenar a las partes que los aclaren (art. 454 N 9.2.). 3.2.- PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD De acuerdo al Principio de la Publicidad las actuaciones procesales no slo deben ser conocidas por las partes, exigido por la bilateralidad de la audiencia, sino tambin por los terceros o pblico en general. El Principio de la Publicidad tiene una doble dimensin: para las partes y frente a terceros, aun cuando frente a las partes no debe ser considerado sino como una manifestacin del debido proceso, pues es inimaginable la existencia de un proceso en que las propias partes no tengan conocimiento de lo que sucede. Este principio se constituye en la esencia de un sistema democrtico: divisin de poderes en ejecutivo, legislativo, en donde debe insertarse el judicial. Ej., las audiencias pblicas, en donde el ...pueblo es el juez de los jueces.... [[29]]. La publicidad para terceros es un medio de control de la actividad jurisdiccional por parte de la comunidad, que protege a las partes de una justicia sustrada al control pblico y mantiene la confianza de la comunidad en los tribunales. Para Couture el mtodo escrito hace virtualmente imposible la obra de fiscalizacin popular. Por lo mismo, la publicidad se vincula con una de las formas procedimentales que se ver: la oralidad. La publicidad tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento procesal laboral, por aplicacin supletoria de la norma general contenida en el al artculo 9 del COT [[30]] chileno que dispone que Los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley. En el antiguo Proceso Laboral chileno no exista norma como existe hoy en el nuevo Proceso Laboral que consagra en forma expresa la publicidad. As, no obstante que deba aplicarse plenamente la publicidad en virtud de existir norma legal expresa en el COT, las audiencias de conciliacin y prueba no eran pblicas. Este problema hoy est zanjado desde que el art. 425 del CT dispone que los procedimientos laborales sern pblicos.
[29] Couture, Eduardo J., Fundamentos Ob., cit., pg. 193. [30] Abreviacin Cdigo Orgnico de Tribunales.

3.3. PRINCIPIO DE LA ORALIDAD


El Principio de la Oralidad es aquel que permite al tribunal slo tomar en consideracin para fundar su sentencia un proceso, cuyo contenido procesal y de prueba, haya sido aportado y alegado en forma oral. As, la palabra se transforma en el medio de comunicacin entre las partes y el Tribunal. Para Carocca [[31]] la doctrina resalta que, en la actualidad, es imposible configurar un proceso totalmente oral as como uno totalmente escrito-, reducindose la cuestin al predominio de la oralidad, pero no a su exclusividad. Se trata en definitiva delimitar qu actos pueden realizarse por escrito sin que el proceso deje de estar informado por la oralidad. El momento clmine es una audiencia oral en la que el juez toma contacto directo con las pruebas y con las partes. No existen procedimientos orales en el Derecho Procesal Civil chileno. Slo en los ltimos aos han sido introducidos en nuestra legislacin a partir de la Modernizacin de la Administracin de Justicia, comenzando por el Penal, seguido por el de Familia y Menores [[32]], y ahora, por el Laboral. Parece que el procedimiento oral es el mas apto para obtener la tutela judicial efectiva y el ms adecuado para articular un proceso con todas las garantas. Controvertida puede ser la posicin adoptada por algunos autores, segn la cual el principio bsico en el proceso laboral es la oralidad, principio-causa, conformador de ellas (resto de las formas procedimentales). Se habla as de oralidad y sus <<principios consecuencia>> [[33]], Al parecer posicin contraria adopt nuestro legislador en el nuevo Proceso Laboral chileno, considerando la forma literal como est estructurado el artculo 425 del CT cuando seala que los procedimientos del trabajo sern orales, primando en ellos, entre otros principios, el de inmediacin, concentracin, celeridad, impulso procesal de oficio, etc., dando a entender que los principios son los recin expuestos, y que la oralidad, sin perjuicio de ser un principio inspirador, su importancia radica en constituirse en tcnica o instrumento para el desenvolvimiento de los dems principios rectores. Para que pueda afirmarse que un determinado procedimiento est regido por el principio de la oralidad debe ste reflejarse en la fase probatoria, en la vista oral, en la cual slo el material procesal aportado oralmente al juicio debe ser considerado en la decisin judicial, en que el juez apreciar la prueba con sus diversos sentidos, derivando de ello el carcter extraordinario y revisor de los recursos. Algunas manifestaciones en el nuevo Proceso Laboral. Todas las actuaciones procesales sern orales, salvo las excepciones expresamente contenidas en la ley (art. 425.2), entre otras, la demanda, que es escrita (art. 446) y la contestacin, que tambin es escrita (art. 452). Aun cuando no se seala expresamente, por las disposiciones generales antes referidas se entiende que las dos audiencias, la preparatoria (art. 453) y la de juicio (art. 454) son orales. Adems, en la audiencia de juicio La impugnacin de la prueba instrumental acompaada deber formularse en forma oral (art. 454 N 2). Finalizada la vista oral o de juicio respecto de la prctica de la prueba, las partes formularn, oralmente las observaciones que les merezcan (art. 454 N 9.1).

Carocca Prez. lex. Manual de Derecho Ob. cit. Al efecto puede verse a Medina Jara, Rodrigo; Morales Palacios, Luis; y Dorn Garrido, Carlos. Manual de Derecho Procesal Penal. 1 Edicin. LexisNexis. Santiago. Julio 2005 y a Baeza Concha, Gloria y Prez Cabrera, Jaime. Los Nuevos Tribunales de Familia. Procedimiento Ordinario. 1 Edicin. LexisNexis. Santiago. Febrero 2005. [33] Luengo Milln, Miguel y Rabanak Carbajo, Pedro. Los Principios ob. cit., pg. 70 y 82.
[31] [32]

3.4. PRINCIPIO DE LA CONCENTRACIN


De acuerdo al Principio de la Concentracin los actos procesales deben desarrollarse en una sola audiencia o en varias prximas temporalmente entre s, de modo que el juez conserve en su memoria las manifestaciones de las partes y el resultado de las pruebas practicadas, evitando el tratamiento por separado de las cuestiones prejudiciales e incidentales para no paralizar o diferir el negocio principal. Para Carocca, citando a Niceto Alcal-Zamora y Castillo, tal es la importancia del Principio de la Concentracin con relacin a la Oralidad, que no ha faltado quien confiere a la concentracin el rol esencial, al que supedita la oralidad, de modo que se preconiza la utilizacin de la expresin <<juicio concentrado>> en lugar de juicio oral. [[34]] Este principio tiene dos puntos de vistas complementarios: uno, referido a la actividad jurisdiccional y, otro, al contenido del proceso (cuestiones prejudiciales, previas e incidentales). En sntesis el principio de concentracin pretende simplificar al mximo las actuaciones procesales, ordenando para ello el mximo nmero posible de ellas en un solo acto en una nica audiencia o, cuando no sea posible, en el menor nmero de audiencias necesarias y prximas en el tiempo, concentrndose as, en una unidad de acto todos los actos fundamentales del proceso. De relevancia resulta como el artculo 425 del CT el cual seala que Los procedimientos del trabajo sern orales, pblicos y concentrados. Iniciada la audiencia, sta no podr suspenderse (art. 426.3) salvo la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor. Las audiencias se desarrollarn en su totalidad ante el juez de la causa, el que las presidir y no podr delegar su ministerio (art. 427.1.). Los actos procesales sern pblicos y debern realizarse con la celeridad necesaria, procurando concentrar en un solo acto aquellas diligencias en que esto sea posible (art. 428). Adoptar (el tribunal), asimismo, las medidas tendientes a evitar la paralizacin del proceso o su prolongacin indebida y, en consecuencia, no ser aplicable el abandono del procedimiento (art. 429.1.). Los actos procesales debern ejecutarse de buena fe, facultndose al tribunal para adoptar las medidas necesarias para impedir el fraude, la colusin, el abuso del derecho y las actuaciones dilatorias (art. 430.1.). Los incidentes de cualquier naturaleza debern promoverse preferentemente en la audiencia respectiva y resolverse de inmediato. Excepcionalmente, el tribunal podr dejar su resolucin para la sentencia definitiva (art. 443). Excepcionalmente se admiten, nuevamente estando en presencia del adagio Exceptio Probat Regulum en virtud de la funcin cautelar del juez, medidas prejudiciales y precautorias, con limitaciones (art. 444). No se contempla expresamente como medio probatorio la inspeccin personal del tribunal, as como tampoco medidas para mejor resolver, muchas veces conocidas como medidas para mejor demorar o dilatar, que manifiestan la presencia de este principio. 3.5. PRINCIPIO DE LA CELERIDAD De acuerdo al Principio de la Celeridad las actuaciones procesales deben realizarse con prontitud y rapidez, en el mas breve plazo. Este principio est ntimamente ligado con el de la concentracin. Sin una adecuada concentracin no es posible esperar que resulte la celeridad. A veces puede existir conflicto entre el principio de la celeridad con una correcta administracin de justicia laboral. As, la celeridad debe estar coordinada con la prudencia. Couture deca: Ni tanta economa (celeridad) que la justicia sufra quebranto, ni tanta discusin que prolongue indefinidamente el da de la justicia.

[34]

Carocca Prez, lex. Manual de Derecho Ob. cit. pg. 41.

Lo primero que llama la atencin es el cuestionamiento de su verdadera naturaleza: algunos lo aceptan, sin ms, en cambio otros lo niegan como principio del procedimiento, pues todo principio tiene su antagnico, por ejemplo, al de oralidad el de escrituracin, no resultando razonable que el antagnico sea un procedimiento en que rija la lentitud (aun cuando igual razonamiento de puede hacer del principio de la buena fe). Adems, la mayora de los principios tienen su aplicacin mxima en la oralidad, menos el de la celeridad. Para estos efectos, prescindiremos de la discusin: la celeridad est contemplada en el nuevo Proceso Laboral chileno y, sea lo que sea, el juez est obligado a su observacin, adems de tener las partes el derecho a exigirla. Sus manifestaciones. En los procedimientos del trabajo primarn, entre otros principios, el de celeridad (art. 425.1). Iniciadas las audiencias, stas no pueden suspenderse, salvo los casos vistos. Los actos procesales debern realizarse con la celeridad necesaria (art. 428). Otra manifestacin lo constituye la adopcin de medidas por parte del tribunal para evitar la paralizacin del procedimiento o su prolongacin indebida, pudiendo rechazar de plano aquellas actuaciones que considere dilatorias (art. 430.2). 3.6. PRINCIPIO DE LA INMEDIACIN Se describe como un principio inflexible. En efecto, si el juez que presidi la audiencia de juicio no pudiere dictar sentencia, aqulla deber celebrarse nuevamente (art. 460) de modo que ante la imposibilidad de hacerlo debe celebrarse nuevamente la vista oral ante otro magistrado. Existe inmediacin, as pues, cuando el rgano que va a decidir toma contacto directo y personal con el material de la causa y los sujetos que intervienen en ella [[35]]. Un efecto importante de la inmediacin es que no puedan producirse cambios en la persona del juzgador durante la tramitacin de la causa. As el Tribunal se encuentra obligado a decretar la nulidad procesal, no pudiendo excusarse, cuando las audiencias, ya sea la preparatoria o la de juicio, no se desarrollen en su totalidad ante el juez de la causa, cuando el juez no las presida o cuando el juez ha delegado su ministerio, caso en el cual el magistrado, de oficio o a peticin de parte, deber decretar la nulidad de la(s) audiencia(s) o de la(s) actuacin(es), segn corresponda. Art. 427. Como consecuencia de este principio, hay un acercamiento entre el rgano jurisdiccional y las alegaciones de las partes y la prctica de prueba. El juez recibe, de primera mano, no slo los argumentos de las partes y las pruebas practicadas, sino que tambin las sensaciones de dichos argumentos y pruebas, tal y como las presentan los propios interesados. El juez extrae su convencimiento por impresiones directas y no referencias escritas de experiencias ajenas, pues el ver y or, le permite percatarse de datos decisivos para su resolucin final. El juez oye a las partes y a los testigos y adems los ve en sus silencios, en sus gestos, en su sorpresa, en sus titubeos, y en sus contradicciones. Como efecto o relacionado con la inmediacin se encuentra el reforzamiento de los poderes del juez en la direccin material del proceso. A lo visto en cuanto a que las audiencias deben desarrollarse ntegramente ante el juez de la causa, debe agregarse la posibilidad de que el juez no slo se limite a apreciar los signos externos de las partes y de los testigos, sino a realizar preguntas, pedir explicaciones, esto es, una especie de interrogatorio de oficio (art. 454). 3.7. PRINCIPIO DE LA GRATUIDAD De acuerdo al Principio de la Gratuidad el acceso a la justicia no debe ser onerosa para el trabajador, en atencin a que el Derecho del Trabajo tiende a la proteccin del ms dbil, en este caso, econmicamente. Hay que tener presente, en todo caso, que existen trabajadores que gozan de diversos niveles de ingreso; por esta razn no hay que perder de vista que la gratuidad debe estar siempre destinada, en toda su extensin, para aquellos trabajadores con ingresos inferiores a un determinado lmite.

[35]

Luengo Milln, Miguel y Rabanak Carbajo, Pedro. Los PrincipiosOb., cit., pg. 101.

El art. 425 del CT establece que en los procedimientos del trabajo primar, entre otros principios, el de gratuidad. En las causas laborales toda actuacin, trmite o diligencia del juicio realizada por funcionarios del tribunal ser gratuita para las partes (Art. 431.1). Agrega la norma precitada que El encargado de la gestin administrativa del tribunal ser responsable de la estricta observancia tanto de esta gratuidad como del oportuno cumplimiento de las diligencias. Adems, Las partes que gocen de privilegio de pobreza tendrn derecho a defensa letrada gratuita por parte de las respectivas Corporaciones de Asistencia Judicial o, en su defecto, por un abogado de turno, o del sistema de defensa gratuita que disponga ley. Asimismo, tendrn derecho, a que todas las actuaciones en que deban intervenir auxiliares de la administracin de justicia se cumplan oportuna y gratuitamente. Art. 431.2. Agrega la norma que Las defensas orales slo podrn ser efectuadas por abogados habilitados (art. 431.3). Adems, los costos de la notificacin por avisos ser gratuita para los trabajadores. Art. 439.2. Este principio es preponderante en el nuevo Proceso Laboral. Existen diferencias entre la gratuidad consagrada en el antiguo Proceso Laboral con el nuevo, no slo manifestada en la declaracin de principios que hace el artculo 425 del CT sino tambin por la extensin y la fuerza que le da al principio lo dispuesto en el art. 431. 3.8. PRINCIPIO DE LA BUENA FE De acuerdo a este principio las partes deben actuar durante el proceso con honorabilidad, no permitiendo que ni dentro ni a travs del proceso se actu por las partes torcidamente para lograr objetivos ilcitos. A travs de este principio se quiere hacer del debate judicial un correcto instrumento de exposicin de las ideas y de los hechos. Se pretende que efectivamente exista un leal y honorable debate procesal. Ante actos o actuaciones procesales que no se ejecuten conforme al principio de la buena fe, el Tribunal se encuentra facultado para adoptar las medidas necesarias para impedir el fraude, la colusin, el abuso del derecho y las actuaciones dilatorias. Por actuaciones dilatorias debemos entender todas aquellas acciones tendientes a prorrogar o extender un trmino judicial o la tramitacin de un asunto. Se trata de una dilacin, demora, tardanza o detencin de algo por algn tiempo. El CT se esforz en elaborar un concepto de cundo estamos frente a una actuacin dilatoria, algo poco frecuente en nuestro legislador. Lo son todas aquellas actuaciones que con el slo objeto de demorar la prosecucin del juicio sean intentadas por alguna de las partes. Art. 430.3. Si bien el juez se encuentra facultado para impedir no slo el fraude, la colusin, el abuso del derecho y las actuaciones dilatorias, adems se encuentra facultado para rechazar de plano aquellas actuaciones que considere dilatorias. Contra la resolucin que resuelve que una determinada actuacin tiene el carcter de dilatoria las partes podrn deducir el recurso de reposicin, recurso que debe ser resuelto por el Tribunal en la misma audiencia. Art. 430.3. Relacionado con el principio de la buena fe se encuentra el tratamiento que hace el CT de la nulidad procesal, esto es, de la sancin mediante la cual se priva a un acto o actuacin del proceso, o a todo l, de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecucin no se han guardado las formas prescritas por aquella.

En nuestro derecho la nulidad procesal, por regla general, debe ser alegada por las partes y, en casos excepcionales, declarada de oficio por el tribunal. Por su parte, el sujeto activo de la nulidad debe reunir las siguientes condiciones: a). Ser parte del proceso respectivo. b). Agraviado con la irregularidad del acto; y c). No ser causante de ella. Con respecto al primer requisito, se desprende del art. 429.1. del CT que slo puede intentarlo la parte litigante que la reclama. Con relacin al segundo, en el nuevo Proceso Laboral el tribunal no slo corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin del juicio, sino que adems deber adoptar las medidas que tiendan a evitar la nulidad del procedimiento. De acuerdo al art. 429.2. el tribunal podr decretar la nulidad procesal si concurren copulativamente los siguientes requisitos: 1.- Que el vicio hubiese ocasionado perjuicio al litigante que la reclama; y 2.- Que el vicio no fuese susceptible de ser subsanado por otro medio. De acuerdo a la forma verbal empleada por el legislador podr- es posible entender que es facultativo para el Tribunal declarar la nulidad aun cuando estemos frente a la concurrencia de las dos circunstancias copulativas descritas, pudiendo de esta forma el Tribunal excusarse de decretarla, aunque confiamos que en su interpretacin y aplicacin definitiva futura el tribunal considerar el mandato legal como un imperativo. Por excepcin, el Tribunal no se encuentra facultado, sino obligado a decretar la nulidad procesal, no pudiendo excusarse, de conformidad al art. 427.1. cuando las audiencias, ya sea la preparatoria o la de juicio: a).- No se desarrollen en su totalidad ante el juez de la causa; b).- Cuando el juez no las presida; y c).- Cuando el juez ha delegado su ministerio. En estos casos el juez, de oficio o a peticin de parte, deber decretar la nulidad de la(s) audiencia(s) o de la(s) actuacin(es), segn corresponda. Esta nulidad es insaneable, insubsanable, esto es, que no puede sanarse, sanearse, ratificarse, renunciarse o convalidarse, lo que sin duda constituye una manifestacin del debido proceso, nulidad que por lo dems la hace propia y caracterstica del proceso laboral. Finalmente, con relacin al tercer requisito, el CT dispone que la declaracin de nulidad no la podr solicitar la parte que ha originado el vicio o que ha concurrido a su materializacin. Art. 429.3. 3.9. PRINCIPIO DE LA BILATERALIDAD DE LA AUDIENCIA El principio de la bilateralidad de la audiencia, de contradiccin o de controversia ha sido conceptualizado como la exigencia institucional de conferirle a las partes iguales oportunidades para el ataque y defensa de sus intereses. Tambin es denominado principio del debido proceso. La bilateralidad de la audiencia significa igualdad (pero no es sinnimo del Principio de Igualdad) , esto es, paridad de oportunidades y de audiencias, de tal modo que las normas que regulan la actividad de una de las partes antagnicas no puede constituir, respecto de la otra, una situacin de desventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes. Como consecuencia de este principio: a). Dentro del proceso, todas las partes deben gozar de iguales oportunidades para su defensa; y b). No son aceptables los procedimientos privilegiados en razn de raza, fortuna, nacimiento, religin, entre otros. Este principio no se encontraba contemplado en forma expresa en el proyecto que el ejecutivo envi al Congreso, sino que fue agregado en la Comisin de Trabajo y Seguridad Social en el Senado durante su Tercer Trmite Constitucional. As, el CT dispone que en los procedimientos del trabajo primar, entre otros, el principio de la bilateralidad de la audiencia (art. 425.1). En las citaciones a las audiencias, se har constar que se celebrarn con las partes que asistan, afectndole a la que no concurra todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificacin (art. 426.1).

Otra manifestacin la constituye la nulidad insaneable (art. 427.1). Adems se podr deducir recurso de reposicin en contra de la resolucin del Tribunal que rechaza las pruebas que considera inconducentes (art. 429.1). Las defensas orales slo podrn ser efectuadas por abogados habilitados (art. 431.1). La primera notificacin a la parte demandada deber hacerse personalmente (art. 436.1.). Cuando se notifique la demanda a un trabajador en el lugar donde ordinariamente preste sus servicios, deber efectuarse siempre en persona, si dicho lugar corresponde a la empresa, establecimiento o faena que dependa del empleador con el cual litigue (art. 438). Notificacin por medio de avisos para asegurar el derecho a defensa del demandado (art. 439.1.). En el desarrollo de las audiencias preparatorias y de juicio (arts. 453 y 454). Confeccin de acta al trmino de la audiencia de juicio (art. 455). Si el juez que presidi la audiencia de juicio no pudiere dictar sentencia, aqulla deber celebrarse nuevamente (art. 460). Existen excepciones a este principio, que ponen a prueba la regla general: la gratuidad de ciertas actuaciones (art. 431.1. y 439.2) y la funcin cautelar del juez (art. 444). El principio de la Bilateralidad de la Audiencia se encuentra recepcionado en todas las constituciones surgidas luego de la Revolucin Francesa. En el derecho nacional, est recepcionado en la CPE de 1980 [[36]], art. 19.3, en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en la Convencin Americana de los Derechos del Hombre de San Jos de Costa Rica, en el CPC [[37]]. Surge la interrogante en cuanto a si el principio ya tena consagracin constitucional y legal, del porqu se hizo el sealamiento expreso en el art. 425. Quizs para destacarlo. Quizs por presiones polticas. Quizs porque ms adelante se trataran las excepciones (gratuidad y funcin cautelar) querindose dejar por establecido que ella no constituyen la regla general. 4.- ROL DEL JUEZ Caracterstico del nuevo Proceso Laboral chileno es el reforzamiento del principio de Impuso Procesal de Oficio, adicionado al principio de Aportacin de Parte y al Principio de Investigacin de Oficio. Se puede concluir que con su inclusin se hace mas presente la necesidad de tutela judicial, porque la actividad del rgano jurisdiccional, aun cuando absolutamente imparcial, no es neutral, de modo tal que en el proceso laboral el rgano judicial se implica en la dinmica del procedimiento y coadyuva, desde el primer momento, a que se puedan alcanzar los fines por los que se justifica su existencia. Con la oralidad el juez deber atender las exposiciones orales de las partes, debiendo adoptar las medidas para que ello se haga sin interrupciones, dirigiendo y administrando ese acto nico, pero ordenado, que es la audiencia de juicio, por lo que se necesita a un juez con carcter, pero respetuoso y responsable. El principio de Impulso Procesal de Oficio, de Oralidad y de Concentracin imponen al juez un gran desafo. La oralidad y la inmediacin crean un orden procesal que permite efectivamente la valoracin de la prueba por parte del juez. La amplitud de poderes directivos del juez en lo laboral no es mas que, adems, slo un instrumento til para descubrir la verdad material en el juicio. Va a ser tambin un instrumento eficaz para lograr la sencillez y la celeridad del proceso. Resulta demasiado prematuro definir el rol que debe cumplir el juez en el nuevo proceso laboral. Con seguridad sus prcticas sern variadas y estn ligadas al estilo personal de cada uno.

[36] [37]

Abreviacin de Constitucin Poltica del Estado de Chile de 1980. Abreviacin de Cdigo de Procedimiento Civil.

Es prefeible echar una mirada al modelo de juez que la reforma procesal requiere, que estarn determinados por los principios que lo inspiran. La funcin del juez viene claramente determinada por la forma en que ste conoce y resuelve cada una de las cuestiones que se someten a su conocimiento, esto es, a travs de audiencias orales, pblicas y un fortalecimiento de su autoridad. El juez deber abandonar el "refugio de su despacho" para asumir la obligacin de tomar sus decisiones con rapidez, escuchando todas las argumentaciones de las partes sobre peticiones respecto de las cuales normalmente no ser advertido previamente. Los abogados, las partes, la prensa, la opinin pblica estarn ahora ms atentos a la decisin judicial y la crtica ser excepcionalmente cida frente a los errores. La nica forma de responder eficientemente a esta nueva exigencia consiste en el estudio y reflexin, que deber ocupar parte importante de su tiempo, mediante una judicatura especializada. La publicidad, la oralidad y la inmediatez de este sistema generarn un impulso renovador a la labor de la judicatura que, esperamos todos, se traduzca en la revalorizacin de la funcin judicial como un pilar fundamental del orden, de la paz social y del desarrollo, que permitan a nuestros pases construir democracias sanas y respetuosas de la persona humana. Con ello esperamos que el tribunal deba tener siempre presente que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustantivos de las partes.

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA CONSTITUCIN DE LA EMPRESA DE SERVICIOS TRANSITORIOS


EN EL DERECHO CHILENO*
Andrs Varela Fleckenstein**

1.- Presentacin del tema. La Ley 20.123, publicada en el D. O.[1] el 16 de octubre de 2006 estableci un nuevo estatuto jurdico para el trabajo en rgimen de subcontratacin y para el suministro de trabajadores. El principal objetivo del legislador en materia de subcontratacin fue, a nuestro juicio, reforzar la responsabilidad de la empresa principal. En cuanto al suministro de trabajadores, el legislador opt por aceptar este rgimen, pero en forma excepcional, lo que supone la adopcin de medidas para resguardar los derechos de los dependientes. Esta ley laboral fij un conjunto de reglas que alcanzan los mbitos del Derecho Civil y Comercial. Abordaremos en el presente trabajo lo relativo al ropaje jurdico de la empresa de servicios transitorios (en adelante EST) (2.1.), a su objeto (2.2.), su nombre o razn social (2.3.), el establecimiento de una garanta de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales (2.4.), la obligacin de inscribirse en un registro especial y pblico (2.5.) y la prohibicin de relacin con la empresa usuaria (en adelante EU) (2.6.).

2.- La empresa de servicios transitorios (EST)[2] 2.1.- Ropaje jurdico de la EST. La empresa en Chile puede constituirse como una persona natural o jurdica y as lo reconoce el C. del T. que la define en su art. 3 inc. penltimo como toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada. Por su parte, el C. de Com. dispone que el comerciante puede actuar como un empresario individual (con o sin personalidad jurdica) o a travs de una sociedad.

Ponencia voluntaria, Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, junio de 2008. Profesor de Derecho Comercial y Derecho del Trabajo Universidad San Sebastin Concepcin Chile; Profesor de Derecho Comercial Universidad Catlica de la Santsima Cgoncepcin Chile. [1] Abreviaciones: D.O.: Diario Oficial, C. del T.: Cdigo del Trabajo; C. de Com.: Cdigo de Comercio; LSA: Ley de Sociedades Annimas, DT: Direccin del Trabajo; ord.: ordinario. [2] El art. 183 F a) la define como toda persona jurdica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposicin de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas ltimas, tareas de carcter transitorio u ocasional, como asimismo la seleccin, capacitacin y formacin de trabajadores, as como otras actividades afines en el mbito de los recursos humanos.
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Con todo, el art. 183-F a) del C. del T. exige que la EST sea una persona jurdica. La restriccin no existe para las empresas contratistas[3] o para un empleador tradicional[4] (aquel que ejerce la subordinacin y dependencia y que se beneficia directamente del trabajo de sus dependientes). Es ms, si la EST actuare como persona natural, lo que supone en s un ilcito, podr aplicrsele la sancin del art. 183-L del C. del T.,[5] a saber, una multa a beneficio fiscal que puede variar entre 80 y 500 unidades tributarias mensuales. Tngase adems presente que el art. 183-A del mismo cuerpo legal, a propsito del concepto de trabajo en rgimen de subcontratacin, prescribe en su inc. 2 que si los servicios prestados se realizan sin sujecin a los requisitos sealados en el inciso anterior o se limitan slo a la intermediacin de trabajadores a una faena, se entender que el empleador es el dueo de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicacin del art. 478.[6] Las principales opciones que la legislacin chilena ofrece para estos efectos son la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada[7] y las sociedades, sean estas colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita, por acciones o annimas. Adems y al tenor de lo prescrito en el art. 183-F a) del C. del T., no podran descartarse a priori otras formas como las corporaciones, fundaciones y cooperativas, aunque en la prctica no es comn que ellas se dediquen a los fines de suministrar trabajadores.
El art. 183-A seala que es trabajo en rgimen de subcontratacin, aqul realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarn sujetos a las normas de este Prrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica... Si la norma define al contratista como un empleador habr que remitirse a la definicin legal del art. 3 a) del C. del T. que acepta que ste sea persona natural o jurdica. (subrayado nuestro) [4] El art. 3 a) del C. del T. define al empleador como la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo (subrayado nuestro). [5] La sancin consignada en esta norma se aplica en general a toda persona natural o jurdica que acte como empresa de servicios transitorios sin ajustar su constitucin y funcionamiento a las exigencias establecidas en este Cdigo (C. del T.). La multa se aplica mediante resolucin fundada del Director del Trabajo y es reclamable ante el Juzgado del Trabajo competente, dentro de quinto da de notificada. [6] Art. 478 del C. del T.. Se sancionar con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 unidades tributarias mensuales, al empleador que simule la contratacin de trabajadores a travs de terceros, cuyo reclamo se regir por lo dispuesto en el art. 474. En este caso, el empleador quedar sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y al pago de todas las prestaciones que correspondieren respecto de los trabajadores objetos de la simulacin. El que utilice cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando su individualizacin o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convencin, ser sancionado con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 unidades tributarias mensuales, aumentndose en media unidad tributaria mensual por cada trabajador afectado por la infraccin, cuyo conocimiento corresponder a los Juzgados de Letras del Trabajo, con sujecin a las normas establecidas en el Ttulo I de este Libro. Quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, a que se refiere el inciso anterior, cualquier alteracin realizada a travs del establecimiento de razones sociales distintas, la creacin de identidades legales, la divisin de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminucin o prdida de derechos laborales individuales o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por aos de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalizacin o a negociar colectivamente. El empleador quedar obligado al pago de todas las prestaciones laborales que correspondieren a los trabajadores quienes podrn demandarlas, en juicio ordinario del trabajo, junto con la accin judicial que interpongan para hacer efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso segundo. El plazo de prescripcin que extinga las acciones y derechos a que se refieren los incisos precedentes, ser de cinco aos contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles. [7] La posibilidad de que la EST sea una empresa individual de responsabilidad limitada fue reconocida por la D. T. en ord. N1195/27 de 29 de marzo de 2007.
[3]

Sealemos finalmente que la sociedad colectiva y la en comandita estn prcticamente en desuso en Chile. Ello debido al rgimen de responsabilidad solidaria que la ley establece para los socios de una sociedad colectiva comercial[8] y para los gestores de una en comandita[9] por obligaciones que contraiga la compaa, as como por su complicado rgimen de funcionamiento en el caso de las sociedades en comandita. 2.2.- Objeto de la EST. El art. 183-F a) del C. del T. exige que la EST tenga por objeto social exclusivo "poner a disposicin de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas ltimas, tareas de carcter transitorio u ocasional, como asimismo la seleccin, capacitacin y formacin de trabajadores, as como otras actividades afines en el mbito de los recursos humanos. Si bien la norma anuncia como objeto exclusivo de la EST la cesin temporal de trabajadores, permite que se incluya en su giro la seleccin, capacitacin y formacin de trabajadores, as como otras actividades afines en el mbito de los recursos humanos. El objeto social restringido no es una novedad en el Derecho ni tampoco en el Derecho del Trabajo Chileno. As por ejemplo el inc. 1 del art. 12 de la Ley N19.518[10], que fija nuevo estatuto de capacitacin y empleo, dispone que las acciones de capacitacin podrn realizarse a travs de los organismos tcnicos de capacitacin y que podrn constituirse como tales las personas jurdicas cuyo nico objeto social sea la capacitacin.[11],[12] Y a propsito de esta norma que el legislador bien podra haber autorizado a las EST a constituirse como organismos tcnicos de capacitacin. En relacin al objeto de la EST la DT ha dictaminado en ord. N1189/026 de 29 de marzo de 2007 que se trata de un giro exclusivo, en cuanto las empresas de servicios transitorios pueden dedicarse slo a las actividades econmicas expresamente sealadas en la ley, pero no es un giro nico, en cuanto se permite realizar diversas actividades en las mismas, siempre a condicin de que se trate de aquellas sealadas en la normativa legal. Agrega el dictamen que de dichas actividades permitidas a las empresas de servicios transitorios, slo constituye una actividad regulada por la normativa del Prrafo II, del Ttulo VII, del Libro I del C. del T., denominado De las empresas de servicios transitorios, del contrato de puesta a disposicin de trabajadores y del contrato de trabajo de servicios transitorios, aquella que consiste en la puesta a disposicin de trabajadores transitorios en la empresa usuaria, suscribiendo los contratos de trabajo con los respectivos trabajadores cedidos, siendo las dems actividades sealadas en la ley de naturaleza complementaria y accesoria a dicho giro principal, no quedando ellas reguladas en su ejecucin por la normativa legal recin citada. Concluye tambin que el giro de la EST es, adems de exclusivo, excluyente, en cuanto impide que otros sujetos de derecho se dediquen a la actividad de suministro de trabajadores, debiendo aplicarse en caso de contravencin la sancin contemplada en el art. 183-L del C. del T. Termina sealando que las actividades de seleccin, formacin y capacitacin de trabajadores, y otras afines a la gestin de recursos humanos efectuados por agencias o empresas de empleo no constituidas como empresas de servicios transitorios, y que no implican en caso alguno la puesta a disposicin de trabajadores, no constituye una vulneracin al contenido de la norma del art. 183-L del C. del T.
Art. 370 del C. de Com.: Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contradas bajo la razn social. En ningn caso podrn los socios derogar por pacto la solidariedad en las sociedades colectivas. [9] Art. 483 del C. de Com.: Los socios gestores son indefinida y solidariamente responsables de todas las obligaciones y prdidas de la sociedad. Los socios comanditarios slo responden de unas y otras hasta concurrencia de sus aportes prometidos o entregados. [10] Publicada en el D. O. el 14 de octubre de 1997. [11] Art. 12 inc. 1 de la Ley 19.518.- Las acciones de capacitacin se realizarn directamente por las empresas o a travs de los organismos tcnicos de capacitacin. Podrn ser organismos tcnicos de capacitacin las personas jurdicas cuyo nico objeto social sea la capacitacin y las Universidades, Institutos Profesionales y Centros de Formacin Tcnica reconocidos por el Ministerio de Educacin, las municipalidades, registrados para estos efectos en el Servicio Nacional en conformidad a los arts. 19 y 21 de la presente ley, los que podrn prestar servicios de capacitacin sin estar sujetos a la limitacin sealada precedentemente. [12] En el mismo sentido el art. 21 de la Ley 19.518 prescribe:Para solicitar la inscripcin en el Registro a que se refiere el art. 19 de esta ley, los organismos debern cumplir con los siguientes requisitos: 1 Contar con personalidad jurdica, la que deber tener como nico objeto social la prestacin de servicios de capacitacin.
[8]

Que el objeto sea exclusivo no significa que debe incluirse esta expresin en el estatuto de la EST, ni que deban hacerse coincidir las facultades del administrador con el objeto social exigido por la ley. As lo resolvi la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en sentencia de 25 de julio de 2007,[13] autos rol 22-2007, pronuncindose sobre una reclamacin en contra de la autoridad del Trabajo de dicha jurisdiccin que neg lugar a la inscripcin de una EST por no cumplir con las exigencias antes aludidas. La prctica consistente en incluir en el estatuto un listado de facultades para el administrador de una compaa tiene por objeto determinar a priori que aquel podr actuar vlidamente por su representada en la realizacin de los actos enumerados. La finalidad es proteger al administrador, a los socios no administradores y a terceros, frente a eventuales reclamos de extralimitacin de facultades que puedan suscitarse. En ningn caso la citada enumeracin de facultades de administracin importa ampliacin o restriccin del objeto social.

2.3.- Nombre o razn social de la EST. El nombre o razn social es el atributo de la personalidad que permite la identificacin del sujeto. El profesor lvaro Puelma Accorsi seala que no es concebible una obligacin personal sin que se pueda conocer quien es su sujeto pasivo, por carecer este de nombre.14] La ley chilena establece diversas frmulas para construir el nombre o la razn social. As por ejemplo el art. 365 del C. de Com. dispone que la razn social de una sociedad colectiva es la frmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregacin de estas palabras: y compaa. La Ley N3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada seala en su art. 4 inc. 1 que La razn o firma social podr contener el nombre de uno o ms de los socios, o una referencia al objeto de la Sociedad. En todo caso deber terminar con la palabra "limitada", sin lo cual todos los socios sern solidariamente responsables de las obligaciones sociales. La Ley N18.046 sobre sociedades annimas establece en su art. 8 que el nombre de la sociedad deber incluir las palabras "Sociedad Annima" o la abreviatura "S.A.". El art. 425 N1 del C. de Com. establece que el nombre de la sociedad por acciones debe concluir con la expresin SpA. El art. 4 b) de la Ley N19.857 sobre empresas individuales de responsabilidad limitada prescribe que el nombre de la empresa, contendr al menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener tambin un nombre de fantasa, sumado al de las actividades econmicas que constituirn el objeto o el giro de la empresa y deber concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada" o la abreviatura "E.I.R.L." En virtud de lo dispuesto en el art. 183-K del C. del T., a las frmulas antes referidas deber agregarse la expresin "Empresa de Servicios Transitorios" o la sigla "EST". Adems del nombre o razn social las personas jurdicas suelen emplear un nombre de fantasa, sigla o sigla comercial, frmula enunciativa a la que nuestra legislacin no hace mayor referencia, salvo en el art. 4 b) ya citado de la ley sobre empresas individuales de responsabilidad limitada. La duda legtima que se ha presentado a los operadores es si la expresin "Empresa de Servicios Transitorios" o la abreviacin "EST" debe tambin incluirse en el nombre de fantasa y si esta omisin es causal de rechazo de la inscripcin de la EST en el registro pblico que debe llevar al efecto la DT. La respuesta de la DT ha sido afirmativa. El ord. 2997/067 de 13 de agosto de 2007, seala en su parte medular que: si bien es cierto el tenor literal del precepto en anlisis establece la inclusin de la expresin de que se trata o la sigla EST en el nombre o razn social de la empresa respectiva, lo que a la luz del inc. 1 del articulo 19 del Cdigo Civil, debera bastar para interpretar que dicha exigencia slo est referida a l, no lo es menos que como existe una prctica comercial de convenir en la constitucin de sociedades de responsabilidad limitada, un nombre de fantasa, que como en la especie, habilita a la sociedad para usarlo para todos los efectos legales, se hace necesario precisar si dicha obligacin legal alcanza tambin al nombre de fantasa convenido por los socios...
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Base de datos de acceso restringido Lexis Nexis, N Legal Publishing: 36794; vase tambin en www.poderjudicial.cl. Puelma Accorsi, lvaro, Sociedades, Tomo I, Generalidades y principios comunes, sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad de responsabilidad limitada, Tercera Edicin actualizada y aumentada, Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 194.
[14]

Para ello, cabe acogerse al inc. 2 del mismo art. 19 citado, que permite recurrir, para interpretar una expresin obscura de la ley, a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Pues bien, en el Primer Informe de la Comisin de Trabajo y Previsin Social del Senado, de 23 de julio de 2003. Cuenta en Sesin 15, Legislatura 349 dirigido al Honorable Senado, se consigna una indicacin del Senador Sr. Boeninger para sustituir el art. 152-K del Proyecto (art. 183-K actual) proponiendo que en la redaccin del inc. 1 quedara establecido que al solicitar su inscripcin en el registro la empresa respectiva debera acompaar los antecedentes que acreditaran su personalidad jurdica y su objeto social el cual debera expresarse en su denominacin como Empresa de Trabajo Transitorio y la individualizacin de sus representantes legales. En el anlisis del inciso referido, la Comisin da cuenta, que teniendo en vista el texto del mismo y las respectivas indicaciones del Ejecutivo y del Honorable Senador seor Boeninger, en relacin con aqul, constat que la diferencia de fondo que plantea la indicacin del aludido seor Senador est en la oracin que se refiere al objeto social de la empresa, y que dice: el cual deber expresarse en su denominacin como Empresa de Trabajo Transitorio, decidiendo considerar esto ltimo separadamente. Sobre este particular, el Honorable Senador seor Parra expres que ello tiene que ver con la exigencia de que estas empresas tengan objeto social exclusivo, cuestin que ya se zanj en el art. 152 F, letra a), por lo que la oracin en anlisis sera redundante. La seora Directora del Trabajo manifest que el Ejecutivo ha analizado la propuesta del Honorable Senador seor Boeninger, estimando que podra ser interesante recogerla, pero de una forma distinta a la planteada, ya que en relacin con el objeto social, sta resulta confusa. As, sera mejor que el nombre o razn social de la empresa incluyera los trminos empresa de servicios temporarios, y, de esta forma, todos sabran con quin estn contratando. Posteriormente, la referida Comisin dio cuenta de que el Ejecutivo propuso una redaccin para todo el artculo, en cuyo texto aparece el inc. 1 con el agregado Su nombre o razn social deber incluir las expresiones Empresa de Servicios Temporarios o la sigla EST. Cabe agregar que el estudio de la historia de la Ley N20.123 permite establecer que las expresiones en comento han guardado relacin con la circunstancia de que las empresas de servicios transitorios tengan un objeto social exclusivo, determinado en la letra a) del art. 183-F del mismo Cdigo, de manera que ellas slo pueden desarrollar como giro social el definido por dicha norma legal, a diferencia de lo que sucede con el resto de las sociedades comerciales reguladas por nuestra legislacin. Ello, autoriza para afirmar que en el caso en estudio la referencia al tipo de empresa de que se trata, esto es, empresa de servicios transitorios, resulta absolutamente indispensable consignarla, tanto en la razn social como en el nombre o nombres de fantasa que ella tenga, de forma tal que no quepa duda alguna del giro o actividad comercial que desarrolla la sociedad, cumplindose as el espritu tenido en vista por el legislador al reglamentar las empresas que nos ocupan. La interpretacin de la DT tiene por objeto informar y proteger a los terceros que contratan con la EST, especialmente a los trabajadores. Con todo, cabe preguntarse si la DT tiene las facultades para crear requisitos no contemplados en la ley. Lo cierto es que esta exigencia adicional no resulta, a nuestro juicio, de vital trascendencia para la proteccin del trabajador suministrado, ni menos de la EU. En efecto, el trabajador tendr certeza que prestar servicios a un sujeto distinto del empleador formal ya que celebrar con este ltimo un contrato de trabajo de servicios transitorios que s se est regulado en el C. del T. -arts. 183-R y siguientes-. En lo que respecta a la EU, el otro tercero que contratar habitualmente con la EST, tampoco tendr dudas en cuanto a la naturaleza jurdica de su contraparte, ya que requerir la cesin de trabajadores, por regla general estudiar los ttulos sociales de la EST y celebrar finalmente con sta un contrato de puesta a disposicin de trabajadores -arts. 183-N y siguientes del C. del T.-.

2.4.- La obligacin de constituir una garanta. Por regla general no existe en Chile la obligacin de efectuar un aporte mnimo para conformar el capital social ni de mantener cierto patrimonio, por lo que es probable que, en caso de incumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de la EST, los trabajadores queden en la ms absoluta desproteccin. Por ello es que el art. 183-J establece la obligacin para la EST de constituir una garanta permanente a nombre de la DT, cuyo monto ser de 250 unidades de fomento, aumentada en una unidad de fomento por cada trabajador transitorio adicional contratado por sobre 100 trabajadores; 0,7 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado por sobre 150 trabajadores, y 0,3 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado por sobre 200. Este monto se ajusta cada doce meses, considerando el nmero de trabajadores transitorios que se encuentren contratados en dicho momento. El legislador define esta garanta como un patrimonio de afectacin para los fines de responder por las obligaciones legales y contractuales de la EST con sus trabajadores transitorios, devengadas con motivo de los servicios prestados por stos en las EUs, y luego por las multas que se le apliquen por infraccin a las normas del C. del T.[15] Adems estar excluida del derecho de prenda general de los acreedores, lo que reviste especial importancia en caso de cesacin de pagos o quiebra declarada de la EST. En cuanto a la forma de constituirla, la ley propone la boleta de garanta pero acepta otro instrumento de similar liquidez, que en todo caso deber estar a nombre de la DT y tener un plazo de vencimiento no inferior a 120 das, y su devolucin se efecta dentro de los 10 das siguientes a la presentacin de la nueva boleta. Por ord. N4786/090 de 2 de noviembre de 2006, la DT determin que por instrumento de similar liquidez, debe entenderse todo aquel documento que, al igual que la boleta de garanta, sea de anloga facilidad de ser transformable de inmediato en dinero efectivo. Producto de ello declar adems que la pliza de seguro no constituye un instrumento de similar liquidez a la boleta de garanta, en los trminos previstos en la citada disposicin legal, toda vez que carece del requisito esencial que caracteriza a sta, cual es su liquidez inmediata. Este ord. fue complementado por el N0265/008 de 17 de enero de 2007 el cual precisa que, si la pliza de seguro que se pretenda incorporar para estos fines al Depsito de Plizas, que al efecto mantiene la Superintendencia de Valores y Seguros, en conformidad a lo dispuesto en la letra e) del artculo 3 del D.F.L. N251, de 1931, es de aquellas de ejecucin inmediata, vale decir, no tenga un procedimiento de liquidacin y se pague contra el slo requerimiento del asegurado o beneficiario de la misma, que en este caso sera la Direccin del Trabajo, este Servicio es de opinin que no existira inconveniente en considerarla como instrumento idneo para los efectos que se han indicado. [16] Tambin se considera como instrumento idneo en este dictamen, los depsitos bancarios, especficamente, ..., el depsito a plazo tomado en unidades de fomento, porque en conformidad con la normativa que regula la materia, entre otras, la Recopilacin de Normas sobre Captaciones e Intermediacin emanada del Banco Central de Chile y Recopilacin de Normas de Bancos y Financie-ras, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, los citados depsitos, ya sea, a plazo fijo, a plazo renovable o a plazo indefinido, no presentan inconvenientes para su liquidez.
El mismo art. establece en su inc. 6 que La sentencia ejecutoriada que ordene el pago de remuneraciones y/o cotizaciones previsionales adeudadas, el acta suscrita ante el Inspector del Trabajo en que se reconozca la deuda de dichas remuneraciones, as como la resolucin administrativa ejecutoriada que ordene el pago de una multa, se podr hacer efectiva sobre la garanta, previa resolucin del Director del Trabajo, que ordene los pagos a quien corresponda. Contra dicha resolucin no proceder recurso alguno. Por otra parte En caso de trmino de la empresa de servicios transitorios el Director del Trabajo, una vez que se le acredite el cumplimiento de las obligaciones laborales de origen legal o contractual y de seguridad social pertinentes, deber proceder a la devolucin de la garanta dentro del plazo de seis meses, contados desde el trmino de la empresa. (inc. 7) [16] Por ord. N465/011, de 01 de febrero de 2007, la DT declar que la Pliza de Garanta de Ejecucin Inmediata para Empresa de Servicios Transitorios inscrita en los registros de la Superitendencia de Valores y Seguros bajo el cdigo Pol 1 07 004, puede ser considerada de similar liquidez a una boleta de garanta bancaria, conforme lo establece el artculo 183-J del C. del T..
[15]

Se precis igualmente en este ord. que respecto de la glosa y/o ttulo que debera tener la boleta bancaria, cabe manifestar que esta Direccin estima innecesario preestablecerlo. Adems, la DT resolvi en ord. N2158/042, de 12 de junio de 2007, que no existe inconveniente para que la garanta sea constituida por un tercero, siempre que dicho tercero no sea la EU; ello en razn de lo dispuesto en el art. 183-I del C. del T. 2.5.- Obligacin de inscripcin en un registro especial y pblico. La obligacin de inscribirse en un registro -en este caso a cargo de la DT-, contenida en el art. 183-K del C. del T., no es una novedad. As lo reconoce la doctrina mercantil al consignarla como una de las obligaciones de los comerciantes.[17],[18] Llama la atencin que el legislador no haya incorporado una norma que prohba la inscripcin de personas jurdicas cuyos socios, directivos, gerentes o administradores hayan sido condenados por quiebra culpable o fraudulenta o que hayan participado activamente en una EST cuya inscripcin haya sido cancelada. Lo anterior teniendo en consideracin que el art. 183-M del C. del T. contempla como causales de cancelacin del registro el incumplimiento reiterado y grave de la legislacin laboral o previsional o la quiebra de la EST, salvo que se decrete la continuidad de giro.[19], [20] 2.6.- Prohibicin de relacin con la EU. Las EST no pueden ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener inters directo o indirecto, participacin o relacin societaria de ningn tipo, con EU que contraten sus servicios (art. 183-I del C. del T.). Los conceptos de matriz, filial y coligada estn contenidos en los arts. 86 a 93 de la LSA y en su Reglamento,[21] arts. 61, 100 y 101. Segn el art. 86 de la citada ley es sociedad filial de una sociedad annima, que se denomina matriz, aquella en la que sta controla directamente o a travs de otra persona natural o jurdica ms del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayora de sus directores o administradores. Agrega la norma que la sociedad en comandita ser tambin filial de una annima, cuando sta tenga el poder para dirigir u orientar la administr acin del gestor.

[17]

Vase por ejemplo Sandoval Lpez, Ricardo, Derecho Comercial, Organizacin Jurdica de la empresa Mercantil, parte general, Tomo I, Cuarta Edicin, Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 175. [18] En el mbito del Derecho del Trabajo sealemos que el art. 19 de la Ley 19.518, que contiene el estatuto de capacitacin y empleo exige la inscripcin en un Registro Nacional a cargo del Servicio de Capacitacin y Empleo a las entidades que quieran actuar como organismos tcnicos de capacitacin. Similar exigencia se establece para los organismos tcnicos intermedios para capacitacin. [19] La solucin en diversa en la Ley 19.518 que contiene el estatuto de capacitacin y empleo, pues en ella el art. 22 prescribe: Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21, no podrn inscribirse ni permanecer en el Registro las personas jurdicas que tengan como socios, directivos, gerentes o administradores a: a) Las personas que hayan sido condenadas o estn procesadas por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva. Esta inhabilidad slo durar el tiempo requerido para la prescripcin de la pena, sealado en el artculo 105 del Cdigo Penal. El plazo de prescripcin empezar a correr desde la fecha de la comisin del delito. Asimismo, los fallidos o los administradores o representantes legales de personas fallidas procesadas o condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y dems establecidos en los artculos 232 y 233 de la Ley de Quiebras. La inhabilidad a que se refiere esta letra cesar desde que el procesado fuere sobresedo o absuelto; b) Los funcionarios pblicos que tengan que ejercer de acuerdo a la ley, funciones de fiscalizacin o control sobre las personas jurdicas inscritas en el Registro, y c) Los que hayan sido administradores, directivos o gerentes de un organismo tcnico de capacitacin sancionado con la revocacin de la inscripcin conforme a esta ley. Para los efectos de este artculo se entender por administradores, directivos y gerentes a las personas que tengan poder de decisin y facultades de administracin. [20] El juicio de quiebra y los convenios de acreedores se encuentran actualmente regulados en el Libro IV del C. de Com. [21] Decreto Supremo N587 del Ministerio de Hacienda de 1982.

El art. 87. dispone que es sociedad coligada con una sociedad annima aquella en la que sta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a travs de otra persona natural o jurdica el 10% o ms de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administracin de la misma La norma seala tambin que la sociedad en comandita ser tambin coligada de una annima, cuando sta pueda participar en la designacin del gestor o en la orientacin de la gestin de la empresa que ste ejerza. En relacin con el sentido y alcance de las expresiones empresas relacionadas, inters directo o indirecto y participacin o relacin societaria de ningn tipo podra tenerse en consideracin, adems del concepto de holding u unidad econmica establecido por la jurisprudencia nacional, algunas normas de la Ley 18.045 sobre mercado de valores y 18.046 (LSA). De la ley 18.045 rescatamos en primer lugar el art. 96 que contiene el siguiente concepto de grupo empresarial: conjunto de entidades que presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad, administracin o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuacin econmica y financiera de sus integrantes est guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a stos, o que existen riesgos financieros comunes en los crditos que se les otorgan o en la adquisicin de valores que emiten.[22]

[22]

Luego del concepto trascrito, la norma enumera los siguientes casos, sealado que: Forman parte de un mismo grupo empresarial: a) Una sociedad y su controlador; b) Todas las sociedades que tienen un controlador comn, y este ltimo, y c) Toda entidad que determine la Superintendencia considerando la concurrencia de una o ms de las siguientes circunstancias: 1. Que un porcentaje significativo del activo de la sociedad est comprometido en el grupo empresarial, ya sea en la forma de inversin en valores, derechos en sociedades, acreencias o garantas; 2. Que la sociedad tiene un significativo nivel de endeudamiento y que el grupo empresarial tiene importante participacin como acreedor o garante de dicha deuda; 3. Que la sociedad sea miembro de un controlador de algunas de las entidades mencionadas en las letras a) o b), cuando este controlador corresponda a un grupo de personas y existan razones fundadas en lo dispuesto en el inciso primero para incluirla en el grupo empresarial, y 4. Que la sociedad sea controlada por uno o ms miembros del controlador de alguna de las entidades del grupo empresarial, si dicho controlador est compuesto por ms de una persona, y existan razones fundadas en lo dispuesto en el inciso primero para incluirla en el grupo empresarial.

Por su parte los artculos 97, 98 y 99 de la misma ley definen los conceptos de: controlador, acuerdo de actuacin conjunta e influencia decisiva en la administracin o gestin.[23] Nos parece adems relevante mencionar el art. 100 de la misma ley que enumera las personas relacionadas con una sociedad, a saber: a) Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad; b) Las personas jurdicas que tengan, respecto de la sociedad, la calidad de matriz, coligante, filial o coligada, en conformidad a las definiciones contenidas en la ley N18.046; c) Quienes sean directores, gerentes, administradores o liquidadores de la sociedad, y sus cnyuges o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, y d) Toda persona que, por s sola o con otras con que tenga acuerdo de actuacin conjunta, pueda designar al menos un miembro de la administracin de la sociedad o controle un 10% o ms del capital o del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones.
Art. 97.- Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuacin conjunta que, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones: a) Asegurar la mayora de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayora de los directores tratndose de sociedades annimas, o asegurar la mayora de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayora de ellos, en otro tipo de sociedades, o b) Influir decisivamente en la administracin de la sociedad. Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuacin conjunta para ejercer alguno de los poderes sealados en las letras anteriores, cada una de ellas se denominar miembro del controlador. En las sociedades en comandita por acciones se entender que es controlador el socio gestor. Art. 98.- Acuerdo de actuacin conjunta es la convencin entre dos o ms personas que participan simultneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas controladas, mediante la cual se comprometen a participar con idntico inters en la gestin de la sociedad u obtener el control de la misma. Se presumir que existe tal acuerdo entre las siguientes personas: entre representantes y representados, entre una persona y su cnyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, entre entidades pertenecientes a un mismo grupo empresarial, y entre una sociedad y su controlador o cada uno de sus miembros. La Superintendencia podr calificar si entre dos o ms personas existe acuerdo de actuacin conjunta considerando entre otras circunstancias, el nmero de empresas en cuya propiedad participan simultneamente, la frecuencia de votacin coincidente en la eleccin de directores o designacin de administradores y en los acuerdos de las juntas extraordinarias de accionistas. Si en una sociedad hubiere como socios o accionistas, personas jurdicas extranjeras de cuya propiedad no haya informacin suficiente, se presumir que tienen acuerdo de actuacin conjunta con el otro socio o accionista, o grupo de ellos con acuerdo de actuacin conjunta, que tenga la mayor participacin en la propiedad de la sociedad. Art. 99.- Se entender que influye decisivamente en la administracin o en la gestin de una sociedad toda persona, o grupo de personas con acuerdo de actuacin conjunta, que, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, controla al menos un 25% del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare de una sociedad por acciones, con las siguientes excepciones: a) Que exista otra persona, u otro grupo de personas con acuerdo de actuacin conjunta, que controle, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, un porcentaje igual o mayor; b) Que no controle directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas ms del 40% del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare de una sociedad por acciones, y que simultneamente el porcentaje controlado sea inferior a la suma de las participaciones de los dems socios o accionistas con ms de un 5% de dicho capital. Para determinar el porcentaje en que participen dichos socios o accionistas, se deber sumar el que posean por s solos con el de aqullos con quienes tengan acuerdo de actuacin conjunta; c) Cuando as lo determine la Superintendencia en consideracin de la distribucin y dispersin de la propiedad de la sociedad.
[23]

La Superintendencia podr establecer mediante norma de carcter general, que es relacionada a una sociedad toda persona natural o jurdica que por relaciones patrimoniales, de administracin, de parentesco, de responsabilidad o de subordinacin, haga presumir que: 1.- Por s sola, o con otras con quienes tenga acuerdo de actuacin conjunta, tiene poder de voto suficiente para influir en la gestin de la sociedad; 2.- Sus negocios con la sociedad originan conflictos de inters; 3.- Su gestin es influenciada por la sociedad, si se trata de una persona jurdica, o 4.- Si por su cargo o posicin est en situacin de disponer de informacin de la sociedad y de sus negocios, que no haya sido divulgada pblicamente al mercado, y que sea capaz de influir en la cotizacin de los valores de la sociedad. No se considerar relacionada a la sociedad una persona por el slo hecho de participar hasta en un 5% del capital o 5% del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones, o si slo es empleado no directivo de esa sociedad.[24]
[24]

Sobre el particular tngase adems presente lo dispuesto en la circular 574 de 30 de diciembre de 1985 de la Superintendencia de Valores y Seguros que es del siguiente tenor: I. De las personas juridicas relacionadas. Se entender que son personas jurdicas relacionadas con la entidad fiscalizada, las siguientes: 1. Sus sociedades filiales o coligadas, as como sus matrices o coligantes, todas definidas en los artculos N 86 y 87 de la Ley N18.046. Estos conceptos sern aplicables a todo tipo de sociedades. 2. Aquellas que, an sin tener relacin patrimonial o administrativa con la entidad fiscalizada tengan en comn con sta una matriz, una coligante, o una persona natural que por si o en conjunto con su cnyuge o parientes pueda designar, directamente o a travs de personas jurdicas, por lo menos un miembro del directorio o de la administracin en cada una de las entidades as relacionadas. 3. Las sociedades en que los directores y administradores de la entidad fiscalizada, en conjunto con sus cnyuges o parientes, controlen directamente o a travs de personas jurdicas, acciones o derechos que representen a lo menos el 10% del capital suscrito; o pueden designar, directamente o a travs de personas jurdicas, por lo menos un miembro del directorio o de la administracin en cada una de las entidades as relacionadas. Cuando la entidad que vincule personas jurdicas sea el Estado, aqullas no se entendern como relacionadas entre s. II. De las personas naturales relacionadas. Se entender que son personas naturales relacionadas con la entidad fiscalizada, las siguientes: 1. Sus directores, administradores, gerentes, liquidadores y cualquiera otra persona que desempee similares funciones; y respecto de todos los mencionados, los cnyuges y parientes y los mandantes y mandatarios con poder general de la administracin le bienes. 2. Sus accionistas mayoritarios o sus socios principales, as como sus respectivos cnyuges, curadores, albaceas y representantes. Para estos efectos son accionistas mayoritarios o socios principales todas aquellas personas naturales que controlen directamente o a travs de personas jurdicas, acciones o derechos que representen a lo menos el 10% del capital suscrito de una sociedad. Las personas naturales que por s solas posean menos de dicho porcentaje sern consideradas accionistas mayoritarios o socios principales cuando en conjunto con su cnyuge o parientes controlen el 10% o ms del capital suscrito, ya sea directamente o a travs de personas jurdicas. Esto sin perjuicio de que se considere accionista mayoritario o socio principal a una persona natural que por s sola o en conjunto con su cnyuge o parientes controle, directamente o a travs de personas jurdicas, un porcentaje menor que aqul, pero tenga el poder de hacer elegir al menos un miembro del directorio o de la administracin de la sociedad cuyas acciones o derechos posee. 3. Los directores, administradores, gerentes, liquidadores y cualquiera otra persona que desempee similares funciones, y sus respectivos cnyuges, de entidades relacionadas segn lo definido en el numeral I de esta circular. III. Para efectos de esta circular se entendern por parientes aquellos hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, incluyendo padres adoptantes respecto de sus hijos adoptivos.

Otra norma que puede facilitar la interpretacin sistemtica del art. 183-I del C. del T. es el art. 44 de la LSA, que se refiere a los actos en los que un director pueda tener inters. El inc. 2 seala que se presume de derecho que existe inters de un director en toda negociacin, acto, contrato u operacin en la que deba intervenir el mismo, su cnyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueo directo o a travs de otras personas naturales o jurdicas de un 10% o ms de su capital o las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas, sea director o dueo directo o indirecto del 10% o ms de su capital; y las personas por quien el director acte como representante. El inc. 11 de la misma norma establece una segunda presuncin de derecho en los trminos siguientes: ... un director tiene inters cuando ste o personas relacionadas con l presten asesora para la celebracin de tal acto o contrato. Advirtamos en todo caso que la frmula del art. 183-I del C. del T. es tan amplia que quizs nuestras disquisiciones sean innecesarias. Finalmente, debemos sealar que la infraccin a la prohibicin de vinculacin societaria entre la empresa usuaria y la EST importa una doble sancin. Para la usuaria, una multa de 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado y para la EST su cancelacin en el Registro de EST. Estas sanciones se aplican mediante resolucin fundada del Director del Trabajo y la afectada podr pedirle su reposicin, dentro del plazo de cinco das. La resolucin que niegue lugar a esta solicitud ser reclamable, dentro del plazo de cinco das, ante la Corte de Apelaciones respectiva.[25] 3.- Conclusiones Muchos son los puntos de encuentro entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Mercantil y Civil, siendo el caso de la regulacin de ciertos aspectos de la EST una manifestacin ms. Se produce en la especie una intervencin del Derecho del Trabajo en las citadas disciplinas y que dice relacin con la creacin de restricciones y requisitos adicionales en la organizacin y funcionamiento de la empresa. No cabe duda que, esta justificada intromisin, tiene por objeto resguardar principalmente los derechos de los trabajadores que sern cedidos a la EU as como los de esta ltima. Habr que destacar de entre todas las frmulas de proteccin, el establecimiento de la garanta de rpida realizacin a favor de los trabajadores transitorios, ya que nadie podr discutir que los grandes problemas se generan para el dependiente cuando el empleador deja de cumplir con sus obligaciones contractuales. Aunque resta por determinar si el monto de la misma es el adecuando.

[25]

Art. 183-I incs. 2 y 3 del C. del T.

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

EL PROCEDIMIENTO MONITORIO LABORAL EN CHILE.


Rafael Agustn Pereira Lagos[1] 1.- INTRODUCCION. La reciente reforma al procedimiento laboral[2], contiene una serie de cambios sustantivos, asignando al Juez del Trabajo un rol activo en el proceso, de lo que dan cuenta los principios de la inmediacin y el impulso procesal de oficio. Complemento sustantivo de esta reforma, lo constituye el incremento en el nmero de Jueces tanto del trabajo, as como la creacin de los juzgados de cobranza laboral y previsional. El Juez tiene la responsabilidad de dirigir efectivamente el proceso, y preocuparse en cada etapa de que este concluya en forma oportuna y efectiva, incluso en la etapa de cumplimiento del fallo, que no ser ya responsabilidad del demandante sino del propio tribunal, sin olvidar el rol cautelar que le asigna la ley. La citada reforma regula el procedimiento de aplicacin general, el cumplimiento de la sentencia y la ejecucin de los ttulos ejecutivos laborales, el procedimiento de tutela laboral referido a la vulneracin de derechos fundamentales, el procedimiento monitorio y el procedimiento de reclamacin de multas y dems resoluciones administrativas. Esta ponencia se ocupa del procedimiento monitorio, el que sin duda constituye uno de los aportes ms importantes, no slo al procedimiento laboral sino que tambin al derecho procesal en Chile, en lo que ser posiblemente un anticipo a la reforma civil. Es efectivo que en materia penal existe un procedimiento de estructura monitoria, pero sin el alcance que puede llegar a tener esta institucin tan generalizada en Europa- fundamentalmente en demandas de cobro de dinero. Sin duda, una particularidad del caso chileno, es que se incorpora el procedimiento monitorio en el mbito del procedimiento laboral, y no en el procedimiento civil, como acontece en la mayora de los pases. Es una institucin poco conocida en nuestra cultura jurdica, tal vez ello explica las aprensiones y reticencias, incluso en Amrica slo la encontramos en algunos pases como Per, Brasil y Uruguay[3]. Sin embargo, al conocer sus caractersticas se concluye sobre su potencialidad como instrumento que salvaguardando la bilateralidad y derecho de las partes, permite evitar procesos intiles donde la contradiccin resulta innecesaria pero que debe cumplirse por la estructura procesal, destinando los tribunales y las partes recursos que podran dirigirse a otros asuntos.
[1]

Abogado U. de Chile. Profesor de la Ctedra de Derecho del Trabajo Universidad ARCIS. Profesor de Diplomados de Derecho del Trabajo: U. de Chile, U. Catlica, U. Alberto Hurtado, U. del Desarrollo, U. La Repblica, U. Andrs Bello. Presidente Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. [2] Ley 20.087, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de enero de 2006, modificada por las leyes 20.252 y 20.260, publicadas en los Diarios Oficiales de fecha 15 de febrero de 2008 y 29 de marzo del mismo ao, respectivamente, ha entrado en vigencia el 31 de marzo de 2008 en las regiones III y XII. En las restantes regiones entrar en vigencia de acuerdo al siguiente calendario: en las Regiones I, IV, V y XIV el 31 de octubre de 2008, en las Regiones II, VI, VII y VIII el 30 de abril de 2009, en la Regin Metropolitana el 31 de agosto de 2009 y en las Regiones IX, X, XI y XV el 30 de octubre de 2009. [3] Prez, Alvaro (2006), Revista de Derecho, Vol XIX N 1, julio 2006, pp. 205 235, Valdivia.

El profesor y quien fuera ministro de la Corte Suprema de Chile, Domingo Kokisch, promueve con entusiasmo este procedimiento: Se debera abogar por una pronta introduccin del proceso monitorio en Chile, aun cuando se podra objetar dada la enorme cantidad de procesos especiales existentes en nuestro ordenamiento jurdico, pero lo cierto es que nos encontramos ante un proceso especial que en la prctica, por su enorme importancia, se ha convertido (...) en el proceso de cognicin ordinario de la gran mayora de los pases europeos. Ms de siete millones de demandas anuales, slo en la Repblica Federal de Alemania avalan la gran efectividad prctica de este proceso. La introduccin de este procedimiento en Chile no slo es, por lo tanto, aconsejable sino que tambin recomendable.[4] Este procedimiento no estaba contenido en la propuesta de reforma al procedimiento laboral elaborada por el Foro constituido para esta materia, sino que es incorporado por indicacin parlamentaria durante el proceso legislativo[5]. Desarrollar en primer lugar aspectos generales, que explican el origen, concepto y caractersticas del procedimiento en estudio, para despus analizar el procedimiento regulado en el actual Cdigo del Trabajo. Advierto que la ltima versin plasmada en la ley, abre una interrogante sobre el carcter monitorio del proceso que se establece bajo esa denominacin, dado que contiene algunos trmites y se destina a fines que ponen en riesgo seriamente su naturaleza monitoria, lo que puede significar desprestigiar una institucin procesal ampliamente recogida en el derecho comparado europeo, tanto nacional como comunitario. 2.- ASPECTOS GENERALES ORIGENES DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO. Segn coinciden varios autores, sus orgenes se remontan a la Alta Edad Media en Italia, en el siglo XIII, desapareciendo por influencia francesa, reapareciendo slo a partir del ao 1922. Francia lo incorpora a su ordenamiento jurdico el ao 1937. En la actualidad la mayora de los pases europeos lo considera como un mecanismo expedito para el cobro de sumas de dinero en forma simplificada.

[4] [5]

Kokisch, Domingo (2002), Revista Actualidad Jurdica N 2, Enero 2002, Universidad del Desarrollo, Santiago. Lizama, Luis (2006), Revista Derecho Laboral, Tomo XLIX N 221, FCU, Montevideo.

A nivel de la Unin Europea la Directiva 35/2000 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de junio de dicho ao, se refiere en su artculo 5 al proceso monitorio, an sin darle esa denominacin estableciendo que, los Estados miembros velarn porque se pueda obtener un juicio ejecutivo, independientemente del importe de la deuda, normalmente en un plazo de 90 das naturales a partir de la presentacin de la demanda o de la solicitud por parte del acreedor ante el juzgado competente, siempre que no haya habido impugnacin de la deuda[6]. En fecha ms reciente, la Unin Europea dicta el Reglamento 1896/2006[8], por el cual se establece un proceso monitorio europeo, el cual se puede utilizar para demandas transfronterizas, mantenindose los procedimientos especiales de cada pas para el cobro al interior de sus fronteras, y comprende un amplio espectro de deudas derivadas de contratos de compraventa, arrendamientos, servicios, laboral, etc[3]. El desarrollo logrado en los pases europeos ha sido dispar, teniendo su mayor expresin en pases como Alemania o Austria. En Alemania ms de siete millones de reclamaciones a deudas civiles y mercantiles se tramitan por sus causes procedimentales, y algo similar proporcionalmente sucede en Francia o Italia[9]. Independientemente del balance que pueda hacerse del proceso monitorio en Europa, interesa subrayar que su objetivo es evitar juicios innecesarios, cuando de los antecedentes acompaados por el reclamante o demandante que carece de un ttulo ejecutivo-, se deriva con claridad la existencia de una deuda, y que por lo tanto difcilmente existir oposicin del deudor, entonces no se justifica un proceso declarativo previo, y se desarrolla entonces esta modalidad ms expedita, que se encuentra a mitad de camino entre un juicio ejecutivo y un juicio declarativo[10]. CONCEPTO DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO. Como seala Toribios, monitorio hace referencia a un aviso o advertencia, procediendo de la raz latina monitorius que significa amonestar. En este sentido, agrega Macas, procede del sustantivo monicin que es equivalente a consejo que se da o advertencia que se hace a uno. El profesor Alvaro Prez, nos hace presente, citando el documento base para la reforma procesal civil en Chile, que la gran ventaja del proceso monitorio consiste en constituir un medio insustituible para eliminar el proceso en aquellos supuestos en que no exista un conflicto jurdico, sino simplemente una resistencia injustificada del deudor a cumplir la obligacin.
[6]

Macas, Cristbal (2002), www.colegiodeabogadosdelaspalmas.com/revistaweb/noticias/articulo1.php

[7] [8]

Diario Oficial de la Unin Europea de 30.12.2006. El anexo I del Reglamento enumera el ttulo del cual puede derivar la deuda: contrato de compraventa, contrato de arrendamiento (bien mueble, bien inmueble, alquiler comercial), contrato de servicios (electricidad, gas, agua, telfono, asistencia sanitaria, transporte, asesora legal, asesora fiscal, asesora tcnica, hotel, restaurante, reparacin, corretaje, otros), contrato de obras, contrato de seguros, prstamo, fianza u otro tipo de garanta, deudas derivadas de obligaciones extracontractuales si existe acuerdo entre las partes o un reconocimiento de deuda, deudas nacidas de la propiedad indivisa de un bien, daos y perjuicios contrato, acuerdo de suscripcin (peridico, revista), cuota de miembro, contrato laboral, acuerdo de alimentos, otras. [9] www.mju.es/Monitorio.htm [10] Un acabado anlisis sobre las distintas modalidades de este procedimiento se puede encontrar en el artculo del Profesor Alvaro Prez (op.cit.)

Se han dado distintos conceptos de este procedimiento: 1.- Aquel que tiene por finalidad la rpida creacin de un ttulo puro de ejecucin, por medio de la inversin del contradictorio en el sentido de que ste puede o no existir segn que medie o no oposicin del demandado.[11] 2.- Procedimiento jurisdiccional carente de fase declarativa, destinado a tutelar aquellos derechos de crditos de ndole pecuniaria y de mediana cuanta, que se encuentren debidamente documentados y cuya especial finalidad radica en obtener, en el menor tiempo, con el menor coste posible y sin ms garantas que la derivada de la propia intervencin judicial, un ttulo que permitir abrir el procedimiento de ejecucin forzosa del derecho de crdito impagado.[12] 3.- Proceso especial declarativo que tiene por objeto las pretensiones ordinarias lquidas de cuanta no superior a los cinco millones de pesetas en el que, la falta de oposicin al requerimiento judicial de pago librado por el juez a instancia del acreedor, previo examen de los documentos por l aportados y sin audiencia previa del deudor, da lugar a la creacin de un ttulo ejecutivo con efectos de cosa juzgada.[13] 4.- Proceso especial plenario rpido, que tiende, mediante la inversin de la iniciativa del contradictor, a la rpida creacin de un ttulo ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley[14]. 5.- Procedimiento a travs del cual, concurriendo las condiciones requeridas por la ley, el juez emite una resolucin sobre el fondo (normalmente idnea a provocar la ejecucin forzosa), a peticin de una de las partes, sin el previo contradictorio de la parte frente a la cual la resolucin ha sido emitida[15]. Por ltimo, como claramente lo seala la Profesora Bernal[16], la combinacin de los dos elementos sustanciales: finalidad que persigue este proceso, la rpida creacin de un ttulo ejecutivo; y material por otro, en la inversin de la iniciativa del contradictorio, es por lo tanto lo que mejor define el proceso monitorio. CARACTERISTICAS. De los conceptos citados, se derivan una serie de caractersticas propias de este procedimiento. Una primera consiste en que se trata de un procedimiento breve, de corta duracin. Constituyendo un tipo especial de procedimiento sumario. En segundo lugar, puede afirmarse que la intervencin del Juez es tambin bastante acotada, se limita a acoger o rechazar la pretensin a partir del examen de los antecedentes acompaados a la demanda o incluso slo sobre la base de las razones expuestas por el actor. Otra caracterstica, es que mediante este procedimiento se pretende la rpida obtencin de un ttulo ejecutivo, el que se logra cuando el Juez acoge la demanda y no existe oposicin del demandado.
[11] [12] [13] [14] [15] [16]

De Gmez Orbaneja, citado por Cristbal Macas (Ob. Cit). De Garberi Llobregat, citado por Cristbal Macas (Ob. Cit). De Cristbal Macas (Op. Cit). De Juan Pablo Correa Delcasso, citado por Domingo Kokisch (Ob. Cit). De Cristofolini, G., citado por Domingo Kokisch (Ob. Cit.). Bernal, Karina; ponencia en el XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza 2005. Ver en http://www.calz.org/img/ponencia-procmonit-otom.pdf.

Precisamente las caractersticas anteriores dan cuenta de que el objetivo es obtener el pago de sumas de dinero adeudadas, de un monto no muy elevado. Pero de todas, la caracterstica ms destacada por los autores es la que se denomina la inversin de la iniciativa del contradictor o la inversin del contradictorio. Esta caracterstica, es tal vez la que resulta ms difcil de comprender en nuestra cultura procesal, dado que en apariencia se afecta la bilateralidad y el derecho a ser odo. Esta aprensin, es claramente desvirtuada por el Profesor Alvaro Prez, en su artculo ya citado: El derecho a ser odo no depende de la participacin de hecho del requerido, sino apenas de la posibilidad que se le brinde para ello. Y en caso de no hacer uso de la posibilidad no debe obstaculizrsele el efectivo ejercicio de la jurisdiccin en beneficio de la otra parte. La misma argumentacin exigiendo una interpretacin flexible en la interpretacin del derecho a ser odo fue sostenida por The House of Lords. La posibilidad procedimental para oponerse y de esa manera poder acceder a un contradictorio, donde s se discutir la fundabilidad de una pretensin reviste garanta suficiente. Una parte no puede verse perjudicada jurdica y fcticamente por la inaccin de la otra. As no slo se justifican institutos como la rebelda, sino formas procesales que apoyndose en esta permitan la debida tutela jurisdiccional. De este modo el silencio toma relevancia en beneficio de la requirente habiendo tenido el requerido posibilidad de defenderse. Esta discusin en torno al debido proceso se vio multiplicada con la reforma de la Constitucin Italiana y su Art. 111, habindose ratificado la adecuacin del proceso monitorio a las exigencias del debido proceso. Por ltimo, resulta difcil clasificar si el procedimiento es declarativo o ejecutivo. Se ha sostenido que est en el camino intermedio entre ambos procedimientos, ya que al obviar la etapa de discusin o contradiccin no estaramos frente a un procedimiento declarativo. Pero como el actor no cuenta con un ttulo ejecutivo el que precisamente pretende obtenertampoco podramos calificarlo como de ejecucin[17]. TIPOS DE PROCEDIMIENTO MONITORIO. Una primera clasificacin que interesa considerar, es la que distingue entre procedimiento monitorio sin base documental y procedimiento monitorio con base documental. El primero consiste en un procedimiento que para su inicio no exige del demandante contar con documentos fundantes, sino que resulta suficiente su afirmacin ante el Juez de que el demandado le adeuda una determinada suma de dinero. Es la manifestacin ms extrema de este procedimiento, en que se favorece la buena fe del acreedor.
[17]

Cfr. Macas, Cristbal, ob.cit.

En el caso del procedimiento monitorio con base documental, es requisito contar con documentacin fundante, la cual puede emanar de cualquiera de las partes o incluso de un tercero, documentacin que permite dar una mnima base de seriedad a la pretensin del actor, sin que se exijan determinadas formalidades de los documentos. En algunos sistemas podr haber una enumeracin de ciertos documentos para determinadas deudas, enumeraciones que normalmente son abiertas. Algunos de estos instrumentos constituyen ttulos ejecutivos imperfectos. La otra clasificacin es la que distingue entre procedimiento monitorio sujeto a cuanta y procedimiento monitorio sin lmite de cuanta. En el caso chileno encontramos las dos modalidades: al momento del trmino de la relacin laboral el trabajador puede demandar por esta va crditos en contra del empleador hasta determinado monto; sin embargo, en el caso de la mujer con fuero maternal y que es despedida ilegalmente, podr demandar independientemente de la cuanta de lo adeudado.

ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO EN CHILE. El nico antecedente en Chile sobre este procedimiento, lo encontramos en el Cdigo Procesal Penal, que en su artculo 392 regula para el caso de la tramitacin de faltas. Es un procedimiento especial dentro del procedimiento simplificado para el conocimiento de faltas. Se aplica cuando en la tramitacin de las faltas, el fiscal slo solicitare pena de multa. En este caso si el juez estimare suficientemente fundado el requerimiento y la proposicin relativa a la multa, deber acogerlos inmediatamente, dictando una resolucin que as lo declare. Si el imputado no reclama de la multa, ya sea su improcedencia o monto, dentro del plazo de quince das desde que le fuera notificada, se entender que acepta su imposicin. Si dentro del plazo sealado el imputado manifiesta su falta de conformidad, o el juez no considera suficientemente fundado el requerimiento o la multa propuesta por el fiscal, se proseguir con el procedimiento simplificado aplicable al conocimiento y fallo de las faltas. No encontramos en nuestro ordenamiento jurdico otro procedimiento similar, el que probablemente tendr una expansin hacia el mbito del derecho civil[18].
Interesa tomar nota de lo que sealara el citado profesor Kokisch: Resulta evidente que en los ltimos diez aos ha existido en nuestro pas un gran inters por el derecho procesal penal, no slo en el mbito universitario y especializado en el derecho, sino en todos los rincones de la sociedad chilena y no hay duda, que la denominada reforma procesal penal ha enriquecido el debate jurdico sobre un tema que estuvo latente por muchos aos, como fu e la mutilacin del proceso penal chileno sin la presencia de un Ministerio Pblico en primera instancia, para ejercer la accin penal pblica, lo que pona de manifiesto, simplemente, una ceguera jurdica cultural injustificable. Ahora el aludido defecto se ha reparado, pero como ocurre en cualquiera obra del hombre, slo pone de manifiesto las carenci as que en el mismo orden de cosas existen en otras materias, por ejemplo, en el derecho procesal civil y, en especial, en un proceso que sirva con mayor eficacia para la debida proteccin del crdito
[18]

3.- ANTECEDENTES DEL PROCESO LEGISLATIVO. 3.1.- EL PROCEDIMIENTO MONITORIO LABORAL DE LA LEY 20.087. La ley 20.087, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de enero de 2006, consider entre los nuevos procedimientos, el procedimiento monitorio, al cual deba someterse el conocimiento de las contiendas por trmino de la relacin laboral con cuanta igual o inferior a 8 ingresos mnimos mensuales, y aquellas a que se refiere el artculo 201 del Cdigo del Trabajo, es decir cuando es despedida ilegalmente[19] una trabajadora protegida por fuero maternal[20]. El procedimiento monitorio contenido en esta primera ley consideraba dos etapas, una administrativa y otra judicial. 3.1.1.- ETAPA ADMINISTRATIVA. El procedimiento se iniciaba con la presentacin, por parte del trabajador, de un reclamo en la Inspeccin del Trabajo. La que citaba a un comparendo de conciliacin a las partes. Las partes deban concurrir con sus instrumentos probatorios. Esta exigencia no se deba a que en la audiencia de conciliacin se abriera un trmino probatorio. Simplemente el legislador recogi lo que es la prctica de lustros de la Direccin del Trabajo, la cual frente a un despido y efectuado el reclamo por el trabajador, cita a las partes y les requiere documentacin, de acuerdo a sus facultades, para promover un acuerdo sobre la base de las prestaciones adeudadas, para lo cual se requiere en muchos casos revisar los antecedentes de los que se derivan los montos y perodos adeudados. El conciliador tampoco deba dictar una resolucin si las partes no conciliaban, slo dejar consignado el desacuerdo. Frente a la ausencia total o parcial de conciliacin, la Inspeccin del Trabajo deba remitir de oficio- todos los antecedentes al Tribunal competente. Se critic a este procedimiento que impeda al trabajador acceder directamente a los Tribunales, quedando obligado a tener que concurrir primero al rgano administrativo. Esto fue corregido en la versin definitiva, estableciendo slo un incentivo para concurrir previamente a la Inspeccin del Trabajo.

3.1.2. ETAPA JUDICIAL. Con los antecedentes de la Inspeccin, el Juez deba dictar una resolucin acogiendo o rechazando las pretensiones del trabajador.

[19] [20]

El despido de una trabajadora con fuero maternal, requiere ser autorizado previamente por un Juez del Trabajo. En Chile el fuero maternal rige desde el momento de la concepcin hasta un ao despus de expirado el postnatal. El postnatal, o permiso de maternidad despus del parto, tiene una duracin de 12 semanas.

Esta resolucin se notificaba a las partes. Es necesario llamar la atencin que no se consideraba en esta notificacin la advertencia al demandado, sobre los efectos que le puede acarrear su falta de oposicin, ms all de lo que puede ser habitualmente un apercibimiento, sino que indicarle claramente que su falta de reclamo convertir la resolucin en ttulo ejecutivo para el cobro de lo adeudado. Lo anterior da cuenta precisamente de la denominacin del procedimiento monitorio, es decir el aviso o advertencia que se formula al deudor. Frente a la resolucin entonces, el empleador (o el trabajador si no se acogen sus pretensiones) deba interponer reclamo ante el mismo Juez dentro del plazo de 5 das, ya que de no hacerlo se produce el efecto anterior. Con este reclamo, se pone trmino, en estricto rigor, a la etapa propiamente monitoria, que como puede observarse es bastante simple. Producida la oposicin o reclamo, se inicia la etapa declarativa o de contradiccin, despus que el Juez ha dictado una primera resolucin-sentencia. Contra esta resolucin, que acoge o rechaza la pretensin del trabajador, slo proceda el reclamo, y ningn otro recurso[21], por ello, insisto, es tan importante la certeza de que el demandado est notificado y debidamente advertido de las consecuencias de su inaccin. No comparto lo sostenido por el Profesor L. Lizama[22], en el sentido que si no hay oposicin, al convertirse en una sentencia definitiva, procedera la apelacin. La verdad es que este procedimiento, en estricto rigor en derecho comparado- concluye con esta resolucin, cumplindose el objetivo del acreedor de obtener un ttulo ejecutivo, o resultando fallido su objetivo, en cuyo caso debe optar por un procedimiento declarativo, sea a continuacin y en un mismo procedimiento como es el caso en estudio- o iniciando un nuevo procedimiento, frente al mismo u otro tribunal. Formulado el reclamo por cualquiera de las partes pudiendo ser ambas si el Juez acoge parcialmente la pretensin del trabajador- se debe citar a una audiencia preparatoria y luego a una de juicio, siguiendo la misma estructura del procedimiento de aplicacin general, slo que con plazo ms breves. El juez dictar sentencia, la que s podra ser objeto de apelacin.

[21]

Si se piensa bien, aceptar la apelacin significara desvirtuar la estructura monitoria. Supongamos que el juez acoge la pretensin del trabajador, el empleador no reclama. Luego apela de la resolucin, la Corte debera pronunciarse sobre si confirma o revoca. Si confirma, el empleador perdi la posibilidad de abrir la tapa de contradiccin e impugnar los antecedentes invocados por el trabajador, porque claro, no sera razonable que en la Corte se desarrollara el juicio declarativo y se rindiera la prueba para desvirtuar la pretensin acogida por el Juez de primera instancia. Si la Corte revoca, el trabajador debiera poder impugnar y exigir entonces que se abra en el tribunal la etapa de contradiccin. Esto sera bastante discutible si adems como sabemos- se habra producido el desasimiento del tribunal si calificamos la resolucin como sentencia definitiva. [22] Lizama, L. (Ob. Cit.)

COMENTARIOS CRITICOS. a.- La incorporacin de este procedimiento, es sin duda un tremendo aporte para un efectivo y gil acceso a la justicia[23], tanto para los trabajadores que demandan sumas de dinero, como para la mujer con fuero maternal que es despedida ilegalmente[24]. b.- No obstante lo anterior, existan varias deficiencias en su diseo que podan entrabar su aplicacin y traicionar su objetivo de ser expedito y breve. Es muy loable el reconocimiento de la larga tradicin de la actividad conciliadora de las Inspecciones del Trabajo, y parece muy bien que el legislador la incorpore expresamente, ya no slo en referencias tangenciales[25]. Sin embargo, de ah a incorporarla como parte de un procedimiento judicial, produce ms inconvenientes que ventajas. En el derecho comparado no se encuentra una modalidad de este tipo, en que se integren en un procedimiento monitorio una etapa en la administracin del trabajo y otra en tribunales. Existe s, como requisito de procesabilidad, la obligacin de concurrir previamente a una gestin de conciliacin prejudicial, pero en ningn caso integrada en un mismo procedimiento. As por ejemplo poda surgir como exigencia que las partes concurrieran al comparendo ante la Inspeccin del Trabajo, con patrocinio de abogado[26], tambin podan existir problemas con las notificaciones, quin y con qu modalidad las realizaba, por otra parte, por ser una etapa dentro de un mismo procedimiento podran existir vicios que luego afectaran la validez del procedimiento en la etapa judicial, como otra serie de aspectos menores que no interesa desarrollar en este artculo. c.- La obligacin de la Inspeccin de remitir al Tribunal competente los antecedentes en todos aquellos casos en que no existiera conciliacin, sea total o parcial, supona que incluso aquellos casos de muy baja cuanta, en que incluso el trabajador no tenga inters en perseverar por los costos que le significa un juicio, por ejemplo slo en el tiempo del que debe disponer, igualmente llegara a Tribunales.
El considerando 6 del Reglamento Europeo seala: el cobro rpido y eficiente de crditos pendientes que no son objeto de controversia jurdica es de vital importancia para los operadores econmicos de la Unin Europea, toda vez que la morosidad es una de las principales causas de la insolvencia que hace peligrar la supervivencia de empresas, particularmente pequeas y medianas empresas, y provoca la prdida de numerosos puestos de trabajo. [24] Ser precursor de la reforma procesal civil, donde ha sido propuesto tambin como una modalidad procesal. Cuantos casos de acreedores que por los bajos montos no inician una accin procesal dada la complejidad de los procedimientos, o cuantos juicios iniciados, no obstante la rebelda del deudor, deben seguir todas las etapas, con un tremendo costo para el Estado y los particulares. Segn seala la profesora K. Bernal (ob.cit.) en los pases europeos en los que est instaurado el proceso monitorio, el nmero de casos en los que no hay oposicin por parte del deudor supera el 90%. El procedimiento monitorio da una respuesta muy satisfactoria, generando respuestas para favorecer la circulacin del dinero y evitar serios perjuicios a los particulares, pequeas empresas y trabajadores. [25] El artculo 168 del Cdigo del Trabajo dispone que El plazo contemplado en el inciso primero se suspender cuando, dentro de ste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante la Inspeccin del Trabajo respectiva. Por su parte el artculo 480, en su inciso final estable Con todo, la interposicin de un reclamo administrativo debidamente notificado ante la Inspeccin del Trabajo respectiva, dentro de los plazos indicados en los incisos primero, segundo, tercero y cuarto suspender tambin la prescripcin, cuando la pretensin manifestada en dicho reclamo sea igual a la que se deduzca en la accin judicial correspondiente, emane de los mismos hechos y est referida a las mismas personas. En estos casos, el plazo de prescripcin seguir corriendo concluido que sea el trmite ante dicha Inspeccin y en ningn caso podr exceder de un ao contado desde el trmino de los servicios. [26] Lizama, L (Ob. Cit).
[23]

d.- En la etapa judicial, se consideraba efectivamente la estructura de procedimiento monitorio entre la recepcin de antecedentes por parte del Tribunal y hasta el momento en que alguna de las partes reclamara de la resolucin judicial- sin embargo hay algunos aspectos de este tipo de procedimiento que no estaban suficientemente desarrollados o simplemente no considerados y que podan afectar seriamente la confianza social en el mismo. En primer lugar, exista una enorme imprecisin en la forma en que se deba notificar al deudor, segn ya se expres precedentemente. Dado las consecuencias que tiene la falta de oposicin a la resolucin, debe existir la ms absoluta certeza de que el deudor ha sido efectivamente notificado. Por otra parte, tampoco se consideraba que en la resolucin o en el acto de notificacin, el Tribunal advirtiera al empleador, sobre las consecuencias que le acarreaba la resolucin y los derechos que poda ejercer frente a esta actuacin judicial[27]. Esto unido a que se otorgaba un plazo extremadamente breve para reclamar, de 5 das, el que era del todo insuficiente para elaborar una adecuada defensa. e.- Finalmente, en caso de interponerse reclamo en contra de la resolucin por alguna de las partes, se deba dar inicio a la etapa de contradiccin, sometida al mismo procedimiento de aplicacin general, con audiencia preparatoria y de juicio, con plazos ms breves. Esto era absurdo, un procedimiento para casos de cuanta inferior, deba someterse a tres audiencias: una ante la Inspeccin y dos ante el Tribunal.

3.2.- EL PROCEDIMIENTO MONITORIO Y LA PROPUESTA DE REFORMA. Considerando precisamente las crticas a este procedimiento, las cuales apuntaban a su perfeccionamiento, dado el gran aporte que puede significar para hacer expedita la justicia laboral, la comisin que estudi los ajustes a la reforma laboral, hizo una propuesta que modifica estructuralmente el procedimiento ya descrito, dejando a salvo lo esencial de un procedimiento monitorio. Sin embargo, las modificaciones formuladas en el trmite legislativo, particularmente las incorporadas en el Senado, afectan el carcter monitorio de este procedimiento.

Por ejemplo, el considerando 18 del Reglamento de la Unin Europea seala: en el requerimiento europeo de pago se debe informar al demandado de la posibilidad de pagar al demandante el importe fijado o de enviar un escrito de oposicin en un plazo de 30 das si desea impugnar la deuda. Adems de facilitar al demandado toda la informacin sobre el crdito facilitada por el demandante, se le debe advertir sobre la importancia jurdica del requerimiento europeo de pago y, en especial, las consecuencias de la no impugnacin.
[27]

4.- LA VERSION DEFINITIVA: PROCEDIMIENTO MONITORIO?. Se elev la cuanta a 10 ingresos mnimos mensuales[28], referida a cualquier contienda y no slo a las por trmino de la relacin laboral (excluidos los incrementos por Ley Bustos), y tambin los casos de despido ilegal de trabajadora con fuero maternal[29]. Por otra parte, el procedimiento no se inicia en la Inspeccin del Trabajo, sino que directamente en un Tribunal. Sin embargo se incorpora un incentivo para que los trabajadores sigan concurriendo a la Inspeccin, previo someter a tribunales su conflicto. La importancia de esto radica en que la actuacin conciliadora de la Administracin, evita que una gran cantidad de conflictos que pueden ser conciliados por la actuacin de sus funcionarios conciliadores, pasen innecesariamente a Tribunales. El trabajador que tiene una pretensin de la cuanta sealada, puede optar[30] entre el procedimiento de aplicacin general y el monitorio. Si quiere optar por este ltimo, ms breve y expedito, deber necesariamente concurrir primero a la Inspeccin. Si opta por el de aplicacin general, no ser necesario concurrir al rgano administrativo, pero deber enfrentar un procedimiento ms prolongado y complejo. No obstante, queda exceptuada la trabajadora con fuero maternal que desea demandar la nulidad del despido por separacin ilegal, la cual puede demandar directamente ante el Tribunal, utilizando el procedimiento monitorio. Esta consideracin es de la mayor relevancia, ya que atendido el bien jurdico protegido, otorga a la mujer un procedimiento expedito y sumarsimo para obtener la reincorporacin y el pago de las remuneraciones adeudadas.

[28] [29]

Corresponde a una suma de $ 1.440.000, lo que equivale aproximadamente a US$ 3.100. Fue una indicacin del Senador Allamand la que ampla las materias a toda contienda laboral. Esto puede ser importante ya que si a futuro, considerando el aumento de jueces y la proteccin a la garanta de indemnidad, contenida en el procedimiento de derechos fundamentales, se produce un incremento de los juicios con relacin laboral vigente, podra tambin utilizarse este procedimiento an cuando no sea con ocasin del despido. Esta idea, no obstante, no consider el impacto que puede provocar en la actividad conciliadora de la Direccin del Trabajo. [30] Hay que advertir no obstante que el Senado reemplaz la frase final que el proyecto de reforma agregaba al artculo 496, que sealaba: el trabajador podr optar por el procedimiento de aplicacin general regulado en el Prrafo 3 del presente Ttulo, o por el monitorio que se regula a continuacin, por la expresin original imperativa de que en las contiendas sealadas en esta norma se aplicar el procedimiento que a continuacin se seala, es decir el monitorio. Sin embargo, el artculo 497, mantiene su redaccin, sealando en su primera parte: en caso de que el trabajador opte por el procedimiento monitorio (). No queda claro entonces si la intencin de la Cmara Alta fue dar el carcter opcional a este procedimiento.

Si el trabajador opta entonces por el trmite administrativo previo, requisito de procesabilidad para utilizar el procedimiento monitorio, y no se produce conciliacin, ya sea porque no logr acuerdo con el empleador o este no compareci ante la Inspeccin, podr concurrir[31] al Tribunal competente para interponer la accin correspondiente. Si se decide a demandar, deber interponer demanda monitoria, la que debe ser por escrito y contener las menciones de acuerdo a la regla general, acompaar el acta del comparendo celebrado ante la Inspeccin y los documentos presentados en ste. Esta exigencia no rige para la trabajadora con fuero maternal. En mi opinin, el trabajador no podra incorporar en su demanda, pretensiones no consideradas ante la Inspeccin del Trabajo, ya que no cumpliran el requisito de haber sido objeto de conciliacin. Por el contrario, podra optar por excluir algunas tratadas en la Inspeccin, si por parecerle difciles de acreditar no sern acogidas por el Juez. En relacin a la cuanta, adquiere relevancia al momento de interponer la demanda monitoria. Es otro aspecto que deber revisar el Juez. Podra suceder entonces, que lo reclamado ante la Inspeccin sea un monto superior a 10 IMM, pero sin embargo se concilie una parte y el saldo corresponda a la cuanta establecida, en cuyo caso podr entonces utilizar el procedimiento monitorio. Esto puede ocurrir, porque nada impide que un trabajador que tenga una pretensin superior a 10 IMM, pueda igualmente interponer reclamo ante la Inspeccin, sin perjuicio que despus interponga demanda laboral va procedimiento de aplicacin general o monitorio en el caso sealado precedentemente Frente a la demanda monitoria, segn la modificacin al inciso 1 del artculo 500, el Juez ya no tendr slo dos alternativas: acogerla o rechazarla, que es de la esencia del monitorio, sino que ahora tiene una tercera posibilidad, en caso de no existir antecedentes suficientes para este pronunciamiento, el tribunal deber citar a la audiencia establecida en el inciso quinto del presente artculo.
[31]

Esta opcin del Ejecutivo, recogida en su propuesta de reforma al procedimiento laboral, no ha estado exenta de debate[1], ya que se sostiene que una de las grandes virtudes del procedimiento monitorio original, era que frente a la falta de conciliacin, deba ser la Inspeccin la que de oficio remitiera los antecedentes al Tribunal competente, lo cual haca efectivo el acceso a la justicia para los trabajadores. Con la nueva modalidad propuesta, es el trabajador el que debe decidir si demanda en Tribunales. Estas crticas, si bien son atendibles, no tienen en cuenta una visin sistmica del fenmeno. Todo sistema procesal, debe considerar la capacidad del sistema judicial para absorver todas las posibles acciones que se sometan a su conocimiento, establecer filtros para un uso racional de los recursos, y permitir que los interesados opten racionalmente sobre si someter o no a Tribunales sus conflictos. Todo esto por cierto, sin afectar el acceso a la justicia, y proveyendo los medios para que el trabajador, si lo decide, pueda estar debidamente asesorado y representado en juicio. No parecera muy razonable, que si existe desacuerdo en un monto muy bajo, y por lo mismo el trabajador estimara muy costoso, en trminos relativos, concurrir a un Tribunal, igualmente la Inspeccin derivara los antecedentes al Tribunal. Adems, esta seal del sistema, de que todo desacuerdo deviene en remisin automtica a un Tribunal, puede desestimular en los trabajadores la disposicin de conciliar y abultar enormemente el nmero de asuntos que deban ser conocidos en sede judicial, pudiendo colapsar el sistema. Lo que s resulta relevante considerar, como complemento necesario de esta nueva modalidad de monitorio, es que el trabajador cuente con la asesora jurdica especializada, para lo cual la denominada defensora laboral, adquiere ribetes de la mayor importancia para garantizar el efectivo acceso a la justicia.

Esta norma puede significar tener un procedimiento monitorio non nato, ya que precisamente la estructura monitoria supone un procedimiento simplificadsimo, y un Juez que resuelve acogiendo o rechazando la demanda. Lo propuesto desvirta gravemente esta lgica procesal. Puede ocurrir que los Jueces, siguiendo el camino tradicional, y sin comprender que los sistemas monitorios s garantizan la bilateralidad para lo cual como se ha sealado es muy importante la calidad de la notificacin al demandadoopten simplemente por citar a la audiencia sealada. De ser as, preferible sera entonces hacer una indicacin, y titular el Prrafo 7 del Captulo II, del Ttulo I del Libro V, como Procedimiento de Menor Cuanta o Sumario. Establece adems este nuevo inciso, que el Juez para pronunciarse, deber considerar, entre otros antecedentes, la complejidad del asunto que se somete a su decisin, la comparecencia de las partes en la etapa administrativa y la existencia de pagos efectuados por el demandado. No se alcanza a comprender el sentido de estos criterios que se dan al Juez, ya que tampoco se explica la modificacin en los antecedentes del debate al interior de la Comisin de Trabajo del Senado. Respecto de la complejidad del asunto, no parece necesario que el legislador se lo diga al Juez, ya que como estaba en la propuesta original, si el Juez no estimaba suficientemente fundada la demanda o insuficientemente acreditada la pretensin del trabajador, simplemente la rechazaba y en ese caso el demandante poda optar por reclamar ante el mismo Juez para que citara a una audiencia. Pero siempre dejando el impulso procesal a la parte. La comparecencia de las partes en la etapa administrativa, como un aspecto a considerar resulta tambin llamativo. Si el empleador no compareci, que es la nica posibilidad ya que si no comparece el trabajador no puede demandar por la va monitoria, significa que esta circunstancia puede inclinar al Juez a rechazar la demanda o utilizar la tercera alternativa de citar a una audiencia. Lo anterior puede resultar un incentivo para que los empleadores no asistan ante la Inspeccin, con lo cual no podr realizarse la gestin de conciliacin, y se incrementen las demandas ante Tribunales. Detrs de lo anterior sospechamos ya que ignoramos el razonamiento de los legisladores- debe existir el prejuicio de que se vera afectada la bilateralidad, insistimos slo para el empleador, ya que no compareci ante la Inspeccin. Sin embargo, en este procedimiento, cuestin que no se ha entendido suficientemente, la bilateralidad se garantiza con la notificacin de la resolucin dictada por el Juez acogiendo o rechazando la demanda. Notificacin que deber hacerse de acuerdo a las reglas generales, es decir personalmente[32]. El empleador notificado, aunque no haya concurrido a la Inspeccin, sabr si reclama o no de la resolucin que le resulte desfavorable, y si reclama habr audiencia, derecho a contestar, probar y recurrir.
[32]

Este aspecto sin duda es de la mayor importancia en cualquier procedimiento monitorio. Se debe asegurar la debida notificacin al deudor, dada las graves consecuencias que le acarrea el no oponerse a la resolucin del Juez. As por ejemplo, el considerando 19 del Reglamento Europeo del Procedimiento Monitorio, seala que para la notificacin del requerimiento europeo de pago, ningn mtodo de notificacin que se base en una ficcin legal del cumplimiento de estas normas mnimas debe considerarse suficiente.

La existencia de pagos efectuados por el demandado. Qu importancia tiene para la resolucin judicial?. Si el empleador debe una suma de dinero y est suficientemente acreditado en la demanda monitoria, el Juez debe dictar resolucin acogiendo la demanda, descontando por cierto lo pagado, y si no est suficientemente acreditado rechazar la demanda. O lo que se quiere decir es que si pag una parte, constituye una suerte de atenuante de responsabilidad?, se justificara que el Juez no acogiera la demanda aunque est acreditada la deuda?. O habra que entender que si pag alguna suma de dinero, sera una suerte de confesin del empleador, si lo hizo sin reconocer la obligacin, pero con el objeto de promover una conciliacin?. Todo parece trasuntar, insisto, un desconocimiento de este mecanismo procesal, una desconfianza en la labor y criterio de los jueces y de la racionalidad en la actuacin de las partes y sus abogados. El Juez debe dictar una resolucin[33], en la que acoge o rechaza las pretensiones del trabajador, pudiendo ser mixta, acogiendo algunas y rechazando otras o cita derechamente una audiencia. Esta resolucin se deber notificar al empleador de acuerdo a las reglas generales, es decir en forma personal. Esto es muy importante y despeja una gran interrogante del procedimiento original, ya que como se ha sealado, la certeza de la notificacin adquiere particular relevancia en este tipo de procedimiento. Se establece adems, otro aspecto relevante, en la notificacin se debe hacer constar los efectos que producir la falta de reclamo o su presentacin extempornea: para el empleador significar, si el Juez acogi las pretensiones del trabajador, que la falta de reclamo en determinado plazo convertir dicha resolucin en ttulo ejecutivo, no procediendo en su contra ningn otro recurso, y ser derivada el Tribunal de Cobranza o al funcionario que corresponda, para su liquidacin y cobro. Aqu estamos en presencia de lo esencial del procedimiento monitorio, esta resolucin y su notificacin, constituyen el llamado o advertencia que el Juez hace al deudor. El empleador entonces tiene dos caminos, reclamar o guardar silencio, estando informado de las consecuencias que tiene para l la opcin que elija. Para reclamar cuenta con un plazo ahora de 10 das hbiles, reclamo que si bien la ley no lo dice a mi juicio debiera ser fundado, dado que har las veces de contestacin a la demanda, considerando adems el principio de buena fe que informa todo procedimiento.
[33]

Esta primera resolucin que dicta el Juez acogiendo o rechazando la demanda monitoria, o citando a una audiencia no podr ser objeto de ningn recurso. Primero porque as lo seala expresamente el artculo 500 en su inciso segundo y porque de proceder se dara el siguiente absurdo: si por ejemplo el juez rechaza la demanda monitoria, el trabajador entonces podra recurrir de nulidad ante la Corte de Apelaciones, si el tribunal superior acoge el recurso y revoca por tanto la resolucin, significara que fue acogida la demanda del trabajador, y entonces. A) entendemos que el empleador debe pagar sin tener derecho de hacer valer sus argumentos y pruebas?, o B) el empleador puede reclamar ante el Juez para que cite a una audiencia?. Ntese que en este ltimo caso el juez deber dictar sentencia, y entonces nuevamente se podra demandar de nulidad ante la Corte?.

Si opta por la inactividad, la consecuencia ser la sealada en la notificacin, la resolucin queda firme y ejecutoriada y pasa a ser ttulo ejecutivo, no siendo posible interponer ningn recurso[34]. Presentado el reclamo por cualquiera de las partes, el Juez cita a una audiencia nica de conciliacin y prueba, la que debe celebrarse dentro de los quince das siguientes a la presentacin del reclamo. A esta audiencia las partes deben asistir con todos sus medios de prueba, la que tendr lugar con slo la parte que asista. La sentencia se debe dictar[35] al trmino de la misma. Esta sentencia puede ser objeto del recurso de nulidad, novedoso tambin en el mbito laboral, el que es conocido por la respectiva Corte de Apelaciones. Finalmente cabe hacer referencia a la incomprensible modificacin al procedimiento de reclamacin en contra de resoluciones de multas[36] que emanen de la Direccin del Trabajo y de otras resoluciones que dicte la autoridad. La nueva redaccin del artculo 503, en su inciso 4, establece que la substanciacin de esta reclamacin se regir por el procedimiento de aplicacin general (), a menos que la cuanta de la multa, al momento de la dictacin de la resolucin que la impone o de la que resuelve la reconsideracin administrativa respecto de ella, sea igual o inferior a 10 Ingresos Mnimos Mensuales, caso en el cual, se sustanciar de acuerdo a las reglas del procedimiento monitorio.

[34]

Por la falta de conocimiento de este procedimiento y lo alejado de nuestra tradicin, esta consecuencia puede sorprender a muchos, sin embargo debemos considerar el actuar racional de las partes. Un empleador, que recibida la resolucin y en conocimiento de los antecedentes acompaados por el trabajador, habiendo evaluado los mismos con un abogado, consciente de que efectivamente debe y que no podr desvirtuar lo alegado por el trabajador, lo razonable es que opte por no enfrentar la etapa siguiente de contradiccin, la que le significar pagar asesora jurdica, costas procesales y personales, ms los reajustes e intereses de la deuda. [35] Podr plantearse la crtica de que el mismo Juez que dict la primera resolucin, luego conozca en la etapa de contradiccin. La verdad es que no es una situacin ajena a otras estructuras procesales, como por ejemplo el juicio ejecutivo en que despacha el mandamiento y luego podr conocer de las excepciones, o las gestiones preparatorias de la va ejecutiva en que tambin emite un pronunciamiento previo. En el procedimiento laboral se admite en la etapa de conciliacin que el magistrado emita opiniones, las que no lo inhabilitan para luego dictar fallo. Es necesario entender que este procedimiento obedece tambin a una cierta racionalidad en el uso de los recursos judiciales, por lo que est adems vinculado a demandas de baja cuanta. En todo caso, no es un asunto esencial de la estructura monitoria, en otros sistemas el procedimiento concluye con la primera resolucin del Juez, y si existe oposicin se inicia otro procedimiento, no siempre en forma automtica, ante el mismo u otro tribunal. [36] Recordemos que en la propuesta de reforma a la ley 20.087, se estableca un procedimiento especial para impugnar judicialmente las multas administrativas y otras resoluciones que emanen de la Direccin del Trabajo, que se limitaba a una nica audiencia. Ahora se proponen dos posibles procedimiento, segn la cuanta. En aquellos casos de cuanta superior a 10 IMM, se aplicar el procedimiento de aplicacin general de dos audiencias, lo que redundar en un incremento de las cargas de trabajo de los Tribunales, considerando adems que habr un incremento de este tipo de impugnaciones dado que se elimina la obligacin de consignar 1/3 de la multa lo que compartimos absolutamente- y adems se establece el derecho a recurrir de nulidad de las sentencias que se dicten en estos juicios, siendo que con anterioridad la Corte Suprema haba resulto la inapelabilidad de estas causas, con lo cual habr ms incentivos para judicializar las multas.

No hay explicacin tcnica para esta modificacin desde el punto de vista del procedimiento monitorio- dado que no responde al tipo de asuntos para los cuales est diseada esta forma procesal. Encontramos en las actas de la Comisin de Trabajo del Senado una advertencia sobre este aspecto del abogado que asisti a dicho debate, don Marcelo Drago: El abogado seor Drago hizo presente algunas inquietudes en torno a la indicacin en anlisis. En primer trmino, seal que el procedimiento monitorio est asociado al cobro directo de ciertas sumas de dinero, esto es, sin mayor cuestin del fondo del asunto. Sin embargo, aadi, cuando se discute una multa, con la nueva propuesta de la indicacin, ser posible abordar la materia de fondo. Efectivamente, aqu no estamos frente al cobro de una suma de dinero, sino que se est haciendo una impugnacin de un acto administrativo que aplica una multa por infraccin laboral. Cmo podra el Juez con el slo mrito de la demanda monitoria y de la resolucin de multa que se adjunte resolver si acoge o rechaza la demanda?. Necesariamente va a optar por citar a una audiencia, en consecuencia en la prctica estaremos frente a un procedimiento sumario, pero en ningn caso en un procedimiento monitorio.

ANEXO ARTICULADO PROCEDIMIENTO MONITORIO

Artculo 496.- Respecto de las contiendas cuya cuanta sea igual o inferior a diez ingresos mnimos mensuales, sin considerar, en su caso, los aumentos a que hubiere lugar por aplicacin de los incisos quinto y sptimo del artculo 162; y de las contiendas a que se refiere el artculo 201 de este Cdigo, se aplicar el procedimiento que a continuacin se seala. Artculo 497.- En caso de que el trabajador opte por el procedimiento monitorio, ser necesario que previo al inicio de la accin judicial se haya deducido reclamo ante la Inspeccin del Trabajo que corresponda, la que deber fijar da y hora para la realizacin del comparendo respectivo, al momento de ingresarse dicha reclamacin. Se exceptan de esta exigencia las acciones referentes a las materias reguladas por el artculo 201 de este Cdigo. La citacin al comparendo de conciliacin ante la Inspeccin del Trabajo se har mediante carta certificada, en los trminos del artculo 508, o por funcionario de dicho organismo, quien actuar en calidad de ministro de fe, para todos los efectos legales. En este caso, deber entregarse personalmente dicha citacin al empleador o, en caso de no ser posible, a persona adulta que se encuentre en el domicilio del reclamado. Las partes debern concurrir al comparendo de conciliacin con los instrumentos probatorios de que dispongan, tales como contrato de trabajo, balances, comprobantes de remuneraciones, registros de asistencia y cualesquier otros que estimen pertinentes. Se levantar acta de todo lo obrado en el comparendo, entregndose copia autorizada a las partes que asistan. Artculo 498.- En caso que el reclamante no se presentare al comparendo, estando legalmente citado, se pondr trmino a dicha instancia, archivndose los antecedentes. Sin perjuicio de lo sealado en el inciso anterior, el trabajador podr accionar judicialmente conforme a las reglas del procedimiento de aplicacin general regulado en el Prrafo 3 del presente Ttulo. Artculo 499.- Si no se produjere conciliacin entre las partes o sta fuere parcial, como asimismo en el caso que el reclamado no concurra al comparendo, el trabajador podr interponer demanda ante el juez del trabajo competente, dentro del plazo establecido en los artculos 168 y 201 de este Cdigo, segn corresponda. La demanda deber interponerse por escrito y contener las menciones a que se refiere el artculo 446 de este Cdigo.

Deber acompaarse a ella el acta levantada en el comparendo celebrado ante la Inspeccin del Trabajo y los documentos presentados en ste. Esta exigencia no regir en el caso de la accin emanada del artculo 201. Artculo 500.- En caso que el juez estime fundadas las pretensiones del demandante, las acoger inmediatamente; en caso contrario las rechazar de plano. Para pronunciarse, deber considerar, entre otros antecedentes, la complejidad del asunto que se somete a su decisin, la comparecencia de las partes en la etapa administrativa y la existencia de pagos efectuados por el demandado. En caso de no existir antecedentes suficientes para este pronunciamiento, el tribunal deber citar a la audiencia establecida en el inciso quinto del presente artculo. Las partes slo podrn reclamar de esta resolucin dentro del plazo de diez das hbiles contado desde su notificacin, sin que proceda en contra de ella ningn otro recurso. La notificacin al demandado se practicar conforme a las reglas generales. En todo caso, en la notificacin se har constar los efectos que producir la falta de reclamo o su presentacin extempornea. Presentada la reclamacin dentro de plazo, el juez citar a las partes a una audiencia nica de conciliacin y prueba, la que deber celebrarse dentro de los quince das siguientes a su presentacin. Si el empleador reclama parcialmente de la resolucin que acoge las pretensiones del trabajador, se aplicar lo establecido en el artculo 462. Artculo 501.- Las partes debern asistir a la audiencia con todos sus medios de prueba y, en caso de comparecer a travs de mandatario, ste deber estar expresamente revestido de la facultad de transigir. La audiencia tendr lugar con slo la parte que asista. El juez deber dictar sentencia al trmino de la audiencia, la que deber contener las menciones sealadas en los nmeros 1, 2, 5, 6 y 7 del artculo 459. Artculo 502.- Las resoluciones dictadas en el procedimiento monitorio sern susceptibles de ser impugnadas por medio de todos los recursos establecidos en este Cdigo, con excepcin del recurso de unificacin de jurisprudencia contenido en los artculos 483 y siguientes.

Primera Jornada Chileno-Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social


Montevideo, 6 de Junio de 2008

PONENCIAS OFICIALES
TEMA 1 CAAMAO, Eduardo CASTELLO, Alejandro RACCIATTI, Octavio TOLEDO, Csar OTROLA, Paulo ROSSI, Rosina SLINGER, Leonardo VERGARA, Mnica TEMA 2

PONENCIAS VOLUNTARIAS
DUARTE, Walter BURUTARN, Roberto FERNNDEZ, Hugo GAMONAL, Sergio PRADO, Pamela GARMENDIA, Mario GAUTHIER, Gustavo LARRAAGA, Nelson MANGARELLI, Cristina PALAVECINO, Claudio VARELA, Andrs WALKER, Francisco - LIENDO, Ricardo GUIDI, Caterina GOLDSTEIN, Eduardo MARIEZCURRENA, Patricia - QUINTANA, Betiana MUNILLA, Vernica PEREIRA, Rafael TOLEDO FILHO, Manoel Carlos

El rol del tribunal laboral, se modifica en el anteproyecto de ley elaborado por la Comisin designada por la Suprema Corte de Justicia?
Rosina Rossi . I.Justificacin del cuestionamiento. II.Presentacin. III. El rol del tribunal laboral en el CGP.IV. El rol del tribunal laboral en el anteproyecto de reforma de proceso laboral.La facultad de averiguar los hechos controvertidos y de disponer prueba. Las reglas de interpretacin e integracin. 1.Averiguacin de los hechos y produccin de prueba. 2. Las reglas sobre interpretacin e integracin. 2.1. Las reglas sobre interpretacin de la ley procesal.2.2. Las reglas sobre integracin. 2.3. Lo trascendente de las reglas de interpretacin y e integracin. V. El rol del tribunal laboral desde la perspectiva constitucional: un camino entre valores, argumentacin y responsabilidad. 1.Un camino entre valores. 2.La argumentacin. 3. La responsabilidad. VI. Reflexiones finales. I.Justificacin del cuestionamiento. La Suprema Corte de Justicia desde principios de 2007 y sobre la base del dato estadstico de la extensin temporal de los juicios laborales, se aboc al anlisis de sus causas y posibles vas de solucin. Con tal propsito por Resolucin N. 80/07/4 del 28.2.2007 cre una comisin con dos objetivos: uno, evaluar la necesidad de instalar nuevas sedes; y otra, sugerir reformas procesales que permitieran acortar la duracin de los procesos. Ms tarde, por Resolucin N. 381/07/20 cre una segunda comisin con el cometido de redactar un anteproyecto de ley breve para agilizar los procesos laborales. [1] Esta comisin elabor el anteproyecto de ley que hoy la Suprema Corte de Justicia tiene a estudio para su presentacin ante el Parlamento nacional. El anteproyecto de ley , en un cuerpo de 32 artculos y seis captulos , desarrolla un sistema procesal que denomina Procesos laborales autnomos, caracterizado sustancialmente por los siguientes aspectos: un elenco de principios, la centralizacin de los litigios laborales en dos estructuras procesales proceso laboral ordinario y proceso de menor cuanta un grupo de disposiciones comunes a ambas , y , un par de reglas dedicadas a la insercin en el ordenamiento jurdico ya existente.
[1]

La primera comisin estuvo integrada unicamente por jueces . En orden alfabtico: Nanci Corrales, Adolfo Fernndez de la Vega, John Perez y Rosina Rossi. La comisin elabor un informe que entreg a la Suprema Corte de Justicia en 10.4.2007 , realizando una serie de sugerencias en el sentido del cometido asignado. As , es posible conectarlas con la creacin del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Trabajo de 15to. Turno que se instal el . La segunda comsin en cambio tuvo una participacin ms amplia: la Suprema Corte de Justicia design a dos jueces titulares de sedes con competencia laboral Adolfo Fernndez de la Vega y Rosina Rossi y solicit al Ministerio de Trabajo y a la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica que tambin designara a dos personas para integrarla. As , el primero design a Octavio Raciatti y Hctor Zapirin y el Instituto de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho a Oscar Ermida Uriarte y Hugo Fernndez. La comisin se instal el , y , mediante un estudio sistemtico semanal, elabor y entreg a la Suprema Corte de Justicia un primer documento el 20.2.2008, y un segundo documento el .Este documento, que puede encontrarse en la pgina web del Institu to de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica y que hoy por hoy se encuentra a estudio de los Sres. Ministros de la Suprema Corte de Justicia, es el que da lugar a las presentes reflexiones.

La tcnica de relacionamiento del nuevo sistema con el anterior reside , no en la derogacin expresa de las reglas del actual Cdigo General del Proceso, sino en su articulacin con el proyectado a travs de los caminos que ste detalladamente indica. [2] De all que de transformarse en ley, ser imprescindible una labor de cotejo entre las nuevas reglas y las anteriores para deducir, a travs de las vas expresamente indicadas por los arts. 30 y 31 as como por los criterios generales de especialidad y temporalidad, el derecho objetivo procesal vigente. Pues bien, en tanto la organizacin general del nuevo sistema procesal reserva un lugar estelar a la figura del tribunal en su calidad de operador jurdico, se origin la inquietud de analizar si existan diferencias sustantivas en su rol entre uno y otro sistema.

II.-Presentacin. Con tal objetivo, el anlisis del papel del tribunal en el anteproyecto de ley, las presentes reflexiones abordarn en primer trmino ,un muy sinttico planteo acerca del rol del juez en el ordenamiento vigente del Cdigo General del Proceso (III). Despus se avocarn al anlisis del mismo tema en el anteproyecto de ley( IV), considerando solo dos aspectos : la facultad de averiguacin de los hechos y la de producir prueba( 1) y las reglas sobre interpretacin (2.1.) e integracin (2.2.), y realizando finalmente un juicio valorativo (2.3.) . Despus, se considerar el rol del tribunal laboral desde una perspectiva constitucional (V)y su incidencia en el rea de los valores (1), los reclamos de la argumentacin jurdica (2) y el complemento que opera a travs de su responsabilidad personal constitucional (3). Finalmente se realizarn unas breves reflexiones finales. ( VI).
III.- El rol del tribunal laboral en el Cdigo General del Proceso. Desde la enunciacin de principios , el Cdigo General del Proceso ubica al tribunal sin distincin de materia en la que acte - en una posicin de parte activa , muy activa si se la contrapone al rgimen que la ley 15.982 derog. El juez dej de ser un espectador del proceso para pasar a ser su director, su conductor, dando los criterios y estableciendo las rdenes respectivas a los dems sujetos procesales hacia el fin del proceso, en cuanto camino hacia la justicia. Le corresponde no solo ser un mero director del trnsito jurdico, sino el que ha de orientarlo para que efectivamente sirva para lograr, definir y aplicar la justicia del caso concreto: no slo en qu momento y de qu manera formalmente correcta se ha de actuar, sino de qu modo es el ms adecuado para conocer lo que efectivamente ocurri y cuales son los medios jurdicos a aplicar.[3] No es convidado de piedra ni comandante del proceso , sino un protagonista con detalladas funciones . [4]
[2]

La misma tcnica de insercin fue utilizada por el dec.ley 14.188 del

que cre un procedimiento laboral especializado que termin siendo derogado por la ley

15.982 que aprob el actual Cdigo General del Proceso.


[3] Gelsi Bidart, A. Proteccin judicial o garanta procesal en el CGP. En RUDP 4/88 pag. 471. [4] Colombo C, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin . Anotado y comentado. Bs. As. 1969. T.I pag. 187 citado por Cdigo General del Proceso. Comentado, anotado y concordado por Enrique Vscovi y colaboradores. T. I pag. 71

En efecto. Un sistema preponderantemente dispositivo , reserva al tribunal la direccin, el impulso, la ordenacin, la publicidad, la inmediacin, la eficiencia del proceso as como la custodia de la igualdad de las partes, de la buena f y lealtad de las mismas en el proceso. Roles que corona con un elenco de facultades, y contrapesa con otro de obligaciones y responsabilidad. Y desde este sitial le asigna la realizacin de un importantsimo nmero de actos procesales en todas las estructuras procesales de principio a fin. En cuanto al juez con competencia laboral, el CGP contiene un manojo de reglas expresas que si bien lo particularizan , se suman al sistema conformado por las facultades, obligaciones, responsabilidad y actos procesales sealados. En este sentido y por un lado, la concesin de poderes de instruccin con la amplitud propia de lo tribunales del orden penal en el sumario del proceso penal, sin perjuicio de respeto al principio de contradiccin y a los propios del debido proceso legal; y por otro, y como reflejo de la facultad de la parte actora, el mandato para que le otorgue a la demandada el plazo para la adecuada contestacin en caso de que la primera modifique la pretensin. [5] Empero, y en lo que a los actos procesales del juez concierne, el CGP sienta dos principios de aplicacin del ordenamiento procesal que permiten afirmar su reconocimiento expreso del influjo del Derecho del Trabajo: los artculos 14 y 15. El primero , en tanto a la hora de interpretar la norma procesal le indica al tribunal con calidad de mandato el tribunal deber tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales. El segundo, que al tener que resolver un vaco legal, - tambin con tenor de mandato deber recurrir entre otros mecanismos integrativos a los principios constitucionales. Lo que importa, el reconocimiento procesal del principio protector edictado por el art. 53 de la Constitucin as como de los otros desarrollados por la Carta expresa ( arts. 54 y sgtes. e implcitamente , arts. 72 y 332) .

[5]

A esta facultad se le agregara la de posibilidad de que el juez modifique de oficio la pretensin. El fundamento de tal interpretacin reside en el reconocimiento legal de la virtual desigualdad entre los litigantes y en que la posibilidad de subsanarla usando como correctivo la actividad del magistrado, constituira una importante aproximacin a la realidad fctica y un medio para acercarse a la igualdad teniendo en cuenta el derecho sustancial que en definitiva es el fin del proceso. (Klett ,Selva. Uriarte, Gonzalo. Facultades del tribunal en el Cdigo General del Proceso respecto a la fijacin del objeto de la prueba , iniciativa probatoria y sus controles. En Vas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal. Colonia 1989. pag.319. En contra: Vscovi,E. Los poderes probatorios del Juez en el nuevo Cdigo General del Proceso en VIas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal. Pag. 155; StephanicicE. Y Valentn,G. Proceso Laboral. Ediciones del Foro SRL . Montevideo 1999. pag. 110. Simon,L.El proceso laboral luego del Cdigo General del Proceso . en Rev. Judicatura N. 40 pag. 198. Adriazola, G. Mudanza de la pretensin laboral en el Cdigo General del Proceso en R.D.L. N. 154 pags.273,275. Otros autores que no admiten que el juez pueda alterar la pretensin de oficio, sufragan por la asistencia del tribunal al trabajador. Abella de Artecona,M. El Cdigo General del Proceso desde la perspectiva del Derecho Laboral. En RDL. pag. 214 ; Pl Rodrguez , A. Visin crtica del derecho procesal del trabajo. en RDL N. 163 pag.565.

De all que en el mandato de la ley procesal el juez de la causa laboral cuando aplica la regla procesal debe hacerlo resguardando el principio constitucional de proteccin de quien trabaja garantizado en cuanto a su efectivo goce por el art. 7 de la Carta. [6] [7]Aunque debe decirse desde ya, y por los fundamentos que se analizarn extensamente ms adelante, que si el CGP no lo hubiera previsto as , la situacin sera la misma . Ello por cuanto el programa de valores y principios contenidos en la Carta, que sustentan el principio de interpretacin conforme, determinan su inexorable proyeccin en el ordenamiento inferior a la hora de ser aplicado por el operador jurdico. Esto es, cuando el operador jurdico interpreta o integra las soluciones del derecho objetivo inferior. Lo propio entonces, respecto del juez por su paradigmtica calidad de operador jurdico, y en consecuencia, respecto del juez laboral. De todos modos en la ptica del CGP sealada ( arts. 14 y 15) , el influjo del Derecho del Trabajo como disciplina sustantiva sus principios particulares y sus reglas legales e inferiores - se aprecia especialmente cuando el juez laboral est habilitado a actuar con un mrgen discrecionalidad . Ello por cuanto la discrecionalidad, aplicada a la luz del principio de efectividad de los derechos sustanciales, termina operando como llave de paso de la incidencia decisiva de la naturaleza de la relacin sustantiva que di orgen al conflicto entre los litigantes y por ende al principio protector. En efecto. Apuntando a tal objetivo la efectividad de los derechos sustanciales la discrecionalidad del tribunal encuentra los clsicos lmites de la razonabilidad , y la razonabilidad no puede explicarse si no es vinculada a las particularidades de la relacin sustantiva a travs de la que estn o estuvieron vinculados los litigantes y que, comnmente ocasiona efectos ultractivos en la situacin de cada parte en el proceso.[8] Concretamente, la discrecionalidad importa la posibilidad de actuar dentro de ciertos mrgenes, stos mrgenes se encuentran pautados por la ley y por el principio de razonabilidad o justificacin suficiente. Y la razonabilidad que refiere no a verdades absolutas sino contingentes, no puede prescindir del dato sociolgico que da cuenta de la realidad sustantiva en la que se posicionaban los sujetos al gestarse el conflicto.[9]
[6] [7]

Pl Rodrguez,A. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. De Palma 1988. pag. 82 Esta perspectiva tambin es formulada por Octavio Raciatti al cuestionarse acerca de la existencia de un proceso laboral diferenciado o peculiar en el marco del CGP. Contesta a la pregunta afirmativamente sobre la base de tres fundamentos: el principio de tutela efectiva reconocido en el art. 14 , la identificacin de la materia laboral como diferente de las restantes y la calificacin de su carcter social y la vigencia de los principios constitucionales. Trascendencia procesal de los principios del derecho del trabajo. En RDL N. 196 pag. 850. [8] Discrecionalidad no significa absoluta libertad y mucho menos arbitrariedad. La potestad discrecional consiste en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la decisin dentro de ciertos lmites que estn patuados por la regla de derecho.Sayagues Lazo,E. Tratado de Derecho Administrativo TI. Pago 408. Cajarville Peluffo, J.P.Invalidez de los actos administrativos en Dos estudios de Derecho Administrativo. Mon tevideo,1ra. Edicin .1988. pag. 16. [9] As, la actuacin discrecional paradigmtica en el sentido sealado, la constituye la lnea jurisprudencial consolidada respecto de las medidas cautelares a la hora de apreciar los requisitos legales de indispensabilidad, existencia del derecho, peligro de frustracin , alcance de la medida y los motivos fundados para eximir de la contracautela. En particular, respecto de la exoneracin de contracautela la jurisprudencia sistemticamente recurre al dato sociolgico : la situacin del trabajador demandante en su calidad de otrora contratante ms dbil y luego litigante ms dbil. Entre otros, AJL 2002 caso 414,415 y amplia resea jurisprudencial realizada por Piatniza Altman, E. Medidas cautelares en materia laboral en XIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seg uridad Social. La Paloma. Rocha. 2001 pag. 57..

En definitiva puede afirmarse que en el ordenamiento procesal vigente el juez laboral est llamado a aplicar el principio constitucional de proteccin al trabajo ( arts. 7,53 y sgtes. , 72 y 332 ) cuando interpreta la ley procesal y cuando integra las soluciones no previstas. De todos modos conforme con los multicitados arts . 14 y 15, este principio coexiste en la labor interpretativa e integrativa con otros tambin constitucionales debido proceso y derecho de defensa - y con los especiales del proceso previstos expresa e implcitamente en el CGP. IV. El rol del tribunal laboral en el anteproyecto de ley de reforma del proceso laboral. La facultad de averiguar los hechos controvertidos y disponer prueba. Las reglas sobre interpretacin e integracin. El anteproyecto de ley, sin perjuicio de su vinculacin al resto del ordenamiento jurdico a travs de las tcnicas ya adelantadas, contiene un elenco de reglas , una expresas y otras implcitas, que disciplinan el quehacer procesal del juez. En cuanto a su contenido y sin perjuicio de la distincin entre actos de trmite y de decisin, contiene reglas de dos tipos: unas refieren a potestades y otras a mandatos del legislador. Por su alcance innovador en el primer caso y por su trascendencia en el segundo, se analizarn la potestad de averiguar o complementar la prueba y las obligaciones del operador jurdico derivadas de las reglas de aplicacin del derecho instrumental ( interpretacin e integracin) 1.-Averiguacin de hechos y produccin de prueba. El art. 1 del anteproyecto de ley le otorga al juez la potestad de averiguar o complementar la prueba de los hechos controvertidos, estando para ello investido de las facultades inquisitivas previstas para el orden procesal penal. ( art. 1) Con este enunciado se mantiene el perfil preponderantemente dispositivo ya previsto por el art. 24 numeral 4 del CGP por cuanto refiere a los hechos introducidos por las partes y que adems , se hubieran controvertido. Y aunque el texto del anteproyecto no hace referencia al respeto del derecho de defensa de las partes, este no puede entenderse excludo en la medida que se trata de un principio constitucional. ( art. 12) De todos modos, podra pensarse en una primera aproximacin que no existen diferencias entre el texto del anteproyecto y los arts. 24.4 del CGP que le atribuye al tribunal con carcter general la facultad de disponer la produccin de prueba y 350.5 que indica la potestad particular del tribunal que acta ante pretensiones de carcter social para realizar lo propio contando para ello con los poderes de instruccin que la ley acuerda al del orden penal. Empero, la interpretacin de cada regla en su contexto el art. 1 con el resto del anteproyecto y los arts. 24.4 y 350.5 con el CGP, si las arroja.

Ello por dos fundamentos: Uno, por cuanto en el anteproyecto , la ubicacin geogrfica de la regla que se analiza el art. 1 del captulo I lo eleva a la categora de principio, lo que trae aparejado que, a pesar de tratarse de una potestad o sea que podr ser usada o no por el juez en uno u otro caso el juez est llamado a fundamentar expresamente las razones que justifican su obrar. Ello se proyecta en el rea de la legitimidad de la sentencia , en la medida que el juez no podra sentenciar contra un principio sin explicitar valederas razones que, en atencin a la calidad de principio, solo podran justificarse por la prevalencia , en el caso, de otro u otros principios de igual jerarqua. El segundo fundamento obedece a las diferencias que existen entre los principios expresos e implcitos que pautan el sistema del CGP y el del anteproyecto. En efecto. El art. 1 del anteproyecto reconoce principios no previstos en el CGP : la gratuidad y el tenor de la tutela de los derechos sustanciales en la medida que se encuentra calificada al rango de efectiva. Y a su vez, el principio de igualdad procesal previsto por el art.4 del CGP, no integra el elenco de los del art. 1 del anteproyecto. Ambos fundamentos suponen que el quehacer del juez averiguando o no y complementando o no la prueba de los hechos controvertidos deber conciliar con los restantes principios previstos en el art. 1 as como con los del bloque de constitucionalidad por aplicacin de la regla interpretativa del art. 30 del anteproyecto. En definitiva, esta facultad del juez con el tenor analizado, conduce a que la sentencia deba incorporar en elenco de las razones jurdicas que la justifican ( arts.12 de la Constitucin y 197 inc. 3ro del CGP) las que ataen a su uso o desuso( aplicacin del derecho objetivo), a riesgo de tornarse ilegtima. Ello por cuanto en el Estado de Derecho la legitimidad de la sentencia no se origina unicamente de la circunstancia de haber sido dictada por el rgano que posee competencia para ello sino que reclama adems, el desarrollo del razonamiento judicial que en despliegue del principio del debido proceso permita a los sujetos que deben someterse a ella, argumentar, probar y recurrir. [10] [11] Y an debe agregarse que la discrecionalidad nsita en la regla El tribunal, de oficio podr- determina un requerimiento de ms detallada argumentacin jurdica de fundabilidad que justifique la decisin, en tanto solo sta marca el lmite con la arbitrariedad y justifica la satisfaccin o insatisfaccin del inters legtimo de los sujetos que son parte en el proceso. La regla de la que se

[10] [11]

Couture,E. Estudios de Derecho Procesal Civil. Ed. Ediar. T I. pags 23 y 60. Expresa Selva Klett que debe erradicarse de nuestra magistratura todo rasgo de autoritarismo y de soberbia: no deben olvidar los jueces que se deben a la Nacin y que la autoridad de su fallos emana de sus ajustados y adecuados contenidos, y no de sumera investidura. Hacia una sentenci a justa : valoracin de la prueba y perfil del juez. Judicatura N. 44 pag. 269.

deriva la afirmacin que se acaba de realizar a mayor discrecionalidad del juez , mas precisa , clara , y razonada argumentacin de la decisin deriva de la teora de los controles de la discrecionalidad, que en proyeccin del principio del debido proceso consiste en el ejercicio del derecho a impugnar que le asiste al sujeto cuyo inters legtimo result agraviado. [12] As, el riesgo de un obrar judicial desmedido resulta neutralizado por la exigencia de sustentar las decisiones judiciales con una argumentacin jurdica rigurosa, que requiere satisfacer condiciones de racionalidad explicitadas cuidadosamente por la teora jurdica, que admite el control intersubjetivo y, ampliamente la crtica, tanto por los operadores del sistema judicial como fuera de l , por las mltiples voces de la sociedad como parte del ejercicio de la razn pblica en el marco de una democracia participativa. [13] 2.- Las reglas sobre interpretacin e integracin. La tarea de aplicacin del derecho objetivo pude identificarse con la operacin de subsuncin. Esto es la actividad que elabora para un caso concreto la norma individual que establece determinada consecuencia normativa, y lo hace partiendo de la existencia de un caso genrico al que una norma jurdica correlaciona esa misma consecuencia normativa. Esta actividad no se lleva a cabo en forma libre; por el contrario quien aplica disposiciones de derecho objetivo acta con discrecionalidad reglada a travs de ciertos procedimientos predeterminados de los que no est habilitado a apartarse, ya que estos procedimientos constituyen una forma de concrecin de valores. Como veremos , es el caso del anteproyecto. En este sentido las reglas de los arts. 30 y 31 del anteproyecto, interpretacin e integracin respectivamente, van dirigidas al operador jurdico y por ende , en tanto figura paradigmtica de la puesta en funcionamiento del derecho objetivo , tambin al juez llamado a resolver el conflicto.
[12]

La situacin jurdica de facultad discrecional de un sujeto supone como contracara el inters legtimo de otro y a su vez, la obligacin se corresponde con el derecho subjetivo. As si el juez puede averiguar o complementar la prueba , los sujetos del proceso no tienen un derecho a que aqul acte averiguando o complementando la prueba, sino que poseen un inters legtimo y como tal puede en definitiva resultar satisfecho o insatisfecho. El concreto ejercicio de la facultad discrecional a su vez ser legtimo, no si satisface el inters legtimo, sino si se funda en razones suficientes que se vinculen a datos correctos de la realidad y se compadezcan con el fin de la regla ( la averiguacin de la verdad) [13] Castro,A. Los jueces en la mira. Judicatura N. 44 pag. 76.

2.1. Las reglas sobre interpretacin de la ley procesal. En lo que hace a la interpretacin de la regla procesal , el camino del hermeneuta est pautado por la conformidad a los principios enunciados en el art. 1 del anteproyecto y a los principios y reglas que integran el bloque de constitucionalidad. El tenor de la regla habilita deducir que se trata de un mandato al intrprete, y ello, sin duda , trae aparejados ciertos efectos. El juez laboral, en el proceso argumentativo de formacin de cualquier decisin en la que se emplee el bagage de reglas del anteproyecto de ley , debe cuestionarse como primer paso, qu significa la locucin interpretacin conforme , y luego de haber precisado el concepto y como segundo paso, enlazarlo con la delimitacin de los elementos que la ley pretende sean objeto de conformidad; esto es, abocarse a la identificacin de los principios enunciados en el art. 1 y de los principios y reglas que integran el bloque de constitucionalidad. Y, en un tercer paso, cotejarlo con las reglas que disciplinan la interpretacin en el sistema del Cdigo General del Proceso a efectos de deducir si se opera la derogacin tcita. Pues bien. Primer paso. Qu significa la locucin interpretacin conforme ? El significado gramatical del adjetivo conforme refiere a semejante, parecido, ajustado, acorde ,simtrico, consonante , afin , concordable, satisfactorio. De all que pueda deducirse que la interpretacin conforme alude a que la misma resulte acorde o afn con algo. Ahora bien. Quiere el anteproyecto de ley que la interpretacin de la regla procesal sea consonante con dos objetos : los principios del art. 1 y los principios y reglas del bloque de constitucionalidad. Esto significa que el producto de la operacin del hermeneuta - la regla sin vida que pasar a vivificarse a travs del proceso interpretativo del operador y derivar en una nueva norma concilie con un doble elenco de principios: Unos, los previstos expresamente en el art. 1 del anteproyecto , o sea oralidad, celeridad, gratuidad, inmediacin , concentracin publicidad, buena fe , efectividad de los derechos sustanciales, y averiguacin por parte del tribunal de los hechos controvertidos. Otros, los del bloque de constitucionalidad, o sea los que expresa e implcitamente se reconocen en la Carta y en por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos segn habilita la propia Carta a travs del juego de los arts. 72 y 332.
[14]

As entendido, la regla del art.30 dirige la actividad del juez en la tarea de aplicacin de la regla procesal y adems, encorseta el producto de tal actividad al punto que le ordena que de aquella no podr resultar cualquier contenido sino uno compatible con los principios que indica. De all que el juez no est habilitado a interpretar la regla procesal libremente sino de tal modo que su producto sea afn con un elenco de principios y cualquier producto que los desoiga, no ser legtimo.
Barbagelata, H.H. El juez de trabajo y los derechos humanos laborales. Judicatura N.45 pag. 16. El bloque de constitucio nalidad de los derechos humanos laborales en rev. Der. Lab.Montevideo 2004 . N. 214 pags 213 y sgtes. Valds dal Re,F. Los derechos fundamentales en la persona del trabajador en rev.Der.Lab.Montevideo 2003 , num.212 pags. 6 50 y sgtes.
[14]

El segundo paso . La identificacin de esos principios . La regla del art. 30 remite a los principios del art. 1 del anteproyecto y a los principios y reglas del bloque de constitucionalidad. El art. 1 del anteproyecto realiza un enunciado de principios: oralidad, celeridad, gratuidad, inmediacin, concentacin, publicidad, buena fe , efectividad de la tutela de los derechos sustantivos y produccin de prueba por el tribunal. Se relevan tres principios novedosos respecto de la enunciacin del CGP: el principio de produccin de prueba por el tribunal ( que ya se abord ), la gratuidad y la efectividad de de la tutela de los derechos sustantivos. En cuanto a la gratuidad , el anteproyecto en el art 28 se encarga de delimitar su contenido: todas las actuaciones administrativas y judiciales includos los impuestos y tasas registrales y catastrales, expedicin de testimonios certificados de partidas y sus legalizaciones. En cuanto a la efectividad de la tutela de los derechos sustantivos, solo una lectura rpida puede hacer pensar que posee un contenido coincidente con el previsto por el art. 14 del CGP. En efecto . El art. 30 del anteproyecto refiere a la efectividad de la tutela y no de la mera tutela de los derechos sustantivos . Este no es un concepto nuevo en tanto ya fue utilizado por el legislador en la ley 17.940 , incluyndolo en el elenco de principios a los que debern ajustarse la puesta en funcionamiento de las estructuras procesales elaboradas para la proteccin de la libertad sindical. La locucin efectividad de la tutela posee una connotacin valorativa: no basta con la tutela sino que sta deber ser real , operante, fructfera. Ello arroja que la regla procesal interpretada, deba inexorablemente proteger no formal sino sustantiva y realmente el derecho que se encuentra en la base del debate procesal. [15] Y si el producto de la interpretacin termina conculcando derechos sustantivos , sin duda la nueva norma la regla interpretada ser ilegtima. [16] Por su parte deben identificarse tambin las reglas y principios del bloque de constitucionalidad [17], en el entendido de que la constitucin posee adems de las primeras consignadas expresa o implcitamente, un programa de valores que constituyen una opcin poltica de la comunidad.
El calificativo efectividad puede verse como un mecanismo de control de cumplimiento interno de la tutela del derecho sustancial en tanto aporta una medida de valoracin de la misma . [16] Raciatti, Octavio. Aspectos procesales de la proteccin de la libertad sindical en la ley 17.940 en XVII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Minas 2006. Volumen 2. pag. 60. [17] La expresin bloque de constitucionalidad fue originalmente empleada por el Consejo Consitucional de Francias para abarcar los parmetros de constitucionaliad, no solo del texto de la Constitucin propiamente dicha sino tambin el prembulo y los principios a los que se remite. Barbagelata, H.H. El juez de trabajo y pag. 13
[15]

Pues bien. Como ya se ha analizado las reglas del bloque incluyen aquellos preceptos constitucionales que en forma expresa reconocen derechos humanos as como el conjunto de derechos inherentes a la personalidad humana y a la forma republicana de gobierno contenidos en los instrumentos internacionales que se incorporan al ordenamiento nacional a travs del art. 72 de la Carta. Son derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva ( de prestaciones ) o negativa ( de no sufrir lesiones ) adscripta a un sujeto por una norma jurdica y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y /o autor de los actos que son ejercicio de stas. [18] Integra el bloque de consitucionalidad , el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales que se conforma por el conjunto de derechos humanos especficos reconocidos por la Constitucin y por los instrumentos internacionales para el trabajador por su condicin de tal. Entre los derechos humanos laborales expresamente reconocidos por la Constitucin se encuentran: proteccin en el trabajo ( art. 53), garanta de proteccin en el goce del trabajo( art.7), proteccin del trabajo intelectual ( art. 33), independencia de la conciencia moral y cvica ( art.54); justa remuneracin ( art. 54); limitacin de la jornada ( art. 54); descanso semanal ( art. 54) ; higiene fsica y moral ( art. 54); distribucin imparcial y equitativa del trabajo ( art. 55); alimentacin y alojamiento adecuados cuando el trabajador deba permanecer en el establecimiento ( art. 56) , reglamentacin del trabajo de los menores ( art. 54) promocin de la libertad sindical ( art. 57) ; huelga ( art. 57); seguridad social ( art. 67); carrera administrativa para los funcionarios del Estado ( art 60); inamovilidad para los funcionarios del Estado ( art.60) ; limitacin de las condiciones de suspensin o traslado para los funcionarios del Estado ( art. 61); participacin en los rganos que administran pasividades ( letra M) y en otros rganos como el Consejo de Economa Nacional, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto. ( arts. 206,207,230) [19] Entre los segundos, los derechos humanos laborales que la comunidad internacional ha reconocido como tales en los pactos, declaraciones, y otros instrumentos internacionales que son exponentes de la conciencia jurdica universal, y se incorporan a la Carta por tratarse de derechos inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno ( art. 72): trabajo o empleo libremente elegidos; prohibicin del trabajo forzoso; prohibicin, limitacin y
[18]

Ferraioli,L. Los fundamentos d elos derechso fundamentales. Trotta Madrid, 2001 . citado por .Lorenzetti, R.L en Teora de la decisin judicial. Fundamentos de derecho. Rubinzl-Culzoni Santa Fe 2006 pag. 107. [19] Ermida Uriarte, O. Derechos humanos laborales en el derecho positivo uruguayo. en Investigacin sobre la aplicacin de los principios y derechos fundamentales en el trabajo en el Uruguay. OIT. Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe. 205 pag.13

reglamentacin del trabajo de los menores; igualdad y no discriminacin; trabajo o empleo libremente elegidos; limitacin de la jornada; descanso semanal; vacaciones anuales; formacin profesional; salario justo equitativo, vital o mnimo; proteccin contra el despido injustificado; libertad sindical; negociacin colectiva; huelga; proteccin contra el desempleo; proteccin a la maternidad; proteccin contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; seguridad social; libre acceso a la funcin pblica [20] En cuanto a los principios del bloque de constitucionaldad, debe partirse del concepto mismo de principio. La locucin principio evoca valores fundamentales que cimentan el ordenamiento jurdico.[21] De all que los principios del bloque de constitucionalidad debern deducirse de las reglas en la medida que como tales poseen formulacin abstracta, labor en la que cooperan las doctrinas generalmente admitidas por mandato del art. 332 de la Carta. Por cuanto viene de analizarse la interpretacin de la regla procesal tambin deber realizarse conforme con los las reglas y principios del bloque de constitucionalidad cuyo contenido abierto se ha sealado, en el sentido de que el producto la regla interpretada habr de conciliar perfectamente con aquellos, a riesgo de resultar deslegitimada. En definitiva, debe entenderse que la interpretacin conforme que reivindica el art. 30 del anteproyecto de ley , supone que el quehacer del juez laboral a la hora de aplicar la regla procesal estar pautado por el objetivo de lograr una nueva norma concordante con los principios procesales del art 1. del anteproyecto y las reglas y principios del bloque de constitucionalidad. Como se anunciara el tercer paso de razonamiento del operador juridico, teniendo en cuenta la tcnica de insercin del anteproyecto en el ordenamiento procesal vigente, transitaba por el cotejo entre ambos. Como viene analizarse tanto el CGP como el anteproyecto son exponentes del nuevo paradigma del Derecho propio de el ltimo medio siglo que se sustenta en la fuerza expansiva e invasora de los preceptos y valores constitucionales a tal punto que la validez de la regla legal no solo en la forma de su produccin sino tambin en la coherencia de sus contenidos con aquella.

Ermida Uriarte,O. Derechos humanos laborales pag. 17. Expresa Pl Rodrguez que la Declaracin de la OIT respecto de principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento aprobada en la reunin 86 de la Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en Ginebra en 1998, es un ejemplo de la variedad de sentidos con que puede utilizarse la palabra principios. En ella, algunas veces se utilizan ambas expresiones ( principios y derechos fundamentales ) como sinnimos, otras veces como principios relativos a derechos fundamentales.Los Principios del Derecho del Trabajo. Pags 2 y 3. De Palma 3ra. Ed. 1998.
[20] [21]

Empero, del cotejo de la reglamentacin del instituto entre la previsin del CGP y el anteproyecto de ley , se descubren diferencias que habiltan deducir que el art. 30 del anteproyecto deroga el art. 14 as como toda otra regla del CGP que expresa o implcitamente imponga criterios de aplicacin del derecho procesal objetivo. En efecto. Como viene de analizarse y sintetizndose , debe destacarse: + El anteproyecto reclama una interpretacin conforme con un elenco de principios entre los que se relacionan tres que son extraos al CGP: gratuidad, efectividad de la tutela de los derechos sustanciales y produccin de prueba por el tribunal. + El anteproyecto reclama conformidad con las reglas y principios del bloque de constitucionalidad. El CGP, con los principios generales de derecho y la preservacin de las garantas del debido proceso y defensa ligndose as tambin a la Carta - empero reclama asimismo conformidad con los principios especiales del proceso evocando sin duda , los principios contenidos expresa e implcitamente en l que, como se ha visto, guardan diferencias con los del anteproyecto. En consecuencia, en lo que refiere a la interpretacin de la regla procesal, el anteproyecto de ley contiene diferencias , derivadas a su vez de las diferencias en el elenco de principios procesales que, habilitan deducir la derogacin de las reglas del CGP en este aspecto. Ahora bien. Como se ha dicho , la tcnica del anteproyecto consiste en su insercin en el ordenamiento jurdico procesal vigente, realizando las derogaciones tcitas que surjen de la especialidad y posterioridad de aquel respecto de ste, sin perjuicio de atender las particulares reglas de integracin del art. 31. Tal conjuncin redunda entonces, en un nuevo sistema procesal conformado por ese doble componente. De all que se deduzca , que las reglas intepretativas analizadas pasarn a sustituir las del Cdigo General del Proceso ( expresamente las del art. 14, adems de las reglas implcitas de tal cuerpo normativo), en la medida que se habr originado un nuevo sistema procesal a pesar de que, en algunos o quizs en muchos aspectos sobrevivirn , aunque refundidas , las de aquel. Vale decir que de aprobarse el anteproyecto de ley sin modificaciones en el aspecto que se analiza, todas las reglas procesales las que trae consigo el anteproyecto y las que importa al nuevo sistema desde el CGP habrn de ser interpretadas , en aplicacin del art. 30, de conformidad con los principios del art. 1 y con los principios y reglas del bloque de constitucionalidad.

2.2. Las reglas sobre integracin. En lo que hace a la solucin de las situaciones no previstas expresamente por el anteproyecto de ley , el art. 31 disciplina las reas que deber indagar el operador jurdico para hallarla: las disposiciones especiales en materia laboral , y el CGP en cuanto sea aplicable,se ajuste a lo dispuesto por los arts. 1 y 30 y no contradiga los principios del Derecho del Trabajo. Otra vez el tenor de la presentacin de la regla, lleva a deducir que el instrumento de proceso de integracin que indica constituye un mandato para el aplicador del derecho. El contenido de la disposicin convoca a cuestionarse dos aspectos: uno, cules son las disposiciones en material laboral aludidas y otro, cmo se lleva a cabo ese proceso de compatibilidad entre el CGP y los principios que la regla indica. La remisin a disposiciones especiales en materia laboral , podra a su vez llevar a cuestionarse si se refiere a cualquier disposicin , an las de derecho sustantivo, o unicamente procesales especiales. La interpretacin contextual del giro o sea en relacin con el resto de la disposicin como con el resto del cuerpo normativo - permite deducir que refiere a reglas que disciplinen procesos especiales vinculados a la materia. O sea, otras reglas de la misma naturaleza - procesales - y no sustantivas ya que cuando quiso referirse a ellas lo hizo expresamente. En efecto. Cuando lig el nuevo sistema con el del CGP lo condicion a aquellas soluciones que mantuvieran armona con los principios del Derecho del Trabajo. En tal sentido puede pensarse que sern de utilidad integrativa entre otros, los procesos previstos por las leyes 16.045 y 17.940 y que ,por la remisin del anteproyecto podrn trasladarse sus soluciones. Incluso debe considerarse que el anteproyecto no alude a otras leyes especiales en materia laboral, sino que utiliza el vocablo disposiciones; ello habilitara deducir que, en armona con el particularismo referido al sistema de fuentes y su jerarqua en el mbito del Derecho del Trabajo, cualquier regla de jerarqua formal distinta a la ley que dispusiera un proceso especial en materia laboral, se encontrara apta para colaborar en la tarea de integrar e incluso podria llegar a desplazar la aplicacin del CGP.[22]

Sobre el sistema , particularismos y jerarqua de las fuentes del Derecho del Trabajo: Pl Rodrguez,A. Los principios del pag. 99. Barbagelata,H.H.El particularismo del Derecho del Trabajo. FCU 1995, pag.120; Bueno Magano, O. La determinacin de la norma ms favorable en X Congres Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. T. I. Montevideo. 1989; Perez del Castillo, S. La je rarqua de las fuentes en el Derecho Laboral en Treinta y seis estudios sobre las fuentes del Derecho del Trabajo. Pag. 68. y en el mismo volumen , Babac e, H. Particularismo de las fuentes del Derecho del Trabajo pag. 52.
[22]

En otro orden , el anteproyecto realiza una remisin condicionada al CGP, sus reglas sern aplicables solo si sortean un control de compatibilidad que sin duda ocupa al operador : con los principios procesales previstos por el anteproyecto que como ya se analizara guardan diferencias con los del CGP ; con los principios y reglas del bloque de constitucionalidad que se nutre, como tambin se analiz con derechos humanos fundamentales y y entre ellos derechos humanos laborales ; y con los principios sustantivos del Derecho del Trabajo.[23] El contenido del art. 31 del interpretado contextualmente con presentacin del anteproyecto de ley respecto del sistema que instaura Procesos Laborales Autnomos permite deducir la modificacin del sitial del CGP en el elenco y jerarqua de fuentes .No solo se ve desplazado en caso de contradiccin con el anteporyecto sino que su aplicabildad en va de integracin depende del xito de la prueba de compatibilidad que por mandato legal est llamado a realizar el operador. As y en funcin del contenido de las diferencias ya analizadas referidas a los artculos 1 y 30 del anteproyecto de ley, las soluciones del CGP admisibles sern solo aquellas que no lesionen los principios de gratuidad, efectiva tutela de los derechos sustantivos y de produccin de prueba por el tribunal por un lado( ya que los restantes son comunes a los dos ordenamientos ) y por otro, las reglas y principios del bloque de constitucionalidad y finalmente , los principios sustantivos del Derecho del Trabajo. Debe destacarse que el art.31 del anteproyecto utilizando similar tcnica que el art. 15 del CGP, se diferencia del art. 16 del C.Civil en la medida que no plantea un orden inalterable de prelacin de fuentes a consultar para llenar el vaco, sino que con similar modalidad a la empleada por el art. 332 de la Constitucin las formula en conjunto y dando a entender que puede recurrirse a cualquiera de ellas. Por cuanto viene de analizarse si se cotejan los arts. 31 del anteproyecto y 15 del CGP, se advierten diferencias en lo que tiene que ver con el camino que obligatoriamente habr de seguir el operador para la solucin de los casos no previstos.[24] + El anteproyecto remite a las disposiciones especiales en materia laboral; con ello evoca cualquier fuente normativa an sin la jerarqua legal que estructure un procedimiento encaminado a solucionar un conflicto laboral, en cambio el art. 15 del CGP refiere a las leyes de fundamento anlogo.
Esto es, las lneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas , orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no previstos. Lneas directrices del Derecho del Trabajo que pueden sintetizarse en los siguientes principios: protector, irrenunciabilidad, continuidad, primaca de la realidad, razonabilidad, buena fe y no discriminacin. (Pl Rodrguez,A.Los principios, pags. 14 y 39.) A este elenco se agrega el principio de ajenidad en los riesgos. ( De Ferrari,F.Lecciones de derecho del trabajoTII. Pag. 104; Barbagelata,H.H.Manual de Derecho del Trabajo.Ed.1965 pag. 274; Ermida Uriarte,O y Gianola, A. La interpretacin ministerial sobre el despido ficto y otras cuestiones en Rev. Derecho Laboral T. XXV pag. 441. [24] El art. 31 del anteproyecto de ley indica dos fuentes de integracin : las disposiciones especiales en materia laboral , y el CGP condicionado a su aplicabilidad en funcin de su conciliacin con los principios procesales especiales , los principios y reglas que integran el bloque de constitucionalidad y los principios del Derecho del Trabajo. El art. 15 del CGP indica cuatro fuentes: los fundamentos de leyes anlogas, los principios constitucionales de derecho, los principios especiales del proceso y las doctrinas generalmente admitidas.
[23]

+ El anteproyecto habilita la aplicacin del CGP en forma condicionada, a cuyos efectos habr de controlarse la solucin que se pretenda exportar del CGP al nuevo sistema - con los principios procesales enunciados en el art. 1 del anteproyecto, los principios y reglas del bloque de constitucionalidad y los principios sustantivos del Derecho del Trabajo. [25] Tales diferencias habilitan deducir la derogacin tcita operada por el art. 31 del anteproyecto de ley respecto del art. 15 del CGP. De todas formas y partiendo del giro gramatical de la regla , an el intrprete puede cuestionarse el alcance de tal derogacin. El art. 31 indica que Todo lo que no est preevisto en la presente ley se regir por y organiza un mecanismo de integracin . Pero este mecanismo de integracin , se aplica solo para integrar lo que no est previsto en el anteproyecto, o , tambin para lo que no estuviera previsto en el CGP ? Vale decir, si siendo ley el anteproyecto, el operador se encuentra con un vaco en el CGP, cules son las reglas de integracin que aplicar ? Las del CGP o las del anteproyecto ? El cuestionamiento se justifica por cuanto como se ha analizado, ambos cuerpos normativos contienen diferencias. Pues bien. Tambin es menester interpretar la regla que regula el procedimiento de integracin. La interpretacin contextual y conforme con los parmetros del art. 30 o sea la interpretacin conforme con los principios del anteproyecto y los del bloque de constitucionalidad habilita deducir que lo que se proyecta no es una modificacin al actual CGP , o un CGP con un apndice, sino un nuevo, autnomo y sistemtico ordenamiento procesal. Y aunque este ordenamiento procesal estar conformado por un elenco de reglas totalmente nuevas las del anteproyecto y otras anteriores y exitosas al examen de compatiblidad ya analizado, no deja de tratarse de un nuevo sistema procesal por hallarse estructurado sobre la base de un grupo de principios especiales, y por estar encaminado al logro de objetivos tambin especiales. Ello permite afirmar que no se tratar de la mera exportacin del CGP a las nuevas estructuras procesales, sino que el nuevo sistema procesal contar como uno de sus componentes con el CGP refundido o reciclado por accin de las nuevas reglas. En consecuencia de ser ley el anteproyecto y de enfrentarse el operador al vaco procesal , an aplicando institutos exportados del CGP , las reglas de solucin correspondientes sern las previstas en el art. 31 del anteproyecto de ley , por cuanto el giro en la presente ley debe interpretarse referido al nuevo sistema , con todos sus componentes. Esto es, como si hubiera dicho Todo lo que no est previsto en el presente ordenamiento procesal laboral .

Las reglas que se cotejan no presentan otras diferencias ya que ambas refieren a los principios constitucionales directamente el art. 15 del CGP e indirectamente el art. 31 del anteproyecto ya que la incluye como instrumento de tamiz de admisibilidad del CGP en va integrativa y a las doctrina ms recibidas el art. 31 del anteproyecto con la invocacin a los principios propios del Derecho del Trabajo y el art. 15 las evoca directamente- .
[25]

2.3. Lo trascendente de las reglas de interpretacin e integracin. El diseo de los instrumentos de aplicacin del derecho procesal objetivo reglas de interpretacin e integracin de las disposiciones procesales que elabora el anteproyecto de ley, ilustra la intencin de lograr la mxima permeabilidad de los valores constitucionales incluyendo entre stos no solo los vinculados al debate procesal derecho de defensa , debido proceso , legalidad sino tambin a los principios y derechos sustantivos vinculados al trabajo, que la Carta garantiza. En efecto. No se trata unicamente de que lo procesal de la Constitucin condicione la ley procesal, sino de que toda la Constitucin contamine a la ley procesal. Al respecto, caben al menos dos reflexiones. Una , que no es esta una idea original del anteproyecto; otra, que no era necesario que lo previera. No es una idea original del anteproyecto la bsqueda de la infiltracin de la Constitucin en el ordenamiento jurdico inferior en tanto responde al nuevo modelo de estado constitucional de derecho que se ha venido construyendo a partir de constituciones rgidas como la uruguaya que contienen un men de principios, normas programticas y derechos sociales que garantza y que por ende deben custodiar todos los operadores ( el legislador, el juez , entre otros ). El nacional, consitituye un ordenamiento jurdico sistemtico, en el que todas las normas estn estructuradas jerrquicamente de manera tal que las superiores , no solo determinan tanto el procedimiento como en cierta medida y con mrgenes variables, el contenido de las inferiores, sino tambin prevalece sobre las dems ( arts. 4,82,331) y posee eficacia inmediata y directa. Estos aspectos - la unidad del ordenamiento , la supremaca constitucional y la eficacia inmediata y directa - permiten deducir ciertos valores o bases ticas que por un lado , hacen a esa coherencia interna y por otro, se comportan de forma permeable hacia el ordenamiento inferior. [26]A tal punto que el ordenamiento jurdico todo, se ve impregnado por la constitucin . La constitucin lo invade y avasalla condicionndolo. No solo avasalla la legislacin, tambin la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de ls actores polticos as como las relaciones sociales. [27]

Cajarville,J.P. Supremaca constitucional e interpretacin. en Rev. Derecho Pblico. N. 1/92 pag. 56; Garca de Enterra, E. La constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid 1982 pag. 95 citado por Cajarville. [27] Guastini,R. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano pag. 49 en Neoconstitucionalimo(s). Ed.Tr otta. Madrid 2003
[26]

As la doctrina refiere al principio de interpretacin conforme [28], a la sobreinterpretacin de la constitucin [29], la interpretacin desde la constitucin [30], la interpretacin previsora de la constitucin [31], a la interpretacin constitucional de la ley [32], aludiendo en todos los casos a que el producto de la labor de aplicacin de la regla de derecho objetivo o sea la nueva norma para el caso concreto armonice con los principios y valores constitucionales de tal forma que no exista disonancia o contradiccin alguna entre ambas. Esta idea, del influjo constitucional en el ordenamiento procesal inferior no se limita a las reglas o principios constitucionales referidos al proceso sino que , partiendo de la unidad constitucional y del ordenamiento jurdico todo, la propuesta del anteproyecto consiste en que la permeabilidad no tenga lmites: que todos los principios y valores constitucionales iluminen la aplicacin del derecho procesal. Pero esta idea, no es ajena al CGP, ya que el art. 14 abre la puerta a la presin del derecho sustantivo y por ende a todo el ordenamiento jurdico , cuando indica que la finalidad del proceso es la realizacin de los derechos sustantivos. Empero, no era necesario que lo explicitara ni el actual ni el proyectado sistema procesal. No es que esto funcione as porque la ley procesal la vigente o la proyectada lo admita. De no preverse por la ley procesal, de todos modos la fuerza vinculante del programa de valores y principios del bloque de constitucionalidad principios y reglas de la constitucin que reconocen y garantizan bienes humanos fundamentales , y principios y reglas de los instrumentos internacionales que tambin los reconocen - hubiera ocasionado las mismas consecuencias. Porque, los derechos humanos , reconocidos por la conciencia critica de la humanidad como vlidos y exigentes de cambio en la realidad y no en la mera abstraccin de la norma, constituyen el lugar desde donde se juzga porque no se trata de cumplir con la ley sino de concretar repartos de justicia, con ley, sin ella o en contra de ella. [33] Porque la defensa de las reglas y principios del bloque de constitucionalidad no se logra nicamente con el procedimiento de declaracin de inconstitucionalidad de la ley sino tambin con la aplicacin del principio de autoejecutividad, el principio de interpretacin conforme y la puesta en funcionamiento de los sistemas de responsabilidad constitucional previsto para quienes la infrinjan De all que hoy en vigencia del CGP y eventualmente maana en vigencia de la reforma procesal laboral que se proyecta, el operador jurdico habr de aplicar la ley procesal buscando que la nueva norma la del caso que resuelve concuerde en un encastre perfecto con el principio o regla del bloque de constitucionalidad correspondiente a tal punto que aquella pueda visualizarse como una concrecin de ste.
Cajarville,J.P. Sobreinterpretacin pag. 56. Guastini,R. La constitucionalizacin del pag. 53 [30] Risso Ferrand,M. Interpretacin desde la constitucin en Rev. De la Universidad Catlica N. VI pag. 231.Ed. AMF.2004 [31] Sagues N. Los lmites de los derechos y los roles del Poder Judicial ante el estado de necesidad en Rev. Universidad Catli ca N. III. Pag. 193. [32] Blengio,J. Clase sobre Pautas de interpretacin impartidas el 7.8.2006 en el Centro de Estudios Judiciales del Uruguay en el cursillo sobre Responsabilidad desde la perspectiva de las relaciones de consumo y la proteccin al medioambiente 7..8.2006 al 30.8.2006. [33] Capn Filas, Rodolfo. Desde dnde, en dnde y para qu juzga el juez.
[28] [29]

El rol del tribunal laboral desde la perspectiva constitucional: un camino entre valores, argumentacin y responsabilidad. La funcin del juez cuando acta en la materia laboral se ve jerarquizada por los bienes humanos con los que opera por cuanto el contenido material de su competencia determina que siempre exista por lo menos un principio constitucional involucrado, sin perjuicio de que en ocasiones exista ms de uno y en otras, ms de uno y contrapuestos entre s. De all que el quehacer del juez laboral se desarrolle en un terreno de valores, lo que trae aparejado la jerarquizacin de la argumentacin como llave de paso de la legitimidad de sus decisiones con la garanta ltima de su responsabilidad personal en proceso que sella con la mxima seguridad el art. 23 de la Constitucin. 1.Un camino entre valores. El tribunal laboral cuando aplica la regla de derecho procesal, la actual o la que se proyecta, o cuando aplica la regla de derecho sustantivo se encuentra condicionado por el contenido del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos, en la medida que es deudor directo e indirecto de su realizacin prctica segn mandato constitucional. ( arts. 23 y 24) . Tanto por la hegemona del principio protector que resulta del art. 53 [34], como por las restantes disposiciones constitucionales y las provenientes de instrumentos internacionales que reconocen derechos humanos y que tienen por objetivo que tales derechos se hagan efectivos en la jurisdiccin interna de los Estados. [35] Ahora bien. La fuerza expansiva del bloque de constitucionalidad domina por completo la labor del legislador : no solo le dice el modo de producir el derecho sino que adems le indica su contenido y para asegurar tal contenido, idea un sistema de control de constitucionalidad. Pero tambin domina la labor el juez por cuanto la vocacin de los principios del bloque de constitucionalidad determinan que no permanezcan secuestrados dentro de los confines que dibujan las relaciones entre los rganos estatales, sino que cumplan la funcin de normas ordenadoras de la realidad, que los jueces ordinarios pueden y deben utilizar como parmetros fundamentales de sus decisiones. [36] La fuerza desbordante de los principios constitucionales determina la existencia de un cable conductor de la electricidad constitucional que perfila la actuacin profesional del juez: su labor , sin duda est unida a la ley, pero est unida a la ley no de cualquier manera sino, a travs de una interpretacin constitucional de la ley. De all que el juez se vuelve el centro de gravedad del sistema en la medida que, si acta segn el mandato que el sistema le impone, hace actuar la energa constitucional en el terreno de las relaciones humanas vivas, y si no lo hace, ineluctablemente sepulta la energa.
Barbagelata, H.H. El juez de trabajo pag. 14. Bidart Campos. La interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin internacional y en la jurisdiccin interna en r ev. El Derecho . 5.9.1994 pag. 5 citado por Barbagelata, H.H., El juez de trabajo pag. 24. [36] Prieto Sanchis ,L. . Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial pag. 130 en Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell E d. Trotta 2003; Ferraioli,L. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Ed.Trotta. 1999. pag. 20 .
[34] [35]

As puede decirse que el nuevo estado social de derecho determina el nuevo rol del juez, quien muy lejos de ser la boca que pronuncia las palabras de la ley , est obligado a hacer actuar todo el ordenamiento jurdico, con energa y creatividad como ejecutor de los valores constitucionales.[37] Ahora bien. Cul es la situacin del juez laboral ? El juez laboral, por su condicin de juez, tambin es el centro de gravedad de la realizacin de los valores del bloque de constitucionalidad. Por su condicin de juez laboral, est llamado a actuar ante pretensiones laborales de un sujeto, resistidas por otro sujeto. Cmo se proyecta el principio protector en la labor del juez laboral ? El principio protector constituye un valor del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales. De all que, siempre, el juez laboral, como garante de la concrecin de los derechos del bloque, tendr que decidir cmo hace jugar la presin del principio protector constitucional. Cmo acta el principio? De dos formas. Una, conduce la labor por el camino de la aplicacin directa de las reglas constitucionales que reconocen derechos inherentes a la personalidad humana; otra, la conduce por el de la aplicacin del ordenamiento inferior todo, procesal y sustantivo en perfecta conciliacin con todo el bloque de constitucionalidad. Ello no significa que el juez laboral deba mimetizarse con la situacin procesal del trabajador, tampoco que asuma su defensa o abandone la imparcialidad. [38] Ello por dos fundamentos tambin derivados del bloque de constitucionalidad. El primero, por cuanto el art. 18 de la Constitucin reserva a la ley el orden y formalidades de los juicios. Y la ley ha edificado en el CGP, y proyecta edificar en el anteproyecto que se ha analizado, un proceso preponderantemente dispositivo. El segundo porque el bloque de constitucionalidad est integrado por el bloque de los derechos humanos laborales, pero tambin por otros derechos humanos cuyos titulares son otros sujetos diversos al trabajador. Y como tales, los derechos humanos cuyos titulares son otros sujetos ostentan la misma garanta constitucional de proteccin ( art. 7) Ello explica que

[37] [38]

Gutirrez, D. El nuevo rol del juez en Rev. Judicatura N. 44 pag. 197. Aparicio Tovar, J, y Rentero,J. El juez laboral, imparcial pero no neutral. En Rev. De Derecho Social .N. 4 pag. 53 Ed.Bom arzo.

en el ordenamiento jurdico inferior, existan leyes de corte desprotector del trabajador, que no necesariamente puedan ser calificadas como inconstitucionales en la medida que la garanta de tutela constitucional del trabajo ( art. 7) y sus desdoblamientos arts. 54,55,56,57 entre otros -, puede ceder por obra de la ley basada en razones de inters general que prioriza otro valor constitucional o por la incidencia de otro principio de la misma jerarqua. [39] Entonces, cuando el conflicto se visualiza entre la demanda de proteccin de un trabajador reclamada a travs de la aplicacin directa de la constitucin o de la ley, an de la ley procesal , y el reclamo de proteccin de un empleador , el juez laboral estar llamado a indagar: primero, si en la propuesta del empleador se encuentra involucrado un principio de la misma jerarqua que el protector y en tal caso, y en segundo trmino, decidir el diferendo a travs de los instrumentos de colisin de valores constitucionales; y si no se encuentra involucrado un derecho constitucional del empleador, resolver amparando la pretensin del trabajador por aplicacin del principio protector. Ahora bien. En el primer supuesto, esto es si el reclamo de tutela planteado por el trabajador basado en principio protector o en cualesquiera de sus proyecciones expresas o implcitas en el bloque de constitucionalidad - , colide con un reclamo de tutela del empleador que se fundamenta en un postulado de igual jerarqua, no le bastar al juez laboral para resolverlo la tcnica de la subsuncin. Ya que sta consiste en la comprobacin de que el material fctico encaja en el supuesto de la regla de derecho positivo y ello permite la aplicacin de la solucin de la regla. Necesitar acudir a un mtodo complementario, ya que tanto si se trata de aplicar la constitucin directamente o la ley que encierre un principio constitucional, la comprobacin de que el supuesto fctico encastra en la ley o en la regla constitucional , no le resuelve todo el problema por cuanto la ley, o mejor dicho el principio que sta acta o la regla constitucional , se encuentra en colisin con otro principio de igual jerarqua.

Palmario ejemplo presenta la ley 17.940, cuando admite que determinadas razones causa razonable- vinculadas a la capacidad o conducta del trabajador, o basada en necesidades de la empresa, establecimiento o servicio u otra de entidad suficiente , autorice al juez laboral resolver priorizando derechos del empleador respecto del ejercicio de la libertad sindical del trabajador que reclam tutela. En tal situacin se visualiza un conflicto entre principios; el ms sencillo de detectar, el de libertad sindical ( art. 57 de la Constitucin ) cuya concrecin de proteccin declaradamente prescribe la ley 17.940; el otro, que puede descubrirse en la regla y que refiere al principio de libertad en su proyeccin de libertad de gestin empresarial garantizada al empleador por el art. 36 de la Constitucin. La ley plantea una conflicto entre principios y le indica al juez los caminos para resolverlo dotndolo de discrecionalidad reglada, que pasa por la valoracin de la prueba de los hechos confortantes de la causa razonable y sobre tal material, la apreciacin de la razonabilidad de la causa invocada. Entonces, el juez laboral cuando resuelve este conflicto est llamado a ponderar , coordinar, derechos constitucionales y decidir buscando aquella solucin indispensable y que menos lesione cada uno de stos, realizando en definitiva una jerarquizacin ,vlida, para el caso concreto y que solo estar legitimada por la argumentacin clara, precisa , congruente y coherente que construya.
[39]

Entonces, sin desplazar la subsuncin sino despus de sta, necesitar transitar por el camino de la ponderacin que involucra el examen de varios aspectos: (1)La adecuacin de la pretensin del trabajador ( la condena ) y de la defensa del empleador ( la absolucin ) a la finalidad de la regla que a cada uno le permite lograr lo que postula, o sea al sustento de derecho positivo que respalda la situacin procesal de cada uno. (2) La necesidad de la defensa en el sentido planteado por el empleador, lo que significa la verificacin de que no existe otra medida patronal que obteniendo resultados semejantes, resulte menos gravosa para el trabajador. (3) Finalmente, y sobre la base de las conclusiones de los pasos anteriores, la ponderacin que consiste en verificar si la solucin que el juez considera aplicar al diferendo , redunda en un cierto equilibrio entre los beneficios reporta a uno de los sujetos y el dao que le provoca al otro. [40] [41] 2.La argumentacin. Sin duda ste camino entre valores, supone un ejercicio de opciones axiolgicas que realiza el juez en cada paso y que solo pueden verse legitimadas por una pieza fundamental que consiste en la argumentacin clara, precisa, razonada y coherente que sostenga la decisin que finalmente adopte. [42]

Sanchis Prieto, L. Neoconstitucionalismo y pag. 150 y el mismo autor en Estudio sobre derechos fundamentales. Debate. Madrid 1990 pag. 87. ; Barbagelata,H.H. El juez laboral y pag. 20; Alexy, R.Teora de los derechos fundamentales . citado por Prieto Sanchiss en Neoconstitucionalismo y pag. 143; Moreso,J.J. Conflictos constitucionales en Neoconstitucionalismo(s) pag. 102; Guariglia, C. El conflicto entre derechos fundamentales. Ed. AMF pag. 360; Valds Dal- R,F.Los derechos fundamentales de la persona del trabajador en Rev. Derecho Laboral. N 212 pag. 691; Blengio, J. en sus clase en el Centro de Estudios Judicales del Uruguay ya citada. [41] El profesor Barbagelata incorpora como criterio orientador la jerarquizacin de valores constitucionales derivada de la primaca de la proteccin del trabajo sobre la propiedad con fundamento en el art. 7 de la Carta y el principio pro homine , aunque con la admisin de que no siempre resulta de utilidad para definir el bien humano que debe ser favorecido. [42] Fieles exponentes de paradigmtica argumentacin jurdica legitimante de la solucin adoptada, son dos recientes fallos : uno, la sentencia N. 159/2006 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno redactada por la Ministra Dra. Beatriz Florentino ( indita) que quien escribe estas reflexiones tuvo oportunidad de analizar en Dialctica ocupacin desocupacin . La accin de amparo y residualidad. En XVIII Jornadas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social . FCU. Octubre 2007 pags.423 y sgtes; y otro, la sentencia N. 83/2008 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno (indita) redactada por el Ministro Dr. Felipe Hounie.
[40]

Los desacuerdos tericos son esencia de la prctica del derecho. La vida del derecho consiste en un intercambio de argumentos entre personas que ofrecen interpretaciones alternativas sobre lo que realmente dice una regla de derecho objetivo; por ello la prctica jurdica es esencialmente interpretativa [43] ; su propsito es construir el verdadero sentido de las reglas y principios vigentes. En consecuencia la funcin del juez laboral, interpretando y aplicando derecho objetivo de valores supremos, se ve particularizada, lo que en cascada determina que la calidad de la argumentacin se vea proporcionalmente particularizada y jerarquizada.Esto significa ni ms ni menos que, los por qu de la decisin sean consistentes y estn a la altura de los valores que maneja.[44] [45] Cuando el juez laboral vivifica el valor constitucional y ms an cuando desplaza uno a favor de otro para lograr la justicia del caso, debe posibilitar el ejercicio del derecho control de la decisin que ostentan los sujetos que se deben someter a ella, y solo lo posibilita a travs de una argumentacin jurdica racional y cuidadosa. La legitimidad de la decisin adoptada en un camino entre valores que cumple realmente con el dbito constitucional de fundar el fallo ( art. 12) - se obtiene de la construccin argumentativa que la cimenta. Solo unos rigurosos por qu del fallo pueden explicar a un sujeto que se cree asistido de razn, que no la tiene y que se debe someter a una decisin contraria a su inters.Y mucho ms por qu habr de contener esa sentencia cuando asistindole un derecho constitucional a cada uno de los contendientes, imponga el amparo de uno y el desamparo del otro. De all tambin que en grado mucho mayor que cualquier sentencia, la del juez laboral que inexorablemente transita entre principios, es pilar fundamental del estado constitucional de derecho [46], por cuanto es deudor de actuar como la voz que haga hablar