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Diritto penale ragionato

Diciannove lezioni dell'Avv. Luigi Maria Sanguineti

Collana il Diritto ragionato A cura della Enciclopedia per il pratico e il praticante ( www.praticadiritto.it )

Prefazione Con rammarico debbo confessare che il libro, che licenzio, ha due grossi difetti : non tratta alcuni istituti pur importanti come le cause di giustificazione, non contiene praticamente note che inquadrino nella Dottrina e nella Giurisprudenza le affermazioni fatte nel testo. La mia speranza che qualche Studioso ( qualche Ricercatore, qualche Professore dell'Universit.....), che apprezzi l'idea di dare agli studenti un'esposizione ragionata del diritto penale, si gravi della fatica di integrare il libro ( senza pi ricorrere alla forma dialogata ). Naturalmente allora il libro risulterebbe scritto a....quattro mani : io avrei fatto la parte dialogata del testo, chi accetta di collaborare, avrebbe fatto la parte non dialogata del testo e le note ( in cui naturalmente potrebbe dissentire dalle opinioni da me espresse). Ci si farebbe risultare nella prefazione. Gli utili si dividerebbero. Io diventerei non pi l'autore ma il co-autore del libro ( per riservandomi di utilizzare quanto da me scritto in altre opere ). Chi fosse interessato pu contattarmi scrivendo a: lmsanguineti @gmail . Com

Indice - Lezione I: La sanzione penale: suo scopo Lezione II: I principi di : lesivit, materialit, sussidiariet, proporzionalit, personalit della responsabilit Lezione III : I principi di: irretroattivit, di precisione, di tassativit, di legalit, di riserva di legge. Lezione IV: La successione delle leggi penali nel tempo. Lezione V : L'obbligatoriet della legge penale Le cc.dd. immunit Locus comissi delicti Lezione VI : Concorso apparente di norme Lezione VII : Reati di pericolo Lezione VIII : Il delitto tentato Lezione IX : Reato putativo Delitto impossibile Tentativo inidoneo Desistenza Lezione X- Coscienza e volont dell'atto. I c.d. Atti automatici. Colpa per ignoranza e negligenza. Lezione XI : Error iuris . Error facti. Lezione XII : Colpa. Nesso di causalit. Dolo. Lezione XIII : La reiterazione nel reato. - Il reato continuato. Lezione XIV : Incapacit di intendere e di volere. Lezione XV: Pena-base. Circostanze del reato : calcolo degli aumenti e diminuzioni. Lezione XVI : Elemento soggettivo e circostanze del reato. Lezione XVII : Il reato aberrante. Lezione XVIII : Il concorso nel reato Lezione XIX : Stato di necessit Cenni su legittima difesa.

Il diritto penale ragionato


Lezione I: La sanzione penale : suo scopo. Disc.- In che consiste la sanzione penale ? Doc.- In teoria pu consistere in qualsiasi sofferenza che l'uomo pu arrecare al suo simile ( privazione della vita, mutilazione, fustigazione, perdita della libert, sottrrazione di un bene materiale, in particolare di una somma di denaro...). Dics.- Questo in teoria, ma per la nostra Costiuzione ? Doc.- La nostra Costituzione non indica i tipi di sanzione penali applicabili, si limita a prescrivere , nel comma 3 dell'art. 27 , che non ammessa la pena di morte; nel comma 2 sempre dell'art.27 che: 1) le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanit;2) le pene devono tendere alla rieducazione del condannato. Disc.- E il nostro Legislatore ordinario che dice al proposito, indica quali sono le sanzioni penali? Doc.- Naturalmente, e lo fa negli articoli 17 e segg. del Codice Penale e negli artt. 52 e segg. D. Lgs 28 agosto 2000 n. 274 ( Decreto questo che definisce le competenze penali del Giudice di Pace ) . E non pu non farlo, dato che proprio con riferimento alla natura della sanzione applicabile , se cio si tratti di sanzione penale o no, vanno risolte tutta una serie di questioni molto importanti. Disc.- Questioni di che tipo, indicamene alcune. Doc.- Prima di tutto la questione se un fatto reato o no: un fatto reato se punito con sanzione penale, non reato , se punito con altro tipo di sanzione ( metti una sanzione amministrativa) ; poi, la questione se una norma penale o no: norma penale quella che rileva ai fini di decidere sull'applicabilit di una sanzione penale . Disc.- E perch rileva stabilire se un fatto reato o no ? Doc.- A sua volta per risolvere tutta una serie di questioni: ad esempio , la questione se alla sua punizione si applichino quei principi di livello costituzionale che presto passeremo a studiare; ancora ad esempio, la questione se il suo accertamento deve farsi seguendo le norme del codice di procedura penale o di quelle di procedura civile.

Disc.- Ed ora dimmi : perch importante stabilire se una norma penale o no ? Doc.- Ad esempio, perch se penale non pu essere retroattiva, mentre se non lo , pu esserlo ( almeno pu esserlo senza diventare per questo incostituzionale); ancora, perch se penale non pu essere interpretata analogicamente, se non lo , invece pu esserlo. Disc.- Va bene, ora so perch importante stabilire se una sanzione penale, o no; per non so ancora quali sono le sanzioni penali. Doc.- Lo saprai a suo tempo. Per comprendere i discorsi che veniamo a fare ti baster conoscere quali sono le pene che il legislatore chiama principali in opposizione a quelle accessorie ( come, l'interdizione dai pubblici uffici, la decadenza dalla potest genitoriale, l'interdizione legale...). Disc.- Ebbene quali sono queste pene principali? Doc.- Esse sono , per quel che riguarda i reati di competenza del Giudice di Pace ( artt.52 e segg. D. L.vo 28 agosto 2000 n. 274 ): la multa, la ammenda, l'obbligo di permanenza domiciliare, il lavoro di pubblica utilit ; per quel che riguarda tutti gli altri reati: 1) l'ergastolo ; 2) la reclusione; 3 ) la multa; 4) l'arresto; 5) l'ammenda. Ergastolo, reclusione e multa si applicano ai delitti ; arresto e ammenda, alle contravvenzioni. O per meglio dire: i fatti puniti con l'ergastolo, la reclusione, la multa vanno considerati come delitti e i fatti puniti con l'arresto e l'ammenda, come contravvenzioni. Infatti la distinzione tra delitti e contravvenzioni - che in mente legislatoris si basa evidentemente sull'importanza del bene leso dal reato - va operata dall'inteprete col solo criterio della sanzione applicata a questo ; giusta il dettato dell'articolo 39, che recita : I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice. Disc.- Ma importante questa distinzione? Doc.- S, importante a vari effetti ( elemento soggettivo del reato, aumento per la recidiva, applicabilit della c.d. sospensione condizionale della pena....) che a tempo debito studieremo. Disc.- Tutte le sanzioni penali da te citate hanno una caratterisca che le accumuna ? Doc.- S, quella di consistere nella privazione della libert; almeno in potenza , nel senso cio che, se una sanzione non privativa in se stessa della libert, come l'ammenda o la multa, non viene soddisfatta per insolvibilit del condannato, essa si converte in una sanzione privativa della libert ( pi precisamente, in prima battuta si converte nella misura della libert provvisoria, e, se le perscrizioni relative a tale

misura non sono osservate, in reclusione o arresto vedi meglio, gli artt. 136 C.P., 660 C.P.P., 102 e 108 L. n.689 del 1981 ). Disc.- Ma perch, a quale scopo il Legislatore applica una sanzione cos grave come quella che priva una persona di uno dei beni considerati pi preziosi nella nostra societ , la libert ? Doc.- Cercher di rispondere a questa tua domanda. Ma prima di cercare di individuare lo scopo per cui il nostro Legislatore commina la sanzione penale, opportuno vedere quali possono essere gli scopi, che un Legislatore pu proporsi comminando la sanzione. Disc.- Ebbene quali possono essere questi scopi ? Doc.- Essi , secondo gli Studiosi della funzione della pena, sono essenzialmente due : uno scopo puramente retributivo, cio di pura e semplice riaffermazione della giustizia offesa (in tal caso, si dice, la pena comminata quia peccatum est ) e uno scopo preventivo, di impedire cio la commissione di altri reati ( la pena viene comminata ne peccetur ). Ovviamente nulla impedisce che uno stesso legislatore, alcune volte, commini la sanzione solo a scopo retributivo , altre volte, solo a scopo preventivo e, altre volte ancora, lasciandosi condizionare dai due scopi contemporaneamente. Disc.-Parliamo dei casi in cui la pena viene comminata a solo scopo retributivo : quali sono i meccanismi psicologici che possono indurre chi detiene il potere a comminare una sanzione senz'altro scopo che quello di ristabilire la giustizia ? Doc.- Sono quegli stessi meccanismi che portano ciascuno di noi, quando subisce un'offesa ingiusta, a vendicarsi: Fulano mi ha offeso ( metti, mi ha ingiuriato ) e io sto soffrendo ( lo dimostra il pallore del mio viso, il tremolio delle mie mani , tutte quelle modificazioni che , pi o meno evidenti, si producono in chi soffre un'offesa) ; io potrei rinunciare a vendicarmi, ma quel sentimento di vendetta, che io non scarico sull'offensore, si ritorcerebbe su di me, rimarrebbe in me come un tarlo a rodere il mio animo ; quindi reagisco all'offesa, mi vendico : come? compiendo qualche azione ( metti, dare uno schiaffo , replicare l'ingiuria...) che determini una mutatio animi nel mio offensore ( ecco l Fulano, prima aveva il sorriso soddisfatto sulle labbra, ora gli ho trasformato questo sorriso in una smorfia di dolore) : questa mia azione, la sanzione che io applico al mio offensore, ha per me un effetto liberatorio, catartico, che esprimo dicendo ho fatto giustizia. Lo spirito che sottende all'applicazione di una pena a solo scopo retributivo bene espresso da Kant; il grande Filosofo dice: anche se una societ civile, con tutti i suoi membri, decidesse di sciogliersi ( ad es. , il popolo che vive in un'isola decidesse di separarsi e di disperdersi per tutto il mondo ), bisognerebbe prima giustiziare l'ultimo assassino che si trovasse in un carcere, perch ciascuno soffra ci che meritano i suoi comportamenti, e perch non pesi la colpa del sangue sopra il popolo

che ha rinunciato a punirlo ( naturalmente la sottolineatura mia). Merita di essere evidenziato che le teorie che valorizzano la funzione puramente retributiva della pena, vengono dette in contrapposizione alle teorie relative rappresentate da chi attribuisce alla pena uno scopo preventivo - teorie assolute. E questo in quanto si ritengono svincolate - stiamo riportando le parole di due illustri penalisti , il Marinucci e il Dolcini dalla considerazione di un qualsivoglia fine da raggiungere. E invero la comminazione della sanzione per uno scopo meramente retributivo non pu non apparire un vero non-senso, una cosa senza scopo per chi ha una mentalit laica - e ci dovremo tenere ben presente quando cercheremo di individuare lo scopo che le nostre leggi attribuiscono alla sanzione , dato che senza dubbio i nostri conditores legum , una mentalit laica, posseggono. Prima di chiudere sulle teorie assolute e parlare di quelle relative va chiarito che a rigore non possono farsi rientrare nelle prime, le teorie di coloro che attribuiscono alla pena la funzione di pungolo sul reo a che modifichi quelle sue idee e condotte di vita che possono portarlo a delinquere ( tali , se abbiamo ben compreso, erano le idee che ispiravano giuristi nazionalsocialisti, come il Welzel e il Mezger, che sostenevano una Taterschuld , una colpa d'autore , una colpa per il modo di essere dell'agente che lo Stato poteva e doveva sanzionare penalmente): infatti anche tali teorie in definitiva attribuiscono pur sempre alla pena uno scopo di prevenzione ( sia pure di prevenzione tramite la modifica del carattere del potenziale reo e non tramite la creazione di una controspinta al compimento di una specifica azione delittuosa che, invece, come vedremo subito, il sistema con cui va operata la prevenzione secondo il nostro Legislatore costituzionale ). Disc.- Hai detto dello scopo retributivo, d ora del secondo scopo che si pu assegnare alla pena, lo scopo preventivo. Doc.- S, un legislatore pu utilizzare la sanzione anche allo scopo di prevenire la lesione di certi beni ( da lui ritenuti meritevoli di tutela ). In un tal caso la utilizzazione della sanzione assume forme diverse a seconda che si tratti di prevenzione generale cio volta ad agire sulla generalit dei sudditi ( al fine di impedire che offendano i beni ecc.ecc. ) o di prevenzione speciale, cio volta ad agire su chi ha gi violata la legge penale ( al fine di impedire che torni a violarla ). Disc.- Quali generale? forme assume la utilizzazione della sanzione nella prevenzione

Doc. Essenzialmente una sola, la minaccia della sanzione stessa; che per, almeno in teoria, pu tendere a realizzare due diversi scopi ( propedeutici rispetto a quello della salvaguardia di certi beni , che rimane lo scopo finale ): A- La intimidazione, cio la creazione di una controspinta psicologica alla commissione dell'azione lesiva ( Fulano spinto dall'ira vorrebbe percuotere Caio , ma la minaccia della pena agisce su di lui come una controspinta ). B- L'orientamento culturale : la minaccia di una sanzione penale all'azione lesiva di un dato bene, implicitamente esalta il valore di questo ( Se l'azione che lede il bene

A punita cos severamente, significa che A un bene di grande valore). Tale ( implicita ) dignificazione del bene (tutelato ) orienta la generalit dei sudditi a portargli rispetto ( e con ci stesso diminuisce le spinte psicologiche alla sua lesione). In teoria la minaccia della pena potrebbe perseguire isolatamente i due scopi , ma ben difficile immaginare che un legislatore si proponga con la minaccia della pena di realizzare lo scopo B senza proporsi anche di realizzare lo scopo A ; di conseguenza noi nel prosieguo della trattazione considerando lo scopo di orientamento culturale come inevitabilmente connesso e secondario rispetto allo scopo dell'intimidazionenon lo prenderemo pi in considerazione. Disc.- Devi dire ora delle forme che pu assumere la utilizzazione della sanzione nella prevenzione speciale. Doc.- Esse sono essenzialmente due: I- L'esecuzione della pena in s e per s, che a sua volta pu mirare a due diversi scopi : IA il rafforzamento dell'efficacia intimidatrice della pena conseguente, sia alla stessa applicazione della minaccia legislativa, ci che ne dimostra la seriet e la temibilit ( Il legislatore non solo minaccia ma in grado di attuare le sue minacce : quindi queste non sono per nulla il classico telum imbelle sine ictu che io,reo, pensavo) sia alla sofferenza che l'applicazione della pena provoca nel reo ( La vita in carcere non per nulla bella, la prossima volta mi guarder bene dal violare la legge penale); IB- la neutralizzazione del reo : questi fin che sotto chiave ben difficilmente violer la legge penale. II- l'esecuzione della pena come occasione per svolgere un'opera di rieducazione sociale del reo: questi infatti durante lo stato di detenzione, non solo pi facilmente avvicinabile dagli educatori sociali , ma ( dato il tempo che gli avanza!) anche pi disponibile al colloquio con loro. Disc.- Abbiamo visto quali sono i diversi scopi, che un legislatore pu assegnare alla pena, ora dobbiamo vedere quale scopo le assegna il nostro Legislatore costituzionale. Doc- Lo scopo che il nostro Legislatore costituzionale assegna alla pena quello di prevenire la lesione di certi beni. Disc.-Perch escludi che il nostro legislatore costituzionale assegni alla pena uno scopo meramente retributivo ( l'azione punita solo quia peccatum est ) ? Doc.- Perch ci contrasterebbe con il principio di lesivit e con il principio di materialit che approfondiremo nella prossima lezione.

Disc.- Prima abbiamo visto che lo scopo di prevenzione pu essere realizzato in varie forme: minacciando la pena, eseguendola al fine di un rafforzamento dell'efficacia intimidatrice della minaccia legislativa , eseguendola al fine di una neutralizzazione del reo, eseguendola al fine di creare un'occasione per una sua rieducazione: tutte queste forme (di realizzazione dello scopo di prevenzione) possono essere, secondo il nostro Legislatore costituzionale, adottate? Doc.- Certamente, s. Per con un distinguo per quel che riguarda le ultime due da te menzionate. Certamente il tempo in cui il reo detenuto in espiazione della pena ( idest, ai fini di ribadire e rafforzare in lui l'efficacia intimidatrice della minaccia della pena ) pu essere anche utilmente impiegato per una sua rieducazione sociale ( mediante colloqui con educatori ad hoc ecc.) e per neutralizzare eventuali sue iniziative criminali ( mediante la censura della corrispondenza, forme di isolamento...) ; per esauritosi il tempo dell'espiazione , il reo non pu essere mantenuto in detenzione al fine di continuare l'opera di rieducazione o di neutralizzazione. Ci contrasterebbe col principio di materialit di cui nella prossima lezione parleremo. Disc.- Per concludere, che possiamo dire? Doc.- Possiamo dire che secondo la nostra Costituzione la pena pu essere utilizzata come minaccia per prevenire la lesione di determinati beni e pu essere applicata solo al fine di rafforzare tale minaccia ( anche se la sua applicazione pu essere occasione per una neutralizzazione e rieducazione del reo ). Disc.- E' utile l'individuazione dello scopo che il Legislatore assegna alla pena? Doc.- S perch , come vedremo, proprio lo scopo assegnato alla pena la chiave necessaria per la comprensione di non pochi istituti del diritto penale.

Lezione II: I principi di : lesivit, materialit, sussidiariet, proporzionalit, personalit della responsabilit. Disc.- Cominciamo a parlare del principio di lesivit. Doc.- Il principio di lesivit vuole che siano punite solo le azioni ( naturalmente in tale concettto essendo ricomprese le omissioni) che ledono o pongono in pericolo un bene. Abbiamo gi detto che questo principio si ricava dal terzo comma dell'articolo 27 della Costituzione, il quale vieta le pene che consistono in trattamenti contrari al senso di umanit. Siccome contrarie al senso di umanit vanno considerate anche le pene date senza scopo e siccome per una mentalit laica una pena comminata a solo fine retributivo va ritenuta senza scopo, dalla citata disposizione della Costituzione deve dedursi che una pena non pu avere scopo retributivo, ma deve prevenire la lesione di un bene il che solo un modo diverso di dire che vanno punite solo le azioni che ledono o pongono in pericolo un bene. Disc.- E cos sia; ma se cos , io che conduco un'auto avendo una perfetta conoscenza del codice stradale e una perfetta padronanza della guida, non dovrei essere punito, solo perch ho omesso come un'inutile formalit di sottopormi all'esame di guida e di conseguire la relativa patente: che pericolo infatti faccio correre all'incolumit delle persone? Doc.- No, invece andresti punito , ma non perch ponendoti alla guida hai creato un pericolo per l'incolumit delle persone, ma perch sottraendoti all'esame di guida hai fatto sorgere il pericolo che una persona deficiente delle necessarie cognizioni e perizie si mettesse alla guida di un'auto creando pericolo per le persone ( c.d. ipotesi di pericolo presunto ). Disc.-Poniamo un altro caso : metti che io faccia un falso, ma tanto grossolano da escludere che possa trarre in inganno qualcuno , in un tal caso, in cui io evidentemente non ledo e neanche pongo in pericolo il bene tutelato dal legislatore, la fede pubblica, non dovrei essere assolto in applicazione del principio di lesivit ? Doc. No, - forse dovresti essere assolto in applicazione della norma ( non di livello costituzionale) che esclude la punibilit di un'azione, allorch sia inidonea a ledere il bene tutelato dalla legge penale ( come vedremo meglio studiando l'articolo 49 e la figura del delitto impossibile ), ma la tua condanna non potrebbe certamente dirsi contrastante col principio ( di livello costituzionale ) di cui stiamo parlando, col principio di lesivit. Se vogliamo porre ancora con pi chiarezza il problema da te proposto, mettiamoci nel caso di una norma, che cos disponga : Ogni azione prevista come reato va punita, anche se nel caso concreto risulti inidonea a ledere il bene tutelato dalla legge penale. Ebbene, anche una tale norma non potrebbe dirsi confliggente col principio di lesivit.

Disc.- Eppure, chiaramente tale norma non punisce un'azione che lede un bene, ma solo la tendenza criminale a ledere il bene. Doc.- Certo, ma ci non toglie che la punisca al fine di tutelare un bene; e tanto basta per escludere che contrasti col principio di lesivit. Questione diversa se possa dirsi contrastante col principio di materialit, ma questo lo vedremo quando studieremo questo principio. Disc.- La Corte Costituzionale ha mai affrontato il problema che io ti ho proposto. Doc.- S lo ha affrontato in due sue Sentenze la Sent. 24.7.1995 n.360 e la Sent. 11.7.2000 n. 263. Disc.- E come lo ha risolto? Doc.- Distinguendo tra offensivit in concreto e offensivit in astratto. Per la Corte, in buona sostanza, il decidere se vi un'offensivit in concreto dell'azione ( commessa dall'imputato ), e quindi se va, o no, applicato quell'articolo 49 di cui ti ho gi parlato, spetta solo al giudice ordinario; alla competenza della Corte spetta solo il decidere se vi un'offensivit in astratto, se cio una norma contrasta col principio di lesivit. Principio di cui peraltro la Corte d un'interpretazione molto diversa da quella che sostengo io; infatti un vulnus a tale principio verrebbe fatto, secondo la Corte, se ben ne ho afferrato il pensiero non tanto e non solo da una norma che punisse un'azione non lesiva di nessun bene, ma - anche da una norma che sanzionasse penalmente un'azione, s, lesiva di un bene, ma di un bene non tutelato dalla Costituzione. Disc.- E come giustifica la Corte questa che mi sembra un'estensione del principio di lesivit ? Doc.- La giustifica richiamandosi al principio di ragionevolezza - principio che secondo la Corte immanente in tutta la Costituzione. A noi sembra invece che la soluzione della Corte, se mai fosse giustificabile, dovrebbe giustificarsi col principio di proporzionalit o col principio di sussidiariet ( di cui verremo subito a parlare). Disc.- Tu ovviamente dissenti dall'estensione del principio di lesivit operata dalla Corte. Doc.- Ne dissento se non altro perch - una volta ammesso, come non si pu non ammettere, che tra i beni tutelati dalla Costituzione vanno fatti rientrare, non solo quelli che ne godono una tutela diretta ed esplicita ( come la libert, la propriet...) ma anche quelli ( come la fede pubblica...) che ne hanno una tutela implicita e indiretta ,aderendo alla soluzione della Corte, si verrebbe a gravare l'interprete del

problema non facile e che soprattutto invoglia ogni forzatura, di quando un bene va considerato indirettamente tutelato dalla Costituzione, e quando, no. Debbo riconoscere per che tale inconveniente potrebbe essere superato dalla saggezza della Corte. Debbo anche riconoscere che aderendo alla concezione, diciamo cos, ristretta, del principio di lesivit, in ben pochi casi la Corte Costituzionale avrebbe modo di rilevare, di tale principio, la violazione , dato che ben difficile immaginare una norma, che punisca solo a scopo retributivo - ( per cui se la Corte vuole avere...qualcosa da mordere, deve per forza ravvisare una violazione del principio di lesivit , non solo quando una norma, rarissima avis, punisce una qualit o un modo di essere, ma anche quando punisce un'azione che lede un bene, che non merita tutela penale). Disc. Ed ora finalmente parliamo del principio di materialit. Doc.- Per il principio di materialit una persona non pu essere punita per le sue tendenze antisociali ( come vorrebbero i seguaci di quella teoria della colpa di autore, a cui abbiamo gi accennato nella precedente lezione ) - il che come dire per la sua non-adesione ai valori affermati nelle norme dell'Ordinamento giuridico -, ma solo quando tali tendenze materializzandosi, per cos dire, in un'azione, rivelano la insensibilit dell'agente all'efficacia intimidatrice della minaccia della sanzione. Disc.-Da che si deduce che una persona non pu essere punita solo per le sue tendenze antisociali ? Doc.- Da varie norme contenute nella nostra Costituzione norme da cui si evince che la modificazione delle tendenze e delle idee di una persona non pu essere ottenuta con mezzi coattivi . Disc.- Citami alcune di tali norme. Doc.- Ti posso citare ex multis: il comma 2 art. 3 , l dove vede ogni limite alla libert , come un impedimento al pieno sviluppo della persona umana; l'articolo 19, che tutela la libert nella professione di fede; l'articolo 21 co.1, che tutela la libera manifestazione del pensiero. Disc.- Per, da quel che ho capito, non contrasterebbe, secondo te, con la Costituzione la punizione di chi disattende, s, il divieto posto dalla norma penale, ma con un comportamento del tutto inidoneo a ledere il bene , dalla norma tutelato ( ad esempio, fa, s, un falso, in spregio all'articolo 476, ma un falso talmente grosolano da non ingannare nessuno ). Doc.- S, infatti io ritengo che il messaggio che parte dalla nostra Costituzione si possa cos esprimere: Tu, che detieni il potere, non puoi aggredire con la sanzione penale chi, pur non aderendo ai valori espressi nelle norme da te emanate, dimostra

di rispettarli, sia pure per solo timore della sanzione penale; per quando egli, tenendo un comportamento in spregio alla norma, dimostra di essere insensibile alla intimidazione insita nella minaccia della pena, allora, s , tu puoi intervenire per rinforzare ed elevare il livello ( dimostratosi insufficiente ) di tale intimidazione, mediante la esecuzione della pena ( cos come abbiamo cercato di spiegare parlando, nella prima delle nostre lezioni, della prevenzione speciale ). Disc.- La cosa a dir il vero mi sembra piuttosto logica : non si pu pensare che il legislatore neghi a quello ordinario il potere di attuare la prevenzione speciale, una volta che fallita la prevenzione generale: una volta che tu, legislatore costituzionale, permetti a me, legislatore ordinario, di intimidire con la minaccia di una pena Fulano per impedirgli di attentare ai valori tutelati dalle mie norme , non puoi non permettermi di alzare il livello di tale intimidazione, qualora esso si sia dimostrato insufficiente a trattenere Fulano di attentare a quei valori. Parlando della prevenzione speciale, tu, per, avevi detto che violerebbe il principio di materialit, trattenere in carcere Fulano, una volta che avesse espiata la pena per cui fosse stato condannato, solo perch risultassero ancora presenti in lui tendenze antisociali. Doc.- E ci logico: una volta che stata eseguita contro Fulano la pena, la cui espiazione stata ritenuta ( dal giudice che l'ha comminata ) sufficiente a ristabilire l'efficacia intimidatoria della minaccia legislativa, si deve ritenere che Fulano, lasciato libero, rispetter i valori contenuti nelle norme, anche se non li condivide, appunto per timore della sanzione; e tanto deve bastare: trattenerlo in carcere cio continuare a sottoporlo a una coazione - al fine di rieducarlo contrasterebbe, per quanto prima detto, col principio di materialit. Disc.- Tutto ci giustissimo. Per chi ha comminato la pena pu avere calcolato male, e questa pu risultare insufficiente a elevare il livello di quella minaccia ( che aveva prima fallito nella sua funzione intimidatrice), con la conseguenza che Fulano, lasciato libero, ritorner a delinquere. Doc.- Questo un rischio che si deve correre: il detenuto a un certo momento va, diciamo cos, messo alla prova della libert : se torner a delinquere si aumenter la dose. Disc. Pu anche succedere, che il giudice, che ha comminata la pena, si sia sbagliato in eccesso: ha dato quattro anni, mentre, dopo gi due anni di espiazione, il reo d segni sicuri di ravvedimento: non sarebbe contro il principio di materialit trattenere in carcere una persona che, lasciata libera , cos si pu pronosticare, non attenterebbe a nessuno dei beni nelle norme tutelati ? Doc.- Certamente lo sarebbe ; e il nostro Legislatore ne consapevole, tanto vero che con vari istituti ( in primis, con quello della liberazione condizionale ) prevede la liberazione di chi ha dimostrato di non essere pi pericoloso socialmente, anche se

non ha espiata interamente la pena comminatagli. Di ci ci riserviamo di dire pi diffusamente a tempo debito. Disc.-Parliamo dei principi di sussidiariet e di proporzionalit. Doc.- La nostra Costituzione considera, com' noto, quello della libert, come uno dei pi importanti beni della persona umana: l'articolo 13 , nel suo primo comma, enfatizza: La libert personale inviolabile. La sanzione penale, invece, implica, almeno in potenza, il sacrificio di tale bene. Disc.- Quindi lascia che completi il tuo pensiero - siccome la logica vuole che un bene superiore non venga sacrificato per salvare un bene inferiore, la sanzione penale, in quanto implicante il sacrificio della libert in chi ne colpito, non dovrebbe prevedersi a tutela di beni che, come la propriet, l'economia, la fede pubblica, a quello della libert sono inferiori. Doc.- No, non propriamente cos. Certo, cos sembrerebbe volere la logica ; tuttavia, vi da considerare che, da una parte, vi sono beni, la cui mancata tutela determinerebbe il crollo di tutta la impalcatura sociale - e quindi anche il crollo di ogni tutela al bene della libert !- ancorch di questo bene siano senza dubbio inferiori ( e certe volte tanto inferiori da non essere neanche menzionati nella nostra Carta fondamentale) , e, dall'altra parte, l'unica tutela efficace di tali beni (inferiori ) si rivela in molti casi proprio la sanzione penale. Questa considerazione porta ad ammettere l'uso della sanzione penale a tutela anche di tali beni , per la innaturalezza del fatto, che un bene inferiore venga tutelato col sacrificio di un bene superiore, porta ad ammettere ci solo in via sussidiaria, solo quando cio ogni altro mezzo di tutela ( diverso dalla sanzione penale) rivelerebbe la sua inefficacia. E con questo ti ho detto il contenuto del principio di sussidiariet. Il prinicpio di proporzionalit ha un contenuto pi generale di quello di sussidiariet e precisamente vuole ,come suggerisce la sua stessa denominazione , che vi sia una giusta proporzione tra il quantum di danno che ha arrecato il reato e il quantum di sofferenza che l'applicazione della pena al reo arreca. Disc.- I principi di sussidiariet e proporzionalit pongono il problema di se e fino a che punto il legislatore pu tutelare penalmente un bene; per esiste anche il problema contrario : il problema, cio, se il legislatore possa esimersi dal tutelare penalmente un bene , e in particolare un bene costituzionalmente protetto. Doc.- Se tu mi domandi se pu esistere un obbligo politico del legislatore ad attivarsi per la tutela di un bene, io ti rispondo che, s, ci pu essere, ma che.......non riguarda noi giuristi ; se invece tu mi domandi, se noi giuristi possiamo provocare un intervento della Corte Costituzionale, che supplisca all'inerzia del legislatore, io ti rispondo (negativamente) con le stesse parole usate dalla Corte in una Sua sentenza , ( la Sent.27 ottobre 1998 n. 447 ): Discende da ci ecco le parole della Corte - secondo quanto costantemente

affermato nella giurisprudenza di questa Corte ( cfr., tra le molte, sentenze n. 226 del 1983, n. 49 del 1985, n. 411 del 1995; ordinanze n. 228 del 1996, n. 355 del 1997 ) che l'eventuale addebito al legislatore di avere omesso di sanzionare penalmente determinate condotte, in ipotesi socialmente riprovevoli o dannose, o anche illecite sotto altro profilo, ovvero di avere troppo restrittivamente definito le fattispecie incriminatrici, lasciandone fuori condotte siffatte, non pu, in linea di principio, tradursi inn una censura di legittimit costituzionale della legge, e tanto meno in una richiesta di addizione alla medesima mediante una pronuncia di questa Corte. Disc.- Parliamo ora del principio di personalit della responsabilit . Doc. Tale principio si deduce dal primo comma dell'articolo 27 della Costituzione, che recita. La responsabilit penale personale. Il legislatore costituzionale non certo indotto, a escludere una responsabilit penale per fatto altrui, dalla considerazione dell'inefficacia intimidatrice di una sanzione, che colpisca persona diversa da quella che si vuole vincolare ad un dato comportamento al contrario egli ben sa, che una persona pu risentire, della minaccia di un male fatto a un terzo, pi della minaccia di un male fatta a lui stesso ( quante volte persone, che ostinatamente si erano rifiutate di fare una qualche cosa, nonostante le gravi minacce ad esse rivolte, hanno ceduto e hanno accondisceso a fare quel che da loro si voleva, di fronte alla minaccia di una male rivolto verso una persona a cui da affetto erano legate, la moglie, i figli, l'amante...). Se il legislatore costituzionale quindi accetta il vulnus alla difesa sociale, insito nel rifiuto di una responsabilit penale per fatto altrui, solo perch ritiene inammissibile ( per rispettabilissime ragioni morali ) che una persona subisca le conseguenze penali di un comportamento che non dipendeva dalla sua volont porre in essere. Stando cos le cose, si comprende come sia stato facile e quasi naturale dedurre dal principio di personalit un principio di colpevolezza- un principio cio che venga ad escludere che una persona possa essere chiamata a rispondere per un comportamento proprio, s, ma che non dipendeva dalla sua volont;o anche ( ma qui vien fatta forse una forzatura nell'estensione analogica del principio di personalit ) dipendeva ,s, dalla sua volont, ma che essa ha posto in essere senza colpa o dolo ( non forse equiparabile la situazione di chi non fa perch ha il corpo legato in stretti lacci e di chi non fa perch ignora quelle circostanze che, se conosciute, farebbero scattare i suoi muscoli nell'azione?). Disc. Il principio di personalit non dovrebbe portare ad escludere una responsabilit penale delle persone giuridiche e delle societ ? Doc.- La responsabilit penale delle persone giuridiche e delle societ, non occorre che sia esclusa da un principio di diritto, esclusa dalla natura stessa della sanzione penale : la perdita della libert pu essere sofferta solo da una persona fisica e non da un'astrazione concettuale come la persona giuridica o la societ : sempre valido rimane quindi il prinicpio che societas delinquere non potest. Con tutto ci pu anche essere che il legislatore nello sforzo di esprimere sinteticamente il suo pensiero

chiami a rispondere della sanzione ( pecuniaria ) una persona giuridica e una societ , ma chiaro che anche in tal caso la pena ricadr , sia pure indirettamente, sui componenti la persona giuridica e la societ ( i soci, gli amministratori...) ed essi saranno i veri responsabili penali dell'azione sanzionata.

Lezione III : I principi di: irretroattivit, di precisione , di tassativit, di legalit, di riserva di legge. Disc.- Parliamo del principio di irreotrattivit delle norme incriminatrici. Doc.- Questo principio, pur essendo previsto da varie norme ordinarie, di livello costituzionale in quanto previsto dall'art. 25 co.2 della Costituzione che recita: Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Disc. E quali sono le norme non costituzionali che prevedono il principio di irretroattivit in questione? Doc.- Sono: L'art. 2 co. 1 Cod. Pen. : Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. L'art. 7 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'Uomo e delle libert fondamentali ( del 4 novembre 1950): Nessuno pu essere condannato per un'azione o un'omissione che al momento in cui fu commessa non costituisse reato secondo il diritto interno o secondo il diritto internazionale. Non pu, del pari, essere inflitta alcuna pena superiore a quella che era applicabile al momento in cui il reato stato commesso (...). Disc.- Che giustificazioni ha il principio di irretroattivit delle norme incriminatrici? Doc.- Essenzialmente tre. Te le espongo di seguito, cominciando da quella che mi sembra pi valida e finendo con quella che mi sembra meno valida. Prima giustificazione: si basa su un ragionamento molto simile a quello che conduce al principio di sussidiariet : considerata la sua gravit, non giusto applicare la sanzione penale, se non si dato modo, a chi pu esserne colpito, di evitarla, mettendolo , per cos dire, sull'avviso, che, se commetter una data azione, sar colpito da una data sanzione. Seconda giustificazione : si basa sul principio di lesivit ( di cui parleremo postea ): la applicazione retroattiva di una norma incriminatrice non ammessibile perch essa che logicamente non pu avere uno scopo preventivo ( ne peccetur ) viene inevitabilmente ad averne solo uno retributivo ( quia peccatum est ). Terza giustificazione: stabilire l'irretroattivit necessario per impedire che vengano emesse norme ad personam cio per favorire o sfavorire determinate persone ( io, che detengo il potere, so che Tizio, Caio, Sempronio hanno compiuta l'azione A e, in odio a loro, punisco l'azione A ). Nella prossima lezione, commentando l'articolo 2 del Codice, avremo modo di tornare sull'argomento della irretroattivit (per con riguardo, non solo alle norme incriminatrici, ma alle norme penali in genere ). Qui possiamo limitarci a chiarire che quando si parla di irretroattivit delle norme

incriminatrici si intende anche riferirsi alle norme civili e amministrativi che le integrano ; ovvio ,ad esempio, che se la norma A punisce, chi usa negli alimenti le sostanze indicate nell'elenco contenuto nella norma regolamentare B, e questa, mettti il 15 gennaio, cambia, aggiungendo nell'elenco altre sostanze, questo mutamento ( della norma regolamentare) non rileva , tamquam non esset per chi ha usato le sostanze aggiunte prima del 15 gennaio. Disc. Parliamo allora del c.d. principio di precisione. Doc.-Questo principio vorrebbe che il precetto penale venisse espresso in maniera tanto chiara da essere compreso da ogni suo potenziale destinatario. Disc.- La cosa mi sembra piuttosto logica : chiaro che verrebbe in pieno frustrata la volont del legislatore costituzionale ( espressa statuendo l'irretroattivit delle norme incriminatrici ) - volont che, i potenziali destinatari della sanzione connessa alla violazione del precetto, di questo abbiano informazione ( preventiva ), se questa informazione fosse, s, data, ma in termini cos criptici che . come se non fosse data. Doc.- Effettivamente il prinicpio di precisione ( meglio sarebbe chiamarlo di chiarezza nella formulazione del precetto) un postulato logico del principio di irretroattivit ; ma, ahim, un postulato che si scontra con due dati di fatto, uno che lo svalorizza, l'altro che lo rende praticamente inapplicabile : il dato che lo svalorizza e ne rende meno pressante la osservanza, la notoriet del fatto che la pubblicit dei precetti penali si attua, non attraverso le parole della legge, ma tramite le parole delle sentenze, che sanzionano l'inosservanza dei precetti stessi ( e ci ...in barba al principio di irretroattivit ! ) ; il dato, poi, che lo rende praticamente inapplicabile, la difficolt, in cui si trova il Legislatore, di esprimere, nelle poche righe in cui va racchiuso un articolo di legge, concetti complessi, difficolt superabile solo usando termini tecnici ( come, ad esempio, lottizzazione ) od elementi normativi ( cio concetti, come pubblico ufficiale , prossimo congiunto, che trovano spiegazione in una norma diversa da quella che pone il precetto negli esempi, rispettivamente , nell'articolo 357 e nell'art. 307 ) - cosa che naturalmente rende accessibile il contenuto del precetto solo al tecnico del diritto e non a quisque de populo. Quindi in definitiva il principio di precisione ha ben poca importanza; ne ha invece e di molto maggiore il principio di determinatezza di cui in seguito parleremo. Disc.- Ma ora dobbiamo parlare del principio di tassativit. Doc. Il principio di tassativit fa divieto di interpretare analogicamente le norme penali. Esso trova espressione ( non nella Costituzione o nel Codice penale, ma ) nell'articolo art.14 delle Preleggi, che recita : Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati.

Esso si presenta come un corollario di due altri principi, il principio di irretroattivit , di cui abbiamo sopra parlato, e il principio di legalit, di cui verremo presto a parlare. Disc.- Per quali ragioni il divieto di analogia costituisce un corollario del principio di irretroattivit ? Doc.- Per le stesse ragioni per cui ne , come abbiamo visto, un corollario, il principio di precisione: l'informazione ( preventiva ) ai potenziali destinatari del precetto, per essere sicuri che venga recepita da quivis de populo, deve essere chiaramente espressa, e tale non pu considerarsi quella che, non risulta dalle parole usate ( per esprimerla), ma pu venire colta solo con un ragionamento per analogia cio con un ragionamento fuori dalla portata dell'uomo qualunque, perch impone, prima, di individuare la ratio della norma e, poi, di verificare se tale ratio sussista anche per il caso, dalla lettera della norma, non contemplato ( per applicare, in tal caso, il brocardo ubi eadem ratio ibi eadem dispositio ). Disc.- Il divieto di analogia ha vigore anche per norme,s, penali, ma in bonam partem ? Doc.Questo un problema che affronteremo quando torneremo a parlare del divieto di analogia, nel suo aspetto di corollario del principio di determinatezza. Qui dobbiamo invece notare come, il divieto di interpretazione analogica, non si estenda alla interpretazione estensiva . Anche in questa, come in quella, si applica, la disposizione contenuta nella norma, a un caso, dalla lettera della norma, non contemplato ( partendo dalla considerazione che il legislatore minus scripsit quam voluit ), ma tramite un passaggio logico talmente semplice da poter essere fatto anche dal iuris imperitus : prendi, ad esempio,l'articolo 575, che , configurando il reato di omicidio, recita Chiunque cagiona la morte di un uomo punito : quasiasi uomo di media intelligenza comprende che tale norma si applica anche a chiunque cagiona la morte di una donna. Disc. Insomma l'interpretazione estensiva si differenzia da quella analogica, non per la qualit , ma per il suo diverso grado di complessit : dico bene? Doc.- S, la interpretazione estensiva non altro un escamotage per attenuare la severit del principio di tassativit. Disc. Parliamo ora del principio di legalit. Doc.- Il prinicpio di legalit trova espressione, sia nell'articolo 25 della Costituzione sia negli articoli 1 e 199 del Codice Penale. Articolo 25 nel suo secondo e terzo comma : Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso Nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

Art. 1 C.P. : : Nessuno pu essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, n con pene che non siano da essa stabilite Art. 199 C..P. : Nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti. Disc.- Quindi il prinicpio di legalit si ridurrebbe a questo : che una persona non pu essere punita se non in forza di una legge : garanzia, questa, certamente importante per i baroni inglesi, oppressi nel tredicesimo secolo dalle prepotenze di Giovanni Senza Terra, ma per noi moderni decisamente ovvia e banale: troppo poca cosa per giustificare l'importanza data a tale principio sia dal Codice Penale che dalla Costituzione. Doc.- Non devi dare giudizi affrettati. Il principio di legalit un (vetusto) principio, che ha avuto in sorte di generare per scissione, in seguito al continuo approfondimento della Dottrina, tutta una serie di altri principi - il principio di determinatezza, il principio di riserva di legge , il principio di tassativit , il principio di irretroattivit, il principio di eguaglianza - che lo hanno in un certo senso impoverito. Ci non deve per condurti a ridurre l'importanza delle disposizioni sopra riportate; dato che da esse gli Studiosi ricavano ( con procedimenti esegetici pi o meno forzati ), non solo il principio di lesivit, ma anche il principio di determinatezza e il principio di riserva di legge. Detto questo ritorniamo al principio di lesivit : che contenuto possiamo riconoscergli, dopo che sono venuti ad affiancarlo i numerosi principi, di cui sopra ho detto? Quello e solo quello di escludere che sia rimesso al mero arbitrio di un organo del potere governativo ( artt. 92 segg. Cost. ) o della Magistratura ( artt. 101 e segg. Cost.) lo stabilire se un comportamento debba essere, o no, sanzionato penalmente. Peraltro tale modesto contenuto , che rischia di sminuire il principio in discorso a una sorta di reperto di archeologia giuridica, viene indirettamente valorizzato dal principio di determinatezza, che da esso fa discendere conseguenze decisamente interessanti anche per noi moderni. Disc.- Parliamo allora di questo principio di determinatezza. Doc.- Come gi detto esso un corollario di quello di legalit e vuole che, la formulazione della norma penale, avvenga il pi possibile in modo da escludere che l'individuazione del fatto-reato e della pena sia rimessa al potere discrezionale del giudice. Disc.- Quindi si parte dal presupposto che una certa discrezionalit del giudice nell'applicazione della norma penale sia ineliminabile. Doc.- E' cos : non solo, ma a meno di voler rinunciare alla tutela di certi valori, necessario rassegnarsi a norme, che lasciano anche una notevolissima discrezionalit al giudice: pensa all'articolo 529, che definisce osceni gli atti e gli oggetti che,

secondo il comune sentimento, offendono il pudore : forse che l'applicazione di tale articolo non lascia al giudice una amplissima discrezionalit ? Eppure se tu, legislatore , vuoi tutelare il pubblico pudore, devi accettare ci. Quel che il principio di determinatezza, in definitiva, pu richiedere al legislatore ordinario, solo un continuo sforzo per formulare le norme in modo da restringere al massimo il potere del giudice e come esempio di un ottimo risultato in tale direzione, si possono portare le norme sul reato di usura e sul reato di guida in stato di ebbrezza, che ancorano la valutazione dell'usura e dell'ebbrezza a precisi parametri ( c' ebbrezza quando la presenza di alcool nel sangue supera tot, c' usura quando gli interessi richiesti superano tot ). Se lasciare al giudice un margine di discrezionalit, inevitabile nell'individuazione del fatto-reato, ancor pi inevitabile nell'individuazione della quantit della pena da comminare per il reato. Disc.- A dir il vero mi pare che si potrebbe invece evitare ogni discrezionalit stabilendo la pena, non tra un minimo e un massimo , ma in misura fissa. Doc.- Cadresti allora per dalla padella alla brace, perch, in spregio al principio di uguaglianza, finiresti per punire con la stessa pena fatti di gravit diversa. No, una discrezionalit del giudice nella determinazione della pena, non solo inevitabile, ma addirittura benefica. Certo, se la forbice tra il massimo e il minimo irragionevolmente ampia, la norma giusta l'insegnamento della Corte Costituzionale ( cfr. Sent. 299/19992 ) - deve considerarsi incostituzionale ( per violazione del principio di determinatezza ). Disc.- L'interpretazione analogica compatibile col principio di indeterminatezza ? Doc.- Certamente, no : sia l'analogia in base a una norma ( analogia legis ) sia, e ancor pi , l'analogia in base ai principi ( analogia juris ) sono incompatibili con tale principio . Disc.- Quindi l'interpretazione analogica delle norme incriminatrici vietata; e questo un risultato a cui eravamo giunti anche ragionando sul principio di precisione. Ma vietata anche l'interpretazione analogica delle norme penali in bonam partem , ad esempio, di una norma, che prevede una causa di giustificazione, di nonimputabilit, di estinzione del reato ? Doc. Le opinioni sul punto sono contrastanti. Alcuni Autori ( Pannain, Ramacci...) escludono l'ammissibilit dell'interpretazione analogica anche per le norme in bonam partem, o richiamandosi al principio di legalit o al divieto ( sancito dall'art. 14 delle Preleggi ) di interpretazione delle norme eccezionali. Altri Autori ( Antolisei, Fiandaca, Musco, Bettiol...) l'ammettono, ma per la maggior parte limitatamente alle norme in bonam partem , che ( come quelle che prevedono cause di giustificazione o

di non-imputabilit) sono espressione di principi di diritto. Disc. E tu come la pensi ? Doc. Io penso che, mentre il principio di precisione non osta all'interpretazione analogica delle norme penali in bonam partem ( infatti, tale principio si propone solo di impedire, che una persona venga punita per aver violato un precetto, che non le era stato dato modo di conoscere) ; a tale applicazione, invece, sia di ostacolo ( a prescindere dal divieto di analogia per le leggi eccezionali ) il principio di determinatezza: questo infatti si propone di impedire, che una persona sia punita o assolta a discrezione del giudice; ora, il pericolo che ci si verifichi, si ha, sia che si ammetta la interpretazione analogica di una norma incriminatrice sia che si ammetta l'interpretazione analogica di una norma in bonam partem ( perch, metti, esprimente una causa di giustificazione). Infatti, alla conclusione che una situazione sia analoga ad un'altra, si arriva in base a ragionamenti che hanno, quando pi quando meno, una certa opinabilit o, in altre parole, discrezionalit. E questo sia che l'interpretazione riguardi una norma incriminatrice o una norma in bonam partem. Quindi, dal punto di vista del principio dell'indeterminatezza, non rileva se l'interpretazione analogica abbia ad oggetto una norma incriminatrice o no : in entrambi i casi si avrebbe infatti un aumento della discrezionalit del giudice . Disc.- Parliamo ora del principio di riserva di legge. Doc.-Dal secondo comma dell'articolo 25, si ricava, l'abbiamo visto, che una persona non pu essere punita se non in base ad una norma proveniente dall'organo legislativo. Disc.- A dir il vero tale disposizione si limita a dire che Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge - non dice l'autorit da cui deve provenire la legge. Doc.- S, ma tale norma essendo inserita in un testo, la nostra Costituzione, che si sofferma a indicare con estrema precisione gli organi a cui compete la formazione delle leggi, cio la funzione legislativa, non pu essere interpretata che nel senso che uno non pu essere punito se non in forza di una legge emanata da un organo a cui la Costituzione attribuisce una funzione legislativa. Del resto tale soluzione dettata, non solo da un'interpretazione sistematica, ma anche dalla logica: infatti logico che il Legislatore costituzionale riconosca il potere di comprimere e sacrificare un bene, come quello della libert, da Lui ritenuto tanto importante da definirlo inviolabile, solo a quell'organo, che, per le persone che lo compongono ( persone elette dai cittadini, quindi presumibilmente le migliori menti della popolazione ) e per le procedure che adotta nell'elaborazione delle norme ( procedure lascianti ampio spazio allla dialettica tra i fautori di diverse tesi ) , d le migliori garanzie di giungere a sacrificare tale sommo bene solo nei casi in cui ci reso necessario dalla tutela degli interessi essenziali della Comunit.

Disc.- E va bene; per la funzione legislativa la Costituzione l'attribuisce sia al Parlamento ( art. 70 ) sia anche alle Regioni ( art. 117 co.1 ): tu ritieni che anche le Regioni possano emanare norme penali ? Doc. No, lo escludo. E lo escludo non gi perch ritengo, come pur da Alcuno autorevolmente si sostiene, che l'attribuire il potere di emanare norme penali alle Regioni violerebbe il principio di uguaglianza ( potendo, per uno stesso fatto , il lombardo essere punito, e il ligure e il veneto, no) e , invero, chi mai vede leso tale principio di uguaglianza dalla norma che punisce un italiano per un fatto che il francese pu impunemente compiere? - ma, per riprendere il discorso, escludo nelle regioni il potere di legiferare in materia penale, perch mi pare logico che norme, tanto gravide di conseguenze per la libert delle persone, portino la firma, se mi permesso il termine, dell'organo che, per le persone che lo compongono ( persone scelte non in una sola regione ma in tutta la nazione, quindi le migliori, non della Regione veneta, lombarda, ligure, ma le migliori di tutta la Nazione Italiana), d le migliori garanzie di emanare giuste e sagge norme: il Parlamento. E con ci esprimo non tanto la mia opinione quanto quella della generalit degli Studiosi. Disc.- Ma il Parlamento pu delegare a un organo del potere esecutivo l'esercizio delle sue funzioni: ci accade nel caso dei Decreti Legislativi ( come previsto dalla Costituzione nell'articolo 76 ) e ci, in buona sostanza, accade anche ( lo dico, pur se so che qualche Professore a sentirmi inorridir ) nel caso delle cos dette norme in bianco - ora tu ritieni ammissibile che il Parlamento deleghi al Governo e all'Autorit amministrativa anche la formazione di norme penali ? Doc.- S, purch il potere ( normativo ) delegato non implichi una scelta politica, cio una scelta relativa a questioni ( metti, E' giusto punire A e B o solo B ? E' giusto punire A con centomila o solo con novantamila euro? ) per cui forze politiche diverse hanno proposto o potrebbero proporre soluzioni diverse: ad esempio, non c' da dubitare che il Parlamento possa rimettere a quel certo Ministero la soluzione della questione, se aggiungere alle indicazioni, che il commerciante deve apporre sulla confezione degli alimenti che vende , oltre alla data di scadenza, quella di confezionamento : e infatti questa una questione tecnica alla cui soluzione le forze politiche sono disinteressate; mentre , invece, ben da dubitare che il Parlamento possa rimettere a quel certo Ministero la decisione del quantum di pena con cui va sanzionata la violazione del precetto di indicare, oltre alla data di scadenza, quella di confezionamento : infatti a interloquire sulla severit della pena tutte le forze politiche sono interessate. Disc.- Ma chi stabilir se vi sono forze politiche interessate alla soluzione in un modo, anzich in un altro, di una data questione? Doc.- L'organo che per la sua composizione - per il cordone ombelicale che l'unisce al mondo politico - pi in grado di rilevare l'importanza , che ha in questo mondo,

una questione: la Corte Costituzionale. Disc.- Ma ogni norma penale non pu non imporre la soluzione di questioni politiche . Doc.- Vuol dire che il Parlamento risolver le questioni politiche e rimetter al Goveno le questioni, alla cui soluzione in un modo anzich nell'altro, nessuna forza politica interessata. Ci espressamente previsto dalla Costituzione per quel che riguarda i Decreti legislativi : i principi e criteri direttivi che per l'articolo 76 debbono accompagnare la delega al Governo, rappresentano appunto la soluzione delle questioni politiche che la materia delegata presenta. Disc.- E per quel che riguarda le norme in bianco ? Doc.- Nella norma in bianco il Parlamento di solito non d e non deve dare principi e criteri direttivi, per deve formulare la sua volont in modo che lo spazio residuante ( e che dovr essere riempito dall'autorit amministrativa) chiaramente riguardi solo questione tecniche ; esempio tipico di norma in bianco il seguente: Chiunque non indicher sulle confezioni gli ingredienti che il Ministero dell'industria stabilir con suo decreto sar punito eccetera eccetera. Disc.- Quali sono le opinioni della Dottrina e della Giurisprudenza sul punto, cio sulla possibilit del Parlamento di delegare norme penali ? Doc. Per quel che riguarda la delega al Governo tramite un Decreto legislativo , l'orientamento di gran lunga prevalente per la sua ammissibilit ( purch naturalmenet siano rispettati i limiti posti dall'articolo 76 ). Vi invece contrasto sulla possibilit che fonti normative secondarie ( come i regolamenti ) possano concorrere alla formazione delle norme penali. Alcuni la ammettono ( teorici della riserva relativa di legge), altri la negano assolutamente ( teorici della riserva assoluta di legge), altri ancora ammettono un concorso delle fonti normative secondarie, ma solo per specificare, in base a considerazioni puramente tecniche, la figura di reato gi delineata dal Parlamento ( teorici della riserva assoluta temperata). La Corte Costituzionale aderisce al terzo orientamento ( Sent. 10.06.1982 n. 108; 9.6.1986 n. 132 ); e pi precisamente : - mentre, per quel che riguarda la sanzione, esclude che essa possa essere stabilita da altri che il Parlamento per quel che riguarda il precetto, ammette che esso possa essere integrato da atti del potere esecutivo, a patto che sia il Parlamento a fissare i limiti e i criteri di tale opera integratrice. Disc.- La Costituzione prevede oltre casi in cui la funzione legislativa delegata al Governo, casi in cui questo, di propria iniziativa, pu adottare provvedimenti provvisori con forza di legge : i decreti-legge ( art. 77 c.2 ). Questi decreti possono contenere norme penali ?

Doc.- La cosa controversa. A me sembra che il problema vero, non sia se i decretilegge possano, o no, contenere norme penali: certamente li possono contenere. Il problema vero se tali norme siano applicabili prima della loro conversione in legge. Problema che, se risolto nel senso positivo, potrebbe portare a situazioni gravissime, in caso di mancata conversione del decreto : Fulano viene, in base al reato previsto dal decreto, processato e privato della libert, poi, il decreto non viene convertito: certo una legge pu prevedere degli indennizzi per tali casi, ma non ci sono soldi che possano ripagare la perdita della libert. Tenuto conto di ci io escluderei, che, eventuali norme penali contenute in un decreto, possano essere applicate prima della loro conversione, perch, la deroga al principio di legalit che ci verrebbe a rappresentare, talmente drastica, che, per essere ammessa, occorrerebbe una chiara volont espressa in tal senso dal Legislatore ( costituzionale ). Disc.- Che dire delle norme comunitarie, possono esse incidere sul diritto penale nazionale? Doc. Certamente, s. Infatti con i vari Trattati di adesione alla Comunit Europea lo Stato italiano ha rinunciato al monopolio delle fonti legislative. Pertanto ora, alle fonti normative previste dagli artt. 70 e segg. della Costituzione, si affiancano le fonti legislative comunitarie : i trattati, i regolamenti, le direttive - e questo in perfetta osservanza della Costituzione stessa, che, nel suo articolo 11, autorizza il Legislatore ordinario a consentire....alle limitazioni di sovranit necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni. Alcune delle norme comunitarie si limitano a imporre allo Stato italiano l'obbligo di provvedere alla tutela penale di interessi rientranti nella competenza comunitaria - (e in tal caso non hanno nessuna influenza diretta sul cittadino italiano) . Invece altre ( tutte le norme contenute nei regolamenti, alcune delle norme contenute nei trattati e delle direttive, in specie le c.d. direttive analitiche ) sono self executing ( cio immediatamente applicabili dai giudici dello Stato ). In tal caso ben pu essere ed gi accaduto che si rivelino incompatibili con l'applicazione di una norma incriminatrice. Disc. Fai un esempio. Doc..- Eccolo : esisteva una norma che puniva chi nelle zone urbane vendeva direttamente il latte, invece di consegnarlo a istituzioni ( le Centrali del latte ) che avevano il monopolio della sua vendita ; ora un regolamento comunitario soppresse tale monopolio : la Corte di Cassazione ne trasse la conseguenza che non si potesse pi configurare come reato la omessa consegna del latte alle Centrali. Disc.- Dunque le norme comunitarie prevalgono su quelle nazionali. Doc.- S; e questo per il principio del primato del diritto comunitario sul diritto interno, sia anteriore o posteriore ad esso - principio affermato dalla Corte di Giustizia delle Comunit Europee con una Sentenza risalente al 1978.

Peraltro, a prescindere dalla sua diretta applicazione, il Diritto comunitario influisce su quello nazionale per l'obbligo, che ne deriva per il giudice, di interpretare le norme nazionali in senso conforme alla lettera e alla ratio di tale Diritto ; cio il giudice tra pi possibili significati della norma nazionale deve scegliere quello conforme o pi conforme alla norma comunitaria. Disc.- Ma il diritto comunitario pu sanzionare penalmente la condotta del cittadino voglio dire sanzionarla con norme self-executing , subito vincolanti per i giudici italiani ? Doc. Questo, no assolutamente : non lo consente l'articolo 25 la cui riserva di legge opera chiaramente solo a favore del legislatore nazionale , e neppure lo consente l'articolo 11. Infatti vi una gerarchia tra le norme della nostra Costituzione e, se si pu riconoscere che l'articolo 11 possa prevalere sulle norme, che concedono al Parlamento l'esclusivit di certi poteri legislativi, non si pu ammettere che esso prevalga su norme, come l'articolo 13, che tutelano beni di valore primario, come la libert. E se l'art.11 non pu prevalere sull'articolo 13, per il valore che esso esprime, neanche pu prevalere sull'articolo 25 che funzionale alla tutela di tale valore. E con ci ti esprimo non solo la mia opinione ma l'opinione condivisa dalla generalit degli Studiosi.

Lezione IV: La successione delle leggi penali nel tempo. Doc.- Il fenomeno della successione delle leggi penali viene disciplinato dal nostro Codice nell'art.2, che recita: Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e se vi stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali. Se vi stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135. Se la legge del tempo in vui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti. Le disposizioni di questo articolo si applicano altres nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti. Disc.- Cominciamo a parlare del primo comma dell'articolo che hai letto. La punizione di una persona dipende , non solo dalla norma che configura come reato il fatto da lei commesso ( norma incriminatrice ), ma anche da altre norme; ad esempio, dalle norme che stabiliscono il tempo utile per la prescrizione del reato, da quelle che stabiliscono la sua procedibilit d'ufficio o a querela, da quelle che prevedono una causa di giustificazione , e l'elencazione potrebbe continuare. Ed ecco la domanda: anche tali norme debbono considerarsi irretroattive? Faccio qualche esempio, per spiegarmi meglio. Primo esempio : Fulano commette il reato A, ma siccome tale reato procedibile a querela e questa non stata presenta, scampa la pena: se in un domani una norma stabilisse la procedibilit d'ufficio del reato A, questa norma gli si potrebbe applicare retroattivamente ( con conseguente sua condanna) ? Secondo esempio: Fulano commette il reato B, per la cui prescrizione le norme allora vigenti prevedono il tempo di cinque anni ; questi cinque anni passano senza che nessuno muova un dito per processare Fulano e questi....tira un sospiro di sollievo: pena scampata : se dopo che sono trascorsi i cinque anni interviene una legge che raddoppia il tempo della prescrizione, questa norma pu essere applicata retroattivamente ? Terzo esempio: Fulano commette il fatto C e nessuno vi ravvede un reato, perch la norma C illo tempore vigente prevede una causa di (sua) giustificazione : se in un domani interviene la norma D che abroga quella C , essa ( idest, la norma abrogatrice D ) pu essere applicata retroattivamente? Doc.- Io risponderei senz'altro positivamente a tutte queste tue domande. Discutibile, lo riconosco, potrebbe essere , se la irretroattivit nei casi da te fatti possa basarsi sull'articolo 25 della Costituzione o debba trovare il suo fondamento solo nella legge

ordinaria, nell'articolo 2 . Io riterrei ch'essa possa basarsi sia sull'articolo 25 sia sull'articolo 2 ( e il punto interrogativo a cui peraltro non cercher di dare qui risposta, per non complicare troppo il discorso - io lo porrei solo sull'applicabilit del primo o del quarto comma dell'articolo 2 ). Con tutto ci io mi rendo conto che, non in tutti i casi da te portati come esempio, la irretroattivit potrebbe giustificarsi con tutte e tre le ragioni che abbiamo visto giustificare la irretroattivit delle norme incriminatrici : queste ragioni potrebbero valere tutte e tre probabilemnte solo nel caso del terzo esempio da te portato ( fatto giustificato da una norma poi abrogata ), ma nei casi di cui al primo e secondo esempio, certamente le prime due non potrebbero valere ( Fulano se era un buon cittadino, rispettoso della legge, avrebbe dovuto astenersi dal commettere il fatto solo in considerazione della norma che tale fatto incriminava, a perscindere che il reato fosse procedibile a querela o d'ufficio, a prescindere che si precrivesse in cinque o dieci anni!). Disc.- Quindi solo la terza delle ragioni che giustificano l'irretroattivit delle norme incriminatrici ( la ragione di impedire a chi detiene il potere di fare norme ad personam ) potrebbe aver valore nei casi del primo e secondo esempio. Doc.- S, ma accorrerebbe a rinforzare, per cos dire, questa ragione - che di per s, gi lo vedemmo, piuttosto debole - e quindi a giustificare con pi forza la irretroattivit ( della norma penale non incriminatrice: negli esempi, la norma che prolunga i tempi della prescrizione o che rende il reato procedibile d'ufficio ) l'esigenza di tutelare l'affidamento del cittadino a non essere perseguito dalla legge, una volta che si siano maturate certe condizioni ( negli esempi, sia trascorso il tempo utile per proporre querela o evitare la prescrizione). Disc. Ma dopo la commissione del fatto posono intervenire, non solo norme che lo rendono punibile ( mentre prima non lo era ), ma anche norme che rendono pi grave il suo trattamento sanzionatorio, penso a una norma che preveda un'aggravante, penso ancora a una norma che escluda un beneficio come la sospensione condizionale della pena: domanda : anche queste norme sono irretroattive ? Doc.- S, ma non in forza dell'art. 25 gi citato ( quindi la loro irretroattivit non ha una garanzia costituzionale ) e neanche per il primo comma dell'art.2, bens, per il suo quarto comma. Disc.- Ma questo comma prevede l'applicazione della norma pi favorevole tra quella vigente al tempo del commesso reato e quella posteriore. Doc.- E ci significa, per rifarci a uno dei tuoi esempi, che se la prima non prevedeva l'aggravante e la seconda , s, questa seconda non si applicher ( in quanto meno favorevole) , il che come dire che sar irretroattiva : mi sono spiegato? Disc.- Ti sei spiegato ; passiamo al secondo comma: mi pare chiaro che esso

stabilisce la non punibilit di Fulano che ha commesso il fatto A ( metti ha procurato un aborto ) che al momento era previsto come reato, ma che una legge posteriore , come reato, pi non prevede: vero ? Doc.- Verissimo; ma esso e questo molto importante - non solo stabilisce la non punibilit di Fulano, ma pure che, se vi stata sentenza irrevocabile di condanna , non si devono eseguire n la pena n, bada, neanche gli altri effetti penali della condanna ; ci che significa, che questa non potr essere calcolata ad esempio per ritenere la recidiva( artt. 99 e segg. ) o per escludere il beneficio della sospensione condizionale ( att. 163 e segg. ). Disc. Ma la sentenza penale ha anche effetti civili ; io penso a una eventuale condanna dell'imputato al risarcimento a favore della parte civile. Doc.- Quelli no, non verrebbero travolti dalla norma che esclude il reato ; per le stesse ragioni per cui la norma che esclude l'obbligo risarcitorio, per un fatto in base a cui il giudice civile ha invece gi emesso condanna al risarcimento, non porta all'annullamento di questa. Disc. Ma per quale ragione il legislatore non punisce Fulano, che ha pur violato la legge , anche se il fatto da lui commesso non pi previsto come reato? Doc. Perch il nostro legislatore punisce chi ha violato la legge , non perch ha disubbidito a questa, ma perch ha leso il bene da questa tutelato ; se quindi egli si convince che questo bene in realt non esiste oppure che non merita la tutela penale, non pu che ricavarne le logiche conseguenze : escludere la punizione del fatto ( prima punito nel presupposto che ledesse tale bene o preteso bene ).. Disc.- Ma Fulano , violando la legge, ha dimostrato di non subire l'efficacia intimidatrice della minaccia di una pena, quindi una persona che ben potrebbe commettere altri reati. Doc.- Ma di ci il legislatore sembra tenere conto: n l'articolo 25 nel suo terzo comma ( nota com' diversa la sua formulazione da quella del secondo comma !) n l'articolo 190 e segg. escludono che una misura di sicurezza possa essere applicata al tuo Fulano. E il capoverso dell'articolo 200 mostrando di disattendere completamente il principio dell'applicazione della norma pi favorole al reo - d buoni argomenti per sostenere che una misura di sicurezza, al tuo Fulano, possa essere applicata ( anche se egli non deve pi rispondere del fatto A come reato ). Del resto ci riserviamo di approfondire la questione parlando appunto delle misure di sicurezza. Disc.- Ma sempre l'abrogazione di una norma penale o, per essere pi precisi, di una norma dalla cui esistenza dipendeva la configurabilit di un fatto come reato comporta l'esclusione della punibilit ( di questo fatto ) ? Metti, Fulano ha falsamente

denunciato il signor Innocenti di aver commesso un fatto A costituente ( illo tempore) reato: si avviano delle indagini,, il sig. Innocenti ricorre ad un avvocato, forse addirittura si fa del carcere preventivo o espia in tutto o in parte la pena ( comminatagli per il reato per cui stato calunniato) ; poi, interviene una norma che esclude che il fatto A costiuisca reato ( e con ci stesso esclude che commetta il reato previsto dall'art. 368, il reato di calunnia, chi denuncia falsamente una persona del fatto A ) : grazie a tale norma, Fulano, nonostante le tribolazioni da lui causate al povero sig. Innocenti, andrebbe esente da ogni pena ( in applicazione del capoverso dell'art. 2 ) ? Doc.- Convengo con te che sarebbe assurdo; e che quindi bisogna concludere che non sempre l'abrogazione di una norma pur determinante al momento della commissione del fatto per ritenere la punibilit di questo, comporta la non punibilit del reo : bisogna vedere. Disc.- Che cosa ? Doc.- Bisogna vedere, prima di tutto, se, nonostante l'abrogazione della norma, si verificata la lesione del bene che ( per il legislatore ) giustificava la punizione del reo (per riferirci all'esempio da te fatto : l'esposizione al rischio di condanna o addirittura la condanna del sig. Innocenti, c' stata? ) e , in caso di risposta positiva, bisogna ancora vedere, se questa lesione continua a giustificare per il legislatore la punizione del fatto lesivo ( nell'esempio da te fatto: il legislatore continua a ritenere meritevole di tutela l'interesse di una persona a non essere esposta al rischio di una condanna ingiusta?) : se si risponde di s, l'abbrogazione della norma ( nell'esempio, l'abrogazione della norma che prevede come reato il fatto A ) non esclude la punibilit dell'agente ( di Fulano ) per il reato ( nell'esempio, per il reato di calunnia ). Del resto proprio con considerazioni analoghe si giustifica la deroga che il legislatore fa al secondo comma in questione ( e anche al quarto comma di cui parleremo ) stabilendo ( nel quinto comma ) che se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti. Disc.- Cosa si intende per leggi eccezionali e temporanee ? Doc. Si intende quelle leggi che il legislatore emana in considerazioni di situazioni eccezionali ( un terremoto, una guerra...) o per cui stabilisce gi al momento della loro emanazione un termine di scadenza ( evidentemente perch anche tali leggi sono emanate per far fronte a una situazione limitata nel tempo, quindi eccezionale ). Disc.- Fai un esempio. Docc.- Esempio di una legge eccezionale potrebbe essere questo: Dato lo stato di guerra e il pericolo di bombardamenti nemici , tutte le finestre debbono essere oscurate in modo che da esse non trapeli luce alcuna : i contravventori saranno puniti con tot. E' chiaro che la cessazione dello stato di guerra e l'abrogazione di una tale

legge,non escluder per nulla che Fulano, che ha lasciato filtrare la luce dalle finestre ( segnalando cos agli aerei nemici la persenza di un centro urbano ), ha posto a rischio l'incolumit pubblica ( pi precisamernte, la incolumit degli abitanti del centro urbano ) e non escluder nemmeno che l'interesse alla tutela dell'incolumit pubblica continui ad essere ritenuto dal Legislatore degno di tutela. Disc.- Parliamo ora del quarto comma ( dell'art. 2 ). Doc.- Questo comma si riferisce a casi in cui nessuna delle due norme, per cos dire in contesa, esclude la punibilit del fatto ( mentre se la norma anteriore o quella posteriore escludessero totalmente la punibilit del fatto si ricadrebbe o nell'applicazione del primo comma o del secondo ). Quel che succede quando la norma posteriore meno favorevole di quella anteriore lo abbiamo gi visto ( succede che la norma posteriore si considera irretroattiva e si applica quella anteriore ). Disc.- E quindi ora ci resta di vedere quel che succede se la norma posteriore pi favorevole di quella anteriore : dunque, che succede ? Doc.- Succede che si applica la norma posteriore; questo, quindi, in perfetta armonia col disposto del comma 2. Per il quarto comma , quando riguarda il caso che la norma posteriore sia pi favorevole, contiene un'eccezione non presente invece nel secondo comma : infatti mentre la norma posteriore che esclude il reato ( quindi stiamo parlando del secondo comma ) si applica nonostante sia gi inetrvenuta una sentenza irrevocabile di condanna ( e ne travolge gli effetti penali ) ; la norma pi favorevole ( ma che non esclude il reato) non si applica, se una sentenza irrevocabile gi intervenuta. Doc. Quali le ragioni di tale severa disposizione ? Doc.- Esse probabilmente vanno viste nella necessit di economizzare l'attivit processuale ( evitando il defatigante ripetersi di un processo che gi ebbe a portare a una sentenza irrevocabile ) ; e conforta tale conclusione il fatto che quando queste argioni vengono a mancare, in quanto la correzione della sentenza pu farsi senza rinnovare il processo, la norma posteriore pi favorevole si applica . Disc.- Da che risulta questo ? Doc.- Dal terzo comma che cos recita: Se vi stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135. Disc. Tu per, parlando del caso in cui la norma posteriore ( non pi, ma ) meno favorevole della anteriore, non hai previsto il caso che sia gi intervenuta sentenza

irrevocabile , nulla hai detto in proposito. Doc.- Non ho detto nulla in proposito per la semplicissima ragione che, in tal caso, nessun problema di correzione della sentenza sorge : in tal caso infatti la sentenza avr applicata la norma anteriore pi favorevole e.....avr fatto benissimo. Non muovermi critiche che non merito! Disc.- Una cosa di certo per ti sei dimenticato di dire; e percisamente con che criteri va operata la valutazione di quando una norma pi favorevole di un'altra.. Doc. Te lo dico subito : con due criteri: Primo criterio: la valutazione va fatta in concreto. Ci significa che il giudice deve, prima, applicare idealmante al caso concreto la norma anteriore , poi, sempre idealmente e sempre al caso concreto, deve applicare la norma posteriore: fatto questo deve confrontare i risultati a cui giunto nei due casi e, se il risultato pi favorevole al reo l'ha ottenuto nel primo caso, applicher la norma anteriore , se l'ha ottenuto nel secondo caso, applicher la norma posteriore. Faccio un esempio : metti che la norma posteriore abbia innalzato il massimo della pena e diminuito il suo minimo: nell'ipotesi, il giudice l'applicher, se riterr che nel caso concreto la pena vada applicata nel minimo, e non la applicher, se riterr che vada applicata nel massimo. Disc.- Ma la legge posteriore potrebbe contenere varie disposizioni ; ad esempio, disposizioni : sulla misura , sulla specie della pena principale, sulle pene accessorie, sui presupposti di concedibilit di un beneficio, sulle cause di estinzione (); e, quel che pi conta, alcune di tali disposizioni potrebbero essere interdipendenti tra di loro ( nel senso che una disposizione potrebbe essere giustificata dall'esistenza di un'altra: penso al caso di una disposizione, che diminuisce la pena, e la diminuisce in considerazione del fatto, che altra disposizione ne ha cambiata la specie, da una meno afflittiva, come l'arresto, ad una pi afflittiva, come la reclusione). In tal caso il giudice come deve regolarsi? Doc.- Adottando il criterio del c.d. divieto della terza legge - criterio che cos pu essere esplicitato: tu, giudice, non puoi individuare la legge pi favorevole tenendo conto solo di una delledisposizioni interdipendenti senza tenere conto dell'altra; per rifarci all'esempio da te fatto: tu, giudice, non puoi, da una parte, applicare la disposizione (della legge posteriore) che diminuisce il minimo della pena e, dall'altra, disapplicare la disposizione che qualifica la pena come reclusione ( applicando al suo posto la disposizione della legge anteriore che qualifica la pena come arresto ) : in tal caso, infatti, tu verresti a creare una terza legge, che non corrisponderebbe n alla volont del legislatore della legge posteriore n alla volont del legislatore della legge anteriore, ma solo alla...tua volont. Disc.- Guardiamo al fenomeno della successione delle leggi da un altro punto di vista. Tu hai fatto finora l'ipotesi che siano intervenute solo due leggi, ma in realt ne

potrebbero essere intervenute tre ( e anche pi): fa questo caso: Fulano commette il fatto A ; un primo legislatore, il legislatore del tempo in cui il fatto fu posto in essere, lo considera come reato; un secondo legisaltore invece, dice No, il fatto A non lede nessun bene, perch punirlo? e non lo considera pi come reato ; un terzo legislatore, infine, ritiene che No, era ben fatto come si faceva una volta, torniamo all'antico, puniamo il fatto A. Ebbene, in tal caso , la volont di quale dei tre legislatori va applicata ? Doc.- Quella del terzo, dato che senza dubbio nel potere del legislatore ordinario emanare una nuova norma, che ne abroghi una anteriore; a meno, ben s'intende, che ci venga a ledere il diritto ( costituzionalmente garantito ) del cittadino di conoscere anticipatamente il rischio di sanzione, che corre compiendo il fatto considerato come reato dalla ( nuova) norma. Il che per, nel caso da te prospettato, non si verifica: infatti si deve ritenere che Fulano sapesse, al momento in cui compiva il fatto A, che si esponeva al rischio di sanzione, perch , anche se ovviamente non poteva conoscere ancora la norma emanata dal terzo legislatore, non poteva non conoscere quella emanata dal primo legislatore ( che una sanzione per la commissione del fatto A comminava ). Diverso il caso che Fulano avesse commesso il fatto durante la vigenza della norma emanata dal secondo legislatore: in tal caso effettivamente egli a buon diritto, agendo, avrebbe potuto pensare di non correre nessun rischio di sanzione. Disc.- Chiarito questo veniamo a parlare del sesto e ultimo comma dell'articolo 2. Doc.- Che per stato dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte Costituzionale (Sent. 19.02..1985, n. 51) nella parte in cui rende applicabili alle ipotesi da esso previste, le disposizioni contenute nel secondo e terzo comma. dell'art.2. Disc.- Quindi, se Fulano, putacaso, il 15 gennaio 2010 comette il fatto A, ritenuto dal legislatore del tempo reato; poi, interviene nel 2012 un decreto-legge, che esclude la punibilit del fatto A ( No, il fatto A non costituisce pi reato ), ma che non viene convertito, Fulano continua a rispondere penalmente del fatto A. Mi pare giustissimo! Si tratta, infatti, di un caso del tutto analogo a quello da noi prima esaminato ( il caso, di una prima norma che ritiene A punibile, di una seconda, che ne esclude la punibilit, e di una terza che, la punibilit di A, invece, ripristina ) : in buona sostanza, la Corte ritiene che vada rispettata la volont del Parlamento ( che, non convertendo il decreto, dimostra di volere mantenere la punibilit di A, dal decereto, invece, esclusa) per le stesse ragioni, mutatis mutandis, per cui noi abbiamo prima ritenuto, che vada rispettata la volont del terzo legislatore ( che abrogando la seconda norma, in buona sostanza ripristina la punibilit del fatto ). Per noi avevamo anche concluso che, se Fulano commetteva il reato durante la vigenza della seconda norma, doveva andare esente da pena ; e le ragioni, che ci avevano portato a tale conclusione, mi pare che dovrebbero essere valide anche per concludere per la non punibilit di chi commette il fatto-reato durante la vigenza del

decreto, che ne esclude la punibilit Doc. E in realt cos : tali ragioni sono perfettamente valide anche per escludere la punibilit del fatto commesso durante la vigenza del decreto.- nonostante che sul punto la Corte Costituzionale non si sia espressa chiaramente. Disc.- Altro argomento, altro problema. E' chiaramente importante, ai fini di stabilire se una norma posteriore al fatto A ( e quindi se la sua applicazione al fatto A deve, o no, farsi rientrare nella ipotesi della retroattivit di una norma ) stabilire il momento in cui il reato va ritenuto commesso. Non mi pare questo, per, un problema di facile soluzione. Doc.- E infatti non lo ; tanto che , di tale problema, sono state proposte tre diverse soluzioni dalle tre diverse teorie , che ora passo a sintetizzarti. La teoria dell'evento : il reato va considerato commesso nel momento in cui si verifica l'evento ( dalla cui esistenza dipende la punibilit dell'azione): il terrorista ha il 15 gennaio predisposta la bomba, che per scoppia il 17 gennaio : il reato si condidera commesso il 17 gennaio. Teoria dell'attivit : il reato si considera commesso nel momento in cui commessa l'azione; nel caso di reati frazionati ( reati permanenti, reati abituali...) il reato si considera commesso nel momento che finisce l'ultima sua frazione ( Fulano ha sequestrato Fulana il 15 gennaio e l'ha tenuta in sequestro fino al 17 gennaio? ebbene, il reato si considera commesso fino al 17 gennaio). Teoria mista : si adotta l'uno o l'altra delle soluzioni, prospettate dalle due precedenti teorie, secondo i casi. Disc.- E tu che ne pensi ? Doc.- Io penso che, in sede di interpertazione dell'articolo 2, si debba aderire alla teoria dell'attivit ( senza escludere, quindi, che la teoria dell'evento sia preferibile in sede di interpretazione di altro articolo). Questa soluzione mi sembra preferibile perch, per stabilire se giusto, oppure no, applicare la norma B al fatto A commesso da Fulano, deve farsi riferimento, lo abbiamo visto, alla possibilit, o meno, che Fulano , di tale norma, potesse subire l'efficacia intimidatrice, e ci implica che si debba far riferimento al momento dell'azione ( dato che solo al momento dell'azione, e non a quello dell'evento, Fulano poteva subire l'intimidazione della norma ) . Certo questa regola va applicata cum grano salis, e nei casi in cui si deve configurare una responsaiblit dell'agente, non solo per l'azione positiva compiuta, ma anche per la omissione di quanto necessario per impedire a tale azione di produrre l'evento ( caso del terrorista che venga punito , non solo per aver posizionato la bomba il 15 gennaio ma altres per non averla rimossa prima che, il 17 gennaio, scoppiasse ), il reato dovr ritenersi commesso, alla scadenza del tempo utile per compiere l'azione ( invece omessa). Disc. Un ultima domanda, che non riguarda propriamente la problematica della

successione delle norme del tempo , ma un argomento affine : in quale momento si verificano gli effetti di una sentenza dichiarativa della incosittuzionalit di una norma ? Doc.- La risposta te la danno l'articolo 136 della Costituzione e l'articolo 30 della legge 11 marzo 1953 n. 87. L'articolo 136 nel suo primo comma cos recita : Quando la Corte dichiara l'illegittimit costituzionale di una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. Per il citato art. 30, poi quando in applicazione della norma dichiarata incosittuzionale stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l'esecuzione e tutti gli effetti penali. Disc.- Quindi in buona sostanza, nel caso che la Sentenza dichiari l'illegittimit di una norma incriminatrice, la soluzione adottata , dagli artt. 136 e 30, speculare a quella adottata dal secondo comma dell'articolo 2 : la sentenza della Corte ha effetto, non solo retroattivo, ma iperetroattivo , dato che travolge eventuali sentenze precedenti di condanna. E la cosa mi sembra piuttosto logica. Ma nel caso che la Sentenza della Corte dichiari l'illegittimit, non di una norma incriminatrice, non di una norma che disponeva sul an puniendum, ma sul quantum o sul quomodo puniendum sit ( ad esempio, una norma che stabiliva una circostanza aggravante ) ? in tal caso la Sentenza avr ancora effetto retroattivo, travolger ancora la eventuale sentenza di condanna che abbia tenuto conto della norma abrogata ( ad esempio, aumentando la pena in applicazione della norma dichiarata illegittima ) ? Doc. Io anche qui adotterei una soluzione in armonia con l'articoo 2 , in particolare col suo quarto comma, e risponderei s alla tua prima domanda e no alla seconda. Disc. Questa potrebbe essere una soluzione valida nel caso che la norma dichiarata incostituzionale fosse una norma sfavorevole al reo ; ma sarebbe ancora valida nel caso che la norma fosse, non sfavorevole, ma favorevole al reo ( ad esempio prevedendo una causa di giustificazione )? anche in tal caso la sentenza della Corte avrebbe efficacia retroattiva, il che in pratica significherebbe che verrebbe punito o pi gravemnete punito un fatto commesso quando ancora la Sentenza della Corte non era pubblicata.? Doc.- Io adotterei questa soluzione : escluderei che la Sentenza della Corte agisca retroattivamente nel caso in cui ci comporterebbe la punibilit di un fatto anteriormente non punito , dato che in tale caso la retroattivit contrasterebbe con una norma di livello costituzionale, l'articolo 25 della Costituzione; ammetterei la retroattivit negli altri casi, in cui la retroattivit viene a contraddire solo norme ordinarie ( anche se , debbo riconoscerlo, tale seconda soluzione disarmonica con quanto dispone il quarto comma dell'articolo 2 ).

Lezione V : L'obbligatoriet della legge penale Le.c.d. immunit Locus comissi delicti. Doc.- I limiti all'obbligatoriet della legge penale sono posti dall'articolo 3, che recita: La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato, salve le eccezioni stabilite del diritto pubblico interno o dal diritto internazionale. Disc.- S, ma che significa dire che una data norma - ad esempio l'articolo 581, che punisce chiunque percuote taluno con la reclusione fino a sei mesi- obbliga tutti , cittadini o stranieri che siano ? Doc.- Significa due cose : prima, che, il comportamento vietato dalla norma, si considera lesivo di un bene e di un bene meritevole di tutela, chiunque sia chi tiene tale comportamento e chiunque sia chi lo subisce; seconda, che tale comportamento va punito, qualunque sia chi l'ha tenuto , chiunque sia chi l'ha subito. Per rifarci all'esempio da te fatto, percuotere una persona va considerato una violazione dell'articolo 1, qualunque sia la nazionalit di chi percuote e di chi percosso. Disc.- Questo vale anche se le percosse sono date da Mohamed, la cui mentalit ha radici in una cultura, che ritiene addirittura doverose le correzioni fisiche inflitte dal marito alla moglie e sono subite da Miriam che, alla stessa cultura appartenendo, poco stimerebbe il marito che non la percuotesse ? Doc.- Tale chiaramente la volont del nostro Legislatore, come risulta dall'articolo 3 sopra riportato. Disc.- Ma il nostro Legislatore considerer il povero Mohamed meritevole di una pena pi lieve, anzi molto pi lieve di quella prevista dall'articolo 581 . Doc.- Per nulla, infatti l'articolo 3 viene nel Codice integrato dalla disposizione del primo comma dell'articolo 6, che recita : Chiunque commette un reato nel territorio dello Stato punito secondo la legge italiana. Ci significa che pure il quantum di pena andr misurato secondo i valori espressi dalla legge nazionale. Disc.- Fortunatamente nel nostro Codice c' anche un articolo 132, che d al giudice un potere discrezionale nello stabilire la pena ( per cui nel caso di Mohamed la potr tenere nel minimo ) e fortunatamente l'articolo 581 prevede la procedibilit del reato di percosse solo su querela della parte offesa ( querela che, certamente , Miriam, da brava moglie, si asterr dal proporre ) Doc.- Ma non per tutti i reati la pena stabilita tra un minimo e un massimo e non tutti i reati sono procedibili a querela. Quindi pu effettivamente dirsi che le disposizioni , dell'articolo 3 e dell'articolo 6, sopra riportate, accolgono integralmente

il c.d. principio di universalit della legge penale - il principio, cio, che vuole che i valori espressi dalla legge penale sian ritenuti validi per tutti, qualunque sia la loro razza, il loro sesso, la loro religione, le loro idee politiche. Ci a sua volta in piena linea con il co. 1 art 3 della Costituzione, che recita : Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Disc. Ma l'articolo 3 si applica solo al cittadino. Doc.- Ci non sarebbe molto logico : se infatti, tu, legislatore costituzionale, vuoi riservare lo stesso trattamento a Mohamed, cittadino italiano ma di religione Musulmana e a Bianchi, cittadino italiano, ma di cultura laica, non puoi non volere anche riservare lo stesso trattamento a Mohamed, cittadino dell'Arabia Saudita e di religione musulmana e a Bianchi cittadino italiano ma di cultura laica . Disc.- Comunque sia, quel che importa che, del principio di universalit, il Legislatore fa applicazione solo per coloro che si trovano nel territorio dello Stato e che anche per tal caso prevede delle eccezioni : parliamo di queste. Doc.- Diciamo prima tutto che queste eccezioni, che portano a configurare delle immunit nei confronti di certe persone, in quanto rappresentano deroghe a un principio costituzionale ( quello di eguaglianza di tutte le persone di fronte alla legge ), per essere ritenute legittime, debbono potersi ricavare da una legge costituzionale. Disc. E le immunit dal nostro Ordinamento previste, si possono ? Doc. Direi di s. Infatti le c.d. immunit di diritto interno- e mi riferisco alle immunit di cui godono, sia pure con diversa ampiezza, il Presidente della Repubblica, i Parlamentari, i Consiglieri delle Regioni, i Membri della Corte Costituzionale e del Consiglio Superiore della Magistratura - sono tutte stabilite da leggi costituzionali ( ad esempio, l'immunit del Presidente della Repubblica data dall'art. 90, quella dei Parlamentari, dall'art. 68, quella dei Consiglieri regionali, dall'art. 122). Disc. E come si giustificano le deroghe ( al principio di eguaglianza ) apportate da queste immunit di diritto interno ? Doc.- Generalmente si giustificano con il difetto di lesivit dell'azione, compiuta in violazione della norma penale. Ad esempio, il Parlamentare che, esprimendo la sua opinione in un dibattito parlamentare, critica aspramente la condotta del Presidente della Repubblica, pu con ci anche offendere il prestigio di questo, ma per impedirglielo non pu essere invocato l'art. 278 ( che punisce le offese al prestigio del Presidente) perch la sua condotta, non solo non dannosa, ma utile alla Societ

( dato che utile al buon governo della cosa pubblica che eventuali manchevolezze del Presidente vengano denunciate). Disc.- E da questa mancanza di lesivit dovr trarsi la conseguenza che ( non solo l'azione del parlamentare non pu venire punita, ma ) : nessuno pu intervenire per impedire che sia compiuta, che chi collabora al suo compimento non risponde per concorso nel reato, che infine nessun obbligo di risarcimento ne deriva : cos ? Doc. E' cos. Per cos solo se tale azione di critica viene compiuta dal Parlamentare nell'esercizio delle sue funzioni; se, ad esempio, egli offendesse il Presidente della Repubblica durante un dibattito televisivo, tale azione, invece, il Codice penale, verrebbe a violare. Disc.- Quindi, il Parlamentare, potrebbe essere per tale azione processato. Doc.- S, ma nei limiti permessi dalla particolare immunit di cui gode, per il secondo e terzo comma dell'articolo 68 della Costituzione. Immunit che, per, non costituisce un'eccezione al principio della obbligatoriet della legge penale; tanto vero che l'azione, compiuta ( in violazione della legge penale ) dal parlamentare fuori dell'esercizio delle sue funzioni ( vedi meglio , il co.1 art.68 ), non solo va punita, ma dalla Forza Pubblica pu essere impedita ( senza che a ci occorra l'autorizzazione della Camera, mentre questa autorizzazione invece occorrer : per procedere alla privazione della libert del parlamentare ai fini cautelari, per procedere a delle intercettazioni - vedi meglio l'articolo 68 ). Disc.- Ma anche se non riguarda l'argomento della presente lezione, puoi dirmi la giustificazione di questa immunit. Doc.- Questa immunit che rientra nella categoria delle c.d. immunit processuali, cio delle immunit che non costituiscono deroga al principio della obbligatoriet erga omnes della legge penale, ma rappresentano semplicemente un'autolimitazione, che lo Stato fa, del suo potere giurisdizionale si giustifica con la necessit di proteggere il parlamentare da vere e proprie persecuzioni giudiziarie : in buona sostanza, chi viene a ricoprire certe cariche, rischia con ci stesso di essere preso di mira dai suoi avversari politici ( che potrebbero annidarsi anche negli uffici del Pubblico Ministero) con azioni giudiziarie azioni giudiziarie, bada, non necessariamente infondate ( ahim, la vita di ben pochi, se posta sotto i riflettori della Giustizia, si rivelerebbe senza macchie! chi mai, anche se stato rispettoso delle leggi tributarie, non aspetta con trepidazione una ispezione della Finanza ?! ), ma che non sarebbero mai state promosse, se lui non fosse sceso nell'arengo politico Quindi l'immunit processuale concessa al Parlamentare serve, s, da una parte, a proteggerlo, ma anche ad evitare, che persone anche valenti si astengano dal partecipare alla vita politica, per non esporsi al pericolo di una condanna penale.

Disc. Tutto questo per quel che riguarda le immunit che hai chiamate di diritto interno; ma da quel che ho capito vi sono anche altri tipi di immunit. Doc. S, ci sono le immunit di diritto internazionale . Esse, come quelle di diritto interno, possono essere processuali ( nel senso che escludono che, chi ne gode, possa essere sottoposto a un processo ne sono esempi le immunit di cui godono gli agenti consolari e le forze militari NATO di stanza in Italia) o sostanziali ( nel senso che escludono, che, chi ne gode, possa essere sottoposto al potere coercitivo dello Stato ai fini dell'esecuzione di una pena ne sono esempi, le immunit di cui godono i Capi di Stato, in primis il Pontefice, e gli agenti diplomatici) . Disc.- L'eccezione, al principio dell'eguaglianza di tutti davanti alla legge, come si giustifica nel caso delle immunit sostanziali, di cui ora hai fatto cenno? Doc.- Con il disposto dell'ultima parte dell'art.11 della Costituzione, l dove dice che l'Italia pu consentire, in condizioni di parit con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranit necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni. E infatti l'autolimitazione dei suoi poteri, che lo Stato compie concedendo tali immunit, necessaria per permettergli relazioni internazionali utili e serene ( quale mai Capo di Stato verrebbe in Italia, se avesse a temere che, giuntovi, gli potrebbero scattare le manette ai polsi?!). Disc.- Ma se un Carabiniere vedesse il Capo di uno Stato estero puntare la pistola verso una persona per ucciderla, potrebbe impedirglielo ? Doc.- Certo che s : l'immunit in parola significa solo che, chi ne gode, non pu essere punito, ma non esclude che non gli possa essere impedita la violazione della legge n che da questa gli possa derivare un obbligo risarcitorio e neanche che, chi concorre con lui in tale violazione, venga punito. Disc. - L'articolo 3, che stiamo commentando, fa riferimento ai cittadini e al territorio dello Stato, ma non ne definisce il concetto. Doc.- Lo definisce l'art.4, che recita : Agli effetti della legge penale, sono considerati cittadini (.) gli appartenenti per origine o per elezione ai luoghi soggetti alla sovranit dello Stato e gli apolidi residenti nel territorio dello Stato. Agli effetti della legge penale, territorio dello Stato il territorio della Repubblica () e ogni altro luogo soggetto alla sovranit dello Stato. Le navi e gli aeromobili italiani sono considerati come territorio dello stato, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, a una legge straniera. Disc.- Ti confesso che non tutto mi chiaro nelle definizioni che d l'articolo 4 : quando una persona appartiene per origine o per elezione a un luogo soggetto alla

sovranit dello Stato ? Doc.- Per una risposta esauriente ti debbo rinviare alla legge sulla cittadinanza; qui sbrigativamente ti posso dire che, per un caso di appartenenza a titolo originario, devi pensare alla nascita da un genitore italiano e, per un caso di appartenenza a titolo elettivo, devi pensare al matrimonio di uno straniero con un cittadino italiano o alla naturalizzazione dello straniero su sua richiesta . Disc. Ora, per quel che riguarda chi deve essere considerato cittadino, ho almeno le idee pi chiare. Chiaro, poi, e non necessitante di spiegazioni, mi pare il concetto di territorio dello Stato : territorio dello Stato quello spazio in cui lo Stato si riserva di esercitare il suo potere coercitivo in situazione, diciamo cos, di monopolio , cio con esclusione di ogni altro potere coercitivo ( in questo spazio, comando io, e solo io, Stato Italiano, e a voi, Stato Argentino, Stato Francese eccetera, non vi permetto di esercitarvi un qualsiasi potere coercitivo, senza la mia autorizzazione). Ho detto bene? Dosc.- Come al solito, hai detto benissimo. Per avresti detto ancora meglio, se avessi posto nel dovuto risalto che, se lo Stato accetta di autolimitare i suoi poteri coercitivi nell'ambito dei confini che racchiudono un dato territorio, egli lo fa allo scopo di creare , come vuole l'articolo 11 della Costituzione, un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le Nazioni. Questo importante, perch ( sia pure in modo indiretto ) giustifica costituzionalmente, sia la deroga agli articoli 3 e 24 co.1 Cost. ( nella parte in cui rispettivamente esprimono il principio di eguaglianza davanti alla legge e il diritto di ogni persona, cittadino o straniero, ad essere tutelata dallo Stato nei suoi diritti ), che opera quella sorta di immunit che, come vedremo, la legge riserva a certi reati commessi fuori del territorio dello Stato, sia la deroga all'articolo 25 Cost. ( nella parte in cui esclude che la punibilit di una persona sia rimessa alla discrezionalit di un organo del potere esecutivo) che, sempre come vedremo, la Legge opera facendo dipendere dalla discrezionalit del Ministro della Giustizia la punibilit di certi reati commessi fuori del territorio dello stato. Disc. Dunque lo Stato Italiano riserva, un diverso trattamento alle violazioni della sua legge penale, a seconda che esse siano, o no, compiute nel territorio dello Stato . Doc.- S, e questo risulta gi, sia pure indirettamente, dal secondo comma dell'articolo 3, il quale recita : La legge penale italiana obbliga altres tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano all'estero, ma limitatamente ai casi stabiliti dalla legge medesima o dal diritto internazionale. Disc. Quindi alcune violazioni della legge penale commesse all'estero non vengono dallo Stato punite : come si spiega ci ?

Doc.- Soprattutto con le ragioni che ora passo ad elencarti: I- Il deficit di potere coercitivo, conseguente alla autolimitazione dello Stato di cui sopra si detto : inutile minacciare una pena, che non si in grado di eseguire. II.- La difficolt, per chi si trova all'estero, di conoscere la legge italiana. Difficolt senza dubbio molto maggiore per lo straniero ( si pensi a un orientale, nella cui cultura probabilmente non rientrano quei valori, che per noi occidentali giustificano la illiceit di certi fatti ) , ma che potrebbe avere anche il cittadino da molto tempo lontano dall'Italia. Proprio in considerazione di tale difficolt, da molti studiosi, pur nel silenzio della legge, si subordina la punibilit del reato commesso all'estero alla c.d. doppia incriminazione : il fatto commesso deve risultare punito, oltre che dalla legge italiana, anche dalla legge del luogo in cui l'azione fu commessa ( peraltro erroneamente, da tali Studiosi, si giustifica, la necessit della doppia incriminazione , col fatto che questa voluta dall'art.13 per l'estradizione in uno Stato estero : infatti, nell'ambito dell'istituto dell'estradizione, la regola della doppia incriminazione svolge la funzione di impedire, che sia condannata all'estero una persona, ritenuta non meritevole di pena in Italia ; quando, invece, si subordina la punibilit alla doppia incriminazione, si vuole impedire tutt'altra cosa: cio che una persona venga punita per un fatto di cui, per non essere esso considerato meritevole di pena nel Paese estero, non era in grado di avvertire quella antisocialit ritenuta al contrario dalla legge penale italiana ). III.- La difficolt di raccogliere le prove su fatti avvenuti in un territorio in cui lo Stato non pu esercitare liberamente i suoi poteri di coercizione e di investigazione. Disc.- Tu hai spiegato perch, come prevede il secondo comma dell'art.3, non tutti i fatti commessi all'estero siano puniti in base alla legge penale italiana, ; ora devi spiegare perch, come prevede il primo comma dello stesso articolo, tutti i fatti commessi nel territorio italiano debbano essere puniti dalla legge italiana. Perch, io lo capisco, senz'altro giusto che lo Stato tuteli penalmente i cittadini italiani e gli stranieri ospiti dell'Italia, ma perch tutelare il signor Mohamed, che in Italia vive ( non come ospite, ma) come abusivo, dall'azione violenta, metti, del signor Al ? Che pu importare allo Stato Italiano dei danni che possono capitare in Italia al signor Mohamed ? Doc.- Pu importare invece, perch ogni reato oltre al c.d. danno criminale (consistente nella lesione dell'interesse ritenuto meritevole di tutela dalla norma penale ) provoca quello che il grande Carrara chiamava il danno mediato- il danno cio consistente, sia nel fatto che il pubblico portato all'imitazione, quindi anche all'imitazione di un fatto criminoso, specie se vede la Forza pubblica assistervi inerte ( in altre parole, ogni fatto in spregio alla norma penale, che rimane impunito, diminuisce l'efficacia della intimidazione), sia negli altri fatti illeciti, che l'impunit del fatto lesivo pu scatenare ( per ritorsione, per rappresaglia....). Inoltre devi tenere presente, che lo Stato italiano ha interesse alla tutela, non solo dello straniero che si trova nel territorio italiano ( anche abusivamente ), ma addirittura di chi ( straniero o no ) si trova nel territorio di un altro Stato, per l'aspettativa di reciprocit, che gliene deriva : io, Stato italiano, impedisco ( con la

minaccia di una pena) a Bacciccia di prendere a pugni, in quel di Genova, il cittadino spagnolo Francisco, oppure impedisco a Orsini di spedire dall'Italia la bomba che scoppier a Madrid, contando che Tu, Stato Spagnolo, renda il favore impedendo a Francisco di prendere a pugni Bacciccia, se mai questo si recher in Spagna, o a Guevara di spedire dalla Spagna una bomba a Roma. Disc.- Dagli esempi da te fatti, sembrerebbe che un fatto si considera commesso nel territorio dello Stato, anche se i suoi effetti dannosi li produce in territorio straniero. Doc. Ed cos; ma a questo punto mi accorgo di averti anticipato delle nozioni, che ti possono riuscire chiare solo dopo aver fatto la conoscenza del secondo comma dell'articolo 6, che recita: Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando l'azione o l'omissione che lo costituisce ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si verificato l'evento che la conseguenza dell'azione od omissione. Disc.- Quindi un reato si considera commesso in Italia sia che in Italia sia stata compiuta la sola azione sia che in Italia si sia verificato il solo evento ? Doc. S, il nostro legislatore - dopo aver disatteso, sia la teoria dell'evento, secondo la quale uno Stato ha motivo di punire solo i fatti che producono nel suo territorio l'evento lesivo ( del bene da lui tutelato con la norma penale), sia la teoria dell'attivit, secondo cui uno Stato ha motivo di punire solo le azioni che si compiono nel suo territorio ha aderito alla teoria della ubiquit, secondo la quale uno Stato ha motivo di punire, sia chi ha compiuto nel suo territorio solo l'azione ( l'evento lesivo essendosi verificato in territorio di altro Stato ) sia chi ha compiuto nel territorio di altro Stato un'azione che ha prodotto l'evento lesivo nel suo territorio. Disc.- La soluzione adottata dal nostro Legislatore mi sembra giustissima: se una persona ha commesso nel territorio dello Stato la sola azione, merita di essere punita, per le ragioni che tu prima hai esposte; se ha commesso in territorio estero l'azione, ma questa ha prodotto i suoi danni nel territorio dello Stato, di nuovo merita di essere punita.... per intuitivi motivi : giusto , o no, che io punisca chi tira pietre alle mie finestre anche se le tira dal fondo vicino?! La risposta positiva mi sembra chiara, semplice, intuitiva. Doc.- Ahim, le cose non sono cos semplici, come tu le fai : sarebbe senz'altro giusto che il nostro Legislatore punisse chi, ancorch con un'azione commessa tutta in territorio estero, producesse danni che vengono risentiti nel territorio dello Stato italiano ; ma se cos disponesse, il nostro Legislatore verrebbe ad ampliare troppo il ventaglio dei reati da lui direttamente punibili : forse che Francisco, che ruba centomila euro a Bacciccia in gita turistica a Madrid, non compie un'azione che produce danni in Italia? Certo che s : Bacciccia, partendo per la Spagna, aveva un patrimonio di un milione, invece, al suo ritorno, si trover ad avere solo un patrimonio di novecentomila euro: il furto di Francisco danneggia Bacciccia, e quindi la Comunit ( italiana ) a cui Bacciccia appartiene, n pi n meno che fosse

avvenuto, non in Spagna, ma in Italia. E se Bacciccia a Madrid, non fosse stato derubato, ma leso? Anche qui il discorso mutatis mutandis giungerebbe alla conclusione di prima: Bacciccia era partito con due braccia, al suo ritorno si ritrova con un braccio solo : ci peser, sia su di lui sia su tutta la Comunit nazionale ( che dovr provvedere alle sue cure e alla sua assistenza) n pi n meno che la lesione fosse avvenuta in Italia. Tutto questo vero e ben giustificherebbe la punizione di ogni reato, che, pur commesso all'estero, ledesse l'interesse dello Stato o di un cittadino italiano; ma a tale soluzione si oppone come un macigno il fatto, che il Legislatore ( per le ragioni sopra indicate ) non pu ampliare troppo il ventaglio dei reati, da lui direttamente perseguibili. Pertanto l'art. 5 , quando parla di evento, va interpretato - non nel senso, che vi evento quando semplicemente vi lesione dell'interesse tutelato dalla norma penale ( evento = danno criminale, secondo la concezione giuridica che, dell'evento, hannc non pochi Studiosi ) - ma nel senso, che vi evento solo quando si verifica una modificazione del mondo esterno ( concezione naturalistica dell'evento ) modificazione, ben s'intende, che appaia come un cambiamento in peius ( quindi, come un danno ) a chi la percepisce ( pensa alla morte di una persona, alla distruzione di una cosa...), e che pertanto ( rivelando un qualche cosa di anomalo nella vita sociale ) crei tra la gente quell'allarme , a cui lo Stato non pu esimersi dal dare una risposta con la punizione del reo, anche se la azione di questi avvenuta all'estero . Disc. Dunque gli altri reati, che non producono nel territorio dello Stato un evento nel senso da te ora chiarito ( un evento naturalistico) , non vengono puniti, anche se ledono un interesse dello Stato o di un cittadino, se l'azione o l'omissione del reo compiuta all'estero. Doc. No, vengono puniti, ma, salvo alcuni, solo a certe condizioni. Disc.-A quali condizioni? Doc.- Te lo dir ; distinguendo, allo scopo, quattro categorie di reati. Disc.- Comincia a dire della prima categoria. Doc. Essa data da quei reati che il legislatore ritiene punibili a prescindere da quella richiesta del Ministro della Giustizia o da quella presenza del reo nel territorio dello Stato, che, invece, come vedremo, condizionano la punibilit degli altri reati . Disc.- Come si spiega questo ? Doc.- Si spiega evidentemente col fatto che si tratta di reati, che non solo il legislatore ritiene di rilevante gravit , ma la cui gravit ritiene di poter valutare direttamente ( senza necessit di delegare ad hoc un suo organo, come il Ministro della giustizia ) in base al bene da essi leso - e infatti tali reati sono individuati, ( non genericamente con riferimento alla pena , come,vedremo, avviene per la stragrande

maggioranza degli altri reati, ma ) specificatamente, appunto con riferimento al bene da essi offeso. Come ti risulta dall'articolo 7, che cos li elenca: : E' punito secondo la legge italiana il cittadino o lo straniero che commette in territorio estero taluno dei seguenti reati: delitti contro la personalit dello Stato italiano; delitti di contraffazione del sigillo dello stato e di uso di tale sigillo contraffatto; delitti di falsit in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato, o in valori di bollo o in carte di pubblico credito italiano; delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i doveri inerenti alle loro funzioni; ogni altro reato per il quale speciale disposizioni di legge, o convenzioni internazionali stabiliscono l'applicabilit della legge penale italiana. Disc.- Puoi fare un esempio di reato previsto da una norma speciale, come detto al numero 5 dell'articolo ? Doc. Pensa al reato previsto dall'art. 501 ( la diffusione di notizie false eccetera al fine di deprimere i mercati delle merci e dei valori eccetera eccetera ). Disc.- E in effetti questo reato ben merita di essere punito, anche se commesso all'estero, dato che esso, ci nonostante, finisce per produrre gravi danni anche all'interno del territorio italiano . Vediamo ora i reati della seconda categoria . Doc.-Essi sono rappresentati dai delitti politici; quindi si tratta, in buona sostanza, di reati individuati, come quelli dell'articolo 7, specificatamente, in base al bene da essi offeso; diversamente, per, da quelli previsti dall'articolo 7, sono punibili solo a richiesta del Ministro della Giustizia. Ci risulta dall'articolo 8, che cos recita: Il cittadino o lo straniero che commette in territorio estero un delitto politico non compreso tra quelli indicati nel numero 1 dell'articolo precedente, punito secondo la legge italiana, a richiesta del Ministro della giustizia. Se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa, occorre, oltre tale richiesta, anche la querela. Agli effetti della legge penale, delitto politico ogni delitto, che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. E' altres considerato politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici. Disc.- Dunque, nel suo terzo comma, l'articolo 8 d una definizione di delitto politico , a valere, non solo ai fini di stabilire la punibilit di un reato commesso all'estero, ma, pi in generale, ai fini dell'interpretazione di ogni altra norma penale: quando, pertanto, una norma penale parla di reato politico io devo intendere che usi

tali parole nel significato loro attribuito dall'articolo 8. Ho capito bene? Doc.- Hai capito benissimo. Disc.- Ma quanto ora detto, vale anche per l'interpretazione delle norme costituzionali, in particolare degli articoli 10 e 26 della Costituzione ( che negano l'estradizione per reati politici, rispettivamente, dello straniero e del cittadino ) ? Doc.- Non manca chi lo sostiene; ma, io ritengo, infondatamente, dato che, far dipendere il significato di una norma costituzionale dal significato dato alle parole in essa usate da una norma ordinaria, vorrebbe dire sostituire, almeno in parte, alla volont del legislatore costituzionale, quella del legislatore ordinario. Chiarito questo, va subito rilevato che il terzo comma dell'art.8 distingue tra delitto oggettivamente politico e delitto soggettivamente politico. Disc.- Che si intende per delitto oggettivamente politico? Doc.- .Si intende quel delitto che offende, o un diritto politico del cittadino ( cio il diritto del cittadino a concorrere alla formazione della volont politica dello Stato con i mezzi che a tale scopo gli offre la legge) o un interesse politico dello Stato ( cio l'interesse dello Stato, alla indipendenza, all'integrit del proprio territorio , alla libera formazione e attuazione della sua volont politica tramite i suoi organi ; in sintesi, l'interesse, che ha lo Stato e che la legge tutela, a perseguire i suoi scopi politici nella pienezza delle sue forze). Disc.- Puoi darmi un esempio di reato che lede un interesse politico dello Stato.? Doc. Oltre a tutti i reati di cui al titolo II del Codice ( reati contro la personalit dello Stato ) puoi pensare, a un reato di minacce fatto per indurre un Ministro ( dello Stato italiano ) a stipulare un trattato contrario agli interessi nazionali. Oppure a un danneggiamento dei microfoni fatto per sabotare il discorso di un Ministro (dello Stato italiano ) a una conferenza internazionale. Disc.- Anche un atto inteso a limitare la libert di un organo giudiziario , pu costituire , un delitto politico? Doc.- La maggioranza degli studiosi risponde di no. Io invece non mi sento di escludere una risposta positiva ( perch non dovrebbero essere considerate un delitto politico le minacce rivolte a un giudice perch revochi una misura cautelare presa contro una personalit politica accusata di un delitto politico ? ). Doc.- Fai ora un esempio di reato che lede un diritto politico del cittadino. Doc.- Facile , le minacce fatte a un cittadino a che ritiri la sua candidatura a una carica elettiva o perch si astenga dal voto.

Disc. Abbiamo visto cosa si intende per delitto oggettivamente politico, vediamo ora cosa si intende per delitto soggettivamente politico. Doc.- Si intende il delitto determinato , in tutto o in parte da motivi politici; cio posto in essere allo scopo di conquistare o conservare il potere politico : ad esempio l'uccisione di un leader politico al fine di indebolire un partito avversario. Disc.- A me sembra che, la categoria del delitto soggettivamente politico, renda perfettamente inutile quella del diritto oggettivamente politico : infatti ogni delitto commesso per offendere un interesse politico dello Stato o un diritto politico non pu non essere mosso da un movente politico. Doc. Non detto : io potrei impedire l'esercizio del voto di una persona, non per motivi politici, ma semplicemente per estorcere del denaro ( se vuoi votare mi devi dare tot). Disc.- Torniamo a...bomba; fino ad adesso abbiamo parlato del delitto politico in via generale: parliamone ora con preciso riferimento al disposto del primo comma dell'art.8 : perch il legislatore ha ritenuto opportuno rimettere alla discrezione del Ministro della Giustizia la punibilit del delitto politico ? Doc.- Perch la punizione di tale delitto pu avvenire anche in deroga ai criteri adottati per i reati comuni ( che invece la escluderebbero: riandiamo ad un esempio prima introdotto: Bianchi sequestra Rossi per impedirgli di votare a meno che non gli dia del denaro; orbene Bianchi, che, per l'articolo 9, come vedremo, non potrebbe essere sottoposto a processo se non presente in Italia , lo potrebbe comunque essere per l'articolo 8 ); ora, questa deroga, giustificata da due elementi ( il carattere politico dell'interesse leso e il movente politico), la cui valutazione, dando ampio spazio alla discrezionalit di chi la compie e dovendo essere fatta tenendo presenti idee e interessi del universo politico , opportuno sia fatta da chi, come il Ministro, pu essere chiamato a risponderne davanti a un organo dalla spiccata sensibilit politica qual' il Parlamento. Disc.-Non pu essere che il Legislatore rimetta al Ministro, non delle valutazioni di natura politica, o, almeno, non solo delle valutazioni di natura politica, ma delle valutazioni, o anche delle valutazioni sulla fondatezza delle denunce presentate ( contro chi si assume aver compiuto un delitto politico ) ? Doc.- Lo negherei, sia perch, il pi indicato a compiere tale tipo di valutazioni, dovrebbe ritenersi un appartenete all'Ordine giudiziario ( il Pubblico Ministero, oppure, cos come avviene nelle procedure di estradizione, la Corte di Appello), sia perch, se cos fosse, ci si dovrebbe aspettare che anche per tutti i reati comuni il Ministro fosse chiamato a compiere tali valutazioni il che , come vedremo, non , la richiesta del Ministro non essendo necessaria per una importantissima categoria di

reati, quelli commessi da un cittadino in danno di altri cittadini ) . Disc.- Mettiamoci in questo caso : il Ministro, valutato bene il fatto, giunge alla conclusione che esso di scarsissimo peso politico e quindi non fa la richiesta necessaria per la sua punizione; tale fatto per in base agli articoli 9 e 10 sarebbe punibile: che si fa, lo si punisce , o no ? Doc. Lo si punisce: non c' ragione che un fatto, metti un omicidio, non sia punito perch ......dettato da movente politico : l'incipit degli artt. 9 e 10 va interpretato ( restrittivamente ) cio solo nel senso che, i fatti previsti come punibili da tali articoli solo a certe condizioni , se configurano uno dei reati previsti dagli artt. 7 e 8, sono punibili anche in difetto di tali condizioni. Disc. Veniamo alla terza categoria di reati ( in danno dello stato o del cittadino ) punibili ancorch commessi all'estero. Doc.- Con tale categoria di reati io mi voglio riferire a quei reati previsti, dal primo e secondo comma dell'articolo 9, cos recitando : Il cittadino, che, fuori dei casi indicati nei due articoli precedenti, commette in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l'ergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, punito secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato.. Se si tratta di delitto per cui prevista una pena restrittiva della libert personale di minore durata, il colpevole punito a richiesta del Ministro della giustizia, ovvero a istanza o a querela della persona offesa. Quindi per l punibilit del reato comune, commesso dal cittadino in danno dello Stato italiano o di altro cittadino, occorre che : si tratti di delitto (punito con l'ergastolo o con la reclusione , non con la sola multa); il reo si trovi nel territorio dello Stato; se si tratta di reato procedibile a querela , questa sia stata proposta ( non bastando la richiesta del Ministro argomento dal co.2 art.8 ); se si tratta di reato procedibile d'ufficio e punibile con la reclusione inferiore nel minimo a tre anni, vi sia la richiesta del Ministro oppure un'istanza ad hoc della parte offesa. Disc.- Non mi chiaro che cosa voglia il Legislatore, subordinando, la procedibilit contro il reato, al fatto che il reo si trovi nel territorio dello Stato. Mi pare infatti che al proposito si possano fare ben quattro ipotesi ; e, pi precisamente, che si possa ritenere che basti, per la procedibilit, che il reo si trovi nel territorio dello Stato : prima ipotesi, al momento della conclusione del giudizio ; seconda ipotesi, al momento dell'inizio del processo e per tutta la sua durata ; terza ipotesi, al momento dell'inizio del processo , nulla rilevando che la sua presenza venga a mancare nel suo corso ; quarta ipotesi, in un qualsiasi momento anche anteriore all'inizio del processo, nulla rilevando che, al momento dell'inizio di questo , nel suo corso o nella sua

conclusione, venga a mancare. Ovvia la domanda: quale delle quattro ipotesi corrisponde alla volont legislativa ? Doc.- Secondo me nessuna delle tre prime ipotesi da te fatte pu ritenersi corrispondente alla volont legislativa Non la prima : infatti sarebbe assurdo che un giudice fosse costretto a spendere tempo e fatica per fare un processo per poi accorgersi, giunto alla sua conclusione, che.... il reo ( subdorando l'esito per s infausto? ) ha fatto mancare la sua presenza e quindi la possibilit di una sua condanna : chiaramente la presenza del reo una condizione di procedibilit e le condizioni di procedibilit debbono esistere all'inizio del processo ( altra questione, che per qui non rileva, se la mancanza di una condizione all'inizio del processo determini la nullit degli atti ci nonostante compiuti, anche qualora essa sopravvenga nel corso del processo ). Come la prima neanche la seconda ipotesi pu ritenersi corrispondente alla volont legislativa: infatti, una volta che il giudice ha legittimamente cominciato a spendere la sua attivit, non si pu rimettere alla discrezione del reo di renderla inutile, semplicemente facendo mancare la sua presenza nell'ulteriore corso del processo. Veniamo alla terza ipotesi. Essa certamente meno assurda delle due precedenti, ma, a guardar bene, neanche essa accettabile, dato che, accettandola, si costringerebbe il giudice a verificare, nel momento ( preciso!) in cui compie il primo atto del processo, se esiste, quella presenza del reo nello Stato, che lo legittima cosa tutt'altro che facile : s, la Polizia ha riferito, a me, giudice, che il reo ieri era presente nel territorio dello stato, ma vi sar ancora oggi, giorno in cui dovrei compiere l'atto processuale ?!. Non resta dunque che ritenere come corrispondente alla volont legislativa, solo la quarta ipotesi : sufficiente per la punibilit del reo che in un qualsiasi momento, anche anteriore all'inizio del processo, si sia trovato nel territorio dello Stato ( poco rilevando che vi si sia trovato al suo inizio, nel suo corso o nella sua conclusione ). Disc.- A questo punto resta da dire perch mai il legislatore subordina la procedibilit contro il reo a questa condizione? Doc. Evidentemente perch cos ottiene di minacciare il reo : Guarda, se torni in Italia ti aspetta il processo e la galera; in altre parole il legislatore vuol porre al reo l'alternativa o l'esilio o la galera Disc. Forse questa sarebbe una soluzione non contraria alla logica, ma molte volte risulterebbe contraria alla giustizia : Fulano ha ucciso ( all'estero ), non molto giusto concedergli l'impunit solo perch si guarda bene dal venire in Italia! Doc.- S, lo riconosco la soluzione la soluzione adottata non per nulla giusta; ma non lo sarebbero neanche le altre soluzioni ( prima passate in rivista e scartate ). Disc.- Altra domanda: della necessit della presenza del reo si parla solo nel primo comma: ci significa che qualora si tratti di reati puniti con pena inferiore ai tre anni ,

per la procedibilit, non occorre la presenza del reo ? Doc. A questa tua domanda autorevolmente si d risposta negativa ; ritenendosi assurdo che sia subordinata alla presenza del reo la procedibilit per i reati pi gravi e non quella per i reati meno gravi. A me, a dir il vero, la cosa tanto assurda non pare. Disc. Parliamo ora della quarta categoria di reati, che pur commessi all'estero, hanno arrecato danno allo Stato Italiano o a dei cittadini. Doc. La particolarit dei reati di questa categoria, rispetto a quelli della categoria precedente, che ne autore, non il cittadino, ma lo straniero. La disposizione da prendere in esame il primo comma dell'art. 10, che recita: Lo straniero, che, fuori dei casi indicati negli articoli 7 e 8, commette in territorio estero, a danno dello Stato o di un cittadino, un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l'ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a un anno, punito secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato, e vi sia richiesta del Ministro della giustizia, ovvero istanza o querela della persona offesa. Quindi lo straniero che commette un reato contro lo Stato italiano o un cittadino punito, sempre che: 1) si trovi nel territorio dello Stato ( nel senso gi spiegato commentando l'articolo 9 ); 2) si tratti di delitto punibile con l'ergastolo o la reclusione non inferiore a un anno; 3) se si tratta di reato perseguibile a querela, questa sia proposta ( e ,si badi, nonostante la lettera della legge, la querela non potrebbe essere surrogata dalla richiesta del Ministro arg. ex co.2 art.8); 4) se si tratta di resto procedibile d'ufficio, vi sia una richiesta del Ministro ovvero un'istanza della parte offesa. Disc. - Con ci abbiamo visto quando sono punibili i reati che, pur commessi all'estero, offendono lo Stato o un cittadino italiano; ma lo Stato italiano punisce anche i reati commessi in terra straniera e in danno di uno straniero ? Mi sembrerebbe strano : in fondo che danno ha procurato allo Stato italiano il fatto che un italiano, il sig. Baccicia, abbia ritenuto bene di ingiuriare e prendere a schiaffi in Spagna uno spagnolo, il sig, Francisco, o il fatto che al sig Mobutu sia piaciuto di rapinare in Uganda un suo connazionale ? Doc.- E invece anche in tali casi un danno per lo Stato italiano si verifica; perch: - il reato del cittadino all'estero crea rancore e risentimento verso tutti i cittadini ( che vengono equiparati in un giudizio negativo al connazionale che all'estero si comportato scorrettamente o peggio ) e verso lo Stato ( che non intervenga per punire il malfattore ); - perch comunque , nel caso di reati di una certa gravit ( come la rapina del precedente esempio ), il fatto che il reo possa circolare impunito nel territorio dello stato italiano, deprime il rispetto e il timore anche verso la legge

penale italiana ( ecco l Mobutu che ha commesso un sacco di rapine: si messo i soldi in tasca e ora se li gode in Italia : in fondo fare il delinquente pu rendere!). Disc.- Ma lo Stato italiano, facendosi carico anche della punizione dei reati commessi all'estero, non rischia di intasare i tribunali e le carceri italiane? Doc.- Contro tale pericolo lo Stato prende le sue precauzioni ; la principale delle quali data dalla preferenza da lui accordata all'estradizione : quando pu, lo Stato italiano scarica, se mi permesso il termine, il processo e la punizione del reo su lo Stato estero. Solo se l'estradizione non pu realizzarsi, il Ministro della Giustizia, pu - se, valutati i fatti ( in specie la loro gravit), lo ritiene opportuno - richiedere che l'autorit proceda al giudizio contro il reo. E solo in tal caso il processo contro il reo si pu fare. Disc.- Ma nel caso di reati procedibili a querela , la presentazione di questa non pu surrogare la mancanza della richiesta del Ministro ? Doc.- Direi di no, direi che la volont del Ministro di non procedere alla punizione abbia la prevalenza su quella della persona offesa; dato il silenzio della legge sul punto e non parendomi ammissibile, nel caso in cui offeso dal reato sia (non un cittadino,ma ) uno straniero, quella interpretazione analogica sulla base del secondo comma dell'art.8 , che invece abbiamo fatto commentando i primi due commi dell'articolo 9 . Disc. Chiarito questo, vediamoci le norme che puniscono i reati commessi all'estero contro lo straniero. Doc.- Contro lo straniero, ma, attenzione, anche contro lo Stato straniero e le Comunit europee. Chiarito anche questo, davvero il tempo di leggersi i testi di legge. Cominciamo dal terzo comma dell'articolo 9 ( che, come risulta dalla sua rubrica, riguarda i delitti commessi dal cittadino all'estero ), il quale recita. Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, qualora si tratti di delitto commesso a danno delle Comunit europee, di uno Stato estero o di uno straniero, il colpevole punito a richiesta del Ministro di giustizia, sempre che l'estradizione di lui non sia stata conceduta ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto. Quindi il cittadino che con un reato ha danneggiato uno straniero o uno Stato estero o le Comunit europee punito sempre che: si tratti di delitto punibile con l'ergastolo o con la reclusione ( non con la multa) si trovi nel territorio dello Stato ( requisito questo di procedibilit che si argomenta dal primo comma, stesso articolo 9 ) lo Stato italiano non abbia ritenuto di concedere l'estradizione o lo Stato estero non abbia ritenuto di accettare la offerta di estradizione fatta da quello italiano

vi sia la richiesta del Ministro. Disc. Abbiamo visto il caso in cui il reato sia commesso da un cittadino, vediamo ora quello in cui venga commesso da uno straniero . Doc.- Questo caso previsto dal comma 2 dell'art.10 ( che, come risulta dalla sua rubrica, riguarda i delitti comuni dello straniero all'estero), il quale recita: Se il delitto commesso a danno delle Comunit europee, di uno Stato estero o di uno straniero, il colpevole punito secondo la legge italiana, a richiesta del Ministro della giustizia, sempre che: 1) si trovi nel territorio dello Stato; 2) si tratti di delitto per il quale stabilita la pena dell'ergastolo, ovvero della reclusione non inferiore nel minimo a tre anni; 3) l'estradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto o da quello dello Stato a cui appartiene.

Lezione VI Concorso apparente di normeDoc.-Pu capitare, anzi capita piuttosto frequentemente, che un identico fatto risulti previsto ( come reato ) da due ( o pi ) norme, metti la norma GN. e la norma SP. Si tratta allora di vedere se queste si debbano simultaneamente applicare ( dando luogo a quello che, vedremo, si dice concorso formale di reati ) o se ne vada applicata una sola ( cos che sia giocoforza concludere che, solo apparentemente, le norme concorrono). Disc. Fai un esempio. Doc.- Metti, Fulano ha ingiuriato il Presidente della Repubblica e vi sono due norme: la norma A, che punisce chi ingiuria una persona e la norma B, che punisce chi ingiuria il Presidente della Repubblica ( pensa, mutando mutandis, al disposto degli articoli, 278 e 594 C.P. ). Il fatto compiuto da Fulano senza dubbio rientra sia nella norma A che nella norma B : si applica solo una delle due norme o si applicano entrambe ? ecco il dilemma. Disc.- E come si risolve questo dilemma? Doc.- E' quel che cercheremo di vedere nel prosieguo della lezione. Prima per debbo avvertirti che, per complicare la vita a noi giuristi, pu verificarsi un caso assai simile a quello ora ipotizzato , anzi tanto simile da essere, dagli Studiosi, etichettato anch'esso come concorso apparente di norme. Disc. In che cosa, questo secondo caso, sarebbe simile al primo ? Doc.- Nel fatto che, come nel primo, la sua soluzione porterebbe a disapplicare per una data fattispecie una norma, che pur sembrerebbe ricomprenderla. Mi spiego meglio con un esempio. Metti che Fulano, dopo aver rubata un'auto, prenda della benzina e...la incendi. L'incendio dell'auto sembrerebbe ricadere nella previsione ( e nella punizione!) della norma ( art.635 C.P. ) che prevede e punisce il fatto di chi danneggia la cosa altrui. E invece, no : la norma sul danneggiamento nel caso non va applicata ( cos almeno si sostiene autorevolmente ) : va applicata solo la norma sul furto cosa per cui il concorso tra questa e quella norma va considerato solo apparente. Disc.- E perch mai non si dovrebbe applicare la norma sul danneggiamento? Doc.- Perch la punizione che riceve Fulano ( con l'applicazione degli articoli 624 e segg.) per il furto dell'auto , gi ricomprenderebbe la punizione per il danneggiamento. Disc.- Non capisco il perch.

Doc.- Lo capirai quando parleremo della questione sulla punibilit o meno dei cc.dd. post-fatti o ante-fatti o fatti progressivamente criminosi. Ora ti basti notare le differenze tra il caso ora fatto e quello esemplificato all'inizio: in entrambi i casi, si perviene alla disapplicazione di una norma ( che astrattamente prevede e punisce il fatto imputato a Fulano : la norma sull'ingiuria, nel primo caso; la norma sul danneggiamento, nel secondo caso ), per, nel primo caso, per, poi, fare applicazione di una norma ( quella che prevede l'offesa all'onore del Presidente) che astrattamente prevede il fatto commesso da Fulano, nel secondo caso, per far applicazione di una norma, che di per s non prevede per nulla il ( secondo) fatto addebitato a Fulano ( gli artt. 624 e segg. non prevedono per nulla il fatto di chi danneggia bens solo il fatto di chi sottrae ). Disc.- Ho capito : alcune volte capita che a un fatto non si applichi la pena prevista in una data norma ( ancorch questa norma preveda come reato proprio tale fatto ) in considerazione che esso punito come reato da un'altra norma.; ora per devi dirmi in che ipotesi ci capita e come ci si giustifica. Doc.- Le ipotesi che ti posso prospettare sono le seguenti cinque ( ma non escluso che altre ipotesi si possano fare, dato che in fondo tu puoi giungere alla disapplicazione di una norma in base a vari ragionamenti, difficilmente ipotizzabili ex ante ). Disc.- Comincia, dimmi qual' la prima di queste cinque ipotesi. Prima ipotesi Doc.- La prima , e senza dubbio pi importante, ipotesi che ti posso prospettare la seguente : la norma SP prevede e quantifica una pena in modo da assicurare un'adeguata tutela sia al bene X sia al bene Y; la norma GN prevede e quantifica una pena in modo da assicurare un'adeguata tutela solo al bene X . Un esempio ( di fantasia) di questa situazione ce lo pu dare il caso gi fatto all'inizio: la norma GN punisce chi offende l'onore di una persona, con tre anni , la norma SP punisce chi offende l'onore del Capo dello Stato, con cinque anni. Ora poniamo che Fulano dia del farabutto al Capo dello Stato : naturalmente si viene a porre il problema se punire Fulano : solo con la sanzione prevista dalla norma GN, solo con la sanzione prevista dalla norma SP o con entrambe le sanzioni : tu come risolveresti questo problema? Disc.- Di certo non lo risolverei applicando le due sanzioni, infatti, dato che entrambe in definitiva tutelano lo stesso bene , l'onore di una persona, applicando entrambe farei come il medico che d una doppia dose di medicina in un caso in cui ne basterebbe una ; e di certo neanche mi limiterei ad applicare la norma GN, perch, se cos facessi lascerei senza tutela quel bene, costituito dal prestigio dello Stato, che offeso dall'ingiuria di Fulano, non viene tutelato dalla sanzione prevista dalla norma

GN, ma solo dalla sanzione prevista dalla norma SP. : in conclusione, applicherei solo la sanzione prevista da quest'ultima norma. Doc.- Ovvia la seconda parte del tuo ragionamento in cui escludi l'applicazione della sola norma GN; un po' meno ovvia la prima parte in cui escludi l'applicazione di entrambe le sanzioni; o meglio, ovvia solo a condizione di partire dal presupposto che il Legislatore quantifichi la sanzione ( nella norma SP ) in base alla considerazione che la norma GN ( con relativa sanzione ) non verr ( dal giudice ) applicata. Disc.- Certo, in teoria si potrebbe anche pensare che il Legislatore abbia ritenuta congrua la pena di 8 anni per chi offende i beni X e Y e si sia limitato a indicare nella norma SP la pena 5, facendo il ragionamento gli altri 3 anni li aggiunger il giudice applicando la norma GN. E mi rendo conto che, partendo da tale presupposto, si dovrebbe giungere ad applicare entrambe le norme ( la SP e la GN ) ed entrambe le sanzioni. Senonch, che il legislatore abbia quantificato la pena nella norma SP facendo conto che essa sarebbe integrata dalla pena quantificata nella norma GN, cosa assolutamente da escludere, perch contraria ad ogni buona tecnica legislativa. Doc.- Sono d'accordo con te; ma era bene porre il ragionamento su basi cristalline. E sempre per evitare equivoci e impostare con esattezza i nostri ragionamenti in una materia senza dubbio molto complicata, a questo punto, prima di andare avanti, io debbo chiarire una cosa. Si tratta di questo : noi abbiamo parlato di una norma SP che tutela due beni X e Y e di una norma GN che anch'essa tutela il bene X ; ma cos facendo abbiamo operata una semplificazione , forse utile per la chiarezza del discorso ma che, per evitare equivoci, bene segnalare. Disc.- In che consiste tale semplificazione? Doc.- Consiste nel fatto che nella realt ci pu essere, s, il caso di due norme , l'una, che tutela i beni X e Y e, l'altra, che tutela il ( solo ) bene X , ma.... la realt varia! possono farsi almeno altre due ipotesi. Prima ipotesi, delle due norme, l'una, la GN-I, tutela il bene X e, l'altra, la SP-I, tutela sempre lo stesso bene X, ma, tenendo conto di una modalit della possibile azione lesiva di esso, che richiede una risposta punitiva maggiore, di quella contenuta nella precedente norma GN-I. Un esempio (di fantasia) pu essere questo: la norma GN-I punisce chi cagiona la morte di un uomo , la norma SP-I punisce ( pi severamente) chi cagiona la morte di un uomo usando una sostanza venefica ( un altro esempio, assai simile a quello ora fatto, lo studioso lo pu trarre dagli articoli 624 e 624bis l'art.624, che punisce il furto, l'articolo 624bis, che punisce il furto con strappo). Seconda ipotesi, delle due norme , l'una, la GN-II, tutela il bene X e, l'altra, la SP-II tutela sempre il bene X per tenendo conto di una circostanza, che consiglia una attenuazione della risposta punitiva. Un esempio ( di fantasia) potrebbe essere

questo : la norma GN-II punisce chi cagiona la morte di un uomo , la norma SP-II punisce ( in maniera pi attenuata) la donna che cagiona la morte del neonato nello stato di depressione che spesso segue al parto ( un altro esempio, simile a quello ora fatto, lo studioso lo pu trarre dagli articoli 624 e 626 l'articolo 624 che punisce il furto, l'articolo 626 che punisce con pena pi attenuata il furto commesso per far uso momentaneo della cosa ). Disc.- E nelle ipotesi da te fatte andr ancora ritenuto il concorso solo apparente o si applicheranno tutte due le norme ? Doc.- Ovviamente andr ritenuto il concorso apparente : forse che il legislatore nelle norme SP-I e SP-II ( 624bis, 626 ) gi non tiene conto, nel calibrare la pena, della quantit di essa necessaria per contrastare l'offesa al bene X, tutelato dalle norme GN-I e GN-II ( 624 ) ? Chiarito questo proseguiamo nel nostro discorso. Dunque, abbiamo visto che, se vi sono due norme, l'una, che tutela i beni X e Y, e , l'altra, che tutela solo il bene X, si applica solo la prima, la norma SP ; e similmente, se vi sono due norme SP-I e GN-I che tutelano lo stesso bene X , ma, la prima, la SP-I con pi rigore o con meno rigore rispetto alla seconda, la norma GN-I, ancora si applica solo la norma SP-I; ma a questo punto per noi pratici si pone il problema, come fare ad essere sicuri che le due norme, nella cui previsione di per s rientrerebbe la fattispecie, tutelino lo stesso bene ( per cui entrambe non vanno applicate : vi concorso apparente tra di loro )? come fare a stabilire quale delle due norme va applicata? Tu, come faresti? Disc.- Semplice, cercherei di vedere se un fatto punito dalla norma GN viene punito anche dalla norma SP , e, se ci si verificasse, ne dedurrei che entrambe le norme tutelano lo stesso bene. Doc.- Non hai capito nulla : noi gi partiamo dal presupposto che un dato fatto sia punito dalle due norme, ma partiamo anche dalla considerazione che , non perch due norme prevedono, per punirlo, lo stesso fatto, si pu dire che esse tutelino lo stesso bene ( ed questa la cosa importante ! ). Ti faccio un esempio per chiarirti le idee: metti che la norma GN punisca chiunque sottragga un bene custodito in un pubblico ufficio e la norma SP punisca chi con minaccia si impossessa della cosa mobile altrui ( tu puoi, mutatis mutandis, pensare al disposto degli artt. 351 e 628) ; metti ancora che Fulano entri nella cancelleria di un tribunale e rivoltella alla mano si faccia consegnare il coltello tempestato di diamanti con cui l'assassino ha ucciso: certamente questo fatto rientra nella previsione ( e quindi viene punito ) sia dalla norma GN ( mutatis mutandis, la norma di cui all'art. 351 ) sia dalla norma SP ( mutatis mutandis, la norma di cui all'art. 628 ), questo, per, non significa per nulla che la norma GN ( art. 351) e la norma SP ( art. 628 ) tutelino lo stesso bene , ch, tutto al contrario, la prima norma, la GN ( art. 351 ), tutela l'interesse dello Stato alla sicura conservazione di certe cose ( questo per gli scopi pi vari : di giustizia, di difesa ecc.ecc.), la seconda norma tutela l'interesse ( che ciascuna persona ha )

all'incolumit e alla conservazione dei propri beni. Disc. Ho capito; ma se mi domandi come fare per individuare se due norme tutelano lo stesso bene e, se s, quale delle due va applicata, lo stesso non ti so rispondere. Doc.- Rispondo allora io per te. Prima di tutto, individui quella che dovrebbe essere la norma speciale ( cio la norma che , secondo la tua intuizione, tutela oltre al bene Y anche il bene X gi tutelato dalla norma GN oppure tutela il bene X, gi tutelato dalla norma GN, ma con pi o con meno severit ). Disc.- E come la individuo tale norma speciale ? Doc.- La individui perch, la descrizione della fattispecie da lei fatta, contiene un quid pluris, il cos detto elemento specializzante, rispetto alla descrizione della fattispecie fatta dall'altra norma. Disc. Fa qualche esempio di elemento specializzante. Doc.- Nel caso della norma di cui all'art.278, l'elemento specializzante, rispetto alla norma di cui all'art. 594 , dato dalla qualit della persona offesa, che deve essere il Presidente della Repubblica, nel caso della norma di cui all'art. 624bis rispetto alla norma dell'art. 624, dato dalla modalit con cui si attua la sottrazione della cosa, lo strappo. Disc.- Ma questo elemento specializzante non potrebbe mancare? Doc.- Se effettivamente le due norme tutelano uno stesso bene, no, non potrebbe mancare. E invero, il fatto lesivo dei beni X e Y, non pu non essere diverso da un fatto lesivo del solo bene X, e, quindi, la norma SP per descriverlo deve per forza indicare un quid pluris, rispetto alla descrizione, che la norma GN fa del fatto lesivo del solo bene X. E mutatis mutandis il discorso va ripetuto per quel che riguarda la norma SP-I (se essa effettivamente tutela, s, lo stesso bene della norma GN, ma pi gravemente o lievemente, non pu, nel descriverlo, non indicare un quid pluris ecc.ecc.). Dics.- Orbene, una volta individuata la norma speciale? Doc.- Il pi fatto, si tratta di vedere se tutti, ma dico tutti, nessuno escluso, i fatti incriminati dalla norma speciale, se essa non esistesse, sarebbero lo stesso puniti in forza dell'altra norma , la norma generale. Se la risposta s , sta sicuro : le due norme tutelano lo stesso bene. Disc.- Ma basta che due norme tutelino lo stesso bene, perch si possa parlare di concorso apparente di norme e di conseguenza applicare solo una delle due norme?

Doc.- S, se la norma Gn ( la norma generale ) tutela solo il bene X , che trova anche tutela nella norma SP ( la norma speciale); no se la norma NG tutela , oltre al bene X, un bene Z, non tutelato dalla norma SP. Infatti, se cos fosse, non si potrebbe pi dire che il legislatore, quando ha determinato la sanzione nella norma SP, l'ha determinata tenendo conto anche della tutela dovuta per i beni tutelati dalla norma GN, appunto perch questa norma mira anche alla tutela del bene Z, a cui invece la norma SP non mira. Disc.- Fai un esempio di un concorso di norme non apparente per i motivi da te ora detti. Doc.- Pensa al concorso di queste due norme: la norma SP punisce chi offende l'onore del Presidente della Repubblica , la norma GN punisce chi offende l'onore di una persona dandole uno schiaffo. Evidentemente la norma SP tutela il bene X ( bene dell'onore) e il bene Y ( bene del prestigio dello Stato ) e la norma GN tutela il bene X ( l'onore) e il bene Z ( il benessere fisico turbato dalla sensazione dolorosa provocata dallo schiaffo). Ora mettiamo che Fulano dia uno schiaffo al Presidente della Repubblica, egli verrebbe a ledere tre dei beni che il legislatore dimostra di voler tutelare ( i beni, X , Y, Z ), ma. se venisse punito solo con la sanzione prevista dalla norma SP, verrebbe punito con una sanzione costruita, diciamo cos, solo per reprimere la lesione a due beni e quindi insufficiente a svolgere quella funzione di prevenzione generale e speciale, che invece una sanzione dovrebbe avere. Disc.- Per, se venissero applicate tutte due le sanzioni, quella prevista dalla norma SP e quella prevista dalla norma GN , si determinerebbe l'ingiustizia che Fulano verrebbe punito due volte per la lesione da lui provocata a uno stesso bene , il bene X. Doc.- Ci perfettamente vero. Ma in questi casi, che gli Studiosi definiscono di specialit reciproca, comunque si rivolti....la frittata, si determina inevitabilmente una irrazionalit : se applichi una sola norma, si verifica l'irrazionalit che viene comminata una pena inferiore, a quella necessaria per la funzione di prevenzione, che essa deve svolgere; se applichi tutte due le norme, si determina, come tu bene hai notato, una ingiustizia. Purtroppo non c' nulla da fare. V' da dire che nella pratica, a evitare troppo stridenti ingiustizie, sovvengono vari istituti ( il potere ampiamente discrezionale del giudice nell'applicazione della pena, le attenuanti generiche di cui all'art. 62bis, il reato continuato....), che saggiamente utilizzati dal giudice, possono portare a correggere gli inconvenienti sopra denunciati. Disc. Per, per concludere, per stabilire se esiste o no un concorso tra le norme SP e GN, basta che io verifichi se tutti i fatti previsti nella norma SP ( la norma che ritengo speciale ) , in assenza di questa, sarebbero puniti dalla norma GN (in quanto questa tutela anche e solo uno o pi dei beni tutelati dalla norma SP ). Se la risposta , s, ritengo il concorso apparente di norme; se la risposta no, in quanto alcuni dei fatti previsti nella norma SP non sono puniti dalla norma GN, escludo l'apparenza del

concorso e applico tutte due le norme, la SP e la GN. E' cos? Doc.- Di solito cos; non sempre cos. Metti che vi sia : una norma GN che punisce chi percuote una persona, una norma Gnbis che punisce chi minaccia una persona e la norma SP che punisce chi percuote o minaccia un pubblico ufficiale che compie un atto del suo ufficio ( mutatis mutandis, tu puoi tenere presenti le norme di cui agli artt. 581, 612, 337 ) : tu, trovandoti a difendere Fulano, che ha percosso un pubblico ufficiale mentre compiva ecc.ecc. , sosterresti il concorso apparente tra la norma SP e la norma GN ( tra la norma dell'art. 581 e quella dell'art 337) ? Disc.- Certamente, no : infatti non tutti i fatti puniti dalla norma SP sono puniti dalla norma GN; in particolare non sono puniti i fatti di minacce. Doc. E invece sbaglieresti ; e per convincerti del tuo errore , io ti ripropongo il caso di prima, ma formulato un po' diversamente: metti dunque, che vi sia: una norma GN che punisce chi percuote una persona , una norma Gnbis che punisce chi minaccia una persona ; una norma SP-I che punisce chi percuote un pubblico ufficiale che compie un atto del suo ufficio ; una norma SP-II che punisce chi minaccia un pubblico ufficiale che compie un atto del suo ufficio. Ora, se io ti domandassi se vi concorso tra la norme GN ( che punisce chi percuote ecc) e la norma SP-I ( che punisce chi percuote un pubblico ufficiale ecc. ), tu cosa risponderesti? Disc. Risponderei che certamente il concorso apparente c', perch tutti i fatti previsti dalla norma SP, se essa non esistesse, ricadrebbero sotto la punizione prevista dalla norma GN. Doc.Ottima risposta. E penso che eguale risposta tu mi daresti se ti chiedessi se la norma Gnbis concorre o no con la norma SP-II. Ma se cos, non ti pare illogico e assurdo di adottare una differente soluzione ( cio di negare il concorso apparente ), solo perch il Legislatore, per esprimere la sua volont, invece di quattro norme ha preferito formularne ( encomiabilmente) solo tre, riunendo le fattispecie di cui alle norme SP-I e SP-II in un solo articolo ? Disc.- D'accordo sarebbe illogico : nel caso si deve ritenere il concorso apparente delle norme e applicare solo la norma SP . Per, proprio dal caso ora fatto, mi pare risulti che il criterio, che tu avevi dato per stabilire quando c' e quando non c' il concorso apparente, non porta sempre a risultati sicuri. Doc Diciamo piuttosto che porta a risultati sicuri se...usato cum grano salis. E per dimostrati quanto di sale occorra in zucca per fare il giurista, ora far ancora un passo avanti nella strada ( perigliosa ) ormai intrapresa. Mettiti in questo caso: una norma SP punisce chiunque usa violenza a un pubblico ufficiale mentre compie un atto d'ufficio con due anni; una norma GN , punisce chi

percuote con un anno, una norma Gnbis punisce chi provoca lesioni con tre anni; una norma GNter punisce chi provoca la morte con 10 anni. Se ti domando : Fulano che ha causata la morte del pubblico ufficiale ecc. va punito solo con la norma SP oppure va punito sia con la norma SP sia con la norma Gnter, ebbene, tu, cosa rispondi? Disc.- Rispondo che va applicata solo la norma SP ; dato che, come tu mi hai insegnato, si deve intendere che questa norma SP sia dovuta alla formulazione in forma sintetica delle tre norme seguenti : SP-III , che punisce chi causa la morte di un pubblico ufficiale mentre compie un atto di ufficio, SP-II, che punisce chi causa una lesione a un pubblico ufficiale mentre compie ecc.; SP-I che punisce chi percuote un pubblico ufficiale ecc.ecc.; e dato che tutti i fatti rientranti nella norma SP-III, se questa non esistesse, sarebbero puniti dalla norma GNter. Doc.- Ma come ! Tu daresti 10 anni di galera a chi causa la morte di un uomo, e gliene daresti solo due se causa la morte di un pubblico ufficiale?! Valuti ben poco la vita dei pubblici ufficiali! Chiaro che hai sbagliato in qualche cosa. E' vero che la norma SP idealmente si pu dividere in tre ( e a dir il vero, in ben pi di tre, ma fingiamo per chiarezza espositiva, solo in tre ) norme autonome; ma anche vero che ciascuna di queste tre norme va interpretata autonomamente, quindi con possibilit di risultati diversi. Pertanto, mentre si pu ben ritenere ( e si deve ritenere!) che l'applicazione delle norme SP-III e SP-II non escluda per nulla la applicazione delle norme Gnter e Gnbis, si pu ben ritenere ( anzi, si deve ritenere) che la norma SP-I ( percosse a un pubblico ufficiale mentre ecc.) escluda la applicazione della norma Gen ( che punisce, chi percuote con un anno di galera : infatti tale disapplicazione non d luogo alla assurdit che, chi compie un reato verso un pubblico ufficiale, viene punito meno gravemente di chi commette lo stesso reato verso quivis de populo). Disc.- D'accordo, ma cos l'interprete viene a perdere quella guida sicura data dal criterio da te all'inizio datomi. Doc.- Diciamo che nella maggior parte dei casi, non la perde: potr applicare tale criterio con sicurezza e tranquillit. In alcuni casi, effettivamente , la perde; con conseguente pericolo di finire per disapplicare una norma ( ritenendo il concorso apparente) anche quando invece andrebbe applicata. Contro questo pericolo il legislatore cercherebbe di creare un argine ( secondo l'opinione di alcuni Studiosi ) con il disposto dell'articolo 15 - articolo ( assai confuso ) che andrebbe interpretato nel senso che, la norma speciale deroga alla norma generale, come noi prima si detto, solo se entrambe sono relative alla stessa materia. Disc.- Non capisco il perch di questo limite. Doc.- Neanch'io. Comunque di seguito ti riporto, a che tu stesso possa meglio giudicare, sia il testo dell'art.15, sia quello degli articoli 84 e 68, che in definitiva

rappresentano, del principio contenuto nell'art.15, delle applicazioni Art.15: Quando pi leggi penali o pi disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito. Art.84: Le disposizioni degli articoli precedenti non si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato. (.)Art. 68: Salvo quanto disposto dall'articolo 15, quando una circostanza aggravante comprende in s un'altra circostanza aggravante, ovvero una circostanza attenuante comprende in s un'altra circostanza attenuante, valutata a carico o a favore del colpevole soltanto la circostanza aggravante o la circostanza attenuante, la quale importa, rispettivamente, il maggior aumento o la maggior diminuzione di pena. Se le circostanze aggravanti o attenuanti importano lo stesso aumento o la stessa diminuzione di pena, si applica un solo aumento o una sola diminuzione di pena. Disc.- Disc.- Ma l'unico criterio per stabilire, se vi un concorso apparente tra due norme , e, quindi, se solo una di esse va applicata, quello della specialit? Doc.- No a tal fine servono anche altri strumenti argomentativi ; cos come constateremo esaminando le altre ipotesi di concorso apparente. Disc.- Cominciamo dunque a vedere una seconda ipotesi ( di concorso apparente) . Seconda ipotesi di concorso apparente Doc.- La seconda ipotesi di concorso apparente la possiamo cos schematizzare: la norma A punisce il fatto X e la norma B punisce il fatto Y in quanto questo fa sospettare la commissione del fatto X. Un esempio di tale tipo di concorso potrebbe essere questo : la norma A punisce chi commette un furto( pensa agli artt. 624 e segg.); la norma B punisce chi essendo pregiudicato per furto viene trovato con arnesi da scasso ( pensa all'art. 707 ). Domanda che ti faccio : se Fulano viene sorpreso mentre sta commettendo un furto con l'uso di arnesi da scasso , va punito con entrambe le pene, quella prevista dalla norma A e quella prevista dalla norma B, oppure va punito con la sola pena prevista dalla norma A ( quella che punisce il furto) ? Disc.- Ovviamente, va punito solo con la pena prevista dalla norma A . Doc.- E infatti la norma B evidentemente una norma di sospetto ( si punisce chi viene trovato con arnesi atti allo scasso perch si sospetta che abbia commesso o stia per commettere un furto ) e la pena da essa comminata si giustifica col ragionamento Io, Stato Italiano, non posso punire te, Fulano, per furto, perch non ne ho le chiare prove, per, per il solo sospetto che tu stessi per commettere un furto, ti punisco con tot. Ora chiaro che tale ragionamento per pi non regge quando lo Stato pu

punire Fulano per il reato sospettato ( cio, per il furto ). Disc.- Ed anche chiaro che vi un concorso apparente tra le norme A e B ( per cui si applica una sola di tali norme ), ancorch tale apparenza ( nel concorso) non sia rivelata da un qualche rapporto di genere a specie tra le due norme ( e in effetti tra le norme A e B non vi nessun rapporto di specialit ). Passiamo alla terza ipotesi di concorso apparente ( che viene rivelato da un strumento argomentativo che non utilizza il concetto di specialit ). Terza ipotesi di concorso apparente. Doc.- La terza ipotesi di concorso apparente la possiamo cos schematizzare: la norma A punisce il fatto AA perch ha causato l'evento X ; la norma B punisce il fatto BB perch ha fatto sorgere il pericolo dell'evento X. Possono servire ad illustrare i seguenti due esempi. Primo esempio : la norma B punisce con tre anni chi crea il pericolo di un disastro ferroviario ( mutatis mutandis, puoi pensare alla fattispecie di cui all'art. 450 ); la norma A punisce con nove anni chi per colpa causa un disastro ferroviario ( puoi pensare alla fattispecie prevista dall'art. 449 ). Secondo esempio: la norma B punisce con tre anni chi provoca la caduta di una valanga ( cos creando pericolo per l'incolumit altrui mutatis mutandis , pensa alla fattispecie prevista dall'art.426 ) ; la norma A punisce con un mese chi cagiona ad altri per colpa una lesione ( pensa alla fattispecie di cui all'art. 590 ). Disc.- Ebbene nei casi da te esemplificati c' o non c' il concorso apparente? Doc.- Bisogna distinguere. Nel primo caso in cui la condotta BB viene punita per il timore che scateni il verificarsi dell'evento X e solo dell'evento X, il concorso apparente va ritenuto e quindi va disapplicata la norma B e va applicata solo la norma A : Fulano , il casellante che non facendo abbassare le sbarre del passaggio a livello, causa un disastro ferroviario, viene punito solo per il disastro ferroviario causato E infatti il legislatore, nel prevedere la pena di anni 3 per chi crea un pericolo di disastro ferroviario, ha fatto evidentemente questo ragionamento Io, legislatore, non posso punire Fulano con la pena severa di 9 anni, perch il disastro non si verificato, per per insegnargli a essere pi diligente lo punisco con tre anni. Ora chiaramente questo ragionamento perde di validit quando il legislatore pu invece punire con 9 anni ( perch il disastro ferroviario c' stato ). Nel secondo caso, in cui la condotta BB viene punita per il timore, non solo che ne derivi l'evento X ( nell'esempio, la lesione di una persona, punita dalla norma A ) , ma una molteplicit di altri eventi ( la morte di una persona, la morte di pi persone....), il concorso apparente invece va escluso ed entrambe le norme vanno applicate. Disc.- Perch ?

Doc.- Ma per le incongruenze e le vere proprie assurdit che potrebbero conseguire derivare dalla sola applicazione della norma A incongruenze e assurdit con tutta evidenza risultanti nell'esempio fatto : dalla caduta della valanga per fortuna sono conseguite solo lesioni lievissime a una persona, ma ne sarebbe potuta seguire una strage: il mese di galera affibbiato a Fulano appare del tutto incongruo rispetto all'allarme sociale, che il pericolo di una strage ha determinato e, a prescindere da questo, punendo Fulano solo con le sanzioni previste dalla norma A ( nell'esempio la norma che punisce le lesioni ) si avrebbe l'assurdo che, mentre Fulano, che ha pur sempre causato un evento dannoso, sarebbe punto con solo un mese di galera, un qualsiasi altro Tizio, che avesse provocato la valanga senza per provocare nessunissimo danno, sarebbe punito.... con tre anni. Disc. Passiamo a esaminare un'altra ipotesi di concorso apparentemente Quarta ipotesi di concorso apparente Doc.- La quarta ipotesi di concorso apparente si pu cos schematizzare : la norma A punisce il comportamento AA; la norma B punisce il comportamento BB perch propedeutico alla commissione di AA. Un esempio potrebbe essere questo : la norma A punisce chi spende banconote false ( puoi pensare, mutatis mutandis, al reato previsto dall'articolo 455 ), la norma B punisce chi stampa banconote false ( pensa all'art.453 ). I motivi, per cui va riconosciuto il concorso apparente e va applicata solo la norma A, sono di tutta evidenza ( e sono gli stessi che portano il legislatore ad escludere l'applicazione delle pene previste per il reato tentato nel caso questo venga effettivamente consumato vedi l'ultima parte, primo comma, art. 56 ) : il ragionamento che giustifica la punizione di chi compie il comportamento BB ( l'attivit propedeutica al reato A ) Io, legislatore, non posso punire Fulano con le gravi pene previste per il reato A, perch l'omessa consumazione di questo reato non ha determinato quel grave allarme sociale, che solo le giustificherebbe, ma non voglio lasciare Fulano totalmente impunito e allora lo punisco con le pi lievi pene ecc.. Ora per tale ragionamento viene a mancare di giustificazione nel caso in cui il legislatore pu punire Fulano per il reato A. Disc.- Passiamo ad esaminare la quinta ipotesi di concorso apparente. Quinta ipotesi di concorso apparente . Doc.- La quinta ipotesi di concorso apparente, che intendo proporti, riguarda i cos detti ( dagli Studiosi ) antefatti post-fatti e fatti in progressione criminosa riguarda cio fatti, che di per s sarebbero previsti come reato autonomo, ma che appaiono cos strettamente connessi al reato che loro segue o che li precede o in cui tendono a svilupparsi, da far ritenere ( ad alcuni Studiosi ) che in tale reato debbano ritenersi assorbiti. Noi di seguito faremo un esempio per ciascuna di tali categorie di

fatti e ci ragioneremo sopra. Disc.- Comincia a portare un esempio di ante-fatto Doc.- Mi fai iniziare male, perch io non conosco alcun caso di antefatto, che non possa rientrare negli schemi che sopra abbiamo esposti ( dando la relativa soluzione). Ti porter quindi un esempio da me tratto dal bel libro di Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini Manuale di diritto penale ( edito da Giuffr p.393 ) - eccolo : secondo gli illustri Autori , la contraffazione di carta filigranata ( punita dall'art. 460 ) costituisce antefatto non punibile della contraffazione di monete ( punita dall'art. 453 ). Voglio ricordare che anche noi avevamo fatto un esempio simile ( trattando della quarta ipotesi di concorso ) e anche noi lo avevamo risolto nel senso della non punibilit dell'antefatto. Disc.- Fai ora un esempio di post-fatto. Doc.- Come esempio di post-fatto ti posso portare il caso ( a cui prima avevamo gi accennato ma che non si pu risolvere con nessuno degli strumenti argomentativi che prima avevamo esposti ) di Fulano che, dopo aver rubato un'auto ( artt. 624 e segg ), la distrugge ( art. 635 ). Disc.- E come risolveresti tu questo caso ? Doc. Lo risolverei applicando solo la norma sul furto ( e disapplicando quella sul danneggiamento ). Disc.- Perch ritieni di giungere a tale conclusione ? Doc.- Non gi perch non ci possa essere un interesse della parte offesa (in vista di una possibile individuazione del reo e di un possibile recupero della refurtiva) ad evitare la distruzione dell'auto e quindi all'intimidazione che sul ladro pu effettuare la sanzione prevista dall'art.635. Disc. E allora, perch ? Doc.- Perch , dal momento che il legislatore non punisce il ladro che vende la refurtiva ( cosa che comporta in pratica la futura irrecuperabilit di questa, non meno di quanto la comporti la sua distruzione) diventa ingiusto punire chi la danneggia. Disc.- Mi pare che la tua sia la classica spiegazione che....va spiegata : perch il legislatore non punisce il ladro che vende la refurtiva ? Doc.- Perch l'utilizzazione della refurtiva da parte dal ladro un fatto scontato, cio gi messo dal legislatore in conto nel calcolare la pena per il furto ( e perch mai il ladro ruberebbe se non per usare della cosa rubata?! ).

Disc.- Allora diciamo che questa la vera spiegazione della non punibilit nel caso di post-fatto da te portato. Doc. Diciamolo pure. Disc,. Fai ora un esempio di fatto in progressione criminosa. Doc.- Pensa a Fulano che, subito dopo aver dato a Caio un pugno ( art. 581 ), gli d una coltellata ( art. 582 ). In un caso simile io riterrei che a Fulano, delle due norme in discussione, quella dell'art. 581 e quella dell'articolo 582, vada applicata solo la seconda : quella prevista dall'art. 582, che punisce le lesioni. Disc.- Perch giungi a tale conclusione? Doc.- Non gi, perch come qualche Studioso sostiene la lesione sia un'inevitabile e quindi prevedibile ( dal legislatore ) escalation dell'iniziale percossa : grazie al Cielo la maggior parte delle dispute, che cominciano con delle percosse, finiscono....con delle percosse. Ritengo per che - dal momento che, se Fulano subito, invece di dare un pugno, avesse dato una coltellata ( per poi reiterare con una seconda coltellata), sarebbe punito come se avesse commesso uno solo ( e non due ) reati di lesioni ( il perch di questa soluzione, che pacifica, ci riserviamo di darlo in altra lezione ) - sarebbe assurdo punire Fulano come se avesse commesso due reati, solo perch, invece di dare due coltellate,si limitato a dare una percossa e una coltellata. Disc. Con l'esame ora fatto della sesta ipotesi di concorso, io penso che noi ci si possa fermare, rinunciando a fare altre ipotesi ; dato che, mi pare, ormai dovrebbe risultare, a chi ci segue, la tecnica argomentativa con cui, secondo te, va affrontato il problema dell'esistenza o meno di un concorso apparente di norme. Ma anche gli altri Studiosi adottano, per la soluzione di tale problema, i criteri da te proposti? Doc.- No. La maggior parte degli altri Studiosi risolve tale problema in base a tre altri criteri : quello della specialit, quello della sussidiariet e quello della consumazione. Disc.- Del criterio della specialit, che a dir il vero viene anche da te accettato, abbiamo gi abbondantemente parlato, puoi fare un cenno, anche se telegrafico, agli altri due criteri ? Doc. Lo far attingendo all'opera, gi indicata, del Marinucci e Dolcini. Secondo gli illustri Autori ( Op. cit. , p. 387 ) quando una norma sussidiaria concorre con una norma principale la norma di minor rango, come norma sussidiaria, cede il passo alla norma principale . E quando una norma sussidiaria di un'altra ? Quando

rispetto ad un'altra ( norma principale ) tutela, accanto al bene giuridico ( da questa ) protetto , uno o pi beni ulteriori ovvero reprime un grado di offesa pi grave dello stesso bene. Secondo gli illustri Autori ( Op.cit. p. 389 ) in un rapporto di sussidiariet tacita si pongono ad es. la norma che configura il reato di strage ( art. 422 c.p. ) e una serie di norme che configurano altri delitti contro la pubblica incolumit, come l'incendio ( art. 423 c.p. ), l'inondazione, frana o valanga ( art. 426 c.p. ), il naufragio, sommersione o disastro aviatorio ( art. 428 c.p. ), etc.. Disc. Vediamo ora in che consiste il criterio della consunzione. Doc. Il criterio della consunzione permette di individuare i casi in cui la commissione di un reato strettamente funzionale ad un altro e pi grave reato, la cui previsione consuma e assorbe in s l'intero disvalore del fatto concreto ( sempre ex Marinucci e Dolcini, Opera cit. p.390 ). L'esempio di consunzione che gli illustri Autori danno il seguente: Fulano si introduce nell'altrui abitazione al fine di commettere un furto: in tal caso il reato di violazione di domicilio ( art. 614 ) consumato dal pi grave reato previsto dall'art. 624bis ( furto in abitazione).. Disc.- Ma tu non ritieni utili i criteri di sussidiariet e consunzione ? Doc. Possono servire per rivestire di belle parole paludate le conclusioni a cui l'interprete giunge seguendo i percorsi argomentativi da noi suggeriti. Insomma limitarsi a dire la norma A consumata dalla norma B, perch prevede un reato strettamente funzionale ad un altro e pi grave reato, significa solo fare una affermazione apodittica ( un'affermazione che invece si dovrebbe spiegare come abbiamo tentato di fare noi ). Disc.- Ma il legislatore non interviene, nel caso di norme in concorso, per dire se entrambe vanno applicate oppure no? Doc. Certo che interviene, e lo fa con clausole del tipo (la norma A va applicata): qualora il fatto non costituisce pi grave reato se il fatto non preveduto come pi grave reato da altra disposizione di legge fuori del caso indicato nell'art. X. Disc. Ma il legislatore si baser bene su dei criteri per le soluzioni, che egli di volta in volta d del concorso di norme: l'interprete non si pu basare su tali criteri per distinguere quando c' e quando non c' un concorso apparente di norme ? Doc.- No, perch i criteri adottati da chi, come il legislatore, ha il potere di modificare la legge, non possono essere adottati da chi ha solo il dovere di osservare la legge. Ti faccio un esempio, prendi l'articolo 351 quest'articolo recita : Chiunque sottrae, sopprime, distrugge, disperde o deteriora corpi di reato, atti, documenti, ovvero una cosa mobile particolarmente custodita in un pubblico ufficio o presso un pubblico

ufficiale o un impiegato che presti un pubblico servizio, punito, qualora il fatto non costituisca un pi grave delitto con la reclusione da uno a cinque anni. La clausola di raccordo inserita in tale articolo comporta che, se Fulano, rivoltella alla mano, entra in una cancelleria e sottrae il preziosissimo coltello usato dall'assassino che ivi custodito, punito solo per il reato di rapina, comporta cio che tra le due norme in ballo , quella dell'art. 351 e quella dell'art. 628, va applicata solo la seconda : soluzione giustissima, ma che pu prendere il legislatore e solo il legislatore ( e non l'interprete ), in quanto ad essa non si pu arrivare per via di ragionamento e in particolare di deduzione da altre norme: una scelta di politica criminale e basta.

Lezione VII : Reati di pericolo (N.B. : le note sono in calce alla lezione ). Doc.- Metti che il legislatore, con la norma A ( pensa alla norma di cui all'art. 589 ), punisca con una pena di afflittivit cento, l'automobilista che, tenendo il comportamento X ( pensa a una marcia contromano ),causi non intenzionalmente l'evento ( dannoso ) D ( morte di un uomo ). Domanda : secondo te, avrebbe senso, sussistendo tale norma A, una norma B, che punisse, con pena di afflittivit dieci l'automobilista che, tenendo il comportamento X ( marcia contromano ), qualora fosse esistita la circostanza Y ( arrivo in senso contrario di un altro automobilista ), avrebbe potuto determinare l'evento D ? Disc.- Io lo escluderei : perch mai punire Fulano che, s, ha tenuto il comportamento X ( s, andato contromano ), ma, sia pure grazie al fatto che nessun veicolo sopraggiunse in senso contrario, nessun danno ha causato? perch, insomma, punire Fulano per un comportamento innocuo ? (1) Doc.- Tu non tieni conto, che la condanna di Fulano avrebbe l'utile funzione di prevenire (ti ricordi della c.d. funzione di prevenzione generale della pena ? ) che il suo scorretto comportamento ( marcia contromano ) sia in un domani ripetuto , con esito questa volta infausto, da altro automobilista . Disc.- Capisco quel che vuoi dire : la norma B punirebbe Fulano a...memoria futura : per dissuadere altri utenti della strada dall'andare contromano. Ma tale funzione forse che non la svolge gi la norma A ? Doc.- Certamente, s, la minaccia di pena contenuta nella norma A, gi svolge una funzione dissuasiva dal comportamento X ( marcia contromano ); per anche vero che tale funzione dissuasiva viene corroborata dalla minaccia di pena contenuta nella norma B. Disc.- Perch ? Doc.- Per capirne il perch , parti dal presupposto che, tenendo il comportamento X ci siano 20 probabilit su cento di causare l'evento D ( e quindi di violare la norma A ) e una probabilit su due di essere scoperti e condannati ( per cui vi sarebbero dieci probabilit su cento di essere puniti in forza della norma A ) e che, sempre tenendo il comportamento X, ma senza causare l'evento D ( ci che pur sempre comporta, ovviamente, cento probabilit su cento di violare la legge e cio la norma B ) vi sia sempre una probabilit su due di essere scoperti e puniti ( ovviamente per la violazione della norma B ) ; orbene, se esistesse solo la norma A, Fulano potrebbe far conto, tenendo il comportamento X, di avere solo dieci probabilit su cento di essere punito, invece, esistendo anche la norma B, egli dovrebbe far conto di avere comunque , sia che causi sia che non causi l'evento X, cinquanta probabilit su cento

di essere punito. Disc. S, ma con le pene previste dalla norma B, che sono minori di quelle previste dalla norma A . Doc.- Per, se tieni conto che, l'efficacia intimidatrice della minaccia legislativa, dipende, non solo dal quantum di pena minacciato, ma anche dalle probabilit che questa venga effettivamente inflitta, devi convenire con me che la norma B opera in modo molto significativo ai fini di evitare l'evento D. Disc.- Ma, se questo vero, vi da domandarsi perch il legislatore non rimetta la tutela del bene D ( nell'esempio, l'incolumit degli utenti della strada ) solo a norme del tipo B, di norme cio che puniscono il comportamento pericoloso a prescindere che il danno temuto ( nell'esempio, il danno D ) si sia verificato; escludendo le norme di tipo A, che fanno dipendere la punizione dal verificarsi di tale danno. Doc.- A dir il vero non manca chi sostiene ci ( 2 ); ma per la conservazione delle norme di tipo A, depone la necessit di dare una forte risposta all'istanza di vendetta delle vittime del comportamento pericoloso ( i figli dell'incidentato hanno visto il loro padre sanguinante sulla strada, se punisci solo con dieci l'autista imprudente, ci pensano loro con coltelli e bastoni a insegnare a questi il rispetto per la vita altrui ! ).. Disc.- Ma il fatto che la norma B punisca Fulano, per un comportamento in definitiva innocuo, non contrasta con i principi ( sulla funzione della pena ) da noi studiati nelle prime lezioni ? Doc.- Per nulla : la norma B, non contrasta col principio di lesivit, dato che essa ha pur sempre la funzione di impedire la lesione del bene D; non contrasta, poi, col principio di materialit , perch essa, subordinando la punizione di Fulano, al compimento di un preciso atto ( la marcia contromano, nell'esempio ) , mette effettivamente alla prova la sua sensibilit ( il modo in cui reagisce ) alla minaccia legislativa : Fulano ha guidato contromano? Ci significa che la minaccia di essere punito con dieci non ha per lui effetto ( per cui va messo in carcere per fargliela assaggiare ). Disc.- Autorevolmente si sostiene l'incostituzionalit, per contrasto col principio di lesivit, dei c.d. reati di pericolo presunto , come la guida senza patente ( 3 ) : tu, che ne pensi ? Doc.- Certamente sarebbe incostituzionale una norma che punisse il comportamento X , ancorch ritenuto per nulla pericoloso ( ma bada, ritenuto tale, non dal giurista Pinco Pallino, ancorch autorevolissimo, ma dal legislatore stesso ); ma certamente non contrasterebbe con nessuna norma costituzionale quella che punisse il comportamento X in quanto, in base all'id quod plerumque accidit, ritenuto ( dal

legislatore, non dal giurista Pinco Pallino ) probabile fonte di danno. Peraltro negli esempi di pericolo presunto che si portano, tale pericolo ben fondatamente presunto. Chi non lo vede perch non guarda nel punto giusto. Volendo riferirci all'esempio della guida senza patente da te proposto : certo, si pu negare che un campione del volante come Nuvolari, anche se non si sottoposto all'esame di guida, non creer nessun pericolo marciando sulla pubblica via. Per non il guidare un'auto che va visto come fonte di pericolo, ma il guidare un auto senza essersi sottoposto ad un esame di guida : , o no pericoloso che una persona si metta alla guida senza essersi sottoposto ad un esame che ne valuti la perizia? Certamente s, dato che questa persona potrebbe essere il signor Nuvolari, ma anche il signor Fulano, che non saprebbe neanche all'occorrenza ingranare la retromarcia. Et de hoc satis! (1) Mantovani ( in, Scritti Mortati,vol IV, p. 447 ) : Nel mondo degli accadimenti naturali retto dalle legge di causalit, naturalisticamente il pericolo non esiste ed il fatto che l'evento non si sia verificato sta, appunto, a dimostrare che non esistevano tutte le condizioni causali del suo verificarsi. (2) Dai seguaci della Scuola positiva, che criticano il sistema dei reati colposi, come quello che introduce inammissibili forme di responsabilit obiettiva. Che la colpa raffiguri una responsabilit obiettiva, non vi dubbio, responsabilit che l'ordinamento giuridico fa conseguire a determinati stati della persona ( negligenza ecc. ) in quanto questi stati determinano un evento dannoso volontario - cos, Grammatica ( Sulla irrazionalit della colpa, in La scuola positiva,1930, X, 304 ) (3) Non vi dubbio si sostiene da M. Gallo, in I reati di pericolo , in ,Foro penale,1969, 8 ) - che, nell'assenza di ogni e qualsiasi pericolosit concreta della condotta, la pena avrebbe qui una funzione puramente e semplicemente preventiva e nei confronti dei terzi e nei confronti dell'agente. Rispetto a quest'ultimo, infatti, la ragione determinante la pena non sarebbe il comportamento realizzato, bens un atteggiamento personale che, violando una regola di obbedienza, lascerebbe desumere un certo grado di pericolosit sociale. In altre parole non si punirebbe il fatto ma l'autore.

Lezione VIII : Il delitto tentato N.B. : le note sono in calce alla lezione ) Doc.- Il delitto tentato previsto dall'art. 56, che recita: Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l'evento non si verifica. Il colpevole di delitto tentato punito: con la reclusione da ventiquattro a trenta anni, se dalla legge stabilita per il delitto la pena di morte; con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita l'ergastolo e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi. Disc. Fai qualche esempio di delitto tentato. Doc.- Poniamo che Fulano, avendo deciso di uccidere Caio : A) si rechi a comprare un fucile; B) si introduca nel giardino di Caio; C) si apposti all'angolo del portone, da cui questi deve uscire, ma prima di D) premere il grilletto e uccidere, venga sorpreso e bloccato. Mutatis mutandis, ci riproponiamo il quesito della precedente lezione: dal momento che il legislatore gi con la norma AA stabilisce un pena per il caso che Fulano perpetri il reato di omicidio ( art.575 ), c' ragione a che pur non essendo tale reato consumato, pur non essendosi realizzato l'omicidio egli, con una norma BB, punisca Fulano per le azioni ( le azioni, A,B,C) a questo propedeutiche ? Tu quale risposta daresti a tale domanda ? Disc.- Darei la stessa risposta che, nella lezione precedente, si data per il reato di pericolo : s, la norma BB avrebbe una ragion d'essere, poich, punendo le azioni A,B,C , ancorch abbiano abortito nel nulla, si crea una difesa avanzata contro la lesione del bene tutelato ( nell'esempio, la vita ), in quanto, chi ha in animo di uccidere, alle probabilit di essere individuato e punito una volta consumato il reato ( realizzato l'omicidio ) , deve aggiungere le probabilit di essere sorpreso e punito, ancorch, dell'iter criminis, non sia giunto al capolinea e non abbia realizzato il suo scopo criminoso. In buona sostanza, se non esistesse la norma BB ( che punisce le azioni propedeutiche, A,B,C) , Fulano potrebbe fare il ragionamento: compro il fucile, me ne vado sul luogo dove di solito passa Caio, mi apposto e....se qualcuno mi scopre, pazienza, me ne torno a casa e.....ritento un'altra volta. Esistendo la norma BB, tale ragionamento non pu da lui pi essere fatto. Doc.- La tua risposta ineccepibile e ci permette di concludere che la punizione del reato tentato un'ottima soluzione dal punto di vista della difesa sociale. Per presenta almeno due rischi. Disc.- Quali ? Doc.- Il primo rischio quello che dia luogo a persecuzioni giudiziarie immotivate.

Disc.- Non comprendo il perch. Doc. Per comprenderlo devi far partire il tuo ragionamento un po' da lontano ( ma, ahim! necessario , la verit non sempre a portata di mano ); precisamente devi partire dal dato di comune esperienza che, se tu esamini una serie di atti diretti a uno scopo, ti accorgi che i singoli atti , che la costituiscono, tanto pi sono a monte, tanto meno chiaro ti rivelano lo scopo per cui sono stati compiuti. Disc.- Porta un esempio. Doc.- Posso portare l'esempio fatto all'inizio della lezione : l'essersi Fulano appostato col fucile proprio l dove deve passare Caio, il suo nemico, parla chiaro sull'intenzione omicida di Fulano; ma riferiamoci, non all'ultimo, ma al primo atto della serie : l'acquisto del fucile : che ti dice esso sull'intenzione omicida di Fulano ? Nulla : questi avrebbe potuto comprare il fucile, sia per uccidere Caio, sia per cacciare quaglie e fagiani. Fatta la premessa, veniamo al dunque : se , tu, legislatore, stabilisci E' reato un qualsiasi atto che sia diretto a commettere un delitto, quindi, nell'esempio fatto, vieni a configurare come reato anche l'acquisto del fucile da parte di Fulano, il risultato sar che quei membri della Polizia e della Magistratura, che sono animati da sacro zelo e si ritengono quasi beffati se lasciano impunito un reato, saranno portati a ritenere sufficiente prova, che un atto diretto al crimine, anche quella che tale non : Fulano rischier di essere condannato per tentato omicidio in base al solo acquisto di un fucile ( Tu, Fulano, hai esternato il proposito di vendicarti di Caio, hai comprato il fucile...che cosa si deve volere di pi per condannarti?! ). ( 1 ) Disc.- Per ovviare a tale rischio, basterebbe che il legislatore, con una norma ad hoc del codice di procedura, imponesse ai giudici di non ritenere diretto alla commissione di un reato un atto, se di ci non vi la evidente prova. Doc.- Ed appunto quel che il legislatore fa, anche se non nelle codice di procedura, che sarebbe, ne convengo la sua sede appropriata, nel codice penale ( 2 ) e precisamente nell'articolo 56, che abbiamo letto : rileggilo con attenzione e vedrai che tale articolo, non punisce tutti gli atti diretti a commettere un delitto, ma solo quelli diretti in modo non equivoco a commetterlo.( 3 ). Disc. Passa a dire del secondo rischio, che la punizione del tentativo comporta. Doc.- Il secondo rischio che si venga a punire anche chi - non avendo maturato ancora una salda volont criminosa, al momento di compiere l'atto lesivo ( nell'esempio introdotto, al momento di premere il grilletto ) - avrebbe spontaneamente desistito dal reato.

Disc.- E ci avrebbe rilievo ? Doc.- E certo che s, dal momento che , come vedremo nella prossima lezione, non viene punito chi desiste spontaneamente dalla consumazione di un reato, anche se giunto quasi alla fine dell'iter criminis : Fulano ha comprato il fucile, si appostato, ma al momento di premere il grilletto, ci ripensa : non viene punito. Disc.- In buona sostanza, punendo Fulano, che stato bloccato al momento di compiere l'atto propedeutico ( al crimine ) A, lo si punisce quando ancora non si pu escludere che,giunto al momento decisivo, non avrebbe avuto un ripensamento : in definitiva come se lo si privasse di una chance , quella della desistenza e di assicurarsi con essa la piena impunit. Per, mi pare che gi il requisito della univocit ( nel senso dell'intenzione criminosa, che deve presentare l'atto propedeutico per essere punito ) gi dovrebbe garantire che tale atto sia espressione di una matura e salda volont criminosa. Doc.- Per nulla : pensa a certo Bresci che : compra una rivoltella, compra il biglietto della nave, scrive alla sorella che l'indomani si imbarcher per far la festa al Re d'Italia e in effetti l'indomani si imbarca : , o no, l'imbarco del Bresci univoco nel dimostrare la sua volont criminosa?! Certamente, s ; e tuttavia tra il dire e il fare ...c' di mezzo il mare : quante cose possono accadere durante il viaggio in grado di smuovere il potenziale assassino dal suo proposito criminoso! Disc.- E allora ? vuoi dire che non giusto punire il tentativo ? Doc.- Rinunciare a punire il tentativo di certo non si pu. Per, al fine di evitare patenti ingiustizie, occorre adottare due misure. Prima di tutto, occorre limitare la punizione a quegli atti che, per il fatto stesso di essere stati compiuti nonostante che espongano il loro autore a una sanzione giuridica o sociale, fanno pensare a una volont criminosa, che ha raggiunto un notevole grado di saldezza. Disc. Fai qualche esempio. Doc.- Pensa a questo caso : Fulano, che si propone di scassinare la cassaforte di Caio : A) compra degli arnesi da scasso, B) si reca dove abita Caio; C) entra nell'abitazione di Caio e....qui bloccato. Chiaro che Fulano, compiendo l'atto C) si espone alle sanzioni per chi viola il domicilio altrui ( art. 615 ) : ora se Fulano ha deciso di esporsi a tale sanzioni, chiaramente lo ha fatto perch ha maturata una salda risoluzione di commettere il furto. Pensa ancora a quest'altro caso : Bresci, che si propone il regicidio : A) compra la pistola, B) traversa l'Atlantico; C) arriva a Monza; D) si apposta col fucile alla porta da cui deve uscire il Re e.... qui viene bloccato Chiaro che l'atto D ( l'appostarsi con

un fucile nella pubblica via ), anche se di per s, al contrario della violazione di domicilio, non previsto da nessuna norma come reato, e quindi non espone a nessuna sanzione giuridica, espone, per, al rischio di una sanzione sociale ( la riprovazione del pubblico, e, ancor pi, la reazione del pubblico ): l'accettazione di tale rischio non depone forse per la saldezza della risoluzione criminosa del Bresci? Chiaramente, s.(4) Disc.- Per il legislatore non fa nessuna menzione del requisito di cui tu parli. Di pi, mentre il Codice Zanardelli, distingueva, tra gli atti propedeutici alla consumazione di un reato, quelli preparatori e quelli esecutivi , per escludere la punibilit dei primi, tale distinzione, nel Codice Rocco, non stata ripetuta. Doc.- E' cos, vero : non fu ripetuta perch si ritenne che tra le due categorie di atti non vi fosse una chiara linea di demarcazione. Con tutto ci, a mio parere, una distinzione si impone. ( 5 ) Disc.- Passa ora a dire dell'altra misura che necessario adottare per limitare l'ingiustizia insita nella punizione del mero tentativo. Doc.- Per compensare l'incertezza su un possibile ripensamento ( anche in extremis ) del reo ( e per compensarlo della perdita della chance di effettuare tale ripensamento ) bisogna ridurre la pena. Disc.- Cosa che il nostro legislatore nel secondo comma dell'articolo 56 mi pare che faccia. Doc.- Non dico di no : anche il nostro legislatore certe volte si comporta saggiamente. (1) Proprio per ovviare a tale rischio il codice Zanardelli distingueva tra atti preparatori esclusi dalla punizione e atti esecutivi invece punibili. Pi precisamente il codice Zanardelli ( art. 61 ) puniva colui che, al fine di commettere un delitto, ne comincia con mezzi idonei la esecuzione . ( 2 ) Con ci veniamo a concordare col Vassalli ( Il problema del tentativo, in Convegno nazionale di studi su alcune tra le pi urgenti riforme del diritto penale, 1958, p. 26 ) quando afferma che inteso nel senso di mera prova dell'intenzione, il requisito della univoca direzione degli atti andrebbe eliminato da un codice rispondente alle moderne esigenze sistematiche, che mal sopportano l'inclusione di criteri probatori nelle norme di diritto penale sostanziale. ( 3 )Va ricordato che quando il legislatore volle escludere dal codice la distinzione tra atti preparatori e atti esecutivi, le Corti e le Universit si opposero vedendo

in ci un pericolo per la libert individuale. E proprio al fine di tacitare tale opposizione il legislatore introdusse il requisito della univocit degli atti. Sul punto cfr. , Petrocelli, Il delitto tentato, Padova, 1955, p. 53 ss. Su quando deve essere ritenuta la univocit degli atti, sono state proposte due teorie. Secondo una prima teoria ( teoria soggettiva ), la prova che l'atto era diretto al delitto, pu essere desunta, non solo dall'atto stesso, ma anche aliunde. Secondo una seconda teoria ( teoria oggettiva ) tale prova, invece, pu essere desunta solo dall'atto stesso. Alla prima teoria si obietta, che essa giunge a una interpretatio abrogans ( cos , Fiandaca, Diritto penale Parte generale, Zanichelli, 2004, p. 428), in quanto gi in base ai principi l'elemento soggettivo si pu ritenere sussistente solo in quanto non dubbio, quindi univoco. Tale obiezione si pu, per, a nostro parere, superare ritenendo che il legislatore, parlando di univocit minus dixit quam voluit : in realt egli volendo, non semplicemente che risulti dalle prove dedotte dalla P.A. la volont delittuosa, ma che risulti in modo evidente. (4) Naturalmente il reo si esporr alla riprovazione e alla reazione del pubblico solo quando l'atto da lui compiuto indicher in modo oggettivo, cio di per s, il suo intento criminoso. E forse questo che trae in inganno i fautori della teoria oggettiva ( di cui alla precedente nota) ; ma un conto il dire che l'atto, perch riveli al pubblico la sua intenzione criminosa, deve rivelarla di per s ( cio oggettivamente ) e un conto il dire che l'atto, per essere apprezzato dal giudice come intenzionato a compiere un crimine, deve rivelare tale sua intenzionalit oggettivamente : la prima affermazione vera, la seconda falsa. (5) E' un fatto che la maggior parte degli ordinamenti stranieri ( cfr. Petrocelli, Il delitto tentato, Padova, 1955, p. 59 ) distingue tra atti esecutivi e atti preparatori. E ancor oggi , nonostante la proclamata intenzione del nostro legislatore di abolire tale distinzione, ne riconoscono la rilevanza, autorevoli Studiosi -. ad esempio, il Battaglini G. ( Diritto penale , p. 4278 ) e il Ranieri ( Diritto penale, I, 755, 357 ). Del resto, alla necessit di aggiungere al requisito della univocit e della idoneit ( di cui parleremo nella prossima lezione ), un terzo requisito, porta l'interpretazione sistematica della legge. E, precisamente, la considerazione dell'art. 115 C.P. che comportando la non punibilit di tutta una serie di atti, ancorch di per s idonei ed univoci ( l'accordo di due persone per commettere claris verbis un dato reato, la visitazione delle armi e dei luoghi compiuta da una parte per decidere se concludere tale accordo vedi descritti , tali atti, da Petrocelli, Op. cit., p. 77 ) - fa dedurre che atti simili ( idest, atti ancorchidonei ed univoci) non siano puniti, pur non essendo compiuti nel contesto di un accordo o di una istigazione criminosa; e quindi obbliga a cercare un terzo requisito per la punibilit di un atto propedeutico ( alla consumazione del reato). Requisito che la logica non potrebbe ravvisare che nella seriet dell'intenzione criminosa.

Lezione IX : Reato putativo Delitto impossibile Tentativo inidoneo Desistenza ( N.B. : le note sono in calce alla lezione ) Doc.- Il reato putativo previsto dal primo comma dell'art. 49, che recita: Non punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che esso costituisca reato E' il caso di chi va con la moglie altrui ritenendo che l'adulterio costituisca reato. ( reato putativo per errore di diritto ) o di chi spaccia come droga un quid, che crede cocaina, mentre solo innocua polvere bianca ( reato putativo per errore di fatto ).(1) Disc.- Strano che il legislatore lasci impunito chi compie un reato putativo, dato che, chi lo compie, non lede, s , nessun bene ( dal legislatore tutelato ), per, dimostrandosi insensibile alla minaccia legislativa ( di una sanzione ), con ci stesso si dimostra anche capace di compiere in un domani, non un reato esistente solo nella sua fantasia, ma un reato punito dal codice. Doc.- Effettivamente, sia il reato p. per errore di diritto, sia il reato putativo per errore di fatto, sono rivelatori di una pericolosit sociale. ( Anche se, bisogna rilevarlo, sono indici di una pericolosit di intensit diversa : infatti, mentre il reato p. per errore di diritto , di per s, unicamente sintomo di una generica inclinazione a non conformarsi ai precetti legislativi ritenuti inopportuni o ingiustificati (2), il reato p. per errore di fatto, rivela altres che il suo autore non condivide i valori accettati dal legislatore: io, legislatore, ritengo che l'uso della droga sia male e tu, Fulano, spacciando quella che tu credi cocaina, dimostri di ritenere il contrario ).(3) Disc.- Ma se cos, se il reato putativo rivelatore di una pericolosit sociale, perch il legislatore non lo punisce ? Doc.- Probabilmente per la difficolt di individuare una pena congrua per ciascun reato putativo : difficolt certamente pi forte nel caso di reato putativo per errore di diritto ( che pena infliggere per chi crede di versare in re illicita commettendo adulterio e che pena infliggere per chi crede di commettere reato gridandoViva il re? evidentemente una pena diversa nei due casi, ma quale? insomma il legislatore dovrebbe accanto al codice penale per i reati reali scrivere un codice penale per i reati putativi ), ma difficolt certamente non indifferente anche in caso di reato p. per errore di fatto ( dato che la pena per il reato putativo certamente dovrebbe essere inferiore a quella del reato reale, ma di quanto?! ). Disc.- Ma, comunque sia, la impunit concessa al reato putativo non contrasta con quel principio di materialit , che abbiamo studiato parlando della funzione della pena ?

Doc.- No, perch tale principio vuole, che non sia punito chi non ha commesso un fatto che dimostra la sua insensibilit alla minaccia della pena, ma non pretende che sia punito ogni e qualsiasi persona che dimostri insensibilit alla minaccia legislativa. Insomma la insensibilit ( alla minaccia legislativa ) condizione necessaria, ma non sufficiente per la punibilit: perch questa possa esserci occorre un quid pluris. Disc.- Evidentemente questo quid pluris dato dalla lesione o dalla messa in pericolo del bene tutelato dal legislatore. Doc.- Cos sembrerebbe dalla lettura, sia del secondo comma dell'articolo 49, che recita La punibilit altres esclusa quando, per la inidoneit dell'azione o per l'inesistenza dell'oggetto di essa, impossibile l'evento dannoso o pericoloso, sia del primo comma dell'articolo 56 che, come gi sappiamo, recita Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l'evento non si verifica. Disc.- Due parole di commento allora sull'articolo 49 ( e non mi riferisco anche all'articolo 56, dato che questo, in definitiva, non fa che ripetere il concetto gi espersso dall'articolo 49 ). Doc. Effettivamente cos , il riferimento all'idoneit degli atti contenuta nell'articolo 56 resa superflua dal disposto dell'articolo 49 e sul punto mi pare ci sia unanimit tra gli Studiosi. Ma veniamo all'articolo 49. La prima cosa da dire che non pu essere interpretato alla lettera. Disc. Perch ? Doc.- Perch in tal caso condurrebbe ad assoluzioni chiaramente e pacificamente inammissibili. E per convincertene pensa solo a questo caso : l'agente provocatore finge di voler comprare della droga, Fulano gliela vende : chiaramente l'azione di Fulano del tutto inidonea a ledere il bene tutelato dal legislatore, ma chi mai potrebbe sostenere la sua non punibilit? Disc. Dunque vi sono atti non idonei che vanno puniti e atti non idonei che invece non vanno puniti : con che criterio distinguere gli uni dagli altri ? Doc. Il criterio questo : tu, giudice, devi dichiarare non punibile l'atto inidoneo solo quando la tua sentenza ( di assoluzione ) non diminuisce la tutela del bene difeso dalla norma incriminatrice e, in primis, quindi, non diminuisce l'efficacia deterrente della minaccia contenuta nella norma incriminatrice. Se diminuisce questa tutela, se diminuisce questa efficacia deterrente ( di poco o di tanto, non importa ) devi condannare. Infatti, ogni interpretazione della norma che diminuisse la tutela di un bene tutelato dalla costituzione ( e tutti i beni la cui lesione comporta una sanzione penale, lo sono ), inevitabilmente si porrebbe, quasi lapalissiano, in contrasto con

la Costituzione. Disc. Fai qualche applicazione pratica di tale criterio. Doc.- Partiamo dai casi facili e pacifici: i casi in cui la idoneit a ledere dell'azione va esclusa in base alle leggi naturali : il caso di Fulano I che per uccidere fa una fattura o che spaccia credendola droga la polvere di borotalco. Sono casi in cui chiaramente l'assoluzione dell'imputato si impone. Infatti il messaggio che la sentenza di assoluzione manda al pubblico Non sar punito chi fa una fattura per uccidere o chi spaccia borotalco; e pu anche darsi che, recependo tale messaggio, qualche testa fuori posto si senta incoraggiata fare delle fatture, come non escluso che qualcuno si senta incoraggiato a spacciare del borotalco, ma forse che tali atti porrebbero in pericolo o lederebbero quel bene della vita o della salute che la norma incriminatrice tutela? No, di certo. Disc.- Per cui pu ben dirsi che la tutela dei beni della vita e della salute non risulta per nulla menomata, anche se si lascia via libera a tali atti . Ma questi sono casi facili ( di esclusione della punibilit ), veniamo a casi un po' pi difficili : Fulano I spara e sbaglia la mira : il fatto stesso che la pallottola non abbia raggiunto il suo bersaglio significa che l'azione dello sparatore era inidonea a farglielo colpire ( 4 ) : di conseguenza Fulano I va prosciolto? Ancora : Fulano I fa scoppiare una bomba sotto un letto credendo che vi dorma il suo nemico Beppe, il quale, invece, per sua fortuna, si recato a bere un caff nel bar sotto casa: chiaramente anche in questo caso l'azione diretta a uccidere era inidonea, significa ci che Fulano I va assolto ? Doc.- No, non va assolto perch la sua assoluzione manderebbe a Fulano II, un potenziale omicida, il messaggio : Se tu spari e sbagli il bersaglio ( oppure, se tu metti una bomba dove credi che stia il tuo nemico e questo non c'), non sarai punito. Ora questo messaggio effettivamente diminuisce il potere deterrente della minaccia legislativa. Infatti ogni mente criminale, al momento di decidere se compiere, o no, la progettata impresa delittuosa, fa il calcolo dei pro e dei contro ; e in questi mette anche il rischio di non raggiungere lo scopo criminoso ( nell'esempio, di non riuscire ad uccidere ) e le conseguenze negative che gliene deriverebbero anche in tale caso di insuccesso ( Mi conviene sparare se vi sono solo dieci probabilit su cento di colpire ? No, di certo se, anche qualora fallissi, verrei messo in galera). Quindi non punire gli atti diretti a ledere , nei casi in cui l'azione criminale non ha raggiunto lo scopo - o per le modalit dell'azione ( imperizia del reo....) o per l'assenza di una circostanza ritenuta dal reo presente ( Beppe non dormiva nel suo letto ) o per la presenza di una circostanza ritenuta dal reo assente ( Fulano si reca nella casa di Beppe per rubare e l ha la sgradita sorpresa.... di trovarvi la polizia) significa ridurre l'efficacia intimidatrice della minaccia legislativa. Disc.- Fino ad adesso abbiamo fatto casi di lieve o media difficolt, facciamone uno di rilevante difficolt : il caso di Fulano I che falsifica, metti, la sua patente, ma in

modo talmente grossolano da non poter trarre in inganno nessuno : va punito ? Doc.- Secondo me, va punito. Certo, la grossolanit del falso fatto da Fulano I non ha posto di per s in pericolo il bene della fede pubblica; ma non questo che conta : quel che conta che l'assoluzione di Fulano I manda il seguente messaggio a qualsiasi Fulano II, falsificatore in pectore : Il falso, se tale da non ingannare nessuno, non punito ; al che Fulano II autorizzato a fare il ragionamento Io faccio il falso, se riesce bene e quindi riesco ad ingannare chi mi legge la patente, ottimo, il mio scopo l'ho raggiunto, se riesce male...pazienza, ritenter fino a che, imparata l'arte, sapr falsificare a dovere. Quel che pu indurre a ritenere ( erroneamente ) l'impunit del falso grossolano la considerazione della inettitudine criminale del reo, di Fulano I ; ma non questo conta : Fulano I pu essere inetto, ma Fulano II ( il destinatario del messaggio che scaturisce dalla sentenza) pu ben non esserlo. Disc.- Generalmente si sostiene che, per determinare l'idoneit dell'atto, bisogna fare una sorta di diagnosi postuma, cio domandarsi, non col senno del poi, ma col senno e le conoscenze che poteva avere una persona avveduta al momento e nel luogo in cui Fulano I ha agito, se l'azione ( di Fulano I ) poteva avere esito positivo ( 5 ) : tu ritieni che tale criterio abbia pregio ? Doc.- Io lo negherei : il fatto che Fulano II ( l'uomo avveduto di cui fa parola tale teoria ) si sarebbe accorto di quell'inidoneit dell'azione che sfuggita a Fulano I, che cosa dimostra ? Al massimo che Fulano I un inetto criminale; e questo non rileva. Quel che solo rileva infatti il tipo di messaggio che l'assoluzione di Fulano I manda a un qualsiasi Fulano II, potenziale violatore della legge. E questo messaggio - nel caso che l'uomo avveduto si sarebbe accorto della inidoneit dell'atto ecc.ecc. potrebbe cos formularsi : Non punito chi compie un tentativo di omicidio in condizioni in cui qualsiasi uomo avveduto si sarebbe accorto che il tentativo doveva fallire. Al che Fulano II ( il destinatario del messaggio che scaturisce dalla sentenza ) potrebbe ragionare Io il tentativo lo faccio, se sono cos stupido di farlo quando qualcuno di me pi intelligente avrebbe capito che era destinato al fallimento, pazienza , torner impunito a casa e studier meglio la cosa la prossima volta. E poco male se Fulano II facendo il tentativo si dimostra imperito e questo fallisce; ma se riesce ?! Disc. Del tentativo inidoneo e del delitto impossibile abbiamo parlato abbastanza: voltiamo pagina : parliamo della desistenza e del c.d. pentimento operoso. A te la parola. Doc.- La desistenza prevista dal terzo comma dell'articolo 56, che recita: Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per s un reato diverso. Un esempio di desistenza ? Pensa all'anarchico che, dopo aver progettato di far

saltare il palco delle autorit con una bomba, dopo aver comprata la bomba, dopo averla collocata sotto il palco, ha un ripensamento e non aziona il congegno che a tempo debito avrebbe dovuto far scoppiare la bomba. Disc.- S, ma perch il legislatore non punisce l'attentatore che desiste ? Doc.- Si soliti spiegare ci con l'opportunit di allettare l'attentatore con la promessa dell'impunit come premio della desistenza ( 6 ). Io penso, per, che l'impunit riconosciuta all'attentatore che desiste, non debba essere considerata un premio, ma che molto semplicemente derivi dalla constatazione che nel reo hanno finito per prevalere, sull'impulso a delinquere, i controimpulsi a questo . Disc.- Ma tali controimpulsi possono essere di varia natura : alcuni, nobili( compassione per la vittima, ritrovato senso dell'onore....), altri, invece, di natura prettamente utilitaristica ( timore della sanzione, constatazione della difficolt dell'impresa criminale e della possibilit di essere facilmente scoperti...). Anche se il reo desiste, mosso da questo secondo tipo d'impulsi,viene a godere dell'impunit? Doc.- Certo : mettiamo pure che l'attentatore abbia desistito solo per paura della sanzione : ci significherebbe che la minaccia della sanzione ha svolta la sua funzione, senza bisogno di essere applicata : l'optimum per il legislatore! Insomma non c' bisogno di premiare Fulano I, che desiste a met dell'iter criminis, pi che ci sia bisogno di premiare Fulano II che , non meno criminale di Fulano I , ma pi di lui calcolatore, neanche ha iniziato a percorrere l'iter criminis. Del resto di premio ci sarebbe ragione di parlare solo se, avendo l'attentatore commesso dei reati al fine di progredire nell'iter criminis ( il ladro che rompe i vetri della finestra per entrare nell'abitazione altrui ), il legislatore , per tali reati, concedesse l'impunit; il che per non ( rileggiti la citata disposizione di legge ). Disc.- Il legislatore subordina l'impunit alla volontariet della desistenza : quando, per, pu dirsi che la desistenza sia volontaria ? Doc.- Quando il reo rinuncia a proseguire nell'iter criminis pur avendo ancora delle chances , poco importa se ridotte al lumicino, di giungere con successo al suo capolinea ( 7 ): il ladro che, giunto nei pressi dell'abitazione in cui deve operare, si accorge che vi la polizia appostata e solo allora desiste, desiste utilmente, se esistevano delle probabilit anche minime, che, nonostante la sorveglianza della polizia, potesse commettere il furto. Questo vuole la logica : se il legislatore non punisce chi, pur intenzionato a commettere un crimine, non inizia l'iter criminis, solo per le altissime probabilit di essere scoperto, neanche pu punire chi non prosegue nell'iter criminis, in considerazione delle altissime probabilit di un insuccesso . Disc. Vuoi fare un esempio di desistenza invece improduttiva dell'impunit ?

Doc.- Pensa al borseggiatore che, infilata la mano nella tasca della vittima designata, lesto la ritira, perch questa si accorta del suo gesto e si messa in guardia : che possibilit avrebbe in questo caso il ladro di commettere il furto ? nessuna : la sua desistenza non pu dirsi volontaria. Disc.- Abbiamo parlato della desistenza, parliamo ora del pentimento operoso. Doc. Esso contemplato dal quarto comma dell'articolo 56, che recita : Se ( il colpevole ) volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla met. Fulano II ha percorso tutto l'iter criminis ( per riferirci all'esempio prima intriodotto : ha posto la bomba sotto il palco delle autorit, ha azionato il meccanismo ad orologeria...) : tutto quello che egli doveva fare, l'ha fatto : ora...le cose dovrebbero marciare da sole. Per a questo punto ha un ripensamento : torna indietro e blocca il meccanismo ad orologeria : la bomba non scoppier pi. Questo un esempio di pentimento operoso. Disc.- Ci sarebbe da aspettarsi che il legislatore, come esenta da pena Fulano I ( che prima di collocare la bomba ritornato sui suoi passi ), cos, da pena, esenti Fulano II che ritorna su i suoi passi per disinnescare la bomba ; anzi, ci sarebbe da aspettarsi che, non solo lo esenti da pena ( come Fulano I ), ma lo premi con un quid pluris : in fondo Fulano I, per impedire l'evento, ha solo dovuto cessare dall'agire ( il che come dire, ha dovuto cessare di esporsi al pericolo ), mentre Fulano II, per impedire l'evento, deve ulteriormente attivarsi, esponendosi cos al pericolo di essere preso o addirittura ucciso da un poliziotto. E invece ? Invece, il legislatore si limita a diminuirgli la pena prevista per il delitto tentato. A me ci pare ingiusto. Doc.- E forse lo (8). Anche se non si pu negare che almeno due buone ragioni depongano per la soluzione adottata dal legislatore. Prima : una volta che Fulano II, ha messo in moto il meccanismo, che deve provocare l'evento dannoso, egli ha anche creato una situazione di pericolo: s, tale situazione di pericolo da lui stata eliminata, ma poteva anche non esserlo ( anche indipendentemente dalla sua volont : pensa al caso ch'egli fosse morto, metti per un colpo al cuore, dopo aver innescata la bomba ). E chi fa sorgere una situazione di pericolo pu ben essere ritenuto meritevole di pena. Seconda ( ragione per non esentare completamente da pena Fulano II, il pentito ) : al contrario di Fulano I ( il desistente ), Fulano II ha dimostrato, portando a termine il tentativo, di non essere sensibile alla minaccia della pena. Note (1) E' discusso se l'articolo 49 si riferisca, per sancirne l'impunit, sia all'una che all'altra figura di reato putativo. Sul punto v., Neppi Modona , Il reato impossibile, p. 33. Certo che la non punibilit del reato putativo per errore di diritto, a prescindere

dal disposto dell'articolo 49, risulterebbe dal semplice fatto che, volendo punirlo, non si saprebbe....con quale pena punirlo. 2) Ma fu proprio di un orientamento giuridico, affermatosi durante il Nazionalsocialismo e di cui il Welzel fu il massimo esponente, il vedere, la ragione profonda che giustifica la punizione del reo, nella sua disubbidienza al precetto legislativo ( nella ribellione al potere spirituale che informa la vita del popolo, dice il Welzel, in Das Deutsche Strafrecht, 7 ediz. 1960, p.171 riferendosi proprio al reato tentato). Proprio per reazione ( eccessiva ) a tale orientamento, si venuto in questo dopoguerra affermando l'orientamento, che vuole esclusa la punibilit di un'azione, se non lesiva di un concreto bene. 3) E' significativo che, nella Relazione del Guardasigilli Rocco sul Progetto definitivo ( in, Lavori preparatori, vol. V, parte I, 1929, pp. 92-93 ), si giunga ad escludere, in relazione al reato putativo per errore di diritto, ogni valore sintomatico di quella pericolosit che, invece, si riconosce al reato putativo per errore di fatto ( e che giustificava, nel pensiero del Guardasigilli, la sua assimilazione al reato impossibile e, quindi, la previsione nei suoi confronti di una misura di sicurezza ). 4) Specie in passato ma questo orientamento si riscontra ancora oggi nell'ambito della giurisprudenza si era soliti risolvere il concetto di idoneit in quello di efficienza causale : in tale senso, gli atti realizzati dovrebbero essere capaci di cagionare l'evento preso di mira. (..... Ma) se fosse veramente adottabile un'ottica di tipo causale, il giudizio relativo all'idoneit dovrebbe compiersi ex post : ma, secondo una valutazione ex post, non vi sarebbe mai tentativo punibile proprio perch il mancato verificarsi dell'evento costituirebbe irrefutabile riprova della inidoneit degli atti compiuti a cagionarlo ! -cos, Fiandaca Musco , in Diritto penale Parte generale, Zanichelli, quarta edizione, p.423 ). 5) ( Il concetto di idoneit) richiama l'idea di capacit potenziale, attitudine, congruit dell'atto compiuto rispetto alla realizzazione del delitto preso di mira. L'effettiva portata del requisito si chiarisce, puntualizzando sotto quale angolazione ci si deve porre per stabilire se un determinato atto sia o no idoneo rispetto al risultato. Si concorda, oggi, nel ritenere che il parametro di accertamento dell'idoneit consiste in un giudizio ex ante e in concreto ( criterio della c.d. prognosi postuma ) : il giudice cio, collocandosi idealmente nella stessa posizione dell'agente all'inizio dell'attivit criminosa, deve accertare alla stregua di una valutazione operata in base alle conoscenze dell'uomo medio, eventualmente arricchite delle maggiori conoscenze dell'agente concreto se gli atti erano in grado, tenuto conto delle concrete circostanze del caso, di sfociare nella commissione del reato. Tale criterio va sotto il nome di prognosi postuma perch il giudizio prognostico viene effettuato s dopo la commissione degli atti di tentativo, ma ponendosi con la mente nel momento iniziale dell'attivit delittuosa: soltanto

questa prognosi a posteriori consente, d'altra parte, di accertare se l'agente concreto sia in possesso di conoscenze ulteriori rispetto a quelle proprie dell'uomo medio. Cos ad es. la somministrazione di zucchero ad una persona, considerata ex ante in base a valutazioni medie, non pu certo essere ritenuta idonea a cagionare la morte; il giudizio tuttavia muta, se si accerta che il reo era a conoscenza del grave stato diabetico della vittima designata. Rimane, a questo punto, da precisare se il criterio della prognosi postuma debba essere applicato effettuando il giudizio di idoneit su una base parziale ovvero su una base totale . Invero, attestato nel primo senso l'orientamento dominante , accolto anche dalla manualistica di gran lunga prevalente: il giudizio di idoneit a base parziale in quanto tiene conto soltanto delle circostanze conosciute o conoscibili, al momento dell'azione, da un uomo avveduto pensato al posto dell'agente concreto; mentre esso non tiene conto di circostanze eccezionali oggettivamente presenti sin dall'inizio, ma conosciute dopo. - cos, Fiandaca-Musco , Opera citata, p.424. 6) La teoria premiale ( a spiegazione della non punibilit della desistenza ), si fa risalire al Feuerbach . 7)Identica l'interpretazione del Manzini ( esposta in, Trattato di diritto penale, Torino, 1933, cap. XIII, pagr. 443, p. 393 ), il quale afferma : L'impossibilit di un utile prosecuzione del tentativo deve essere assoluta e definitiva per escludere la desistenza giuridicamente efficace. Allorch sussista tuttora sia pure la mera possibilit ( quantunque, non la probabilit ) di proseguire utilmente, pu benissimo verificarsi la desistenza volontaria esimente la pena. 8) Vannini ( Il problema giuridico del tentativo, p. 119 ) : Non vedo come possa spiegarsi l'effetto soltanto diminuente dell'attuoso ravvedimento in confronto al pieno effetto esimente assegnato alla desistenza volontaria, quando si pensi che la distinzione fra delitto tentato e delitto mancato stata giustamente abolita per la ragione che non sempre l'esaurimento dell'azione esecutiva implica una pi intensa violazione dell'interesse protetto, n sempre esprime una maggiore pericolosit soggettiva in confronto all'azione non ancora esaurita. E' il Messina, poi, che ricorda (in La desistenza volontaria, Giuffr, 1954,p.31 nota, 58 ) come nel Codice tedesco ( paragrafo 46 ) non soltanto la nostra desistenza volontaria ( nel tentativo incompiuto ) sia causa di non punibilit, ma anche il pentimento operoso, qualora il volontario impedimento dell'evento si abbia in un momento in cui l'azione non era stata ancora scoperta.

Lezione X : Coscienza e volont dell'atto. I c.d. atti automatici. Colpa per ignoranza e negligenza. ( N.B. Le note sono in calce alla lezione ) Doc.- Abbiamo visto, in una delle primissime lezioni , che il nostro Legislatore non punisce una persona solo perch ha delle pulsioni antisociali, ma in quanto il timore della sanzione non per lei sufficiente freno allo sfogo di tali pulsioni; insomma, perch si dimostra insensibile alla minaccia della sanzione penale. Poco importa che Fulano, come un novello Landr, sia tentato di squartare le sue amanti , se egli....da ci si astiene per timore della pena. Quindi, si pone il problema di quali siano le condizioni necessarie a che si possa dire, che il destinatario della minaccia legislativa sia insensibile a questa : breviter, quali siano le condizioni di efficacia della minaccia legislativa. Disc.- Quindi, condizioni, sussistendo le quali, una persona, che compie il fatto-reato, sar punita e, non sussistendo le quali, non sar punita. Doc.- Non confondiamo argomenti del tutto diversi: ora vedremo le condizioni di efficacia della minaccia legislativa, in altre lezioni vedremo le condizioni a cui subordinata l'esistenza del reato. Disc.- Va bene, avevo frainteso: pu capitare. Dimmi allora quali sono queste condizioni di efficacia della minaccia legislativa. Doc: Le condizioni, a che abbia senso e possa ( almeno in teoria ) sortire effetto, la minaccia fatta da una norma a Fulano, perch si astenga da un comportamento (A), lesivo di un bene da essa tutelato, sono : I- che il comportamento (A) (1) possa, con un atto di volont, essere evitato da Fulano; II- che Fulano abbia conoscenza della minaccia legislativa; III- che Fulano sappia di stare ponendo in essere proprio il comportamento da cui la minaccia legislativa lo vuol dissuadere . Disc.- Bene, comincia allora a dire quando viene a mancare la condizione sub I. Doc.- Prima di tutto, la condizione sub I viene a mancare quando ci si trova di fronte a una norma che minaccia a Fulano I una pena per un comportamento, non suo, ma di Fulano II. Disc.- Come pu accadere una cosa simile? E' evidentemente assurdo punire una persona per il comportamento di un altro. Doc.- Sarebbe assurdo se la minaccia fosse rivolta a Fulano I : infatti assurdo minacciare una persona per indurla a tenere un comportamento, che non in suo potere ( ma in potere di un'altra persona, nell'esempio, di Fulano II ) tenere o no. Ma

non nient'affato assurdo, se la minaccia in realt rivolta a Fulano II : Tu, Fulano II, mi indichi, chi ha compiuto l'atto terroristico, oppure noi uccidiamo tuo figlio, Fulano I. Dic.- Ma se cos, non si pu parlare di una vera e propria pena applicata a Fulano I e tanto meno di una sua responsabilit penale : Fulano I semplicemente una persona a cui si far del male per costringere Fulano II a un dato comportamento Doc.- Tu hai ragione, ed effettivamente il comma primo dell'articolo 27 - che, per escludere la liceit di situazioni come quella ora esposta, recita La responsabilit penale personale - imposta assai male la questione a cui vuol dar risposta. Tuttavia, ancorch male impostata, tale disposizione importante perch permette di argomentare la incostituzionalit di una norma, che punisse una persona per un comportamento, che non era in suo potere di tenere o no ( il comportamento solo apparentemente appartiene all'agente , in realt non suo: manca il requisito della suitas ). Disc. Cio permette di argomentare la incostituzionalit di una responsabilit obiettiva. Doc.- Qui bisogna intenderci. S, l'articolo 27, esclude la liceit di una responsabilit obiettiva, se per questa si intende : responsabilit di Fulano I per un comportamento che non in suo potere di compiere o non compiere.; no ( cio non esclude una responsabilit obiettiva ), se per questa si intende una responsabilit di Fulano per un comportamento mancante di colpa e di dolo. Ed proprio questa seconda argomentazione che fanno molti studiosi, per escludere ad esempio la costituzionalit dell'articolo 584, che recita : Chiunque, con atti diretti a commettere uno dei delitti preveduti dagli articoli 581 e 582, cagiona la morte di un uomo, punito con la reclusione da dieci a diciotto anni . Disc. E infatti pare anche a me molto ingiusto che una persona rischi diciotto anni di carcere solo perch, avendo dato uno schiaffo a uno, questo malamente cade, batte il capo su una pietra e muore. Doc.- Tu non puoi negare che sussiste davvero la probabilit che, chi riceve uno schiaffo, cada malamente e ...vada anzitempo al Creatore. Disc.- Certo che sussiste, ma piccolissima : metti , c' una probabilit su mille che si realizzi ; e una persona non pu essere condannata a dieci anni solo perch ha tenuto un comportamento, che v'era solo una probabilit su mille,che conducesse alla morte di chi lo subiva. Doc.- Ma tu non consideri, che, la gravit di una minaccia, va misurata anche tenendo conto delle probabilit, che venga applicata : minacciare una pena, s, di 18 anni, ma che vi una probabilit su mille che si applichi, una minaccia perfettamente

adeguata, per dissuadere da un comportamento, che v' una probabilit su mille, che porti alla morte di chi lo subisce. Disc. Sia come sia; andiamo oltre . C' qualche altro caso , in cui manca la condizione sub I, necessaria per l'efficacia della minaccia legislativa ? Doc.- Certamente, s : altro caso in cui la minaccia legislativa non ha senso quello dei cc.dd. atti automatici : pensa a chi, in preda a una crisi epilettica , muove scompostamente un braccio e colpisce una persona; pensa a chi , preso da un violento conto di vomito, sporca gli abiti di un vicino o a chi, a cagione di uno starnuto irrefrenabile, perde il controllo dell'auto e provoca un incidente. In tutti questi casi, chi ha compiuto l'atto ( lesivo ), non era in grado di dare ai suoi centri nervosi l'ordine di inibire il movimento muscolare relativo. Bisogna per stare attenti a distinguere gli atti automatici da quelli abituali, che, appunto in quanto tali, spesso vengono compiuti senza riflettere , per cos dire automaticamente ; cos come il gettare via il mozzicone di una sigaretta dopo aver fumato. Infatti, mentre non avrebbe senso una minaccia legislativa per inibire gli atti automatici, essa, invece, pu manifestarsi utile per inibire gli atti abituali. Disc. S, per, come distinguere gli atti automatici da quelli abituali ? Doc.- Per distinguere gli atti automatici da quelli abituali c' un semplice criterio : immaginati che, come per magia, il legislatore si fosse materializzato accanto al reo, al momento in cui stava per compiere l'atto, per minacciarlo di una pena certa e gravissima, metti l'ergastolo, se lo compiva : se devi concludere, che, nonostante ci, nonostante la fisica vicinanza del legislatore minacciante, il reo avrebbe compiuto l'atto ( non essendo, come l'epilettico, come la persona in un acuto stato febbrile, in grado di recepire la minaccia ), ti trovi di fronte a un atto automatico, se invece devi concludere che il reo , avrebbe desistito dall'atto ( lesivo ), ti trovi di fronte a un reato abituale. Disc.- S, per tu mi devi spiegare qual' la funzione della minaccia della pena nei casi di atti abituali ; e non solo in questi casi , ma in tutti i casi in cui l'atto ( lesivo ) viene compiuto per disattenzione, come nel caso del chirurgo, che dimentica le pinze nell'addome del paziente, del casellante, che dimentica di azionare le sbarre del passaggio a livello, e cos via. Infatti, chiaro che il casellante, il chirurgo, non pensando, al momento di omettere l'atto dovuto, di stare violando la legge, neanche subiscono l'effetto della minaccia legislativa. Doc.- Io direi che la funzione della pena in questi casi ...quella di ricordare se stessa. Mi spiego : un dato di esperienza che, mentre una persona pu dimenticare una cosa di poco valore, difficilmente dimentica una cosa di grande valore : ad esempio, il viaggiatore pu dimenticare sul treno il suo giornale, ma molto difficile che vi dimentichi una valigetta carica di banconote. Ora la minaccia della pena, rendendo gravido di conseguenze dolorose l'omissione di un atto, rende questo anche

importante e quindi molto pi difficile a dimenticarsi.(2) Disc.- I casi a cui tu fai riferimento sono casi in cui l'agente, omette, s, un atto ignorando di ometterlo, per, solo perch del dovere di compiere tale atto si dimenticato ; insomma il dovere di compiere quell'atto rientra nel suo bagaglio culturale, occorre solo richiamarlo alla sua mente. Vi sono casi invece in cui l'agente omette un atto ( o compie un atto ), non perch ha dimenticato di doverlo compiere ( o di doverlo omettere ), ma perch tout court egli ha sempre ignorato di avere un obbligo di compiere ( od omettere) quell'atto. Io penso al caso della collaboratrice domestica analfabeta , che versa della stricnina credendola un dolcificante.; o del medico, che omette di rilevare come sintomo di una grave malattia un certa chiazza apparsa sulla cute del paziente, semplicemente perch non sa che quella chiazza sintomo di quella malattia. In questo secondo tipo di casi, sembra inutile la minaccia di una pena : tu legislatore puoi minacciare quanto vuoi, anche con pene severissime ( l'ergastolo!), chi propina del veleno a una persona , ma di tale minaccia, la collaboratrice domestica dell'esempio, non si sentir per nulla dissuasa dal versare la stricnina, per la semplice ragione che essa non sa che questa un potente veleno ; e similmente la minaccia di una pena, anche di una fortissima pena, al medico, che faccia una diagnosi errata , non eviter che il medico del precedente esempio licenzi il paziente tranquillizzandolo sul suo perfetto....stato di salute, semplicemente perch ignora il significato di sintomo della chiazza sulla cute. Doc. Effettivamente in questi casi la minaccia della sanzione, non ha la funzione di far riemergere nozioni dimenticate; essa per ha pur sempre un'utile funzione: quella di costringere una persona ad acquisire tali nozioni: l'aspirante alla professione di Eusculapio, sapendo che il medico, che fa una errata diagnosi, punito severamente, sar portato a curvare la schiena sui libri per apprendere i sintomi delle varie malattie, e l'aspirante collaboratrice domestica, sapendo che se mai lei desse per errore un veleno, sarebbe severamente punita, si sentir costretta a istruirsi, se non su tutti i veleni, almeno su quelli pi noti.(3) Disc.- Permettimi un'altra obiezione: tu hai detto , che la minaccia legislativa vana, inutile, quando volta a costringere a un atto che non nel potere del reo di compiere e hai portato l'esempio dell'epilettico. Ora, un caso molto simile a questo, mi pare quello dell'autista che , inesperto nella guida, trovandosi in una situazione di emergenza, perde la testa, come si suol dire, e sbaglia manovra ( metti, invece di pigiare il freno, pigia il pedale dell'acceleratore). Eppure l'autista imperito viene punito, se non sbaglio. Doc. No, non sbagli : se l'autista inesperto provoca la lesione o peggio la morte di una persona viene punito, ai sensi degli articoli 589,590, 43 Cod. pen: i primi due, prevedendo e punendo il caso, che una persona causi una lesione o la morte di un'altra per colpa, il terzo, stabilendo che un delitto colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se

preveduto, non voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Disc. Quindi uno viene punito anche per imperizia. Ma perch ? Uno fa quel che pu ; non si pu pretendere di pi da lui. Doc. Ma l'autista imperito e in genere chi esercita un'attivit con imperizia, non viene punito per l'imperizia in s, ma per l'imprudenza dimostrata mettendosi a svolgere un'attivit per cui non era perito. Disc.- Ma se egli si messo a svolgerla perch ignorava di essere imperito ? Doc.- Vuol dire che sar punito per la sua ignoranza, o meglio, come poco fa abbiamo spiegato, per non aver fatto nulla per eliminare la sua ignoranza. Disc.- Un'ultima domanda prima di chiudere questa lezione : la minaccia legislativa deve considerarsi efficace nei riguardi di chi incapace di intendere e di volere ( artt. 85 segg. )? Doc.- Bisognerebbe vedere caso per caso ; ma di massima si pu dire che la minaccia legislativa in grado di svolgere un effetto intimidatorio anche nei riguardi dell'incapace. Anche un ubriaco fradicio si sente intimidito se gli spiani in faccia una rivoltella; e ci dimostra che egli pu essere intimidito da una minaccia. Certo, la risposta di una persona ubriaca a una minaccia verosimilmente diversa, da quella che essa darebbe, se sobria ; per cui non si pu dire se Fulano, che siede sul banco degli imputati accusato di un omicidio, commesso mentre era ubriaco fradicio , dimostrerebbe, da sobrio, quella stessa insensibilit alla minaccia della pena, che ha dimostrato da ubriaco ( e che giustificherebbe l'applicazione della pena nei suoi confronti ). E lo stesso deve ripetersi in quei casi di infermit mentale in cui in un individuo vi un'alternanza di personalit diverse : in lui alcune volte parla il dottor Jekill, altre volte, mister Hyde. Per cui pu sembrare ingiusto condannare il dottor Jekill per quel che ha fatto un certo mister Hyde. Ci non toglie per che mister Hyde, mentre agiva era influenzato dalla minaccia legislativa. Chiaramente poi sensibile alla minaccia legislativa chi , colpito da una infermit mentale settoriale, agisce in un settore di attivit non intaccato dalla infermit : Fulano, affetto da mania di persecuzione, mentre guida l'auto perfettamente in grado di rispondere appropriatamente alle minacce di pena per le infrazioni al codice stradale.(4) Disc. Ma, in buona sostanza, l'imputato, che ha ucciso da ubriaco ma ora sobrio, il dottor Jekill, Fulano, che ha infranto il codice stradale, vanno puniti oppure no ?. Doc.- Questo un'altro discorso, che affronteremo parlando della c.d. imputabilit. Ti posso anticipare che, di massima, chi ha agito in stato di incapacit di intendere e di volere, non viene punito, ma viene sottoposto a misure , le c.d. misure di sicurezza , idonee a impedire che compia altri atti antisociali.

Disc. E perch mai non viene punito , almeno nei casi in cui era in grado di recepire la minaccia legislativa ? Doc.- Non certo per motivi logici; dato che la logica comporterebbe la sua punizione . Giocano per indurre il legislatore all'astensione della pena motivi del tutto irrazionali ; quei motivi irrazionali che sempre conducono all'applicazione della pena, ma che pudicamente sono mascherati da esigenze di difesa sociale. La verit ( che emerge in istituti come l'imputabilit, il dolo ) che il legislatore punisce il reo perch mosso da una pulsione di odio verso di lui. Disc. Odio, perch? Doc. Perch il reo una persona che non condivide la sua scala di valori : caso classico, il reo ha gridato viva l'ismo A ( dove ismoA = ideologia che rende lecito il libero amore, l'uso degli stupefacenti ecc. ), mentre il legislatore un convinto antiismoA ( ritiene nefasto il libero amore, l'uso degli stupefacenti ecc. ). Ora questa mancanza di condivisione dei valori, rende meno sicura nella psiche del legislatore ( idest, nella psiche della massa di persone che si sente rappresentata dal legislatore ), la scala di valori da esso accettata ; e la punizione del reo in buona sostanza la riaffermazione, sopratutto nel suo s profondo, che il legislatore fa di questi valori : il legislatore punisce il reo per soffocare, punire quella parte di se stesso che sarebbe portata a identificarsi con i valori del reo.( 5 ) Ma se cos , si comprende come, l'esigenza di questa riaffermazione dei propri valori , sia tanto meno sentita dal legislatore quanto meno il reo credibile : insomma, io ( o meglio il mio subconscio ) posso ( pu ) essere tentato di prestare orecchio a chi dice viva il valore A. se questi persona apprezzata per la sua intelligenza, la sua profondit di pensiero, insomma una persona degna di stima, ma se un matto a dire ci , questo non mi smuove un pollice dalle mie convinzioni. Disc.- Come dire che gli psichiatri, incaricati di diagnosticare l'infermit mentale del reo, dovrebbero prima di tutto puntare i loro riflettori sulla mente malata del legislatore. E con ci chiudiamo l'esame della prima delle condizioni necessarie per l'efficacia della minaccia penale. Note (1) Naturalmente qui il termine comportamento va inteso ia in senso positivo che negativo <. sia come azione che come omissione. ( 2) L'Exner ( Das Wesen , p- 208 ) si pone il problema : com' possibile comandare di prevedere? E ne trova questa soluzione : In realt il diritto chiede un determinato interesse di evitare delle conseguenze antilegali, cio uno stato psichico dato il quale lo sguardo nel futuro si verifica automaticamente. Pi esattamente si

rimprovera all'attore, nella colpa incosciente, non la mancanza di previdenza, ma la mancanza di quell'interesse che ha avuto come conseguenza il non riconoscere il pericolo. La differnza tra la nostra concezione e quella dell'Exner evidente : per noi, il diritto non punisce una persona perch manca di un dato interesse ; ma minaccia una punizione a quella persona per far sorgere in lei un dato interesse. ( 3 ) Ma che dire se l'agente stato impossibilitato ad acquisire quella cultura ( necessaria per evitare il comportamento dannoso ) dalle condizioni ambientali in cui costretto a vivere o dai suoi limiti intellettuali ? E' chiaro che nemo ad impossibilia tenetur : egli andr liberato da ogni responsabilit, a meno che, ben s'intende, consapevole ( o dovendo essere consapevole ) dei suoi limiti si sia messo a compiere un'attivit in cui questi limiti avrebbero rivelato la loro pericolosit. Nel clima del Nazionalsocialismo fu elaborata da alcuni Autori tedeschi (Mezger, Welzel...)la teoria della Taterschuld ( colpa d'autore ) : il reo non merita la pena per quel fragmento della sua vita, che l'azione prevista dalla norma incriminatrice, ma per la sua personalit, o meglio per non aver emendato la sua personalit dalle pulsioni e dai difetti che l'avrebbero portata a compiere l'azione antisociale. Ma precisa un Autore italiano, che sostanzialmente aderisce a tale teoria, il Bettiol - va da s che () se nell'agente non sussisteva, la capacit di superare se stesso e di vincere l'inclinazione al reato () di nessuna colpa di autore si potr parlare. ( Bettiol, Manuale di diritto penale p. 330 ). La principale critica mossa alla teoria della Taterschuld quella di venire a caricare il giudice di un compito quasi sovrumano imponendogli di accertare se l'imputato era in grado di superare gli aspetti innati del suo carattere (.....) le sue anomalie bio-psichiche oppure no ( cos, Antolisei, Manuale, p.gen. cit, p.238 ). Ma chi non vede quanto stonate risultino tali critiche, almeno in una materia, come quella del reato colposo, in cui sappiamo benissimo sono parole del Marinucci, in La colpa per inosservanza di leggi . Giuffr, 1965, p. 233 quanto disperanti ( per il giudice ) siano le difficolt suscitate dalla ricerca di un criterio capace di individuare le regole di prudenza e di diligenza da osservare nel caso concreto; e quanto incerte e malsicure siano poi le applicazioni di quel criterio ? Chiaro che mentre giusto tenere conto di una impossibilit dovuta a condizioni sociali o a limiti intellettuali, sarebbe inammissibile tenere conto di una impossibilit dovuta a una mancanza di forza di carattere ; e infatti in quest'ultimo caso il legislatore pu sempre sperare di sbloccare, con la minaccia della sanzione, l'inerzia della volont. Semplicistica pertanto appare la tesi di coloro che, come il Binding ( in Die Normen und ihre Ubertretung, IV, 1919 , p.344 ) sostiene che la legge va interpretata come se suonasse Tu devi evitare un agire illecito, in quanto tu (.) lo possa . A tale tesi pertinente la obiezione che fa il Kelsen ( in Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1923, p. 136 ) : Il fatto che una qualche cosa non stata prevista ed evitata, dimostra a sufficienza che non si poteva evitare e prevedere perch tutto ci che accade, deve accadere cos come accade . Per cui, se, per metterci in un caso limite, un asso del volante ( riflessi prontissimi, ecc. ), non volendo sottoporsi allo sforzo attentivo che la guida comporta, investisse un pedone,

non si potrebbe a rigore dire che egli poteva evitare l'incidente : infatti con la forza di carattere che egli aveva avuto da madre natura, gli era impossibile fare lo sforzo di concentrazione necessario ( in tal senso, anche, Marinucci Op. cit., p.186 ). (4) Daniela Dawan ( I nuovi confini dell'imputabilit nel processo penale , Giuffr,2006, p.27 ) : Alla luce del sapere psichiatrico attuale, che le persone inferme di mente siano insuscettibili di essere motivate mediante minacce di pena appare concetto obsoleto nella sua aprioristicit : non vi , invero, prova empirica da cui desumere che l'incapace non possa mai essere trattenuto dalla minaccia di sanzioni. Si danno, al contrario, prove empiriche secondo le quali molti incapaci possono essere condizionati dalla minaccia della pena. (5) Secondo un interessante punto di vista di Alexander e Staub ( Il delinquente e i suoi giudici Uno sguardo psicoanalitico nel campo del diritto penale , pubblicato nel 1929 e trad. nel 1948, ed. Giuffr ) ogni delitto, specialmente quando si caratterizza per una particolare crudelt, fa sorgere nella societ un intenso bisogno di espiazione ( che si scarica nella punizione dell'autore del crimine ). Questo desiderio nasce dall'esistenza, in ognuno di noi, dell'inconscio desiderio di compiere l'illecito e dalla necessit di riaffermare, soprattutto di fronte a noi stessi, l'inammissibilit di una sua soddisfazione ( di operarne la rimozione, per usare un linguaggio psicoanalitico ) : Il bisogno di punire il colpevole parimenti una dimostrazione diretta al foro interno allo scopo di intimidire gli impulsi : A ci che proibiamo al delinquente, dovete rinunciare anche voi ( Op. cit. , p. 111 ).

Lezione XI : Error iuris . Error facti . (N.B. Le note sono in calce alla lezione ) Doc.- Abbiamo parlato nella precedente lezione della prima delle condizioni di efficacia della minaccia legislativa, parliamo ora della seconda e della terza : siccome non giusto punire Fulano, se non ha compiuto un atto che dimostra la sua insensibilit alla minaccia legislativa, non neanche giusto punire Fulano che compie l'atto A, punito dalla norma AA, o perch di questa norma ignora l'esistenza ( ruba perch non conosce l'esistenza dell'art. 624 C.P. ) o perch, compiendo A ignora di stare compiendo proprio quel comportamento che la norma vieta. ( Fulano conosce l'esistenza dell'articolo 624, ma non sa che la valigia che si sta portando via, non sua, ma di un altro passeggero ). Disc. Certamente l'inefficacia della minaccia legislativa nei due casi da te prospettati di tutta evidenza. Per ci non esclude che il Legislatore possa punire Fulano, non per il comportamento A in se stesso, ma per non aver preso conoscenza della norma AA o per non aver prestato quella attenzione, che l'avrebbe reso consapevole di stare ponendo in essere proprio quel comportamento che la norma AA vietava. Doc.- Giustissimo ; ed proprio in questo senso che dispongono, nel nostro Codice penale, l'articolo 47 e l'articolo 5. Disc.- Procediamo allora all'esame di questi articoli; cominciamo dall'articolo 47. Doc.- L'articolo 47, nel suo primo comma, recita: L'errore sul fatto che costituisce reato esclude la punibilit dell'agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilit non esclusa, quando il fatto preveduto come delitto. Disc. Un esempio di applicazione della prima parte della disposizione riportata, senz'altro dato da quello, gi fatto, del passeggero che, alla stazione, scambia per propria la valigia altrui . Ed chiaro che, in questo caso, il passeggero non viene punito, perch il furto reato punito solo a titolo di dolo. Fai ora un esempio di errore di fatto punito perch cade su un reato colposo. Doc.- Pensa al cacciatore che, vedendo qualcosa muoversi dietro un cespuglio, spara e uccide un uomo : egli verr punito con le stesse pene previste per il reato di omicidio colposo. Disc.-Viene punito con tali pene perch in effetti commette un omicidio colposo. Voglio dire, anche a prescindere dalla seconda parte del comma primo art. 47, nessuno avrebbe mai dubitato che l'azione del cacciatore rientrasse nella previsione dell'articolo 589 ( dell'articolo cio che punisce appunto l'omicidio colposo ).

Doc.- Quod abundat non vitiat . L'importante rilevare che il legislatore punisce l'error facti dovuto a colpa, per stimolare, l'attenzione di chi agisce, a evitare il comportamento punito dalla norma, che prevede il reato colposo. Disc.- E' vero, ma non capisco perch il legislatore , cos come adotta questa tecnica, diciamo cos, per stimolare l'agente a evitare i delitti colposi, anche non l'adotta per stimolare ad evitare i delitti dolosi e le contravvenzioni. Doc.- Per quel che riguarda le contravvenzioni, ti sbagli : anche se la lettera dell'articolo 47 si riferisce solo ai delitti, tale articolo va interpretato come se suonasse la punibilit non esclusa quando il fatto preveduto dalla legge come delitto colposo oppure contravvenzione : e in effetti giusta la tua osservazione : non c' ragione perch il legislatore pungoli, con la minaccia di una sanzione, ad evitare un delitto e non una contravvenzione. Per quel che riguarda i delitti puniti a titolo di dolo , effettivamente il legislatore non punisce l'error facti che cada su di essi a titolo di colpa; questo fa per vari motivi, di cui il pi evidente che, punire nel caso l'error facti a titolo di colpa, finirebbe per trasformare, in delitto punibile anche a titolo di colpa, quel delitto che il legislatore vuole punito solo a titolo di dolo. Disc.- Ma il legislatore avrebbe potuto punire l'error facti, che cade su un delitto doloso, con le stesse pene previste per tale delitto (doloso ). Doc. Non l'ha fatto perch evidentemente ha ritenuto assurdo punire il comportamento colposo che d luogo all'error facti con le pene previste per un reato doloso. Ci va sottolineato perch, invece, tale assurdit, evitata dal legislatore nell'error facti, si verifica, come vedremo, nell'error iuris. Disc.- Parliamo allora dell'errore di diritto. Doc. Esso trova la sua disciplina, sia nell'articolo 5, sia nel terzo comma dell'articolo 47. L'articolo 5 recita : Nessuno pu invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale. Ed ecco quel che ci dice l'articolo 47 : L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilit quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato. Disc.- Parliamo prima dell'articolo 5. Doc.- Allora per prima cosa va detto che tale articolo ha subito un'importante correzione da parte della Corte Costituzionale. Questa infatti, con la Sentenza 24.03.1988 n. 364, lo ha dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non esclude dalla inescusabilit della ignoranza penale l'ignoranza inevitabile.

Disc.- Quindi non porterebbe all'esclusione della pena l'ignoranza evitabile evitabile ovviamente con la diligenza ( ovviamente la diligenza nel tenersi informati sui precetti penali dati dal legislatore) . S, ma evitabile con quale grado di diligenza ? la diligenza del buon padre di famiglia , la diligenza del buon professionista (.) ? Doc. A dir il vero la Corte di Cassazione non manca di dare chiarimenti in materia. (1). Per non questo il punto . Il punto che Fulano, il quale, non informandosi dovutamente sull'esistenza di una norma ( comportamento A ), tale norma viola ( tenendo la condotta B ), non viene e non pu venire punito per la condotta B ( dato che egli, appunto perch ha agito ignorando la norma, non pu neanche dirsi insensibile alla minaccia in questa contenuta ), ma per il comportamento A ( suo mancato attivarsi per la conoscenza della norma). Disc. Va bene, ma dove sta il problema? Causa causae est causa causati : non vedo nessuna anomalia nel fatto che Fulano sia punito. Doc. E invece l'anomalia c' ; e sta nel fatto che Fulano viene punito per un fatto colposo ( il comportamento A : il suo non attivarsi per avere informazioni ecc) con le stesse pene previste per la condotta B ( punita a titolo di dolo quindi con pene pi severe di quelle riservate a una condotta colposa ). Disc.- Ma questa anomalia causa di gravi ingiustizie nell'applicazione pratica del diritto ? Doc.- Questo non mi sentirei di affermarlo. Infatti il problema della scusabilit dell'errore di diritto si pone per quei fatti, la cui illiceit non pu essere ravvisata dal cittadino, se non in base alla conoscenza del dictum del legislatore ( c.d. reati di mera creazione legislativa ), fatti che configurano di solito delle contravvenzioni, come tali punibili sia a titolo di colpa che di dolo, mentre non si pone per quei fatti, la cui illiceit viene avvertita dal cittadino , indipendentemente dalla conoscenza del testo normativo che li contempla, in base semplicemente a un sano sentire morale e sociale ( c.d. delitti naturali : omicidio, danneggiamento, ingiurie....) - fatti che configurano, questi s, spesso dei delitti punibili solo a titolo di dolo. Per questo secondo tipo di reati ( delitti naturali ) il problema di una scusabilit dell'ignoranza della legge non si pone mai, perch , sia pure per una fictio iuris, la conoscenza della legge si presume sempre. Disc. S, ma una rigorosa applicazione del principio di materialit, vorrebbe che, alla punizione di chi ha commesso un illecito, si procedesse solo quando chi ha agito, ha agito, non solo sapendo che il fatto era illecito, ma anche conoscendo il quantum di pena minacciata. Doc.- Non ti posso dar torto : diciamo allora che l'inescusabilit dell'ignoranza delle

norme che prevedono i c.d. delitti naturali, si basa sulla presunzione che il cittadino conosca la norma e in particolare la minaccia legislativa in essa contenuta : tale conoscenza ( della minaccia legislativa ) chiaramente una fictio iuris , ma una fictio iuris che l'Ordinamento non pu non accettare, se non vuole rinunciare a imporre le sue norme di condotta ai cittadini. ( 2 ) Disc. Ma se cos non perdiamo altro tempo nell'impossibile tentativo di armonizzare l'articolo 5 con il c.d principio di materialit e passiamo a parlare del terzo comma dell'articolo 47, che, ricordo, recita: L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilit, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato. Prima domanda, che ti voglio fare a proposito di questa disposizione : essa si riferisce come sembrerebbe suggerire la sua lettera solo al caso in cui l'illecito sia commesso per un'errata interpretazione della legge diversa ( da quella penale ) o si riferisce anche al caso in cui l'illecito sia commesso tout court per ignoranza dell'esistenza della legge diversa ? Doc.- E' pacifico che si riferisce anche a questo secondo caso ( idest, caso dell'ignoranza dell'esistenza della legge ). Disc. E veniamo alla domanda cruciale : quando non pu dirsi che l'errore, l'ignoranza della legge diversa ( da quella penale ), abbia cagionato un errore sul fatto che costituisce reato ? Doc.- Quando tale errore si risolve si risolve in un errore sull'antisocialit dell'azione o, meglio, sulla valutazione che il legislatore d sull'antisocialit dell'azione : il legislatore ritiene antisociale l'azione A e Fulano , invece, pensa che come tale non la ritenga. Disc. E' meglio che tu ti spieghi con qualche esempio. Doc.- Primo esempio (di errore che esclude la punibilit) : Fulano I sottrae l'oggetto A ( un brillante ) a Sempronio perch, interpretando male 932 C.C. , ritiene che il tesoro appartenga totalmente al ritrovatore ( e non per met anche al proprietario del fondo ). In tal caso Fulano I non sottrae il brillante perch fa il ragionamento ( errato ) Io posso sottrarre il brillante perch il legislatore non ritiene antisociale che una persona sottragga al comproprietario la cosa comune. Fulano I ben sa che, tutto al contrario, il legislatore valuta come antisociale tale azione e, per Bacco, egli, tale valutazione del legislatore in pieno condivide : egli sottrae il brillante solo perch, errando sull'interpretazione della legge, lo ritiene di sua propriet esclusiva. Secondo esempio ( questa volta di errore che non esclude la punibilit ) : Fulano II, un pasticciere, mette nella pasta, che sta lavorando per far dei dolciumi, la polvere A, di cui la norma B vieta l'utilizzo, in quanto dal legislatore ritenuta dannosa alla salute. Fulano II fa ci in buona fede, sicuro di non violare la legge, ma dando di questa un'interpretazione ( errata) in quanto attribuisce ad essa una valutazione,

dell'antisocialit dell'azione, diversa da quella che essa fa effettivamente. Tutto questo in base a un ragionamento, che potrebbe essere cos immaginato : Il legislatore non vieta l'utilizzo della polvere A, perch, posto su un piatto della bilancia, il poco danno che essa provoca, e, sull'altro, il grave danno che subirebbe l'industria pasticciera se non la si potesse usare, ha ritenuto di privilegiare l'interesse dell'industria pasticciera. Quindi, mentre il legislatore ritiene antisociale che l'interesse dell'industria passi prima dell'interesse della salute dei cittadini , Fulano, gli attribuisce una valutazione ( dell'antisocialit ) del tutto diversa e, questo il punto, presumibilmente rispecchiante la propria valutazione dell'antisocialit cosa per cui, l'errata interpretazione della legge, che fa Fulano, diventa anche indice di una divergenza, tra la valutazione dell'antisocialit dell'azione che fa lui, e quella che fa il legislatore. Disc. Si, capisco, ma, distinguere tra un caso e l'altro ( tra il caso in cui l'errore di diritto implica, una valutazione dell'antisocialit, diversa da quella effettivamente data dal legislatore, e il caso contrario) mi sembra che non sia sempre facile. Doc. Questo vero, ma pu facilitarti tale distinzione , il seguente criterio, che ti propongo: quando sei in dubbio se l'errore sulla legge scagioni, o no, chi l'ha violata, poniti il quesito : Con la sua azione , chi ha commesso l'illecito, ha dimostrato, o no, di dare dell'antisocialit del fatto, una valutazione diversa da quella data dal legislatore?. Se la risposta , s, l'errore non esclude la punibilit del fatto, se la risposta invece, no ( no, l'agente non ha per nulla dimostrato di non condividere la valutazione dell'antisocialit operata dal legislatore ) la punibilit del fatto va esclusa. ( 3 ) Disc. Mi pare di aver capito: voltiamo pagina. Note ( 1 ) E cos la Corte ha insegnato: - che scusa l'ignoranza della legge di chi si uniformato a un pacifico orientamento giurisprudenziale, poi dichiarato erroneo oppure ad assicurazioni erronee di persone istituzionalmente delegate a giudicare sulla liceit del fatto posto in essere; mentre non scusa l'ignoranza di chi si uniformato , s, a precedenti giurispudenziali, per contrastati ( Cass. 24 06 2004 n. 28397 ); - che l'aver attinto agli ordinari mezzi di informazione pu scusare il cittadino comune, ma non chi esercita professionalmente in un dato campo, il quale ha il dovere di informarsi sulla legislazione che lo disciplina con una superiore diligenza ( Cass. 14 5 2004 n. 22813 ; Cass. 09.06.2004 n. 25912 ). ( 2 ) Le teorie sulla artio dell'art. 5 si possono sostanzialmenet classificare in tre gruppi. Primo gruppo :L'articolo 5 si giustifica con il timore di addossare, altrimenti, alla P.A. la probatio (diabolica) di provare la conoscenza della legge che l'imputato

aveva. In tale ordine di idee il Petrocelli ( La colpevolezza, Padova,1962,120 ss ) attribuisce all'art. 5 la funzione di non soffocare il giudizio penale con la neecssit di provare uno stato della conoscenza che si pu, in genere, intuire e sentire come peresnte, ma che sarebbe estremamente difficile portare in ogni caso alla luce di una stretta ed es'plicita dimostrazione. Secondo gruppo : L'articolo 5 si giustifica con il fatto che non occorre conoscere al legge, per astenersi dal commettere il fatto- reato, a ci bastando una sana sensibilit morale. Tale etsi fatta propria da molti seguaci della c.d. etica della responsabilit. Ecco come si esprime uno di loro, l'Engish ( Der Unrechtstatbestand im Strafrecht. Undert jahre deutsches Rechtleben, 1960, p. 422 ss) : Chi coscientemente e volontariamente uccide un uomo, ferisce, ingiuria, sottrae cose altrui () costui sa di fare cosa riprovevole (...) Anche se l'agente non ha sempre davanti agli occhi il divieto legale, si rende almeno conto del contenuto biasimevole, socialmente dannoso, del suo comportamento (...)Il che vale non solo per le azioni () la cui dannosit e pericolosit si tocca con mano (.) ma anche per quelle che in s sono moralmente neutrali (.) che per appartengono ad un ambito di vita, per il quale l'uomo medio sa che vigono prescrizioni giuridiche delle quali ci si deve informare. Terzo gruppo : E' opportuno che l'ignoranza non scusi, in quanto, se il cittadino sa che non potr farsi scudo della sua ignoranza della legge per sfuggire alla pena, dalla paura di questa sar mosso ad informarsi sulla esistenza delle leggi e sul loro esatto contenuto. In tale ordine di idee il Frosali ( Sistema penale italiano, UTET, 1958, vol. I, p. 139 ) asserisce che tale dovere ( di conoscere la legge ) un mezzo predisposto dallo Stato per raggiungere un fine : spronare i singoli a far quanto occorre per conoscere le leggi penali. (3) Lo studioso comprender meglio il discorso che stiamo facendo a proposito della imputabilit leggendo quanto diciamo nella lezione seguente a proposito del dolo.

Lezione XII : Colpa. Nesso di causalit. Dolo (N.B. Le note sono in calce alla lezione ) Doc.- Abbiamo visto le condizioni a cui subordinata l'efficacia della minaccia legislativa. Per non che il legislatore...si diverte a minacciare : egli minaccia per ottenere dei risultati, per evitare ( o per costringere a ) dati comportamenti . Disc. Comportamenti che egli ritiene lesivi o potenzialmente lesivi di interessi da lui ritenuti meritevoli di tutela. Doc. Certo. Per, ecco il punto, non vale il contrario : cio il legislatore non minaccia per vietare tutti ( nessuno escluso de ) i comportamenti che potenzialmente sarebbero lesivi di un interesse ( da lui ritenuto meritevole di tutela ). E proprio da qui nasce il problema della punibilit dei fatti colposi. Disc. Incomincia a spiegarmi quali sono questi fatti colposi Doc.- Te lo spiegher con le parole usate dal legislatore ( nell'articolo 43 ) per definire il delitto colposo ( anche se, come ti risulter da quanto da me detto nella precedente lezione parlando della negligenza , dell'imprudenza e dell'imperizia , non le condivido totalmente ). Ecco dunque come il legislatore definisce il delitto colposo: (il delitto ) colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento , anche se preveduto, non voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Disc.- Ora so cosa debbo intendere per fatto colposo. Devi per spiegarmi meglio in che consiste il problema della punibilit dei fatti colposi. Doc.- Consiste in questo : mentre, lo abbiamo visto in una delle primissime lezioni, il legislatore tenuto a indicare con la massima precisione il comportamento da lui vietato, dato che il cittadino ha diritto di sapere con la massima precisione quel che pu fare e quello che non pu fare, nei reati colposi il legislatore da ci ( forzatamente ) costretto ad esimersi : egli punisce Fulano perch tenendo il comportamento A ha leso o ucciso una persona, ma Fulano in nessuna norma di nessuna legge poteva trovare scritto che il comportamento A vietato. L'unica indicazione data dalla legge a Fulano ( prima che avvenisse il fattaccio ) era : Se tu, Fulano, terrai un comportamento che prevedibile causi la morte o la lesione di un uomo, sarai punito. E tutto bene, se non fosse che, da una parte, prevedibilit in fondo significa calcolo della probabilit che da un comportamento segua una dato evento, e, dall'altra, che tale probabilit ( del verificarsi di un evento ) ha diverse gradazioni a seconda dei diversi comportamenti : il comportamento A rende probabile al 10 per cento la morte di un uomo, il comportamento B, la rende probabile al 20 per cento, il comportamento C, al 30 per cento ; cosa per cui il povero Fulano, ( ammesso e non concesso che abbia avuto in dono dal buon Dio tanta intelligenza da sapere che,

il comportamento A ha 10 probabilit, il comportamento B ha 20 probabilit ecc.ecc.) non pu sapere, prima di agire, se egli pu tenere il comportamento C ( che ha trenta probabilit di causare l'evento ) o solo il comportamento A ( che ha 10 probabilit di causare l'evento ). Disc.- E per i giudici allora sar la stessa cosa : essi non sapranno se debbono punire il comportamento C o solo il comportamento A. Quindi, per un imputato di reato colposo, fare un processo sar...come giocare al lotto : non ha che da augurarsi che dal cappello della Giustizia gli venga estratta la sentenza giusta. Quello che tu mi segnali davvero un grosso inconveniente, meglio, una grossa ingiustizia. Doc.- Ingiustizia che, almeno in parte, si attenuerebbe se si ricollegasse la pena al semplice verificarsi dell'evento : tu, Fulano, hai tenuto il comportamento D da cui derivata la morte di una persona ? Solo per questo vai punito : poco importa che il tenere tale comportamento comportasse 10 o centomila probabilit della morte di quella persona. Disc.- Per mi sembrerebbe eccessivo punire Fulano per un comportamento che aveva solo una probabilit su centomila di causare l'evento. Doc. Ti ripeto un discorso, che nella lezione precedente gi ti ho fatto : ci ti ti sembra eccessivo perch tu poni mente all'applicazione della pena e non alla minaccia della pena : minacciare Fulano di applicargli con una probabilit su centomila la pena se terr il comportamento A, perfettamente congruo al fatto che vi una probabilit su centomila, che dal comportamento A derivi la morte di un uomo . Tu non devi dimenticare che la severit della minaccia legislativa dipende, s, dal quantum di pena minacciato, ma anche dalle probabilit che la pena minacciata sia effettivamente applicata. Disc. Capisco ; per tale soluzione legislativa adottabile ? Doc. E' adottabile, e dovrebbe secondo me essere adottata, in relazione a quelle attivit che non rivestono un'utilit sociale; pensa ad esempio ai fuochi artificiali, che si fanno nell'occasione di certe festivit. Non invece applicabile nelle attivit socialmente utili ; pensa, all'attivit edilizia, all'attivit medico-chirurgica, all'attivit dei trasporti (.). In relazione a tali attivit necessario ammettere un margine di rischio consentito; altrimenti si correrebbe il pericolo che nessuno voglia pi esercitarle : nessuno farebbe pi il chirurgo se sapesse che, solo che il paziente morisse sotto i ferri, egli....verrebbe condannato. Disc. Quindi per le attivit in cui il legislatore accetta il rischio dell'evento dannoso, cio accetta di non punire ogni e qualsiasi comportamento, che abbia leso l'interesse da lui protetto, si pone l'inconveniente da te prima segnalato. Doc. Inconveniente che il legislatore per cerca di attenuare, indicando in leggi ad

hoc quei comportamenti che vanno evitati in quanto fonte inaccettabile di rischio di un evento dannoso. Pensa a certe norme del codice della strada ( a quella ad esempio che impone una distanza di sicurezza nella marcia di un veicolo dietro l'altro), pensa a certe norme contenute nella legge per la prevenzione degli infortuni sul lavoro ( a quella ad esempio che impone all'imprenditore di fornire un casco protettivo ai suoi operai ). Disc.- Ma chi ottempera a tali norme sicuro di non essere punito se, nonostante l'adozione delle cautele imposte dal legislatore, l'evento si verifica ? Doc.- Questo lo escluderei. Per io riterrei che, nei casi almeno in cui la legge molto dettagliata nell'esposizione e imposizione delle cautele necessarie per evitare l'evento dannoso, la pubblica accusa abbia l'onere di indicare la cautela che l'imputato avrebbe dovuto adottare ai fini di evitare l'incidente - la cautela ben s'intende che un homo eiusdem professionis et condicionis avrebbe adottato. Disc. L'indeterminatezza del comportamento vietato, certamente pu essere fonte di gravi ingiustizie nella materia che stiamo trattando, la materia dei delitti colposi; per vi un'altra ingiustizia, che mi sembra debba essere segnalata ed questa: Fulano fa un sorpasso in curva, avviene l'incidente, ci scappa il morto : egli viene punito con le gravi pene previste per l'omicidio colposo; Fulano II fa anche lui un sorpasso in curva, gli va liscia, nessun incidente cio si verifica : viene punito solo per un reato contravvenzionale : non ingiusto ci ? Doc. Certamente ingiusto, ma questa un'ingiustizia che, se mi permetti il gioco di parole, ha la sua giustificazione. Disc.- Qual' mai tale giustificazione? Doc.- La giustificazione che lo Stato non potrebbe punire, tutti quelli che fanno un sorpasso in curva, col carcere senza aumentare in maniera abnorme le spese destinate agli istituti di pena ( al fine di renderli in grado di ospitare....tanti condannati ) e, soprattutto, senza mettere in crisi l'apparato produttivo : in sintesi : un uomo in carcere costa e non produce. Di conseguenza lo Stato costretto a operare una selezione , che per non vulneri l'efficacia intimidatoria della minaccia legislativa. Ed egli ottiene ci punendo col carcere solo coloro, la cui condotta colposa legata da un nesso causale alla lesione dell'interesse tutelato ; e punendo, quelli che invece hanno posto solo in pericolo tale interesse, con pene pi lievi. Disc.- Ma se lo scopo quello di operare una selezione dei colpevoli, perch operarla col criterio del nesso di causalit tra comportamento colposo e lesione dell'interesse; e non con il criterio, metti, dell'estrazione a sorte : saranno puniti tra i colpevoli solo quelli la cui lettera iniziale del cognome sar stata estratta a sorte ? Doc.- Per vari motivi, il pi importante e risolutivo dei quali che il criterio del nesso

di causalit permette di dare soddisfazione alle istanze punitive delle parti lese : se per individuare tra gli autori di un comportamento colposo ( da punire gravemente ed esemplarmente con le pene pi gravi per intenderci, le pene previste attualmente per l'omicidio colposo e le lesioni colpose ), si adottasse il criterio dell'estrazione a sorte, nulla escluderebbe che restasse impunito proprio quel comportamento , contro cui si indirizzano le ire dei danneggiati ; che invece resterebbero placate, adottando il criterio di punire proprio chi ha causato il danno.( 1) Disc. Tu parli di comportamento legato da nesso di causalit all'evento, ma non chiarisci quando un comportamento pu considerarsi causa di un evento.. Doc.- Lo chiarisco subito : un comportamento pu considerarsi causa dell'evento quando, se fosse mancato, neanche l'evento si sarebbe verificato . Debbo per avvertirti che le mie parole rispecchiano solo quella che la concezione prevalente del nesso di causalit ( concezione detta della conditio sine qua non ) ( 2 ); non mancano per altre concezioni. Disc. Dimmi le due, secondo te, pi seguite. Doc.- Esse sono quella c.d. della causalit adeguata, che si deve al Von Kries e quella della causalit umana, che si deve all'Antolisei. Secondo la concezione del Von Kries ( causalit adeguata ) , a che per il diritto esista un rapporto di causalit occorre che l'uomo abbia determinato l'evento con un'azione proporzionata, adeguata, vale a dire con un'azione che in generale idonea a determinare l'effetto ( le parole tra virgolette sono dell'Antolisei) (3). Secondo la concezione dell'Antolisei ( causalit umana ), per l'esistenza del rapporto di causalit nel senso del diritto, occorrono due elementi: uno positivo e uno negativo. Il positivo. che l'uomo con la sua azione abbia posto in essere una condizione dell'evento (.). Il negativo che il risultato non sia dovuto al concorso di fattori eccezionali .( 4) Disc.- Perch tu non ritieni di aderire a queste concezioni ? Doc.- Perch esse si traducono, con tutto il rispetto per gli illustri Studiosi che le hanno elaborate, in una vera e propria truffa delle etichette. Questi Studiosi ritengono che, il subordinare la punizione di una persona solo all'esistenza del nesso di causalit ( nella concezione da noi accolta ), porti a conseguenze inique : che, insomma, occorra per la punizione, oltre al nesso di causalit ( nella concezione da noi accolta ), un quid pluris. Nel che nulla di male : ognuno ha diritto alle sue opinioni e nulla vieta di sostenere che requisiti a che il reato sussista sono : I) il dolo o la colpa ; 2) il rapporto di causalit; 3)il rapporto di adeguatezza ( oppure, il rapporto di causalit umana) . Quel che invece inammissibile, perch finisce per creare solo confusione, introdurre surrettiziamente quel quid pluris, che secondo tali Studiosi dovrebbe esistere per la punibilit di un fatto, mettendogli l'etichetta (falsa)

di nesso di causalit.(5) Disc. Ma lasciamo perdere la faccenda delle etichette: veniamo alla sostanza : vi sono casi in cui l'esistenza di un nesso di causalit ( inteso nella accezione da te accoltateoria della conditio sine qua non ) si rivela, s, condizione necessaria, ma non sufficiente per la punibilit dell'agente ? Doc. Ti rispondo : ci potrebbero essere dei casi in cui una disposizione legislativa, che subordina la punizione all'esistenza del solo rapporto di causalit , dovrebbe interpretarsi restrittivamente, nel senso cio che, per la punizione, non basti il nesso di causalit, ma occorra la prevedibilit dell'evento da parte dell'agente. Disc.- Fai un esempio. Doc.- Fulano d uno schiaffo a Sempronio; uno schiaffo leggero, ma che provoca la morte dello schiaffeggiato perch emofiliaco. Chiaramente la fattispecie rientra nella previsione dell'articolo 584 ( omicidio preterintenzionale ) , che prevede nel minimo una pena di dieci anni ; ma chiaramente una tale pena, ai fini dell'emenda di una persona che si limitata a dare uno schiaffo, potrebbe sembrare eccessiva. Ripeto, potrebbe e non potrebbe : una questione di politica legislativa per il legislatore e di interpretazione della legge per il giurista. Quel che occorre avere chiaro che, se la si ritiene eccessiva , tale la si ritiene in considerazione della personalit dell'agente : questi non poteva prevedere, ergo eccessivo ecc.ecc. Ci tanto vero che, se l'agente avesse saputo della malattia dello schiaffeggiato e addirittura avesse fatto conto su tale malattia per determinarne la morte con un semplice schiaffo, nessuno troverebbe iniquo punirlo con dieci anni di galera ( e pi ! ). Dico questo perch, invece, i sostenitori della concezione della causalit adeguata e della causalit umana, sostengono che il criterio da loro offerto per stabilire la punibilit o no, prescinde dall'elemento soggettivo del reato, prescinde dalla personalit del reo : ha carattere oggettivo. Disc. Bada che queste diatribe tra studiosi o pseudo studiosi del diritto non interessano minimamente i tuoi lettori : sii pratico, d piuttosto se vi sono altri casi, oltre a quello da te fatto, in cui potrebbe rivelarsi l'insufficienza ( per la punibilit ) del nesso di causalit. Doc. Io non ne conosco ; ma non li escludo. Escludo invece che, negli altri casi portati dai teorici della causalit adeguata e della causalit umana, la presenza del nesso di causalit ( oltre a quella dell'elemento soggettivo) non sia sufficiente a giustificare la punibilit. Disc.- Porta degli esempi. Doc. Te ne porto due: primo, un automobilista ( disattento) investe un pedone, che

viene portato all'ospedale ; questo viene bombardato e il pedone muore. Si dice : Ingiusto punire l'automobilista per omicidio colposo : s, egli ha tenuto un comportamento colposo , s andava a 60 Km all'ora, ma il pedone dall'investimento aveva riportate solo lievi ferite : che ne pu egli, l'automobilista, se un aereo ha sganciato una bomba proprio sull'ospedale ?. Tale modo di ragionare ha una forte carica suggestiva, per dimentica di considerare che il nesso di causalit un mero strumento di selezione dei colpevoli : uno strumento ottuso, che di per s, come prima accennato, potrebbe benissimo essere sostituito da un sorteggio. Tanto ingiusto punire l'automobilista per la bomba caduta sull'ospedale, quanto ingiusto punire l'automobilista che, andando a solo 60 Km all'ora ha investito un pedone, mentre non viene punto altro automobilista, che pur andando a 100 Km all'ora, ha avuta la fortuna di non vedersi attraversare la strada da un pedone. Secondo caso : sempre un automobilista che mette sotto un pedone; questo per muore , non per una bomba caduta sull'ospedale ma perch un chirurgo macellaio lo manda al creatore. (6) Disc. A questo punto inutile che tu ripeta la tiritera sul nesso di causalit come strumento ottuso di selezione dei colpevoli : l'abbiamo capita. E' ora di passare ad un altro argomento : parliamo del dolo. Concetto che mi pare davvero importante, dato che, per il secondo comma dell'art.43, nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge. Doc. Gi che ci sei , leggi anche il primo comma dell'articolo 43, che dovrebbe dare, nell'intenzione del legislatore, la definizione del dolo. Disc.- Primo comma dell'articolo 43 : Il delitto doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione. Ho letto, come tu hai detto; ma a me la definizione data dal legislatore sembra chiarissima, al contrario di quanto sembri credere tu. Doc.- In realt tanto chiara non lo . Del resto dal legislatore non ci si potrebbe aspettare una chiarezza maggiore di quella raggiunta dalla Dottrina, dato che il legislatore si basa per definire i concetti fondamentali del diritto sui risultati, dalla Dottrina, raggiunti. ; e questa ha sull'argomento le idee tutt'altro che chiare. Tutto questo per dirti che, la definizione data dal legislatore del dolo, abbiamo fatto bene a leggerla, ma in realt non ci sar di molto aiuto per capire quando ci si trova davanti ad un'azione dolosa. Tanto premesso, comincer il mio discorso sul dolo , riservandomi di finirlo, data l'ora tarda, nella prossima lezione. Orbene un punto di partenza abbastanza chiaro l'abbiamo ed questo : l'azione dolosa viene punita pi gravemente di quella colposa

ed addirittura in certi casi essa viene punita mentre non lo viene quella colposa. Disc. Perch mai questo ?. Doc. A dire o a tentare di dire questo perch ci arriveremo ; ma per giungere a tanto dobbiamo partire da lontano. E pi precisamente dobbiamo partire da un legislatore che, come logico che sia, vuole assicurarsi al massimo che tutti i suoi precetti vengano osservati. Che cosa dovrebbe fare secondo te questo legislatore ? Disc.- Dovrebbe stabilire nel massimo il quantum di pena minacciato a chi non osservasse tali precetti. Doc.- Cosa che invece non fa ; evidentemente, dato che basta sfogliare il codice per accorgersi che i reati sono puniti con pene di severit diversa. Disc.- E perch non la fa ? Doc.- Per due buoni motivi. Primo motivo : perch se parificasse tutte le pene ( idest, tutti i reati soffrissero tutti la stessa pena ) finirebbe per spingere il potenziale reo a commettere, per raggiungere i suoi fini, il reato che gli assicura maggiori vantaggi e maggiori possibilit di impunit, anche se questo reato , per la societ, il pi dannoso : Fulano, se furto e omicidio fossero puniti con eguale pena ( l'ergastolo! ), ucciderebbe il derubato perch ci in definitiva gli assicurerebbe maggiori possibilit di farla franca. Secondo motivo ( il pi importante per il discorso che stiamo conducendo ): comminare pene troppo elevate per un fatto, finisce per generare nel pubblico un sentimento di compassione per il punito, che contrasta e annulla l'odio nato verso di lui per la azione ( antisociale ) da lui compiuta. Disc. Spiegati meglio. Doc. Cercher di farlo. Devi partire dalla considerazione che ogni reato crea allarme sociale : sei d'accordo? Disc. Certo, cos. Doc.- Ora da che cosa nasce l'allarme sociale ? Disc.- Dalla paura : dalla paura che ha la gente che il fatto dannoso si ripeta : che Fulano, o altra persona antisociale come lui, ci ritenti : Fulano ha commesso un furto, e la gente ha paura che in un domani Fulano ( o un altro come lui ) ripeta un furto o, comunque, commetta un'altra violazione di legge ( forse che egli commettendo il furto non ha dimostrato di non tenere in cale i valori da questa tutelati ? chi commette un furto oggi, pu, domani, compiere una rapina, un falso, un'estorsione ! ).

Doc. Ottimo, proprio cos : l'allarme paura di un ripetersi di nuove violazioni di legge. E, quando si ha paura, anche si odia : si odia chi ci fa paura. Quindi il reato genera odio. E la pena, la sofferenza che si procura ad un essere umano, che cosa genera ? Dic.- Ovvio, genera compassione. Noi ci mettiamo nei panni della persona punita e per simpatia sentiamo come nostra la sua sofferenza. Doc. E con ci possiamo giungere a una prima conclusione : nella quantificazione della pena si combattono due sentimenti : l'odio verso il reo per l'azione antisociale da lui commessa e la compassione per la pena che, in conseguenza di tale azione, dovr subire. Ed evidente che, il quantum di pena inflitta, sar direttamente proporzionale all'odio e inversamente proporzionale alla compassione. Disc.- Non posso non convenire con te. Ma ora devi meglio spiegarmi che cosa genera l'odio : ci che lo fa aumentare rendendo pi severa la pena, ci che lo fa diminuire rendendo , la pena, meno severa. Doc. Ci che genera l'odio il disprezzo, dimostrato dal reo, nei valori tutelati dalla legge : il reo odiato perch con la sua azione dimostra di non condividere tali valori e quindi dimostra di essere capace di offenderli. Questo spiega perch venga punito anche chi con la sua azione non si pu dire propriamente che leda precisi interessi dei consociati : Fulano che si limita a gridare nella pubblica piazza Viva l'ismo A viene punito in quanto e solo in quanto l'ismo A si basa su dei valori diversi dall'ismo B, a cui aderisce il legislatore. (7) Disc. Con ci mi hai spiegato perch l'articolo 624 punisce il furto semplice col massimo di soli tre anni e l'articolo 609bis punisce la violenza sessuale col massimo di dieci anni; per non mi hai spiegato perch un'azione, che offende uno stesso valore, metti la vita umana, viene punita, nell'articolo 575 ( articolo la cui rubrica Omicidio), con il massimo di ventuno anni e, nell'articolo 589 ( articolo la cui rubrica Omicidio colposo ), col massimo di cinque anni. Doc.- Perch l'azione , nel caso previsto dall'articolo 575, rivela un pi intenso disprezzo del valore tutelato, cio della vita umana, che nel caso previsto dall'articolo 589. Disc. Quindi il disprezzo verso il bene tutelato da una norma pu avere varie gradazioni. Spiegati meglio sul punto. Doc. Mi spiegher meglio facendo un esempio proprio in relazione a un delitto di omicidio. Metti che Fulano con la sua azione determini la morte di una persona . Per stabilire, il maggiore o minore disprezzo che albergava in Fulano al momento di compiere la sua

azione omicida, bisogna naturalmente investigare sui sentimenti che in lui albergavano in tale momento. Ora sul punto si possono fare queste ( principali ) ipotesi ipotesi che io passo ad elencarti in senso inversamente proporzionale al disprezzo che rivelano per il bene tutelato. Ipotesi A : Fulano prevede che dal suo comportamento potrebbe derivare la morte di una persona; ma se fosse sicuro che questa si verificherebbe, si asterrebbe dall'azione : Fulano fa un sorpasso in curva, ma non lo farebbe se sapesse che ci determinerebbe la morte di Sempronio. Naturalmente l'ipotesi in esame tollera delle sotto-ipotesi ; ad esempio, sottoipotesi IA : Fulano compie l'azione prevedendo ,s, l'incidente, ma ritenendolo poco probabile; sottoipotesi IIA : Fulano compie l'azione pur ritenendo l'incidente molto probabile. Ipotesi B : Fulano prevede che dal suo comportamento potrebbe derivare la morte di Sempronio, ma, da tale comportamento, non si asterrebbe anche se fosse sicuro che da esso la morte di questi deriverebbe. E' il caso del terrorista che mette l'esplosivo sotto la sede del partito avversario, ben deciso a metterlo anche se, essendovi delle persone dentro, ci ne determinerebbe la morte. Anche questa ipotesi tollera delle sottoipotesi. Ad esempio : sottoipotesi IB : il terrorista mette l'esplosivo, sperando che nella sede non vi sia nessuno. Sottoipotesi IIB : il terrorista mette l'esplosivo, indifferente al fatto che ci possa determinare la morte di qualcuno. Ipotesi C : Fulano agisce proprio al fine che la morte della persona si verifichi. Pure qui si possono fare delle sottoipotesi : sottoipotesi IC : Fulano vuole la morte di Sempronio, non di per s , ma solo in quanto questa necessaria per raggiungere un'ulteriore scopo ( che potrebbe anche essere lecito : Fulano uccide il guardiano della cassaforte, al fine di riprendersi l'anello di diamanti che precedentemente gli stato fraudolentemente carpito); sottoipotesi IIIC : Fulano vuole la morte di Sempronio in s e per s : egli ucccide Sempronio perch la sua morte soddisfa l'odio che egli cova contro di lui. Disc.- Va bene. Ho capito il discorso. Ma quali delle ipotesi rientrerebbero nella previsione dell'articolo 575 e ,quali, nella previsione dell'articolo 589? Doc. Questo non me lo chiedere : un problema di interpretazione della volont legislativa che io a quest'ora non mi sento di affrontare. Disc. Un problema di interpretazione della volont legislativa ? Doc.- Certo che s. Un legislatore, il nostro legislatore potrebbe, ad esempio, decidere di punire nell'ipotesi B Fulano con le pene dell'articolo 575 cos come potrebbe decidere di punirlo con le pene dell'articolo 589. Nel primo caso noi tradurremmo la volont legislativa dicendo che, il comportamento descritto sub B, doloso e, nel secondo caso, dicendo che colposo. (8)

Disc. Ma diremmo ci in base all'interpretazione degli articoli 575 e 589 o in base all'interpretazione dell'articolo 43? Doc. In teoria quello che dovrebbe essere interpretato sarebbe l'articolo 43, ma come si fa a parlare di interpretazione di una volont legislativa espressa nell'articolo 43 quando tale volont legislativa, come quella espressa nell'articolo 43, gi in poartenza si sa che non chiara perch necessariamente deve basarsi sui risultati della Dotrrina che non sono per nulla chiari ?! Io potrei dire che il disprezzo per il valore della vita, che si manifesta nella ipotesi B, pi vicino al disprezzo della vita, che si manifesta nell'ipotesi C che in quello che si manifesta nell'ipotesi A ( 9 ) ; ma oltre non potrei andare . Disc. Ho capito, sei stanco e vuoi andare a mangiare. Note (1) Il Trimarchi ( Causalit.....p.199 ) ritiene che In un Ordinamento giuridico nel quale il reato consumato viene punito pi rigorosamente del semplice tentativo, l'evento viene posto a carico dell'agente per il maggior allarme che esso suscita Noi riteniamo questa spiegazione insoddisfacente. Infatti, se l'allarme sociale nasce dal timore di un verificarsi in futuro dell'evento dannoso ( e da che altro potrebbe nascere ?! ), non vi ragione che esso si determini solo in seguito ad un'azione causativa dell'evento e non, semplicemente, in seguito ad un'azione pericolosa ( abbia, o non abbia, questa causato l'evento): pi facile che determini un futuro incidente il conducente che, pur guidando a 100 KM h., non ha investito nessuno, che quello che, andando solo a 50 KM, ha avuta la sfortuna di mettere sotto un pedone. ( 2 ) Per tale teoria, infatti,deve considerarsi causa ogni singola condizione dell'evento, vale a dire ogni antecedente senza il quale non si sarebbe avverato ( ci esprimiamo con le parole dell'Antolisei, Manuale.... p. gen. , p. 170 ). Fu il Glaser ( Abhaunlungen aus dem osterreichischen Strafrecht, 1958, p.298 ) a indicare nel procedimento di eliminazione mentale il criterio da usare per stabilire l'esistenza del nesso di condizionamento : esiste un modo sicuro, osservava, per assodare se l'azione condizione sine qua non : se dalla somma degli antecedenti si elimina col pensiero la condotta dell'agente, e risulta che l'evento si sarebbe verificato egualmente, allora chiaro che la condotta non condizione necessaria; se invece eliminata mentalmente l'azione ci si rende conto che l'evento non si sarebbe potuto verificare, o che si sarebbe verificato con modalit diverse, in tal caso si legittimati a pensare che fra azione ed evento sussiste un nesso di causalit. (3) Tratte dal suo Manuale, pt.gen.,cit. p. 172 (4) Antolisei, Manuale cit. p. 175.

(5) Leggendo le Opere in subiecta materia vien spesso da domandarsi, se il loro Autore pervenga a certe conclusioni ( va escluso, non va escluso il nesso di causalit) perch le ritiene giuste lui o perch ritiene che tali il legislatore le consideri. Questa seconda sembrerebbe ( trattandosi di Opere che propongono tesi de iure condito ) l'alternativa da accogliere; ma se cos ( ecco la domanda che, allora, sorge spontanea ) perch mai l'Autore vuol giungere alla conclusione, che il colpevole di una data azione non punibile, attraverso la via tortuosa di negare, nella volont legislativa, il nesso di causalit ( Tizio non va punito perch secondo il pensiero legislativo mancherebbe nel caso il nesso di causalit ) e non, pi linearmente, in base all'esegesi della norma violata ( Tizio che con una sassata ha ucciso Caio non soggetto alle severe pene dell'art. 584 perch questo va interpretato cos e col cfr. per l'esempio, e per la relativa soluzione, Antolisei, Manuale cit. , p.175 ) ? Appunto questa seconda sarebbe la via da battere per il Green ( di tale Autore, v. Rationale of proximate cause, Kansas City, Mo.,1927, e, per un'analisi del Suo pensiero nel quadro del c.d. realismo giuridico, v. Tarello, Il realismo giuridico americano, Milano, 1962). Invero secondo il Green ( il cui pensiero espongo con le parole del Trimarchi, Causalit cit., p.46 ) sotto l'etichetta della causalit si sono discussi problemi e situazioni che poco hanno a che fare gli uni con gli altri. In realt, una volta accertato il nesso di causalit naturale fra azione illecita ed evento dannoso, il problema se affermare o escludere la responsabilit non pu essere risolto applicando una formula generale, bens solo rifacendosi alla funzione della norma violata, per accertare se l'evento ricada o no nel suo ambito di protezione. (6) Le teorie qui criticate riscuotono , peraltro, un grande successo, non solo presso la Dottrina, ma anche presso la Giurisprudenza; e questo dovuto proprio a quella loro indeterminatezza ( qual' mai il grado di probabilit che l'evento deve avere perch possa ritenersi adeguata l'azione? ), che, difetto criticabile dal punto di vista scientifico, si risolve in pregio nella pratica giudiziaria, permettendo una certa elasticit nelle decisioni dei giudici. (7) Alcune citazioni, che rispecchiano una concezione del dolo, se non identica, assai vicina alla nostra. Secondo il Jacobs ( Strafrecht........, pp. 4 ss e 210 ss ) chi agisce con dolo non fa altro che negare la vigenza della norma, sostituendo una sua visione della realt sociale a quella affermata nella norma: punendo il reo doloso l'Ordinamento riafferma la vigenza della norma di fronte a tutti i cittadini e contribuisce cos alla stabilizzazione sociale ( cfr...................................p.130 ). Secondo il Canestrari (Dolo eventuale e colpa cosciente , pp.70 ss e 295 ) il reo che agisce con dolo, non offende soltanto l'interesse protetto ma nega al contempo la norma posta allo scopo di tutelarlo. Secondo il Roxin ( Strafrecht. Allgemeiner Teil, pp. 446-447 ) chi si decide, anche se solo per un caso eventuale, contro il bene giuridico tutelato, dimostra una disposizione maggiormente ostile al diritto rispetto a chi confida, anche se

negligentemente,nella non produzione del risultato ed questa disposizione ostile al diritto, che determina la maggior gravit dal punto di vista della retribuzione della figura meno intensa di dolo ( quello eventuale ) rispetto alla forma pi intensa di colpa. Per le pi recenti teorie tese a oggettivizzare e normativizzare il concetto di dolo, lo scopo della punizione per dolo, e la sua differenza in ci dalla colpa, duplice : da una parte stigmatizzare una Gesinnung particolarmente pericolosa per i beni giuridici tutelati; e dall'altra e conseguentemente, attraverso sanzioni pi dure rispetto ( rispetto alla colpa ), simbolicamente tabuizzare le condotte espressive di un simile atteggiamento interiore. ( cfr. pp.132-133 ) ( 8 ) Ritiene la relativit dei confini del dolo, il Prosdocimi ( Dolus eventualis , pp. 19 ss ); secondo questo Autore, il punto nel quale far cadere l'estremo confine del dolo dipende infatti, entro certi limiti, da una scelta di politica criminale. ( 9 ) E infatti, secondo la prevalente Dottrina, in questa ipotesi si verifica quella specie di dolo che il dolo eventuale. Pi precisamente, secondo la c.d. formula di Frank comunemente accettata, il dolo eventuale sussiste quando presumibile che il soggetto avrebbe egualmente agito anche se si fosse rappresentato l'evento lesivo come certamente connesso alla sua azione ( cfr......... p. 94 ).

Lezione XIII : La reiterazione nel reato Il reato continuato. Doc.- Ti pongo questo caso : Fulano I, dopo aver compiuto un furto, torna di nuovo a compiere un furto, e poi un'altro furto e cos per ben quattro volte ; poi....viene arrestato e portato davanti al giudice Severi; invece Fulano II, dopo aver compiuto un primo furto, viene subito arrestato e portato davanti sempre al giudice Severi. Ora, fingi di essere Tu questo giudice Severi : la pena prevista per il furto , metti, di tre anni : quale pena infliggeresti a Fulano I e quale a Fulano II ? Disc.- Io infliggerei a Fulano I e a Fulano II la stessa pena, cio tre anni di carcere. Doc.-. Non ti pare questa una soluzione ingiusta, dato che il primo ha commesso quattro volte un furto e il secondo, solo una ? Disc.- Per nulla . Infatti : se per l'articolo 27 della nostra Costituzione, le pene debbono tendere alla rieducazione del condannato; se la pena di tre anni per il legislatore la cura rieducativa, la medicina, sufficiente per emendare una persona dalla sua prava inclinazione al furto; se questo vero, il giudice deve ritenere pena adeguata sia per Fulano I sia per Fulano II tre anni di carcere. Doc.- Ma Fulano I ha commesso quattro furti e Fulano II solo uno ! Disc.- Poco importa : forse che se io fossi un medico e mi fossero portati da curare due epilettici, Fulano I e Fulano II, al primo ordinerei quattro volte la dose di medicina prevista dal prontuario medico per la epilessia e al secondo un'unica dose, solo perch i parenti del primo hanno aspettato che egli avesse quattro manifestazioni del suo male prima di portarmelo e i parenti del secondo subito me lo hanno portato ? Doc.- Prescindiamo dal fatto che anche il medico se deve curare due persone colpite dalla stessa malattia ma in maniera diversamente intensa , somministra a ciascuno di loro dosi diverse della stessa medicina ..... Disc. E , va bene, il medico aumenter per il malato pi grave la dose , ma non necessariamente, anzi raramente, del doppio. Doc.- D'accordo , non voglio negare che il tuo ragionamento manchi di validit : ce l'ha ; ma dal punto di vista di un legislatore che si proponga unicamente la emenda, la rieducazione del reo. Se non ch il legislatore quando commina una pena non si propone solo scopi emendativi, ma si propone anche, anzi soprattutto, scopi preventivi. Ora un legislatore che si proponga la realizzazione di tali scopi preventivi non pu non tenere conto che tutte le persone, le quali hanno la stessa prava inclinazione a rubare di Fulano I, sapendo che, dopo aver commesso un primo furto A, se ne commetteranno un'altro , per quest'altro reato saranno punite con una pena ridotta, facilmente una volta commesso un primo reato ( superando la paura della

sanzione per esso prevista ) saranno portate a commettere un secondo reato ( punito con sanzione meno grave del primo : se Fulano I non fu trattenuto dal primo furto dalla minaccia di tre anni di reclusione tanto meno sar trattenuto dal secondo furto dalla minaccia di una pena inferiore !) (1). Disc.-. E allora ? Dovrei punire un ladro che , profittando dei dolci sonni della polizia, (2) si fatto cento furti prima di essere arrestato, con 300 anni di carcere ? Peggio che fosse un omicida !!! A me sembra assurdo ! Doc.- Forse assurdo non lo sarebbe; certo, per, sarebbe cosa che l'opinione pubblica ben difficilmente accetterebbe. E proprio in considerazione di ci, o, se si vuole, per ragioni umanitarie, il legislatore adotta nei casi di reiterazione nel reato e poco importa che si tratti di reiterazione omogenea ( il reo ha violato sempre la stessa norma penale, ad esempio, ha commessi pi furti ) o di reiterazione eterogenea ( il reo ha violato norme penali diverse, ad esempio ha commesso un furto e un omicidio ) - il criterio del c.d. cumulo materiale temperato : egli cio punisce di massima il reiteratore con la somma ( il cumulo ) delle pene previste per ogni infrazione; per anche stabilendo che comunque la pena non pu essere superiore a un tot ( il quintuplo della pena pi grave, trattandosi di pene omogenee, i trent'anni, trattandosi di pene eterogenee, vedi melius l'art.78 ). Disc.- Quindi il legislatore, in caso di reiterata violazione della legge penale, nello stabilire la pena non si lascia evidentemente solo guidare da considerazioni attinenti alla pi valida ed efficace prevenzione di nuovi reati ( evidentemente, ripeto, perch tali considerazioni porterebbero ad un'applicazione severa e rigida del principio tot paenae quot delicta, il che, ora abbiamo visto, non ), ma anche da altre considerazioni considerazioni che attengono , e non possono che attenere, alla maggiore o minore pericolosit del reo, alla maggiore o minore sua inclinazione a delinquere. (3) E con ci torniamo ai discorsi fatti all'inizio. Doc. - Non ti contraddico : effettivamente in un certo momento chi giudica deve spogliarsi della toga del magistrato e indossare il camice bianco del medico. Ma ci non significa, lo abbiamo visto, ch'egli debba rinunciare ad aumentare la pena ( medicinale ) di fronte ad una reiterata violazione della legge. Significa solo che nel decidere se aumentare e di quanto aumentare la medicina si baser su criteri e considerazioni diverse da quelle che dovrebbero guidarlo se applicasse la pena perseguendo uno scopo meramente preventivo. Di ci si ha eclatante dimostrazione nel trattamento del c.d. reato continuato. Disc.- Comincia allora a dire quando si ha un reato continuato. Doc. Ti posso cominciare a dire il concetto e la disciplina del reato continuato che si ricava dal secondo comma dell'articolo 81; il quale cos recita: Alla stessa pena ( idest, alla pena che dovrebbe infliggersi per la violazione pi grave aumentata sino al triplo) soggiace chi con pi azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno

criminoso, commette anche in tempi diversi pi violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge. Quindi anche nel reato continuato si ha una reiterazione della violazione di legge, per essa viene punita in modo molto pi benevolo di quanto comporterebbe la normativa di carattere generale prevista per la reiterazione dei reati. Per convincertene pensa a questo: Fulano I ha commesso sei furti e la pena che si ritiene giusto irrogare per il pi grave di tali furti tre anni : ebbene in tal caso Fulano per l'articolo 78 ( a cui gi si accennato ) sar punito con la pena di 15 anni ( il quintuplo della pena che il giudice ritiene giusto irrogare per il reato pi grave ). Se per la reiterazione dei reati fosse considerata un reato continuato, Fulano I potrebbe essere condannato al massimo a nove anni. Disc. Quindi come se il legislatore, nel caso di reiterazione di reati costituente reato continuato, spostasse all'indietro l'asticella che segna lo stop : questo non si ha pi al quinto reato ma al terzo reato. Doc. Ma non solo : non detto che Fulano, se ritenuto autore di un reato continuato venga punito col triplo della pena pi grave, potrebbe benissimo essere punito con una pena nettamente inferiore : al limite , la pena pi grave essendo di tre anni, potrebbe essere punito solo con tre anni e un giorno ( mentre se il reato continuato non fosse configurabile, Fulano non potrebbe essere comunque punito per una pena inferiore a quella data dal cumulo delle pene dei primi cinque reati ) Disc.- Come pu avvenire ci ? Doc.- Pu avvenire appunto perch la logica di chi deve stabilire la pena ispirandosi al criterio dell'emenda e quindi tenendo conto solo dell'inclinazione a delinquere del reo, diversa dalla logica che deve seguire chi deve stabilire la pena ispirandosi solo al criterio della prevenzione di nuovi reati. Disc.- Spiegati meglio. Doc. Mettiti nel caso di Fulano I e di Fulano II che entrambi hanno commesso quattro reati di furto : dal punto di vista di un legislatore che punisce il furto con tre anni e si lascia ispirare solo da esigenze di prevenzione di ulteriori reati, ci sarebbe ragione per minacciare Fulano I di punirlo con altri tre anni di carcere se commettesse un ulteriore reato ( il quinto reato!) e per astenersi invece dal formulare tale minaccia nei riguardi di Fulano II ? Disc.- Io non saprei proprio trovare una ragione perch nel caso il legislatore attui un trattamento differenziato per Fulano I e Fulano II, dato che sia questo che quello si deve pensare sia animato da un impulso di medesima intensit a commettere il quinto reato ( cosa per cui per creare una controspinta al delinquere sia in questo che in quello si deve minacciare eguale pena sia a questo che a quello ).

Doc.- E in effetti tale ragione non c'. Mettiti per ora sempre nel caso di Fulano I e di Fulano II che abbiano commesso un egual numero di reati , ma mettiti anche nei panni di un giudice che debba stabilire la pena questa volta, non pi col criterio della prevenzione, ma con quello dell'emenda (4) : ci potrebbe in questo caso essere una ragione per differenziare la pena di Fulano I da quella di Fulano II ? Disc. Ci potrebbe essere se la pericolosit, l'inclinazione a delinquere di Fulano II, nonostante il numero di furti sia eguale, risultasse minore di quella di Fulano I; il che potrebbe dipendere dalla diversa gravit dei reati da questo commessi. Doc.- Ma, no : astrai dalla gravit dei reati, mettiti nel caso che i reati dell'uno siano tanto gravi come quelli dell'altro ( forse che non vogliamo renderci conto del perch il legislatore attua un trattamento differenziato nel caso del reato continuato previsto dall'art.81 e nel caso del reato semplicemente reiterato previsto dall'art.73 ? e forse che tale trattamento differenziato non si verifica a prescindere che i reati siano nell'un caso e nell'altro di diversa gravit ?! ). Disc.- Ebbene se parto dal presupposto che Fulano I e Fulano II abbiano commesso un eguale numero di reati e di identica gravit io potrei trovare l'unica ragione per differenziare il loro trattamento sanzionatorio ( ai fini dell'emenda ) nella considerazione che due o addirittura tre o pi reati commessi da Fulano II vengono a pesare nella bilancia della giustizia ( ben s'intende come indice di minore inclinazione a delinquere) meno di due reati di Fulano I(5) ; per cui come se a due o pi reati commessi da Fulano I corrispondesse nella filiera di Fulano II solo un unico reato. Ma come pu avvenire questo, partendo dal presupposto che tutti i reati, sia quelli commessi da Fulano I sia quelli commessi da Fulano II, abbiano la stessa gravit ? A me sembra cosa impossibile che accada! Doc.- E invece ci sono casi in cui ci pu accadere. Disc. Dimmeli. Doc.- Un primo caso quando i reati commessi da Fulano II sono stati propiziati da una circostanza transeunte e come tale venuta a cessare. Esempio : un professore integerrimo nel mezzo del cammin della sua vita si innamora perdutamente di una bella bionda ( ti ricordi il professore del film L'angelo azzurro ? il professore che perde la testa per le belle gambe di Marlene Dietrich ) ; e per continuare a godere delle grazie della sua amante, commette dei furti. Poi, un bel giono tutto finisce : la bionda va di l e il professore, liberatosi dalla sua schiavit sessuale, va di qu : chiaro che, eliminata la causa del traviamento del professore, si ha da ritenere che egli in futuro non commetter pi furti : egli ha avuta una sbandata, ora ha ritrovato se stesso : perch applicargli il severo calcolo cinque furti commessi, pena totale uguale alla somma di tutti i cinque furti ? Disc. Debbo ammettere che, dal punto di vista di chi applicando la pena si propone

solo scopi emendativi, sarebbe assurdo applicare al professore del tuo esempio la stessa pena che a Fulano I, che ha commesso i furti, non in seguito a una sbandata, ma come normale manifestazione della sua personalit. Fai un altro caso in cui due o tre reati di Fulano II dovrebbero pesare di meno ( nella bilancia della giustizia ) di un solo reato di Fulano I. Doc.- Pensa al caso di Fulano II che, promossa una causa contro Fulano III,avendo questi dedotto il teste Primus, lo induce a fare falsa testimonianza corrompendolo, e, avendo di poi il suo avversario ancora dedotti un teste Secundus e un teste Tertius, pure questi corrompe. Anche in questo caso la corruzione di Secundus e di Tertius dovrebbe pesare di meno ( come indice di inclinazione a delinquere ) sulla bilancia della giustizia, di due atti corruttivi commessi in due altri autonomi processi. Disc. Perch ? Doc.- Perch la inclinazione a delinquere deve ritenersi di tanto minore quanto maggiore stata la possanza del motivo che ha indotto a commettere un reato ( e nella fattispecie questa maggiore possanza data dal fatto che impulsavano Fulano II a corrompere Secundus e Tertius, sia il desiderio di vincere la causa sia la considerazione che non corrompendoli, avrebbe reso inutile il rischio e la spesa da lui prima affrontati corrompendo Primus ). Disc.- Io nel caso da te ora delineato vedrei ragioni per un aumento e non per una diminuzione di pena riguardo ai reati di corruzione di Secundus e Tertius. Doc. E io non potrei darti torto, se ci dovessimo porre dal punto di vista di un legislatore che si propone solo uno scopo preventivo : senza dubbio infatti la maggiore pulsione a delinquere da tale punto di vista andrebbe controbattuta con la minaccia di una maggiore pena(6). Se non ch noi ora ci poniamo dal punto di vista di un legislatore che stabilisce la pena con fini emendativi e da tale punto di vista vale senza dubbio ci che io ho prima detto. Disc.- Sia come sia, fai un terzo caso in cui, secondo te, due o pi reati vengono a dimostrare una minore ( dell'usuale ) inclinazione a delinquere. Doc. Il terzo caso si verifica quando due o pi reati dipendono da un'unica risoluzione criminosa. Per un esempio di ci possiamo ricollegarci all'esempio prima fatto : Fulano II, per ( ecco la differenza dal precedente esempio) gi nel decidere di promuovere una causa contro Fulano III, decide di corrompere i testi da questi dedotti. Disc. Perch la corruzione di Secundus e Tertius nel caso non rivelerebbe la stessa inclinazione a delinquere della corruzione di Primus ? Doc.- Per due motivi. Primo motivo, perch la decisione di commettere un reato tanto

pi rivela riflette la personalit di chi la prende ( e quindi la sua eventuale inclinazione a delinquere ) quanto pi approfondita (7) ora per un fenomeno psicologico a tutti noto, noi , quando con una unica risoluzione decidiamo di compiere due azioni, prima l'azione A e, quindi, l'azione B, poi quando, compiuta l'azione A, dobbiamo decidere di compiere la B, per prendere tale ( ulteriore ) decisione ci basiamo di solito semplicemente sul fatto che tale azione B a un precedente esame e a una precedente riflessione ci era parsa utile.(8) Secondo motivo ( sostanzialmente identico a quello preso gi in esame trattando di un precedente caso), perch la inclinazione a delinquere inversamente proporzionale alla forza del motivo che spinge a commettere il reato. Ora, per un fenomeno psicologico a tutti noto, noi siamo portati ad osservare come un principio, che rende forte e sana la nostra personalit, quello che una decisione una volta presa va eseguita : ora proprio questa tendenza ad osservare per principio le decisioni una volta prese, viene a costituire , nel caso di una precedente decisione criminosa un ulteriore impulso a delinquere : io, Fulano II avevo deciso di corrompere anche i testi Secundus e Tertius? e allora tanto ho deciso e tanto faccio : forse che sono una banderuola?!. Disc.- Questo vale anche quando la precedente decisione stata generica? Cio, non del tipo Corromper i testi Primus, Secundus, Tertius , ma del tipo Corromper tutti i testi dedotti dall'avversario o addirittura Non esiter a commettere dei reati pur di vincere la causa - ? (9) Doc.- Certo in ipotesi di decisione generica, ci sar una maggiore tendenza ad approfondire la nuova decisione ( quella, per intenderci, che, una volta compiuto il reato A, deve essere presa per compiere il reato B) . Per anche in tal caso se pur meno pregnanti saranno pur sempre valide le considerazioni or ora fatte. Doc.- Orbene tu mi hai portato dei casi in cui la reiterazione della violazione di legge indica una inclinazione a delinquere inferiore alla norma : normalmente la reiterazione della violazione di legge per sei volte indica un'inclinazione a delinquere di grado X , per vi sono dei casi in cui indica un'inclinazione a delinquere minore di X. E mi sta bene. Mi sta anche bene che l'articolo 81 sia interpretato nel senso che quando la inclinazione a delinquere va sotto la norma di un certo grado il legislatore deroga alla disciplina della reiterazione del reato, che attua negli artt. 73 e seguenti: egli non punisce pi il reo in base al principio tot paenae quot delicta, ma prevede per la reiterazione solo un aumento sulla pena prevista per il reato pi grave ( aumento che pu limitarsi anche a un giorno ! ). Ma pur vero che il grado di inclinazione a delinquere pu essere , come risulta dagli esempi da te stesso portati, inferiore.s, alla norma, ma in diversa gradazione ( di molto, di poco, di pochissimo... ); cosa per cui si pone il problema : di quanto deve essere inferiore alla norma la inclinazione a delinquere a che scatti la deroga ( agli artt. 73 segg. ) prevista dall'articolo 81 ? Doc. Chiaro che questo lo pu dire solo il legislatore. Disc.- E lo dice?

Doc.- No, non lo dice. E sarebbe stato assurdo sperare che lo dicesse, dal momento che in subiecta materia egli non ha le idee pi chiare della Dottrina; la quale le ha.....confusissime. Disc.- E allora ? Doc.- E allora, solo se non si teme il ridicolo, si possono trarre elementi, per stabilire quando nella reiterazione si deroga agli artt. 73 segg. , dalle parole usate dal legislatore nel capoverso dell'articolo 81 da noi gi letto. Disc. Ma che si potrebbe dedurre in base alle parole usate dal legislatore? Doc- In base al fatto che il legislatore si riferisca a azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, in base al fatto che tali parole suggeriscono l'idea di una persona ( il reo ) che programma ab initio pi azioni al fine di raggiungere un dato scopo, si potrebbe escludere , non nego con una certa logica, che rientrino nel reato continuato - non solo i casi di chi commetta pi azioni senza averle mai programmate ....... Disc.- Quindi anche i casi da te all'inizio indicati del reo che commette pi azioni criminose perch condizionato da una circostanza transeunte ( il professore che commette pi furti perch succube del fascino della bella ballerina). Doc.- Esattamente. Ma lasciami proseguire il discorso, dicevo che in base alle parole usate dal legislatore, si potrebbero escludere dal delitto continuato, non solo questi casi, non solo i casi di chi commette pi infrazioni avendole , si, programmate, non per per il raggiungimento di un particolare scopo ( vincere quella data causa, acquisire quella data eredit...) (10) , bens per uno scopo generico ( d'ora in poi mi procurer da vivere compiendo dei borseggi sui mezzi pubblici) - ma anche i casi in cui l'azione si inserisce,s, nell'esecuzione di un programma criminoso diretto a uno scopo, ma non pu dirsi che sia esecuzione di tale programma, in quanto ab initio tale programma non la prevedeva ( come sarebbe nel caso, da noi invece esemplificato prima come esempio di un'evidente minore sintomaticit di pericolosit sociale, di Fulano II che decide di corrompere il teste Secundus in corso di causa ). Ma proprio l'assurdit di escludere, dalla deroga alla disciplina prevista per la reiterazione dei reati, casi che denotano un livello di pericolosit sociale non superiore, anzi spesso inferiore a quello presente nei casi di pi azioni compiute in base ad un'unica risoluzione criminosa (11) ( pensa al caso del professore che chiaramente ha commesso dei reati in seguito a una sbandata e che raddrizzata la guida certamente torner a comportarsi da probo cittadino ), mi convince a rifuggire da un'interpretazione troppo legata alla lettera dell'articolo 81 e a configurare come casi di applicazione di tale articolo tutti quelli da noi esemplificati come casi di ridotta sintomaticit di tale pericolosit.

Disc.- Voltiamo pagina, affrontiamo l'argomento della reiterazione del reato da un'altra angolazione. Mettiamoci, nel caso di Fulano I che, incontrato un suo nemico , gli d una coltellata, e poi un'altra ancora e un'altra ancora, fino a lasciarlo morto; e nel caso di Fulano II, che, aperta la cassaforte altrui , essendo mingherlino, costretto a compiere due viaggi da questa alla sua auto per trafugarne il contenuto. A me sembra che sia Fulano I sia Fulano II reiterando la loro azione siano venuti a commettere pi infrazioni della legge penale, pi reati insomma ; sia pure pi reati la cui pena non data dal cumulo materiale delle pene, ma da quella prevista per il pi grave dei reati aumentata fino al triplo cos, come prima abbiamo visto, vuole l'articolo 81. Se non ch tale soluzione, debbo dire, non mi convince : perch mai punire Fulano I pi gravemente di Fortebraccio che, essendo pi forte o semplicemente pi abile nell'uccidere, con una sola coltellata ha mandato all'altro mondo il suo nemico; perch mai punire Fulano II pi gravemente di Spallagrossa che, di lui pi robusto, in un solo viaggio riuscito a svuotare una cassaforte ?! Ci mi pare assurdo. Doc.- Tu hai ragione a dire che ogni nuova coltellata di Fulano I, ogni nuovo impossessamento dei beni , nella cassaforte custoditi, di Fulano II, rappresenta un nuovo vulnus alla vita e ai beni altrui, e quindi una nuova violazione della volont legislativa ( dato che senza dubbio il legislatore ben vorrebbe che alla prima coltellata non ne seguissero altre, al primo impossessamento altri non ne seguissero ). E hai anche ragione nel ritenere che, addebitare a Fulano I e Fulano II ogni reiterazione dell'azione lesiva come reato, sarebbe assurdo. Disc,.- Allora quale norma ci permette di evitare tale assurdo. Doc.- Non c' nessuna norma che esplicitamente ti permetta di evitarlo : a questo puoi giungere solo in base ai principi che reggono il nostro diritto penale. Infatti, in base a tali principi, il reo non va punito se egli non era in grado di recepire la minaccia legislativa ( della sanzione ). Orbene proprio questo accadeva - per il minimo intervallo tra le varie azioni, per lo stato emotivo presente nel reo nei casi da te esemplificati. Data la prima coltellata, Fulano I non aveva n lo spazio n la lucidit ( preso com'era dalla furia omicida ) per riflettere su un eventuale aumento di pena che una seconda coltellata avrebbe potuto comportargli ; e lo stesso, mutatis mutandis, va ripetuto per Fulano II : quindi, a che pr il legislatore avrebbe dovuto profferire la minaccia di un pena aggiuntiva ( per la nuova azione lesiva ) se tale minaccia...il reo non era in grado di recepire ( cos come il malato nel delirio febbrile non sarebbe in grado di recepire la minaccia di una sanzione per il caso che, scompostamente agitandosi, danneggiasse una cosa ti ricordi gli esempi che avemmo occasione di portare in una precedente lezione, parlando della coscienza e volont necessaria a che un'azione sia punita ?). Disc.- Per anche vero che Fulano I e Fulano II prima di decidersi , l'uno, all'omicidio, l'altro, al furto, erano ben in grado di recepire una minaccia del tipo :

Se voi, dopo non aver raggiunto o raggiunto in pieno il vostro scopo criminoso con una prima azione , reitererete questa, sarete pi gravemente puniti. Doc.- Questo vero ed ha certamente la sua rilevanza per il caso che il reo ab initio, a mente fredda, gi programmi la reiterazione dell'azione. Per allora ( per escludere un aumento della sanzione nel caso che lo scopo criminoso sia raggiunto, non con un solo atto, ma reiterando pi volte l'atto ) entrano in campo quelle ragioni di equit, a cui tu stesso prima hai accennato: sarebbe iniquo punire Fulano I con un aumento di pena rispetto a Fortebraccio che, pi esperto nel crimine di lui, riesce ad uccidere con un colpo solo. Disc.- Voltiamo ancora pagina : abbiamo visto il secondo comma dell'articolo 81, non dobbiamo dimenticare di esaminare il suo primo comma. Doc.- Certo che no : comincia a darne lettura. Disc. Ecco quel che recita il primo comma dell'articolo 81 : E' punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione pi grave aumentata sino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette pi violazioni della medesima disposizione di legge. Pi violazioni di legge con una sola azione? La cosa non mi chiara : fai qualche esempio. Doc.- Te ne faccio due, uno riguardante il c.d. concorso formale eterogeneo, l'altro riguardante il c.d concorso formale omogeneo. Esempio di concorso formale eterogeneo : Fulano I stupra in pubblico la figlia ( con ci violando sia la norma che punisce l'incesto sia la norma che punisce la violenza sessuale). Esempio di concorso formale omogeneo :Fulano II versa del veleno in una bevanda per provocare la morte di pi persone. Disc. A questo punto devi per spiegare perch Fulano, che con un'azione od omissione ha violato la norma A e la norma B, e quindi il bene AA , tutelato dalla norma A con la pena di un anno, e il bene BB, tutelato dalla norma B con la pena di due anni, viene punito, non con una pena corrispondente al cumulo delle pene previste dalla norma A e dalla norma B ( tre anni ), ma con una pena data da quella pi grave ( i due anni previsti dalla norma B ) aumentata fino al triplo ( il che pu comportare anche che sia punito con due anni e...un giorno ). Doc.- Dare questo perch, ponendoci dal punto di vista di un legislatore che si proponga solo l'emenda del reo, molto facile : la cura, che medica Fulano dalla sua prava inclinazione a ledere il bene AA, pu venire effettuata nello stesso tempo in cui viene effettuata la cura, che vuol guarire Fulano dalla sua inclinazione a ledere il bene BB ; allo stesso modo che, una persona che si rotta un braccio e una gamba, nel tempo in cui viene curata della gamba pu essere curata del braccio .

Disc. Tutto questo va bene dal punto di vista di un legislatore che con la pena si proponga solo l'emenda del reo ; ma in realt il legislatore deve anche preoccuparsi di prevenire i reati e pertanto deve quantificare la pena in modo da controbilanciare la pulsione a violare la norma. E ci comporta che, nel caso in cui il potenziale reo sia tentato di violare due norme, la norma A e la norma B, egli ( idest, il legislatore ) deve ben tenere conto che la pulsione a delinquere data dalla somma delle pulsioni a violare la norma A e la norma B. Doc. Tu non imposti bene il tuo ragionamento. Non che, chi medita di uccidere tre persone, ha un impulso a delinquere triplo rispetto a chi medita di uccidere solo un suo simile; e non che, chi tentato di stuprare la figlia, abbia un impulso a commettere la violenza doppio o comunque maggiore , di chi tentato di violentare una estranea. Quel che vero e quel che conta e deve contare per un legislatore, che si propone di prevenire la violazione delle norme A e B, che la violazione di entrambe le norme provoca una doppia lesione : la lesione al bene AA e la lesione al bene BB. Ed naturale che il legislatore reagisca con pi forza nel caso che siano minacciati di lesione due beni anzich uno solo. Ci per non significa che egli, per tutelare efficacemente i beni AA e BB, debba minacciare al potenziale reo la somma delle pene previste dalla norma A e dalla norma B ;e non significa questo perch la adeguatezza della pena minacciata deve essere riferita soprattutto alla pulsione a delinquere del potenziale reo e, ripeto, la pulsione a violare con una sola azione le norme A e B, non data dalla somma delle pulsioni che potrebbero portare una persona a violare la norma A o la norma B. Disc. Quindi, volendo ora, per concludere il nostro discorso, fare un confronto tra la norma del primo comma e quella del secondo comma dell'articolo 81, mi pare di poter dire che esse, pur rappresentando entrambe una deroga alla regola tot paenae quot delicta, a tale deroga giungono per ragioni profondamente diverse : la norma di cui al secondo comma vi giunge in base alle considerazioni che possono ispirare un legislatore preoccupato solo dell'emenda del reo ; invece la norma di cui al primo comma vi giunge in base a considerazioni valide sia per un legislatore che si proponga solo l'emenda del reo sia per un legislatore che si proponga anche la prevenzione dei reati.(12) Doc. Bravo, cos, quel che hai detto giusto. Note 1- C. Castori ( Concorso di reati e di pene, in Trattato di diritto penale, a cura di P. Cogliolo, vol. I, pt.III, Milano, 1889,1314 ) faceva rilevare il grave pericolo sociale derivante dal sistema dell'assorbimento ( che vuole che di pi reati ne venga punito uno solo, la pena degli altri essendo assorbita nella pena prevista per questo ) perch chi ha commesso un delitto, sapendo che la sua condanna non si aggraver commettendo ( altri ) misfatti, non trova pi nella legge alcun ritegno a delinquere.

2- M. Ortolan ( Elementi di diritto penale,t.II, Napoli, 1857, p.4) sostiene che il cumulo delle pene a ragione del cumulo dei delitti non giusto perch la societ ha una parte dei rimproveri da prendere a suo carico in questa accumulazione di delitti, per aver con la sua inazione o con i ritardi della sua azione, lasciato il colpevole impegnarsi in una via verso cui l'impunit lo rese proclive. 3- Nella Relazione della Commissione delle Camere sul progetto Zanardelli ( 1887, p.213, n.XCIV ) si giustificava il rifiuto, in caso di reiterazione di reati, di una punizione pari al cumulo delle pene previste per i singoli reati, con la considerazione che l'allarme sociale non aumenta proporzionalmente al numero dei delitti commessi dal reo ( ma che dipende l'allarme sociale se non dalla percezione, da parte del pubblico, della pericolosit del reo?!). Val la pena di leggere le parole della Relazione sul punto: ( Il rifiuto del cumulo materiale delle pene) ha il fondamento rigorosamente giuridico in ci che i reati non si accumulano, come non si assorbiscono fra loro, ma operano un danno sociale progressivo, il quale, poich dipende da un fatto puramente morale, dalla opinione, cio, della scemata sicurezza, non pu crescere in ragione aritmetica delle delinquenze. Questo pubblico danno, che la sola ragione per cui un'azione considerata quale un reato, non si moltiplicher mai per il numero dei reati commessi; poich non pu mai avvenire che i cittadini sentano, a mo' di esempio, per due o pi lievi delitti quello stesso spavento che proverebbero per un grave delitto. E se questo non pu avvenire, e se la responsabilit di un delinquente deve essere proporzionata al danno sociale da lui cagionato, il cumulo assoluto delle pene privo di un fondamento di giustizia giacch per esso pu avvenire appunto che il reo di pi lievi delitti sia tenuto a subire una somma di penalit, quale sarebbe dovuta per un grave misfatto, quale potrebbe anche eccedere la durata ordinaria della vita umana, assumendo in tal modo le proporzioni di una pena perpetua. 4- Che la disciplina del concorso dei reati debba essere diversa, a seconda che ci si proponga l'emenda o l'intimidazione del reo, fu intuito, sia pure confusamente, dal John ( Lehre vom fortgesetzen Verbrechen, p.163 ss., Berlin, 1866); il quale sosteneva che al danno giuridico dovrebbe rispondere il cumulo materiale delle pene e al dolo giuridico ( cio, facciamo rilevare noi, all'elemento per eccellenza rivelatore della personalit e quindi dell'inclinazione a delinquere) dovrebbe rispondere l'assorbimento. Il pensiero del John da noi riportato utilizzando le parole usate dal Pessina ( in, Diritto penale, vol. I, Milano, 1904, p.559 ). 5- Mentre noi ,come ancor meglio risulter dal prosieguo del discorso, sosteniamo che , nel caso di reiterazione dei reati, la pena complessiva da irrogare non va calcolata sommando le pene previste per i vari reati essendo minore la pena occorrente per la rieducazione del reo, da altri autorevolmente si sostiene che la pena complessiva deve essere minore di quella risultante dal cumulo delle pene previste per i singoli reati,in quanto l'afflittivit di una seconda pena maggiore di quella di una prima pena e cos via.

In particolare il Mittermayer ebbe a sostenere ( ne riporto il pensiero usando le parole del Pessina, in Diritto penale, cit., p.559 ) che il cumulo materiale delle pene, e, quindi, la non interrotta esecuzione di esse fa s che il dolore sentito da colui che vi soggetto sia maggiore della somma dei dolori delle singole pene; onde mentre i reati e le pene inflitte si addizionano, le sofferenze prodotte dalle pene si moltiplicano. Il Pessina ( Op. cit., p. 561 ) nega che la seconda pena comporti una maggiore afflittivit, con le seguenti osservazioni: Non solo non dimostrato che le sofferenze prodotte dalla privazione della libert, protraendosi diventano pi intense, ma forse, pu sospettarsi tutto l'opposto per l'opera benefica dell'abitudine (). Tutti gli studiosi della vita carceraria sono concordi nel riconoscere che lo scoraggiamento assale i condannati nei primi giorni, e, appunto nei primi giorni, avviene il maggior numero di suicidi. 6- Qui val la pena di rilevare che nel progetto di codice penale del 1921 ( progetto di larga ispirazione positivista) la continuazione delittuosa era considerata come un motivo di aggravamento della pena. E certamente tale soluzione ha una sua validit se ci si pone dal punto di vista di una pena pensata solo a fini preventivi ( e non emendativi ). Si posto da Alcuni il problema di come conciliare le aggravanti di cui all'art. 61n2 ( aggravante teleologica ) e di cui all'articolo 577 n.3 ( aggravante della premeditazione ). Noi non vediamo dove stia il problema. Se in un reato , metti nel reato B, della filiera di reati a cui ha dato luogo la continuazione, si ravviser una delle aggravanti in questione...la si applicher e dopo averla applicata i casi saranno due: o tale reato sar da considerarsi di conseguenza la violazione pi grave o non lo sar : nel primo caso l'aumento fino al triplo della pena si calcoler su tale reato, se no, no : dove sta il problema ? Peraltro da dirsi che la presenza delle aggravanti de quibus nel corpo di un reato continuato una possibilit, non una necessit logica ( anche qualora voglia ravvisarsi il reato continuato solo nei casi in cui i vari reati, che lo compongono, sono decisi con un'unica deliberazione presa ab initio ). E giustamente il Maggiore ( nel suo Diritto penale, vol.I, t.2, 5 ediz., 1951, p. 623 ) osservava che il disegno criminale non va confuso con la premeditazione in quanto lungi dal richiedere una persistenza del proposito pu avere una formazione ed espressione subitanee. 7- E insegna l'Altavilla ( Teoria soggettiva del reato, Napoli, 1933, p. 92 ) che Vi una legge psicologica nella quale si riassume tutto il movimento di riforma delle moderne legislazioni : quanto pi di un reato si appartiene alla struttura psico-etica del suo autore, tanto maggiore pericolosit rivela. 8- Il Pagliaro ( I reati connessi, 1956,p.166 ) osserva che viene facilitata la deliberazione rispetto alle violazioni singole quando, entro un congruo lasso di tempo, si ripresentino alla coscienza gli stessi elementi di motivazione che gi una volta, prevalendo sui motivi avversi, avevano indotto alla realizzazione delittuosa (.) In tal caso, poich la strada gi percorsa pi facile da percorrere, la lotta dei

motivi viene facilmente appianata, cos che la deliberazione pi agevole. Da una tale maggiore facilit a deliberare il crimine, il Pagliaro trae la conclusione di una minor pena per il reato cos commesso. 9- Qui val la pena di ricordare che da Alcuni si escluse la configurabilit della continuazione tra due reati A e B, quando il soggetto passivo del secondo fosse diverso da quello del primo ( il reo prima ha derubato Caio e poi Sempronio ) o fosse diversa la norma violata e quindi il bene giuridico leso ( il reo prima ha rubato, poi ha violentato sessualmente ). E non si pu negare che la commissione del secondo reato, quando diversa la persona o il bene giuridico che con esso si viene a ledere, viene a sollecitare nel reo una nuova e forse approfondita riflessione sui motivi e contro-motivi a delinquere, che mal si concilia con la giustificazione di una riduzione di pena per tale secondo reato in considerazione della superficialit della sua deliberazione. Sull'argomento e sulle discussioni a cui diede luogo specie in Germania , vedi David Brunelli, Azione unica e concorso di reati nell'esperienza italiana, Giappichelli editore, 2004, pp.54 ss. 10- Scopo che appunto per la sua particolarit finisce col delimitare nel tempo l'attivit criminosa. Val la pena qui di rilevare che nelle Sentenze dei nostri giudici, si d di solito rilevanza al poco intervallo di tempo intercorso tra un reato e l'altro per ammettere tra loro la continuazione. Evidentemente la base razionale di tali Sentenze ( ammesso e non concesso che chi le scrive abbia avuta in testa una qualche chiara idea sul reato continuato ) andrebbe vista nella considerazione che, i reati miranti alla realizzazione di un particolare scopo, di solito vengono tutti a situarsi in un ristretto lasso di tempo. 11- Qui va notato che, nel caso che il reo abbia deciso con un'unica deliberazione di commettere i reati A e B, la commissione di B avverr normalmente dopo un consistente intervallo di tempo. Ora se si riflette che, proprio dalla lunghezza dell'intervallo di tempo passante tra la delibera di un reato e la sua commissione, il legislatore deduce una particolare pericolosit del reo ( cosa per cui aggrava la pena vedi il n. 3 dell'art. 577 che configura la premeditazione come aggravante ), non potr non sembrare strano e illogico che si voglia ritenere come unico caso di reato continuato proprio quello in cui i reati sono stati decisi con un'unica deliberazione, cio proprio il caso , tra quelli da noi segnalati, per cui pi debole appare la tesi di una ridotta pericolosit sociale del reo. 12- Ma rivela una maggiore pericolosit sociale il concorso formale o il concorso materiale di reati? Ecco la risposta che d a tale quesito l'Antolisei ( Manuale di diritto penale. Parte generale., Milano, 1963,p.386 ): A prescindere dal rilievo che i casi di concorso formale sono spesso conseguenza di imperfetta formulazione o di imperfetto coordinamento delle norme incriminatrici, non c' chi non veda che nel concorso anzidetto l'agente si pone in contrasto col diritto in un solo momento, mentre nel concorso materiale si ribella alla legge pi volte, in tempi diversi,

dimostrando senza dubbio una maggiore persistenza nel suo atteggiamento antisociale Se non ch su ogni argomento si pu dire.... il dritto e il rovescio; per cui val la pena di sentire l'opinione opposta ( a quella dell'Antolisei ) che espressa da S. Prosdocimi (Contributo alla teoria del concorso formale di reati, Padova, 1984, p.15 );il quale fa osservare che se i plurimi risultati sono tutti intenzionalmente perseguiti dal reo, l'unicit della condotta esterna ( viene a rappresentare ) per il reo medesimo un fortunato risparmio di energie, l'utilizzazione di una felice occasione, tale da giustificare per un certo verso l'opinione che vede in ogni pi mite trattamento del concorso formale rispetto al concorso materiale l'espressione di un favore assai poco meritato. E tra il concorso formale omogeneo e quello eterogeneo qual' quello che rivela una maggiore pericolosit del reo ? Qui risponde La Relazione al disegno di legge governativo presentato il 6 febbraio 1968 ( come la vedo riportata in Brunelli, Opera citata, p. 166 ). Relazione in cui si legge: si creduto necessario differenziare il trattamento penale del concorso formale omogeneo dal trattamento previsto per il concorso formale eterogeneo : nel senso cio di rendere possibile al giudice una pena pi adeguata per il concorso formale omogeneo, che molte volte appare pi grave del concorso formale eterogeneo ( si pensi al fatto di chi con una bomba uccide pi persone ), nel quale si ha, in ultima analisi, soltanto una lesione di pi interessi protetti.

Lezione XIV : Incapacit di intendere e di volere. Doc.- Cominciamo a leggerci l'articolo 85 : Nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile. - E' imputabile chi ha la capacit di intendere e di volere. Disc.- Ma che cos' che non si deve essere in grado di intendere ( per non essere imputabili e quindi puniti ) (1)? In altre parole : basta, per ritenere Fulano I imputabile, ch'egli abbia la consapevolezza di tenere un comportamento che, per le circostanze in cui si compie o per le conseguenze a cui d luogo, il legislatore ritiene antisociale e pertanto punisce ( Se io , Beppino, tocco cos il bel corpo di Concetta, faccio cosa che questa non vuole, ch'essa sentir come una violenza ); oppure per ritenere Fulano imputabile occorrer anche ch'egli sia consapevole che col suo comportamento leder l'interesse altrui, recher ad altri un danno ( Se io violento Concetta, questa subir un trauma, il suo fidanzato forse la lascer, forse avr un figlio che ne condizioner prematuramente la vita.... ); oppure ancora, sempre per ritenere Fulano imputabile, occorrer ch'egli capisca il disvalore morale del suo comportamento, cio le conseguenze negative che questo pu provocare nella societ ( Se le ragazze avessero da temere violenza uscendo da sole per la strada, la loro vita di relazione subirebbe un intralcio, avrebbero difficolt a recarsi al lavoro, a recarsi alla scuola e cos via e da ci tutta la societ ne soffrirebbe) - ? Doc.- Se noi partiamo, cos come dobbiamo, dal presupposto che la pena abbia soprattutto una funzione preventiva dei reati, la risposta alla tua domanda non pu essere dubbia : quel che solo rileva per ritenere la imputabilit che l'agente sia in grado di comprendere che con la sua azione si espone alla pena minacciata dal legislatore.(2) Ma io direi che, anche partendo dal punto di vista di un legislatore che, con l'applicazione della pena, si proponga solo l'emenda ( la rieducazione ) del reo, la soluzione non dovrebbe cambiare ; infatti anche dal punto di vista di un tale legislatore, nulla potrebbe rilevare, per ritenerne la imputabilit, che l'agente non fosse consapevole di arrecare un danno al soggetto passivo della sua azione o alla societ. Anzi l'inconsapevolezza, nel reo, del danno che arreca, proprio il presupposto e la giustificazione dell'azione rieducatrice ( della pena) : forse che rieducare non significa instillare nel reo un senso sociale e la consapevolezza degli interessi altrui, che con le proprie azioni pu venire a ledere ?! (3) Disc.- Tutto ci per quel che riguarda la incapacit di intendere, ma per quel che riguarda la incapacit di volere ? Quando insomma una persona pu essere considerata incapace di volere ? Doc.- Quando la minaccia della pena, anche nel suo massimo previsto dalla norma, non in grado di creare in quella persona, per le condizioni abnormi della sua psiche, per il modo abnorme con cui reagisce agli stimoli, un valido contromotivo alla

violazione della norma stessa. Cosa per cui per il legislatore inutile effettuare tale minaccia. Disc.- Ma il legislatore , proprio in considerazione dell'abnormit della psiche del potenziale reo, non potrebbe prevedere per lui una pena maggiore ?. Doc.- No, e questo il punto , non lo potrebbe : il legislatore infatti non pu, a sua discrezione, aumentare la sanzione ad infinitum : deve sempre far s che vi sia una giusta proporzione tra il valore del bene leso dal reo e la pena a questi comminata. Certo, anche il cleptomane pi gravemente leso dalla sua mania, se gli si minaccia per un furto l'ergastolo, smette di rubare (4) ; ma la societ non accetter mai che chi ha rubato un pezzo di formaggio al supermercato passi tutta la vita in galera ! Disc. Quindi, esclusa la punizione per chi incapace di intendere o di volere (5). E va bene. Per nell'uomo non esiste solo l'intelletto e la volont : esiste anche il sentimento, l'affettivit sentimento e affettivit che possono assumere aspetti abnormi , e, quindi, disturbatori della personalit del reo..... Doc.- .Se tu vuoi dire che in ogni persona esistono degli abiti mentali, che vengono a costituire delle linee di minor resistenza in cui si incanala il suo agire, io sono d'accordo con te. E se tu ritieni che il legislatore di questo debba tenere conto, io ti rispondo che in effetti il legislatore ne tiene conto, ma con un distinguo. Disc.- Quale? Doc.- Il legislatore distingue tra gli abiti mentali, quelli che l'individuo ha creato con il suo lassismo verso certi impulsi e quelli dovuti a patologie. Nella prima ipotesi , il legislatore parte dalla considerazione che, ci che stato costruito dall'individuo ( con il suo lassismo : Sandruccio che dall'infanzia non ha mai tentato di bloccare gli scoppi della sua collera ed diventato un iracondo ), pu e deve essere distrutto dall'individuo ( con l'autoeducazione ); e pertanto, come vedremo in seguito, in tal caso ritiene l'imputabilit dell'agente . Nella seconda ipotesi, invece, il legislatore, tiene ben conto dell'abito mentale ( patologico) : quando io parlavo di incapacit di volere, per un'abnorme risposta agli stimoli del destinatario della minaccia legislativa, pensavo anche ai casi in cui, per cause patologiche, nell'agente si sono formate delle linee di minor resistenza per l'azione delittuosa. Disc.- Quindi per te non avrebbe senso che il legislatore, accanto a una incapacit di intendere e di volere, contemplasse una incapacit a controllare la propria affettivit Doc.- S, non avrebbe senso perch nella incapacit di volere rientra anche la incapacit a controllare la propria affettivit. (6) Disc. Mettiamoci in questo caso : Fulano , affetto da una grave mania di persecuzione, guidando l'auto per sua imperizia investe e uccide una persona : non

viene punito in quanto non imputabile ? Doc.- No, viene punito, in quanto egli perfettamente in grado di recepire la minaccia legislativa prevista dal legislatore in relazione all'omicidio colposo. E similmente sarebbe imputabile se commettesse una truffa e un furto (7). Insomma l'incapacit acquista rilievo quando legata da un nesso eziologico con il reato.(8) Disc.- Cosa per cui deve esistere al momento in cui il reato commesso. Doc. Certamente. E ci ha rilievo nel caso di reati commessi nei cc.dd. lucidi intervalli che pu lasciare un'infermit mentale : il caso classico quello dell'epilettico che compie il reato nell'intervallo tra un accesso e l'altro : pacifico che debba essere condannato. Disc. Voltiamo pagina. Abbiamo detto di quando l'incapacit di intendere e di volere determina la non punibilit del reo ; ma a questo punto diventa ovvia la domanda: esclusa l'applicazione della pena, non si adotta verso gli incapaci nessuna misura per impedire che tornino a commettere un reato ? Doc.- Naturalmente, s : il legislatore , come ti risulta dagli articoli 219,, 222, e ss. , adotta nei loro confronti delle cc.dd. misure di sicurezza. Misure che, per, in definitiva, concretandosi in una privazione o limitazione della libert, finiscono per costituire, per chi le subisce, delle vere e proprie pene ( ancorch di afflittivit minore della reclusione e dell'arresto ). Disc. Ma se cos , se anche le misure di sicurezza finiscono per essere afflittive, esse si applicheranno, penso, solo se l'incapace avr commesso un reato.(9) Doc.- Naturalmente. Disc.- Per l'esistenza di un reato dipende non solo da un elemento oggettivo, ma anche da un elemento soggettivo : il dolo, la colpa . Ora pu parlarsi di dolo e di colpa con riferimento a un incapace ? Doc. Certamente, s. E per ottenerne degli esempi non occorre pensare a reati commessi da un sordomuto, da un ubriaco ( per causa fortuita ), da un minorenne : anche un infermo di mente pu compiere un reato sia per intenzionalit sia per colpa : Fulano affetto da mania di persecuzione credendosi inseguito da un'auto lancia la sua a folle velocit e uccide un passante : ecco un esempio di omicidio colposo commesso da un infermo di mente (10) Disc. E per avere un esempio di omicidio doloso baster pensare al caso classico del malato di mania di persecuzione che, credendosi aggredito, uccide il presunto aggressore.

Doc. No, questo tuo secondo esempio sbagliato : infatti al malato, che credendosi aggredito uccide, si applica l'ultimo comma dell'art. 59 ( che prevede la c.d. erronea supposizione di scriminante) e pertanto lo si ritiene responsabile solo di omicidio colposo ( con la importante conseguenza che contro di lui non potr applicarsi la misura del ricovero in un istituto psichiatrico v. co.1 art.222 ). Per avere un esempio dii omicidio doloso commesso da persona affetta da mania di persecuzione, devi pensare al malato che uccide il presunto persecutore come vendetta ( dei presunti atti persecutori ) o per por fine ad essi. Disc. Certamente per sar ritenuto responsabile di un delitto colposo Fulano che , ritenendo di adempiere a un ordine dell'Arcangelo Gabriele, prende il fucile e uccide il povero Sempronio. Ma sul punto mi pare che si sia detto abbastanza: voltiamo pagina. Si pu dire che tutte volte che vi una incapacit di intendere e di volere manca la imputabilit ? Doc. Cos risulterebbe dall'articolo 85; per l'enunciazione di carattere generale di tale articolo subisce varie eccezioni negli articoli seguenti. La pi importante di esse data dall'articolo 88, che recita: Non imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermit, in tale stato di mente da escludere la capacit id intendere e id volere. Come vedi l'articolo 88 si riferisce a casi in cui la incapacit dovuta ( non a malattia, ma ) a infermit infermit che potrebbe essere anche fisica(11) , ma che comunque deve influire sulla mente ( non il fisico ). Disc.- Quindi , se l'infermit deve colpire solo la mente, dovrebbe essere considerato imputabile il casellante che, in seguito a uno svenimento o a una paralisi, omette di azionare i congegni che azionano la chiusura del passaggio a livello. Doc.- S, egli dovrebbe essere considerato imputabile, per non dovrebbe lo stesso essere punito avendo egli agito senza quella coscienza e volont, che il primo comma dell'articolo 39 pretende per la punibilit di chi ha commesso un fatto previsto come reato. Disc. Ma che differenza fa tra l'essere prosciolto per incapacit di intendere e di volere e l'essere prosciolto per difetto di coscienza e volont ? Doc. Una differenza non da poco , potendo, nel primo caso, al reo essere applicata una misura di sicurezza , nel secondo caso, no. Per non perdiamoci in queste sottigliezze: veniamo alla cosa veramente importante che si ricava dall'articolo 88. Disc.- Qual' mai ? Doc- E' che da tale articolo si argomenta facilmente che imputabile, e quindi punibile, chi, al momento in cui ha commesso il reato, era, s, in tale stato di mente

da escludere la capacit di intendere e di volere, ma non per infermit: quindi l'articolo 88 , ne devi convenire, fa un'eccezione assai vistosa all'articolo 85.(12) Disc. Ne convengo. Confesso che ora io, per, ho le idee piuttosto confuse : credevo che la incapacit di intendere e di volere fosse un'infermit e invece... Doc.- Ma, s : la incapacit di intendere e di volere realmente un'infermit, ma non l'infermit che , come causa dello stato di mente ( e quindi dell'incapacit), giustifica nel pensiero legislativo la non imputabilit. Disc.- Ma allora a quali infermit si riferisce il legislatore ? Doc.- Si riferisce a quelle infermit che, come tali, sono considerate dalla scienza medica. Questo, evidentemente, perch il legislatore - partendo dalla considerazione ( giustissima!) che il concetto di incapacit di intendere e di volere, essendo estremamente indeterminato, pu essere interpretato in vario modo ( tot capita tot sententiae !) - ha voluto porre un freno a facili proscioglimenti e comunque a sentenze contraddittorie, ancorando il riconoscimento della non-imputabilit a un concetto, che, per essere elaborato dalla scienza, dovrebbe dare garanzia di inalterabilit nel tempo e di chiarezza. Disc.- Col risultato, per, che a stabilire quando l'incapacit causata da un'infermit e quando no, sar, non il giudice ma il medico legale. Doc.- Pi precisamente : il medico legale dir : se l'imputato era affetto da una infermit mentale ( al momento di commettere il reato ) ; se questa infermit influenzava, in quel momento, il suo stato mentale ; se lo influenzava nel senso di portare a una diminuzione della capacit di intendere o di volere. Il giudice, poi, dovr valutare se la diminuzione di capacit riscontrata ( dal medico ) tale da rendere non-imputabile l'imputato.(13) Disc. E in tale maniera si sono evitate quei facili e contraddittori proscioglimenti di cui tu prima parlavi. Doc.- Per nulla : si caduti dalla padella alla brace : i criteri con cui la scienza medica individua le infermit mentali variano a seconda delle varie scuole , che sono numerosissime : facilissimo pertanto che due medici legali, periziando lo stesso imputato, giungano, in perfetta buona fede, a soluzione opposte : l'uno, lo dichiari infermo e, l'altro, no. Disc.- Vi per un'infermit che, ritengo, non si presta, o almeno non si presta molto, a diagnosi differenti; e con ci io mi riferisco al sordomutismo, previsto, dall'articolo 96, come causa di non-imputabilit. Doc.- A dir il vero ti dovrei, almeno in parte disilludere, in quanto ha dato e d luogo

a soluzioni differenti, se non la diagnosi di sordomutismo, l'incidenza di questo sulla capacit di intendere e di volere ( anche perch tale incidenza diversa a seconda che si tratti di sordomutismo congenito e di sordomutismo tardivamente acquisito ). Disc. Andiamo oltre. Tu dicevi che l'articolo 88 fa eccezione all'articolo 85, ma a me pare che ci sia un articolo che a sua volta fa eccezione ...alla eccezione : mi riferisco all'articolo 91, che recita : Non imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva la capacit di intendere o di volere, a cagione di piena ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore. Doc.- E' vero, tuttavia vi una differenza tra il caso della infermit e quello della ubriachezza : l'infermit acquista rilievo anche quando non esclude, ma scema grandemente, la capacit - questo per il disposto dell'articolo 89, che recita : Chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era per infermit, in tale stato di mente da scemare grandemente, senza escluderla, la capacit di intendere o di volere, risponde del reato commesso, ma la pena diminuita. L'ubriachezza invece acquista rilievo solo quando esclude - non quando scema, sia pure grandemente - la capacit di intendere. Disc.- A me questa sembra un incongruenza, un'irrazionalit del sistema. Doc.- Tale sembra anche a me. Disc.- Un'irrazionalit anche mi sembra stabilire una diminuzione di pena in caso di capacit di intendere o di volere scemata. Logica e buonsenso infatti vogliono che tu, legislatore, o ritenga inutile minacciare di pena il potenziale reo ( in quanto, incapace di intendere, anche incapace di recepire la tua minaccia ), o, se lo ritieni utile, tu, proprio in considerazione della sua scemata capacit di intendere , faccia minaccia di applicare la pena, non nel minimo, ma nel massimo : se ci si trova a trattare con un sordo o si rinuncia a parlargli ( tanto non sentirebbe) oppure se si decide di parlargli , quel che gli si deve dire, gli va gridato, non detto sottovoce. Doc. Anche qui non posso non concordare con te. Disc. E gi che ho perso l'aire, ti dico quella che, secondo me, un'altra grossa incongruenza e irrazionalit della normativa in subiecta materia ; e con ci voglio riferirmi all'articolo 90, secondo cui gli stati emotivi o passionali non escludono o diminuiscono la imputabilit : perch mai ?! Doc.- Qui non ti seguo. Anzi ti dir che a me sembra che il pensiero legislativo segua con l'articolo 88, con l'articolo 90, con gli articoli 92, 93 una linea perfettamente logica : giusto che il reo non debba rispondere del reato quando questo stato da lui commesso, non liberamente, ma coattivamente ( e un reato commesso in stato di incapacit di intendere o di volere pu ben considerarsi coattivamente commesso ) ; per se la causa cogente avrebbe potuto essere da lui eliminata e non lo stata, allora,

no : allora egli deve rispondere del reato come se da lui liberamente compiuto : causa causae est causa causati. Disc. C' una logica in quel che dici, ma una logica che pu spiegare il disposto degli articoli 92,93 : pu essere giusto punire , salve le obiezioni che mi riservo di farti, Fulano che ha commessa una violenza sessuale , in uno stato di incapacit dovuto a ubriachezza o a ingestione di farmaci non derivata da caso fortuito o da forza maggiore : egli infatti ubriacandosi ( prendendo gli stupefacenti ) venuto a dare liberamente causa a quella incapacit, che a sua volta ha causato il reato ; ma il principio causa causae est causa causati che cosa c'entra con gli articoli 88 e 90 ? Doc. C'entra, invece. Infatti, la non imputabilit dell'incapace per infermit si giustifica col fatto che l'incapace , neanche sotto la minaccia della sanzione e da essa pungolato, avrebbe potuto eliminare la causa causae del reato, cio l'infermit; mentre chi reso incapace da uno stato emotivo o passionale, avrebbe potuto con un'adeguata e ferma autoeducazione eliminare l'habitus mentale, la tendenza del suo carattere, che lo ha reso vittima dello stato emotivo o passionale (14) . Disc. E con ci tu spieghi perch viene punito : punendolo non si fa che applicargli la minaccia della sanzione ma , se ho capito bene il tuo pensiero , non la minaccia ( della sanzione ) volta a dissuaderlo dal compiere il reato ( tale minaccia una volta che egli era divenuto succube dello stato emotivo o passionale, sarebbe stata inutile ), ma la minaccia volta a pungolarlo all'eliminazione dello abito mentale negativo. Ho capito bene ? Disc.- Hai capito benissimo : trenta e lode. Ma tu hai prima detto, riferendoti al principio causa causae est causa causati, che avevi qualche obiezione da fare sulla sua giustizia. Disc. Certo : a me non pare giusto punire alla stessa maniera Fulano I, che, pienamente capace di intendere e di volere, ha commesso uno stupro, e Fulano II, che lo ha commesso in stato di ubriachezza. Mi si dir che che, quando si ubriacato Fulano II doveva prevedere, che l'ubriachezza avrebbe potuto portarlo a commettere una sciocchezza. L'osservazione sarebbe fondata, e io potrei trovare giusta la punizione di Fulano II con le pene previste per il reato colposo ; trovo invece ingiusta la sua punizione con le pene previste per il reato doloso. Doc. Io potrei aggiungere che, punire Fulano a titolo di dolo e non di colpa, contrasta con la filosofia insita nel principio causa causae est causa causati : infatti in base a a tale principio il reo viene punito per il comportamento che ha dato causa all'incapacit ; e tale comportamento nel caso di Fulano II sarebbe da considerare chiaramente colposo e non doloso. Tuttavia dobbiamo considerare anche che non sempre un reato doloso ha un omologo colposo; il che significa che, se si ritenesse di punire chi compie un reato nello stato di ubriachezza solo a titolo di colpa, molte volte....... non si saprebbe per quale reato e con quale pena punirlo ( per rifarci

all'esempio, da te prima fatto, di Fulano che commette, ubriaco, uno stupro : se non lo punisci per il reato di violenza sessuale , naturalmente dolosa, per quale reato lo punisci ? infatti non esiste nel nostro ordinamento una violenza sessuale colposa ! ). Come vedi il problema presenta nodi che non possono essere sciolti facilmente. E si pu ben perdonare il legislatore se non li ha sciolti. Disc. Voltiamo pagina : siamo sul finire della lezione, due parole ancora sull'incapacit per minore et prevista dagli articoli 97 e 98. Doc. Vi da dire prima di tutto che la non-imputabilit del minore si diversifica, dalle forme di non-imputabilit prima esaminate ( non-imputabilit dell'infermo, dell'ubriaco...), perch la relativa incapacit presunta : l'incapacit del minore degli anni quattordici presunta iuris et de iure; la incapacit del minore degli anni diciotto presunta iuris tantum , cio la pubblica accusa pu provare la capacit del minore. In secondo luogo va detto che la non-imputabilt del minore si diversifica, dalle forme di non imputabilit da noi prima esaminate, anche perch si giustifica, non con una insensibilit del reo alla minaccia della pena, ma con l'inopportunit dell'applicazione della pena. Inopportunit che nasce dalla considerazione ( del tutto condivisibile ) che la punizione e la rieducazione del minorenne bene sia sopratutto svolta dai genitori o da coloro che abbiano obbligo di provvedere alla sua educazione o assistenza ( confronta con il co. 1 art. 232 ) e, se proprio necessario, in istituti a ci particolarmente attrezzati. Note. 1- Domanda pi che lecita, dato che il codice Rocco lascia assolutamente nel vago e nell'indefinito l'oggetto dell'intendere e del volere. Sul punto cfr. Daniela Dawan ( I nuovi confini dell'imputabilit nel processo penale, Giuffr, 2006, pag.87 ). Diversamente altri codici europei esplicitano l'oggetto dell'incapacit. Ad esempio per il codice tedesco ( ripreso da quelli spagnolo e portoghese ) manca la imputabilit quando vi incapacit a rappresentarsi l'illiceit ( das Unrecht ) del fatto e di agire in conformit a tale rappresentazione. 2- Dawan ( Op. cit., p. 26) dopo aver ricordato che il cittadino, mediante la formulazione di direttive di comportamento presidiate da sanzioni, viene motivato all'osservanza delle norme , rileva che nei confronti di un soggetto inidoneo, per le sue condizioni psichiche e mentali, ad essere motivato alla predetta osservanza, l'utilizzazione del diritto penale si rivela, in conseguenza, non necessaria e decisamente incoerente. 3- Nella Relazione della commissione speciale ( presentata al Senato il 5 giugno 1925 ) si mette in rilievo che nel progetto del nuovo codice, nella valutazione della capacit, non si tiene conto dell'eventuale mancanza di senso morale : Nella valutazione dell'evento psicologico si legge nella Relazione - ci si deve limitare a due indagini : capacit intellettiva e capacit volitiva. Questi sono i cardini

dell'imputabilit. Sono questi i presupposti necessari, ma anche sufficienti, sui quali si fonda la capacit d'imputazione, la cos detta capacit penale. 4- E infatti anche l'incapace di intendere e di volere recepisce la minaccia della pena ( sia pure in grado minore della persona normale, cosa per cui il legislatore dovrebbe aumentarne la forza se vuol farla da lui percepire ). E invero nota Daniela Dawan ( Op. cit. p. 27 ) - non vi prova empirica da cui desumere che l'incapace non possa mai essere trattenuto dalla minaccia di sanzioni. 5- Nella Relazione cit. si legge : L'articolo 88 non dice che per aversi irresponsabilit debba mancare la capacit di intendere e di volere, bens di intendere o di volere e con ci ha riconosciuto la possibilit che un abulico possa non essere responsabile, perch, sebbene abbia la capacit di intendere non ha normalit volitiva, e, viceversa, a una persona volitiva possa mancare la capacit di intendere. 6-In ambito scientifico si ritiene che le funzioni cognitive, volitive ed emotive devono essere considerate unitariamente. Cfr. sul punto, Daniela Dawan ( Op. cit., p. 94 ss. ). Del resto gi Spinoza insegnava che voluntas et intellectus unum et idem sunt. 7- E infatti oggi pacifico nella scienza medica che la infermit di mente possa avere carattere settoriale. 8- Un legislatore, in subiecta materia, pu adottare tre diverse soluzioni: Prima soluzione ( modello psicologico-normativo ) : si d rilievo alla infermit ( per ritenere la non-imputabilit ) solo se essa causa della incapacit di intendere o volere. E' questa la soluzione adottata dal legislatore italiano e dalla maggior parte dei Paesi europei. Seconda soluzione ( modello puramente psicopatologico o biologico puro ) : per ritenere la non-imputabilit basta l'accertamento che il soggetto affetto da certe infermit ( indicate nella legge ) a prescindere che tali infermit abbiano inciso sulla capacit. Terza soluzione ( modello puramente normativo o puramente psicologico ) : per ritenere la non-imputabilit rileva solo l'esistenza di una incapacit di intendere o di volere, a prescindere dall'esistenza di una infermit. Sul punto cfr. M. Bartolini L'imputabilit e il vizio di mente nel sistema penale, Milano, 1990; T. Bandini , Riflessioni critiche sulla nozione di infermit in psichiatria forense, in L. Dell'Osso A. Lomi ( a cura di ) Diagnosi psichiatrica e D.S.M. - III R, Milano, 1989, p. 171; G. Canepa, I problemi diagnostici in rapporto ai quesiti della perizia psichiatrica, in L. Dell'Osso - A. Lomi ( a cura di ), cit., p. 181 . 9 E la Corte di cassazione ebbe a dichiarare inammissibile la dichiarazione di non imputabilit dell'autore del fatto ( con conseguente sottoposizione a misura di sicurezza) pur non costituendo questo un reato per mancanza di un elemento

costitutivo. L'indagine sulla imputabilit va, invero, compiuta soltanto nell'eventualit che il preliminare accertamento degli elemnti costitutivi del reato si sia concluso positivamente . Sul punto, cfr. D. Dawan ( Op. cit. , p. 45 ). 10 E la disciplina delle misure di sicurezza parte appunto dal presupposto che l'azione dell'incapace possa essere dolosa o colposa. Sul punto la Dawan fa notare ( Op. cit. p. 40 ) come le norme che contemplano le misure di sicurezza stabiliscono dei minimi di durata a seconda della gravit del reato la quale va, tuttavia, desunta, a norma dell'art. 133 c.p., dall'intensit del dolo o dal grado della colpa. Ci comporta che il giudice possa applicare quelle disposizioni soltanto dopo aver accertato la natura dolosa o colposa del fatto compiuto dall'incapace, stante che alcuna misura di sicurezza potrebbe essere disposta se non si fosse quanto meno in presenza di una semplice imprudenza o negligenza. 11- Nella Relazione cit. si rileva come uno dei ( pochi ) elementi di discontinuit col codice Zanardelli, nel progetto di codice, stia nel riconoscimento che il vizio mentale possa dipendere anche da infermit fisica. Sul punto cfr. Daniela Dawan ( Op. cit. p. 18 ) Peraltro il concetto di infermit pi ampio di quello di malattia mentale. E giustamente le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ( Sent. n. 9163/ 05 ) ritengono che il termine usato dal codice escluda la riconducibilit dell'infermit alle sole manifestazioni morbose aventi basi anatomiche e substrato organico ( quelle che venivano chiamate malattie fisiche del sistema morboso centrale ). Sul punto cfr. Dawan ( Op. cit. , passim ). 12- E in definitiva ribalta il principio, nell'art. 85, enunciato. Di avviso contrario sono le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ( Sent. n. 9163/05) secondo cui le cause codificate di esclusione dell'imputabilit non possono considerarsi tassative. 13- Dawan ( Op. cit. , p. 29 ) : L'accertamento dell'imputabilit investe contestualmente un aspetto psicopatologico la individuazione di una infermit ed un aspetto normativo rappresentato dalla valutazione della rilevanza giuridica dell'incidenza di quella sulla capacit di intendere o di volere al momento del fatto. Pertanto rileva la Dawan - il vaglio giudiziale non pu fermarsi al semplice ed adesivo recepimento delle conclusioni peritali: cosa che generalmente invece avviene (..) il giudice ( finendo) per affidarsi () alle risultanze della perizia che ha disposto. La Cassazione ( v. Sent., Sez. I, 4 novembre 1991, Guglietta, in Cass. Pen. 1993, 2269 ) esclude che rientri nelle competenze del giudice accertare quale sia in termini percentuali il grado di incidenza del vizio mentale sulla complessiva capacit di intendere o di volere. 14- Certamente d luogo ad una incongruenza l'art. 95, secondo cui per i fatti commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool ovvero da sostanze stupefacenti si applicano le disposizioni contenute negli articoli 88 e 89. E infatti

l'intossicazione trova pur sempre la sua causa in un'azione libera del reo ( nel suo darsi agli alcoolici o agli stupefacenti ) - azione che come tale era coercibile dalla minaccia legislativa. Invece , a nostro parere, l'art. 90 non impedisce di ritenere la non imputabilit di atti compiuti in seguito a un'incapacit dovuta a una nevrosi o a una psicopatia, quando essa non fosse curabile o il reo non avesse avuto modo di curarla per essere intervenuta al momento o a ridosso del reato. Che dire poi nei casi in cui lo stato abnorme della psiche talmente intenso da non poter essere vinto neanche da una volont pungolata dalla minaccia della sanzione ? In questi casi noi riterremmo la non imputabilit. La Corte di Cassazione ( Sent. , Sez.I, 9 aprile 2003, De Nardo e altro, in CED Cass.,2003, Riv. 224809 ), dopo aver premesso che il concetto di infermit mentale recepito dal nostro codice penale, pi ampio rispetto a quello di malattia mentale, ritiene che nella categoria dei malati di mente potrebbero rientrare anche dei soggetti afflitti da nevrosi e psicopatie, nel caso queste si manifestino con elevato grado di intensit e cio forme pi complesse tanto da integrare gli estremi di una vera e propria psicosi.

Lezione XV : Pena-base . Circostanze del reato : calcolo degli aumenti e diminuzioni. Doc.- Secondo te sarebbe giusto punire tutti coloro che hanno commesso uno stesso reato con la stessa, identica pena: ad esempio, sarebbe giusto punire tutti coloro che hanno commesso un furto con , metti, tre anni ; tutti quelli che hanno commesso un omicidio, con, metti venti anni, e cos via ? Disc.- No, di certo : se la pena come una medicina ( che deve curare il reo dalla sua inclinazione a malfare ) , il legislatore - cos come farebbe un buon medico dovendo curare persone, s, con la stessa malattia, ma di diversa gravit - dovrebbe quantificare le dosi di pena da infliggere in base alla diversa gravit della malattia del reo ( idest, in base al diverso grado della sua inclinazione a delinquere ). Doc.- Il tuo riferimento solo all'inclinazione a delinquere , come vedremo subito, un po' riduttivo, ma sostanzialmente il tuo ragionamento accettabile. C' per il fatto che, accettandolo, il legislatore sarebbe costretto a decuplicare e forse a centuplicare le norme, gi troppo numerose, del codice penale ( se non altro per prevedere tutti i possibili gradi di gravit che la inclinazione a delinquere, nei vari casi concreti, pu presentare ). Disc.- Ma il legislatore pu evitare ci conferendo al giudice una certa discrezionalit nell'applicazione della pena ( indicata nella norma di legge ). Doc. Ma cos facendo il legislatore non rischierebbe di cadere dalla padella nella brace ? Concedere un potere discrezionale al giudice significa infatti creare il presupposto per inammissibili disparit di trattamento : pu verificarsi che due rei, con lo stesso profilo criminale e che debbono rispondere di un fatto di identica gravit, si vedano infliggere da giudici diversi pene di diversa afflittivit. Disc.- Il legislatore potrebbe adottare una soluzione di compromesso : concedere al giudice un potere discrezionale, ma nello stesso tempo dandogli precisi criteri per l'esercizio di tale potere. Doc. Ed quello che appunto il nostro legislatore fa : egli d al giudice il potere di individuare la pena tra un minimo e un massimo e, poi, gli d dei criteri per procedere a tale individuazione (della pena nel caso concreto ). Cos come risulta dagli articoli, 132, 133, 133bis. L'articolo 132 ( sotto la rubrica Potere discrezionale del giudice nell'applicazione della pena: limiti ) recita : Nei limiti fissati dalla legge, il giudice applica la pena discrezionalmente; esso deve indicare i motivi che giustificano l'uso di tale potere discrezionale. - Nell'aumento e nella diminuzione della pena non si possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena, salvi i casi espressamente determinati dalla legge.

Disc.- . A me sembra piuttosto pleonastico e superfluo il contenuto del capoverso : ovvio che se io legislatore fisso un minimo nella pena, tu, giudice, sotto tale minimo non puoi scendere . E poi che cosa c'entrano gli aumenti e le diminuzioni di pena : il giudice tra il minimo e il massimo individua la giusta pena e...basta. Doc.- Per comprendere il dettato legislativo devi tenere presente che il legislatore alcune volte prevede in relazione a certe circostanze ( cc.dd. circostanze aggravanti e attenuanti ) degli aumenti e delle diminuzioni sulla pena ( c.d. pena base ) individuata, come prima ti dicevo, tra un minimo e un massimo ( minimo e massimo cc.dd. edittali ) : ad esempio , il legislatore prevede, per il reato A la reclusione da un anno ( minimo edittale ) a tre anni ( massimo edittale), e una circostanza aggravante da un giorno a un anno : il giudice, individuata ( in base agli elementi indicati negli articoli 133 e 133bis di cui subito verremo a parlare ) la giusta pena da infliggere, metti che siano due anni e sei mesi di reclusione, su questa ( che, ti ricordo, si chiama pena base ) applica l'aggravante A, ci che pu portare a una pena anche superiore al massimo edittale ( ad esempio, ad una pena di tre anni e sei mesi ). Ora il legislatore detta le regole di cui all'articolo 132, 133, 133bis, non solo per disciplinare il potere discrezionale del giudice nell'individuazione della pena base, ma anche per disciplinare il suo potere discrezionale nell'applicazione delle circostanze aggravanti e attenuanti. In altre parole i citati articoli si riferiscono sia alla applicazione della pena base sia all'applicazione delle aggravanti. E siccome la applicazione di una circostanza potrebbe portare a forare il minimo o il massimo edittale, il legislatore si preoccupa di avvertire ( nel capoverso dell'art.132 ) che comunque i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena non debbono essere oltrepassati . Disc. E da dove risultano tali limiti ? Doc.- Tali limiti risultano dagli articoli 23 e seguenti. Disc. Chiarito il punto, passiamo a parlare dell'articolo 133, che ( sotto la rubrica Gravit del reato: valutazione agli effetti della pena ) recita: Nell'esercizio del potere discrezionale indicato nell'articolo precedente, il giudice deve tenere conto della gravit del reato desunta: 1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalit dell'azione; 2) dalla gravit del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato; 3) dalla intensit del dolo o dal grado della colpa. - Il giudice deve tenere conto, altres, della capacit a delinquere del colpevole, desunta: 1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; 2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo antecedenti al reato; 3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato; 4) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo. A me sembra giusta e razionale l'indicazione dei criteri a cui si deve ispirare il giudice nella determinazione della pena base; e sopratutto logico e razionale il raggruppamento di tali criteri in due categorie fondamentali : una attinente alla gravit del reato e una attinente alla capacit a delinquere. A te non sembra?

Doc.- A me, cos, veramente non sembra . Infatti - volendo prescindere, cos come fa del resto il legislatore nell'articolo in esame, del criterio attinente la maggiore o minore afflittivit della pena - a me sembra che, i criteri in base a cui quantificare la pena, dovrebbero essere distinti e raggruppati a seconda dello scopo al cui raggiungimento la inflizione della pena mira. Scopo che, se tu ricordi quel che abbiamo detto nelle prime lezioni, non si riduce ad uno solo. Disc.- Certo, ricordo bene : la pena viene inflitta per raggiungere due scopi: quello di realizzare la emenda del reo ( c.d. prevenzione speciale ) e quello di dissuadere chi fosse tentato di ripetere il reato ( c.d. prevenzione generale ). Quindi tu riterresti pi giusto raggruppare i criteri de quibus a seconda che rilevino ai fini della prevenzione speciale o ai fini della prevenzione generale della pena. Pensandoci meglio, debbo riconoscere che ci pi logico. Comincia allora a dire quali sono secondo te gli elementi, che il giudice deve tenere presenti nella quantificazione della pena ai fini dell'emenda del reo. Doc.- Sono tutti quelli che rivelano il carattere, il temperamento del reo e quindi permettono al giudice di valutare la difficolt maggiore o minore di una sua rieducazione ( corrispondendo ovviamente, a una difficolt maggiore, una maggiore pena, e, a una difficolt minore, una pena minore ). Quindi tali elementi sono dati: in primo luogo, dalle azioni, dai comportamenti del reo ( numeri due e tre del secondo comma dell'articolo in esame ); dato che il carattere di una persona ci si rivela principalmente dalle sue azioni. In secondo luogo, dalla intensit del dolo o dalla gravit della colpa ( confronta, n. 3 del primo comma ), da una parte, e, dall'altra, da i motivi a delinquere ( cfr. n1 secondo comma ) ; questo perch sia l'intensit del dolo e della colpa sia i motivi a delinquere, indicano il rispetto che il reo porta verso i beni e gli interessi altrui ( e quindi la sua maggiore o minore inclinazione ad aggredire tali beni e tali interessi ). Disc.- Perch l'intensit del dolo e la gravit della colpa indicherebbero tale maggiore o minore rispetto ? Doc.- Ti rispondo con una domanda : se Caio guida la sua auto in maniera talmente imprudente da far sorgere 90 probabilit su cento che un pedone ne resti arrotato, e Sempronio la guida , s, anch'egli con imprudenza, ma con una imprudenza che fa sorgere solo 10 probabilit su cento di un incidente, secondo te dimostra pi rispetto per l'incolumit altrui, Caio oppure Sempronio ? E se Caio pone una bomba sotto un'auto sapendo e volendo che il suo proprietario salti in aria ( dolo diretto ) e Sempronio pone, s, anch'egli una bomba sotto un'auto, ma solo con l'intenzione di far saltare questa e non il suo proprietario, se pur sempre disposto a metterla anche se sicuro che a saltare in aria fossero auto e proprietario insieme ( dolo eventuale ), secondo te chi dei due dimostra una maggior sprezzo per la vita umana ? Disc.- Certamente Caio.

Doc.- Tale tua risposta ti d anche la spiegazione del perch la gravit della colpa e l'intensit del dolo rilevino per individuare la maggiore o minore inclinazione a delinquere del reo ( quell'inclinazione che va estirpata dalla pena ). Disc.- Capisco. Ma perch anche i motivi a tal fine rilevano ? Doc. Anche qui ti rispondo con una domanda: tra Caio, che guida con grave imprudenza ( probabilit del 90 percento che succeda un incidente) , ma per correre al capezzale del figlio moribondo e Sempronio, che guida con un'imprudenza minore di quella di Caio ( 30 probabilit su cento di un incidente), ma per andare a ballare, chi dei due dimostra maggior sprezzo per la vita umana ? Disc.- Caio, senza dubbio : riconosco che effettivamente, per determinare la inclinazione a delinquere del reo, bisogna operare una sorta di bilanciamento tra dolo e colpa, da una parte, e motivi, dall'altra. E cos tu hai preso in considerazione ( in quanto rilevanti ai fini della prevenzione speciale ), oltre all'elemento di cui al numero 3 del primo comma, anche tutti gli elementi di cui al secondo comma. O meglio, tutti, eccezion fatta, per quello indicato al numero 4 : condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo. Doc.- Non certo perch anche tale elemento non rilevi ai fini della determinazione della pena utile all'emenda del reo . Disc.- S, ma in che senso? Nel senso di un aumento di pena ( cio la vita del reo in un ambiente criminogeno va presa come indice di sue tendenze criminali, secondo il detto il simile attrae il suo simile ) o nel senso di un eventuale diminuzione di pena ( in considerazione che anche una personalit non proclive al delitto pu diventarlo se vive in un ambiente criminogeno, cosa per cui basterebbe togliere il reo da tale ambiente per ridurre la sua inclinazione a delinquere e quindi per far ritenere necessaria, per estirpare questa, una pena minore ) - ? Doc.- Permettimi una soluzione salomonica : la verit che l'ambiente in cui vive il reo, potr portare a un aumento o a una diminuzione della pena secondo i casi : porter a una diminuzione della pena, nel caso la considerazione della personalit del reo , risultando sostanzialmente sana, convinca che la spinta al reato soprattutto dovuta all'ambiente ( in cui solo per un destino ingrato il reo vissuto ), porter invece a un aumento della pena , nel caso, la vita in un ambiente criminale, possa essere presa invece a indice di una vitiosa constitutio del reo. Disc.- Dobbiamo ora parlare degli elementi che il giudice deve tenere in conto nel quantificare la pena ai fini della prevenzione generale. Doc. Naturalmente si tratter di elementi diversi, da quelli prima presi da noi in esame come indici della personalit del reo. Questo proprio perch, nel caso, non si tratta pi di quantificare la pena ai fini di emendare questa personalit , ma ai fini di

contrastare quella eventuale spinta a ritentare la impresa criminale ( del reo ) che pu esistere in terzi ( la cui personalit naturalmente sconosciuta ). Pertanto qui che acquistano rilevanza gli elementi indicati nel numero uno e nel numero due del primo comma dell'articolo 133 : il giudice dovr tenere tanto pi alta la pena quanto pi importante l'interesse aggredito ( dal fatto- reato ), quanto pi forte stata la sua offesa, quanto maggiori erano state le probabilit di riuscita dell'impresa criminale ( per essere stata questa compiuta , metti, in luogo isolato, di notte, insomma in circostanze in cui la difesa pubblica o privata ne era risultata menomata ). Disc. Parliamo ora dell'articolo 133bis, il quale ( sotto la rubrica Condizioni economiche del reo, valutazione agli effetti della pena pecuniaria ) recita : Nella determinazione dell'ammontare della multa o dell'ammenda, il giudice deve tenere conto, oltre che dei criteri indicati dall'articolo precedente, anche delle condizioni economiche del reo. - Il giudice pu aumentare la multa o l'ammenda stabilite dalla legge sino al triplo o diminuirle sino ad un terzo quando, per le condizioni economiche del reo, ritenga che la misura massima sia inefficace ovvero che la misura minima sia eccessivamente gravosa. Doc.- Chiaro che condannare Caio e Sempronio - che hanno commesso un fatto-reato di identica gravit, che hanno dimostrata la stessa capacit criminale - con la stessa sanzione giuridica, metti un anno di reclusione, non significherebbe dare loro la stessa pena, come invece pretende il senso di giustizia, se quella sanzione ( quell'anno di reclusione ) fosse per loro diversamente penosa ( penoso ). Quindi chiaro che il giudice nell'infliggere la sanzione deve tenere conto della sua afflittivit per il reo afflittivit che pu essere superiore o inferiore alla media ( un anno di reclusione pi penoso per ua persona di salute malferma che per un robusto giovanotto, diecimila euro di multa, sono nulla per il signor Nababbo e sono una tragedia per un pensionato ): la sanzione deve essere tanto pi lieve quanto pi nel caso concreto risulta afflittiva. E questo non solo in caso di sanzione pecuniaria ma anche in caso di sanzione detentiva . E non si pu argomentare a contrario dal fatto che nell'articolo 133bis il legislatore prende in considerazione solo il caso della sanzione pecuniaria ; ci essendo con tutta evidenza dovuto al fatto che pi evidenti sono le ingiustizie, a cui pu dare luogo la inflizione di una identica sanzione pecuniaria a persone di diversa ricchezza, e pi facile il modo per rimediare a tali ingiustizie. Disc. Cos abbiamo detto dei criteri con cui il giudice deve individuare, tra il minimo e il massimo edittale, la c.d. pena base. Per tu hai prima accennato al fatto che il legislatore certe volte prende in considerazione delle circostanze, al fine di imporre un aumento o una diminuzione della pena base. Mi sembra il caso ora di dire dove il legislatore parla di tali circostanze e come queste si applicano. Doc. Il legislatore disciplina le circostanze del reato negli articoli 59 e seguenti. Quanto al modo con cui le circostanze del reato vanno applicate cercher ora di spiegartelo con due esempi: uno relativo a un caso di concorso omogeneo di

circostanze ( cio le circostanze sono tutte attenuanti o tutte aggravanti ), l'altro relativo a un caso di concorso eterogeneo di circostanze ( alcune circostanze sono attenuanti altre aggravanti ). Esempio relativo a un concorso omogeneo: la pena per il reato A stabilita dal legislatore tra un minimo di tre mesi e un massimo di 12 mesi e vanno applicate due circostanze attenuanti : la circostanza B, per cui prevista una attenuazione della pena da un giorno a otto mesi, e la circostanza C, per cui prevista un'attenuazione da un giorno a sei mesi. Ecco come il giudice procede : prima, il giudice, individua la pena base in base ai criteri indicati negli articoli 133 e 133bis : metti che la pena cos individuata sia di sei mesi di reclusione ; poi, il giudice, quantifica la pena che deve essere detratta per ogni attenuante, metti che per la attenuante B debbano essere detratti 4 mesi e per la attenuante C debbano essere detratti un mese e venti giorni ; infine, il giudice, opera le detrazioni cos calcolate. Disc.- Quale attenuante applica per prima ? Doc.- Vuoi dire quale delle detrazioni opera per prima, se quella relativa all'attenuante B o quella all'attenuante C ? Ebbene, la cosa indifferente: il risultato non cambia : provare per credere. Disc.- Mettiamo che, come viene naturale esprimersi, applichi per prima la attenuante B. Doc.- Allora il calcolo questo : sei mesi ( pena base ) - 4 mesi ( per l'attenuante B) =2 mesi un mese e venti giorni = 15 giorni di reclusione. Disc.- Ti sbagli : due mesi - un mese e venti giorni = 10 giorni. Doc.- Cos vorrebbe in effetti la matematica , ma cos non vuole l'articolo 132, che, se ti ricordi, impone di non oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena. Ora il limite minimo stabilito per la reclusione 15 giorni : quindi una condanna alla reclusione per soli 10 giorni sarebbe illegittima . A questo punto devo attirare la tua attenzione su un particolare molto importante : un successivo aumento di pena ( dovuto a una seconda circostanza aggravante ) o una successiva diminuzione di pena ( dovuta a una seconda circostanza attenuante ) , vanno applicati sul risultato ottenuto applicando ( alla pena base ) la precedente circostanza. Ci per il preciso disposto del secondo comma dell'articolo 63, che recita: Se concorrono pi circostanze aggravanti, ovvero pi circostanze attenuanti, l'aumento o la diminuzione di pena si opera ( melius, si calcola ) sulla quantit di essa risultante dall'aumento o dalla diminuzione precedente. Insomma, il legislatore vuole che l'aumento o la diminuzione di pena venga calcolato ( non in relazione alla pena base, ma ) in relazione al risultato derivante dall'applicazione di una precedente circostanza. Disc. Ma l'articolo non parla di calcolo ma di applicazione ( dell'aumento o della diminuzione di pena ).

Doc.- Effettivamente cos, ma ci evidentemente dovuto solo a una cattiva formulazione dell'articolo, che nel secondo comma contiene due errori . Infatti , ovvio che una seconda diminuzione o un secondo aumento della pena ( in considerazione di una seconda circostanza ) va applicato sull'aumento o sulla diminuzione dovuti alla prima circostanza , quel che non ovvio e che il legislatore voleva dire ma ha sbagliato nel dire ( ecco il primo errore, di cui parlavo ), che l'aumento e la diminuzione vanno calcolati, non sulla pena base ma sul risultato dell'applicazione della prima circostanza. Il secondo errore che il legislatore non ha tenuto presente che, come nell'esempio da me prima fatto, ci possono essere casi in cui il calcolo dell'aumento o della diminuzione non vanno fatti n in relazione alla pena base n in relazione al risultato dell'applicazione della precedente circostanza. Il caso da me prima portato ne costituisce un esempio. Disc.- Ma tali casi sono frequenti ? Doc.- No, a dir il vero sono rarissimi : di solito il legislatore stabilisce la quantit di con cui il giudice pu aumentare o diminuire la pena base ( non indicando, come nel caso di scuola da me prima fatto, un minimo e un massimo per l'aumento e per la diminuzione, ma ) semplicemente con riferimento a una quota : ad esempio dice la pena pu essere aumentata fino a un terzo ( vedi gli artt. 64 e segg. ) , cosa per cui pu sorgere effettivamente il dubbio ( che l'articolo 63 risolve) : fino a un terzo di che? della pena base o del risultato dell'aumento o diminuzione ecc.ecc. ?. Disc.- Ma cambia il risultato, a seconda che il calcolo si faccia sulla pena base o no ? Doc.- E certo che cambia : metti che un'attenuante fino a un terzo tu la calcoli sulla pena base di sei mesi, la riduzione (se applichi l'attenuante al massimo ) sar = due mesi; se, invece, la calcoli sul risultato dell'applicazione di una precedente attenuante, e metti che tale risultato sia quattro mesi, la ulteriore riduzione operabile sar di solo un mese e dieci giorni ( prendi la calcolatrice e moltiplica 30 , idest i giorni che compongono un mese, per 4 , dividi per tre e sottrai il risultato da 120: otterrai 40 giorni cio un mese e dieci giorni di reclusione : provare per credere ) . Come quindi puoi constatare, la riduzione della pena in caso di concorso di attenuanti regressiva. Disc.- Mentre, invece, l'aumento della pena in caso di concorso di aggravanti progressivo : non mi pare molto giusto. Doc.- Non ti saprei dire se giusto o no : comunque cos. Disc.- Prima di proseguire con l'esempio del concorso eterogeneo, voglio farti questa domanda : quando un elemento previsto sia dall'articolo 132 ( sto pensando ai motivi del reato di cui al n. 1 del capoverso ) sia da una circostanza ( sto pensando all'aggravante di cui al n. 1 dell'articolo 61 : i motivi abbietti )come deve regolarsi il giudice? Deve tenere conto di tale elemento, oltre che per applicare

l'aggravante, anche per calcolare la pena base ? Doc. Chiaramente , no : il giudice determiner , prima, la pena base come se tale elemento non esistesse ( nell'esempio, come se il reo non avesse agito per motivi abietti ) e, poi, applicher la circostanza, a tale elemento, relativa ( nell'esempio applicher l'aggravante dell'articolo 61 ) : questo lo dice la logica e comunque lo dice anche il primo comma dell'art. 63, che recita : Quando la legge dispone che la pena sia aumentata o diminuita entro limiti determinati, l'aumento o la diminuzione si opera sulla quantit di essa, che il giudice applicherebbe al colpevole, qualora non concorresse la circostanza che la fa aumentare o diminuire. Disc.- Ma dalla norma che tu hai ora letta, sembrerebbe doversi dedurre a contrario che il giudice debba invece tenere conto dell'elemento de quo anche per la determinazione della pena base, quando la pena non sia aumentata o diminuita entro limiti determinati. Ci mi sembra assurdo. Doc. E assurdo ; ma tale assurdit deriva solo da un errore di formulazione della disposizione legislativa ( ti sarei accorto che il legislatore non dimostra di avere una mano felice nel scrivere gli articoli che riguardano le circostanze !). Disc.- Un'altra domanda : che fare nei casi , sempre possibili, in cui il legislatore abbia omesso di indicare l'aumento o la diminuzione relativi a una data circostanza ? Doc- Qui ti rispondono, e mi pare abbastanza chiaramente, gli articoli 64 e 65 : in sintesi : nel caso di omissione relativa a una circostanza aggravante, la pena sar aumentata fino a un terzo, nel caso, invece, di omissione relativa a una circostanza attenuante, la pena sar diminuita in misura non eccedente un terzo. Disc.-. A questo punto penso che potremmo passare a parlare del concorso eterogeneo di circostanze. Doc. Non prima per di aver almeno accennato alle cc.dd. circostanze ad effetto speciale o con pena di specie diversa. Infatti per tali circostanze il legislatore deroga ad alcune delle regole che abbiamo visto presiedere al concorso omogeneo di circostanze. Pi precisamente , mentre nel caso di concorso di circostanze comuni, abbiamo visto, il giudice pu applicare per prima indifferentemente l'una o l'altra , nel caso invece di concorso di una circostanza a effetto speciale ( o con pena di specie diversa ) con una circostanza comune, questa va applicata sempre per seconda ; ancora, mentre nel caso di concorso di pi circostanze comuni esse vanno tutte applicate, nel caso invece di concorso di pi circostanze ad effetto speciale (o di specie diversa ) solo una di esse , quella che provoca il pi forte aumento o la pi forte diminuzione, va applicata. Disc. Quando si ha una per circostanza di specie diversa abbastanza intuitivo : essa

si ha ad esempio quando, essendo il reato A punito nella sua forma semplice , metti, con l'arresto, la presenza della circostanza lo rende punibile con la reclusione ; ma vuoi dirmi quando si ha una circostanza ad effetto speciale ? Doc.- Si ha una circostanza ad effetto speciale quando essa importa un aumento o una diminuzione della pena superiore a un terzo ( v. u.p. comma tre art. 63 ). Ma, ancor meglio delle mie parole, ti chiarir le idee la lettura del terzo, quarto, quinto comma dell'articolo 63, che recitano : Quando per una circostanza la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o si tratta di circostanza ad effetto speciale, l'aumento o la diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria del reato, ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta. Sono circostanze ad effetto speciale quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un anno.- Se concorrono pi circostanze aggravanti tra quelle indicate nel secondo capoverso di questo articolo, si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza pi grave, ma il giudice pu aumentarla. Se concorrono pi circostanze attenuanti tra quelle indicate nel secondo capoverso di questo articolo, si applica soltanto la pena meno grave stabilita per le predette circostanze; ma il giudice pu diminuirla. Disc.- Quindi circostanza ad effetto speciale senza dubbio quella che consente un aumento fino alla met ( com' il caso per la circostanza prevista nel capoverso dell'articolo 99 ); ma pu considerarsi ad effetto speciale anche la circostanza che cambia la cornice edittale della pena ( il reato semplice era punito fino a un anno di reclusione, ma per la circostanza B viene punito da sei mesi a due anni di reclusione )? in parole pi tecniche, anche una delle c.d. circostanze indipendenti ( ci che portano a calcolare la pena in modo indipendente dal come calcolata nel reato semplice, e non con aumenti e diminuzioni rappresentanti frazioni della pena prevista per il reato semplice) pu essere una circostanza ad effetto speciale ? Doc. Direi proprio di s , purch il minimo o il massimo ( della nuova cornice edittale) superino di un terzo il minimo o il massimo edittale della vecchia cornice: ad esempio le circostanze previste dall'articolo 625 vanno considerate circostanze ad effetto speciale ( mentre tali non vanno considerate quelle dell'articolo 609ter ). Disc. Ma a me pare che anche alle circostanze aggravanti dell'articolo 609ter dovr applicarsi il terzo comma dell'articolo 63; voglio dire che a me pare che concorrendo una circostanza indipendente con altra circostanza, la prima debba essere applicata sempre per prima : sbaglio? Doc.- No, non sbagli ; d'altra parte come potrebbe essere diversamente, data la struttura delle circostanze de quibus ? Disc. A questo punto possiamo davvero procedere oltre, facendo il secondo esempio che ti eri proposto : quello sul concorso eterogeneo di circostanze : la pena base sempre sei mesi, vi sono sempre due circostanze attenuanti B e C , per vi anche la

circostanza aggravante D : che fare ? Doc. Bisogna fare una sorta di bilanciamento , e se si accerta che pesano di pi le circostanze aggravanti si applicano solo gli aumenti di pena ad esse relativi, mentre se si accerta che hanno maggior peso le circostanze attenuanti, si applicano solo le diminuzioni ad esse relative. Disc.- E se circostanze attenuanti e aggravanti si controbilanciano perfettamente ? Doc. Non si applicano n le une n le altre. Tutto questo risulta dall'articolo 69, che recita. Quando concorrono insieme circostanze aggravanti e circostanze attenuanti e le prime sono dal giudice ritenute prevalenti, non si tiene conto delle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti, e si fa luogo soltanto agli aumenti di pena stabiliti per le circostanze aggravanti .- Se le circostanze attenuanti sono ritenute prevalenti sulle circostanze aggravanti, non si tiene conto degli aumenti di pena stabiliti per queste ultime, e si fa luogo soltanto alle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti. - Se fra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia equivalenza, si applica la pena che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze.- Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole ( 1 ), esclusi i casi previsti dall'articolo 99, quarto comma,, nonch dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti ( 2), ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato. Disc. Penso che tale, diciamo cos, semplificazione operata adl legislatore nasca dalla volont di evitare calcoli troppo ingarbugliati; e che pertanto non si applichi nei casi in cui tale pericolo non si verifichi ; quindi nei casi in cui il legislatore tiene conto di una circostanza per stabilire la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato; cos? Doc.- Mi pare che tu non abbia seguito con la dovuta attenzione la lettura dell'ultimo comma dell'articolo 69 ; da questo comma infatti risulta chiaramente che non per nulla cos : anche in caso che la pena sia determinata in modo indipendente da quella ordinaria del reato si opera il bilanciamento. Per fare un esempio facciamo riferimento a una precisa disposizione di legge, quella di cui all'ultimo comma art. 577: con questa disposizione il legislatore, per il caso che l'ucciso sia il coniuge, determina la pena in modo diverso da come l'ha determinata per il reato semplice nell'articolo 575 : infatti in questo articolo stabilita una pena non inferiore ad anni ventuno, mentre nell'ultimo comma dell'articolo 577 viene stabilita una pena da ventiquattro a trenta anni. Ora metti che concorra una circostanza attenuante, ad esempio l'aver agito in stato d'ira ( v. melius il n.2 dell'articolo 62 ), in tal caso il giudice, se riterr prevalente l'attenuante , non terr conto della aggravante ( e quindi, potr fissare la pena in 21 anni , e non in 23 anni, e partendo da tale pena base

scendere, in considerazione dell'attenuante, fino a 14 anni ); se invece riterr l'aggravante prevalente, potr fissare la pena base tra i 24 e 30 anni e non operer da essa nessuna detrazione ( cos come se la circostanza attenuante non esistesse ). Disc. Per di fatto essa esiste e sarebbe davvero ingiusto non tenerne conto : parificare nella pena l'uxoricida, che uccide frigido animo e quello che uccide in stato d'ira determinato dal fatto ingiusto altrui. Doc. Il giudice potr tenere conto di tale elemento attenuante ai sensi dell'articolo 133. Disc.- Ma se gi altri elementi a cui fa riferimento l'articolo 133 portassero ad assestare la pena nel minimo., come potrebbe tenerne conto. Doc.- Hai ragione tu : indubitabilmente in tal caso, non potendosi tenere conto dell'elemento attenuante la pena risulterebbe ingiusta. Note ( 1 ) Circostanze inerenti alla persona del colpevole sono ad esempio quelle che attengono alla recidiva, alla miniore et, alla seminfermit di mente. (2) Il testo previgente cos disponeva : Le disposizioni precedenti si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato. Questa disposizione fu riformata nel senso in cui appare ora il quarto comma dell'art.69. Questo ( piuttosto ingarbugliato nella sua formulazione, cosa per cui , per capirci qualche cosa, lo studioso far bene a leggerselo una prima volta omettendo la parte che abbiamo messo in corsivo) per un verso conferma stiamo riportando le parole chiarificatrici contenute nel Codice penale spiegato articolo per articolo , edito da Simone l'applicabilit delle regole di cui all'art. 69 alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, non ch a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato, ma, per converso, pone un'espressa deroga per la fattispecie circostanziale aggravante della recidiva reiterata, nonch per le circostanze che prevedono un incremento sanzionatorio a carico di chi determini al reato una persona non imputabile o non punibile ( art. 111 c.p.), ed a carico di chi determini a commettere il reato un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermit o di deficienza psichica, ovvero si sia comunque avvalso degli stessi nella commissione di un delitto per il quale previsto l'arresto in flagranza, specificando che, rispetto a tali circostanze, sussiste un divieto assoluto di considerare prevalenti eventuali circostanze attenuanti sulle ritenute aggravanti.

Lezione XVI : Elemento soggettivo e circostanze del reato. Disc.- Il legislatore pu configurare un elemento di fatto come circostanza del reato anzich come suo elemento costitutivo e viceversa ? Doc.- Certamente lo pu : un'elementare tecnica legislativa ci gli permette. Ad esempio, l'elemento configurato come aggravante nel numero 1 dell' art. 577 ( l'essere l'omicidio commesso contro il padre ) pu essere trasformato in elemento costitutivo da una norma che, metti sotto la rubrica Reato di parricidio, reciti Chiunque cagioni la morte del proprio padre punito con tot anni di reclusione. E naturalmente l'elemento costitutivo di una tale eventuale norma potrebbe trasformarsi in circostanza aggravante cos come di fatto lo nel nostro codice ( vedi gli articoli 575 e 577 ). Disc.- Ma, il considerare un elemento come circostanza del reato o come suo elemento costitutivo, cosa indifferente o comporta diverse conseguenze giuridiche ? Doc.- Comporta diverse conseguenze, sia nel calcolo della pena sia nella rilevanza da attribuirsi all'elemento soggettivo. Disc.- Dai un esempio delle diverse conseguenze che, la configurazione di un fatto come elemento costitutivo anzich come circostanza del reato, pu comportare. Doc.- L'esempio potrebbe essere questo : prima ipotesi: reato di omicidio punito, metti, col minimo edittale di 18 anni, ( non guardare il codice perch quello che ti sto facendo un caso di scuola e prescinde da quanto stabilisce in realt l'articolo 575 ) : in tale ipotesi,un giudice benevolo, in presenza di due circostanze attenuanti, A e B, e dell'aggravante costituita appunto dell'essere stato l'omicidio perpetrato contro il padre , potrebbe, ritenuta la prevalenza delle attenuanti sull'aggravante, giungere a comminare solo 8 anni : infatti, 18 6 ( per l'attenuante A ) - 4 ( per l'attenuante B ) = 8 . Seconda ipotesi : reato di parricidio punito col minimo edittale di 24 anni: il giudice benevolo di prima, ancorch come prima applichi nella loro maggiore estensione le due attenuanti, potrebbe solo giungere ad applicare la pena di 11 anni e 8 mesi ; infatti, 24 anni 8 anni ( per l'attenuante A ) - 5 anni e 4 mesi (per l'attenuante B ) = 11 anni e 8 mesi. Disc.- Ora devi dire sulla diversa rilevanza che assume l'elemento soggettivo a seconda che un fatto sia configurato come circostanza del reato o come suo elemento costitutivo. Doc.- Tu fammi delle domande sulla rilevanza dell'elemento soggettivo per le circostanze del reato. E io, quando il caso, ti far notare le differenze - che non sono moltissime, ma, come vedremo, ci sono - nella disciplina di tale elemento per le circostanze di reato e per gli elementi costitutivi di reato.

Disc.- Prima domanda : Bianchi ruba un anello, non sapendo che cosa di nessun valore: si applica l'attenuante di cui al numero 4 dell'articolo 62 ( attenuante concessa per aver cagionato alla persona offesa dl reato un danno patrimoniale di speciale tenuit )- ? Doc.- S, si applica. Cos come si valuterebbe a favore di Bianchi un causa di esclusione della pena ( stato di necessit, legittima difesa, uno dei rapporti di parentela che per l'articolo 649 escludono la punibilit....) anche se da lui fosse stata ignorata ( Bianchi ha rubato un anello di propriet della madre credendo che invece fosse di propriet di un terzo - cfr il gi citato art. 649). Tutto ci risulta dal primo comma dell'articolo 59, che recita : Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell'agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti. Come facile notare, l'articolo 59, in questo suo primo comma, in perfetta linea con la disciplina data, al c.d. reato putativo, dal primo comma dell'articolo 49, che , se ti ricordi, recita : Non punito chi commette un fatto non costituente reato nella supposizione erronea che esso costituisca reato. Disc.- Quindi, nell'ipotesi, che il fatto ( determinante la attenuazione di pena ) fosse configurato come circostanza del reato o come suo elemento costitutivo, nulla rileverebbe. Quid iuris nel caso, in un certo senso simmetrico a quello ora visto, nel caso cio che il reo creda erroneamente di agire in presenza di una circostanza aggravante. Doc.- Anche in tal caso non si tiene conto della situazione di fatto reputata dall'agente ma di quella effettivamente esistente; e la circostanza aggravante putativa non si calcola : per rifarci all'esempio prima fatto ( visto per da una diversa angolazione ) Bianchi, che crede di rubare un preziosissimo gioiello ( nel qual caso esisterebbe l'aggravante dell'art.61 n.7) mentre ruba cosa di nessun valore, viene punito, s, per furto, ma nella sua forma semplice, non aggravata. Ci risulta dal terzo comma ( sempre dell'art.59 ) , che recita: Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti (.), queste non sono valutate contro () di lui. Disc.- Quindi anche qui pu richiamarsi la conformit ai principi espressi nel primo comma dell'articolo 49 ecc.ecc. Vediamo per che succede nel caso inverso a quello ora fatto : il nostro Bianchi questa volta ruba un quadro , credendolo opera di un dilettante, mentre dovuto al pennello di un maestro e ha rilevantissimo valore. Doc. Ecco un caso in cui la disciplina legislativa in parte cambia, a seconda che l'elemento di fatto valore rilevante della refurtiva venga configurato dal legislatore come circostanza aggravante ( cfr. il n.7art.61 ) o come elemento costitutivo del reato.

Disc.- Comincia col dire la parte in cui la disciplina non cambia. Doc.- La disciplina non cambia, nel caso che l'agente non fosse stato a conoscenza, senza sua colpa, dell'elemento di fatto de quo; in tal caso infatti, di tale elemento, non si dovrebbe tenere conto, sia che esso fosse configurato come circostanza aggravante ( di conseguenza non si dovrebbe operare il relativo aumento di pena ) sia che venisse considerato come elemento costitutivo ( e di conseguenza, l'agente non potrebbe essere ritenuto responsabile di nessun reato ). Disc. E ora dimmi dove la disciplina legislativa diventa diversa ( a seconda che l'elemento di fatto sia configurato come elemento costitutivo o come circostanza aggravante del reato ). Doc.- La disciplina diventa diversa dove dispone che l'ignoranza dovuta a colpa dell'elemento di fatto , nel caso che tale elemento sia costitutivo del reato, rilevi per escludere la responsabilit penale, nel caso invece tale elemento sia configurato come circostanza aggravante, non rilevi per nulla : il Bianchi che per sua grassa ignoranza della storia e dell'arte ha rubato un quadro ignorando che fosse di Raffaello, risponde con una pena aggravata dalla circostanza di cui al numero 7 dell'articolo 61. Tutto ci risulta dal secondo comma, sempre dell'articolo 59, che recita: Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa Disc.- Ma perch mai l'ignoranza di un'aggravante rileva solo se non dovuta a colpa ? A me sembra che aggravare la pena per una circostanza (e aggravarla negli stessi limiti, massimo e minimo!), sia che il reo conosca tale circostanza sia che per colpa la ignori , sia tanto ingiusto come punire con identica pena un omicidio, sia che sia stato commesso con dolo sia che sia stato commesso con colpa. Doc.- Francamente io non ti so dire il perch della soluzione adottata dal legislatore, che anche a me pare assurda. La cosa pi probabile che il legislatore si sia reso conto di essere stato troppo di manica larga , se mi permetti l'espressione, nel non valutare a carico dell'agente una aggravante, solo che sia stata da lui ignorata; e ha allora pensato di restringere, il beneficio concesso con troppa larghezza, con il criterio di escluderne i casi in cui la circostanza , s, ignorata ma per colpa del reo. Ma questo un criterio effettivamente non giusto. Disc.- Quale altro criterio avrebbe dovuto adottare , allora ? Doc.- Il criterio della ratio che ha dettata la aggravante : se a dettare l'aggravante stata, ad esempio, la considerazione della maggiore capacit criminale che essa rivela

( pensa, all'aggravante prevista dal n. 4 dell''art. 61 : l'aver agito con crudelt ) o l'esigenza di una maggiore tutela della parte offesa ( pensa all'aggravante prevista dal n.10 sempre dell'articolo 61 ), diventa giusto non aggravare la pena nel caso che il reo ignori di agire in presenza di tale aggravante ( il reo ha usato un veleno che d una morte atroce ignorando gli effetti che produce, il reo ha leso un pubblico ufficiale ignorando tale sua qualit )(1) ; se invece a dettare l'aggravante stata la considerazione dell'allarme sociale che il reato, in presenza di tale circostanza, provoca ( pensa all'aggravante di cui all'art. 61 n. 7 : il grave danno provocato dal reato alla parte offesa), allora diventa assurdo tenere conto dell'elemento soggettivo : infatti tale allarme sarebbe stato lo stesso sia che il reo sapesse o no di agire in presenza dell'aggravante : il furto della Gioconda crea allarme sociale grandissimo sia che il ladro sappia sia che non sappia di rubare un'opera d'arte. Disc.- Trovo giusto quel che dici; ma tu non pensi che si possa procedere ad un'interpretazione restrittiva della legge in base al criterio da te ora indicato ? Doc.- A dir il vero io penso di s. Disc. Quindi come ci sono degli elementi, e mi riferisco alle condizioni di punibilit, di cui va tenuto conto per affermare la responsabilit penale dell'autore di un fatto, anche se da lui ignorati ( 2 ) ( e questo perch ad essi il legislatore d rilevanza in considerazione dell'allarme sociale che provocano, non della capacit a delinquere che rivelano ), cos, secondo te, vi sarebbero degli elementi, di cui andrebbe tenuto conto per un aggravamento della pena, anche se ignorati dal reo ( e anche qui perch ad essi il legislatore d rilevanza solo per l'allarme sociale che provocano ). La tesi mi pare dotata di logica e ben fondata; ma ora de hoc satis; ci siamo anche troppo trattenuti a parlare delle circostanze aggravanti, dobbiamo vedere ora che cosa dispone il legislatore per le circostanze attenuanti. Doc.- Lo faremo, ma non prima di aver preso in esame il primo comma dell'art. 60, che recita : Nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non sono poste a carico dell''agente le circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o qualit della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole. Disc.- Quindi se Bianchi volendo caricare di legnate Rossi, nella notte vedendoci male, compie un errore di persona e carica di legnate Verdi, che un pubblico ufficiale, l'aggravante di cui al n.10 dell'articolo 60 non gli si applica. Ma ci non risultava gi dal secondo comma dell'articolo 59?! In definitiva a me sembra che il primo comma dell'articolo 60 sia inutilmente ripetitivo! Doc. Ma siccome non si pu attribuire al legislatore ( fin che possibile!) l'assurdit di dettar norme inutilmente ripetitive , occorre interpretare il comma 1 dell'articolo 60 in modo da fargli dire qualche cosa di diverso dal comma 2 dell'articolo 59 ; il che si si pu ottenere solo interpretandolo nel senso che l'ignoranza di una circostanza aggravante ( che riguardi le condizioni o qualit della persona offesa ecc.ecc).,

esclude che tale circostanza sia posta a carico dell'agente, anche se tale ignoranza dovuta a colpa di questi. Disc.- E ora passiamo veramente a parlare delle attenuanti : il signor Bianchi ritenendo che il signor Rossi lo abbia reso cornuto, nel comprensibile stato d'ira che ci gli provoca, gli d un bel pugno ; pugno immeritato perch il Rossi sempre si comportato col massimo rispetto verso la moglie del Bianchi : a questi si applica o no l'attenuante di cui al numero due dell'articolo 62 ( l'attenuante per aver agito in stato d'ira determinato dal fatto ingiusto altrui ) ? Doc.- Almeno in base alla lettera del comma tre dell'articolo 59 la risposta dovrebbe essere positiva ; infatti tale articolo recita . Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze (.) attenuanti, queste non sono valutate (.) a favore di lui . Disc.- A me sembra veramente assurdo che, nel caso Fulano abbia commesso un reato ignorando l'esistenza di un'aggravante, questa non si applichi, e, nel caso invece abbia commesso un reato ritenendo per errore un'attenuante, questa si applichi : forse che in entrambi i casi Fulano non ha agito nella convinzione di commettere un reato meno grave di quello effettivamente realizzato ? Doc. Non ti posso dare torto. A parziale scusante del legislatore vi che egli, poi, nel secondo comma dell'articolo 60, dispone che sono () valutate a suo favore ( idest, a favore del reo ) le circostanze attenuanti, erroneamente supposte, che concernono le condizioni , le qualit o i rapporti predetti( idest, le condizioni o qualit della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole). Disc. Anche cos la soluzione legislativa non mi sembra molto accettabile : non pensi che , come per le aggravanti, anche per le attenuanti si debba tenere conto, per decidere sulla rilevanza di una loro ignoranza, della ratio delle attenuanti stesse. Doc.- Certo che lo penso ; e nell'esempio fatto, in cui l'attenuante stata con tutta evidenza dettata dal legislatore in considerazione della minore capacit a delinquere del reo, io, se tale attenuante da questi ( idest, dal reo ) fosse stata ritenuta erroneamente esistente, la applicherei. Debbo inoltre far notare che la soluzione legislativa adottata dal legislatore per le circostanze attenuanti appare tanto pi assurda in quanto, per quel che riguarda le circostanze che escludono la pena, il legislatore adotta una soluzione del tutto opposta; infatti il quarto comma dell'articolo 59, recita : Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilit non esclusa, quando il fatto preveduto dalla legge come delitto colposo. Disc.- Per ritornare al discorso da cui eravamo partiti all'inizio della lezione ( discorso che riguardava, se ben ricordi, la diversa disciplina data dal legislatore , in relazione all'elemento soggettivo, a un elemento di fatto, a seconda che sia configurato come elemento costitutivo o come circostanza del reato ) il comma terzo

dell'articolo 59 non ti sembra che dia un esempio di una tale diversit ? Doc.- Direi di si. Note. (1)Se vero, com' vero, che la pena aumentata per chi agisce crudelmente in considerazione della maggiore capacit a delinquere da lui dimostrata, intuitivo che non ha senso applicare l'aumento nel caso il reo non sapeva di agire crudelmente, dato che l'agire crudelmente senza sapere di agire crudelmente non rivela per nulla una maggiore malvagit. ( in parole pi tecniche, una maggiore capacit a delinquere). Prendiamo ora il caso dell'aggravante di cui al numero 10 dell'articolo 61. Evidentemente l'aumento di pena minacciato a chi offende un pubblico ufficiale ha la funzione di offrire a questi una maggiore tutela : Fulano che non si asterrebbe dell'offesa al p.u se la pena minacciata fosse solo 10, probabile che se ne astenga se la pena aumentata a 15. Cos pensa il legislatore e cos pu essere, se Fulano a conoscenza che la persona che vuole offendere un p.u.; in caso contrario, cos come non sa di stare per offendere un p.u cos neanche risente l'effetto intimidatorio della minaccia di un aumento di pena ( per il caso offenda un p.u. ) : minacciare l'aumento di pena a Fulano come minacciare un sordo. E come, nel caso, non ha senso minacciare, prima, un aumento di pena, cos non ha senso, dopo, applicare tale minaccia. (2) Art. 44 ( Condizione obiettiva di punibilit ) - Quando, per la punibilit del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato anche se l'evento da cui dipende il verificarsi della condizione, non da lui voluto

Lezione XVII : Il reato aberrante. Doc.- Il reato aberrante viene dalla Dottrina distinto in tre diverse categorie : quella dell' aberratio ictus, quella dell' aberratio delicti, quella dell'aberratio causae. Disc. Cominciamo a parlare dell'aberratio ictus. Doc.- No, conviene cominciare dall'aberratio delicti, in quanto la disciplina dell'aberratio ictus si presenta in definitiva come una deroga a quella dell'aberratio delicti. L'aberratio delicti si ha quando il reo provoca un evento diverso da quello voluto : Fulano voleva uccidere, sparando una fucilata, il cavallo di Manuel , sbaglia la mira e, invece del cavallo, uccide il cavaliere. Se tu fossi il legislatore, quale reato o quali reati addebiteresti a Fulano. Disc. Certamente gli addebiterei il reato tentato di danneggiamento; e in pi gli addebiterei anche l'omicidio colposo di Manuel, se l'errore nella mira ( l'errore nell'esecuzione del disegno criminoso) fosse dovuto a colpa ( il che quasi certamente sarebbe nel caso, mentre in altri invece potrebbe non essere : penso al caso che Fulano tiri la fucilata in un cespuglio, credendo che vi si nasconda la gallina di Manuel, mentre invece del tutto imprevedibilmente vi si nasconde il figlio di Manuel : in un tal caso io addebiterei a Fulano solo il tentativo di danneggiamento e non lo riterrei responsabile di nessun altro reato ). Doc.- Bravissimo, la soluzione da te proposta quasi eguale a quella adottata dal legislatore nell'articolo 83, che ( sotto la rubrica Evento diverso da quello voluto dall'agente ) recita: Fuori dei casi preveduti dall'articolo precedente, se per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell'evento non voluto, quando il fatto preveduto dalla legge come delitto colposo. - Se il colpevole ha cagionato altres l'evento voluto, si applicano le regole sul concorso dei reati . Disc.- Quasi eguale non significa eguale : dov' eguale e dov' diversa la soluzione da me proposta. Doc.- E' eguale l dove prevede la punizione di Fulano, sia pure con le riduzioni di pena relative al tentativo ( art. 56 ), per il reato ideato ( il danneggiamento ). Disc.- Ma leggendo il primo comma dell'articolo 83 non vi vedo per nulla scritto che il tentativo del reato progettato va punito, vi trovo solo scritto quando e come va punito il fatto che ha cagionato l'evento non voluto. Doc.- Non ve lo trovi scritto solo per un difetto di formulazione della norma . Infatti sarebbe assurdo che al reo non fosse addebitato il tentativo ( del reato ideato)

tentativo che, bada, non pu mancare, in re ipsa. Per convincerti di tale assurdit ripensa all'esempio prima fatto, ma invertendo i termini : Fulano volendo sparare al cavaliere uccide il cavallo : se il tentativo non fosse punito, Fulano per quel che ha fatto ( che pure un fatto che crea grandissimo allarme e indica gravissima capacit a delinquere) non sarebbe punito per nulla : neanche per il danneggiamento, dato che il primo comma dell'art.83 prevede una punizione, per il fatto cagionante l'evento non voluto, solo se tale fatto previsto come delitto colposo, e il nostro Ordinamento non prevede un delitto di danneggiamento colposo. Disc.- Bene, sono contento che, la soluzione data da me al caso, almeno in un punto sia identica a quella data dal legislatore. Dimmi ora il punto in cui, invece, la mia opinione si divarica da quella del legislatore. Doc E' il punto in cui tu ritieni che il reo risponda dell'evento non voluto solo se questo dovuto a sua colpa. Certamente non cos . Disc. Ma la lettera della legge , parlando di errore nell'uso dei mezzi ecc.ecc. farebbe invece proprio pensare che sia cos. Doc.- Ma se cos veramente fosse , se ragionando ab absurdo il legislatore avesse voluto far dipendere la punibilit dell'evento non voluto dall'esistenza di una colpa nell'agente, egli si sarebbe potuto benissimo risparmiare la fatica di scrivere l'ultima parte del comma in questione : infatti anche in sua mancanza nessuno mai avrebbe dubitato che il reo dovesse rispondere come delitto colposo del fatto di aver causato colposamente l'evento . Senza dubbio, dunque, nell'articolo 83 il legislatore fa applicazione del principio espresso nella massima qui in re illicita versatur respondit etiam pro casu principio che peraltro trova applicazione anche in altre norme del codice ( pensa all'art.584, pensa all'articolo 586 ) e che senz'altro giusto, come abbiamo gi avuta occasione di dire : chi viola una norma penale deve sapere che lo fa a proprio rischio ( deve sapere, cio, che, cos facendo, risponder anche di eventi da lui non voluti e da lui non causati con colpa ), perch il sapere questo sar per lui un pungolo ulteriore al rispetto della legge ( ulteriore rispetto alla minaccia della sanzione prevista per il reato che ha intenzione di compiere ). Disc.- Fino ad adesso abbiamo parlato del primo comma, parliamo ora del secondo. Doc.- Il secondo comma prevede il caso che l'azione del reo abbia causato, oltre all'evento progettato, un evento non voluto ( cosa per cui nel caso si usa parlare di reato aberrante bilesivo , in opposizione al reato aberrante monolesivo, che si ha, com' intuitivo, quanto l'azione, come nei precedenti esempi, abbia causato solo un evento ). E d di tale caso una disciplina , direi, ovvia: Fulano ha commesso due reati ( ha ucciso cavallo e cavaliere )? se cos, deve rispondere di entrambi seguendo le regole sul concorso dei reati : che c' di pi ovvio?! ( e purtuttavia, anche se ovvia, la cosa andava detta, perch, avrebbe potuto far sorgere dubbi in contrario, la diversa

disciplina che al caso d il legislatore nell'ipotesi di aberratio ictus.). Disc.- Penso che tali regole sul concorso dei reati si applichino anche nell'ipotesi contemplata nel primo comma : l'ipotesi in cui l'azione del reo, fermatasi al tentativo senza produrre l'evento progettato, concorra, come delitto tentato, col delitto colposo derivante dalla causazione dello evento non voluto. Doc.- Certamente cos, anche se il nostro legislatore, un po' pasticcione, espressamente non lo dice. Disc. In conclusione l'unico elemento di novit che introduce l'articolo 83 dato dalla punibilit, come delitto colposo, di un'azione, che colposa non . Tutte le altre sono chiacchere, che il legislatore poteva risparmiarsi. Doc.- In buona sostanza cos, anche se le parole da te usate sono troppo forti e irrispettose. Disc.- Lasciamo perdere, passiamo all'articolo 82, che prevede la c.d. aberratio ictus. Doc Cominciamo col premettere due considerazioni per inquadrare subito la fattispecie, dall'articolo 82, disciplinata: Prima considerazione : nell'aberratio ictus il reo viene ad offendere una persona che....non vuole offendere : Fulano spara e uccide Manuel, che egli, se non fosse caduto in errore, giammai avrebbe ucciso. Disc.- Allora si ha un'aberratio ictus anche nel caso in cui Fulano uccida la moglie credendo erroneamente che abbia commesso adulterio ? Doc.- Assolutamente, no; faresti uno strafalcione dicendo questo : ohib!!! il reato commesso per errore , immaginalo come un ampio genus, che comprende due diverse species : quella dell'errore-motivo e quella dell'errore-inabilit : si ha errore-motivo nel caso del tuo esempio ( marito che fa un uxoricidio ritenendo un'inesistente adulterio ), si ha errore.inabilit nel caso di Fulano, che vuole uccidere Francisco e non Manuel, sbaglia mira e uccide il primo . Ora l'aberratio ictus si ha solo quando l'agente provoca un evento ( da lui ) non voluto in seguito ad un errore-inabilit o come dice il legislatore per un errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato. Disc. Ma questa distinzione tra errore-motivo ed errore-inabilit importante ? Doc. Certo che importante , dato che, a seconda che si ricada in una specie di erore o nell'altra, cambia la disciplina legislativa. Come ci riserviamo di indicare , dopo aver esposto la disciplina dell'aberratio ictus . Passiamo ora alla seconda considerazione che ci eravamo ripromessi di premettere a questa esposizione. Seconda considerazione : mentre nell'aberratio delicti , l'evento ideato dal reo e l'evento realizzato erano diversi, nell'aberratio ictus i due eventi sono eguali ( diversa

solo la persona offesa). Disc.- La cosa ha importanza ? Doc.- Certo, perch proprio essa che spiega la diversa disciplina dell'aberratio delicti rispetto all'aberratio ictus. Nell'aberratio ictus, come subito vedremo, il reo viene punito per il reato ideato; nell'aberratio delicti invece, lo abbiamo visto, cos non , e cos non pu essere, perch, data la diversit degli eventi, punire il reo solo per l'evento ideato potrebbe significare punirlo in modo irrisorio per un fatto invece gravissimo : metti che Fulano spari una fucilata solo al fine di rompere una vetrata della casa di Manuel e invece uccida Manuel : chiaro che comminare a Fulano solo le pene previste per il danneggiamento ( reato ideato ) non costituirebbe per nulla una risposta adeguata alla gravit del reato effettivamente realizzato ( un omicidio!). Questo, diciamo cos, inconveniente, invece, non si pu invece realizzare quando gli eventi ( quello ideato e quello prodotto ) sono , se non proprio identici, omogenei : per esempio, due omicidi, due danneggiamenti Disc. Capisco . Ma ora passiamo davvero, prima, alla lettura, poi, all'esame dell'articolo 83, che ( sotto la rubrica Offesa di persona diversa da quella alla quale l'offesa diretta ) recita : Quando, per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per altra causa, cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno alla persona che voleva offendere, salve, per quanto riguarda le circostanze aggravanti e attenuanti, le disposizioni dell'articolo 60. - Qualora, oltre alla persona offesa, sia offesa anche quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato pi grave, aumentata fino alla met Doc.- Mettiamoci in questo caso : Fulano spara per uccidere Manuel e invece uccide Francisco , di cui , tanto per drammatizzare un po' l'esempio , mettiamo, egli figlio. Tu sei il legislatore: quali reati addebiteresti a Fulano? Disc.- Io gli addebiterei il tentativo di omicidio (doloso ) nei confronti di Manuel, e, in pi ( ma solo nel caso che sia dovuto a errore colposo ), l'omicidio di Francisco. Doc.- Quindi, nel caso non vi fosse una colpa nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato ( cosa ben possibile: Fulano spara, ma Francisco imprevedibilmente si muove e intercetta la pallottola ), tu infliggeresti a Fulano solo le pene previste per il reato di tentato omicidio. Eppure il morto c' stato ( e ci ha commosso l'opinione pubblica )! eppure Fulano ha dimostrato di non essere intimidito e di non desistere dall'azione delittuosa nonostante le gravi pene previste per il reato consumato di omicidio ( con ci dimostrando una notevole pericolosit sociale ) !!! Disc.- S, mi rendo conto, la pena risulta misera rispetto all'allarme sociale suscitato dall'azione del reo e alla capacit a delinquere da lui dimostrata ; ma i principi che informano il nostro Ordinamento vogliono questo : anche chi commette un reato

putativo ( art.49 co.1) rivela una notevole capacit a delinquere, e ancor pi la rivela chi fa un tentativo di reato ( art.56) anche se impossibile ( art.49 co.2 ), eppure il nostro legislatore punisce con pena ridotta chi fa il tentativo e non punisce affatto che compie un reato putativo o esegue un tentativo impossibile. Doc.- S, te ne d atto, i principi che informano il nostro Ordinamento sono questi ; ma sono principi falsi e bugiardi. E fortunatamente in subiecta materia il legislatore, come un pazzo ( ahim momentaneamente!) rinsavito, da tali principi si allontana; cos come ti risulta dalla semplice lettura dell'articolo in esame: Fulano viene punito per il reato ideato, non per quello consumato ; ci evidentemente in considerazione della cpacit criminale da lui dimostrata tentando l'omicidio di Manuel e dell'allarme sociale provocato causando la morte di Francisco. Disc. Ma tale maggiore severit nella disciplina dell'aberratio ictus rispetto a quella dell'aberratio delicti, viene, per, in un certo senso compensata dal fatto che, mentre nell'aberratio delicti il reo chiamato a rispondere anche dell'evento non voluto, nell'aberratio ictus , invece, il reo non viene chiamato a rispondere di tale evento. Doc.- Effettivamente l'azione, che ha causato l'evento non voluto, viene, nell'aberratio ictus, per cos dire assorbita nel reato ideato , e questo solo viene punito. Disc. Eppure concentrare la repressione punitiva solo sul reato ideato, non d soddisfazione a una delle esigenze che tale repressione deve invece soddisfare : quella di acquietare l'allarme sociale. Questo allarme sociale, infatti, determinato soprattutto dallo evento voluto: il cadavare insanguinato di Francisco, che grida vendetta, non Manuel che ha corso, s, pericolo, ma ora gira per la citt vivo e vegeto! Doc.- Questo vero ; e proprio per questo io ritengo che , s, il colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva offendere ( Manuel ), ma che nel calcolare la pena il giudice deve, per quel che riguarda le circostanze ( aggravanti e attenuanti ), effettuare una distinzione: per le circostanze prese a indici della capacit criminale ( ad esempio, l'attenuante di cui al n.2 art. 62 : stato d'ira determinata dal fatto ingiusto altrui ) deve riferirsi al fatto ideato, invece per le circostanze prese a indici dell'allarme sociale causato dal fatto ( ad esempio, l'aggravante del n.7 art.61 : l'avere nei delitti contro il patrimonio cagionato un danno rilevante), deve riferirsi all'evento non voluto ( ma effettivamente realizzato). Disc. E come si giustifica il richiamo all'articolo 60, che la norma in esame fa ? Doc.- Premesso che, evidentemente, le circostanze, che il legislatore ha presenti nel fare tale richiamo, sono quelle relative al reato ideato ( non quelle relative allo evento non voluto) - e infatti le circostanze menzionate nell'articolo 60, le

circostanze cio che riguardano le condizioni o qualit della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole, corrispondono a quelle che indicano la capacit criminale, almeno di massima, poi, si sa, il legislatore spesso fa . .di ogni erba un fascio tanto premesso, io ritengo che, il richiamo all'articolo 60, si giustifichi con la volont del legislatore che il giudice tenga conto delle circostanze attenuanti, anche se non esistenti ma solo erroneamente supposte ( capv.art.60 ), e non applichi le circostanze aggravanti ignorate anche se per colpa del reo. Disc. Fino ad adesso abbiamo parlato del primo comma dell'art. 82, che prevede un reato aberrante monolesivo; parliamo ora del secondo comma, che prevede invece un reato aberrante bilesivo : Fulano ha ucciso Manuel ( delitto ideato ), ma ha anche ucciso Francisco ( evento non voluto ). Doc.- In tal caso ci si dovrebbe aspettare che il legislatore , ripeta la disciplina adottata nell'articolo 83 in ipotesi di aberratio delicti : disponga cio che entrambi i reati siano puniti seguendo le regole previste per il concorso dei reati. Invece cos non : il legislatore forse per suggestione della disciplina adottata per il reato continuato stabilisce invece che il colpevole soggiaccia alla pena stabilita per il reato pi grave aumentata fino alla met ( e non fino al triplo, come previsto per il reato continuato : ci che pu giustificarsi evidentemente solo col fatto che il capoverso stato pensato dal legislatore solo per l'ipotesi che si aggiunga all'evento ideato un solo evento non voluto, dovendosi invece, secondo il suo pensiero, applicare le regole sul concorso dei reati o sul reato continuato nel caso che si aggiungano all'evento ideato, non uno solo, ma pi eventi non voluti).. Disc.- Passiamo ad un altro aspetto della problematica : con tutta evidenza nel capoverso in esame il legislatore parte dal presupposto che gli eventi causati ( quello progettato e l'altro o gli altri non voluti ) siano di diversa gravit ( uno, metti, un omicidio, l'altro, metti, una lesione) : quindi, mi pare, nel capoverso si fa una deroga alla regola stabilita nel primo comma regola secondo cui gli eventi debbono essere eguali. Doc.- E' cos. Nel primo comma vige la regola che gli eventi, e direi, pi che gli eventi, i fatti che li causano, siano eguali - eguali per, bada, solo nel senso che debbono dar luogo a uno stesso tipo di reato, non nel senso che debbono avere eguali circostanze aggravanti e attenuanti. Nel secondo comma, invece, tale regola viene abbandonata e gli eventi possono essere di diversa gravit . Disc. Degli eventi non voluti il reo risponde anche se avvengono senza sua colpa ? Doc. Io ritengo di s : questa, lo abbiamo visto, la soluzione che il legislatore adotta nell'articolo 83, e non c' ragione che egli ne adotti una diversa nell'articolo 82 : quindi va ritenuto, che anche in ipotesi di aberratio ictus il reo risponda dell'evento non voluto per il semplice fatto di averlo causato mentre stava agendo illecitamente ( in re illicita versabat ).

Disc. A questo punto tu devi sciogliere la riserva all'inizio fatta : indicare le differenze di disciplina legislativa tra il reato commesso per un errore-motivo e il reato commesso per un errore-inabilit. Doc.- Semplice : nel primo caso non si applica l'articolo 82; ci che significa, ad esempio, che se Fulano, volendo uccidere la moglie ( da lui ritenuta erroneamente adultera ), causa la morte anche di Manuel : primo, egli della morte di Manuel risponde solo se l'ha causata colposamente ; secondo, la pena per l'eventuale omicidio colposo ( di Manuel ), gli si applica in base alle regole sul concorso dei reati. Disc. Dulcis in fundo, resta da parlare della c.d. aberratio causae. Doc. L'aberratio causae ( od itineris causarum ) frutto di una elaborazione dottrinale e giurisprudenziale e si verifica quando l'evento, che il reo vuole realizzare, si produce, ma attraverso un processo causale diverso da quello,da lui, pensato : Fulano getta gi dal ponte Manuel contando che anneghi nel fiume, e invece questo muore per avere picchiata la testa in un sasso sporgente. Chiaro che la diversit del processo causale non pu escludere la responsabilit del reo. Disc. Ma mettiti in questo caso : Fulano vuole uccidere Manuel e a tal fine gli d una bella mazzata in testa e...lo lascia esamine sulla strada. Francisco, prende l'esamine Manuel, che per ancora vivo nonostante la mazzata ricevuta, e lo annega gettandolo nel fiume. Fulano deve essere chiamato a rispondere di omicidio consumato o tentato ? Doc.- Io riterrei che dovrebbe rispondere di omicidio consumato; e questo per le ragioni dette trattando del nesso di causalit, nella cui problematica la questione da te posta ( fuori luogo ) rientra.

Lezione XVIII : Il concorso nel reato. Doc.- Il concorso di persone nel reato, contemplato nell'articolo 110, che ( sotto la rubrica Pena per coloro che concorrono nel reato) recita: Quando pi persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salvo le disposizioni degli articoli seguenti. Disc.- A me sembra che, l'articolo da te ora riportato, dica cose inutili : nessuno avrebbe mai dubitato che Fulano II, che entra nella banca insieme a Fulano I minacciando O la borsa o la vita, soggiaccia alle pene previste per la rapina, ci infatti si pu dedurre dalla semplice lettura dell'articolo 628, e, per non riferirci pi a un reato a forma vincolata ma a un reato a forma libera, nessuno mai avrebbe dubitato che Fulano IV che , mentre Fulano III lo immobilizza, d una pugnalata al cuore del suo nemico, risponda di omicidio, infatti,anche qui, la semplice lettura di un articolo della parte speciale del codice, l'articolo 575, sarebbe bastata per saperlo. Doc.- In parte quel che dici vero; ma, siccome non pu pensarsi che il legislatore perda tempo a scrivere articoli superflui, bisogna pensare che l'articolo in questione dica qualcosa di pi di quel che tu ci hai visto. E questo quid pluris che, pu soggiacere alla pena prevista da una norma, anche chi ( mi metto nel caso di un reato formale, nel caso di Fulano II) tiene un comportamento diverso da quello, da tale norma, previsto, oppure ( ora mi metto nel caso di un reato non formale, nel caso di Fulano IV ) non causa direttamente l'evento antigiuridico , dalla norma previsto . Disc.- Com' possibile ci? Doc.- E' possibile : pensa a FulanoVI che determina Fulano V a pugnalare il suo nemico : forse che egli ha compiuto l'azione direttamente causativa dell' evento antigiuridico ( della morte ) ? pensa a Fulano IX che fa da palo mentre Fulano VIII entra nella banca e compie la rapina: forse che la sua condotta la leggi descritta nell'articolo 628 ? Eppure converrai con me che, sia la condotta di Fulano VI sia la condotta di Fulano IX, vadano represse e sanzionate. Disc.- Ne convengo ; ma a tal fine sarebbe bastata un'intelligente applicazione del principio causae causa est causa causati ( per punire, Fulano VI, il determinatore dell'omicidio ) e un'intelligente opera di interpretazione estensiva ( per punire Fulano IX, il palo ). Comunque sia, mi pare necessario - una volta stabilito, che possono soggiacere alla pena anche comportamenti non rientranti nel modello descritto da una norma o che non hanno causato direttamente l'evento giuridico, da una norma, previsto individuare quelli di questi comportamenti che effettivamente vanno sanzionati. Con quale criterio tu ritieni vada operata tale individuazione ?

Doc.- Naturalmente ritengo vada operata con riferimento al nesso di causalit ; per, ecco il punto, non ritengo necessario, per la punibilit di tali comportamenti, un nesso di causalit tra loro e l'evento antigiuridico, bens ritengo a ci sufficiente un nesso di causalit tra loro ( idest, i comportamenti de quibus ) e il sorgere o il rafforzarsi della decisione criminosa in chi stato l'esecutore materiale del reato ( di Fulano V, di Fulano VIII, negli esempi fatti ). Disc.- Questo, perch ? Doc.- Perch se vero, come vero, che la difesa sociale esige che vadano repressi anche i comportamenti del tipo di quello di FulanoII ( che si limita a fare il palo ) o di Fulano IV ( che si limita a svolgere un'attivit volta a far sorgere o a rafforzare in Fulano III la decisione criminosa) - anche vero che tale difesa sociale si renderebbe impossibile, se si addossasse alla pubblica accusa l'onere di provare il nesso di causalit tra le condotte de quibus e l'evento antigiuridico ( chi pu escludere che Fulano I avrebbe fatta la rapina anche se Fulano II non avesse fatto da palo ? chi pu escludere che, anche in mancanza delle parole incitatrici di Fulano IV , Fulano III si sarebbe deciso a commettere l'omicidio ?) . Disc. Da quel che capisco i comportamenti in grado di determinare o rafforzare la decisione criminosa non si riducono a parole incitatrici e istigatrici al reato. Doc.- E' cos : anche il servo infedele che promette di dare, al ladro, la chiave della cassaforte ( che, questi, anche in mancanza di chiave avrebbe comunque aperta scassinandola ), agevolando o rendendo pi sicuro il furto, rafforza la volont criminosa del ladro e quindi va punito. Cos come, l'adesione di Fulano I a un accordo criminoso con Fulano II e Fulano III, secondo i casi potrebbe determinare o rafforzare la decisione criminosa di Fulano II e di Fulano III : la determinerebbe se, in mancanza dell'adesione di Fulano I, essi non avrebbero presa la decisione criminosa ( Cassio e Casca che senza l'adesione di Bruto giammai avrebbero deciso il tirannicidio ), la rafforzerebbe, se, anche mancando tale adesione, essi avrebbero lo stesso operato ( Bruto e Cassio che, pur in mancanza dell'adesione di Casca, da soli si sarebbero avviati sulla via del tirannicidio, anche se su tale via, una volta avvenuta l'adesione di Casca, si avviano con pi sicurezza e determinazione, dato che tale adesione aumenta le probabilit di successo della loro impresa ). Disc.- Chiarito ci , affrontiamo un argomento di carattere pi generale: Casca, per riferirci all'esempio per ultimo fatto - dopo aver data la sua adesione all'accordo criminoso intervenuto tra Cassio e Bruto, dopo aver pertanto dato anche lui l'input all'impresa criminosa - ci ripensa . La sua pu considerarsi una desistenza, utile ai sensi dell'articolo 56, per fruire dell'impunit ?

Doc.- Assolutamente, no. Casca, dando l'input all'esecuzione del piano criminoso, come se avesse consumato il delitto ( o meglio la sua parte di delitto ) : solo se Bruto e Cassio arresteranno i loro passi sulla via del crimine e non compiranno il tirannicidio, potr godere della riduzione di pena prevista per il delitto tentato. Disc. No, della impunit ? Doc.- No, questo lo escluderei. Infatti, la esclusione della pena per chi desiste da un reato si basa, lo abbiamo visto proprio parlando dell'articolo 56, su un calcolo utilitaristico del legislatore : Io non punisco te, che sei incamminato nell'iter chr porta all'evento antigiuridico, e in cambio tu blocchi i tuoi passi e non commetti il reato. Ora Casca nulla ha da dare al legislatore in cambio dell'impunit : infatti la consumazione del reato non dipende pi da lui, dipende dalle decisioni di Cassio e Bruto. Disc. Quindi Casca a rigore si troverebbe nella stessa identica situazione di chi ha gi consumato un reato: potrebbe godere della diminuzione di un terzo sulla pena stabilita per il delitto tentato solo se ...disfacesse quel che ha fatto, convincesse gli altri congiurati a desistere dal delitto. E , sempre a rigore, si dovrebbe ritenere che, se anche dopo che Casca ha data la sua adesione all'accordo criminoso - questo non avesse avuto nemmeno un principio di esecuzione,Casca andrebbe punito lo stesso : forse che la sua parte di delitto non l'ha consumata? Doc.- E invece ci non succede, dato che in senso contrario la chiara lettera dell'articolo 115, che recita: Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora due o pi persone si accordano allo scopo di commettere un reato e questo non sia commesso, nessuna di esse punibile per il solo fatto dell'accordo.- Nondimeno nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice pu applicare una misura di sicurezza.- Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato, se la istigazione stata accolta, ma il reato non stato commesso.- Qualora la istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato di istigazione a un delitto, l'istigatore pu essere sottoposto a misura di sicurezza. Disc.- Quindi,in buona sostanza, nell'articolo 115, il legislatore tiene conto della ben nota massima Tra il dire e il fare c' di mezzo il mare ; e se chi dice, non fa, il legislatore non ritiene necessario punirlo : poco importa, infatti, per il legislatore che una persona abbia delle pulsioni a delinquere : quel che veramente per lui importa che, questa persona, dimostri di essere sensibile all'effetto intimidatorio della minaccia della pena, e, tale pulsioni, reprima. Con tutto ci rimane la stranezza prima denunciata. Doc.- E in effetti tutta la disciplina sulla desistenza (del concorrente in un reato) e sull'istigazione e accordo criminoso ( non seguiti da una esecuzione della decisione criminosa ), non brilla per linearit e logica.

Disc.- Voltiamo pagina. Dunque vi sono dei casi in cui, pi azioni compiute da persone diverse, convergono verso un unico scopo, la causazione dell'evento antigiuridico. Ora, quel che vorrei sapere da te, questo : ha senso ripartire in due categorie tali casi e porre su una di esse l'etichetta concorso di persone nel reato? In altre parole, il concetto di reato concorsuale una gratuita costruzione della Dottrina, fatta proprio da un legislatore in vene di barocchismi, oppure ha una sua vera ragion d'essere? Doc.- Bisogna vedere se, la categoria con incollata l'etichetta, ha una disciplina legislativa diversa dalla categoria senza etichetta. Disc.- Ma proprio questo che voglio sapere da te : vi sono casi ( casi di convergenza di pi comportamenti verso un unico fine delittuoso ) che hanno una disciplina particolare, cosa per cui ha senso raggrupparli in quell'unica categoria contraddistinta dalla etichetta concorso ecc.ecc. ? Doc.- Io darei risposta positiva alla tua domanda : il concetto di reato concorsuale non una gratuita e inutile costruzione dottrinale : effettivamente ha senso distinguere tra casi costituenti concorso di persone nel reato e casi che concorso non costituiscono. Infatti vi sono casi ( di convergenza di pi comportamenti verso un unico scopo ecc.ecc.) che hanno come loro identico denominatore una stessa disciplina legislativa ( per cui sembra logico farli rientrare in un'unica categoria ) Disc. A questo punto, per, devi indicare anche l'elemento capace di giustificare la stessa disciplina disposta dal legislatore per tali casi; e poi, naturalmente, devi passare all'esame di tale disciplina. Doc. L'elemento giustificatore ( della stessa disciplina ) va ravvisato nell'aver dato Fulano I, ( cominciamo a dare dei nomi a quelli che saranno i protagonisti dei nostri esempi ) l'input all'attivit criminosa di Fulano II e Fulano III : questo viene a responsabilizzarlo delle loro azioni . Disc. Tu con ci hai detto quella che, secondo te, la giustificazione della disciplina costituente il comune denominatore dei diversi casi di concorso nel reato. Ora devi dire la cosa pi importante, qual' questa disciplina. Doc.- Questa disciplina ' data : da quella che riguarda, come abbiamo poco fa finito di vedere, la desistenza ; dagli articoli 116 e 117; e, aggiungo con una certa perplessit - dato che sto per indicare una normativa a cui, la ratio, da me sopra indicata, non si adatta del tutto - dalle norme sulle circostanze aggravanti e attenuanti. Disc.- Non essere titubante, non fare il perfezionista : a me importa soprattutto conoscere meglio le norme che hanno la loro sedes materiae nel capo dedicato dal legislatore al concorso di persone nel reato; che, poi, alcune di esse ci stiano un po'

a disagio in una categoria del reato concorsuale ( costruita con pi logica di quella usata dal legislatore) importa molto relativamente , tanto...... il lettore avvisato. Doc.- Cominciamo, allora, dalla disciplina sulla desistenza. Abbiamo gi detto sugli aspetti particolari che assume in caso di concorso. Qui preme soprattutto mettere in evidenza le differenze che si vengono, di conseguenza, ad avere, a seconda che la desistenza si verifichi in un caso di concorso o no. Facciamo prima il caso del concorso: Fulano I e Fulano II decidono di compiere insieme un furto : in itinere, per, Fulano I ci ripensa ; Fulano II va avanti da solo e consuma il reato : nonostante la sua desistenza, Fulano I risponder del furto. Facciamo ora l'ipotesi in cui non vi concorso: Fulano I e Fulano II autonomamente, l'uno non sapendo dell'altro, decidono di compiere un furto nella casa di Mevio : FulanoI, giunto a casa di Mevio, vi trova gi all'opera Fulano II; comincia anche lui il suo lavoro, poi ci ripensa, rimette tutto a posto e se ne torna a casa : anche se Fulano II consuma il furto, Fulano I non ne risponde. Disc. Passa ora a parlare degli articoli 116 e 117. Doc.- L'articolo 116 ( sotto la rubrica Reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti) recita: Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l'evento conseguenza della sua azione o omissione.- Se il reato commesso pi grave di quello voluto, la pena diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave. Disc. Si tratta di una norma assurda : Fulano I e Fulano II decidono di commettere insieme un furto : in itinere, nonostante l'opposizione di Fulano I, Fulano II commette uno stupro : perch mai Fulano I deve risponderne? Doc.- Perch lui che, determinando o rafforzando in Fulano II la decisione di commettere il furto, ha in un certo senso introdotto Fulano II nella casa del derubando, cos creando la situazione da cui nato lo stupro. Disc. Ma egli non poteva prevedere che Fulano II avrebbe commesso uno stupro! Doc.- Concediamolo pure ; vuol dire che un'altra volta Fulano I ci penser due volte prima di incamminarsi sulla via del delitto : l'addebitare al reo anche i reati da lui non voluti e da lui non prevedibili, ha proprio l'utile funzione di aumentare il deterrente della minaccia legislativa ( Fulano I sa che, se andr a rubare, potr rispondere, non solo per il reato di furto, ma anche per il reato di stupro ). Sed de hoc satis: abbiamo gi avuto occasione di intrattenerci numerose volte su norme ispirate, come quella in questione, al principio qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu. Qui giova evidenziare soprattutto la differenza di soluzione nel caso che non vi sia un concorso nel reato : Fulano I e Fulano II si ritrovano a rubare, senza previo accordo e ignorandosi a vicenda, nella casa di Mevio : a un certo punto Fulano I commette lo stupro : Fulano I non ne risponde.

Mutatis mutandis, quanto detto per l'articolo 116 vale anche per l'articolo 117, che ( sotto la rubrica Mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti) recita : Se, per le condizioni o le qualit personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l'offeso, muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato. Nondimeno, se questo pi grave, il giudice pu, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualit o i rapporti predetti, diminuire la pena Disc. Un esempio. Doc.- Fulano I e Fulano II s'accordano per commettere uno stupro : se Fulano II fosse il padre della vittima, risponderebbero entrambi anche di incesto ( naturalmente sussistendo il pubblico scandalo ). Disc.-Passiamo ora a parlare delle circostanze aggravanti e attenuanti previste negli articoli 111, 112, 114. Doc.- A dir il vero, per la problematica che ci siamo proposti di approfondire ( differenze di disciplina nei casi di concorso e no ), tali circostanze non presentano molto interesse: infatti, per la loro stessa struttura, esse non possono pensarsi che riferite a casi di concorso di persone nel reato. Questo eccezion fatta per l'aggravante prevista dal numero 1 dell'articolo 112, che recita : ( La pena aumentata) se il numero delle persone, che sono concorse nel reato, di cinque o pi, salvo che la legge disponga altrimenti. Rispetto a questa aggravante effettivamente pu rilevare lo stabilire se, le varie persone coinvolte in un delitto, sono concorrenti o no. Si pensi a Fulano,I, Fulano II, FulanoIII, Fulano IV e Fulano V, che commettono un furto : se sono concorrenti ( perch hanno agito di comune accordo ), il furto sar aggravato dalla circostanza de quo ; se no, no. La ragione, poi, dell'applicazione dell'aggravante solo in caso di concorso, evidente : un conto, la forza e la temibilit di cinque persone, che agiscono coordinando la loro azione e aiutandosi a vicenda, un altro conto, la temibilit di cinque persone che agiscono ignorandosi a vicenda. Disc. Ora non ritieni di dare un cenno sulle aggravanti e attenuanti de quibus? Doc.- Lo dar certamente, ma nel corso di un excursus ( molto rapido : ahim , la natura dell'opera non mi permette di soffermarmi troppo su problematiche in fondo secondarie ) sugli elementi, che il giudice deve prendere in considerazione per differenziare, se del caso, la pena da applicare ai vari concorrenti: a questo solo tre anni, a quello tre anni e qualcosa. Disc.- Quali sono questi elementi ? Doc. In sintesi si pu dire che tali elementi sono i seguenti. Primo, la conformit o meno della condotta del correo al modello descritto nella

norma incriminatrice. Se non fosse conforme ( pensa a Fulano I che fa il palo, mentre Fulano II entra audacemente nella banca ) la pena potrebbe essere diminuita. Disc. Potrebbe , quindi questo elemento non sempre acquista rilevanza.. Doc.- Effettivamente acquista rilevanza solo in quei casi in cui il legislatore, nel indicare gli elementi a cui subordina l'applicazione di una data pena, ha in mente una particolare figura d'autore. Come nel caso dell'articolo 628; nello scrivere il quale il legislatore ha chiaramente pensato a una personalit criminale dotata di particolare audacia, e che quindi non si lascia intimidire che da una pena particolarmente grave. Disc. Per cui diventa congruo applicare tale pena a Fulano II, che effettivamente con la sua azione dimostra tale audacia criminale, mentre diventa incongruo applicarla a Fulano I, che ha il cuore di un coniglio e si limita a far da palo. Ho capito bene? Doc. Hai capito benissimo. Stando cos le cose l'ideale sarebbe che, per Fulano I, che si limita a far da palo, una norma ad hoc prevedesse una pena ad hoc ( diversa da quella prevista per Fulano II ) ; ma questo un ideale inattuabile, perch costringerebbe il legislatore ad elevare in modo esponenziale il numero degli articoli, gi troppo numerosi, del codice : cosa per cui il legislatore si limita a dettare una norma, che d la possibilit al giudice di attenuare la pena in casi come quello da noi ora preso in esame. Disc.- Qual' questa norma? Doc.- E' l'articolo 114, che recita: Il giudice, qualora ritenga che l'opera prestata da taluna delle persone, che sono concorse nel reato a norma degli articoli 110 e 113, abbia avuta minima importanza nella preparazione o nell'esecuzione del reato pu diminuire la pena. Disc.- Questo articolo - riferendosi esso all'ipotesi in cui l'opera di un correo ha avuto minima importanza nella preparazione o nell'esecuzione di un reato - viene, mi pare, a riguardare anche i casi di chi si limita ad agevolare un impresa criminale, che in ogni caso sarebbe stata eseguita ( penso a Fulano I che, servitore infedele, porge la chiave della cassaforte a Fulano II, che, comunque , la cassaforte, avrebbe scassinata ) e di chi si limita a renderla pi sicura ( penso a Fulano III, che si limita a fare da palo, quando Fulano IV, palo o non palo, la rapina l'avrebbe comunque fatta ). Doc.- Potrebbe riguardare anche tali casi ( se naturalmente per essi si potesse parlare veramente di concorso: ad esempio, Fulano I si fosse impegnato a dare la chiave e tale suo impegno avesse determinato o rafforzato in Fulano II la decisione di rubare) se la minima importanza nella preparazione ecc.ecc. potesse essere presa a indice di una ridotta capacit a delinquere. Disc.- Non di una minima efficienza causale ?

Doc.- Che rilevanza pu avere la minima efficienza causale ? di certo essa non rende minimo nessuno dei due elementi che, come abbiamo visto in commento all'art.133, il giudice deve prendere in considerazione per commisurare la pena : la capacit criminale e l'allarme sociale . Disc. Ovvio, lo ammetto, che la minima partecipazione al reato non rilevi per determinare la intensit della capacit a delinquere : il senatore Casca, che, spettatore, alle idi di marzo, dell'aggressione a Cesare, si aggregasse ai congiurati, gi pi che sufficienti a sopraffare la resistenza del Dittatore , compirebbe certo un'azione di minima efficienza causale, ma, accettando lo stesso rischio degli altri congiurati, dimostrerebbe anche la loro stessa capacit criminale. Meno ovvio, invece, mi pare, che non rilevi per determinare l'allarme sociale. Doc. Forse che l'opinione pubblica sar meno allarmata dal furto solo perch Fulano II ha potuto commetterlo senza affaticarsi a scassinare il forziere ( mi sto riferendo all'esempio prima fatto del servitore infedele che porge la chiave della cassaforte ecc.ecc.)? Semmai lo sar di pi! Disc. Forse hai ragione. Passa a indicare un altro elemento che il giudice deve tenere presente nella graduazione della pena. Doc.- L'aver il concorrente determinato altri a commettere il reato . Questo giustifica un aumento di pena in quanto, superare le titubanze e le perplessit di altri a concorrere nel reato , implica, come il superamento di ogni altra difficolt,un particolare sforzo, il che come dire una particolare forza, intensit della volont criminosa, oltre a una particolare persistenza nel tempo di questa : quindi una maggiore capacit criminale. Va notato che, di questo elemento, il legislatore senza dubbio tiene conto nel configurare alcune aggravanti a carico di un concorrente; e mi riferisco alle aggravanti previste : nell'art111 , nel numero 3 del primo comma dell'articolo 112 e nel terzo comma sempre dell'articolo 112. Peraltro, l'aggravamento di pena per l'esercente la patria potest, per l'insegnante () che determina chi sottoposto alla sua autorit ( vigilanza...) a commettere il reato, si spiega anche col fatto che, in mente legislatoris, la figura del determinatore associata all'idea di una persona che , non contenta di commettere lei stessa il male, vuole traviare. vuole indurre a commettere il male anche una persona, che invece dovrebbe tutelare ed educare : quindi il determinatore visto dal legislatore come una persona particolarmente malvagia: quindi meritevole di una maggior pena. Disc. Maggior pena che, da quel che capisco, non ha tanto la funzione di dare una maggior tutela al bene ( leso dal reato concorsuale), ma di punire l'opera di traviamento del correo. Doc.- E' proprio cos.

Disc.- E ovviamente, cos come la pena aumentata per il determinatore, cos diminuita per il determinato. Doc.- Ovviamente, e in tal senso provvede l'articolo 114 ( vedi melius il suo terzo comma ). Disc. C' ancora qualche altro elemento, che il legislatore tiene presente ai fini della graduazione della pena ? Doc. Gi abbiamo visto gli elementi risultanti dai numeri , 1,3,4 del comma primo dell'articolo 112, resta allora solo da parlare della circostanza aggravante prevista dal n. 2 (del primo comma di questo articolo ) , che recita : ( La pena aumentata ) per chi () ha promosso od organizzato la cooperazione nel reato ovvero diretto l'attivit delle persone che sono concorse nel reato medesimo. Tale aggravamento di pena con tutta evidenza si giustifica con la considerazione che, chi si sobbarca in un'attivit di promozione, organizzazione, direzione, dimostra una volont criminosa particolarmente intensa e persistente. Disc. Abbiamo finora visto casi in cui pi persone si accordano al fine di causare un evento antigiuridico, ma vi possono essere certamente anche casi di persone che si accordano per compiere un'azione , non diretta a causare un evento antigiuridico, ma che solo fa sorgere il pericolo del verificarsi di un evento antigiuridico. Io penso al caso di Fulano che, guidando un auto, col pieno consenso anzi con l'incitamento delle persone trasportate, la spinge a folle velocit. Anche in tal caso si rientra nel concorso del reato? Doc.- Sostanzialmente s , anche se cambia il nome, non si parla pi di concorso ma di cooperazione nel reato, e la norma, non si applica pi l'articolo 110 ma l'articolo 113; che per sostanzialmente una fotocopia dell'articolo 110, in quanto recita : Nel delitto colposo quando l'evento stato cagionato dalla cooperazione di pi persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso.- La pena aumentata per chi ha determinato altri a cooperare nel delitto, quando concorrono le condizioni stabilite nell'articolo 111 e nei numeri 3 e 4 dell'articolo 112. Disc.- Ti faccio questo caso : due automobilisti , l'uno, andando a velocit eccessiva, l'altro, non rispettando la precedenza, determinano un incidente stradale con conseguente morte di un trasportato : questo un caso di cooperazione in un delitto colposo?

Doc. No, dato che si ha cooperazione colposa quando vi un accordo tra pi persone nel tenere un comportamento colposo.

Lezione XIX : Stato di necessit . Primi cenni sulla legittima difesa Doc.- Il problema che ci porremo in questa lezione : pu un legislatore, che abbia ritenuto giusto tutelare un dato interesse ( l'interesse di Fulano I, alla esclusiva disponibilit di un bene, o alla libert di scelta sessuale, o all'onore...) fino al punto di minacciare di una sanzione penale la condotta C , che lo leda, astenersi, poi, dall'infliggere tale sanzione , in considerazione dell'inesigibilit di tale condotta e/ o del venir meno ( nel senso che poi meglio chiariremo ) del danno sociale ( dell'antisocialit) di tale condotta - ? Disc.- Spiegati meglio. E comincia a dire in che senso parli di inesigibilit della condotta A ? Doc.- Ne parlo in due sensi. I- Nel senso che Fulano II ( cos indicheremo d'ora in poi l'autore dell'azione lesiva ) , al momento di decidere se compiere o no la condotta C in violazione della norma N , si trova in tale turbatio animi, per la minaccia incombente su un suo bene B1 , da impedirgli di recepire la minaccia legislativa. L'esempio classico di ci quello del naufrago, che impedisce, spinto dall'istinto di sopravvivenza, a un suo compagno di sventura di aggrapparsi al salvagente, per timore che questo non sopporti il peso di due persone . II- Nel senso che la sanzione penale minacciata dalla norma N, risulta meno afflittiva della perdita del bene B1, che l'osservanza di tale norma porterebbe a sacrificare : la sanzione ha un'afflittivit =100 e la perdita del bene B1 ha un'afflittivit = 150. Disc.- In questo secondo caso, quindi, la inesigibilit troverebbe la sua ragion d'essere nella inadeguatezza della sanzione ( a creare in Fulano II un controimpulso alla commissione di C ). Ma, se cos, basterebbe che il legislatore aumentasse la sanzione per rendere esigibile la osservanza della norma da parte di Fulano II. Doc.- Ma il legislatore non pu mica aumentare a sua libido una sanzione! Una sanzione, sproporzionata per eccesso all'importanza del bene che tutela, potrebbe non trovare pi il consenso dell'opinione pubblica! Disc.- Per, punire Fulano II, anche nei casi in cui esso non possa considerarsi ricettivo alla minaccia legislativa , potrebbe, a me sembra, essere utile, sia ai fini della prevenzione speciale ( cio ai fini di rieducarlo a una concezione dei doveri sociali, che ne imponga la osservanza anche se l'inosservarli non comporti svantaggi ma vantaggi ) sia ai fini della prevenzione generale ( per evitare che, il pubblico, vedendo Fulano II impunito anche se ha commesso C, si formi la fallace idea che si possa commettere C impunemente ). Doc.- Pu essere. E io non ti sto qui dicendo che, nei casi di inesigibilit della condotta ( osservante della norma ) , la sanzione non debba essere inflitta : ti sto solo

esponendo i pro e i contro delle due possibili soluzioni da dare alla questione. Disc.- Ho capito. Vai avanti, passa a spiegare, perch la condotta inosservante, pu non essere punita ( non pi per la sua inesigibilit, ma solo ) per un suo difetto di antisocialit. Doc.- Per comprendere come ci possa avvenire, non dobbiamo pi confrontare, l'afflittivit che determina in Fulano II la perdita del bene B1, alla afflittivit della sanzione penale, bens all'afflittivit che pu provocare in Fulano I ( del tutto innocente del pericolo che incombe sul bene B1 di Fulano II ) il sacrificio del bene B2, tutelato dalla norma penale. Orbene, un legislatore potrebbe stabilire che, se il risultato di tale comparazione porti a concludere , metti, che il bene B1 di Fulano II ( il violatore della norma penale ) ha molto maggior valore del bene B2 ( dello innocente Fulano I ), il primo non vada punito. Disc.- Questo evidentemente in base al principio che il legislatore deve mirare ad assicurare il massimo di felicit sociale ; cosa per cui se, Fulano II, violando il domicilio di Fulano I, ottenesse una ofelimit 100, mentre Fulano I, se venisse tutelato il suo interesse all'esclusiva disponibilit di tale suo domicilio avrebbe solo una ofelimit = 50, dovrebbe darsi soddisfazione all'interesse del primo e non del secondo. Per, un legislatore che ragionasse cos, dimostrebbe di non rendersi conto del principio eversivo dell'ordine sociale, che cos verrebbe a introdurre. Doc.- Eversivo, perch ? Disc.- Ma il perch mi pare ovvio : una volta che si fatto il primo passo di stabilire di non punire Fulano II che, privo di un tetto sulla testa, occupa uno dei due appartamenti di Fulano I , logica vuole che si faccia anche il secondo e si attribuisca, a chi non ha nessun appartamento, uno degli appartamenti di chi ne ha due. Doc. Le tue osservazioni, non sempre condivisibili, hanno avuto almeno il pregio di chiarire i termini in cui si pone il problema oggetto, in questa lezione, del nostro studio. Vediamo ora la soluzione che gli d il legislatore nell'articolo 54, che ( sotto la rubrica Stato di necessit ) recita : Non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessit di salvare s od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, n altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.- Questa disposizione non si applica a chi ha particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo.- La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di necessit determinato dall'altrui minaccia; ma in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l'ha costretta a commetterlo. Quindi gli elementi costitutivi dello stato di necessit , per il nostro legislatore, sono : 1) il pericolo che un bene venga leso; 2) l'attualit di tale pericolo; 3) la qualit del bene esposto al pericolo;4) la gravita della lesione; 5) una proporzione tra il pericolo e il fatto; 6) l'evitabilit della violazione della norma; 7) l'involontariet

della causazione del pericolo; 8) il difetto nell'agente di un dovere giuridico di esporsi al pericolo. Disc.- Passiamo in rivista, anche se rapida, gli elementi da te menzionati. Cominciamo dal primo : pericolo che un bene venga leso. Doc. Siccome ovvio che di azione necessitata non possa pi parlarsi quando il male temuto si ormai verificato; siccome, quindi, anche nel silenzio del legislatore, non si poteva non ritenere che di azione necessitata si potesse parlare solo quando essa servisse a sventare un pericolo; siccome, infine, non si pu attribuire al legislatore l'assurdit di dire cose inutili, si deve attribuire, al richiamo fatto dalla norma al pericolo, la funzione di escludere che occorra, per la non punibilit dell'agente, la certezza o la forte probabilit che da una data situazione derivi la lesione del bene: basta a ci un apprezzabile pericolo. Disc.- Passiamo al secondo elemento : attualit del pericoloDoc.- L'azione lesiva dell'interesse protetto dalla norma penale deve essere una extrema ratio : siccome un pericolo, col tempo pu attenuarsi o addirittura sparire, il legislatore vuole che l'azione lesiva sia posta in essere solo al momento in cui un ritardo pregiudicherebbe il salvataggio del bene minacciato. Disc.- Qualit del bene minacciato. Doc.- Prima abbiamo fatto cenno al carattere potenzialmente eversivo dell'istituto dello stato di necessit. Dobbiamo ora aggiungere che, proprio per questo, il legislatore ci tiene a mettere precisi paletti alla sua applicabilit. Siccome tra questi di certo non pu farsi rientrare l'elemento della proporzione ( di cui in seguito diremo), il legislatore aggiunge a tale elemento, come limite sicuramente invalicabile dell'applicabilit dell'istituto, la qualit del bene ( la cui tutela pu giustificare la violazione della norma) : questo bene deve essere attinente alla persona: Fulano II non pu sottrarre a Fulano I degli attrezzi antincendio, anche se ci gli permetterebbe di salvare un bene di grandissimo valore, metti, un quadro di autore famoso : potrebbe fare ci solo per salvaguardare un bene attinente alla persona. Disc.- Ma il termine persona va riferito solo alla persona fisica o anche a quella , diciamo, morale ? Doc.- Anche a questa, a parere mio ( e di molti Studiosi ). Pertanto dovr ritenersi che non sia punibile, non solo l'azione mirante a salvaguardare la vita o da una lesione, ma anche quella volta a impedire una menomazione della libert, e secondo Alcuni, addirittura dell'onore. Peraltro da porre in rilievo che la norma scrimina, non solo la azione ( lesiva) egoistica , volta cio alla salvaguardia di un bene dell'agente, ma anche quella altruistica: Fulano II che, notando che in una casa si sviluppato un incendio,

sotttrae la pompa anti-incendio a Fulano I, per salvarne gli abitanti , scriminato, non viene punito. Disc.- Ma il fatto che il legislatore scrimini anche l'azione compiuta a tutela della persona altrui, non dimostra che egli non si lascia guidare dal criterio dell'inesigibilit, nello stabilire la non punibilit dell'azione ( lesiva) : infatti, non si pu parlare di una turbatio animi per chi agisce a salvaguardia della altrui persona . Doc. Questo non detto. Comunque la tua osservazione non tiene conto del fatto che il legislatore, per dichiarare la non punibilit dell'agente, in alcuni casi, si potrebbe lasciare guidare dal criterio dell'inesigibilit, in altri, da quello dell'antisocialit Disc. Passiamo al quarto elemento costitutivo dello stato di necessit : la gravit della lesione. Doc.- Questo un ulteriore paletto, posto come limite invalicabile all'applicabilit dell'istituto : anche se la lesione temuta fosse perfettamente proporzionata all'offesa al bene tutelato dalla norma penale, essa non scriminerebbe, se non fosse una grave lesione. Disc.- Parliamo quindi dell'elemento della proporzione tra il fatto e il pericolo. Doc.- Pi precisamente la proporzione va fatta tenendo conto, da una parte, della gravit della lesione alla persona ( alla persona di Fulano I per seguire gli esempi fatti ), dall'altra , sia del valore del bene in pericolo, sia dell'entit di tale pericolo , cio delle effettive probabilit che si realizzi. Disc.- Quindi pu essere che un lievissimo pericolo a un bene molto importante non scrimini e, invece, scrimini il fortissimo pericolo a un bene non molto importante. Doc. E' cos. Disc.- Per il dire, come fa in pratica il legislatore, che vi deve essere una proporzione tra A ( l'interesse di Fulano I tutelato dalla norma ) e B ( il bene di Fulano II minacciato di lesione ), dire troppo poco, lascia senza risposta troppe domande: il bene A deve essere proporzionato al bene B nel senso che deve avere eguale valore di questo? nel senso che deve avere un valore maggiore di questo ? e, se s, di quanto ? e, a parte ci, con criterio si determina il valore di un bene ? Doc. Dovendo integrare la lacunosit del discorso legislativo, io direi che il bene B dovrebbe essere maggiore del bene A , non solo, ma dovrebbe essere evidentemente maggiore. Il criterio con cui determinare il valore di un bene io riterrei, poi, che si dovrebbe ricavarlo, sia dalla normativa costituzionale sia dall'entit della sanzione, che il legislatore ritiene giusto comminare in difesa di tale bene.

Disc.- Parliamo ora dell'inevitabilit dell'azione lesiva. Doc.- Richiedendo , per la non punibilit dell'agente, anche questo elemento, il legislatore vuole escludere la scriminante, non solo nei casi in cui la salvaguardia del bene minacciato pu attuarsi senza violare nessuna norma penale, ma anche nei casi in cui potrebbe attuarsi con la violazione di una norma di minor valore : se Fulano pu salvaguardare la sua incolumit, sia uccidendo, ( violazione dell'art.575 ) sia percuotendo ( violazione dell'articolo 581 ), egli deve scegliere di percuotere e non di uccidere ( di violare l'art.575 e non l'art.581 ) Disc.- Ma che succede se Fulano II ha optato per la violazione della norma maggiore ? Doc. Se ha sbagliato per colpa si applica l'articolo 55, che ci riserviamo a suo tempo di esaminare. Se, invece, ha optato volontariamente per la violazione maggiore, gli si applicano le pene da questa previste. Disc. Parliamo ora del sesto elemento necessario a che possa applicarsi la scriminante in questione : l'involontaria causazione del pericolo. Doc.- Normalmente la situazione di pericolo determinata da forze della natura o da un terzo. Per pu essere causata anche dall'agente , da Fulano II, per intenderci . In tal caso bisogna vedere, se Fulano II l'ha causata senza colpa o con semplice colpa, oppure se l'ha causata volontariamente. Disc. Certo, se l'ha causata proprio al fine di precostituirsi un alibi per, poi, giovarsi della scriminante, Fulano II, alla scriminante, naturalmente non avr diritto ; ma mi pare eccessivo escludere la scriminante tutte le volte che Fulano II ha causato volontariamente il pericolo : metti che Fulano abbia provocato un incendio per distruggere la casa del vicino, che crede per disabitata; e si accorga invece che vi sono delle persone, che rischiano la morte : perch minacciarlo di pena se egli allora sottraesse al vicino gli strumenti necessari per spegnere l'incendio ? A me ci sembrerebbe assurdo : Fulano II dovrebbe essere incoraggiato, e non inibito con la minaccia di una pena, a compiere l'azione salvatrice. Doc.- Effettivamente punire Fulano nel caso sarebbe assurdo. Direi di pi, sarebbe assurdo anche punirlo se, rischiando di diventare vittima di un incendio da lui causato volontariamente, sottraesse al legittimo proprietario l'occorrente per spegnerlo. Evidentemente qui la norma va sottoposta a un'interpretazione restrittiva. Disc.- Passiamo ora all'ultimo degli elementi voluti dal legislatore, a che si possa applicare la scriminante : il non avere l'agente il dovere giuridico di esporsi al pericolo.

Doc. Certe persone, ad esempio i vigili del fuoco, hanno infatti l'obbligo giuridico di attivarsi a favore di chi in pericolo, anche se ci le espone a loro volta a un pericolo. Da questo il legislatore deduce che tali persone non possono giovarsi della scriminante. Ma una deduzione assurda. Certo il vigile dovr entrare nella casa in fiamme anche a rischio della vita, se ci serve a salvare una persona che vi rimasta intrappolata. Per, se egli si accorge che per fare ci non basta il suo coraggio ma occorre anche un dato attrezzo, e lo sottrae a un terzo, oppure se, per salvare la donna usa violenza per vincere la sua resistenza e gettarla a forza nel telone sottostante, perch punirlo per tali azioni ? Anche qui chiaramente l'articolo 54 va sottoposto a un'interpretazione restrittiva. Disc. Abbiamo con ci passato in rivista gli elementi costitutivi dello stato di necessit Mi pare opportuno aggiungere due parole sull'ultimo comma dell'articolo 54. Doc.- Questo comma contiene una disposizione in realt superflua. Pur nell'assenza di tale comma, nessuno avrebbe potuto dubitare dell'applicabilit della scriminante anche ai casi in cui la situazione di pericolo deriva dalla minaccia di un terzo. : n la ratio n la lettera del primo comma impediscono di giungere a tale conclusione. Il fatto, poi, che, se Fulano III minaccia Fulano II per costringerlo a violare una norma penale ( per costringerlo, metti, a rubare ), della violazione di questa norma, risponda Fulano III e non Fulano II, non che una intuitiva applicazione del principio causa causae est causa causati. Disc.- Per il legislatore, forse, nella seconda parte del comma, ha messo pi pepe di quel che tu credi : forse ha voluto dire che, il minacciante Fulano III, risponde del reato A, commesso dal minacciato Fulano II, anche se la sua minaccia, non era diretta a costringere Fulano II a commettere A : Fulano III insegue Fulano II per bastonarlo e questi, terrorizzato, imprevedibilmente, entra con la forza nella casa di Fulano I, un terzo qualsiasi. Doc.- Io non riterrei ammissibile l'interpretazione che tu proponi ; interpretare una norma come se prevedesse casi di responsabilit obiettiva ( quindi casi simili a quelli che abbiamo visto commentando gli articoli 584,586 ) possibile, ma solo in presenza di sicuri elementi in tal senso. Ci che nel caso non pu dirsi. Disc. Una domanda per concludere il nostro studio sull'istituto dello stato di necessit: secondo te , a quale dei criteri all'inizio indicati, si ispira il legislatore, per ammettere, o no, la scriminante ? Doc.- Io direi a quello del persistere o meno di quell'antisocialit, che giustifica ( normalmente ) la punizione dell'azione lesiva , in presenza di dati elementi : quelli appunto indicati nel primo comma dell'articolo 54.

Disc. Prima di chiudere la lezione, facciamo in tempo a dare alcuni cenni sulla legittima difesa ? Doc.- Se si tratta di cenni veramente telegrafici, s. Possiamo cominciare a dire che la legittima difesa in definitiva una species nel pi ampio genus dello stato di necessit. Disc.- Qual' il suo elemento specificante ? Doc. E' il fatto che la situazione di pericolo, che fa nascere in Fulano II la necessit della violazione della norma che tutela un interesse di Fulano I, causata dallo stesso Fulano I . Ma per andare con pi ordine leggiamoci l'articolo 52, che ( sotto la rubrica legittima difesa ) nel suo primo comma, recita : Non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessit di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa. Disc.- Per la norma non dice che il pericolo deve derivare dalla stessa persona che dovr subire le conseguenze dell'atto necessitato. Doc.- No, non lo dice. Ma pacifico che sia cos. Se Fulano II, per salvarsi dall'aggressione di Fulano I violasse il domicilio di Fulano III, pacifico che egli , per escludere la sua punizione ( per la violazione dell'articolo 614), non potrebbe invocare l'articolo 52, ma dovrebbe richiamarsi all'articolo 54. Invece proprio all'articolo 52 ( legittima difesa ) dovrebbe appellarsi qualora, per salvarsi dall'aggressione di Fulano I, gli sparasse una rivoltellata. Disc. Quali sono in buona sostanza gli elementi costitutivi della legittima difesa? Doc.- Sono :1) un comportamento ( di Fulano I, l'aggressore ) contra ius , che ponga in pericolo l'interesse di un'altra persona ( di Fulano II, l'aggredito); 2) l'implicare tale comportamento la lesione di un interesse penalmente protetto di chi reagisce ( di Fulano II); 3)la necessit di Fulano II di ledere ( per sventare il pericolo di cui sub 1 ) un interesse penalmente tutelato di Fulano I ( l'aggressore ) ; 4) l'essere la difesa dell'aggredito ( di Fulano II ) proporzionata all'offesa dell'aggressore ( di Fulano I ). Disc.- Passiamo in rapidissima rassegna tali elementi : il comportamento contra ius. Doc.- Chiaro, che un comportamento di Fulano I, s, lesivo, ma conforme a diritto, non potrebbe giustificare per nulla la violazione della norma penale fatta da Fulano II per impedirlo. Il requisito che il comportamento scriminante la reazione difensivadebba essere contra ius, risulta dal fatto che la norma parla della necessit di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo di un'offesa.

Disc. Passiamo al secondo elemento : l'essere, tale comportamento, posto in essere con un comportamento tendente alla lesione di un interesse penalmente protetto. Doc.- Se Fulano si limitasse a tenere un comportamento contra ius, ad esempio si limitasse a non pagare un debito verso Fulano II, oppure a sbarrare un sentiero su cui Fulano II ha diritto di passo, senza per trascendere in un'azione tendente alla lesione di un interesse ( di Fulano II ) penalmente protetto , questo non potrebbe ancora scriminare la violazione della norma penale fatta, per difendersi, da Fulano II: a ci occorre che il comportamento contra ius implichi la messa in pericolo di un interesse di Fulano II tutelato penalmente : l'esempio classico quello di chi si avvicina a una persona brandendo un bastone o una pistola. Disc.-Da che risulta che il comportamento contra ius deve tendere alla lesione di un interesse tutelato ? Doc. Risulta dal fatto che il legislatore, non si limita ad indicare come elemento costitutivo della legittima difesa la offesa di un diritto , ma pretende un quid pluris : pretende che l'offesa sia ingiusta. Disc.- Passiamo a parlare del terzo elemento costitutivo della legittima difesa :l'essere la lesione dell'interesse dell'aggressore necessitata. Doc.- Proprio perch la difesa ricade su un aggressore, il legislatore le lascia, nell'articolo 52, pi spazio che nell'articolo 54. Di ci gi indice il fatto che l'aggredito pu attivarsi , ledendo interessi penalmente protetti dell'aggressore, anche per difendere beni di cui, nell'ambito dell'art.54, non sarebbe ammessa la tutela a scapito del terzo innocente : ad esempio, l'aggredito pu attivarsi per difendere anche dei beni patrimoniali. Con tutto ci la lesione di un interesse penalmente protetto, anche se di tale interesse titolare un aggressore, deve essere, nel pensiero del legislatore, una extrema ratio. Ci significa che tale lesione scriminata solo quando il pericolo si attualizzato , nel senso gi spiegato parlando dello stato di necessit, e solo quando non possibile la tutela dell'interesse minacciato con un'azione non lesiva. Disc.- Col commodus discessus , cio evitando o addirittura fuggendo dall'aggressore? Doc.- La risposta no, se, nell'ambiente in cui vive l'aggredito, il commodus discessus viene considerato disonorevole e se il non l'adottarlo non costringe a un'attivit difensiva sproporzionata rispetto ai beni, che pu portare a ledere. Disc. Parliamo del quarto elemento costitutivo :la proporzione tra difesa e offesa. Doc.- Anche quando la situazione non offre altra possibilit di difesa che la lesione di un interesse penalmente tutelato dell'aggressore, non si deve credere che all'aggredito sia permessa ogni e qualsiasi azione necessaria per difendere il suo bene minacciato:

deve esserci pur sempre una proporzione tra il pericolo, che corre il bene minacciato, e l'interesse dell'aggressore, che si viene a ledere. Proporzione calcolata tenendo presente il valore attribuito ai vari beni dalla Costituzione e dal legislatore ordinario, soprattutto penale , cos come abbiamo spiegato parlando dello stato di necessit. Naturalmente nel fare tale proporzione si terr conto che i beni di un aggressore meritano minor rispetto di quello che l'articolo 54 assicura alla parte innocente. Disc. Quindi pu anche accadere che l'aggredito sia costretto a tollerare l'offesa, se non dispone che di difese eccessive rispetto ai beni dell'aggressore, che verrebbe a ledere. Doc.- E' cos. Ma ora dobbiamo chiudere. Con la speranza di aver modo di approfondire meglio l'argomento in altra lezione.