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LE TERRITOIRE DAPPLICATION DE LA CONVENTION EUROPENNE DES DROITS DE LHOMME.

VAETERA ET NOVA (*) par Symon KARAGIANNIS Professeur agrg de droit public Universit de Strasbourg III Parfois, on loublie. Parfois, on va jusqu le contester (1). Il nempche, quelle que soit leur originalit, les conventions internationales de protection des droits de lhomme demeurent des conventions internationales, mme si elles ont, en tant que telles, un caractre particulier (2). Il est donc naturel quon leur applique, en grande partie, les principes contenus dans la Convention de Vienne sur le droit des traits du 23 mai 1969 (3) ou, tout le moins, ceux parmi les principes de la Convention qui reflteraient le droit coutumier (4).

(*) Cette tude trouve son origine dans une communication orale faite par lauteur lors dun colloque tenu Caen en avril 2001 sur lavenir de la Convention europenne des droits de lhomme. Le prsent texte, bien plus toff, en diffre nanmoins substantiellement dans la mesure o il sefforce de prendre en compte les volutions non ngligeables, jurisprudentielles ou autres, qui ont entre-temps affect la matire. (1) Voy., pour quelques lments du dbat, Jean-Franois Flauss, La protection des droits de lhomme et les sources du droit international. Rapport gnral, Socit franaise pour le droit international, Colloque de Strasbourg, La protection des droits de lhomme et lvolution du droit international, Paris, Pedone, 1998, pp. 1-119, spc. pp. 39 et s. et Christos Rozakis, The European Convention on Human Rights as an International Treaty, Droit et justice. Mlanges en lhonneur de Nicolas Valticos, Paris, Pedone, 1999, pp. 497-508. (2) Voy., entre plusieurs autres arrts de la Cour europenne des droits de lhomme, Loizidou c. Turquie, arrt du 18 dcembre 1996, point 43. (3) Recueil des traits des Nations Unies, vol. 1155, p. 1331. (4) Ainsi clairement la Cour europenne des droits de lhomme dans ses dores et dj clbres arrts du 21 novembre 2001 (McElhinney c. Irlande, point 36, Fogarty c. Royaume-Uni, point 35, Al-Adsani c. Royaume-Uni, point 55) mais dj, plus anciennement, dans son arrt Golder c. Royaume-Uni du 21 fvrier 1975 (points 29 et s.) un moment o la Convention de Vienne ntait pas encore en vigueur. Chaque fois, sont surtout envisages les dispositions de la Convention de Vienne relatives

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Il ny a aucun doute que parmi ces principes coutumiers on doive ranger celui de larticle 29 de la Convention de Vienne qui nonce que, moins quune intention diffrente ne ressorte du trait ou ne soit par ailleurs tablie, un trait lie chacune des parties lgard de lensemble de son territoire. Si cet article a pu tre facilement adopt lors de la confrence de codification de Vienne, cest, en grande partie, en raison de sa souplesse (5). Il contient un principe, qui correspond la logique et la bonne foi, en mme temps quun temprament de ce principe. Le principe, cest lapplication dun trait sur lensemble du territoire des Etats parties; le temprament, cest, le cas chant, lapplication du trait sur une partie seulement du territoire national des Etats parties. Cest assez naturellement que larticle 29 de la Convention de Vienne nous fournit deux des grands axes de cette tude : un principe (6), lapplication de la Convention europenne des droits de lhomme sur lintgralit du territoire des Etats parties (I), et les drogations ce principe, qui font que la Convention sapplique sur une partie seulement du territoire des Etats concerns (II). Toutefois, lon ne peut exclure que, exceptionnellement, un trait dploie certains de ses effets juridiques en dehors du territoire des Etats quil lie. Lextraterritorialit nest pas bannie du droit international bien que, sagement, la Commission du droit international, responsable du projet de la Convention de Vienne sur le droit des traits, ait prfr ne pas envisager cette question complique sous langle

linterprtation des traits. Leur souplesse permet la Cour de rester fidle ce trait sur les traits tout en apportant sa touche personnelle, traduction de la mission particulire dont elle est investie. Voy., ce titre, Franois Ost, Originalit des mthodes dinterprtation de la Cour europenne des droits de lhomme in M. Delmas-Marty (d.), Raisonner la raison dEtat, Paris, PUF, 1989, pp. 404-463, spc. pp. 414 et s. et Patrick Wachsmann, Les mthodes dinterprtation des conventions internationales relatives la protection des droits de lhomme, Socit franaise pour le droit international, Colloque de Strasbourg, La protection des droits de lhomme et lvolution du droit international, Paris, Pedone, 1998, pp. 157-195, spc. pp. 164 s. (5) Voy. notre commentaire de larticle 29 in P. Klein et O. Corten (ds), Les Conventions de Vienne sur le droit des traits. Commentaire article par article (Bruxelles, Bruylant, paratre). (6) Comme le dit larrt de la Cour europenne des droits de lhomme du 8 juillet 2004 Ilascu et autres c. Moldova et Russie, il est prsum que la comptence juridictionnelle dun Etat sexerce normalement sur lensemble de son territoire (point 312). Lui faisant cho, la Cour internationale de justice ajoutera le lendemain (9 juillet 2004) que si la comptence des Etats est avant tout territoriale, elle peut parfois sexercer hors du territoire national (Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien occup, 109).

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de larticle 29. La Convention europenne des droits de lhomme trouve parfois sappliquer de manire extraterritoriale. Il sagit mme l de lun des principaux domaines o ses spcificits en tant que trait se remarquent (III). I. Le principe : lapplication sur lensemble du territoire des Etats parties Il est impossible de se faire une ide de lapplication territoriale de la Convention europenne des droits de lhomme dans labstrait. Le caractre ferm (7) de la Convention nous oblige nous intresser non seulement aux composantes du territoire des Etats parties (B), mais ces Etats parties eux-mmes (A). En effet, contrairement dautres conventions signes au sein du Conseil de lEurope, la Convention europenne des droits de lhomme est ouverte la signature des seuls membres de cette organisation (article 59, 1 de la Convention). Cela est peut-tre regrettable dans la mesure o les droits de lhomme mriteraient, hlas!, dtre protgs par le mcanisme conventionnel davantage sur dautres continents quen Europe mme. A cet gard, le prambule de la Convention sinscrit peut-tre en faux lorsquil fait lloge de laffiliation de la Convention avec la Dclaration universelle des droits de lhomme (considrants nos 2 et 3) (8). De mme, le considrant n 5 accentue le particularisme de la Convention lorsquil dclare que les gouvernements contractants sont anims dun mme esprit et possd[e]nt un patrimoine commun didal et de traditions politiques (que dautres, sous dautres cieux, ne possderaient donc pas). Concrtement, la question a t pose de savoir si danciennes colonies dEtats membres du Conseil de lEurope pouvaient, une fois devenues Etats indpendants, continuer tre volontairement lies par la Convention europenne des droits de lhomme. Dobscures raisons budgtaires avances par lAssemble parlementaire sont venues bout dun tel projet que des esprits plus gnreux semblent avoir parfois caress.

(7) Voy. M.-A. Eissen, Surinam and the European Convention on Human Rights, British Yearbook of International Law, 1978, pp. 200-201. (8) Il nest, pourtant, que justice dobserver que le caractre universel de la Dclaration universelle est battu quelque peu en brche par le dernier considrant de son prambule, qui semble bien tablir une distinction entre les populations des Etats membres eux-mmes et celles des territoires placs sous la juridiction de ces Etats (voy. aussi infra II, A).

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A. Quels Etats parties? Presque rien ne rapproche le champ dapplication territoriale de la Convention, au moment o celle-ci entrait en vigueur en 1953, de son champ dapplication actuel. Deux points seraient ici tudier plus particulirement. Lun continue de provoquer de-ci de-l quelques regrets que lon espre ne point voir se transformer en remords (1). Lautre revt, pour le moment, un caractre assez thorique. Cest cela surtout qui le rend rassurant (2). 1. Une expansion territoriale trop rapide? Le rve du gnral de Gaulle dune Europe allant de lAtlantique lOural a t largement dpass. Celle-ci va de nos jours jusquaux les Kouriles et au dtroit de Behring et, si lon englobe les Etats ayant le statut dobservateurs au Comit des ministres (Canada, Etats-Unis dAmrique, Mexique, Japon) (9) (10), jusqu Tokyo. Et
(9) Ainsi que le Saint-Sige (depuis 1970). De mme, trois Etats non europens ont le statut dobservateurs lAssemble parlementaire (Isral, Canada et Mexique) tandis quun rcent accord en date du 27 avril 2004 tablit une coopration entre lAssemble parlementaire et le Parlement du Kazakhstan. Depuis les rcentes adhsions comme membres part entire de la Bosnie-Herzgovine (24 avril 2002) et de la Serbie-Montngro (3 avril 2003), il ny a plus, parmi les Etats europens internationalement reconnus, que la Principaut de Monaco et la Bilorussie qui nont pas, pour le moment, des liens organiques avec le Conseil de lEurope. Encore faut-il ajouter que la Bilorussie avait obtenu le statut dinvit spcial lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope en 1992, mais, depuis 1997, elle a fait lobjet dune suspension, qui vise la sanctionner pour violations des droits de lhomme, qui, si elles sont, manifestement, bien relles, ne semblent pas dpasser le seuil de gravit des violations enregistres dans nombre dEtats membres part entire. Comme quoi, tre membre du Conseil de lEurope peut prmunir non seulement conte les violations des droits de lhomme (la fonction, tout de mme, principale et qui aurait d tre lunique), mais galement contre les sanctions pour violations des droits de lhomme (10) Quant la Principaut de Monaco, candidate ladhsion depuis 1998, elle espre voir sa candidature aboutir trs prochainement aprs dimportantes modifications constitutionnelles et lgislatives entreprises la suite dun mmorandum (assez critique) rdig en 1999 par les juges Pastor Ridruejo et Ress pour le compte de lAssemble parlementaire (voy. texte in Revue universelle des droits de lhomme, 1999, pp. 346-361). La modernisation des institutions mongasques est troitement lie aux efforts en vue de ladhsion. Voy., cet gard, le message du Prince de Monaco du 25 juin 2001 au Conseil national mongasque in Revue de droit mongasque, 2003, n 5, pp. 15-16. Voy. sur la question Bruno Haller et Horst Schade, Le processus dadhsion de Monaco au Conseil de lEurope, Revue universelle des droits de lhomme, 2003, pp. 1-5. On notera que, lors de sa session de fin avril 2004, lAssemble parlementaire a donn son feu vert ladhsion de la Principaut sous rserve dune rvision du trait du 28 juillet 1930 qui la lie la France et en vertu

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elle ne commencerait plus, dans ce cas, lAtlantique, mais au Pacifique (elle y finirait galement). Cest dire, pour peu que lon affectionne lexagration, que lEurope du Conseil de lEurope est dsormais tout lhmisphre Nord ou, pour tre plus prcis, la partie Nord de lhmisphre Nord. Mme si lon se limite aux Etats membres proprement dits, le changement dchelle est grandiose, imposant, impressionnant, majestueux les mots superlatifs manquent pour le qualifier et ne peut aucunement laisser indiffrent. Il peut combler de joie, dans la mesure o le Conseil de lEurope, cest la dmocratie, la coopration harmonieuse, le respect des droits de la personne; il peut aussi inquiter, dans la mesure o un grand nombre parmi les nouveaux membres ont toujours connu des rgimes si peu dmocratiques et si peu respectueux des droits de lhomme que des doutes, quant la sincrit de leur adhsion soudaine aux idaux du Statut de Londres, peuvent tre conus par certains esprits sceptiques. Certes, il ne sert a priori rien dpiloguer sur lexpansion territoriale du Conseil de lEurope durant la dcennie coule. Il est vrai que, si dbat il y a eu, celui-ci a t limit et confin la sphre de quelques rares responsables politiques (11). Largument selon lequel le Conseil ne pouvait quaccueillir en son sein les Etats de lEurope

duquel seuls des ressortissants franais, proposs par le gouvernement franais, peuvent tre nomms certains postes de la haute fonction publique ou, carrment, des postes politiques, commencer dailleurs par le poste du Ministre dEtat, lquivalent du Premier ministre. Il est trange que lAssemble parlementaire sattaque cette bizarrerie internationale sous langle de la discrimination (les Mongasques seraient exclus de certains emplois) et non point sous langle de la ncessaire souverainet dont une entit, candidate ladhsion, devrait disposer. En effet, selon larticle 4 du statut du Conseil de lEurope, seuls des Etats peuvent y adhrer. On prsume, tout de mme, que les Etats en question sont des Etats souverains. (11) Voy. sur la question Emmanuel Decaux, Les PECO et lidologie des droits de lhomme. De la CSCE ladhsion au Conseil de lEurope, in P. Tavernier, (d.), Quelle Europe pour les droits de lhomme? La Cour de Strasbourg et la ralisation dune union plus troite, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 341-361; Heinrich Klebes, Le Conseil de lEurope survivra-t-il son largissement?, Le droit des organisations internationales. Recueil dtudes la mmoire de Jacques Schwob, Bruxelles, Bruylant, 1997, pp. 175-202; Georges Spyropoulos, Llargissement du Conseil de lEurope vers les pays dEurope centrale et orientale, Athnes, Sakkoulas, 1999; Emmanuel Decaux, La Convention dans lEurope daujourdhui : enjeux et limites in C. Teitgen-Colly (d.), Cinquantime anniversaire de la Convention europenne des droits de lhomme, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 129-148. Voy. aussi, sur le principal Etat membre qui peut poser problme, E. Gelin, Ladhsion de la Russie au Conseil de lEurope la lumire de la crise tchtchne, Revue gnrale de droit international public, 1995, pp. 623-638.

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de lEst et du centre ds lors que ceux-ci remplissaient les conditions minimales de protection des droits de lhomme a quelques forts relents de spciosit. Le minimalisme en la matire nest jamais acceptable; il lest encore moins lorsque lon sait le pass totalitaire de la grande majorit de ces Etats, pass totalitaire dailleurs largement antrieur lre communiste (12). Ladmission au sein du Conseil va donc tre un pari sur lavenir, une incitation supplmentaire (?) protger les droits de lhomme et non pas forcment une vritable reconnaissance dun tat satisfaisant de protection au moment mme de ladmission (13), quitte ce que nombre de gouvernants de lEst du continent vendent ladmission leurs opinions publiques en tat de formation comme un label absolu de dmocratie et, au-del, defficacit conduisant la prosprit et la normalit tant rves. Il ny a peut-tre pas eu quiproquo, mais srement une certaine prcipitation pour exaucer le rve du gnral de Gaulle. On ne peut que stonner, dans ces conditions, de la relative modicit du contentieux fourni pendant longtemps la Cour europenne des droits de lhomme par les pays de lEst. Probablement, la Convention, de mme que le Statut du Conseil de lEurope, sont longtemps rests relativement peu connus des larges milieux juridiques sans parler des couches populaires (14). A
(12) Si lon excepte lambigu dmocratie austro-hongroise sous Franois-Joseph, il ny a gure que la Tchcoslovaquie qui ait pu, durant lentre-deux-guerres, connatre un rel, bien que bref, rgime dmocratique. (13) Jean-Franois Flauss a pu parler, ce propos, dune fonction darrimage dmocratique que remplirait ladmission ainsi que des vertus thrapeutiques de celle-ci (Les conditions dadmission des pays dEurope centrale et orientale au sein du Conseil de lEurope, Journal europen de droit international, 1994, pp. 401-422, spc. p. 421). (14) Nanmoins, une vritable soif de justice, souvent sans doute, dans le dsordre, commence semparer de plusieurs pays dEurope centrale et orientale. Mme sil est vrai que le critre du nombre de requtes par pays est un critre fallacieux, on ne peut que stonner (ou sen rjouir? ou sen inquiter?) que, en 2002, cest la Pologne qui a t mise en cause par le plus grand nombre de requtes (4173), suivie de prs par la Russie (4006). Il ny a du reste que la Turquie (3036) et la France (2789) parmi les Etats parties davant 1989 encore dpasser des Etats comme lUkraine (2549) ou la Roumanie (1927). Par ailleurs, si, en 2003, le nombre des requtes par pays adhrent davant 1989 reste relativement stable, voire subit une rosion non ngligeable (2616 pour la Turquie), ce nombre explose pour certains des nouveaux adhrents. Ainsi, cest maintenant la Russie qui arrive en tte avec 5338 requtes diriges contre elle contre 5136 requtes diriges contre la Pologne et 3635 contre la Roumanie. Certains auteurs nhsitent plus parler dune chronique dune implosion annonce au vu de ces chiffres venant de lEst (Cline Husson et Nicolas Riou, Statistiques et projections. Lvolution du nombre de requtes prsentes Strasbourg : la Cour europenne des droits de lhomme, victime de son succs?,

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ce dernier gard, il est, par exemple, tonnant que le contentieux relatif la restitution de biens confisqus sous les rgimes communistes ait t aussi volumineux, sinon plus, que le contentieux relatif larticle 3 de la Convention alors que les quelques affaires qui concernent ce dernier dvoilent une situation indigne des idaux humanistes lmentaires (15). Le changement dchelle dans lapplication territoriale du Statut de Londres et de la Convention de Rome ont eu bien sr dautres consquences quune relative dcrdibilisation (16), que lon espre, malgr tout, temporaire. On ne comptera pas pour le moment parmi ces consquences limpossibilit pour la Cour de Strasbourg de faire face lexplosion du contentieux, puisque, jusqu ces derniers temps, celle-ci, bien quun peu mal matrise, semblait tre davantage imputable lOuest qu lEst (17) du continent. Les interminables sries darrts italiens portant sur le dlai raisonnable de larticle 6, 1 de la Convention europenne des droits de lhomme ont pu, ces dernires annes, absorber davantage dnergie que le contentieux venant de lEst.

Revue universelle des droits de lhomme, 2002, pp. 259-264) encore quil y ait de trs fortes diffrences dans le nombre de requtes parmi les pays de lEurope centrale et orientale. Ainsi, par exemple, la Croatie a t mise en cause en 2002 par trois fois plus de requtes (757) que la Hongrie (263) alors mme que la dernire a une population deux fois suprieure celle de la premire. Le risque de non-matrise permanente du volume du contentieux est explicitement mis en avant dans le rapport explicatif du protocole n 14 pour justifier certaines innovations majeures de ce protocole adopt le 13 mai 2004. (15) Voy. Kalashnikov c. Russie, arrt du 15 juillet 2002; Poltoratskiy c. Ukraine et Kuznetsov c. Ukraine, arrts du 29 avril 2003; Naumenko c. Ukraine, arrt du 10 fvrier 2004; Iorgov c. Bulgarie, arrt du 11 mars 2004. (16) Le vote de lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope en faveur de la restitution du droit de vote aux parlementaires russes (droit qui leur avait t enlev pendant un moment en guise de protestation contre les vnements en Tchtchnie) nest quun des exemples rcents (Le Monde dat du 27 janvier 2001). Voy., en tout cas, la demande dexplications sur la manire dont la Convention est applique en Tchtchnie adresse par le Secrtaire gnral du Conseil de lEurope la Russie en application de larticle 52 de la Convention ainsi que la rponse des autorits russes in Revue universelle des droits de lhomme, 2000, pp. 319 et s. Ailleurs, il a fallu toute la pugnacit de la dlgation amricaine (un Etat observateur donc!) pour que le Conseil de lEurope hausse le ton lencontre de la Croatie dun Franjo Tudjman. Plus rcemment, les vnements dautomne 2003 en Azerbadjan et en Gorgie ont pouss la presse internationale parler dEtats de non-droit (Le Monde du 5 novembre 2003). Les ractions du Conseil de lEurope face ces crises semblent avoir t bien plus diplomatiques. (17) Termes utiliss ici au sens quils revtaient pendant la priode de guerre froide.

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Il nempche que lon ne passe pas impunment dune Europe de moins de 150 millions (1950) celle denviron 800 millions dhabitants (2003), auxquels doivent naturellement sajouter plusieurs millions de rsidents non nationaux (18). Laugmentation concomitante du nombre des juges de la Cour (un par Etat partie depuis le Protocole n 11) peut, certes, aider matriser lexplosion du contentieux est-europen, qui commence venir en force au prtoire de la Cour, mais au risque, parfois, de provoquer des jurisprudences contradictoires entre chambres, tant donn quune plthore de juges interdit la Cour de pouvoir statuer en formation plnire (19). Laugmentation du nombre des juges pourrait par ailleurs nourrir une autre inquitude, que certains Etats, en tout premier lieu la France, connaissent dj bien dans lautre cadre juridique europen quest lUnion europenne : la relative perte de leur poids spcifique dans la masse des Etats qui ont intgr et qui continuent dintgrer le Conseil de lEurope. Les comptes sont vite faits : la culture juridique franaise, qui, ne serait-ce qu cause de Ren Cassin, a tellement influenc la Convention et la Cour, comptait au dbut des annes 1950 pour environ un dixime (en ralit, bien plus) ; elle nen compte plus que pour moins dun quaran-

(18) Et que dire alors des centaines de non-rsidents susceptibles, un moment donn de lhistoire (en gnral, fort tragique ), de saisir en masse la Cour europenne des droits de lhomme : requrants Argentins parents des marins ayant pri dans la destruction du cuirass Belgrano lors de la guerre des Malouines (Romero de Ibez et Rojas c. Royaume-Uni, req. 58692/00, dcision dirrecevabilit pour dpassement du dlai de 6 mois en date du 19 juillet 2000), requrants Serbes parents des victimes des bombardements mens par les Etats membres de lOTAN (affaire Bankovic, voy. infra note 175), pourquoi pas, demain, des Irakiens bien ingrats aux yeux de leurs librateurs autoproclams britanniques, italiens, polonais, et autres? Il convient de dnoncer, cet gard, largument minemment rgressif pour le systme de la Convention mis en avant par les Etats dfendeurs dans laffaire Bankovic, selon lequel les requrants dans cette affaire seraient infonds de saisir la Cour au motif que leur Etat national ntait et nest toujours pas partie la Convention et que ses habitants ne pouvaient puiser aucun droit dans la Convention (point 42 de la dcision). Il parat trange que la Cour nait pas ressenti le besoin de ragir face une telle affirmation qui tend ajouter aux conditions de recevabilit la condition supplmentaire de la bonne nationalit. (19) Les dix-sept juges qui composent la Grande Chambre (cense unifier la jurisprudence de la Cour) correspondaient une nette majorit des juges le 11 mai 1994, au moment de la signature du Protocole n 11 (62,9 % du total des juges de lpoque). Ils ne correspondent plus qu 38,6 % du total des juges depuis la nomination du juge de la Bosnie-Herzgovine et ne correspondront plus qu 36,9 % lorsque la Serbie-Montngro et Monaco (aprs son imminente adhsion) auront dsign leurs propres juges.

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time. Il ne sagit, certes, pas de dfendre ici la gloire de la science juridique franaise, mais une question peut difficilement tre lude : est-il jamais possible que tel ou tel petit Etat de, souvent, moins de deux millions dhabitants produise, au sortir, qui plus est (20), dune dictature de plusieurs dcennies, un nombre suffisant de juristes de haut niveau dvous la cause des droits de lhomme (21), alors mme que cette notion nentrait probablement pas dans le cursus de leurs tudes juridiques de base ? (22) Une section de la Cour domine par des juges est-europens (23) ou de
(20) De toute faon, le problme se pose pour nombre de micro-Etats europens, de lEst comme de lOuest. Le pari du Conseil de lEurope dimposer un juge par Etat est peu audacieux lorsquon le compare avec celui de la Convention amricaine des droits de lhomme et surtout avec celui du protocole dOuagadougou crant une Cour africaine des droits de lhomme et des peuples. On peut toujours tenter de lexpliquer par le souci de protger les droits de tous les Etats membres du Conseil de lEurope, y compris, naturellement, les plus petits parmi eux. On pensait pourtant que la raison dtre de la Cour europenne des droits de lhomme tait davantage la protection des droits de lhomme que celle des droits des Etats contractants. (21) Ou, en tout cas (mais lalternative est difficile accepter), possdant un minimum de comptences en matire des droits de lhomme, selon lexpression de lancien juge N. Valticos (Quels juges pour la prochaine Cour europenne des droits de lhomme?, Liber Amicorum Marc-Andr Eissen, Bruxelles, Paris, Bruylant, LGDJ, 1995, pp. 415-433, spc. p. 421). De toute faon, on est assez loin du vu du secrtaire de lancienne Commission europenne des droits de lhomme selon lequel, il importe au plus haut point que les comptences juridiques et lautorit des juges soient pleinement reconnues, si possible aux niveaux national et international (Hans Krger, Procdure de slection des juges de la nouvelle Cour europenne des droits de lhomme, Revue universelle des droits de lhomme, 1996, pp. 113-116, spc. p. 115). (22) On notera que le projet de trait constitutionnel pour lEurope de juin 2004 prvoit que, pralablement la dcision des gouvernements, un comit, la composition apparemment au-dessus de tout soupon, donne un avis sur ladquation des candidats lexercice des fonctions de juge et davocat gnral de la Cour de justice europenne et du Tribunal de grande instance (article III-357). Ce modle pourrait tre imit avec profit par les instances du Conseil de lEurope, ventuellement sans mme avoir besoin de rviser la Convention europenne des droits de lhomme. Il suffirait que lAssemble parlementaire mette en place proprio motu un comit analogue et sengage, politiquement, en suivre, dans toute la mesure du possible, les avis au lieu de faire confiance lavis dun petit comit de dlgus parlementaires qui ont eu, au pralable, un entretien avec les candidats juges. Plus timidement, lAssemble parlementaire se contente, pour le moment, dadresser des observations aux gouvernements nationaux responsables de la dsignation des candidats tout en regrettant certaines candidatures. Il est vrai, pourtant, quelle na pas hsit reporter, lors de sa sance davril 2004, llection du juge au titre du Portugal en considrant quun seul des trois candidats prsents par Lisbonne remplissait les conditions pour tre lu. (23) Parfois, le hasard (?) fait mal les choses. Aussi, dans un rcent arrt Balogh c. Hongrie du 20 juillet 2004, trois des sept juges (hongrois, tchque et ukrainien), ont-ils pu contester lavis de la majorit (dont faisait partie le juge roumain) au sujet

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juges provenant de micro-Etats inspirerait probablement peu de confiance et aux justiciables et aux juridictions internes de tel ou tel Etat occidental (24) (25). Do, probablement, lextrme souci de la Cour de trouver un strict quilibre entre (ancien ?) Est et Ouest et entre Etats et micro-Etats au sein de chaque Chambre, Section ou Comit, ce qui, sur le plan des principes, nest gure satisfaisant non plus. On relvera, de mme, lextrme parcimonie avec laquelle tel ou tel juge est-europen est plac un poste de responsabilit au sein dune section (26). Un manque de confiance (27) pourrait, terme, entraner une certaine dsaffection de la Cour de Strasbourg de la part de justiciables

de la violation de larticle 3 de la Convention aux dpens dune personne dtenue par les forces de lordre. Tout en ne contestant pas le bien-fond de la clbre jurisprudence Tomasi c. France (arrt du 27 aot 1992), ils ont tent, semble-t-il, den assouplir les conditions dapplication. (24) La dernire des inquitudes nest pas celle des relles comptences linguistiques de nombre de juges (cf. J.-F. Flauss, Radioscopie de llection de la nouvelle Cour europenne des droits de lhomme, Revue trimestrielle des droits de lhomme, 1998, pp. 435464). De surcrot, le nouveau systme qui veut que les arrts ne soient rdigs que dans lune des deux langues officielles du Conseil de lEurope (systme qui, soit dit en passant, avantage plus les francophones que les anglophones, les premiers connaissant presque tous langlais sans que linverse se vrifie toujours!) impose dsormais une matrise des deux langues la fois. Peut-on jamais oublier que le droit est une science humaine qui sappuie considrablement sur les nuances linguistiques? Est-il sain que les comptences du greffe supplent (dans ce domaine aussi) les dfaillances de nombre de juges? (25) Contra : M. De Salvia, Ltat des affaires intressant les PECO devant la Commission europenne des droits de lhomme in P. Tavernier, (d.), Quelle Europe pour les droits de lhomme? La Cour de Strasbourg et la ralisation dune union plus troite, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 389-405, spc. pp. 403 et s. ou encore Patrick Titiun, La Cour europenne des droits de lhomme et les pays dEurope centrale et orientale : Premires affaires, Les droits de lhomme au seuil du troisime millnaire. Mlanges en hommage Pierre Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, pp. 877-895 et Florence Benot-Rohmer, Le particularisme du contentieux concernant les pays dEurope centrale et orientale, LEurope des liberts, n 9, 2000, pp. 8-13 et du mme auteur Lapplication de la Convention europenne des droits de lhomme dans les pays dEurope centrale et orientale, Liberts, justice, tolrance. Mlanges en hommage au Doyen Grard Cohen-Jonathan, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 218-237. (26) Au moment o ces lignes sont rdiges (septembre 2004), sur 19 juges originaires de lEst (sur 44 juges au total actuellement) un seul, le juge hongrois, occupe une vice-prsidence dune section de la Cour. (27) Voy. J.-F. Flauss, Radioscopie de llection de la nouvelle Cour europenne des droits de lhomme, Revue trimestrielle des droits de lhomme, 1998, pp. 435-464 et, de manire plus incisive, du mme auteur, Les juges des pays dEurope centrale et orientale la Cour europenne des droits de lhomme : vues de lextrieur, Mlanges en hommage Louis Edmond Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 343-379. Plus optimiste, Paul Tavernier (Lentre en fonction de la nouvelle Cour de Strasbourg

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originaires de lUnion europenne au profit de la Cour de Luxembourg, dans la mesure o ses comptences en matire de droits de lhomme saffirmeraient, par le biais, entre autres (28), dune Charte des droits fondamentaux intgre dans le trait sur la Constitution de lUnion europenne, dans lhypothse o le projet de trait adopt en juin 2004 viendrait entrer en vigueur (29). Au fond, pareille dsaffection naurait rien de trs surprenant. On ne le sait

in J.-P. Faugre, et F. Julien-Laferrire, ds, Europe. Enjeux juridiques, conomiques et de gestion, Paris, LHarmattan, 2001, pp. 39-50, spc. p. 47) prfre souligner le fait que les juges originaires de lEurope de lEst sont souvent trs exigeants en matire de respect des liberts et des droits fondamentaux et se sont montrs intransigeants dans leurs opinions individuelles, concordantes ou dissidentes. Il est vrai quils fonctionnent souvent sous le regard scrutateur et parfois condescendant? de la doctrine, voire de la presse dite srieuse, occidentales. (28) Naturellement, ce qui psera toujours sur la Cour et le Tribunal de Luxembourg est le fait que laccs direct des justiciables leur prtoire est fort limit (et ne vise que la contestation dactes communautaires). Toutefois, on notera que, premirement, le renvoi prjudiciel effectu par une juridiction nationale peut, dans une certaine mesure, suppler labsence daccs en vue de contester la conformit au trait dune disposition nationale et que, deuximement, selon certains projets , qui sment rgulirement linquitude parmi les organisations non gouvernementales, laccs direct la Cour europenne des droits de lhomme pourrait tre limit lavenir (voy. Florence B enot -R ohmer , Il faut sauver le recours individuel , Dalloz , 2003, 2584-2590). On risque donc fort dassister un rapprochement des deux systmes juridictionnels europens mme si le protocole n 14 sauve, pour le moment, le recours individuel direct. (29) Une doctrine autorise a galement envisag lhypothse dune dsaffection mme avant que la Charte ne devienne (si jamais) du droit positif directement utilisable par la Cour de justice des Communauts europennes. Voy. Frdric Sudre, La Communaut europenne et les droits fondamentaux aprs le trait dAmsterdam. Vers un nouveau systme europen de protection des droits de lhomme?, La semaine juridique (dition gnrale), 1998, pp. 9-16; Jol Andriantsimbazovina, La Convention europenne des droits de lhomme et la Cour de justice des Communauts aprs le trait dAmsterdam : De lemprunt lappropriation?, Europe, octobre 1998, pp. 3-7. Cela en dpit du fait que lventuelle (ou dj ralise?) transformation de la Cour de justice des Communauts europennes en Cour, partiellement, des droits de lhomme ne pourra se faire qu propos de situations qui relvent du champ dapplication du droit communautaire (Voy. Kremzow, arrt du 29 mai 1997, aff. C299/95, Rec., p. I-2629, point 19). Voy. Florence Zampini, La Cour de justice des Communauts europennes, gardienne des droits fondamentaux dans le cadre du droit communautaire, Revue trimestrielle de droit europen, 1999, pp. 659-707. Aux sceptiques lon rpondra que, terme, presque tout risque de relever du champ dapplication du droit communautaire (et de lactuel troisime pilier de lUnion europenne).

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que trop : lorsque les classes populaires envahissent un beau quartier, la bourgeoisie est encline labandonner (30) (31). 2. Le cas dEtats membres du Conseil de lEurope non parties la Convention europenne des droits de lhomme Autrefois relativement frquente, lhypothse dEtats membres du Conseil de lEurope non lis par la Convention europenne des droits de lhomme est devenue, de nos jours, un phnomne mieux que rare : provisoire. Aprs que les derniers Etats membres non parties eurent fini par ratifier la Convention dans les annes 1980, les autorits du Conseil ont eu lheureuse ide de ne plus accepter ladhsion de nouveaux Etats qui ne sengageraient pas ratifier, dans de brefs dlais, la Convention. Ces engagements souscrits par les Etats anciennement socialistes (les seuls tre vritablement viss) peuvent apparatre comme discriminatoires dans la mesure o nombre dEtats dEurope occidentale commencer par la France ont pu, pendant longtemps, dissocier la qualit dEtat membre de la qualit dEtat partie. Toutefois, on a fini par comprendre que la protection des droits de lhomme dont se rclame le Statut du Conseil de lEurope ne peut saffranchir dun contrle extrieur, objectif et juridique, se superposant aux garanties de la protection nationale de ces droits. Et, puis, la ratification obligatoire de la Convention par les nouveaux venus a t en quelque sorte le ticket payer pour lentre dans la famille europenne dmocratique. Il a t relativement vite acquitt par tous et le prix na pas sembl exorbitant, bien que lon puisse raisonnablement concevoir quelques rserves quant leffectivit dapplication de la Convention dans tous ces Etats (32).

(30) Voy., entre autres, sur ces inquitudes, E. Decaux, et P. Tavernier, Chronique de jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Journal du droit international, 2001, p. 163. (31) Mutatis mutandis, des interrogations analogues pourront, le cas chant, surgir au sujet dune Cour de justice des Communauts europennes 25 juges. Lcart entre 25 et 45 pourra nanmoins assurer encore un bel avenir la dualit, qui sesquisse, des juridictions (et donc, bien que pas trop souvent, des jurisprudences) europennes soccupant, titre principal ou pas, des droits de lhomme. Bien sr, une Union europenne plus de 35 Etats membres poserait cruellement le problme de la prennit et du bien fond de cette dualit juridictionnelle. (32) Malheureusement, cette observation vaut galement pour la Turquie, un Etat donc membre du Conseil de lEurope depuis 1950 et partie la Convention depuis 1954. Une trop grande srie darrts la concernant mettent en cause sa faon particulire de respecter les articles 2 et 3 de la Convention, sans oublier ses graves man

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Toutefois, comme on la dit, le contentieux est-europen lourd nest encore, pour lessentiel, qu venir. Les dsagrables surprises pour quelques gouvernants aussi (33). Il est dailleurs possible que certains cherchent se dgager de leurs obligations conventionnelles tout en ne voulant pas rompre tout lien avec le Conseil. La question se pose donc : peut-on, en ce dbut de XXIe sicle, demeurer membre du Conseil de lEurope sans tre partie la Convention? La rponse, abstraitement, ne peut qutre affirmative. En ralit, nanmoins, on ne voit pas pourquoi un Etat se dgagerait de ses obligations conventionnelles, si ce nest pour chapper des condamnations pour violations gravissimes et rptes de la Convention prononces par la Cour. Les condamnations pour violations pas trop graves, mme frquentes, font partie du quotidien quun prince cynique, dEst ou dOuest, doit pouvoir endurer de bonne grce. On relvera par ailleurs que, sur la base de larticle 8 du Statut du Conseil de lEurope, le Comit des ministres peut aller jusqu exclure un Etat membre enfreignant gravement le principe de prminence du droit et le principe en vertu duquel toute personne [] doit jouir des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Certes, le Statut ne dtaille pas les droits et les liberts en question ni ne prcise le critre du seuil qualitatif ou quantitatif de violations pouvant entraner lexclusion. Il est peu douteux, nanmoins, que le Comit des ministres ne saligne, dans son raisonnement, sur la Convention

quements la Convention relativement laffaire de Chypre. Voy. J.-F. Flauss, La Cour de Strasbourg face aux violations systmatiques des droits de lhomme, Les droits de lhomme au seuil du troisime millnaire. Mlanges en hommage Pierre Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, pp. 343-361. La Turquie est par ailleurs le premier (et le seul, jusqu prsent) Etat avoir pu ouvertement dclarer quil nentendait pas excuter un arrt de la Cour la condamnant. Voy., cet gard, la rsolution intrimaire DH(2000)105 du Comit des ministres en date du 1er aot 2000 ainsi que sa rsolution intrimaire DH(2001)80 en date du 26 juin 2001 insistant, par rapport au clbre arrt Loizidou c. Turquie (voir infra), sur le fait que linexcution dun arrt de la Cour par une Haute Partie Contractante est sans prcdent). Certes le gouvernement turc a fini par excuter partiellement larrt Loizidou (Le Monde dat des 21 et 25 novembre et 4 dcembre 2003). Le Conseil des Ministres qui, dcidment, narrive pas oublier sa nature foncirement politique, sest manifestement satisfait de cette demi-excution (rsolutions ResDH(2003)190 et ResDH(2003)191 en date du 2 dcembre 2003; la premire de ces deux rsolutions porte sur lexcution de larrt Loizidou du 28 juillet 1998 qui concerne la satisfaction quitable tandis que la seconde dcide de reprendre, le moment venu, lexamen de lexcution de larrt du 18 dcembre 1996, en prenant en considration des propositions de le faire la fin de 2005). (33) Il fallait que quelquun accuse la Cour europenne des droits de lhomme de soutenir le terrorisme. La Russie la fait propos dune affaire dextradition de Tchtchnes de la Gorgie vers la Russie

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telle quinterprte par la Cour, cela dautant plus que le Comit des ministres est lorgane qui surveille lexcution des arrts de la Cour (34). Le ddoublement de fonctions, ose-t-on esprer, nentrane pas le ddoublement de personnalit. Si cela devait tre, par malheur, le cas (35), les organes juridictionnels sont l pour rappeler qu en concluant la Convention, les Etats contractants [ont voulu] raliser les objectifs et idaux du Conseil de lEurope, tels que les nonce le Statut (36). Cela dit, la nature proprement juridique de lengagement pris par les nouveaux membres du Conseil de lEurope de ratifier, dans de brefs dlais (37), la Convention demeure une question complique. Lengagement (38) reste largement uni-

(34) Article 46, 2 de la Convention europenne des droits de lhomme. (35) On ne devrait, plus particulirement, pas interprter dans un tel sens larticle 54 de la Convention europenne des droits de lhomme, suivant lequel aucune disposition de la prsente Convention ne porte atteinte aux pouvoirs confrs au Comit des ministres par le Statut du Conseil de lEurope. (36) Autriche c. Italie, req. n 788/60, dcision de la Commission europenne des droits de lhomme du 11 janvier 1961, Annuaire de la Convention europenne des droits de lhomme, vol. 4, p. 139 (cest nous qui soulignons). (37) Brefs, le plus souvent, mais, en pratique, aussi trs variables. Ainsi, par exemple, dans sa rsolution n 13 (2000) du 9 novembre 2000 portant invitation lArmnie devenir membre du Conseil de lEurope, le Comit des ministres sattend ce que lArmnie ratifie la Convention europenne des droits de lhomme dans lanne suivant ladhsion au Conseil de lEurope. Les rsolutions concernant lAzerbadjan (Res. n 14 (2000)), la Bosnie-Herzgovine (Res. n (2000) 5) et la SerbieMontngro (Res. N (2003) 3) sont dun contenu identique. A titre de comparaison, sept parmi les plus rcents Etats membres du Conseil de lEurope ont mis, pour ratifier la Convention, partir du moment de leur adhsion, un mois (la Gorgie), deux mois et demi (la Bosnie-Herzgovine), 11 mois (la Serbie-Montngro), 12 mois (la Croatie), 15 mois (lAzerbadjan et lArmnie) et 27 mois (la Russie). (38) Mais y a-t-il engagement au sens de larrt du 20 dcembre 1974 de la Cour internationale de justice (Affaire des essais nuclaires, Australie c. France, Rec., p. 267, 43)? Pour prendre lexemple de lArmnie et de lAzerbadjan, lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope, dans son avis favorable ladhsion de ces deux Etats mis le 28 juin 2000, rappelle les engagements que les autorits des deux pays ont pris et devront respecter, notamment la ratification de la Convention europenne des droits de lhomme et de certains de ses protocoles (en particulier le Protocole n 6 abolissant la peine de mort) et des autres conventions majeures de lOrganisation (cest nous qui soulignons). Plus modestement, le Comit des ministres, dans ses deux rsolutions cites (note prcdente), se contente de prendre note de lintention d[es deux] Gouvernement[s] de signer la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des Liberts fondamentales ds le dpt par le[s]dit[s] gouvernement[s] de [leurs] instrument[s] dadhsion au Statut du Conseil de lEurope (cest nous qui soulignons), ce que les deux gouvernements ont aussitt fait. Entre lengagement de ratifier entendu par lAssemble parlementaire (qui, soit dit en

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latral (39). Sil fait partie, sous quelque forme que ce soit, dun accord dadhsion, la compatibilit de cet accord avec le Statut pourra tre mise en question eu gard au fait que ladhsion la Convention nest toujours pas une condition pour ladhsion au Conseil. Pour toutes ces raisons, il ne serait donc pas inutile de procder une rvision du Statut qui lierait troitement la qualit de partie la Convention la qualit de membre du Conseil de lEurope. Certes, une rvision en ce sens de larticle 3 du Statut du Conseil de lEurope avait t propose en 1951 (40), mais, visiblement, elle avait t juge, lpoque, prmature. Les conditions politiques semblent cependant bien plus mres aujourdhui. Une telle solution aurait, entre autres, lavantage dliminer lhypothse, qui a valu jusqu trs rcemment pour la Serbie-Montngro, Etat membre du Conseil mais non lie par la Convention (41). Il est, en effet, de nos jours intolrable que des violations de la Convention survenues pendant les quelques mois (ou annes?) qui sparent ladhsion au Conseil de ladhsion la Convention puissent rester totalement impunies. B. Quel territoire des Etats parties? En gnral, dj, la dtermination du territoire dun Etat nest pas une question facile traiter. Sagissant de la Convention europenne des droits de lhomme, la question se complique ultrieurement, eu gard lapplication territoriale individualise de certaines

passant, pour ajouter la complexit du dossier, na pas, en vertu du Statut de Londres, de comptences en matire dadhsion de nouveaux membres) et l intention de signer entendue par le Comit des ministres, il y a une diffrence non ngligeable. Des observations analogues pourraient tre formules au sujet des avis et rsolutions concernant ladhsion dautres Etats. (39) Ainsi, par exemple, pour Vladimir Djeric (Admission to Membership of the Council of Europe and Legal Significance of Commitments Entered into by New Member States, Zeitschrift fr ffentliches Recht und Vlkerrecht, 2000, pp. 605-629), lengagement est largement de nature politique et donc pas juridique. (40) Voy. Bruno Heller, LAssemble parlementaire et les conditions dadhsion au Conseil de lEurope, Law in Greater Europe. Towards a Common Legal Area. Studies in Honour of Heinrich Klebes, La Haye, Kluwer, 2000, pp. 27-79, spc. p. 45. (41) La Serbie-Montngro a adhr au Conseil le 3 avril 2003. Cest cette mme date quelle a sign la Convention ainsi que les protocoles n 1, 4, n 6, n 7, n 12 et n 13. Le dpt de ratification de tous ces traits a eu lieu le 3 mars 2004, ce qui fait de la Serbie-Montngro lun des rares membres avoir ratifi tous les protocoles de la Convention.

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dispositions conventionnelles (3) ou encore celle des protocoles qui peuvent tre priodiquement adjoints la Convention (2). La question sera, de toute faon, complexe partir du moment o la notion de territoire sur lequel sexerce la souverainet tatique est une notion essentiellement composite (1). 1. Le cas des espaces maritimes et ariens de lEtat On oublie trop souvent que le territoire dun Etat ne se limite pas sa seule composante terrestre; il comprend aussi des parties maritimes et ariennes sur lesquelles lEtat exerce sa souverainet selon ce que dispose le droit international gnral largement codifi, sur ces points, par la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer du 10 dcembre 1982 (42) et par la Convention de Chicago du 6 dcembre 1944 sur laviation civile internationale (43). Il sagit notamment des eaux intrieures, dune tendue variable suivant la configuration gographique, de la mer territoriale dune largeur maximale de douze milles marins et de lespace arien qui surplombe le territoire terrestre, les eaux intrieures et la mer territoriale (44). Ainsi que cela a t prcis de manire claire loccasion des travaux prparatoires de la Convention de Vienne sur le droit des traits (45), le principe de larticle 29 de cette Convention veut quun trait sapplique aux trois composantes sus-nonces de son territoire. La Convention europenne des droits de lhomme devrait donc, son tour, pouvoir sy appliquer et, pourtant, on rencontre en ce domaine des problmes dont loriginalit et lintrt nont dgal que lindiffrence peu prs totale de la doctrine leur gard (46). Il nest tout simplement pas possible dans le cadre de cet examen du champ de lapplication territoriale de la Convention de prendre position de manire approfondie ne serait-ce que sur certains de ces
(42) Recueil des traits des Nations Unies, vol. 1833, p. 397 (43) Recueil des traits des Nations Unies, vol. 15, p. 295. (44) Un Etat ctier exerce galement des comptences dans des espaces au-del de sa mer territoriale. Toutefois, ces comptences, essentiellement fonctionnelles, ne lui confrent pas un quelconque titre de souverainet. Lventuelle application de la Convention europenne des droits de lhomme dans de tels espaces marins se fera donc titre extraterritorial. Cest ce titre que lon aura loccasion de les tudier brivement plus loin. (45) Voy., pour des rfrences aux travaux prparatoires et dautres observations, notre tude (supra note 5). (46) Voy. pourtant la rcente tude de Paul Tavernier, La Cour europenne des droits de lhomme et la mer, La mer et son droit. Mlanges offerts Laurent Lucchini et Jean-Pierre Queneudec, Paris, Pedone, 2003, pp. 575-589.

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problmes. Lobjectif de ces lignes est simplement de susciter quelques interrogations. Ainsi, lon sait que, dans le cadre du droit de passage inoffensif dans la mer territoriale, lEtat ctier ne devrait pas exercer sa juridiction pnale bord dun navire tranger pour y procder une arrestation ou lexcution dactes dinstruction la suite dune infraction pnale commise bord pendant le passage. Ce principe, incorpor dans larticle 27, 1 de la Convention sur le droit de la mer, comporte, certes, quelques exceptions (47), dune interprtation par ailleurs plutt incertaine, mais semble bien, globalement, vouloir empcher lEtat ctier de se livrer certains actes procduraux (lexcution dactes dinstruction) qui, pourtant, savreront, normalement, indispensables lexcution de la Convention europenne des droits de lhomme. Labstention de lEtat ctier est exige par la Convention sur le droit de la mer un titre encore plus fort lorsquil sagit de lexercice de la juridiction civile bord dun navire tranger traversant sa mer territoriale (48). Naturellement, chacun connat la jurisprudence constante et heureuse des organes de Strasbourg suivant laquelle il nest pas permis un Etat partie de se dlier de ses obligations assumes en vertu de la Convention europenne des droits de lhomme en sabritant derrire dautres obligations conventionnelles assumes par ailleurs. On ne saurait admettre que, par le biais de transferts de comptences, les Hautes Parties Contractantes puissent soustraire, du mme coup, des matires normalement vises par la Convention aux garanties qui y sont dictes (49). Cependant, la question devient
(47) Il sagit du cas o les consquences de linfraction stendent lEtat ctier, du cas o linfraction est de nature troubler la paix du pays ou lordre dans sa mer territoriale, de la rpression du trafic illicite des stupfiants ou, bien sr, lorsque lassistance de lEtat ctier est demande par le capitaine du navire ou par un agent diplomatique ou consulaire de lEtat du pavillon de ce navire. (48) Voy. larticle 28 de la Convention sur le droit de la mer. (49) Autriche c. Italie, req. n 788/60, dcision de la Commission europenne des droits de lhomme du 11 janvier 1961 (Annuaire de la Convention europenne des droits de lhomme, vol. 4, p. 177). La Cour, de son ct, considrera que, lorsque des Etats crent des organisations internationales pour cooprer dans certains domaines dactivit ou pour renforcer leur coopration, et quils transfrent des comptences ces organisations et leur accordent des immunits, la protection des droits fondamentaux peut sen trouver affecte. Toutefois, il serait contraire au but et lobjet de la Convention que les Etats contractants soient ainsi exonrs de toute responsabilit au regard de la Convention dans le domaine dactivit concern. Il y a lieu de rappeler que la Convention a pour but de protger des droits non pas thoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs (Waite et Kennedy c. Allemagne, arrt du 18 fvrier 1999, point 67). Dans un autre arrt portant la mme date, elle considre,

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trs complique, si lon se rappelle que la souverainet de lEtat ctier dans sa mer territoriale est ab initio limite par le droit de passage inoffensif, lequel constitue bien un droit et non un privilge (50) et encore moins une tolrance ou un acte de courtoisie internationale. Le profil bas de lEtat ctier dans sa mer territoriale devra donc tre considr non point comme une obligation conventionnelle, ex hypothesi contraire la Convention europenne des droits de lhomme, mais comme la condition sine qua non pour la possession mme dune mer territoriale par cet Etat (51). Le droit de passage inoffensif, avec les limitations quil implique pour lexercice de la souverainet de lEtat ctier, est consubstantiel la notion mme de mer territoriale (52).

en outre, que la Convention nexclut pas le transfert de comptences des organisations internationales, pourvu que les droits garantis par la Convention continuent dtre reconnus. Pareil transfert ne fait donc pas disparatre la responsabilit des Etats membres (Matthews c. Royaume-Uni, point 32). Ce qui vaut en cas de transfert de comptences vaudra a fortiori lorsquun tel transfert na pas t effectu. Il est bien sr toujours loisible lEtat concern (de tenter) dmettre une rserve, dans le respect des conditions de larticle 57 de la Convention, lorsquun trait, ratifi par lui antrieurement la ratification de la Convention, lempche de respecter une disposition de cette dernire (voy. Slivenko c. Lettonie, dcision du 23 janvier 2002, point 61). La dcision Slivenko (larrt Slivenko du 9 octobre 2003, lui, reste muet sur la question) limine donc le doute quavait laiss planer une dcision Gestra c. Italie de lancienne Commission europenne des droits de lhomme en date du 16 janvier 1995 (Dcisions et rapports, vol. 80-A, p. 89). Aux termes de cette dernire dcision, le contrle de conformit la Convention visait les traits conclus par lEtat partie postrieurement la ratification par lui de la Convention europenne. On pourra donc avancer que la Convention europenne des droits de lhomme, et cest heureux, ne connat pas lquivalent de larticle 307 du trait instituant la Communaut europenne. (50) Selon lexpression de Laurent Lucchini et Michel Vlckel, Droit de la mer, tome 2, volume 2, Paris, Pedone, 1996, p. 218. (51) Ainsi, en codifiant sur ce point le droit international coutumier, larticle 2, 3 de la Convention sur le droit de la mer de 1982 nonce que la souverainet sur la mer territoriale sexerce dans les conditions prvues par les dispositions de la Convention et les autres rgles du droit international (cest nous qui soulignons). On est ici loin de la reconnaissance pure et simple de la souverainet tatique sur la mer territoriale. Et si souverainet maritime et souverainet tout court (cest--dire terrestre) ntaient pas des notions identiques, mais, disons, de faux amis? (52) Signalons aussi que le droit de passage inoffensif vaut galement dans une partie des eaux intrieures de lEtat ctier (dans les conditions prvues par larticle 8 de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer). En revanche, il nest pas ncessaire dexaminer ici le cas des eaux archiplagiques, dont le rgime juridique limite encore plus les comptences de lEtat ctier que le droit de passage inoffensif, pour lexcellente raison que, pour le moment, aucun Etat membre du Conseil de lEurope ne semble pouvoir se doter deaux archiplagiques en conformit avec la

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Plus rcemment, la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme est venue, implicitement, corroborer cette conclusion. Pour nous limiter aux dicta du clbre arrt Al-Adsani, la Convention ne saurait sinterprter dans le vide. [La Cour] doit tenir compte des principes pertinents du droit international. [] La Convention doit autant que faire se peut sinterprter de manire se concilier avec les autres rgles de droit international dont elle fait partie intgrante (53). Dans cette optique, mme si lon prtendait que les limitations la souverainet de lEtat ctier ntaient pas innes la notion mme de mer territoriale, on pourrait toujours justifier cellesci en sappuyant sur le caractre coutumier du droit de passage inoffensif (et des limitations donc quil implique pour lEtat ctier). Certes, aucun problme analogue ne se pose en ce qui concerne le survol de la mer territoriale tant donn quil nexiste aucun droit de survol inoffensif au profit des aronefs trangers (54). Bien au contraire, le survol du territoire terrestre (et des eaux intrieures) de lEtat est soumis lautorisation de celui-ci, autorisation donne, soit de manire gnrale, en vertu de conventions multilatrales ou bilatrales, soit ponctuellement. En thorie donc, lexercice des comptences pnale et

Convention sur le droit de la mer. Cela pourra ventuellement changer si un jour les les Fro, actuellement province autonome du Danemark, accdent lindpendance. (53) Point 55 de larrt (voy. supra note 4). Il reste que cette jurisprudence, peuttre pas encore dfinitivement assise (est-ce quelle se concilie facilement avec la jurisprudence cite supra note 49?), nest pas forcment heureuse. Pousse loin (et cest bien le sentiment de nombre de commentateurs ainsi que de juges dissidents dans cette mme affaire), elle risque de conduire une banalisation de la Convention europenne des droits de lhomme dans le concert des normes internationales, conventionnelles et coutumires. On pourrait avoir et on la eue autrefois! une autre ambition pour les droits de lhomme et leur garantie au niveau international. De celle-ci, il ne reste, dans larrt Al-Adsani, quun modeste rappel, suivant lequel la Cour ne doit pas perdre de vue le caractre spcifique de trait de garantie collective des droits de lhomme que revt la Convention (point 55). Ailleurs, il est vrai (dans des affaires moins embarrassantes pour la politique internationale des Etats?), la Cour se rattrape en rappelant que la Convention doit sappliquer en accord avec les principes du droit international, en particulier ceux relatifs la protection internationale des droits de lhomme (arrt Maire c. Portugal du 26 juin 2003, point 72, par rapport une affaire denlvement international denfants; cest nous qui soulignons). Lexpression en particulier, ambigu, peut, certes, intriguer. Elle semble bien, nanmoins, distinguer le droit international gnral du droit international portant spcifiquement sur la protection des droits de lhomme. Cest peut-tre un dbut de remise en question de lembarrassante jurisprudence Al-Adsani. (54) On rservera le cas des dtroits servant la navigation internationale ainsi que le cas des couloirs ariens au-dessus des eaux archiplagiques (respectivement, articles 38 et 53 de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer).

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civile de lEtat revient facilement dans le giron de la Convention europenne des droits de lhomme dans la mesure, tout le moins, o il ny pas ici de convention internationale ou de norme coutumire dapplication universelle qui permettrait un Etat partie de prendre prtexte pour mettre en chec la garantie des droits de lhomme telle que la Convention europenne lassure (55). Toutefois, la question qui se posera ici sera dordre pratique : est-il matriellement possible (sauf mettre en danger la scurit de laronef et gravement perturber les transports ariens internationaux) lEtat dintervenir bord de laronef survolant son territoire ( peine, parfois, pendant quelques minutes) afin de rprimer, le cas chant, des comportements contraires la Convention, qui, en dautres circonstances, non rprims, ne serait-ce quen vertu de la thorie de la Drittwirkung, engageraient la responsabilit de cet Etat? Poser la question, revient, en grande partie, donner une rponse ngative. Il est peut-tre malheureux, mais les ncessits de la navigation, tant arienne que maritime, semblent mal saccommoder de la protection des droits de lhomme par un Etat autre que celui de limmatriculation de lappareil ou, ventuellement, de lEtat du port ou de lEtat de lescale. 2. Le territoire de la Convention et le territoire de ses protocoles additionnels Avant mme que la Convention europenne des droits de lhomme nentre en vigueur, un premier protocole additionnel avait t conclu, ce qui peut, assez naturellement, donner naissance quelques interrogations dsobligeantes sur la mthode dlaboration de la Convention elle-mme, laquelle, sitt signe et avant mme quelle ne puisse entrer en vigueur, aurait eu besoin dtre complte. Dautres complments viendront plus tard qui prendront la forme des protocoles n 4 (1963), n 6 (1983), n 7 (1984), n 12 (2000) et n 13 (2002). Etant intervenus des dates espaces, ces protocoles tmoignent, en revanche, dune bonne sant des organes du Conseil de lEurope qui semblent, au plus prs des besoins et des souhaits de la socit europenne, sinterroger constamment sur la ncessit, tout le moins sur lutilit, de la dtermination de nouveaux droits de lhomme protger par le mcanisme conventionnel (56).
(55) Voy. supra, note 49 et sous rserve de dveloppements plus rcents (supra, note 53). (56) Seuls nous intressent ici les protocoles substantiels ou matriels, cest-dire ceux qui ont pu consacrer de nouveaux droits de lhomme protger par les organes de la Convention, lexception donc des protocoles qui ont port sur la procdure suivre par ces mmes organes.

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Ces excellentes dispositions ne vont pourtant pas, la longue, sans crer certains problmes de cohsion. Il nest dj pas exclu de rencontrer quelques difficults dharmonisation entre tel ou tel protocole et la Convention (57), mais la seule difficult qui retiendra ici notre attention se rapporte au fait que, les Etats ntant pas obligs de ratifier les protocoles mentionns (58), il y aura autant de champs dapplication territoriale quil y aura de protocoles. La carte de lEurope des droits de lhomme est donc une carte hachure, rature, avec des blancs (59) ; elle nest pas belle voir. Son enlaidissement sera ultrieurement garanti par la possibilit quont les Etats, dans les conditions que lon verra, dexclure telle ou telle partie de leur territoire du champ dapplication de tel ou tel protocole. Ajoutons cela que les Etats peuvent dnoncer un protocole sans que cela entame leur qualit de partie la Convention ou encore quils peuvent le dnoncer pour une partie seulement de leur territoire (60). Le profane se trouverait perplexe pour moins de choses. Il est peut-tre regrettable que lon nait pas saisi en 1994 loccasion de la refonte (et de la renumrotation des articles) de la Convention pour intgrer dans celle-ci les dispositions matrielles des protocoles.
(57) Lexemple topique est sans doute la distance sparant, dune part, le Protocole n 6 abolissant la peine de mort en temps de paix et le Protocole n 13 abolissant la mme peine en toutes circonstances et, dautre part, larticle 2, 1 de la Convention autorisant cette mme peine sous certaines conditions, lesquelles ne peuvent pourtant apparatre que par trop laxistes lorsquon les compare aux conditions plus strictes de la Convention amricaine des droits de lhomme (article 4) ou celles du Pacte des Nations Unies sur les droits civils et politiques (article 6). (58) Tout dans leur bonheur de pouvoir forcer la main quelques Etats membres rcents (voy. supra, note 37), ni lAssemble parlementaire ni le Comit de ministres ne se sont pourtant aventurs jusqu exiger la ratification de tous les protocoles additionnels par un candidat ladhsion. Dun point de vue politique, seul le Protocole n 6 a fini heureusement par acqurir une position incontournable. Il nest qu esprer que le Protocole n 13 le suive rapidement dans la mme voie (mme si, bien sr, le nombre des candidats potentiels ladhsion a, entre-temps, considrablement diminu). (59) Ainsi, en septembre 2004, si le Protocole n 1 runissait quarante-trois ratifications et le Protocole n 6 quarante-quatre, le Protocole n 4 et le Protocole n 7 se contentaient, respectivement, de trente-huit et de trente-six, distanant, en tout cas, nettement le Protocole n 13 (vingt-sept ratifications) et le Protocole n 12 (huit ratifications et non encore entr en vigueur la date indique). (60) Voy. J.-F. Flauss, La Convention europenne des droits de lhomme. A propos de la dnonciation des protocoles, Les petites affiches, 9 janvier 1989, pp. 8-10 et, du mme auteur, De la dnonciation partielle de la Convention europenne des droits de lhomme, Prsence du droit public et des droits de lhomme. Mlanges offerts Jacques Velu, Bruxelles, Bruylant, 1992, tome 2, pp. 1253-1268.

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Cela naurait pas t trop forcer la main aux Etats, puisque ceuxci auraient pu raisonnablement, premirement, mettre des rserves lgard des dispositions des protocoles et, deuximement, pour ceux qui taient dj engags, maintenir leurs ventuelles rserves. Certes, la premire catgorie dEtats aurait d passer par les fourches caudines de larticle 57 de la Convention europenne des droits de lhomme, un moment peut-tre dsagrable mais dun dsagrment, somme toute, supportable (61); et la seconde catgorie aurait d rflchir sur le maintien des rserves. Il est vrai que, ces gards, lon a prfr, loccasion de llaboration du protocole n 11, viter aux Etats contractants et le dsagrment et la rflexion. Il est tout aussi vrai que, si, lavenir, les protocoles se multiplient, lon saura difficilement prendre le risque davoir un instrument de plus en plus disparate et, forcment, de moins en moins lisible. Lorsque lon veut protger les droits de lhomme, mieux vaut que lon puisse tre compris par lui (62). 3. Le territoire dapplication de larticle 15 de la Convention europenne des droits de lhomme Larticle 15 de la Convention europenne des droits de lhomme (drogation en cas dtat durgence) intervient dans le dbat sur le champ dapplication de la Convention (et de ses protocoles) de manire trange, presque inattendue. En effet, aucune mention relative une quelconque application territoriale ne sy trouve et, qui plus est, la tonalit gnrale de la disposition devrait suffire pour vacuer vite la question. Les mesures drogatoires quun Etat pourrait prendre en vertu de cet article seraient justifies par le souci de
(61) Plus particulirement, en vertu de cet article (ex-article 64), lEtat rservataire doit faire accompagner sa rserve dun bref expos dune loi en vigueur sur son territoire qui lempche de se conformer intgralement aux dispositions de la Convention. Par ailleurs (et surtout), les rserves de caractre gnral ne sont pas autorises. (62) De quelle comprhension peut-on encore parler lorsque la Convention autorise la peine de mort, le Protocole n 6 lautorise en temps de guerre et le Protocole n 13 ne lautorise pas du tout? On pourrait envisager favorablement, cet gard, la tentative de reconstruction (ou bien de rcriture?) de larticle 2 de la Convention laquelle se livrerait larrt calan c. Turquie du 12 mars 2003 ou encore les arrts Iorgov c. Bulgarie et G.B. c. Bulgarie du 11 mars 2004, en dpit des rticences dune partie de la doctrine (voy. Emmanuel Decaux in note sous larrt calan in Journal du droit international, 2004, p. 662). Voy., en tous cas, un relatif recul des positions de la Cour par rapport larrt calan sur ce point in Ilascu et autres c. Moldova et Russie, arrt du 8 juillet 2004, points 417 et 418.

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faire face une guerre ou un autre danger public menaant la vie de la nation. Il serait saugrenu de prtendre que de tels dangers pourraient se limiter territorialement, une nation ne pouvant pas facilement se dpecer territorialement. Elle est un tout ou elle nest pas. Dans laffaire Grce c. Royaume-Uni, la toute premire affaire de ce genre discute devant la Commission europenne des droits de lhomme (63), une minorit de commissaires a tent en vain de montrer que lapplication de larticle 15 Chypre par la puissance coloniale britannique tait injustifie au sens de la Convention puisque les vnements cypriotes de la seconde moiti des annes 1950 ntaient pas de nature menacer la survie de la nation britannique (64). La majorit de la Commission, en estimant que le terme nation dans larticle 15 pouvait trs bien se rfrer non point la nation britannique dans son ensemble, mais la seule le de Chypre (65), a nanmoins valid les mesures drogatoires du gouvernement britannique sans pour autant expliquer en quoi les actions, y compris de nature militaire, de la communaut trs largement majoritaire (66) de lle en faveur de lautodtermination de celle-ci menaaient Chypre (67). Lre des applications territorialement limites de larticle 15 pouvait, en tout cas, dornavant commencer. Un autre exemple sinscrivant en droite ligne de cette jurisprudence de la Commission est le traitement des mesures drogatoires imposes par le Royaume-Uni en Irlande du Nord, rgion rgulirement, en tout cas, par le pass, frappe par des actions terroristes. Si le gouvernement britannique a, par moments, cherch faire accroire que le danger terroriste nord-irlandais menaait le
(63) Grce c. Royaume-Uni, req. 176/56, rapport de la Commission adopt le 26 septembre 1958, rendu public par le Comit des Ministres le 17 septembre 1997 (texte anglais in Human Rights Law Journal, 1997, vol. 18, pp. 348 et s.). A noter que le rapport de la Commission sur la seconde requte Grce c. Royaume-Uni (n 299/57) reste toujours, la connaissance de lauteur de ces lignes, confidentiel (64) Voy. aussi en ce sens Jaime Oraa, Human Rights in States of Emergency in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1992, p. 29. Lauteur indique, nanmoins, la position contraire retenue par lInternational Law Association lors de sa runion de Paris en 1984. (65) Point 130 du rapport. (66) A lpoque, 420.000 des 500.000 habitants de lle se reconnaissaient, de manire indubitable, dans la communaut grecque de lle. (67) Voy., pour des remarques sur ce point, Paroula Nascou-Perraki, Larticle 15 de la Convention europenne des droits de lhomme. Approche thorique et jurisprudentielle (en grec), Athnes, Sakkoulas, 1987, pp. 90 et s.

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Royaume-Uni dans son ensemble (68), force est de noter que cela na pas vraiment t argument avec force et que la jurisprudence europenne ne semble pas sy tre particulirement appesantie. Toutefois, quelques drangeantes vrits ont pu tre parfois prononces de la part de juges dissidents, comme, par exemple le juge Walsh dans larrt Brannigan et McBride c. Royaume-Uni (69). Selon le juge irlandais, par nation il faut entendre tout le Royaume-Uni. Or sil existe des preuves abondantes dune violence politique, en Irlande du Nord, que lon peut qualifier de menaante pour la vie de cette rgion du Royaume-Uni, rien natteste que la vie du reste du Royaume-Uni, cest--dire lle de Grande-Bretagne, soit menace par la guerre ou un danger public en Irlande du Nord, que la mer spare de la Grande-Bretagne et dont elle ne fait pas partie (70). Cela dit, si lon a une lecture superficielle de la jurisprudence Grce c. Royaume-Uni de 1958, lecture qui se maintient pourtant toujours, on ne peut que sen fliciter. La suspension des droits de lhomme finit, grce cette jurisprudence, par tre limite un primtre de troubles ou defforts de guerre, le reste du territoire national chappant heureusement aux mesures restrictives parce quchappant auxdits troubles et guerre (71). Il est pourtant galement possible de considrer que la solution de la jurisprudence Grce c. Royaume-Uni ait t dicte par le caractre colonial de la prsence britannique Chypre, caractre colonial constamment soulign, du reste, dans le rapport de la Commission. Il est vrai que, au moins dans le droit international classique, particulirement vivace lpoque, les colonies taient censes ne pas faire partie intgrante du territoire des Etats
(68) Ainsi, dans une note au Secrtaire gnral du Conseil de lEurope linformant de la mise en uvre de larticle 15 en vue de contrer des campagnes de terrorisme organises, lies la situation en Irlande du Nord, le gouvernement britannique insinue que cest lensemble du Royaume-Uni qui a t frapp par ces campagnes. De manire probablement encore plus claire, une note analogue de la Turquie cherche lier la grave inscurit svissant sur une partie du territoire national une menace pouvant, de proche proche, affecter la vie de la nation toute entire. Elle prcise, plus particulirement, que la Rpublique de Turquie est expose des menaces pour sa scurit nationale dans le Sud-Est de lAnatolie, dont lampleur et lintensit sont alles croissant au cours des derniers mois au point de reprsenter une menace pour la vie de la nation au sens de larticle 15 de la Convention. (69) Arrt du 26 mai 1993. (70) Point 2 de lopinion du juge dissident. (71) Bien entendu, il sera plus facile de circonscrire le primtre des troubles que celui de leffort de guerre. On reviendra plus loin sur cette question.

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(mtropolitains) (72). Ce qui valait pour la colonie ne valait donc pas forcment pour la mtropole. Soit. Ce qui est pourtant intressant (ou choquant) relever est que cette jurisprudence, lorigine coloniale, ait pu tre largie par la suite des situations non coloniales. Transpose, justement, dans des situations non coloniales (73), la jurisprudence Grce c. Royaume-Uni donnera des rsultats rapidement absurdes. Il serait, en effet, de la plus invraisemblable des exagrations que de croire que le choix serait entre, dune part, une suspension territorialement limite et, dautre part, une suspension intgrale des droits de lhomme. Pour reprendre le cas Grce c. Royaume-Uni, dpouill, cette fois-ci, de ses oripeaux coloniaux, il serait difficile de croire que, si les mesures britanniques Chypre ntaient pas valides par Strasbourg, le gouvernement de Sa Majest aurait suspendu les liberts fondamentales en Angleterre mme. Le laxisme de la jurisprudence Grce c. Royaume-Uni nest dailleurs pas seulement de nature multiplier les petites (ou, si lon prfre, locales) suspensions des droits de lhomme. Puisquelle met entre parenthses lexigence fondamentale de lexistence (et donc de la preuve) dun danger menaant la vie de la nation, elle laisse les organes de contrle de la Convention sans vritable critre dapprciation du bien fond de limposition de ces mesures (74). Or, si lon narrive pas disposer dinstruments de mesure du danger, lon narrive a fortiori pas mesurer ltendue spatiale dudit danger.

(72) Cest, par exemple, le cas de la clause coloniale dans le droit international des traits, dont on trouve toujours un cho dans la Convention europenne et dans tous ses protocoles (voy. infra II, A). (73) Irlande du Nord, Kurdistan turc sauf si, en appliquant la jurisprudence Grce c. Royaume-Uni ces cas, les organes de Strasbourg reconnaissent implicitement une situation de type colonial prvalant dans ces rgions du monde. Cela serait peut-tre trop subtile pour tre vritablement soutenu. Cela serait de surcrot contreproductif pour, par exemple, le gouvernement turc qui verrait ainsi reconnatre au Kurdistan un statut de territoire part, promis, le cas chant, un processus de dcolonisation (74) La Cour a thoris son profil bas en la matire dans les termes suivants : Il incombe dabord chaque Etat contractant, responsable de la vie de (sa) nation, de dterminer si un danger public la menace et, dans laffirmative, jusquo il faut aller pour essayer de le dissiper. En contact direct et constant avec les ralits pressantes du moment, les autorits nationales se trouvent en principe mieux places que le juge international pour se prononcer sur la prsence de pareil danger comme sur la nature et ltendue de drogations ncessaires pour le conjurer. Larticle 15, 1 leur laisse en la matire une large marge dapprciation (Irlande c. Royaume-Uni ; point 207).

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On ajoutera que, dans laffaire Grce c. Royaume-Uni, le danger menaant la vie de la nation est, subrepticement, devenu dans le raisonnement de la Commission, danger menaant lordre public, ce qui nest pas tout fait la mme chose, ainsi que lobserve, dans son opinion dissidente, le commissaire Dominedo (75). En effet, le danger au sens de larticle 15, 1, sil est public (notion, qui, de toute faon, nest pas trs claire), ne peut aucunement se contenter de menacer le seul ordre public; cest la vie de la nation quil doit pouvoir menacer. Le seuil que larticle 15 lui impose est la fois qualitatif et quantitatif (76). Et il est (qui sen plaindra?) thoriquement trs lev. On notera, nanmoins, que, dans son arrt Lawless c. Irlande (77), la Cour semble, en partie, donner raison au commissaire dissident du rapport Grce c. Royaume-Uni lorsquelle estime que les termes de larticle 15 dsignent une situation de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui affecte lensemble de la population et constitue une menace pour la vie organise de la communaut composant lEtat. Il est difficile, dans ces conditions, de ne pas suivre lopinion dissidente cite du juge Walsh sous larrt Brannigan et McBride c. Royaume-Uni (78). Il est vrai, pourtant, que, entretemps, la Cour a pu estimer dans son arrt Irlande c. Royaume-Uni du 18 janvier 1978 (79) que larticle 15 nentre en jeu quen cas de guerre ou dautre danger public menaant la vie de la nation. Lexistence dun tel danger ressort lvidence des faits rsums cidessus (paragraphes 12 et 29-75) et nul ne la conteste devant la Commission ni la Cour. La crise traverse lpoque par les six comts [lUlster] relve par consquent de larticle 15 (80). Si lon a,

(75) Point 138 de son opinion. (76) Ainsi aussi J.E.S. Fawcett, pour qui the emergency must be nation-wide in its effects, so that however severe the local impact of an emergency may be, it will not, in the absence of that condition, be a public emergency au sens de larticle 15 (The Application of the European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1987, p. 246). Contra : Rusen Ergec, Les droits de lhomme lpreuve des circonstances exceptionnelles, Bruxelles, Bruylant, 1987, pp. 141-143. Pour cet auteur, qui sappuie galement, pour tayer sa thse, sur le bon sens et sur la pratique des Etats (qui, il est vrai, na pas particulirement fait lobjet de critiques de la part des autres Etats : mais est-ce que cela peut savrer dterminant?), la nation nest pas un agrgat dentits humaines isoles par des cloisons tanches. Un pril grave qui menace une partie de la population, si infime soit-elle, ne peut manquer de toucher lensemble de la nation. Certes, mais entre toucher la nation et menacer la vie de la nation, il y a un cart qui est tout sauf ngligeable. (77) En date du 1er juillet 1961, point 28 (en droit). (78) Voy. supra notes 69 et 70. (79) Point 205. (80) Cest nous qui soulignons.

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pourtant, la curiosit de se rfrer, par exemple, au paragraphe 12 de cet arrt, on voit que daprs les chiffres cits devant la Commission par le gouvernement dfendeur, au mois de mars 1975 les troubles de ces dernires annes en Irlande du Nord avaient fait plus de 1.100 morts et de 11.500 blesss (81). Autant dire que, pour la Cour (et contrairement son apprciation dans laffaire Lawless), lintensit du danger local est en mesure de compenser labsence de qualit comminatoire du danger pour la nation dans son ensemble Il est par ailleurs possible que la Cour, consciente dune trop grande gnrosit lgard des quelques Etats concerns (presque toujours les mmes ), ait voulu, plus rcemment, resserrer son raisonnement en la matire. Ainsi dans une affaire Sakik et autres c. Turquie (82), le gouvernement dfendeur a cherch justifier des mesures prises lencontre dopposants kurdes se trouvant en dehors des dpartements o larticle 15 de la Convention sappliquait par la considration que les faits reprochs aux requrants ne constitueraient que le prolongement dune campagne terroriste mene depuis la zone soumise ltat durgence (point 37). Le raisonnement du gouvernement dfendeur ne manquait pas forcment de cohrence, mais la Cour le rejette en sappuyant sur le but et lobjet de larticle 15, qui, nous dit-elle, appelleraient, ratione loci, une interprtation restrictive des mesures dexception prises (point 39). Enfin, larticle 15 de la Convention peut poser des problmes dinterprtation en ce qui concerne son ventuelle application en dehors du territoire des Etats parties. Il est vrai que, jusqu maintenant, ces derniers ont invoqu larticle 15 afin de faire face des difficults rsultant de conflits ou troubles internes. Dans sa dcision sur la recevabilit dans laffaire Bankovic du 12 dcembre 2001, la Grande chambre de la Cour prend acte de cette pratique des Etats (point 62). Elle semble, pourtant, exagrer la porte de cette pratique qui, comme elle le concde, nmane que de deux Etats, savoir le Royaume-Uni et la Turquie. En fait, elle note surtout labsence de pratique contraire de la part des Etats parties pour se convaincre que larticle 15 ne peut jamais sappliquer qu propos de conflits internes (ou bien propos de conflits se droulant lintrieur des frontires nationales de lEtat, mais les deux hypothses sont extrmement proches).

(81) Cest nous qui soulignons. (82) Arrt de la Cour du 26 novembre 1997.

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Toutefois, cet argument parat faible deux titres. En premier lieu, ce ne peut tre la seule pratique des Etats qui puisse orienter la Cour en faveur de telle ou telle interprtation de la Convention. Sil est vrai que la thorie de la marge dapprciation des Etats parties est bien assise dans la jurisprudence de la Cour, cette thorie a surtout jou, jusqu prsent, propos de linterprtation de termes et dexpressions de la Convention assez vagues et qui spontanment appellent une apprciation nationale (bien-tre conomique, protection de lordre, de la sant, de la morale, prvention du crime, etc.). La thorie de linterprtation autonome des termes conventionnels est, elle, tout aussi bien assise que la thorie de la marge dapprciation tatique et lon ne voit pas pourquoi la premire devrait cder sans combat devant la seconde lorsquil sagit des circonstances exceptionnelles de larticle 15, lesquelles entranent ipso facto de multiples drogations la protection des droits garantis par la Convention. En second lieu, ce nest pas tant la pratique positive des Etats parties qui est utilise par la Grande chambre dans la dcision Bankovic que la pratique ngative des Etats, en dautres termes labsence de pratique en faveur de lapplication de larticle 15 des situations de conflit externe. Or, on nen disconviendra pas, si, dj, lutilisation de la pratique positive de deux Etats (seulement!) aux fins de la restriction des droits de lhomme peut crer un certain malaise, lutilisation de labsence de pratique aux mmes fins peut dmultiplier ce malaise. Il est trop hasardeux de voir dans labstention une preuve ou dans le silence une conviction. Puis, la dcision Bankovic proclame que larticle 15 lui-mme doit se lire la lumire de la limitation de juridiction nonce larticle 1 de la Convention. Et la Grande chambre de conclure quelle ne dcle aucun lment qui lui permettrait daccueillir la thse des requrants selon laquelle larticle 15 couvre lensemble des situations de guerre et d urgence, tant lintrieur qu lextrieur du territoire des Etats contractants (point 62). On notera, nanmoins, que, si encore un danger public menaant la vie de la nation, autre que la guerre, peut essentiellement se rapporter lintrieur du territoire des Etats, la guerre (83), elle, peut, nen

(83) On peut trouver ce terme dtestable dans la mesure o il semble renvoyer la dfunte (depuis au moins le Pacte Briand-Kellogg de 1928) comptence de guerre des Etats (voy. Paul Tavernier in Pettiti, Decaux, Imbert, ds, La Convention europenne des droits de lhomme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995, p. 497). Il est bien plus conforme au droit international contemporain (sinon depuis le Pacte voqu, du moins depuis la Charte des Nations Unies) de par

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dplaise la dcision Bankovic, se rapporter tout aussi bien lintrieur qu lextrieur du territoire dun Etat partie. Si elle se rapportait uniquement lintrieur du territoire, cela voudrait dire que lEtat partie concern se trouverait, sur le plan militaire, dans une mauvaise posture. En revanche, un Etat partie qui aurait linitiative militaire porterait, nen pas douter, la guerre sur le territoire ennemi. Bref, selon la conception Bankovic, larticle 15 serait uniquement prvu pour des situations proches de la dfaite militaire tandis que les Etats parties victorieux se dispenseraient de lapplication de larticle 15. Mais lon peut parfaitement concevoir aussi des fortunes de guerre diverses o, par exemple, une situation initiale dsespre serait transforme par la bravoure des soldats de lEtat partie concern en situation victorieuse. Bref, toujours selon Bankovic, larticle 15 sappliquerait, au cours du mme conflit arm, par intermittence, en fonction des batailles perdues et gagnes par lEtat partie. Ou encore, situation encore plus difficile pour Bankovic, larticle 15, au mme moment, trouverait sappliquer lendroit o les forces de lEtat partie seraient contraintes de livrer bataille lintrieur de leur propre territoire et ne sappliquerait pas sur un autre front, l, par exemple, o les forces de lEtat auraient pu passer loffensive et envahir une partie du territoire ennemi. Labsurdit de ces situations na pas vraiment besoin de commentaires spciaux. La guerre ne peut absolument pas se circonscrire lintrieur du territoire de lEtat partie (on ne le souhaite dailleurs point ce dernier). Vouloir ly circonscrire, vouloir donc accepter comme ralit ce qui nest pas raliste, cest ni plus ni moins ne plus vouloir admettre que la guerre puisse tre une cause dapplication de larticle 15. Bref, cest vouloir rdiger de novo le texte de larticle 15. Or, si la Cour peut interprter la Convention, elle ne peut la rviser. Il est probable que la Grande chambre se soit laisser emporte, dans laffaire Bankovic, par une argumentation, il est vrai, assez subtile, labore par les Etats dfendeurs. Ceux-ci ont pu, en effet, mettre en avant (pour le cas o la Cour aurait admis lapplicabilit de larticle 15 lextrieur du territoire des Etats parties) le danger de dbouch[er] en tout tat de cause sur des dro

ler de conflit arm. Il est caractristique que larticle 4 du Pacte des Nations Unies sur les droits civils et politiques (article qui correspond larticle 15 de la Convention europenne) ne se rfre point la guerre comme cause ventuelle de suspension des droits quil protge (contrairement, il est vrai, ce que fait larticle 27 de la Convention amricaine des droits de lhomme). Le Pacte se rfre simplement un danger public exceptionnel mena[ant] lexistence de la nation.

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gations au titre de larticle 15 de la Convention qui seraient bien plus protectrices pour les Etats (point 43 de la dcision). Dit avec dautres mots, la non-application de larticle 15 dans les situations voques serait plus favorable la cause des droits de lhomme que son application. Quil nous soit, pourtant, permis de croire quil y a eu, en la matire, une illusion doptique. Le choix, dans ces situations, na jamais t et nest toujours pas entre application de la Convention sans drogations et application avec drogations; il est, au contraire, entre application avec drogations et pas dapplication du tout. Or, appliquer la Convention, mme srieusement ampute, sera toujours prfrable (84), pour un dfenseur des droits de lhomme, la perspective de ne pas pouvoir appliquer la Convention du tout (85).
(84) On rappellera, en effet, que certains doits de lhomme garantis par la Convention ne peuvent faire lobjet dune suspension en cas de mise en uvre de larticle 15. De mme et surtout! , la juridiction europenne est cense vrifier que les conditions de fond et de forme prsidant la mise en uvre de larticle 15 sont satisfaites. Certes, jusqu prsent (voy. supra note 74), elle remplit son rle fort timidement (cest--dire, vu limportance de la matire, plutt mal), mais elle pourrait, lavenir, changer de dispositions. Cest ce qui inquite certains Etats toujours prts utiliser larticle 15. (85) Dans la foule, on peut aussi ajouter un autre argument des gouvernements dfendeurs dans laffaire Bankovic, auquel la Grande chambre ne semble, pourtant, pas rpondre : le droit humanitaire international, le TPIY et, depuis peu, la Cour pnale internationale seraient l pour rguler ce type de comportement des Etats (point 43 de la dcision Bankovic). Il est, en ralit, peu admissible que les gouvernements demandent implicitement la Cour de rviser la Convention en rayant pratiquement du texte de larticle 15 le mot guerre (et les situations particulires quil couvre). La rvision de la Convention incombe aux gouvernements eux-mmes. Quils y procdent (et quils affrontent lopinion publique), sils ont le courage politique. Il est rconfortant de constater que des juges (quoique sexprimant titre extra-judiciaire) non seulement nignorent point la concurrence que peuvent se livrer lavenir la Cour europenne des droits de lhomme et certains tribunaux pnaux internationaux mais quils prennent position sur les malheureuses incompatibilits entre celle-l et ceux-ci (voy. Lucius Caflisch, The Rome Statute and the European Convention on Human Rights, Human Rights Law Journal, 2002, pp. 1-12). Par ailleurs, se rfrant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, la Cour internationale de justice confirme lapplicabilit de celui-ci pendant des hostilits. Le droit international humanitaire jouerait le rle dune lex specialis, compltant et orientant linterprtation du Pacte, en dterminant, par exemple, ce qui constitue une privation arbitraire de la vie au sens de larticle 6 du Pacte dans le contexte particulier dun conflit arm (Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires (ONU), avis consultatif du 8 juillet 1996, Rec., p. 239, 24). De manire plus gnrale, la Cour estime que la protection offerte par les conventions rgissant les droits de lhomme ne cesse pas en cas de conflit arm, si ce nest par leffet de clauses drogatoires du type de celle figurant larticle 4 du Pacte (Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien occup, avis consultatif du 9 juillet 2004, 106).

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II. Lexception : la non-application de la Convention lensemble du territoire des Etats parties Ainsi que le conoit larticle 29 de la Convention de Vienne sur le droit des traits, le principe dapplication territoriale intgrale dun trait peut subir des restrictions. Cependant, si exonrer un Etat de la responsabilit pour des violations de la Convention sur un territoire dont il a perdu le contrle peut paratre lgitime (B), librer un Etat de tout respect de la Convention dans des territoires dont il conserve, de jure et de facto, le contrle, sous prtexte que ceux-ci sont ultramarins, peut, en revanche, paratre anachronique (A). A. La drogation concernant les territoires doutre-mer Larticle 56 (ex-article 63) de la Convention europenne des droits de lhomme autorise un Etat partie tendre lapplication de la Convention un ou plusieurs territoires dont il assure les relations internationales (86). Lue ngativement, cette disposition signifie, tout simplement, que la Convention nest pas, normalement, applique dans ces territoires. Il faudrait, pour que cela se ralise, une dclaration expresse du gouvernement concern (article 56, 1). Dans ces conditions, il a t considr que le simple fait quune politique gouvernementale se dcide en dehors dun tel territoire ne suffit pas pour y rendre la Convention applicable (87). Toutefois, les dispositions de larticle 56 posent nombre de problmes, qui, pour la plupart, demeurent insolubles. Tout dabord, que doit-on entendre par territoires dont [un Etat partie] assure les relations internationales? Sagit-il uniquement des quelques posses(86) Encore faut-il quil en assure en ralit les relations internationales. De lavis de la Commission, ce ntait pas le cas pour la France et lEspagne sagissant dAndorre avant ladmission de ce pays lONU et au Conseil de lEurope (Iribarne Perez c. France, dcision du 19 janvier 1994, Dcisions et rapports, vol. 76, p. 18). Cest, naturellement, encore moins le cas depuis ladmission de la Principaut dAndorre ces organisations en dpit du fait que lun des deux Co-Princes (Chefs dEtat) est le Prsident de la Rpublique franaise (article 43, 2 de la Constitution andorrane du 28 avril 1993). (87) Voy. Bui Van Thanh et autres c. Royaume-Uni, dcision de la Commission du 12 mars 1990 (Dcisions et rapports, vol. 65, p. 330) par rapport au territoire de Hong-Kong auquel Londres a toujours refus dtendre lapplication de la Convention. Le fait que la dcision de rapatriement forc de boat-people vietnamiens interns Hong-Kong ait t prise Londres par le gouvernement britannique est sans consquence sur lirrecevabilit ratione loci de la requte des individus menacs dun tel rapatriement.

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sions ultramarines que certains Etats parties dtiennent toujours ou peut-il sagir galement de territoires jouissant dune large autonomie interne indpendamment de leur localisation gographique? La jurisprudence des organes de Strasbourg, souvent perplexe devant cette disposition qui rappelle lancienne clause coloniale du droit des traits, ne parat pas homogne. Ainsi, si, dans une affaire Gillow c. Royaume-Uni (88), la Cour considre que les les anglo-normandes entrent dans la catgorie des territoires de larticle 56, dans une affaire Tyrer c. Royaume-Uni (89), elle est beaucoup plus circonspecte par rapport lappartenance de lle de Man cette catgorie. Pour la Cour, lle de Man a toujours figur dans la famille des nations europennes et on doit la considrer comme un titulaire part entire du patrimoine commun didal et de traditions politiques, de respect de la libert et de prminence du droit auquel se rfre le prambule de la Convention (point 38 de larrt). Et la Cour de conclure que le systme instaur par larticle 63 [actuel article 56] tendait pour lessentiel rpondre au fait quau moment o lon a rdig la Convention il tait encore des territoires coloniaux dont le niveau de civilisation ne permettait pas, pensait-on, la pleine application de cet instrument (90) (point 38 de larrt). Certes, dans laffaire Tyrer tait en cause le trs sensible ( juste titre) article 3 de la Convention qui interdit les peines inhumaines et dgradantes (91) tandis que dans laffaire Gillow tait, entre autres, en cause larticle 1er du protocole n 1 (protection de la proprit). La combinaison des jurisprudences Tyrer et Gillow nen laisse pas moins un juriste rigoureux un sentiment de malaise. La qualification dun territoire de territoire relevant de larticle 56 de la Convention serait fonction non pas de critres intrinsques et objectifs mais, au contraire, fonction de critres extrinsques et subjectifs. A la limite, un territoire entrerait dans (et sortirait de) la catgorie des ter-

(88) Arrt de la Cour du 24 novembre 1986. (89) Arrt de la Cour du 25 avril 1978. (90) Quil nous soit permis de dire que cet extrait de larrt Tyrer ne correspond pas la ralit juridique. Le dilemme nest pas, dans un premier temps, entre application pleine et application non pleine de la Convention dans les territoires en question, mais entre application et pas application du tout. Ce nest que dans un second temps que le dilemme entre application intgrale et application limite pourrait se manifester, notamment, par le biais de la prise en considration des ncessits locales, dont on parlera par la suite, et par la possibilit, avant lentre en vigueur du protocole n 11, de ne pas appliquer dans les territoires ultramarins les anciens articles 25 et 46 de la Convention. (91) Le requrant avait t condamn par la justice mannoise une peine de fustigation.

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ritoires de larticle 56 au gr des articles de la Convention (ou de ses protocoles) dont le requrant choisirait dallguer la violation. Quelles que soient, en tout cas, les incertitudes de la jurisprudence sur ce point, larticle 56 ne permet pas seulement aux Etats parties dexclure du champ dapplication de la Convention les territoires en question; dans son paragraphe 3, il prvoit, au surplus, que les Etats y appliquent la Convention en tenant compte des ncessits locales. On peut se demander sil sagit dune simple autorisation de tenir compte de celles-ci ou bien dune vritable obligation juridique de ce faire. Toutefois, lorsque lon considre la version franaise de larticle 56, 3 (dans lesdits territoires les dispositions de la prsente Convention seront appliques en tenant compte des ncessits locales), lon ne peut, en fait, qutre frapp par la prsence, dans la phrase, du futur simple (seront), un temps grammatical qui, dans le langage juridique franais, dnote, normalement, une obligation juridique. Par ailleurs, il est fort probable que la version anglaise, version qui fait galement foi, indique avec encore plus dnergie lexistence dune telle obligation (the provisions of this Convention shall be applied in such territories with due regard, however, to local requirements) (92). Lancienne Commission europenne des droits de lhomme a rsum la situation en dclarant que le but de larticle [56] est non seulement lextension territoriale de la Convention, mais aussi son adaptation [] aux diffrences socio-culturelles (93) qui caractriseraient ces territoires par rapport aux mtropoles respectives. Le tout est de savoir partir de quel moment on se trouve en face de ncessits locales et quel est le degr (proportionnel lintensit des ncessits?) dans lequel elles pourraient altrer la substance mme du droit de lhomme concern. Ce vritable amnagement des droits de lhomme outre-mer, auquel semble bien obliger larticle 56, 3, ncessiterait, lui seul, une tude spare, tant la notion des ncessits locales parat la fois obscure et suspecte (94). On signalera seulement ici que la Cour

(92) Cette conclusion ne rsulte pas seulement des mots with due regard mais galement du mot however, qui (ou plutt son quivalant toutefois) fait dfaut dans la version franaise. Or, le mot adversatif however montre quil sera empch, pour cause justement de prise en compte des ncessits locales, de faire une application intgrale de la Convention dans les territoires relevant de larticle 56. (93) Dcision du 26 mai 1975 rendue dans laffaire Chypre c. Turquie (req. 6780/ 74 et 6950/75) (Dcisions et rapports, vol. 2, p. 125, partie En droit, point 9). (94) On renvoie notre tude Lamnagement des droits de lhomme outre-mer : la clause des ncessits locales de la Convention europenne, Revue belge de droit international, 1995, pp. 224-305.

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rejette catgoriquement lexistence de telles ncessits dans laffaire Tyrer c. Royaume-Uni propos de lle de Man (95) de mme quelle balaie sans mnagement les quelques tentatives du gouvernement franais de sabriter derrire cette notion dans laffaire Piermont c. France concernant la Nouvelle-Caldonie (96). Ce nest que trs implicitement, dans laffaire Gillow c. Royaume-Uni, quelle semble justifier, sur la base dune probable ncessit locale (lexigut du territoire de lle de Guernsey), des mesures locales restrictives en matire daccs au logement. Il est vrai que, dans des opinions spares, des membres de la Commission europenne des droits de lhomme navaient pas hsit utiliser la clause des ncessits locales. Ainsi, par exemple, le commissaire ( lpoque) L. Loucaides dans son opinion concordante jointe au rapport de la Commission du 29 octobre 1997 dans la clbre affaire Matthews c. Royaume-Uni (97). Pour le commissaire cypriote, le statut constitutionnel particulier de Gibraltar, ainsi que sa prservation, constituait en soi une ncessit locale au sens de larticle 56. Le gouvernement britannique, lui, ne stait point appuy sur cette clause. Quant la Cour, elle se contente dobserver, dans son arrt du 18 fvrier 1999 rendu dans cette affaire, que les ncessits locales, lorsquelles renvoient au statut juridique particulier dun territoire, doivent revtir un caractre imprieux pour justifier lapplication de larticle 56 de la Convention (point 59 de larrt du 18 fvrier 1999), quod non en lespce. Dans cette affirmation de la Cour, il semble pourtant y avoir quiproquo. Ce ne sont pas, la lecture de la Convention, les ncessits locales qui dterminent lexistence dun territoire au sens de larticle 56, mais cest, bien au contraire, lexistence dun tel territoire (tabli, en principe, sur la base des options constitutionnelles de lEtat partie ou, le cas chant, dautres critres objectifs) qui appellera la prise en considration des ventuelles ncessits locales. Il importe de ne pas inverser la perspective.

(95) Position bien sr tonnante. Si la Cour exclut que larticle 56 sapplique lle de Man (voy. supra point 41 de larrt), il nest point besoin dexaminer par la suite si un paragraphe de cet article sy applique. Si tout cela nest pas une palinodie, il est tout le moins une argumentation ex abundantia (au cas donc o larticle 56 sappliquerait lle de Man). Labondance peut nanmoins nuire. Lconomie des moyens peut se rvler, elle, riche de charmes secrets. Ces derniers sont aussi les plus solides. (96) Arrt du 27 avril 1995. (97) Recueil des arrts et dcisions, 1999-I, p. 347.

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Il semble, finalement, que ce soit lavocat gnral dans ses conclusions (98) sur larrt Pauline Fraisse de la Cour de cassation franaise en date du 2 juin 2000 qui le premier fait une application positive claire de larticle 56, 3 de la Convention europenne des droits de lhomme. Il considre en effet que le risque de troubles importants en Nouvelle-Caldonie constitue une ncessit locale susceptible de justifier les quelques (?) liberts prises par le constituant franais avec larticle 3 du premier protocole additionnel (99). Selon lavocat gnral, la rduction des droits lectoraux dune frange de la population no-caldonienne tait une condition de la signature dun accord li une ncessit minemment locale puisquil sagissait du rtablissement, sur lle, de la paix civile compromise par certaines squelles de la priode coloniale (100). Serait-ce dire que la ncessit minemment locale disparatrait une fois la paix civile rtablie sur le Caillou? Serait-ce aussi que les dispositions constitutionnelles pertinentes en viendraient perdre leur base juridique ou, tout le moins, leur justification au regard du protocole de la Convention europenne des droits de lhomme? Il serait, si tel tait le cas, original de voir des dispositions constitutionnelles rester ou sortir de vigueur suivant lvolution des impratifs de maintien de lordre. Moins tmraire que son avocat gnral, la Cour de cassation a prfr, dans son arrt Fraisse, viter de pntrer sur ce terrain spculatif et minemment glissant.
(98) Publies in Revue gnrale de droit international public, 2000, p. 1067, spc. pp. 1093-1094. (99) Voy. aussi Mathias Chauchat, Laccord de Nouma condamn par le droit international?, Dalloz, 1998, Chronique, pp. 418-424. On rappellera que, suivant laccord de Nouma, les citoyens franais (ainsi que leurs enfants) qui ne rsidaient pas sur le territoire caldonien avant 1988 perdent leur droit de participer aux lections locales en Nouvelle-Caldonie de mme quau rfrendum prvu qui portera sur lautodtermination de ce territoire. On notera par ailleurs que larticle 3 du Protocole n 1 trouve sappliquer ces lections dans la mesure o le Congrs de Nouvelle-Caldonie se compose des membres lus des trois assembles provinciales nocaldoniennes et que le Congrs vote de vritables lois, les lois du pays, propos desquelles seul le Conseil constitutionnel peut exercer un contrle de constitutionnalit. Bref, le Congrs de Nouvelle-Caldonie est assurment un corps lgislatif au sens de larticle 3 du Protocole n 1. (100) A vrai dire, ce qui est au cur de cette affaire est la prpondrance, en droit franais, de la Constitution par rapport aux traits et, notamment, dans le cas despce, par rapport au protocole additionnel de 1952 de la Convention europenne des droits de lhomme. Cest cette prpondrance quaffirme tant larrt Fraisse de la Cour de Cassation quun arrt Sarran, Levacher et autres du 30 octobre 1998 du Conseil dEtat (Rec., p. 369) portant sur une affaire similaire. A partir du moment o lon accepte cette position, chercher justifier le nouveau droit lectoral en Nouvelle-Caldonie sur la base de la clause des ncessits locales de la Convention europenne des droits de lhomme devient, bien vite, une tentative oiseuse.

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Bien que les protocoles additionnels les plus rcents semblent rduire limpact ngatif (101) de cette survivance de la clause coloniale (102), il nen demeure pas moins que les Etats parties peuvent exclure certains territoires doutre-mer des champs dapplication respectifs des protocoles. Il aurait t prfrable que, loccasion, par exemple, de ladoption du Protocole n 11 (ou, plus rcemment celle du Protocole n 14), les Etats eussent pu supprimer formellement cette clause, quitte ce quil ft permis aux Etats intresss de sauvegarder lessentiel de leurs intrts en la matire par lmission de rserves adquates; ce qui les et obligs noncer clairement les particularits qui empcheraient, selon eux, lapplication de la Convention et de ses protocoles dans ces territoires. Il nempche, en ltat actuel du droit conventionnel, un malaise peut se faire sentir lorsque lon envisage lhypothse dapplication de la Convention et de ses protocoles en dehors des frontires des Etats parties, sur le territoire dEtats tiers, en haute mer, etc. (103). Est-il logique que la Convention sapplique presque partout dans lunivers sauf sur une partie du territoire des Etats parties eux-mmes? Et certains auteurs de franchir le pas en affirmant que linterprtation large donne par la Cour larticle 1er de la Convention vaut indirectement mise en sommeil de larticle 56 (104), le sommeil, cest connu, ntant parfois que lantichambre de la mort. Toutefois, sen tenant une lecture assez littrale (et, au vu des grandes tendances de sa jurisprudence, plutt prime) du texte de la Convention, la Cour a raffirm la valeur continue des clauses de larticle 56. Elle a, plus particulirement, estim que larticle 1er de la Convention doit tre lu dans le contexte de larticle 56 (105) et,

(101) Forcment ngatif? Il est possible que, notamment, la clause des ncessits locales de larticle 56 3 de la Convention soit comprise comme prenant en compte la ncessit de protger la culture de minorits peuplant les territoires auxquels cette disposition se rfre. Voy. des rflexions sur ce point dans notre tude cite (supra, note 94). (102) Notamment en offrant aux Etats parties un choix plus large au sujet du traitement des territoires de larticle 56 de la Convention (article 5 du Protocole n 4, article 5 du Protocole n 6, article 6 du Protocole n 7, article 2 du Protocole n 12, article 4 du Protocole n 13). (103) Voy. infra la partie III, A, 1 et III, A, 3 de cette tude. (104) Ainsi, clairement, C. Lush, The Territorial Application of the European Convention on Human Rights : Recent Case Law, International and Comparative Law Quarterly, 1993, pp. 897-906, spc. p. 904. (105) Chen Yonghong c. Portugal, req. n 50887/99, dcision du 25 novembre 1999 (Revue universelle des droits de lhomme, 1999, p. 466, point 4). Voy. aussi, pour une confirmation supplmentaire, la dcision Bankovic (infra note 175, point 80).

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dans une affaire dextradition dune personne de Macao (encore, lpoque, sous souverainet portugaise) vers la Chine, mettant en cause tant les articles 3 et 6 de la Convention que le Protocole n 6, elle a refus de retenir largument du requrant suivant lequel la responsabilit du Portugal serait engage au cas o son extradition aurait lieu mme si, formellement, Lisbonne navait pas tendu lapplication de la Convention et du protocole mentionn son ancienne colonie (106). B. Les drogations concernant une partie du territoire chappant au contrle des Etats parties Voici une question difficile concevoir pour la dizaine dEtats ouest-europens qui ont sign le Statut de Londres en 1949 et, dans la foule, la Convention de Rome au dbut des annes 1950 (107). Cependant, une Europe stendant de lIrlande aux les Kouriles ne pouvait faire lconomie de conflits territoriaux qui, sans quon lait prvu (ou, plus simplement, vu), rejaillissent aujourdhui sur lapplication de la Convention europenne des droits de lhomme. Dans la mesure o certains territoires chappent au contrle dun Etat partie la Convention, lon ne peut raisonnablement le rendre responsable dactes y commis par une autre puissance. Aussi, dans les annes 1950, la Commission semble-t-elle avoir dcharg la Rpublique fdrale dAllemagne de tout engagement de sa responsabilit pour des actes commis en Allemagne de lEst par les autorits de ce pays que la Rpublique fdrale revendiquait pourtant comme un territoire lui appartenant (108). La situation nest gure
(106) La diffrence avec les constatations du Comit des droits de lhomme dans une affaire Wan Kuok Koi c. Portugal (CCPR/C/73/D/925/2000; 8 fvrier 2002) est saisissante. Selon les constatations du Comit, la non-application du protocole facultatif un territoire relevant de lEtat partie ne peut pas tre prsume en labsence de rserves ou de dclarations adquates (point 6.3). A noter que la communication du requrant avait t soumise au Comit quatre jours avant la remise du territoire aux autorits chinoises et que les constatations du Comit ont t prononces une date o le Portugal ntait plus puissance administrante Macao. (107) Il se peut que la seule exception ait t, cette poque, la Rpublique dIrlande qui, depuis son indpendance, revendiquait lIrlande du Nord (comts dUlster) reste sous souverainet britannique. Voy. les articles 2 et 3 de la Constitution irlandaise du 29 dcembre 1937 dans sa version antrieure lincorporation du XIXe amendement en 1998 qui visait intgrer dans la Constitution lacquis de lAccord de Belfast du 10 avril 1998. Voy. aussi infra, note 109. (108) Voy., par exemple, la dcision de la Commission X c. Rpublique fdrale dAllemagne en date du 2 juin 1960 sur la requte n 448/1959 (Recueil des dcisions de la Commission, vol. 3; Annuaire de la Convention europenne des droits de lhomme, 1960, p. 255).

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diffrente si la revendication territoriale est inscrite dans la Constitution mme de lEtat partie concern (109). Cette solution de bon sens a t amplifie et systmatise par la suite par lancienne Commission (110) et a fini, plus rcemment, par tre approuve par la Cour europenne des droits de lhomme. Celleci estime, dans son arrt Chypre c. Turquie du 10 mai 2001, que la Rpublique de Chypre nest toujours pas en mesure dexcuter dans le Nord de Chypre les obligations que lui impose la Convention (point 78) eu gard bien entendu loccupation du Nord de lle par les troupes turques et linstallation, sur ce territoire de lautoproclame Rpublique turque de Chypre du Nord. Dans son arrt Ilascu et autres c. Moldova et Russie du 8 juillet 2004, la Cour stend davantage sur cette question en considrant que la prsomption suivant laquelle la comptence juridictionnelle dun Etat sexerce sur lensemble de son territoire peut se trouver limite dans des circonstances exceptionnelles, notamment lorsquun Etat est empch dexercer son autorit sur une partie de son territoire (point 312). Pour conclure lexistence dune telle situation exceptionnelle, la Cour se doit dexaminer, entre autres, lensemble des lments factuels objectifs de nature limiter lexercice effectif de lautorit dun Etat sur son territoire (point 313). Ces assurances nont pourtant pas rassur tous les Etats qui, comme jadis la Rpublique fdrale dAllemagne, se voient (ou, parfois, se croient) amputs dune partie de leur comptence territoriale. Cest probablement la Rpublique de Chypre qui a ragi la premire de manire expresse en la matire. Cet Etat illustre, il est vrai, de manire spectaculaire, lhypothse envisage puisque 40% de son territoire est occup depuis 1974 par un Etat tiers. Chypre a tenu donc dclarer, au moment o elle a reconnu la comptence de la Commission pour tre saisie de requtes individuelles (sur la base de
(109) Voy. Mme W. c. Irlande, req. n 9360/81, Dcisions et rapports, n 32, p. 211, propos de lassassinat du frre de la requrante en Irlande du Nord, imputable, selon la requrante, lincapacit de lIrlande contribuer la lutte contre le terrorisme en Irlande du Nord. Voy. aussi la requte de la mme personne lencontre du Royaume-Uni infra, note 180). (110) Ainsi, par exemple, on peut lire dans la dcision de la Commission George Vearncombe et al. c. Royaume-Uni en date du 18 janvier 1989 (Dcisions et rapports, vol. 59, p. 186) que les actes accomplis par un Etat occupant (militaires, notamment) sont gnralement imputables cet Etat et non lEtat occup (voy., sur cette dcision, Georg Nolte, Rechtsschutz gegen Akte der Besatzungsmchte in West-Berlin. Zur Vearncombe-Entscheidung der europischen Kommission fr Menschenrechte, Zeitschrift fr allgemeines ffentliches Recht und Vlkerrecht, 1989, pp. 499-511).

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lancien article 25 de la Convention), quelle ne reconnatrait pas cette comptence pour des actes ou omissions intervenus dans la zone occupe. On peut concevoir des doutes au sujet de la conformit de cette dclaration avec la Convention (111), mais, naturellement, emporte, en tant que telle, par le Protocole n 11, elle nest, de toute faon, plus valide de nos jours. La rserve cypriote aurait d porter sur le champ dapplication territoriale de la Convention lgard de Nicosie; elle aurait d donc tre mise au moment de la ratification de la Convention par Chypre (112), mais, ce momentl (6 octobre 1962), linvasion de lle par larme turque (juillet 1974) ne stait pas encore produite, ce qui implique une relle difficult de raction approprie pour la chancellerie de tout Etat se trouvant dans la situation de lle mditerranenne. Rares seront les
(111) Entre autres, parce que cette dclaration, manant du reprsentant cypriote au Conseil de lEurope, avait un contenu excdant nettement les besoins de la cause. Le texte tait le suivant : Au nom du Gouvernement de la Rpublique de Chypre, je dclare en outre que la comptence reconnue la Commission en vertu de larticle 25 ne sappliquera pas aux requtes dsignant la Rpublique de Chypre comme lEtat dfendeur et visant des actions ou omissions dont il est allgu quelles entranent des violations de la Convention ou de ses Protocoles, lorsque les actions ou omissions concernent des mesures prises par le Gouvernement de la Rpublique de Chypre en vue de faire face aux ncessits de la situation rsultant de linvasion et de loccupation militaires continues dune partie du territoire de la Rpublique de Chypre par la Turquie (Annuaire de la Convention europenne des droits de lhomme, vol. 32, 1989, p. 32). Toutefois, la combinaison des dclarations cypriote et turque (voir note suivante) a rendu, pendant un moment, douteuse la protection des droits de lhomme dans la partie Nord de lle, comme devaient le suggrer les avocats de la victime dans une affaire B. c. Royaume-Uni portant sur lexpulsion dun Cypriote turc (Dcisions et rapports, vol. 64, p. 278). La Commission na pas rpondu cette argumentation dans sa dcision du 10 fvrier 1990. (112) Une rserve analogue de la Turquie, portant sur des actes imputables des agents turcs et accomplis en dehors des frontires de la Rpublique de Turquie (texte in Annuaire de la Convention europenne des droits de lhomme, vol. 33, 1990, p. 11) a suscit, juste titre, lmoi tant au sein du secrtariat gnral du Conseil de lEurope que dans la doctrine (voy. Iain Cameron, Turkey and Article 25 of the European Convention on Human Rights, International and Comparative Law Quarterly, 1988, pp. 887-925; Claudio Zangu, La dclaration de la Turquie relative larticle 25 de la Convention europenne des Droits de lHomme, Revue gnrale de droit international public, 1989, pp. 69-95). Voy., pourtant, pour un accueil plus favorable de la dclaration turque, entre autres, en considration du droit international des traits, Carlo Focarelli, Accettazione condizionata della competenza della Commissione europea dei diritti umani, Rivista di diritto internazionale, 1994, pp. 92-113 et Jean-Pierre Cot, La responsabilit de la Turquie et le respect de la Convention europenne dans la partie nord de Chypre, Revue trimestrielle des droits de lhomme, 1998, pp. 102-116, spc. pp. 105-106. Voy. aussi, pour une vigoureuse dfense de loption de la Cour, Grard Cohen-Jonathan, Laffaire Loizidou devant la Cour europenne des droits de lhomme. Quelques observations, Revue gnrale de droit international public, 1998, pp. 123-144, spc. pp. 127 et s.

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Etats qui, linstar de la France, voudront envisager lhypothse dune occupation de leur territoire (113). Etre Etat ne rend pas moins superstitieux. Plus prs de nous, nayant pas affronter les difficults dordre chronologique qua connues Chypre, la Rpublique de Moldova a dclar (114), en dposant le 12 septembre 1997 son instrument de ratification de la Convention, quelle ne pourra pas assurer le respect des dispositions de la Convention pour les omissions et les actes commis par les organes de la rpublique autoproclame transnistrienne sur le territoire contrl effectivement par ses organes, jusqu la solution dfinitive du conflit dans la rgion (115). Il est peut-tre cet gard surprenant que, ce qui vaut pour la Convention, ne vaut apparemment pas pour les protocoles additionnels, la Moldova nayant point souscrit des dclarations analogues au sujet des protocoles quelle a ratifis ce jour (116). Plus surprenant encore cet gard, Chypre, ne pouvant plus, comme on la vu, mettre une telle dclaration au sujet de la Convention elle-mme, en a mis une au sujet du Protocole n 4, mais pas au sujet du Protocole n 7 quelle a galement ratifi. Encore faut-il ajouter que sa dclaration vise uniquement larticle 4 du Protocole n 4, lequel interdit les expulsions collectives dtrangers. En vertu de cette dclaration datant de 1988 et confirme en 1989 lors de la ratification du protocole, Chypre considre que cette disposition ne sapplique pas aux trangers qui se trouvent illgalement dans la Rpublique de Chypre par suite de la situation rsultant de linvasion et de loccupation militaire continues

(113) Larticle 89, alina 4 de la Constitution franaise du 4 octobre 1958 interdit une rvision constitutionnelle lorsquil est port atteinte lintgrit du territoire national. La Constitution prcdente, celle du 27 octobre 1946, nhsitait pas explicitement se rfrer, dans son article 94, au cas doccupation de tout ou partie du territoire mtropolitain par des forces trangres. Voy. aussi le cas analogue de larticle 196 de la Constitution de la Belgique. (114) A noter que dans laffaire Ilascu et autres c. Moldova et Russie (req. n 48787/ 99), la Moldova a insist sur le fait que, derrire le terme de dclaration se trouvait une rserve au sens de larticle 57 de la Convention. Cette thse na pas t accepte par la Cour dans sa dcision du 4 juillet 2001 sur la recevabilit de cette requte. (115) Texte in Annuaire de la Convention europenne des droits de lhomme, vol. 40, 1997, p. 35. Prudemment, dans la premire affaire transnistrienne, les requrants ont mis en cause, en mme temps que la Moldova, la Russie, cense soutenir ou, tout le moins, tolrer les violations des droits de lhomme commises par les autorits prorusses de la rpublique autoproclame de Transnistrie. Quant aux autorits de la Moldova, elles ont t accuses par les requrants d inertie. (116) A savoir (en septembre 2004) les protocoles n 1, n 4, n 6 et n 7.

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dune partie du territoire de la Rpublique de Chypre par la Turquie (117). Un autre Etat qui est confront au problme de perte de son autorit sur une partie du territoire national est la Gorgie. En ratifiant le protocole n 1, Tbilisi a souscrit une dclaration qui a la teneur suivante : La Gorgie dclare que, du fait de la situation actuelle en Abkhazie et dans la rgion Tskhinvali (118), les autorits de la Gorgie ne sont pas en mesure dassumer la responsabilit du respect et de la protection des dispositions de la Convention et de ses Protocoles additionnels sur ces territoires. La Gorgie nassure [sic] (119) pas la responsabilit pour les violations des dispositions du Protocole par les organes des forces illgales autoproclames sur les territoires dAbkhazie et de la rgion Tskhinvali jusqu lentire restauration de la juridiction de la Gorgie sur ces territoires (120). Ce qui est tonnant avec cette dclaration, proche de celle de Moldova, ci-dessus examine, est le fait que, formellement, elle porte sur le Protocole n 1 alors que la Gorgie a gard le silence sagissant de la Convention elle-mme. Qui plus est, cette dclaration cherche, en quelque sorte, rattraper (121) linertie des autorits gorgiennes ce dernier gard (122). Il est cependant douteux que,
(117) Voy. sur la question L. Loucaides, Expulson of Settlers from Occupied Territories. The Case of Turkish Settlers in Cyprus, Essays on the Developing Law of Human Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1995, pp. 108-138. Voy. aussi la recommandation (2003) 1608 de lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope relative la colonisation par des colons turcs de la partie occupe de Chypre (juin 2003). Curieusement, le plan du Secrtaire gnral des Nations Unies en date du 31 mars 2004 visant au rglement de laffaire cypriote (Comprehensive Settlement of the Cyprus Problem) semble, au contraire, admettre la prsence des colons (prsence qui vise, entre autres, changer lquilibre dmographique historique entre les deux principales communauts de lle) pourvu quils ne rsident pas depuis moins de cinq ans dans les quelques rares territoires que lEtat constituant turco-cypriote devait, en vertu du plan, restituer lEtat grco-cypriote (article 5, 2 de lAnnexe VI (Territorial Arrangements) au sein dun futur Etat fdral Chypre. Ce plan a t rejet par la communaut cypriote grecque lors du rfrendum du 24 avril 2004. (118) Il sagit de lOsstie du Sud. Du temps de lUnion sovitique, ces deux rgions, ainsi que la rgion dAdjarie, qui va nous intresser plus loin, jouissaient dun statut de large autonomie au sein de la rpublique sovitique de Gorgie (district autonome pour lOsstie du Sud, rpublique autonome pour les deux autres). (119) Declines its responsibility dans le texte original en anglais. (120) Texte in Annuaire de la Convention europenne des droits de lhomme, vol. 45, 2002, p. 19. (121) Cest bien sr la fonction de la premire phrase de la dclaration cite. (122) Il est possible que le Parlement gorgien, qui, selon larticle 65, 1 de la Constitution du 24 avril 1995, a seul comptence pour ratifier les traits internationaux, nait pas pris le temps ncessaire la rflexion (ou, du moins, la consultation dexperts). On rappellera, en effet, que la Gorgie a battu tous les records de rapidit

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dun point de vue strictement juridique, une dclaration sur un protocole puisse galement servir pour imposer une dclaration rduisant, ne serait-ce que provisoirement, le champ dapplication territoriale des obligations assumes en vertu de la Convention elle-mme. En revanche, la ratification des protocoles n 12 et n 13 revient lorthodoxie juridique qui veut que la ratification dun instrument se limite moduler son propre champ dapplication territoriale sans interfrer avec les champs respectifs dautres instruments. Cela dit, il est dautant plus surprenant que, par une sorte de palinodie inexplicable, la Gorgie garde encore le silence lors de la ratification des protocoles n 4, n 6 et n 7 (la Gorgie est lun des rares Etats avoir ratifi tous les protocoles matriels). Enfin, comme on pouvait sy attendre, lAzerbadjan a souscrit son tour une dclaration de restriction du champ dapplication de la Convention, qui nonce quil nest pas en mesure de garantir lapplication des dispositions de la Convention dans les territoires occups par la Rpublique dArmnie jusqu ce que ces territoires soient librs de cette occupation. Cependant, cette fois-ci de manire cohrente, une dclaration azrie identique figure aussi dans les instruments de ratification de diffrents protocoles (123). Toutefois, et en dpit de la requte Ilascu et autres c. Moldova et Russie, introduite en 1999, lutilit juridique des diffrentes dclarations que lon vient de passer en revue, nest pas facile dmontrer. Leur caractre, la plupart du temps non systmatique, provoque par ailleurs des interrogations au vu dune jurisprudence jusqu prsent (124) constante des organes de Strasbourg. Toutes ces dclarations possdent, en revanche, une indniable utilit politique en ce quelles rappellent la communaut internationale lexistence de crises non rsolues quelle aurait tendance oublier. Cela dit, ce qui demeure fondamentalement politique peut, le cas chant, tre galement utilis comme un argument juridique. Lexemple le plus net est larrt Ilascu et autres c. Moldova et Russie

en ratifiant la Convention europenne des droits de lhomme dans peine un mois suivant son adhsion au Conseil de lEurope. (123) Texte in Annuaire de la Convention europenne des droits de lhomme, vol. 45, 2002, p. 16. Par ailleurs, le got de prcision de Bakou ira jusqu consigner chaque fois sur une carte annexe les territoires quil considre comme occups. Il sera au demeurant extrmement intressant de voir la position armnienne par rapport ses responsabilits conventionnelles en ce qui concerne ces territoires lorsque les premires affaires y relatives seront portes notre avis, inluctablement devant la Cour. (124) Voy., nanmoins, infra nos dveloppements relatifs laffaire Assanidze.

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du 8 juillet 2004 mais, assez paradoxalement, deux arguments, allant en sens contraire, ont pu tre tirs de la rserve moldave concernant la Transnistrie. Pour la majorit de la Cour, la rserve, qui, on le rappelle, a t juge non valide dans la dcision sur la recevabilit de cette requte, confirme la volont de la Moldova de reprendre le contrle sur la rgion de Transnistrie (point 343) et, il est vrai, implicitement, va jouer un certain rle dans la conclusion de la majorit, selon laquelle la Moldova est (co-)responsable du sort des requrants. En revanche, lopinion partiellement dissidente du juge Bratza (125) considre quil ny a aucune raison de croire que ce texte ne constitue pas un reflet exact de la situation factuelle qui rgnait la date de la ratification de la Convention par la Moldova (point 13 de lopinion) et, en tant que telle, la rserve moldave servira carter, toujours pour le juge britannique, la responsabilit moldave au regard de la Convention. Quoi quil en soit, il est toujours possible, en cas daffaiblissement du pouvoir central dun Etat, que des territoires lui appartenant chappent provisoirement (?) son contrle sans quaucune violation des droits de lhomme, qui y serait ventuellement commise, puisse tre impute une puissance tierce (126). Une zone grise serait ainsi constitue mais il est pour le moins douteux (sauf en logique abstraite, qui, justement, ne peut tre celle des juristes) que la Convention incite lEtat partie territorialement amput reconqurir par la force ce territoire et, par l-mme, le rintroduire dans le champ dapplication de la Convention. Laffaire tch(125) Opinion laquelle se rallirent quatre autres juges, dont le juge moldave. (126) Cette hypothse semble tre illustre de manire dramatique par les rcentes affaires Assanidze c. Gorgie (arrt du 8 avril 2004) et Ilascu, Lesco, Ivantoc et PetrovPopa c. Moldova et Russie (arrt du 8 juillet 2004). Dans la premire affaire, condamn une peine de prison par la cour suprme de lAdjarie, une rpublique autonome au sein de la Gorgie, mais graci par la suite par le prsident de la Gorgie et tant donn, de toute faon, que la Cour suprme de Gorgie a cass larrt de la cour adjare, le requrant continuait purger, depuis neuf ans (au moment du prononc de larrt de la Cour de Strasbourg), sa peine en Adjarie. Dans la seconde affaire, M. Ilascu avait t condamn la peine capitale et les trois autres requrants de lourdes peines de prison par un tribunal mis en place par les autorits sparatistes de Transnistrie. Au moment du prononc de larrt de la Cour, si M. Ilascu tait libre (et menait une carrire politique en Roumanie), les trois autres requrants continuaient tre dtenus par les autorits sparatistes. A noter que, si dans laffaire Assanidze, le rle de la Russie, puissance tierce, a t trs (trop?) largement pass sous silence (voy. infra, note 144), dans laffaire Ilascu, cest la Russie qui est considre comme la premire responsable du sort fait aux requrants par les sparatistes transnistriens. Toutefois, selon la majorit de la Cour, la Moldova en est juge coresponsable, de telle sorte que non seulement laffaire Assanidze mais galement laffaire Ilascu peut illustrer lhypothse du texte.

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tchne (127) (sil faut tout dire) semblerait avoir durablement invalid une telle logique abstraite (128). Toutefois, il est clair que lobjectif mme dune reconqute par les armes dun territoire provisoirement perdu nest pas contraire la Convention. Ce sur quoi la Cour europenne des droits de lhomme risque de porter son attention seront les moyens. Entre lgitimit probable du but et illgitimit tout aussi probable des moyens (y a-t-il des guerres propres?), il existe, nanmoins, un espace libre laiss lhypocrisie. On notera, en tout cas, la position htrodoxe (et quelque peu belliqueuse dans sa radicalit) que dfend le gouvernement roumain dans son intervention dans laffaire Ilascu au profit, plus particulirement, de M. Ilascu, devenu, entre-temps, citoyen roumain. Pour ce gouvernement, un Etat ne saurait limiter la porte des obligations quil a contractes au moment de la ratification de la Convention en excipant du fait quil nexerce pas sa juridiction au sens de larticle 1. Les Etats contractants doivent assurer aux individus rsidant sur leur territoire les droits garantis par la Convention et sont tenus de prendre les mesures ncessaires rsultant des obligations positives tablies par la jurisprudence de la Cour. Bien que lexistence de telles obligations positives ne doivent pas tre interprtes de manire imposer aux autorits un fardeau insupportable ou excessif, les Etats sont nanmoins tenus de faire preuve dune diligence raisonnable. [E]n lespce, les autorits moldaves ont failli prouver quelles avaient dploy tous leurs efforts pour assurer sa souverainet sur le territoire transnistrien (point 309 de larrt) (129). Accepte ventuellement par la Cour, la position roumaine, quelles que soient les prcautions oratoires dont celle-ci se pare, ne manquerait pas de poser une question cruelle, inconfortable et, somme toute, politiquement assez peu correcte. Jusquo faudrait-il aller pour rtablir ratione loci le rgne du droit et, en lespce, celui de

(127) On rappellera quun dbut dintroduction de la charia musulmane dans le systme judiciaire de la rpublique indpendantiste avant la seconde guerre tchtchne navait rien de rassurant pour la protection des droits de lhomme (sans parler de ceux de la femme). (128) Voy. Cline Francis, La guerre en Tchtchnie : quelle efficacit du Conseil de lEurope face des violations massives des droits de lhomme?, Revue trimestrielle des droits de lhomme, 2004, pp. 77-99 et du mme auteur La Tchtchnie. Un dfi au sein du Conseil de lEurope, Revue de droit international et de droit compar, 2004, pp. 123-168. (129) Cest nous qui soulignons.

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la Convention europenne des droits de lhomme? Est-ce que le recours laction militaire serait, cet gard, justifi ou, plus radicalement encore, prn? Larrt Ilascu et autres c. Moldova et Russie du 8 juillet 2004 ne reflte, certes, pas la radicalit de la position roumaine. Pourtant, certains aspects du raisonnement retenu sont susceptibles de nous faire interroger sur le maintien de la jurisprudence traditionnelle. En effet, une lecture rapide de larrt rvlerait que, en dpit du fait que la Moldova nexerait plus (depuis, en fait, la proclamation de son indpendance en 1991) le contrle sur la Transnistrie, elle a t juge en partie responsable du sort que les autorits sparatistes de Transnistrie ont rserv aux requrants. Pour la Cour, mme en labsence de contrle effectif sur la rgion transnistrienne, la Moldova demeure tenue, en vertu de larticle 1 de la Convention, par lobligation positive de prendre des mesures qui sont en son pouvoir et en conformit avec le droit international quelles soient dordre diplomatique, conomique, judiciaire ou autres afin dassurer dans le chef des requrants le respect des droits garantis par la Convention (point 331). Elle est peut-tre encore plus claire dans son propos lorsquelle conclut, ultrieurement (point 335), que les requrants relvent de la juridiction de la Rpublique de Moldova au sens de larticle 1 de la Convention, mais que la responsabilit de celle-ci pour les actes dnoncs commis sur le territoire de la RMT [Rpublique moldave de Transnistrie], sur lequel elle nexerce aucune autorit effective stablit la lumire des obligations positives qui lui incombent en vertu de la Convention. Ce dtour par la thorie des obligations positives permet, apparemment, la Cour de distinguer la juridiction des Etats contractants de la porte de cette juridiction dans certaines circonstances exceptionnelles (130). Cette distinction a, certes, le mrite de ne point permettre aux Etats mis en cause de se complaire dans une quelconque inertie, comme les requrants, dans laffaire Ilascu, ont pu accuser la Moldova. Elle nen introduit pas moins nombre dincertitudes qui peuvent se rvler inquitantes. Ainsi, et par excellence, elle brouille les frontires entre juridiction et non-juridiction, frontires qui permettent, pourtant, de dire facilement si un Etat engage ou pas sa responsabilit au regard de la Convention. En revanche, les frontires entre juridiction et porte de juridiction sont poreuses et ne permettent pas aussi facilement de rpondre si la responsabilit en question est engage. Le jeu entre
(130) Voy., de manire explicite, le point 333 de larrt.

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juridiction et porte de juridiction est, au surplus, inconnu de la jurisprudence et, probablement, linsertion de la problmatique des obligations positives, elle bien connue, vise lapprivoiser. Toutefois, ainsi que le signale lopinion partiellement dissidente du juge Bratza, la thorie des obligations positives, a t labore et a pu prosprer dans un contexte totalement diffrent (131). On peut faire application de ladite thorie lorsquil y a juridiction; lorsquil ny en a pas, on ne le peut logiquement pas (132). Indpendamment, en tout cas, de lutilisation par la majorit de la Grande chambre de la thorie des obligations positives, utilisation probablement maladroite, force est de sen tenir lessentiel. Ce ne sont pas, pour larrt Ilascu, les seuls faits qui peuvent dicter la solution, mais aussi le comportement de lEtat dfendeur (point 313). En dautres termes, larrt semble exiger de ce dernier une certaine dose de volontarisme. Un Etat ne pourrait se contenter de contempler passivement une partie de son territoire national chappant son contrle. Cest bien, mais, naturellement, la question des moyens mis en uvre afin de retrouver le contrle ne tardent pas, comme on la vu, se poser. Entre autres, la question de la licit de laction militaire peut se poser partir surtout du moment o larrt incite un Etat se trouvant dans la situation de la Moldova prendre toutes les mesures appropries qui restent en son pouvoir (point 313) (133). On observera que Chisinau na pas exclu laction militaire. Elle y a eu recours en 1991 1992 avec les rsultats lamentables que lon pouvait imaginer du moment que larme russe stationne en Transnistrie a pris fait et cause pour les sparatistes russophones. A cet gard, le point 341 de larrt savre, nanmoins, passablement intriguant. Il a la teneur suivante : De lavis de la Cour, face un rgime soutenu militairement, politiquement et conomiquement par une puissance telle que
(131) Point 8 de cette opinion. (132) Sous peine d largir la notion de juridiction jusqu labsurde, comme le signale le juge Loucaides dans son opinion partiellement dissidente sous larrt Ilascu. (133) Une opinion partiellement dissidente du juge Casedeval ( laquelle se rallirent quatre autres juges, dont le juge roumain) juge la Moldova encore plus svrement que la majorit de la Grande chambre. Plus particulirement, elle dsapprouve le fait que les tentatives moldaves de reprendre le contrle de la Transnistrie se limitaient des efforts dordre diplomatique (point 5 de cette opinion). Il est vrai par ailleurs quune autre opinion partiellement dissidente, celle du juge Rees, si elle dresse une liste des mesures que la Moldova aurait d prendre, ne mentionne pas explicitement comme ventuelle solution laction militaire. Elle ne sen rfre pas moins toutes les mesures possibles et juridiquement acceptables que la Moldova aurait d prendre (point 4 de cette opinion).

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la Fdration de Russie, la Moldova navait que peu de possibilits de russir rtablir son autorit sur le territoire transnistrien. Sagit-il a contrario dune bndiction donne par la Cour aux mesures militaires chaque fois que lEtat concern aurait des chances de vaincre militairement? (134) La protection des droits de lhomme devient-elle une nouvelle drogation, complmentaire celle de la lgitime dfense, larticle 2, 4 de la Charte des Nations Unies, qui interdit lemploi (et mme la menace de lemploi) de la force dans les relations internationales? (135) Prudemment, nanmoins, la Cour signale ailleurs quil ne lui appartient pas dindiquer quelles sont les mesures les plus efficaces que doivent prendre les autorits pour se conformer leurs obligations (point 334). Or, si la Cour (et on la comprend!) rpugne donner des conseils, rien ne lui interdit, bien au contraire, de passer en revue les mesures moldaves aux fins du rtablissement de lordre constitutionnel (et, par l mme de lordre de la Convention) en Transnistrie. Plus particulirement, elle doit sassurer que les mesures effectivement prises taient adquates et suffisantes dans le cas despce. Face une omission partielle ou totale, la Cour a pour tche de dterminer dans quelle mesure un effort minimal tait quand mme possible et sil devait tre entrepris. Pareille tche est dautant plus ncessaire lorsquil sagit dune violation allgue de droits absolus tels que ceux garantis par les articles 2 et 3 de la Convention (point 334).

(134) Bien sr, nombre de problmes se posent. Par exemple, comment valuer ces chances? Est-ce au juge europen de le faire? Les grandes puissances militaires ne sont-elles pas ainsi directement discrimines dans la mesure o, a priori, elles possdent les possibilits dont la petite Moldova tait manifestement dpourvue? (135) Peu importe, en loccurrence, le fait que la Transnistrie ntait et nest toujours pas un Etat reconnu. La qualit tatique est une question de fait et non de reconnaissance de la part des Etats dj existants. Peu importe aussi le fait que la Transnistrie nest, naturellement, pas membre des Nations Unies. Par le biais de larticle 2, 6 de la Charte, larticle 2, 4 de celle-ci finit par sappliquer tout autant aux membres quaux non-membres. Et cest une autre question que de savoir si la Transnistrie peut rellement tre vue comme Etat partir du moment o, visiblement, elle ne survit, linstar de la rpublique turque de Chypre Nord, que grce au soutien militaire, politique et conomique de puissances tierces. Toutefois, il y aurait probablement violation de linterdiction du recours la force de la part de la Moldova si elle envahissait la Transnistrie tant donn, tout le moins, que ses forces trouveraient en face delles les forces russes. Certes, la problmatique de la lgitime dfense aurait pu, dans ce cas, intervenir, mais il est loin dtre sr que les conditions normales pour lexercice de celle-ci auraient pu tre runies. En effet, llment de limmdiatet de la riposte militaire ferait ici largement dfaut.

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A partir de l, tout est question dapprciation. Et, vrai dire, dapprciation largement subjective. Il est caractristique que la Grande chambre sest divise en trois groupes. Un premier groupe considre que la Moldova na jamais pris les mesures adquates, un autre, le groupe majoritaire, dont les options se refltent dans larrt du 8 juillet 2004, considre que la Moldova avait pris lesdites mesures jusqu un certain moment, mais que, partir de l, ses efforts stant progressivement relchs, elle porte une responsabilit vis--vis des requrants (136). Un troisime groupe, enfin, runi autour du juge Bratza, sloigne de cette problmatique en dfendant des positions davantage orthodoxes. Pour lui, dans les conditions de lespce, ce qui est important nest pas de montrer en quoi le gouvernement dfendeur a failli, mais de montrer pourquoi la violation de la Convention serait ou non imputable lui. Certes, ce groupe nexclut pas la responsabilit dun Etat se trouvant dans la situation de la Moldova, mais celle-ci ne peut entrer en jeu que dans des circonstances exceptionnelles, lorsque les preuves dont dispose la Cour dmontrent clairement de la part de lEtat en question un manque dengagement ou deffort pour rtablir son autorit ou lordre constitutionnel sur le territoire tel que cette attitude revient approuver tacitement le maintien de lautorit ou de la juridiction du rgime illgal sur ce territoire (137) (point 9 de lopinion du juge Bratza). Dune certaine manire, tout se ramne une pr-

(136) Un certain nombre de renonciations (et de renoncements...) moldaves ont, de toute vidence, pes lourd, comme le refus de poursuivre en Moldova mme les juges ayant constitu le tribunal qui a condamn les requrants Tiraspol, le fait que de hauts responsables des sparatistes, toujours sans tre inquits, aient pu continuer leur carrire politique en Moldova, le fait que la Moldova ait renonc plaider la responsabilit de la Russie dans laffaire, le fait quil y avait un espace arien civil ou un rseau tlphonique et des associations sportives uniques entre la Moldova et la Transnistrie, etc. Tout cela a pu donner limpression aux juges des deux premiers groupes que le gouvernement moldave exerait une partie de la juridiction en Transnistrie. La situation a d paratre diamtralement diffrente celle prvalant Chypre Nord o la Rpublique de Chypre nexerce aucune sorte de juridiction. Quid, pourtant, de diffrentes mesures prises, souvent avec la bndiction des Nations Unies et de lUnion europenne, afin de faciliter les contacts entre les deux communauts cypriotes (libre franchissement de la ligne verte, unification en progression des infrastructures dans les deux parties de la capitale Nicosie, etc.)? Est-ce que, de proche proche, la jurisprudence Ilascu pourrait simposer la Rpublique de Chypre? (137) Les propos du juge Bratza (et, on le rappelle, de quatre autres juges), sils peuvent tre estims davantage proches de la jurisprudence traditionnelle de la Cour et de lancienne Commission, peuvent, toutefois, susciter, leur tour, quelques inter

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somption de diligence, que daucuns admettent tandis que dautres refusent. La barre semble bien, en tout cas, avoir t place assez haut par larrt Ilascu. A la rflexion, nanmoins, la jurisprudence Ilascu trouve un certain appui dj dans la dcision sur la recevabilit dans laffaire Assanidze c. Gorgie (138), dcision, elle aussi, un peu htrodoxe et peut-tre, aussi, lourde de consquences pour le systme dans sa globalit. On peut, en effet, lire dans cette dcision du 17 novembre 2002 que, daprs le requrant, la Gorgie nayant formul, au moment de la ratification de la Convention, aucune rserve quant ses territoires statut particulier, le pouvoir central est tenu de lui [au requrant illgalement dtenu en Adjarie] offrir un recours effectif aboutissant sa libration, ainsi que de prendre des mesures ncessaires afin de mettre fin la violation de ses droits garantis par la Convention (139). Il est certain que la Cour ne fait pas explicitement sienne la position dfendue par le requrant. Toujours est-il quelle dclare sa requte partiellement recevable (140), ce qui signifie, tout compte fait, quelle accepte que la responsabilit de lEtat dfendeur puisse tre, prima facie, engage alors mme quil ne contrle plus une partie de son territoire. La dcision en faveur de la recevabilit de la requte est favorise par le fait que la Gorgie ne se pronona pas sur la recevabilit et le bien-fond des griefs soulevs par le requrant. Dans son arrt du 8 avril 2004 rendu dans laffaire Assanidze, la Grande chambre (141) sappuie directement sur la thse du requrant nonce lors de la phase de la recevabilit de la requte pour tablir lexistence de la juridiction de la Gorgie en Adjarie : en

rogations. Quid, par exemple, si lEtat renonce sa souverainet et, par l mme, finit par maintenir le rgime illgal (et, ex hypothesi, peu respectueux des droits de lhomme), comme, par exemple, dans un contexte, certes, non europen, la Jordanie a renonc sa souverainet sur la Cisjordanie occupe militairement (et avec le degr de lgalit internationale que lon sait) par Isral? Bref, Chypre engagerait-elle sa responsabilit lgard de requrants de type Loizidou si, un jour, elle renonait sa souverainet sur la partie Nord de lle? (138) Voy. supra, note 126. (139) Cest nous qui soulignons. (140) Une irrecevabilit partielle frappe cette requte mais elle est purement ratione temporis, point ratione loci. En effet, linconventionnalit allgue de larrestation du requrant se rapportait un moment o la Gorgie ntait pas encore lie par la Convention. (141) Le dsistement de la chambre au profit de la Grande chambre montre bien entendu la sensibilit des questions examines dans cette affaire. Il en est all de mme pour les mmes raisons dans laffaire Ilascu.

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ratifiant la Convention, la Gorgie na formul en vertu de larticle 57 de la Convention aucune rserve spcifique concernant la lAdjarie ou les difficults dexercice de sa juridiction sur ce territoire (point 140). Elle ajoute, pourtant, immdiatement quune telle rserve aurait dailleurs t sans effet, car la jurisprudence nautorise aucune exclusion territoriale [], hormis dans le cas prvu larticle 56 1 de la Convention. Une premire difficult a trait encore et toujours labsence de souci dune quelconque conomie de moyens de la part de la Cour, alors mme que cette absence, ainsi quon la dj vu, peut savrer nuisible la clart, voire la comprhension, des arrts de la Cour. En effet, dans la prsente affaire, si les rserves territoriales sont interdites, comment peut-on jamais tablir la juridiction gorgienne sur le fait que la Gorgie a omis, en ratifiant la Convention, de formuler une telle rserve? Puis, ainsi quon la vu (142), la Cour nhsite pas soulever lirrecevabilit ratione temporis de la requte alors mme que, sur ce point aussi, le gouvernement a gard le silence. Il sera difficile dexpliquer pourquoi les deux motifs dirrecevabilit, ratione temporis et ratione loci, obissent des rgimes aussi diffrents. Une interprtation neutralisante de cette jurisprudence pourrait consister en ceci : la Gorgie naurait pas mis de rserve territoriale alors mme quelle connaissait la situation prvalant en Adjarie (contrairement, par exemple, la Rpublique de Chypre qui, en 1962, date de la ratification de la Convention par elle, ne pouvait savoir quelle allait, douze ans plus tard, en 1974, tre envahie par un Etat voisin). Mme ainsi, nanmoins, un malaise persiste. La Gorgie pouvait estimer, au moment o elle procdait la ratification de la Convention, quelle allait pouvoir rcuprer lAdjarie (contrairement, par exemple, lAbkhasie propos de laquelle elle a cherch mettre une rserve (143)), mais, pour des raisons politiques et stratgiques, qui ne dpendaient pas delle, elle navait toujours pas russi le faire au moment du prononc de larrt Assanidze. De toute faon, avec son raisonnement dans laffaire sub examine, la Cour entre dans un domaine politique, voire stratgique et militaire, qui risque fort de la dpasser. Certes, larrt Assanidze prend sur ce point nombre de prcautions. Ainsi, il estime que nul ne conteste quaucun mouvement scessionniste nanime la rpublique autonome dAdjarie et
(142) Voy. supra, note 140. (143) Dans les termes extrmement maladroits que lon a vus prcdemment (supra, note 122).

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quaucun autre Etat ny exerce en pratique un contrle global (point 140) (144). Les ventuels contestataires auraient pu visiblement tre, pour la Cour, le requrant lui-mme et le gouvernement dfendeur. Or, il tait plus que normal que le requrant nallt pas contester labsence de juridiction de la Gorgie sur lAdjarie du moment quune telle absence et largement condamn sa requte lchec. De son ct, le gouvernement gorgien, pour des raisons que lon reverra, navait aucunement lintention dadmettre linexistence de sa juridiction en Adjarie. Bien au contraire, il a tout fait pour asseoir la thse de sa juridiction effective sur ce territoire (145). Le seul qui pouvait contester leffectivit de la juridiction gorgienne aurait pu tre le pouvoir local adjare, mais la Cour, juste titre, na pas accept quil plaidt sa cause devant elle (146). Malgr tout, leffectivit de la juridiction de Tbilissi en Adjarie relevait, encore au moment du prononc de larrt, davantage du vu pieux que de la ralit. Au vu de ce qua pu rapporter ces dernires annes la presse internationale, il relve de lexagration que de constater, comme, pourtant, le fait la Cour (point 139 de larrt), que lAdjarie est incontestablement assujettie la comptence et au contrle de la Gorgie. Il aurait t facile la Cour de se convaincre du contraire en recueillant proprio motu des informations sur la situation politique en Adjarie durant la priode concerne. Le fait quelle ne lait pas fait ou quelle nait pas voulu le faire est probablement indicatif dune intention de la Cour de se montrer plus

(144) Et la Cour dopposer ici laffaire Assanidze aux affaires Ilascu et Loizidou. Toutefois, il est surprenant de constater que la Cour nenvisage jamais le rle de la Russie dans la mise en place et le maintien du pouvoir local adjare. Linfluence russe sest manifeste galement, postrieurement au prononc de larrt Assanidze, lors du dnouement de la crise adjare en mai 2004. Il semblerait, certes, que la Russie (qui entretient des bases militaires en Adjarie, notamment la frontire avec la Turquie) nait pas t implique dans laffaire Assanidze en dpit du caractre pro-russe du pouvoir autonomiste tabli, lpoque, en Adjarie. Il est vrai aussi que la Russie possde des bases militaires parpilles sur lensemble du territoire gorgien et non seulement en Adjarie, mais, malgr tout, passer totalement en silence (y compris dans les opinions concordantes et dissidentes de certains juges) lventuel rle de la Russie reste surprenant alors qu plusieurs occasions les autorits gorgiennes se sont officiellement inquites du soutien russe aux tendances scessionnistes de lAdjarie (voy. La libre Belgique du 6 mai 2004). (145) Ce nest que discrtement quil avoue que les ngociations menes entre le pouvoir central et les autorits locales adjares avaient t vaines et quen consquence il ntait pas en mesure de soumettre la Cour des propositions de rglement amiable (point 6 de larrt). (146) Voy. les points 12 et 148 150 de larrt.

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stricte quauparavant au sujet de lapplication territoriale de la Convention (sur lensemble du territoire des Etats contractants) (147). En faisant preuve de volontarisme, elle considre, cet gard, que mme si lon peut concevoir quun Etat connaisse des difficults faire respecter les droits garantis par la Convention sur lensemble de son territoire, il demeure que tout Etat Partie la Convention est responsable des vnements qui se produisent nimporte quel endroit de son territoire national (point 146). Et denchaner sur le devoir gnral incombant lEtat en vertu de larticle 1 de la Convention [qui] implique et exige la mise en uvre dun systme tatique de nature garantir le respect de la Convention sur tout son territoire et lgard de chaque individu (point 147). Si elle a raison de se montrer attentive cette question, qui peut savrer cruciale lavenir au fur et mesure que la dcentralisation lemporte progressivement comme mode de gouvernement mme dans des Etats particulirement centraliss encore dans un pass proche, lon peut se demander si, malgr tout, le cas Assanidze tait le plus appropri pour invoquer pareille problmatique (148). Entre une dcentralisation dfectueuse et une situation de type insurrectionnel et scessionniste (et peu importe si la Cour persiste ignorer celle-ci), il y a la diffrence entre le droit et le fait. Parfois, comme on a pu dj le voir, le second ne sera rductible au premier que moyennant des actions proprement militaires de lEtat partie. Une autre difficult que soulve larrt Assanidze est dordre plus gnral (149). En effet, une ventuelle condamnation dun Etat pour violation de la Convention sur un territoire quil ne contrle plus na pas beaucoup de sens au point de vue de lexcution de larrt. Sauf recourir la force arme pour recouvrer ce territoire (ce qui risque de poser des problmes, certes, dune autre nature, mais pas, pour cela, moins aigus ou moins nombreux), larrt risque fort de rester parfaitement inexcutable. Or, rendre un arrt que lon sait ex ante impossible excuter ne militera jamais en faveur

(147) A cet gard, la comparaison quelle effectue avec la clause fdrale de larticle 28 de la Convention amricaine des droits de lhomme est clairante (point 141 de larrt). (148) Voy. sur cette question, quoique sous un angle un peu diffrent, lopinion en partie concordante du juge Costa (point 9 de son opinion). (149) Cette conclusion vaut aussi, en grande partie, pour larrt Ilascu (par rapport la Moldova).

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de la crdibilit du juge et du juge international encore moins que du juge national (150). On pourrait, certes, objecter que, dune certaine manire, il ne peut y avoir, dans le systme de la Convention europenne des droits de lhomme, darrts inexcutables partir du moment o la Convention conoit dj limpossibilit pour un Etat deffacer parfaitement les consquences dune violation et pare cette ventualit en autorisant la Cour accorder la partie lse une satisfaction quitable (article 41). Pourtant, cette manire de voir les choses, pousse ses limites logiques, inverse dangereusement la perspective. La Convention ne peut tre vue, via une interprtation extensive et abusive de larticle 41, comme un permis de violer les droits de lhomme moyennant compensation financire. Visiblement, ce que le requrant Assanidze souhaitait ntait pas une sorte de salaire de prison mais la sortie de prison. Cest du point de vue de lobjet principal et logique de la requte quil peut donc y avoir des arrts risquant de demeurer lettre morte. Cela dit, il est parfois possible quun arrt impossible excuter au sens que lon vient dindiquer puisse jouer un rle non ngligeable sur un plan autre que le plan juridique. La condamnation dun Etat pour violation de la Convention sur un territoire qui ne lui appartient plus de facto quivaut, malgr tout, une reconnaissance de lappartenance de jure de ce territoire cet Etat. On peut concevoir quil y a des condamnations qui font immensment plaisir, des condamnations qui sont dignes dtre ftes comme des victoires nationales (151). Et cest une autre affaire, il est vrai, plus discutable, si le juge europen devait contribuer des victoires pareilles.

(150) Il est vrai que la Cour a t considrablement aide par la chance. Elle a rendu son arrt une date o un indniable vent de dmocratie stait empare de la Gorgie (que lon aurait pu, pourtant, croire fermement dmocratique depuis son admission au Conseil de lEurope), et qui pouvait rapidement conduire lviction du pouvoir en Adjarie de lautocrate local. Or, ce qui, la date du prononc de larrt, ntait encore quun espoir est devenu ralit moins dun mois aprs larrt, suite des manifestations importantes Batoum soutenues visiblement par Tbilissi (Le Monde du 6 mai 2004), lesquelles ont abouti faire renverser le rgime et, dans la foule, librer le requrant Assanidze. (151) Cest ce qui probablement explique le silence total du gouvernement gorgien sur la recevabilit ratione loci de la requte Assanidze.

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III. Lapplication de la Convention en dehors du territoire des Etats parties La Convention de Vienne sur le droit des traits de 1969 ne prescrit aucunement une extension du champ dapplication dun trait en dehors du territoire national des Etats parties. Toutefois, les dlicats et rels problmes rsultant dune ventuelle application extraterritoriale des traits nont pas chapp la sagacit de la Commission du droit international, responsable de llaboration du projet de Convention sur le droit des traits (152). Il a, nanmoins, t suggr daborder la question de la validit dun trait en dehors du territoire dun Etat partie sous la rubrique des effets des traits vis--vis des tiers. Il est vrai que lventuelle prise en considration de la Convention europenne des droits de lhomme par un Etat tiers na pas grandchose voir avec une tude normale du champ dapplication territoriale de la Convention (153) en dpit du fait que le clbrissime arrt Soering c. Royaume-Uni du 7 juillet 1989 a trac des voies dont loriginalit nchappe personne, surtout pas aux Etats tiers qui, nolentes volentes, auront tenir compte de la jurisprudence de Strasbourg en limitant, notamment, leur zle dans lapplication de la peine de mort. Il reste la question de lextension de la Convention dans lautre sens que le terme dextraterritorialit revt habituellement, savoir lapplication de la Convention par les Etats parties en dehors de leurs propres frontires nationales. Formellement, la Convention europenne des droits de lhomme nenvisage pas une telle application cependant que ce qui nest pas formellement prescrit nest pas forcment interdit. La Convention europenne des droits de lhomme, en sappuyant sur la notion de juridiction (A), notion, au demeurant, pas toujours claire, autorise, sous conditions, mais de manire assez originale, des effets extraterritoriaux son propre
(152) Cest essentiellement dans le cadre de llaboration de la Convention de Vienne du 21 mars 1986 (portant sur les traits entre Etats et organisations internationales ou entre organisations internationales) que cette problmatique a t aborde dans les rapports du rapporteur spcial Paul Reuter (voy. notre tude signale supra, note 5, au point 5). (153) En consquence, la question ne sera pas traite dans le cadre de la prsente tude. On pourra renvoyer lexcellent article de lancien juge Franz Martscher, Bemerkungen zur extraterritorialen oder indirekten Wirkung der EMRK, Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte. Festschrift fr Strefan Treschsel, Zurich, Schulthess, 2002, pp. 25-45.

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profit, cest--dire, in fine, au profit des personnes se prtendant victimes dactes ou domissions tatiques. Cela dit, une jurisprudence plus rcente de la Cour europenne des droits de lhomme est venue perturber un cadre juridique qui, pour tre original (mais, on le verra, pas trop!), nen tait pas moins devenu traditionnel (B). A. Une tradition daudace en matire dapplication extraterritoriale Lexpansionnisme conventionnel est essentiellement obtenu grce la dissociation de la notion de juridiction par rapport la notion, plus classique, de territorialit (1). Laudace de la jurisprudence europenne se heurte, nanmoins, assez logiquement, au cas de territoires placs, pour des raisons varies, sous la protection de ce que lon appelle, parfois un peu facilement, la communaut internationale (2) cependant que lapplication de la Convention des espaces chappant toute souverainet tatique suscite une jurisprudence non toujours bien taye (3). 1. Le dcouplage des notions de territorialit et de juridiction Larticle 1er de la Convention europenne des droits de lhomme impose aux Etats parties le respect des droits reconnus par la Convention lgard de toute personne relevant de leur juridiction. Conue en des termes nettement plus larges que la disposition quivalente de larticle 2, 1 du Pacte des Nations Unies sur les droits civils et politiques (154), cette disposition semble, prima facie, affranchir nettement lapplication de la Convention europenne des droits de lhomme de toute considration de territorialit. Au critre
(154) Selon cette disposition, les Etats parties au prsent Pacte s'engagent respecter et garantir tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur comptence les droits reconnus dans le prsent Pacte [] (cest nous qui soulignons). A noter cependant que le Comit des droits de lhomme a reconstruit cette disposition dans un sens proche de celui qui vaut, a priori, pour larticle 1er de la Convention europenne des droits de lhomme (voy., pour des rfrences bibliographiques et jurisprudentielles, Manfred Nowak, United Nations Covenant on Civil and Political Rights, Kehl, Strasbourg, Arlington, Engel Verlag, 1993, pp. 42-43). Plus rcemment, cette interprtation, un moment considre avec condescendance par la Cour europenne des droits de lhomme (dcision Bankovic du 12 dcembre 2001, point 78), a reu, en revanche, lappui rsolu de la Cour internationale de justice (avis consultatif du 9 juillet 2004 mis dans laffaire des Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien occup, 109 111). La mme interprtation vaut galement, aux yeux de la Cour de La Haye, pour le Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels (112).

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classique de territorialit, la Convention europenne substituerait un critre plus radical que lon pourrait qualifier dorganique. Ce serait laction ou lomission des autorits tatiques qui serait de nature entraner la responsabilit de lEtat sans aucune considration de lendroit o cette action ou omission ait pu avoir lieu. Ainsi que la Cour europenne des droits de lhomme lnonce, le terme juridiction ne se limite pas au territoire des Hautes parties contractantes; leur responsabilit peut entrer en jeu [sic] raison dactes manant de leurs organes et dployant leurs effets en dehors dudit territoire (155). A la rflexion, certes, ce critre peut savrer moins radical quil ny parat premire vue tant donn que, normalement, les autorits tatiques agissent sur le territoire quelles contrlent et que, normalement, ce territoire sera le territoire internationalement reconnu comme relevant de la souverainet de lEtat. Cest finalement la marge que les deux critres, le classique-territorial et le radical-organique auront loccasion de produire des effets divergents. Sans souci dexhaustivit, on indiquera certaines de ces hypothses marginales, qui, parce que marginales, retiennent lattention de la doctrine (156). Le juriste ressemble au mdecin; il est inexorablement attir par les pathologies; sauf que, comme not, les pathologies ont tendance se multiplier au fur et mesure que le Conseil de lEurope slargit vers lEst. Une premire hypothse concerne loccupation (157) dun territoire tranger par des forces armes ou des forces de maintien de
(155) Drozd et Janousek c. France et Espagne, arrt du 26 juin 1992, point 91. Voy. aussi Loizidou c. Turquie (exceptions prliminaires), arrt du 23 mars 1995, point 62 ou encore le rapport du 8 juillet 1993 de la Commission europenne des droits de lhomme dans laffaire Chrysostomos et Papachrysostomou c. Turquie, Dcisions et rapports, vol. 86-B, point 96. (156) Elles commencent aussi retenir lattention des organes du Conseil de lEurope. Voy. la recommandation 1606 (2003)1 de lAssemble parlementaire adopte le 23 juin 2003 sur le rapport de M. Pourgourides (Zones o la Convention europenne des droits de lhomme ne peut pas tre applique). (157) La notion doccupation, tout centrale quelle est dans le cadre de la Convention de Genve du 12 aot 1949 relative la protection des personnes civiles en temps de guerre, ne reoit pas, dans cet instrument, une dfinition formelle et est, juste titre, rpute dsigner des situations diverses quant leur rgime juridique (Jean Salmon, d., Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 775) encore que, selon le Rglement de La Haye du 29 juillet 1899 sur les lois et coutumes de la guerre sur terre, un territoire est considr comme occup lorsquil se trouve plac de fait sous lautorit de larme ennemie (article 42, alina 1; disposition identique celle de larticle 42, alina 1 du Rglement de La

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lordre dun Etat partie. Peu importe si lEtat dont relvent ces forces revendique ou non la souverainet sur ce territoire, ainsi que la montr de manire clatante laffaire Loizidou c. Turquie (158). De mme, peu importe la licit, au regard du droit international, du titre en vertu duquel ces actes sont accomplis []. Llment dterminant est une question de fait (159). A plus forte raison, cette hypothse dextension du champ dapplication territoriale de la Convention jouera dans le cas de territoires, qui, comme, par exemple, les les Kouriles mridionales, bien que revendiques par un Etat tiers (le Japon), ne sen trouvent pas moins sous le contrle effectif dun autre Etat, partie la Convention (la Russie), qui les revendique galement et ny prend point la posture dune simple force doccupation phmre. La malheureuse multiplication des conflits territoriaux signale sur notre continent depuis la fin de la guerre froide (160) augure, en tout cas, mal dun prochain tarissement de la source de la jurisprudence Loizidou (161).

Haye du 29 juillet 1899 sur les lois et coutumes de la guerre sur terre du 18 octobre 1907). Quant au Dictionnaire de la terminologie du droit international (sous la direction de J. Basdevant, Paris, Sirey, 1960, p. 425), il apporte une prcision non ngligeable la dfinition du terme occupation : il sagit de la prsence de forces militaires dun Etat sur le territoire dun autre Etat, sans que ce territoire cesse de faire partie de celui-ci. Voy., sur la difficult dapprhender la notion doccupation, Adam Roberts, What Is A Military Occupation?, British Yearbook of International Law, 1984, pp. 249-345 ainsi que, plus gnralement, Odile Debbasch, Loccupation militaire, Paris, LGDJ, 1962. (158) Arrt de la Cour du 23 mars 1995. Solution confirme par larrt Chypre c. Turquie du 10 mai 2001. (159) Jacques Velu et Rusen Ergec, La Convention europenne des droits de lhomme, Bruxelles, Bruylant, 1990, p. 68, 77. (160) Pour tre moins spectaculaires et, parfois, presque oublis, il est tout de mme utile de rappeler que, tels des plaies mal cicatrises, quelques conflits territoriaux subsistent dans les rapports entre anciennes puissances coloniales et Etats issus de la dcolonisation. Pour nous limiter au seul cas de la France (et par rapport uniquement locan Indien), on signalera que les les Eparses (dans le canal du Mozambique) sont toujours revendiques par Madagascar, lle Tromelin est revendique par lle Maurice et, surtout, Mayotte continue dtre convoite par les Comores. (161) Un nombre important de requtes ont dores et dj t formules par des ressortissants cypriotes de souche ethnique hellnique lencontre de la Turquie. Elles sinspirent videmment de laffaire Loizidou. Or, on estime le nombre des rfugis grco-cypriotes plus de 200.000! Non moins nombreuses, des affaires Loizidou azries (Haut-Karabakh et, surtout, couloir de Lachin) ou encore japonaises (Iles Kouriles du Sud), voire allemandes des Sudtes ou de Prusse orientale ou autres pourront ventuellement voir le jour pourvu que lon applique de manire un tant soit peu large le principe de continuit dune violation des droits de lhomme (et le droit au respect des biens privs semble sy prter merveille; voy. sur la question

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Ainsi quon la vu (162), la perte de contrle effectif sur une partie du territoire national exonre de sa responsabilit, tout au moins en partie (163), lEtat en ayant perdu le contrle. La responsabilit est transfre lEtat qui a acquis le contrle effectif du territoire. Pour la Cour, toute autre solution conduirait une lacune regrettable dans le systme de protection des droits de lhomme dans cette rgion, car les individus qui y rsident se verraient privs des garanties fondamentales de la Convention et de leur droit de demander une Haute Partie contractante de rpondre de la violation de leurs droits dans une procdure devant la Cour (164). Encore faut-il que les individus en question puissent, juridiquement, mettre en cause la responsabilit de la puissance occupante. En dautres termes, il est prfrable que lEtat ayant obtenu le contrle effectif du territoire soit un Etat li, lui aussi, par la Convention europenne des droits de lhomme. Bref, il sagira, pour lEtat victime, de bien choisir son envahisseur. Une variante de cette hypothse pourrait viser le cas de perte du contrle sur une partie de son territoire par un Etat partie suite une rbellion interne. Certes, dans un grand nombre de cas, la rbellion ne pourra se maintenir ou, a fortiori, se consolider que grce des appuis externes plus ou moins importants, auquel cas, ce qui risquera dintresser avant tout, sera limputabilit la puissance tierce des actes commis en violation de la Convention europenne des droits de lhomme. On observera, cependant, que la notion dimputabilit un Etat dun acte dun groupe de particuliers se trouve actuellement dans lpicentre dune polmique entre diffrentes juridictions internationa

Loukis Loucaides, The Protection of the Right to Property in Occupied Territories, International and Comparative Law Quarterly, 2004, pp. 677-690). Et cest une autre question que de savoir si un arrangement, notamment Chypre, sous les auspices des Nations Unies pourrait mettre un terme toutes les affaires, actuelles ou virtuelles. Une option la paix contre les droits de lhomme semble parfois semparer dinstances internationales. Ce serait pourtant dommage et courte vue. (162) Supra, note 108. (163) La jurisprudence Ilascu psera bien sr dans les situations de ce genre lavenir. Les Etats mis en cause devront dmontrer quils ne se sont absolument pas compromis avec la puissance occupante. Ils auront donc se montrer durs avec celle-ci, la dfier et la contester constamment (peut-tre aussi militairement). Tout cela ne va, nanmoins, pas forcment dans le bon sens. La jurisprudence Ilascu semble bien, en dfinitive, comporter quelques lments dangereux, sinon carrment pour la paix mondiale, du moins pour la stabilit des relations internationales. (164) Arrt prcit Chypre c. Turquie du 10 mai 2001 (point 78).

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les (165). Si la Cour internationale de justice fait dpendre limputabilit, en vue de lengagement de la responsabilit internationale de lEtat, dun contrle effectif sur les particuliers, rebelles, etc. (166), le Tribunal pnal international pour lexYougoslavie se contente, lui, dun contrle gnral ( overall control ) (167). Il est caractristique que la Commission du droit international, dans son projet de convention final sur la responsabilit de lEtat pour fait internationalement illicite, refuse de prendre position sur le degr de contrle ncessaire pour que la responsabilit internationale de lEtat soutenant la rbellion puisse tre engage (168) (169). Quant la Cour europenne des droits de lhomme, elle a eu loccasion de prendre position sur cette dispute principalement dans les affaires concernant la prsence militaire turque Chypre. En ce qui concerne la terminologie utilise, la Cour de Strasbourg semble, prima facie, pencher davantage pour la jurisprudence du Tribunal pnal international que pour celle de la Cour internationale de justice. Elle affirme, en effet, tant dans son arrt Loizidou c. Turquie (fond) (170) que dans son arrt Chypre c. Turquie (171) que la Turquie exerce sur la partie Nord de Chypre,
(165) Voy., entre autres, notre tude La multiplication des juridictions internationales : un systme anarchique?, Socit franaise pour le droit international, Colloque de Lille, 2002, La juridictionnalisation du droit international, Paris, Pedone, 2003, pp. 7-161, pp. 138 et s. (166) Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, arrt du 27 juin 1986, Rec., p. 65, 115. (167) Tadic, arrt de la Chambre dappel du 15 juillet 1999, point 120. (168) Article 10 de son projet de 2001. Voy. plus particulirement son commentaire n 5 sur larticle 10. Voy. en gnral sur cette question Andr J.J. De Hoogh, Articles 4 and 8 of the 2001 ILC Articles on State Responsibility, the Tadic Case and Attribution of Acts of Bosnian Serb Authorities to the Federal Republic of Yugoslavia, British Yearbook of International Law, 2001, pp. 255-292. (169) Il est douteux, nanmoins, quune simple influence politique sur les autorits scessionnistes (en lespce, celles de Transnistrie) pourrait suffire pour faire engager la responsabilit internationale de lEtat influant, comme, par contre, semble linsinuer la Roumanie dans son intervention dans laffaire Ilascu (point 374 de larrt). En revanche, la Cour admet la pertinence dune influence dcisive dun Etat sur une force rebelle et sparatiste aux fins de limputation des actes de celleci celui-l (arrt, Ilascu, point 392). (170) Arrt du 18 dcembre 1996, point 56. (171) Arrt cit, point 77. On peut ajouter les deux arrts du 31 juillet 2003 Eugenia Michaelidou Developments Ltd c. Turquie (points 18 et 24) et Demades c. Turquie (points 17 et 29), la dcision Adali c. Turquie du 31 janvier 2002 ainsi que larrt Djavit An c. Turquie du 20 fvrier 2003 portant plus spcifiquement sur la libert dassociation. Le test dimputabilit des actes de la RTCN la Turquie na pas

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savoir sur le territoire de lauto-proclame Rpublique turque de Chypre Nord un contrle global . Comme la Cour laffirme plus particulirement dans de premier de ces deux arrts, il ne simpose pas de dterminer si, comme la requrante et le gouvernement cypriote lavancent, la Turquie exerce en ralit dans le dtail un contrle sur la politique et les actions des autorits de la RTCN. Le grand nombre de soldats participant des missions actives dans le nord de Chypre (...) atteste que larme turque exerce en pratique un contrle global (172) sur cette partie de lle. Daprs le critre pertinent et dans les circonstances de la cause, ce contrle engage sa responsabilit [sic] raison de la politique et des actions de la RTCN (point 56) (173). Comme la Cour le dira ultrieurement, cela vaut dautant plus en cas de

toujours fait lunanimit dans la doctrine. Voy. pour des critiques Maria Chiara Vitucci, Atti della Repubblica turca di Cipro del Nord e responsabilit della Turchia : Il caso Loizidou, Rivista di diritto internazionale, 1998, pp. 1065-1083 et, dans une moindre mesure (et dans le sillage de lopinion dissidente du juge Pettiti sous larrt Loizidou de 1996), Paul Tavernier, Le droit international dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme : lapport des arrts Loizidou c. Turquie, Mlanges Raymond Goy. Du droit interne au droit international. Le facteur religieux et lexigence des droits de lhomme, Rouen, Publications de lUniversit de Rouen, 1998, pp. 411-427, spc. pp. 425-426. (172) Overall control, dans la version anglaise de cet arrt. (173) Dans la deuxime grande affaire de type Loizidou, savoir laffaire de la prsence russe en Transnistrie, telle que la Cour lexamine dans son arrt Ilascu et autres c. Moldova et Russie du 8 juillet 2004, la Cour impute la responsabilit du comportement des autorits sparatistes transnistriennes la Russie en se basant sur un faisceau dindices. Dans cette affaire, sest pos, toutefois, un problme aigu de comptence ratione temporis de la Cour tant donn que larrestation et la condamnation des requrants avaient eu lieu bien avant lentre en vigueur de la Convention europenne des droits de lhomme lgard de la Russie. De manire peut-tre contestable, tout au moins sur le plan formel, la Cour nhsite, pourtant, pas dtailler le comportement russe en Transnistrie durant la priode avant lentre en vigueur de la Convention tout en condamnant finalement la Russie sur la base de certains indices existant postrieurement la ratification russe. Ces indices apparaissent, en tout cas, trs pauvres par rapport ceux existant auparavant et, de toute faon, par rapport ceux qui ont valu dans les arrts cypriotes limputation la Turquie des actes et omissions de la RTCN. Ainsi, par exemple, le nombre des soldats russes slevait en 2002 1500 (point 131 de larrt Ilascu), sans comparaison donc avec les quelques 30000 soldats turcs stationns en permanence au Nord de Chypre. La majorit de la Cour nen estime pas moins que, compte tenu de larsenal gr par les troupes russes en Transnistrie, leur importance militaire et leur rle dissuasif subsistent (point 387). La Cour met laccent sur le soutien financier dont bnficient les sparatistes de la part de la Russie (point 390). Ils lui devraient mme leur survie politique et militaire (point 392). Soit. Ainsi, pourtant, un indniable dgrad de contrle extrieur stablit entre les situations cypriote et transnistrienne, dgrad qui deviendra peut-tre un jour affaire de simples apprciations subjectives.

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reconnaissance par lEtat en question des actes manant dautorits autoproclames et non reconnues sur le plan international (174). Ailleurs, nanmoins, la Cour, bonne princesse (vis--vis de la Cour internationale de justice), nhsite pas se prononcer en faveur dun contrle effectif exerc par un Etat partie sur un territoire extrieur ses frontires pour que la Convention europenne des droits de lhomme y devienne applicable (175). Des deux choses, pourtant, lune : soit la Cour nattache pas une importance particulire la terminologie utilise, soit, linstar de la Commission du droit international, elle na pas encore dfinitivement tranch entre les deux modles concurrents, celui du contrle global et celui du contrle effectif. Elle pourra aussi tre tente par la dcouverte dune troisime voie, mdiane (176). Lavenir montrera. Une autre hypothse concerne non plus les actes positifs dagents tatiques ltranger mais des omissions de ceux-ci. Certes, dans un grand nombre de dcisions et darrts, il est indiqu, de manire quelque peu rituelle, que la responsabilit de lEtat contractant peut tre galement engage en raison domissions. Toutefois, lon ne peut raisonnablement traiter lomission de manire identique celle dont lon traite lacte positif sous peine, dans le cas contraire, dtendre linfini la responsabilit des Etats parties. Ainsi, par exemple, la Commission avait pu constater que, de lobligation impose lEtat contractant par larticle 1 de la Convention de reconnatre les droits dune personne, on ne pouvait dduire un droit une intervention diplomatique vis--vis dun Etat tiers qui, par son action sur son propre territoire, porte atteinte aux droits que reconnat la Convention une personne relevant de [l]a juridiction dun Etat contractant (177). Plus gnralement, la Con(174) Ilascu et autres c. Moldova et Russie, arrt du 8 juillet 2004, point 318. (175) Bankovic et autres c. Allemagne, Belgique, Danemark, Espagne, France, Grce, Hongrie, Islande, Italie, Luxembourg, Norvge, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Rpublique tchque, Royaume-Uni et Turquie, req. n 52207/99, dcision du 12 dcembre 2001, point 71. (176) Par exemple, elle pourrait, si ce nest dj pas le cas, exiger un contrle global lorsque est en cause une situation de type Loizidou (cf. De Hoogh, op. cit., p. 273), savoir lorsque le contrle de lEtat, dont la responsabilit est allgue, sexerce sur des personnes, par exemple sur une rbellion, un gouvernement fantoche, etc. qui survit grce son soutien militaire ou autre (Chypre c. Turquie, arrt du 10 mai 2001, point 77). En revanche, la Cour pourrait passer la vitesse suprieure et exiger un contrle effectif lorsque le contrle en question ne peut aucunement sappuyer sur un relais local. Leffectivit serait exige, en quelque sorte, en cas dabsence de globalit. (177) S. c. Rpublique fdrale dAllemagne, dcision de la Commission du 5 octobre 1984, Dcisions et rapports, vol. 40, p. 291.

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vention ne garantit, en tant que tel, aucun droit la protection diplomatique ou autre mesure de ce genre que devrait prendre une Haute Partie Contractante en faveur de toute personne relevant de sa juridiction (178). De mme, lassassinat du mari de la requrante en Rpublique dIrlande par des activistes nord-irlandais ne saurait engager la responsabilit du Royaume-Uni (179) en dpit du fait que cet assassinat est troitement li au contexte nord-irlandais. Peu importe par ailleurs que la requrante, reconnue elle-mme victime, se trouvait au moment de lassassinat en Irlande du Nord, pays o elle rsidait habituellement avec son mari. Pour la Commission europenne des droits de lhomme, dterminante est, aux fins de ltablissement de sa comptence ratione loci, non pas la situation de la requrante, victime indirecte de la violation allgue de larticle 2 de la Convention, mais la situation de la victime directe (180). En revanche, lon ne peut exclure une sorte de dmatrialisation de leffet extraterritorial sur la base dune convention qui lierait un Etat partie un Etat tiers. Ainsi, par exemple, le trait de 1923 concernant la runion de la Principaut de Liechtenstein au territoire douanier suisse a comme effet que des actes des autorits suisses relatives ladmission dtrangers dans la Principaut lient la Suisse alors mme quils pourraient dployer leurs effets juridiques uniquement sur le territoire de la Principaut sur lequel lesdites autorits ninterviennent pas matriellement (181). 2. Le cas de territoires internationaliss Une variante de lhypothse que lon vient dexaminer serait celle dun territoire chappant au contrle effectif de lEtat partie
(178) Bertrand Russel Peace Foundation Ltd c. Royaume-Uni, dcision de la Commission du 2 mai 1978, Dcisions et rapports, vol. 14, p. 117; Kapas c. Royaume-Uni, dcision de la Commission du 9 dcembre 1987, Dcisions et rapports, vol. 54, p. 201. Toutefois, quelques formules peuvent prter confusion, comme, par exemple, celle quon trouve dans la dcision de lancienne Commission dans une affaire X. c. Royaume-Uni, en date du 15 dcembre 1977 (Dcisions et rapports, vol. 12, p. 73), o lon peut lire comme argument dboutant la requrante que les autorits consulaires ont fait tout ce quon pouvait attendre raisonnablement delles vis--vis des autorits jordaniennes dans une affaire denlvement international denfant. (179) En tant que ce dernier naurait pas pris les mesures ncessaires pour protger la vie de la victime. (180) W. c. Royaume-Uni, dcision du 28 fvrier 1983, Dcisions et rapports, vol. 32, p. 190. (181) X. et Y. c. Suisse, dcision de la Commission europenne des droits de lhomme du 14 juillet 1977 (Dcisions et rapports, vol. 9, p. 57).

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cause de lintervention dune organisation internationale, principalement de lONU, charge du maintien de la paix. Hypothse, autrefois, dcole, celle-ci a fini par se raliser avec la ratification par la Serbie-Montngro de la Convention europenne. Le sort du Kosovo, par rapport lapplication ratione loci de la Convention, se pose de manire particulirement aigu. Le caractre original du dossier kosovar na pas chapp lattention de lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope, qui, dans son avis n 239 du 24 septembre 2002 concernant ladhsion de la Serbie-Montngro au Conseil de lEurope, estime que la population du Kosovo doit bnficier de la pleine protection de la Convention europenne des droits de lhomme et des autres conventions du Conseil de lEurope, y compris de leurs mcanismes de contrle. Toutefois, devant la complexit du dossier, lAssemble parlementaire stait limite, lpoque, sans proposer proprio motu une solution, inviter le Comit des ministres et le Secrtaire gnral du Conseil de lEurope explorer, avec les autorits de Belgrade et de la Mission des Nations Unies au Kosovo (Minuk), les moyens de garantir lapplicabilit au Kosovo des normes fondamentales contenues dans les conventions du Conseil de lEurope et leurs mcanismes de contrle, y compris laccs la Cour europenne des droits de lhomme, en tenant compte de la situation juridique spciale qui rsulte de la Rsolution 1244 du Conseil de scurit des Nations Unies. Etant donn la situation qui prvalait ce moment (mais qui prvaut aussi actuellement) au Kosovo, il aurait t trs difficile dimaginer des solutions autres que celle, naturellement, qui aurait consist faire ratifier la Convention par Belgrade moyennant une dclaration analogue celles souscrites par la Moldova, Chypre, lAzerbadjan ou la Gorgie. Toutefois, une telle solution (182) aurait t aux antipodes du vu de lAssemble parlementaire par rapport, justement, lextension de la Convention au Kosovo. Finalement, la ratification par la Serbie-Montngro de la Convention et de tous les protocoles matriels a t faite sans aucune rserve, dclaration ou mme simple rfrence au Kosovo. Etant donn, nanmoins, que les autorits serbo-montngrines nexercent plus aucun pouvoir effectif sur ce qui est encore considr comme une province de la Serbie, il est probable que la jurisprudence George Vearncombe (183) finisse par sy appliquer.
(182) A supposer dailleurs quelle ne subisse pas le mme sort que la dclaration moldave concernant la Transnistrie (voy. supra, note 114). On a vu par ailleurs, dans larrt Assanidze, le peu dattention que la Cour attache aux rserves territoriales. (183) Voy. supra, note 109.

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Toutefois, de la jurisprudence George Vearncombe la jurisprudence Loizidou il y a un foss quil ne sera pas facile de combler au Kosovo. En effet, supposer mme que lONU (184) ou lOTAN, en qui lon pourrait voir, pour les besoins de la cause, des forces doccupation (analogues celles britanniques Berlin ou celles turques Chypre), acceptent de se considrer comme lies par la Convention par rapport leurs missions au Kosovo, force est de constater que cela ne pourrait se matrialiser que moyennant une rvision formelle de la Convention qui permettrait une entit non tatique dassumer des obligations (toutes? sinon, lesquelles?) de respecter la Convention, de verser une satisfaction quitable en cas de violation par elle de la Convention, etc. Un pas important vers la dstatisation de la Convention aura alors t accompli. Est-il si sr (dans lhypothse la plus optimiste) que cela nentranera pas certains risques, notamment en ce qui concerne la dilution des responsabilits? (185) Faut-il rappeler que le but de la Convention nest de toute faon pas de faire verser des satisfactions quitables, mais dviter, entre autres, par un ciblage adquat des ventuelles
(184) A noter quune ordonnance n 1999/24 du Reprsentant spcial du Secrtaire gnral de lONU impose toutes les personnes assurant des responsabilits politiques ou occupant des postes officiels au Kosovo de respecter les normes des droits de lhomme internationalement reconnues, au premier rang desquelles ladite ordonnance situe la Convention europenne des droits de lhomme (Catherine Teitgen-Colly, Propos introductif in C. Teitgen-Colly (d.), Cinquantime anniversaire de la Convention europenne des droits de lhomme, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 69-96, spc. p. 74; consulter aussi, dans le mme ouvrage, Patrice de Charrette, Lapplication de la Convention europenne des droits de lhomme au Kosovo, pp. 123-127). Cest bien, mais cest insuffisant. Ce qui manque, cest le mcanisme de contrle instaur par la Convention europenne. En son absence, la Convention est quelque peu dsincarne et sa bonne ou mauvaise application ne pourra jamais tre quune apprciation peuttre honnte mais toujours subjective de ceux-l mme qui sont censs lappliquer au quotidien. Voy., pour une analyse critique des efforts de protection des droits de lhomme dans cette rgion des Balkans, David Marschall et Shelley Inglis, The Disempowerment of Human Rights Based Justice in the United Nations Mission in Kosovo, Harvard Human Rights Journal, 2003, pp. 95-146. (185) On notera quune ligne de dfense des Etats mis en cause dans la requte Bankovic (supra, note 175, point 31 de la dcision) consistait dans lvocation du principe dit de lOr montaire (voy. Cour internationale de justice, Or montaire pris Rome en 1943, Italie c. Etats-Unis, arrt du 15 juin 1954; Timor oriental, Portugal c. Australie, arrt du 30 juin 1995). En conformit avec ce principe, la Cour de Strasbourg estime quelle ne peut statuer sur le bien-fond de laffaire [Bankovic] car cela reviendrait pour elle se prononcer sur les droits et obligations des Etats-Unis, du Canada et de lOTAN elle-mme, alors quaucune de ces entits nest Partie contractante la Convention, ni, en consquence, partie la prsente procdure. Suivant certains commentateurs, cest cette difficult qui semble avoir puissamment orient la Grande chambre tudier la requte ratione loci et non pas ratione personae (Alexandra Rth et Mirja Trilsch in American Journal of International Law, 2003, pp. 168-172, spc. p. 172).

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responsabilits, davoir le faire? Lventuelle adhsion de lUnion europenne la Convention europenne des droits de lhomme (explicitement autorise par le Protocole n 14 de cette dernire) sera, cet gard, riche denseignements pratiques. Il reste, certes, une solution alternative, celle qui consisterait invoquer la responsabilit de tel ou tel Etat partie la Convention europenne des droits de lhomme dont des forces armes ou des fonctionnaires civils seraient impliqus dans une violation de ladite Convention. Mme si cette hypothse a dores et dj t privilgie par certains requrants (186), elle risque fort de se heurter de multiples obstacles. Il nest pas sr que les fonctionnaires civils ou militaires de lEtat contractant auraient effectivement agi en tant quautorits de cet Etat et non pas en tant quagents (187) de lune des organisations internationales mentionnes prsentes au Kosovo. A supposer encore que lon puisse faire abstraction des mandats de ces organisations, il nest pas sr que tel acte ou omission dun fonctionnaire dun Etat partie naurait pas t, en ralit, inspir, planifi, voire excut en parallle par des autorits dEtats non parties prsentes au Kosovo. Plus gnralement, une telle perspective porterait atteinte lautonomie, en matire de responsabilit, des organisations internationales. On risquerait ainsi de rejoindre les enseignements de R. Quadri sur le mythe de lexistence relle des organisations internationales (derrire lesquelles se trouveraient les Etats), ce qui, en soi, nest, certes, pas un drame (188), en dpit des rticences formelles de la doctrine la plus autorise (189).
(186) Voy. Behrami c. France ; req. 71412/01 (Note dinformation sur la jurisprudence de la Cour, n 56, septembre 2003, p. 5). Le requrant, pre dun enfant ayant trouv la mort jouant avec une bombe fragmentation largue lors des bombardements de lOTAN au Kosovo en 1999, allgue la responsabilit de la France en se basant sur le fait que la partie du territoire kosovar o laccident est survenu est plac sous lautorit et le contrle des troupes franaises de la Force de paix au Kosovo. A noter que cette option est partage par le rapport Pourgourides de lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope (voy. supra, note 156) dans la mesure o [les Etats parties] exercent un contrle effectif sur une rgion par lintermdiaire de leurs forces et pour autant quils sont libres de dterminer par exemple les politiques de maintien de lordre (point 50 du rapport). (187) Voy. infra, note 195. (188) Voy. supra, note 49. (189) Voy., pour lorthodoxie doctrinale, Pierre Klein, La responsabilit des organisations internationales, Bruxelles, Bruylant/Editions de lUniversit de Bruxelles, 1998, pp. 430 et s. Voy., pourtant, le projet dfinitif de la Commission du droit international portant sur la responsabilit de lEtat pour fait internationalement illicite lequel nexclut pas formellement, dans son article 57, la responsabilit dun Etat membre pour un fait internationalement illicite de lorganisation laquelle il appartient. Toutefois, le commentaire n 4 portant sur cet article semble bien rejoindre les rticences de la doctrine majoritaire.

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Encore faut-il distinguer lhypothse du Kosovo de celle qui prvaut en Bosnie-Herzgovine depuis la conclusion de laccord de Dayton Paris le 21 novembre 1995 (190). La communaut internationale intervient sur la base de cet accord dans de multiples aspects de ladministration interne de cet Etat (191). Ainsi, lordre public est, pour lessentiel, assur par des forces armes multinationales et personne ne peut rellement imaginer que la paix serait maintenue entre les trois communauts ethniques et religieuses (Musulmans, Serbes et Croates) en cas de retrait de ces forces. Un Haut reprsentant de lUnion europenne est dot de pouvoirs analogues ceux que dtenait autrefois dans les Etats protgs le Haut reprsentant de la mtropole. Il est, certes, dj difficile de concevoir comment un tel Etat ait pu tre admis au Conseil de lEurope (192) ou comment il continue de faire partie de lONU et de nombreuses autres organisations internationales du moment quun lment de base pour lexistence dun Etat, savoir le pouvoir souverain que le gouvernement exercerait sur un peuple habitant sur un territoire, fait ici largement dfaut (193). Il suffit de considrer que, sous langle tudi ici, savoir la responsabilit dun Etat partie en cas de violation de la Convention europenne des droits de lhomme, la situation parat inextricable. En premier lieu, le partage des responsabilits entre, dune part, le Haut reprsentant de lUnion europenne (et les autres autorits inter(190) Approuv par le Conseil de scurit de lOrganisation des Nations Unies par sa rsolution 1031 du 15 dcembre 1996. Encore rcemment, le Conseil de scurit a exprim son soutien cet accord (rsolution 1491 du 12 juillet 2003) alors mme que des voix se lvent contre le compromis de Dayton-Paris qui aurait abouti la partition de fait de la Bosnie-Herzgovine, perspective que, justement, lintervention de la communaut internationale tait cense pouvoir loigner. (191) Voy. pour des dtails Marcus Cox, The Dayton Agreement in Bosnia and Herzegovina : A Study of Implementation Strategies, British Yearbook of International Law, 1997, pp. 201-243, spc. pp. 214 et s.; Stphane Pierre-Caps, LEtat de Bosnie-Herzgovine : un Etat virtuel?, Civitas europea, mars 2000, pp. 35-50; Carsten Stahn, International Territorial Administration in the Former Yugoslavia : Origins, Developments and Challenges Ahead, Zeitschrift fr ffentliches Recht und Vlkerrecht, 2001, pp. 107-172; Nicolas Maziau, La mise en tutelle par la communaut internationale du pouvoir constituant national : les exemples de la BosnieHerzgovine et du Kosovo, Civitas europea, mars 2001, pp. 161-184. (192) Voy. Manfred Nowak, Is Bosnia and Herzegovina Ready for Membership in the Council of Europe?, Human Rights Law Journal, 1999, pp. 285-289. (193) Paradoxalement, la Bosnie-Herzgovine avait davantage les attributs dun Etat souverain avant laccord de paix (?) de Dayton-Paris alors mme que son existence tait en pril et que le gouvernement (en tout cas celui reconnu par la communaut internationale) ne contrlait quune partie infime du territoire.

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nationales, y compris militaires) et, dautre part, les autorits bosniaques, fdrales ou fdres, ne semble pas toujours vident. En second lieu, il nest pas clair au nom de qui agissent les autorits internationales prsentes (et, surtout, comptentes) en Bosnie-Herzgovine. Si elles agissent en leur nom propre, on peut difficilement imputer lventuelle violation de la Convention europenne des droits de lhomme aux autorits locales, surtout si elles agissent contre la volont de ces dernires (194). Il est, par contre, toujours possible de considrer quelles agissent au nom de lEtat de Bosnie-Herzgovine (195). Encore faut-il que ce dernier ait librement consenti la capitis diminutio subie (qui va bien sr beaucoup plus loin quune simple limitation conventionnelle de la souverainet telle que la jurisprudence Lotus (196) lenvisageait). Dans la mesure o, en tout cas, cet anantissement de souverainet quopre laccord de Dayton-Paris ait t extorqu sous la menace (197), il devient particulirement inquitable (et, de toute

(194) On ne compte plus les cas o le Haut reprsentant a relev de ses fonctions tel premier ministre lu dans telle entit fdre du pays ou a expurg la liste des candidats des lections locales ou est intervenu (en rgle gnrale, avec peu de succs) en faveur de tel parti politique aux lections. Mme si les heurts frontaux avec les autorits locales ne sont pas le lot quotidien du Haut reprsentant, force est de constater que les premires sont intimides par des mesures dj prises ou pouvant tout moment tre prises leur encontre. Elles ne peuvent donc appliquer la politique pour laquelle elles ont t lues et cest peut-tre ce que la communaut internationale dsire, avant tout, pour le moment. Une absence de dmocratie vaudra toujours mieux quun gnocide. Il faudrait peut-tre apprendre dissocier libert et dmocratie, dune part, et rgne de la Convention europenne des droits de lhomme, dautre part. Ny a-t-il nanmoins pas une forte dose doxymoron dans une telle proposition ? Les Balkans, dcidment, continuent nous dfier. (195) Les organes de Strasbourg ont dj eu loccasion daffirmer la possibilit pour une autorit tatique dagir au nom dun autre Etat avec ceci comme consquence que les actes de la premire puissent tre imputs au second. Voy., par exemple, Meignan c. France (dcision de la Commission du 28 juin 1993, Dcisions et rapports, vol. 75, p. 251, par rapport des magistrats franais dtachs la Principaut de Monaco); Drozd et Janousek c. France et Espagne (arrt du 26 juin 1992, point 96, par rapport des magistrats franais et espagnols exerant leurs fonctions en Andorre). Voy., nanmoins, lopinion percutante de six juges dissidents sous cet arrt, rendu, rappelons-le, ltroite majorit de douze voix contre onze. (196) Cour permanente de justice internationale, arrt du 7 septembre 1927. (197) Bien entendu, un problme peut se poser dj au regard de la Convention de Vienne sur le droit des traits de 1969 dont larticle 52 a la teneur suivante : Est nul tout trait dont la conclusion a t obtenue par la menace ou lemploi de la force en violation des principes de droit international incorpors dans la Charte des Nations Unies. Il faudrait voir si lesdits principes ont t, dans le cas prsent, respects et, dans le cas contraire, aller jusqu examiner si le Conseil de scurit peut lgaliser une situation internationale substantiellement illgale. Bien entendu, toutes

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faon, illogique) dimputer aux autorits locales de Bosnie-Herzgovine une violation de la Convention commise par une autorit internationale (198). Le fait que le Conseil de scurit ait avalis cet accord ne change rien au fond. La lgitimation (ou lgalisation?) dun accord international sur la base de larticle 25 (199) de la Charte des Nations Unies ne suffit pas pour imputer lventuelle responsabilit autrui. La prpondrance de cet accord au titre de larticle 103 (200) de la Charte non plus. 3. Le cas des espaces chappant la souverainet tatique Le cas dactes ou omissions dun Etat partie dans un espace qui ne relve de la souverainet daucun Etat peut susciter un intrt particulier. Sont ici prendre en considration, outre le cas trs particulier de lAntarctique (tout au moins pour les Etats ne revendiquant pas de souverainet en Antarctique, Etats dits non possessionns), le plateau continental, la zone conomique exclusive, la haute mer et la Zone internationale des fonds marins, mais aussi lespace extraatmosphrique et les corps clestes. Cest surtout cette dernire hypothse qui pulvrise littralement la notion mme de territoire dapplication de la Convention europenne des droits de lhomme, puisque

ces questions dpassent largement le cadre de la prsente tude. On pourra consulter cet gard notre article La lgalisation des situations illgales en droit international. Lexemple du recours illgal la force in R. Ben Achour et S. Laghmani (ds), Le droit international la croise des chemins. Force du droit et droit de la force, Paris, Pedone, 2004, pp. 105-136. (198) Ce cas diffre donc considrablement dun cas dans lequel lon pourrait se demander si un Etat partie, ayant transfr sa comptence un autre Etat partie, demeure quand mme, au regard de la Convention, responsable, solidairement ou isolment, dune violation commise par le second Etat. Cette question a pu tre brivement envisage par la Cour dans une rcente dcision Frommelt c. Liechtenstein du 15 mai 2003, question qualifie de complexe laquelle la Cour prfre ne pas rpondre tant donn quelle dclare, sur ce point prcis, la requte irrecevable sur dautres motifs (voy. aussi larrt correspondant en date du 24 juin 2004). Voy. aussi supra, note 49. (199) Les Membres de lOrganisation conviennent daccepter et dappliquer les dcisions du Conseil conformment la prsente Charte. (200) En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la prsente Charte et leurs obligations en vertu de tout accord international, les premires prvaudront. Cette primaut a bien sr lieu aux dpens de la Convention europenne des droits de lhomme et dautres instruments analogues ventuellement applicables en Bosnie-Herzgovine. Elle implique que le Conseil de scurit des Nations Unies puisse aller, le cas chant, lencontre des droits de lhomme tels quils sont garantis dans les principaux instruments rgionaux ou universels. Il nest pas possible daborder, dans le cadre de la prsente tude, cette question complique mais, aussi, de plus en plus actuelle.

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cest tout lunivers, espace sidral compris, qui, dans certaines conditions, pourrait voir le dclenchement du mcanisme de contrle de la Convention europenne des droits de lhomme. En ralit, nanmoins, la jurisprudence des organes de Strasbourg est beaucoup plus nuance. Il est, certes, admis que la juridiction des Etats parties est exerce bord des bateaux et aronefs immatriculs dans ces Etats. Au-dl de la vieille thorie du territoire flottant (201), image mais ne correspondant gure la ralit et presque totalement dlaisse par la doctrine, lapplication des lois de lEtat dimmatriculation, qui entrane automatiquement lapplication de la Convention europenne des droits de lhomme, est un excellent moyen pour, la fois, respecter la souverainet des Etats et, pour reprendre le terme de Gilbert Gidel, pour juridiciser la mer. De nos jours, la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer dispose que tout Etat exerce effectivement sa juridiction et son contrle dans les domaines administratif, technique et social sur les navires battant son pavillon (article 94, 1), mais il fait peu de doute que, en substance, cette disposition reflte, plus gnralement, le droit international coutumier (202). La difficult surgit, en ralit, lorsque la notion mme dEtat de pavillon ou dimmatriculation ne peut plus jouer. A cet gard, le meilleur exemple jurisprudentiel demeure probablement la dcision Bendrus c. Sude de la Commission europenne des droits de lhomme en date du 8 septembre 1997 (req. 31653/96) (203). Cette originale affaire concernait la possibilit pour la Sude (204) dexercer sa juridiction au sens de larticle 1er de la Convention sur lpave du ferry-boat Estonia. La complication venait du fait que lpave gisait en dehors du territoire sudois, sur le plateau continental de la Finlande, cependant que la Commission na pas hsit rpondre que the Swedish State claimed to have jurisdiction over the place of the wreck of M/S Estonia et quelle thus finds that the applicants complaints may be considered under Article 1 of the Convention.

(201) Devrait-on parler dun territoire volant sagissant des aronefs? (202) Voy. aussi larticle 10 de la Convention de Genve du 29 avril 1958 sur la haute mer. (203) Voy. Jan Klabbers, Les cimetires marins sont-ils tablis comme des rgimes objectifs? A propos de laccord sur lpave du M/S Estonia , Espaces et ressources maritimes, 1997, pp. 121-133. (204) Etat dont taient originaires la plupart des victimes de ce dsastre maritime et dont les deux requrants, ayants droit de victimes, avaient la nationalit.

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Toutefois, cette affirmation de la Commission ne constitue pas une simple application dhypothses, dj examines, dans lesquelles les agents dun Etat partie exercent certaines activits sur le territoire dun autre Etat. Il importe, en effet, de constater que les actes projets du gouvernement sudois (205) allaient se drouler non pas sur un territoire tranger mais sur une zone maritime, le plateau continental, dans laquelle aucun Etat nexerce, conformment au droit international, tant coutumier que conventionnel, sa souverainet. Mme si la formule de la dcision cite ci-dessus semble insinuer que la juridiction de la Sude est le rsultat dun simple acte unilatral de cet Etat, ladite juridiction et, par consquent, lapplication de la Convention europenne des droits de lhomme dans la zone considre rsulte dun accord tripartite entre la Sude, la Finlande et lEstonie en vertu duquel les Etats sengageaient prendre les mesures ncessaires afin de garantir la protection de lpave contre la curiosit malsaine de plongeurs indlicats (206). La reconnaissance de la juridiction sudoise ainsi obtenue de la part des deux autres Etats intresss (Etat du plateau continental la Finlande et Etat du pavillon lEstonie) facilite (207) sans doute lapplicabilit de la Convention europenne des droits de lhomme, mais il est fort probable quun acte unilatral de la Sude naurait pas le don dempcher cette applicabilit. A supposer mme que pareil acte unilatral et t non

(205) Il sagissait de recouvrir dune chape de bton le site de lpave afin de le rendre inaccessible et garantir ainsi la tranquillit des morts. Les requrants souhaitaient, en revanche, avoir loccasion de rcuprer, dans la mesure du possible, les corps de leurs parents victimes du naufrage. (206) Accord en date du 23 fvrier 1995, publi, en traduction franaise, in Bulletin du droit de la mer, n 31 (1996), p. 67. (207) Une illustration de cette facilitation est la dcision de la Cour dans laffaire Xhavara et quinze autres c. lItalie et lAlbanie en date du 11 janvier 2001 (req. 39473/98). Dans cette dcision, la Cour admet implicitement lapplicabilit de la Convention un incident impliquant larticle 2 de la Convention stant produit 25 milles marins des ctes italiennes par un navire de guerre italien. Un accord bilatral italo-albanais du 25 mars 1997 autorisait les bateaux militaires italiens arraisonner, dans les eaux internationales ou dans les eaux territoriales albanaises, tout bateau transportant des citoyens albanais stant soustraits aux contrles exercs sur le territoire albanais par les autorits comptentes de ce pays. Lexercice dune telle comptence sur tout bateau, cest--dire galement sur des bateaux arborant pavillon tiers, allait, bien entendu, lencontre de ce sacro-saint principe du droit international quest la comptence exclusive de lEtat du pavillon sur son navire en haute mer.

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conforme au droit international (208), force est de constater que cela naurait pu exercer une quelconque influence sur lexistence de la juridiction au sens de larticle 1er de la Convention europenne. Il aurait t dsaronnant de prtendre que seules des actions lgales de lEtat contractant en dehors de son territoire pourraient engager, le cas chant, sa responsabilit au titre de la Convention tandis que des actions illgales le dispenseraient de toute obligation de respecter la Convention. Une illgalit initiale ne peut devenir un refuge labri duquel dautres illgalits, peut-tre encore plus graves que lillgalit initiale, pourraient tre librement commises (209). B. Des turbulences rcentes Une autre hypothse relative lextension extraterritoriale de la Convention europenne des droits de lhomme concernerait les actes ou omissions dun Etat partie saccomplissant ltranger de manire occasionnelle et, en tout cas, en dehors de toute considration relative une prise de contrle territorial. Ainsi, par exemple, suivant la jurisprudence de la Commission europenne des droits de lhomme, les agents diplomatiques ou consulaires dun Etat partie peuvent, le cas chant, engager la responsabilit de lEtat au regard de la Convention europenne des droits de lhomme (210). En
(208) En vrit, il est douteux que le principe de lexclusivit de la loi du pavillon (lEstonie, dans le cas prsent) puisse tre reconnu par rapport galement lpave dun navire et il est tout aussi douteux que lEtat du plateau continental (ici, la Finlande) puisse empcher un Etat tiers dentreprendre quelques actions que ce soit sur son plateau continental nayant pas comme objectif ou comme effet de porter atteinte son droit exclusif dexplorer et dexploiter les ressources minrales ou les ressources biologiques dites espces sdentaires se trouvant sur le plateau (article 77, 1 de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer). (209) Ainsi, par exemple, la Cour europenne des droits de lhomme na aucun moment pu considrer que lItalie, dans laffaire Xhavara (supra, note 207) se plaait en dehors du champ dapplication de la Convention europenne des droits de lhomme du simple fait que laccord italo-albanais tait vraisemblablement peu conforme au droit international gnral dans la mesure o, visiblement, autorisait les navires de guerre italiens arraisonner des navires battant pavillon tiers sous condition quils transportassent des Albanais candidats limmigration illgale. (210) Ainsi, dans une dcision X c. Rpublique fdrale dAllemagne du 25 septembre 1965, la Commission, tout en considrant la requte comme manifestement mal fonde, ne se prive pas dmettre lavis qu certains gards, les ressortissants dun Etat contractant relvent de sa juridiction mme lorsquils ont leur domicile ou leur rsidence ltranger; quen particulier, les reprsentants diplomatiques et consulaires de leur pays dorigine exercent leur sujet une srie de fonctions dont laccomplissement peut, le cas chant, engager la responsabilit de leur pays sur le

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principe, ce qui vaut pour ces personnels devrait a fortiori pouvoir valoir pour des missions militaires ltranger, dans le cadre dune assistance militaire ou dans celui dune participation des hostilits (211). Lanalogie est patente. Diplomatie et arme relvent des comptences rgaliennes de lEtat, visent en prserver la souverainet et, on le sait depuis au moins Clausewitz, se compltent en tant que formes diffrentes dune mme ralit (quitte ce quelles ne sharmonisent pas toujours); de surcrot, elles sexercent, en grande partie, ou, en toute hypothse, doivent pouvoir sexercer en dehors des frontires nationales de lEtat. Toutefois, la limpidit de cette interprtation, peut-tre audacieuse mais nullement draisonnable, de larticle 1er de la Convention, a, visiblement, fini par poser quelques problmes dans un contexte international tendu. Une rcente tentative de la Cour de territorialiser plus que de juridictionnaliser lapplication de la Convention (1) semble, nanmoins, se heurter des rsistances tant lextrieur qu lintrieur de la Cour (2). 1. Le revirement Bankovic Sur la base de la jurisprudence traditionnelle (quoique non traditionaliste) des organes de Strasbourg, la doctrine, peu prs unanime, avait dduit que le terme de juridiction de larticle 1er de la Convention doit tre entendu au sens d autorit et que

terrain de la Convention (Recueil des dcisions, vol. 17, p. 42). Il nest pas exclu que cette jurisprudence vaille galement au profit des non-ressortissants de lEtat dont relvent les agents diplomatiques ou consulaires (voy., en en ce sens, Clair Ovey et Robin C.A. White, European Convention on Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 3e d., 2002, pp. 22-23). Comme le remarquait une autre dcision de lancienne Commission, les fonctionnaires dun Etat, y compris les agents diplomatiques ou consulaires, attirent les personnes et les biens sous la juridiction de cet Etat dans la mesure o ils exercent leur autorit sur ces personnes ou ces biens (X. c. Royaume-Uni, dcision du 15 dcembre 1977, Dcisions et rapports, vol. 12, p. 73). Voy. aussi, dans un sens analogue, M. c. Danemark, dcision du 14 octobre 1992, Dcisions et rapports, vol. 73, p. 193. (211) En analysant larrt Loizidou (exceptions prliminaires), D.J. Harris, M. OBoyle, C. Warbrick (Law of the European Convention on Human Rights, Londres, Butterworths, 1995, pp. 643-644) ont pu ainsi noter que it has now been placed beyond doubt that the Convention is applicable to army operations abroad. A noter que dj la dcision du 26 mai 1975 de la Commission europenne des droits de lhomme sur les deux requtes Chypre c. Turquie nos 6780/74 et 6950/75 assimilait parfaitement, de ce point de vue, diplomates et consuls, dune part, et militaires, dautre part (Annuaire de la Convention europenne des droits de lhomme, 1975, p. 83).

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le champ dapplication de la Convention dpasse le cadre territorial de lEtat et suit lexercice des comptences tatiques (212). La dcision Bankovic de la Cour europenne des droits de lhomme en date du 12 dcembre 2001 (213) est manifestement venue apporter un recentrage une jurisprudence manant, il est vrai, pour lessentiel, de lancienne Commission europenne des droits de lhomme mais que lon pensait, globalement, approuve par la Cour (tant l ancienne que la nouvelle ), au travers, notamment, darrts aussi emblmatiques que Loizidou ou Chypre c. Turquie. Dans cette affaire, qui a, juste titre, attir lattention de la doctrine, des ressortissants serbes, essentiellement des ayants droit de victimes, dnonaient le bombardement en 1999 par les forces ariennes de lOTAN du btiment de la radiotlvision serbe Belgrade au plus fort des oprations militaires contre la Serbie en invoquant, essentiellement, larticle 2 ( droit la vie ) de la Convention europenne des droits de lhomme. La dcision de la Grande chambre, laquelle laffaire avait t dfre, prononce, lunanimit, lirrecevabilit de la requte au motif que les requrants ne se trouvaient pas sous la juridiction des Etats membres europens de lOTAN mis en cause. Pour la Cour, la juridiction ne peut pas tre fondamentalement dissocie de la territorialit . Il est prcis qu il ressort de sa jurisprudence que la Cour nadmet quexceptionnellement quun Etat contractant sest livr un exercice extraterritorial de sa comptence et que sa respon-

(212) Grard Cohen-Jonathan, La Convention europenne des droits de lhomme, Paris, Economica, 1989, pp. 94-95. Voy. encore, pour des formules analogues, inter alios, Frowein et Peukert, Europische Menschenrechtskonvention Kommentar, Kehl, Engel Verlag, 1985, p. 15; J.E.S. Fawcett, The Application of the European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1987, p. 23; P. van Dijk et G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Deventer, Kluwer, 2e d., 1990, pp. 8-9; Juan Antonio Carrillo Salcedo in Pettiti, Decaux, Imbert (ds), La Convention europenne des droits de lhomme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995, pp. 136-137; Theodor Meron, Extraterritoriality of Human Rights Treaties, American Journal of International Law, 1995, pp. 78-82, spc. pp. 80-81; Dopo Akande, Nuclear Weapons, Unclear Law? Deciphering the Nuclear Weapons Advisory Opinion of the International Court, British Yearbook of International Law, 1997, pp. 165-217, spc. pp. 178-179; D.J. Harris, M. OBoyle, C. Warbrick, op. cit., pp. 643-644; Frdric Sudre, Droit international et europen des droits de lhomme, Paris, PUF, 4e d., 1999, p. 378, n 222; Jean-Loup Charrier, Code de la Convention europenne des droits de lhomme, Paris, LITEC, 2000, pp. 9-10. (213) Voy. supra, note 175.

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sabilit au regard de la Convention a quand mme pu tre engage (214). On pourra piloguer loisir sur les consquences politiques et militaires de cette dcision (215) qui a, par-dessus tout, le don de soulager les tats-majors europens de plus en plus contraints par les politiques de planifier des oprations militaires (parfois, dites de
(214) Point 71 de la dcision. Il est caractristique que la Cour cherche, tout au long de sa dcision, rattacher la solution Bankovic une jurisprudence, tant delle mme que de lancienne Commission. Il ne sagirait donc point dun revirement jurisprudentiel mais dun affinement dune jurisprudence constante, dont les subtilits auraient chapp la sagacit de la doctrine. Peut-tre vindicative, en tout cas peu convaincue, cette dernire na pas hsit affirmer haut et fort que Bankovic constitue bel et bien un revirement au moins partiel (Grard Cohen-Jonathan, La territorialisation de la juridiction de la Cour europenne des droits de lhomme, Revue trimestrielle des droits de lhomme, 2002, pp. 1069-1082, spc. p. 1082; G. CohenJonathan et J.-F. Flauss, Cour europenne des droits de lhomme et droit international gnral, Annuaire franais de droit international, 2001, pp. 423-457, spc. p. 442; Marten Breuer, Vlkerrechtliche Implikationen des Falles calan, Europische Grundrechte Zeitung, 2003, pp. 449-454, spc. p. 450; Rth et Trilsch, op. cit., pp. 171 et 172) ou, plus gentiment dit, un inflchissement des opinions des juges qui peut tre qualifie de recentrage du systme europen (Philippe Weckel in Revue gnrale de droit international public, 2001, p. 438) ou encore une attnuation de la porte de sa jurisprudence antrieure visant un rquilibrage de sa comptence territoriale (Sudre, Marguenaud, Andriantsimbazovina, Gouttenoire, Levinet, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lhomme, Paris, PUF, 2003, p. 535; voy. aussi Frdric Sudre, Droit europen et international des droits de lhomme, Paris, PUF, 6e d., 2003, p. 532). Analogue est aussi la position du rapport Pourgourides (voy. supra, note 156), selon lequel la dcision Bankovic indique expressment une position oppose la jurisprudence mentionne auparavant par ce rapport en matire dapplication territoriale de la Convention (point 48 du rapport). Voy., nanmoins, pour une approche davantage favorable la thse de labsence de revirement, Sarah Williams et Sangeeta Shah in European Human Rights Law Journal, 2002, pp. 775-781. (215) De manire plus gnrale, selon un fin connaisseur des politiques jurisprudentielles nationales et internationales, la lgitimit de linterprte se joue en effet dans cette entreprise, o il lui faut tout la fois affirmer les valeurs qui donnent sens sa mission et se montrer raliste quant aux rsistances auxquelles il se heurte (P. Wachsmann, supra, note 4, p. 163). De maximis non curat praetor, en quelque sorte. De fait, la dcision Bankovic tiendra plusieurs reprises compte des capacits de rsistance des Etats. Elle nonce, par exemple, que la Cour considre que la pratique suivie par les Etats contractants dans lapplication de la Convention depuis sa ratification montre quils ne redoutaient pas lengagement de leur responsabilit extraterritoriale dans des contextes analogues celui de la prsente espce (point 62). Bien sr, de telles considrations nont pas grandchose voir avec une thorie pure du droit Elles sont, nanmoins, explicitement prises en considration par deux minents juges de juridictions des droits de lhomme (Lucius Caflisch et Antnio A. Canado Trindade, Les conventions amricaine et europenne des droits de lhomme et le droit international gnral, Revue gnrale de droit international public, 2004, pp. 6-62, spc. p. 36).

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police) hors les frontires nationales (216) de mme que lon pourra se lamenter sur un triple (217) dni de justice (218) dont ont souffert la Yougoslavie et ses ressortissants en 1999 alors mme quau moins quelques doutes pouvaient sexprimer au sujet de la lgalit internationale de lintervention des forces de lOTAN. Lessentiel, pourtant, est ailleurs. Voulant apporter du neuf, mais sans trop contrarier lancien, la dcision Bankovic se livre par endroits des exercices dquilibriste dlicats. Elle nest pas certaine, en dpit du fait quelle mane de la Grande chambre (219), de
(216) Les esprits les plus chagrins pourraient mme voir une analogie avec les efforts actuels des Etats-Unis dAmrique visant soustraire leurs soldats (souvent, eux aussi, contraints de se livrer des oprations de police) la comptence de la Cour pnale internationale. (217) Cour europenne des droits de lhomme, Cour internationale de justice (partiellement, laffaire ntant pas close), Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie. Il est intressant de noter que, quelques mois avant que la Cour europenne des droits de lhomme ne statut sur la requte portant sur les bombardements de lOTAN en Serbie, le Procureur prs le Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie refusait dinstruire une plainte portant sur les mmes faits (voy., entre autres, N. Ronzitti, Is the non liquet of the Final Report of the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia Acceptable? Revue internationale de la Croix Rouge, 2000, pp. 10171028; P. Benvenuti, The ICTY Prosecutor and the Review of the NATO Bombing Campaign against the Federal Republic of Yugoslavia, European Journal of International Law, 2001, pp. 503-529. Cela dit, on peut se demander avec Philippe Weckel et Eddin Helali (Chronique de jurisprudence internationale, Revue gnrale de droit international public, 2000, p. 1065) si la rpression pnale, plus gnralement la responsabilit personnelle, est adapte aux problmes que pose laction de lOTAN en Yougoslavie. Loptique du Tribunal de La Haye nest pas forcment celle de la Cour de Strasbourg, ce qui naurait pas empch la cration dun vritable malaise juridictionnel si la Cour avait donn gain de cause aux requrants Bankovic et alii. On ne peut exclure que, entre, bien sr, plusieurs autres raisons, la dcision Bankovic soit galement mue par le souhait de la Grande chambre de ne pas contredire le Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie (ou, plutt, son procureur). Ainsi, pourtant, on aboutit une situation curieuse (et peu saine) dans laquelle le premier tribunal international statuer imprimerait sa couleur sur une affaire pourtant susceptible dtre examine sous plusieurs angles juridictionnels diffrents. (218) Qualifi mme de manifeste par Cohen-Jonathan, supra, note 214, p. 1082. (219) A cet gard, il est vraisemblable que la solution Bankovic aurait pu avoir davantage de poids si elle tait consigne dans un arrt plutt que dans une dcision. Mais comment parvenir jusqu lexamen au fond sans affirmer prima facie la recevabilit de la requte ratione loci (et non pas ratione personae, comme la Cour laffirme; voy. supra, note 185)? En sopposant vigoureusement la recevabilit de la requte, les gouvernements dfendeurs ont peut-tre eu une vue courte. Soulags sur le moment, ils peuvent lgitimement tre inquiets pour lavenir au cas o une chambre, voire la Grande chambre, mais composition diffrente, parviendrait adopter un arrt affinant la solution Bankovic dans un sens qui leur serait dfavo

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pouvoir mettre un terme des spculations portant sur lapplication territoriale de la Convention. Elle est, certes, susceptible de marquer un temps darrt un processus dextension inexorable du champ dapplication territoriale de la Convention, mais elle est loin de fournir des solutions des situations varies dont la Cour est de plus en plus souvent saisie. Un des problmes qui ressortent la lecture de la dcision Bankovic a trait au choix de la base essentielle en vertu de laquelle la Grande chambre constate labsence de juridiction au sens de larticle 1er de la Convention. En fait, en suivant la Grande chambre, la requte aurait pu tre dclare irrecevable, soit parce que les Etats dfendeurs nexerceraient pas un contrle effectif sur la partie concerne de la Rpublique fdrale de Yougoslavie (en clair, Belgrade, la capitale), soit parce que le territoire de cet Etat se trouverait en dehors du champ dapplication normal de la Convention. On relvera, nanmoins, que cette double base dirrecevabilit nest jamais explicitement assume. Elle figure, au contraire, de manire quelque peu impressionniste dans la dcision de sorte quil devient impossible au lecteur de savoir lequel des deux motifs dirrecevabilit est, aux yeux de la Grande chambre, le principal. On a dj pu constater que lconomie des moyens nest pas toujours le souci majeur de la Cour cependant que labondance des moyens, elle, peut tre souvent source de confusion (220). Ainsi,

rable. Est, en effet, actuellement pendante une affaire Markovic et autres c. Italie (req. n 1398/03) qui se rfre matriellement aux mmes faits que la requte Bankovic mais en sappuyant, il est vrai, fortement sur les particularits du droit pnal italien. Cest une dcision partielle sur la recevabilit en date du 12 juin 2003 qui accepte dexaminer ultrieurement la plainte sous langle, notamment, de larticle 6, 1 de la Convention. A noter galement le vigoureux refus quoppose la jurisprudence Bankovic le juge Loucaides, membre de la Grande chambre dans laffaire Assanidze (mais non dans laffaire Bankovic) dans son opinion concordante sous larrt du 8 avril 2004 tandis que dautres juges admettent que cette jurisprudence peut faire natre des critiques invitables tant donn que le droit nest pas une science exacte (Jean-Paul Costa, Qui relve de la juridiction de quel(s) Etat(s) au sens de larticle 1er de la Convention europenne des droits de lhomme?, Liberts, justice, tolrance. Mlanges en hommage au Doyen Grard Cohen-Jonathan, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 483-500, spc. p. 500). (220) Ajoutons que la confusion augmente ultrieurement du fait que la Cour ne rpond pas tous les arguments avancs par les gouvernements dfendeurs; ainsi, par exemple, de largument suivant lequel les actions militaires seraient imputables non aux Etats mis en cause, mais lOTAN elle-mme, ce qui rendrait la requte irrecevable ratione personae (voir supra, note 185). Les gouvernements dfendeurs nont pas eu forcment tort de sappuyer sur cet argument (dailleurs plus sur cet

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logiquement, le dbat sur la recevabilit aurait pu tre rapidement clos en considration du fait que le territoire yougoslave naurait pas t un territoire dapplication de la Convention. Cette rponse dfinitive aurait rendu sans objet largument selon lequel les allis de lOTAN nexerceraient pas de contrle effectif sur ce territoire. Pourtant, de manire tonnante, lordre logique de prsentation des motifs dirrecevabilit est invers. La Grande chambre examine dabord (points 70 sqq. de la dcision) si un contrle effectif est exerc sur le territoire donn et ensuite seulement si ce territoire appartient au champ dapplication territoriale de la Convention (points 80 sqq. de la dcision)! Au surplus, il nest pas clair (221) si les deux motifs interviennent alternativement ou bien concurremment (ce qui serait bien sr le cas le plus contraignant pour les ventuels futurs requrants). Au-del de ce premier aspect nuisible la comprhension de la dcision, force est de relever que chacun des deux motifs dirrecevabilit, pris sparment, prsente des difficults conceptuelles ou de mise en application. En premier (222) lieu, la dcision semble opter en faveur dune application territoriale de la Convention rduite, par un contexte essentiellement rgional, au seul espace juridique des Etats contractants (223). La nature de la Convention

argument que sur lirrecevabilit ratione loci) eu gard la jurisprudence de lancienne Commission europenne des droits de lhomme issue de sa dcision Hess c. Royaume-Uni (6231/75, Dcisions et rapports, vol. 2, p. 72). Dans cette dcision, en date du 28 mai 1975, il avait t estim quune requte formule contre une seule puissance occupante Berlin ne pouvait aboutir du moment que les comptences des trois autres puissances occupantes auraient t ncessairement mises en cause. On trouve une variante de cette ide dans la dcision Chypre c. Turquie (voy. supra, note 211) dans laquelle la Commission note que les forces armes turques sont entres Chypre, oprant sous la seule autorit du Gouvernement turc (cest nous qui soulignons). On peut srieusement sinterroger sur le caractre heureux de cette jurisprudence, qui, probablement, heurte une autre jurisprudence, vrai dire (heureusement) mieux tablie, celle cite supra, note 49. (221) Et pour cause, puisque, sur chacun des deux motifs, la dcision Bankovic parvient dbouter les requrants. Fait consciemment ou pas, cela amnage une certaine marge de libert pour la Cour lavenir. (222) Ou plutt, en second, si lon veut suivre la prsentation faite par la Grande chambre (223) Point 80. On relvera loriginalit du terme espace juridique (legal space dans la version anglaise). Un espace est a priori de nature territoriale, si ce nest un synonyme pur et simple du mot territoire. Si la Grande chambre voulait parler du territoire des Etats parties auquel la Convention sappliquerait titre exclusif ( la rserve prs des territoires de larticle 56 de la Convention), elle aurait pu facilement le faire. La juridicisation de l espace est probablement une tentative de la

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serait celle dun instrument constitutionnel dun ordre public europen (224). Lpithte europen ne doit pas pouvoir tre entendue dans un sens civilisationnel ni mme dans un sens purement gographique, sinon on retombe dans lternelle question des limites gographiques de l Europe. Ladite pithte renvoie tout banalement aux territoires des Etats contractants. Il ne revient, naturellement, pas la Cour de se prononcer sur le caractre europen de tel ou tel territoire o une violation de la Convention aurait t allgue comme commise partir du moment o ce territoire est reconnu comme appartenant un Etat contractant (225). Il nempche. Lemploi de la formule ordre public europen aux fins dune restriction de laccs au prtoire de la Cour peut produire un sentiment de gne. Dans une telle optique, les droits de lhomme concerneraient uniquement lEurope et le monde occidental (226). Au-del, une nouvelle vigueur serait donne la dtestable opinion qui voudrait que la politique trangre soit soigneusement distingue de la politique interne. Comme si lon pouvait tre diable dans la premire et ange dans la seconde et comme si dventuelles pratiques illgales et antidmocratiques dans la vie internationale sarrteraient toujours (comme par miracle) aux portes de la vie nationale. Bref, comme si jamais un gnral autocrate et ambitieux noserait franchir le Rubicon. Cest, cet gard, de manire salutaire, que le juge Loucaides brocarde, dans son opinion concordante sous larrt Assanidze du 8 avril 2004, laffirmation absurde selon laquelle la Convention impose lobligation de respecter les droits de lhomme uniquement sur le territoire plac sous le contrle physique licite ou illicite de cette Partie et quen dehors de ce cadre hormis certaines circonstances exceptionnelles dont lexistence serait dtermine au cas par cas lEtat partie concern peut bafouer en toute impunit les rgles de conduite fixes par la Convention. Et le juge cypriote destimer que la juridiction des

Grande chambre de ne pas totalement exclure une application non strictement territorialise de la Convention. Si cest le cas, on pourrait revenir une problmatique on ne peut plus orthodoxe de la juridiction telle quelle tait entendue avant Bankovic. (224) Point 80. Le mot europen est soulign dans la dcision. (225) Lordre public europen a donc quelque chose dambigu. Malgr leffet symbolique et oratoire quil est toujours capable de produire, mieux vaut parler dun ordre public rgional. La neutralit des expressions vite que lon doive se poser des questions qui, court terme, sont condamnes rester sans rponse. (226) Ce qui serait peut-tre corrobor par la clause de larticle 56 de la Convention concernant les territoires doutremer encore contrls par des Etats europens.

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Etats au sens de larticle 1er de la Convention peut se concrtiser par toutes sortes dactions tatiques militaires ou autres , menes par la Haute Partie concerne dans toute partie du monde (227). Cela dit, on la vu, une application de la Convention au-del du territoire dun Etat partie peut tre obtenue, il est vrai, exceptionnellement. Cest ici, essentiellement, que la dcision Bankovic apporte ses prcisions rductrices. Si, par exemple, nous rvle-t-elle, la Cour a accept dappliquer la Convention dans la partie Nord de Chypre, qui nappartient pas la Turquie et nest mme pas, officiellement, revendique par elle, cest parce que, autrement, les habitants de cette rgion de lle se seraient trouvs exclus du bnfice des garanties et du systme rsultant de [la Convention] qui leur avaient t jusque-l assurs (point 80), tant donn bien entendu que la Rpublique de Chypre, avant de perdre le contrle de ce territoire, y appliquait rgulirement la Convention. Ce serait donc afin dviter des solutions de continuit dans la protection des droits de lhomme que la Cour aurait, jusque-l, exceptionnellement tendu lapplication de la Convention des territoires autres que ceux des Etats parties. Cette affirmation pose, nanmoins, de nouvelles difficults. Quid ainsi du cas o lEtat occupant ne serait pas partie contractante? Il est vident que la Cour ne saurait ici rien faire et les solutions de continuit iraient de soi tant et si bien que le systme premire vue logique que construit la Grande chambre sappliquerait ou ne sappliquerait pas au hasard des ennemis (et de leur puissance militaire) que les Etats contractants se choisiraient. Quid aussi du cas o le territoire aurait t occup par une puissance trangre dj avant la ratification de la Convention par lEtat contractant qui aurait perdu ce territoire? Quelle aurait t ainsi, par exemple, la solution dans laffaire Loizidou, si Chypre avait ratifi la Convention postrieurement linvasion turque? Or, ce qui est ici une hypothse dcole, peut se rvler ailleurs source dinfinies difficults. On rappellera que la Moldova ne contrlait dj plus la Transnistrie avant de ratifier la Convention de mme que la Gorgie, nen dplaise la Cour, nexerait pas vritablement son contrle sur lAdjarie et, pourtant, la Cour na pas hsit admettre la recevabilit des requtes Ilascu (228) et Assanidze (et reconnatre mme, dans ce dernier arrt, la responsabilit des autorits gorgiennes). Certes, la dcision Bankovic cherche rattraper la formule
(227) Voy. Aussi son opinion partiellement dissidente sous larrt Ilascu du 8 juillet 2004. (228) Voy. Weckel, op. cit., p. 445, n 31.

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bnfice des garanties [] qui avai[t] t jusque-l assur en affirmant que neussent t les circonstances spciales sy rencontrant, le territoire concern aurait normalement t couvert par la Convention (point 80). On a pourtant dj vu plus haut que la normalit en question ne va pas forcment de soi (229). En second lieu, comme dj indiqu, la dcision Bankovic tablit lirrecevabilit de la requte en sappuyant fortement sur la jurisprudence Loizidou. En dautres termes, la responsabilit dun Etat partie la Convention pourrait tre engage par suite dune occupation militaire ou en vertu du consentement, de linvitation ou de lacquiescement du gouvernement local, situations dans lesquelles lEtat assume lensemble ou certains des pouvoirs publics relevant normalement des prrogatives de celui-ci (point 71 de la dcision Bankovic). Sil est manifeste que les forces de lOTAN ne pouvaient tre raisonnablement considres comme exerant une occupation sur la ville de Belgrade du seul fait de leur crasante supriorit arienne (230), il nen reste pas moins que la Cour ne distingue point ici entre territoires europens et non europens. On sest dj interrog sur la difficile conciliation entre les deux motifs de rejet de la recevabilit de la requte Bankovic, savoir le motif portant sur le fait que le champ dapplication de la Convention doit se limiter aux territoires des Etats contractants (motif
(229) Rpublique dIrlande par rapport lIrlande du Nord, Rpublique fdrale dAllemagne par rapport lAllemagne de lEst, Azerbadjan par rapport au HautKarabakh (230) Largument des requrants consistant scinder lespace arien du reste du territoire dun Etat, tait, certes, assez astucieux mais vou lchec au vu de la jurisprudence Loizidou. Aprs tout, le contrle dun espace na de sens, pour le systme de la Convention, quau vu des personnes qui sy trouvent. Astucieusement (ou ironiquement?), L. Caflisch et A. Canado Trindade observent que la ncessit de lattaque arienne [sur Belgrade] provenait prcisment de labsence dun tel contrle allgu par les requrants (op. cit., p. 36). Il reste que peu importe aux requrants que leurs parents proches aient pu trouver la mort suite des attaques terrestres ou des attaques ariennes, surtout si, dans les deux cas, il y a de grandes chances que les attaques, selon les rgles communment admises du droit international public, fussent illgales. La dcision Bankovic, en tant quelle sappuie sur la jurisprudence Loizidou, aboutit donner une prime aux Etats militairement et technologiquement les plus forts. Les moins forts auraient besoin, pour exercer leurs mfaits (en loccurrence, violer larticle 2 de la Convention), doccuper, de manire plus ou moins stable, un territoire ennemi et cest du fait de ce contrle quils se trouveraient happs par la Convention europenne des droits de lhomme. En revanche, les plus forts au point de vue militaire et technologique se contenteraient, afin datteindre des objectifs inavouables analogues, denvoyer des avions ou de lancer des missiles et resteraient, de ce fait mme, hors porte pour les instances de Strasbourg. Bref, Bankovic est loin dtre neutre

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que, brevitatis causa, on peut appeler rgionaliste) et le motif portant sur labsence de contrle effectif des forces de lOTAN sur la ville de Belgrade. La dualit des motifs retenue est ventuellement due des divergences assez profondes au sein de la Grande chambre entre partisans dune approche rductrice et partisans de la jurisprudence Loizidou telle en tout cas que le commun des mortels avait pu la comprendre. On sest galement demand si les deux motifs voqus pouvaient tre, en ralit, non point alternatifs mais cumulatifs, auquel cas la situation des futurs requrants deviendrait particulirement difficile. La lecture de larrt Assanidze semble fournir quelques indications prcieuses, quoique encore assez discrtes, sur la manire dont la Cour elle-mme comprend sa dcision Bankovic. En effet, on ne trouve dans larrt du 8 avril 2004 aucune allusion la limitation du champ dapplication de la Convention au seul territoire des Etats contractants. Mme sil est vrai que laffaire Assanidze navait pas a priori, cet gard, beaucoup de points communs avec laffaire Bankovic, tant donn que lAdjarie, contrairement, lpoque, la ville de Belgrade, tait cense (231) appartenir un Etat contractant, la Cour, si elle y tenait, aurait pu facilement trouver loccasion de glisser un rappel cette problmatique, ne serait-ce que sous forme dun obiter dictum. Seul intresse, au contraire, la Cour le fait que, dans laffaire Bankovic, les Etats dfendeurs nexeraient pas de contrle global sur le territoire en cause (point 144 de larrt Assanidze). Et la Cour dajouter que, qui plus est, lEtat qui dtenait ce contrle, savoir la Rpublique fdrale de Yougoslavie, ntait pas partie la Convention (ibid.). A supposer que cette dernire phrase corresponde au motif rgionaliste avanc par la Cour pour refuser la recevabilit de la requte Bankovic (232), force est de sarrter sur lexpression qui plus est. Cette expression signifie que largument qui suit nest pas largument le plus important ou bien largument dterminant. Il ne peut sagir que dun argument subalterne dont la mission est essentiellement de conforter largument principal. En dautres termes, larrt Assanidze nous explique (enfin!) quel est le poids respectif des deux motifs de refus de recevabilit de la requte Bankovic. Cela dit, indpendamment des poids spcifiques des deux motifs, il est intressant de se pencher de plus prs sur la signification relle de la phrase qui plus est, lEtat qui dtenait ce contrle, savoir
(231) Cense. On a dj exprim quelques doutes quant la ralit du contrle gorgien sur lAdjarie avant le 6 mai 2004. (232) Le fait, en dautres termes, que la Convention ne sapplique quau territoire des Etats contractants.

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la Rpublique fdrale de Yougoslavie, ntait pas partie la Convention. A la rflexion, on saperoit, en effet, que cet argument ne correspond pas tout fait largument rgionaliste tel que lon trouve assez clairement expos dans la dcision Bankovic. Cet argument sert surtout affirmer que le contrle global sur le territoire yougoslave et, notamment, dans la ville de Belgrade, tait assur par la Rpublique fdrale de Yougoslavie et cest donc, en quelque sorte, ratione personae, que la requte Bankovic ne pouvait aboutir. Ainsi vu, cet argument a toutes les allures de la spciosit dans la mesure o, dans laffaire Bankovic, personne ne sinterrogeait bien sr sur la responsabilit yougoslave dans le bombardement du btiment de la radio-tlvision belgradoise. Il nempche, dans linterprtation de la dcision Bankovic fournie par larrt Assanidze, on passe (certes, sans faire de bruit ) de largument rgionaliste vers largument du degr de contrle exerc. Ce faisant, lon rejoint, pourtant, lorthodoxie peu prs totale laquelle la dcision Bankovic ltat pur (cest--dire sans linterprtation quen livre larrt Assanidze) semblait, du moins en partie, tourner le dos. Il est possible que ce rapprochement avec lorthodoxie soit motiv par la ncessit de rpondre aux critiques peu amnes de la doctrine. Il est galement possible que ce rapprochement ait t motiv par la ncessit de rallier des juges qui ont dsapprouv la jurisprudence Bankovic originelle (233). 2. Vers une remise en cause de Bankovic? De toute faon, la distinction entre territoires europens et non europens est absente dans dautres dcisions ou arrts de la Cour,
(233) A cet gard, il est caractristique que le juge Loucaides, qui fustige ouvertement la jurisprudence Bankovic base sur lapproche rgionaliste, ait pu voter avec la majorit de la Grande chambre dans larrt Assanidze. La composition de la Grande chambre dans les affaires Bankovic et Assanidze na pas t la mme. Au total, huit juges ayant sig dans la Grande chambre en 2004 (affaire Assanidze) navaient pas sig dans la Grande chambre en 2001 (affaire Bankovic). Certains auteurs, consciemment ou pas, ont prfr dailleurs ne point voir dans la dcision Bankovic un revirement jurisprudentiel. En en avanant une interprtation neutralisante de cette dcision, ils affirment que the Court took the view that the Convention did not apply extra-territorially in the absence of effective control of the territory and its inhabitants abroad; sans plus; sans donc aucunement se rfrer lappartenance de la ville de Belgrade lespace juridique europen (A.P.V. Rogers, The Use of Military Courts to Try Suspects, International and Comparative Law Quarterly, 2002, pp. 867-979, spc. p. 979). Telle semble aussi tre linterprtation de la dcision Bankovic (cest--dire neutralisante) donne par les juges Bratza, Rozakis, Hedigan, Thomassen et Pantru dans leur opinion partiellement dissidente sous larrt Ilascu du 8 juillet 2004 (point 5 de leur opinion).

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en particulier dans deux dcisions sur la recevabilit dont il a t largement dbattu dans laffaire Bankovic. Dans la dcision Issa et autres c. Turquie du 30 mai 2000, a t dclare recevable une requte mettant en cause le comportement de larme turque dans le Nord de lIrak et, dans la dcision calan c. Turquie du 14 dcembre 2000, a t dclare recevable une requte mettant en cause les actes dagents turcs au Kenya. Il est curieux de constater que les gouvernements dfendeurs dans laffaire Bankovic ont cru opportun dinvoquer ces deux dcisions comme confortant leur position, suivant laquelle relvent de la juridiction au sens de larticle 1er de la Convention uniquement des situations dans lesquelles lEtat partie exerce sur les victimes allgues une certaine forme dautorit (point 37 de la dcision) (234), quod non en ce qui les concerne dans laffaire Bankovic, alors mme que la Grande chambre a cherch minimiser la signification de ces deux dcisions. Premirement, en effet, les dcisions Issa et calan ne seraient, pour la Grande chambre, que de simples dcisions sur la recevabilit et, deuximement, dans ces affaires, la question de la juridiction na [pas] t souleve par le gouvernement dfendeur ou examine par la Cour. Les deux derniers arguments ont, en ralit, de quoi tonner. Le non-examen par la Cour dun point (au demeurant, capital) dune requte ne peut tre srieusement considr comme un oubli de sa part, oubli sur lequel elle pourrait revenir loisir. Sil est lgitime pour la Cour deffectuer un revirement jurisprudentiel, il est tout aussi lgitime que les requrants et les gouvernements dfendeurs puissent se fier et aux dicta et aux non-dicta de la Cour. Le silence aussi est du droit. Quant largument de la non prsentation par le dfendeur, dans les affaires Issa et calan, dune exception prliminaire concernant la question de la juridiction au sens de larticle 1er de la Convention, il laisse, lui aussi, un got amer. Une question aussi capitale que lapplicabilit mme de la Convention serait fonction de la prise de position du gouvernement dfendeur, elle serait, bref, une question subjective et conjoncturelle, alors mme que lon aurait pu sattendre ce que la Cour tranche, au besoin, doffice de telles questions juridiques. Enfin, si laffaire Issa na toujours pas t juge au fond, laffaire calan a fait lobjet dun arrt rendu le 12 mars 2003 (235).

(234) Prise de position avalise par la Cour dans son arrt calan c. Turquie du 12 mars 2003. (235) On notera que, actuellement (septembre 2004), la mme affaire calan c. Turquie est pendante devant la Grande chambre de la Cour suite son renvoi en vertu de larticle 43 de la Convention europenne des droits de lhomme.

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Or, il nest nullement contest, dans ce dernier arrt, que la Convention demeure applicable lorsque laction des autorits tatiques se droule en dehors du territoire national (et, dailleurs, ce qui est logique, non seulement sur le territoire dautres Etats parties, mais galement sur le territoire dEtats tiers). La Cour admet quune arrestation effectue par les autorits dun Etat sur le territoire dun autre Etat, sans le consentement de ce dernier, porte atteinte au droit individuel de la personne la sret selon larticle 5, 1 (point 88). Ce nest pas pour autant quune arrestation extraterritoriale conforme au droit international (236), donc avec le consentement, explicite ou implicite, de lEtat territorial, rend la Convention inapplicable. La Cour note, cet gard, que le requrant, ds sa remise par les agents kenyans aux agents turcs, sest effectivement retrouv sous lautorit de la Turquie et relevait donc de la juridiction de cet Etat aux fins de larticle 1 de la Convention, mme si, en loccurrence, la Turquie a exerc son autorit en dehors de son territoire (point 93). La Cour, statuant, dans laffaire calan, en tant que Premire section, ne pouvait, nanmoins, dfier la Grande chambre dans sa dcision Bankovic (237) ni dailleurs faire comme si cette dcision, emblmatique en ce qui concerne lapplication extraterritoriale de la Convention, navait jamais t rendue. Bref, une tentative de conciliation avec la dcision Bankovic va tre entreprise. La Cour estimera, en effet, que les circonstances de la prsente affaire se distinguent de celles de laffaire Bankovic et autres susmentionne, notamment en ce que le requrant a t physiquement contraint revenir en Turquie par des fonctionnaires turcs et a t soumis leur autorit et leur contrle ds son arrestation et son retour en Turquie (point 93). On ne sappesantira naturellement pas sur le dernier membre de cette phrase (il est normal que la Turquie exerce sa juridiction sur une personne prive de libert par les autorits turques en Turquie mme!). Seule est vraiment pertinente la considration suivant laquelle les policiers turcs ont pris physiquement le contrle du requrant sur le territoire kenyan. La contrainte physique effectivement exerce sur le requrant calan dans laroport de Nairobi ne se retrouve, certes, pas dans le cas des journalistes serbes ayant trouv la mort lors du bombardement du btiment de la radio-tlvision serbe Belgrade. A partir de cette comparaison,
(236) Cens, en loccurrence, tre incorpor dans le droit national aux fins de lexamen de la rgularit de la privation de libert. (237) Dautant moins, si lon peut se permettre de faire ce genre de rflexions, que six juges sur sept dans larrt calan ont t membres de la Grande chambre dans la dcision Bankovic.

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il est lgitime, nanmoins, de se poser quelques questions : ainsi, par exemple, quelle est la diffrence entre tuer distance sa victime et la dtenir physiquement ( supposer bien sr, dans les deux cas, de manire contraire la Convention)? Et, si diffrence il y a, est-il si sr que la dtention, qui naboutit pas la mort (238) est plus bnigne que la mise mort directe? Le critre de la juridiction, tel, en tout cas, qua pu le retenir la dcision Bankovic, ne risque-t-il pas de se rvler par trop formaliste? (239) En ralit, la diffrence entre calan et Bankovic nest pas tant une diffrence de contrle physique quune diffrence dindividualisation des victimes. Dans le premier cas, la victime est bien cible et individualise, dans le second, non. Au-del, dans le premier cas, lintention de priver de libert le requrant tait patente, dans le second cas, lintention de donner la mort aux occupants de limmeuble belgradois ntait pas certaine, mme si, bien sr; la perspective de mort (ou de graves blessures) de ses occupants pouvait tre prvue. Il est possible aussi que le critre du contrle physique (240), que semble bien dgager la jurisprudence calan, soit une rminiscence (ou une tentative dadaptation?) du critre du contrle effectif, qui, assez clairement, ntait pas satisfait dans laffaire Bankovic. On indiquera seulement que le contrle auquel se rfrait la dcision Bankovic tait conu pour tre un contrle sur un territoire
(238) Mais qui, loccasion, peut, certes, aboutir une condamnation mort! (239) Les impasses de la jurisprudence Bankovic sont opportunment soulignes par le juge Loucaides dans son opinion partiellement dissidente sous larrt Ilascu par le biais dune comparaison des solutions Bankovic et Ilascu. Selon le juge cypriote, il semble incomprhensible et en tout cas trs trange quune Haute Partie contractante chappe sa responsabilit au titre de la Convention au motif que le largage de bombes partir davions lui appartenant survolant une rgion habite dans un quelconque endroit du monde nimplique pas que les victimes de ce bombardement relvent de sa juridiction (cest--dire de son autorit), alors que le fait quune Partie ne prenne pas toutes les mesures en [son] pouvoir, quelles soient dordre politique, diplomatique, conomique, judiciaire ou autre, pour assurer le respect des droits garantis par la Convention dans le chef des personnes relevant de [sa] juridiction formelle de [jure], mais se trouvant en ralit en dehors de son autorit effective, confre cet Etat juridiction et lui impose des obligations positives envers ces personnes. (240) Voy., pour un prcdent juridictionnel analogue, la dcision rendue par la Commission europenne des droits de lhomme le 24 juin 1996 dans laffaire Illich Sanchez Ramirez c. France (Dcisions et rapports, vol. 86, p. 155). Selon cette dcision, le requrant aurait t pris en charge par des agents de la force publique franaise et priv de libert dans un avion militaire franais. [] Le requrant, partir du moment de la remise, relevait effectivement de lautorit de la France et donc de la juridiction de ce pays, mme si cette autorit sest exerce en loccurrence ltranger.

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donn. Dans larrt calan, il devient contrle sur une personne donne, ce qui, videmment, nest pas pareil. Pour conclure, la jurisprudence Bankovic semble avoir considrablement perturb la jurisprudence globale de la Cour. Les arrts qui lui sont postrieurs se doivent, certes, de composer avec elle, mais, de calan (241) Assanidze et Ilascu, en passant sans doute, lavenir, par Issa et dautres arrts (ou dcisions) analogues, ils composent de manire de plus en plus difficile. Il est probable quune interprtation neutralisante de la dcision Bankovic finisse par simposer (242). Elle aurait trait la ncessit pour un Etat partie deffectivement contrler un territoire tranger pour que sa responsabilit au regard de la Convention puisse tre engage. Mme si Bankovic est largement antrieur aux vnements, personne nest dupe aujourdhui. Une interprtation de cette dcision davantage conforme la jurisprudence traditionnelle ouvrira sans soute le prtoire de la Cour europenne des droits de lhomme un vaste, douloureux et dlicat contentieux de la protection des droits de lhomme en Irak (243) et dans dautres situations de ce genre (244). Le spectre de la comptence universelle refera son apparition. Mais faut-il vraiment avoir peur de tels spectres? septembre 2004

(241) Pour Marten Breuer, calan condamne le revirement effectu par Bankovic (Vlkerrechtliche Implikationen des Falles calan, Europische Grundrechte Zeitung, 2003, pp. 449-454, spc. p. 451). (242) Voy. Rogers, op. cit., p. 969. (243) Cest le plus clbre des prisonniers irakiens, Saddam Hussein en personne, qui a saisi la Cour dune demande de mesures provisoires diriges contre le RoyaumeUni. Dans sa demande, il invitait la Cour interdire de manire permanente au Royaume-Uni daider, de donner son accord ou son acquiescement ou de participer concrtement de toute autre manire, par un acte ou une omission, au placement du requrant sous la responsabilit du gouvernement provisoire irakien tant que le gouvernement irakien naura pas fourni des assurances adquates que le requrant ne sera pas expos la peine capitale. Si la Cour a dcid le 29 juin 2004 de ne pas accueillir ladite demande (voy. communiqu du Greffier n 337 en date du 30 juin 2004), elle nen prcise pas moins quil demeure loisible M. Hussein de poursuivre sa requte devant la Cour. (244) Voy. Rogers, op. cit., pp. 968-969.

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Le 5 octobre 2004, postrieurement la rdaction de cette tude, la principaut de Monaco a adhr au Conseil de lEurope. Le mme jour elle a sign la Convention europenne des droits de lhomme, tous ses protocoles matriels ( lexception du Protocole n 12) ainsi que le Protocole n 14. Post Scriptum 2 Toujours postrieurement lachvement de cette tude, la Cour a rendu le 16 novembre 2004, par le biais de sa deuxime section, son arrt dans laffaire Issa et autres c. Turquie cite dans le texte de ltude. Certes, cet arrt estime lunanimit des juges que les victimes, ressortissants irakiens, nont pas pu se trouver au moment des faits reprochs larme turque sous la juridiction de lEtat dfendeur au sens de larticle 1er de la convention. Il nen reste pas moins que cet arrt est assez rassurant pour lexcellente raison que la requte semble tre rejete uniquement pour insuffisance de preuves (point 81). Il est rconfortant de pouvoir lire que the Court does not exclude the possibility that, as a consequence of this military action, the respondent State could be considered to have exercised, temporarily, effective overall control of a particular portion of the territory of northern Iraq. Accordingly, if there is a sufficient factual basis for holding that, at the relevant time, the victims were within that specific area, it would follow logically that they were within the jurisdiction of Turkey (point 74). La dcision Bankovic est ainsi ramene de plus justes et traditionnelles proportions. Il est aussi significatif que larrt Issa nhsiste pas se rfrer largement la jurisprudence du comit des droits de lhomme (ou encore celle de la Commission interamricaine des droits de lhomme) alors mme que la dcision Bankovic semblait minorer limportance de celle-ci. On ose esprer que la doctrine, majoritairement trs critique au sujet de certains passages de Bankovic, ait pu tre entendue. De mme dailleurs que la Cour internationale de justice qui, dans son avis du 9 juillet 2004, prend clairement position en faveur de lapplication des traits de protection des droits de lhomme en dehors du territoire national des Etats contractants. Enfin, larrt Issa semble bien ouvrir la voie un futur contentieux irakien du fait de la prsence des armes de plusieurs Etat contractants dans lIrak occup du moment o il estime que it does not appear that Turkey has exercised effective overall control of the

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entire area of northern Iraq (point 75). Ce type de contrle est, en revanche, ouvertement reconnu la coalition regroupe autour des Etats-Unis dAmrique, notamment par les rsolutions 1483 (2003) du Conseil de scurit des Nations Unies. La dernire rsolution souligne, en particulier, que lAutorit provisoire de la coalition exerce titre temporaire les responsabilits, pouvoirs et obligations au regard du droit international applicable (article 1er). Il est vrai que les Etats parties la Convention europenne des droits de lhomme prsents militairement en Irak pourraient se dfendre dans de futurs contentieux irakiens en sabritant derrire le fait que, eux seuls, pris isolment, sont totalement incapables dassurer loccupation du territoire irakien. Toute honte bue, la quasi-totalit dentre eux pourraient prtendre quils ny servent que de simples suppltifs larme amricaine sur place. Lhumiliation nationale pourrait devenir un argument devant la Cour de Strasbourg. Encore faut-il que cette dernire en soit satisfaite.