PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS CRIMINAIS

GABRIELA GERSON FELDENS

A APLICAO DA PENA COMO SISTEMA REIFICANTE

(TTULO PROVISRIO)

Porto Alegre 2013

GABRIELA GERSON FELDENS

A APLICAO DA PENA COMO SISTEMA REIFICANTE

(TTULO PROVISRIO)

Projeto de pesquisa apresentado como requisito para qualificao no Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul Mestrado. Orientador: Prof. Dr. Giovani Agostini Saavedra

Porto Alegre 2013

3 SUMRIO

1. DADOS DE IDENTIFICAO DO PROJETO.4 1.1 AREA DE CONCENTRAO...4 1.2 LINHA DE PESQUISA4 2. INTRODUO E JUSTIFICATIVA.4 3. FORMULAO DO PROBLEMA..6 4. HIPTESES...6 5. OBJETIVOS.......6 5.1 OBJETIVO GERAL.........6 5.2 OBJETIVOS ESPECFICOS.....6 6. REFERENCIAL TERICO...............................7 7. METODOLOGIA UTILIZADA.........................21 8. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS DO PROJETO......................21

1. DADOS DE IDENTIFICAO DO PROJETO

1.1 rea de concentrao O presente projeto pertence rea de concentrao Sistema Penal e Violncia.

1.2 Linha de pesquisa O projeto faz parte da linha de pesquisa Violncia, Crime e Segurana Pblica.

2. INTRODUO E JUSTIFICATIVA Para que nos serve um saber que no tenha competncia para denunciar e colocar em crise os momentos em que o respeito lei funciona como simulao de uma sociedade democrtica? O autoritarismo mais eficiente o que consegue diluir-se, confundir-se no interior de uma proposta discursivamente democrtica (Warat). Desde meus primeiros contatos com o direito algo sempre me causou inquietao. Com o tempo, vi que muito da minha angstia estava relacionada ao isolamento tcnico-jurdico deste saber. Alis, sobre o autismo discursivo do direito, afirma Nilo Batista:
Em nosso esplndido isolamento tcnico-jurdico, alapados entre as ameias da alta muralha que impedia a realidade de penetrar na cidadela do deverser, s logrvamos nos ouvir mutuamente, uns fundamentando-se nos outros, repetindo aqui, ultrapassando acol, numa enfadonha mesmice
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BATISTA, Nilo. Novas tendncias do Direito Penal. Palestra proferida no Centro de Estudos Judicirios, em 8 de maio de 2003. Disponvel em : <http://conline1.cjf.jus.br/phpdoc/pages/sen/portaldaeducacao/textos_fotos/dpenal2003/NiloBatista.doc> Acesso em : 21.jun.2013.

5 Esse hermetismo, esta autorreferencialidade, esta autofagia2 e este refgio tcnico-jurdico (longe do contato com a vida nua) do direito me incomodaram desde o princpio do meu contato com ele. Diante disso, a proposta sistmico-funcional do socilogo alemo Niklas Luhmann me pareceu um bom arcabouo terico a ajudar na tarefa de desvelar diversas patologias que subjazem sociedade contempornea. Primeiro por que sua teoria da sociedade confessadamente3 anti-humanista (isola os sujeitos em um sistema alheio e incomunicvel ao social, enxergando-os como perturbaes). Alm disso, v os subsistemas da sociedade como autorreferenciais,

autolegitimantes e autofundantes. Por ltimo, pretende fazer um discurso adequado s demandas da sociedade complexa contempornea e contrrio ao projeto moderno de cientifizao totalizante, embora no me parea na prtica que se afaste muito deste ltimo. Luhmann e as teorias funcionalistas, veladamente ou no, esto na moda, justamente por se propagandearem to adequadas s demandas da sociedade contempornea. Assim, a autonomia do direito tratada de forma radical pela teoria sistmica4, de modo que esta se torna a expresso mxima daquilo que pretendo refutar, e que, querendo ou no, no apenas uma teoria, mas revela certas patologias que de fato esto presentes em nossa sociedade atual da a relevncia de estuda-la. A proposta sistmica, para fins desse trabalho, significa um smbolo do entendimento artificial de que as decises jurdicas esto calcadas na neutralidade e que aplicam sempre a justia simplesmente pelo fato de serem emanadas pelo sistema jurdico. uma expresso de uma pretenso de neutralidade e pragmatismo que simplesmente serve, sub-repticiamente, para perpetuar o status quo. tambm uma expresso de uma tradio que desconsidera sujeitos, os quais so passivos (na melhor das hipteses, reativos) e educados pelo direito a sempre obedecer.
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LOPES JR, Aury. Introduo critica ao processo penal. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006, p. 19. O sistema social, enquanto sistema estruturado de aes relacionadas entre si atravs de sentidos, no inclui, mas exclui o homem concreto (LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, v. I. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1983, p. 169.); "Las investigaciones que este libro presenta buscan dar el paso a un concepto de sociedad radicalmente antihumanstico y radicalmente antirregionalstico. (LUHMANN, Niklas; DE GEORGI, Raffaele. Teora de la sociedad. Guadalajara: Universidad de Guadalajara, 1993, p. 33) 4 NEVES, Marcelo. Luhmann, Habermas e o Estado de Direito. Lua Nova, 1996, 37: 93-106, p. 95.

6 Nesta perspectiva, Axel Honneth parece uma boa opo terica para uma argumentao no sentido de que o funcionalismo representa no apenas uma constatao, uma fotografia da contemporaneidade, e sim que representa patologias sociais, na forma de reificao. Esta reificao se manifesta especialmente nociva no mbito direito penal - notadamente, nos parece, no momento de aplicao da pena. Esta a hiptese do trabalho, ainda a ser testada.

3. FORMULAO DO PROBLEMA No momento em que na contemporaneidade o direito dotado de clausura operacional, desempenhando uma funo especfica - e assim medida sua legitimidade -, e que se entende que isso corresponde a um sistema reificante,o que isso revela sobe a aplicao da pena?

4. HIPTESE A aplicao da pena constitui-se em uma manifestao do sistema reificante da sociedade contempornea. Isto , o destinatrio da pena punido como uma coisa, e no com uma pessoa - ele no reconhecido como um sujeito, e sim como um objeto que far a engrenagem funcional do sistema fatorializar seu trabalho autofgico.

5. OBJETIVOS 5.1 OBJETIVO GERAL: Investigar as implicaes da reificao do sistema jurdico-penal no que tange aplicao da pena.

5.2 OBJETIVOS ESPECFICOS: - Analisar criticamente a teoria funcional-sismica do direito de Niklas Luhmann.

7 - Pesquisar sobre o conceito de reificao, de Axel Honneth, e investigar suas possveis contribuies para a anlise das patologias sociais contemporneas (notadamente no mbito jurdico-penal). - Fazer um estudo sobre a aplicao da pena e verificar se ela no uma manifestao do sistema reificante da sociedade atual.

6. REFERENCIAL TERICO 1 O SISTEMA JURDICO NA CONCEPO SISTMICO-FUNCIONAL

1.1 Introduo: Sculo XX, cincia e complexidade Se na modernidade a vinculao do conhecimento ao modelo galilaiconewtoniano e a compreenso da cincia quase como uma religio laica, capaz de explicar, prever e manipular todos os fenmenos da vida a partir da revelao da verdade constituam a matriz da tradio ocidental moderna5, a partir do sculo XX foram sendo paulatinamente derrubados basties importantes do ser, deixando os homens sem pontos de referncia6. A crena num futuro passvel de ser planejado e construdo pelo mtodo cientfico caiu por terra, e a nica certeza parecia ser a velocidade e a contingncia. Baumer cita trs palavras ubquas na literatura existencial e que cada vez mais estavam a ser utilizadas, quais sejam, o Absurdo, a ansiedade e a alienao7. J no havia uma energia central capaz de fornecer uma estrutura de referncia 8 . Ilustrando os srios deslocamentos de perspectiva no mbito do paradigma do conhecimento da modernidade esto as rupturas na estruturao tradicional e auto-referencial da cincia moderna 9 , a exemplo da formulao do princpio da indeterminao do tomo por Heisenberg e das teorias de Einstein, que rompem com a cosmoviso moderna. Esse novo universo
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GAUER, Ruth, M. Chitt. O reino da estupidez e o reino da razo. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006. BAUMER, Franklin L. O Pensamento Europeu Moderno, vol. II, Sculos XIX e XX, Lisboa: Edies 70 Ltda., 1977, p. 167. 7 O Absurdo estava relacionado ao universo em que os homens julgavam viver: um universo desprovido de sentido, sem ser ou essncia, irracional e incompreensvel. A ansiedade e a alienao eram sentimentos provocados pelo Absurdo e estavam ligados ao sentimento de desamparo em um universo estranho e indiferente. (BAUMER, Franklin L. O Pensamento Europeu Moderno, vol. II, Sculos XIX e XX, Lisboa: Edies 70 Ltda., 1977, p. 179) 8 BAUMER, Franklin L. O Pensamento Europeu Moderno, vol. II, Sculos XIX e XX, Lisboa: Edies 70 Ltda., 1977, p. 184. 9 GAUER, Ruth, M. Chitt. O reino da estupidez e o reino da razo. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006.

8 caracterizado pelo caos, pela complexidade, pelo indeterminismo e instabilidade ir repercutir em outras cincias, da Biologia s Cincias Humanas, elevando a teoria da complexidade categoria de paradigma10. Nesse sentido:
Ao longo do sculo XX, a complexidade instala-se por toda parte, assustadora, terrificante, obscena, fascinante, invasora, como um desafio a nossa prpria existncia e ao sentido de nossa prpria existncia. A complexidade em todos os campos do conhecimento parece ter fagocitado o sentido.
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Nesse contexto que surgem os primeiros esforos no sentido de conceber uma teoria geral dos sistemas, cujas primeiras formulaes so oriundas das cincias biolgicas, por Ludwig Von Bertalanffy, na dcada de 30. Trata-se de uma tentativa de impor ordem ao caos, organizando a sociedade de modo a reduzir a complexidade do mundo. Ainda na Biologia foi introduzido o conceito de autopoiesis, criado para descrever o surgimento das primeiras clulas vivas, que teria se dado no instante em que houve a primeira distino clara entre organizao do sistema e seu ambiente externo. A partir do seu surgimento, a organizao do sistema autopoitico tem como fim a manuteno de sua prpria organizao, tendo em vista que a sua desordem corresponderia sua prpria morte, j que seus elementos se confundiriam com o entorno. O termo autopoiesis (do grego auto "prprio", poiesis "criao"), explicativo do fenmeno de auto-organizao dos processos celulares, foi inaugurado pelos bilogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela na dcada de 7012. nesse contexto que o socilogo alemo Niklas Luhmann, na dcada de 80, apropria-se do conceito de autopoiesis, originrio da teoria biolgica, e o amplia para descrever tambm os sistemas sociais13. Sua teoria geral sistmica da sociedade ser apresentada brevemente no prximo captulo, de forma introdutria a nosso

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NEVES, Clarissa Eckert Baeta; NEVES, Fabrcio Monteiro. O que h de complexo no mundo complexo?: Niklas Luhmann e a teoria dos sistemas sociais. Sociologias. Porto Alegre. Vol. 8, n. 15 (jan./jun. 2006), p. 182-207. 11 BASARAB, Nicolescu. O Manifesto da Transdisciplinaridade. Traduo de Lucia Pereira de Souza. So Paulo: Triom, 1999, p. 16. 12 MATURANA, Humberto; FRANCISCO, Varela. De mquinas e seres vivos: autopoise - a organizao do vivo. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997. 13 A apropriao do conceito de autopoiesis por Luhmann corresponde segunda fase de sua teoria dos sistemas, a qual teve como marco inicial a obra Sistemas Sociais: esboo de uma teoria geral, publicado em 1984.

9 objeto de estudo central, qual seja, o sistema do direito, entendido como sistema autopoitico.

1.2 Direito

como

sistema

autopoitico:

auto-nomia,

funcionalidade

autolegitimao Com sua ambio de elaborar uma teoria geral da sociedade, capaz de dar conta da complexidade da sociedade contempornea, Luhmann pretende superar os clssicos da sociologia, propondo um iluminismo do iluminismo (Der Aufklrung der Aufklrung). Para tanto, constri uma teoria social baseada na biologia moderna, na ciberntica de segunda ordem, na neurofisiologia e nos estudos lgicos das formas14. Para Luhmann, a sociedade (sistema social) - que no se confunde com os sistemas psquicos e com os sistemas vivos - constitui-se de comunicaes (e no de pessoas). dizer, no sendo comunicao, os seres humanos no fazem parte da sociedade, e sim do seu entorno. A sociedade, portanto, um conjunto de comunicaes, das quais emergem os subsistemas, exatamente ali onde tem uma funo a cumprir, na medida em que Luhmann compreende que a diferenciao sistmico-funcional a caracterstica distintiva da modernidade 15 . Assim, nas palavras do autor, el punto de partida de cualquier anlisis terico -sistmico debe consistir en la diferencia entre sistema y entorno 16 . Colocando em movimento a autopoiesis 17 , o sistema estar efetuando sua diferenciao do entorno 18 . Da a afirmao de que os sistemas so operacionalmente fechados, isto , so capazes de produzir por si mesmos os seus elementos e estruturas prprias, operando dentro de seus prprios cdigos e critrios. Tais cdigos so binrios e em torno deles que se estabelecer a comunicao, de modo a o sistema d segmento to somente quilo que suas estruturas esto em condies de traduzir. Aquelas comunicaes
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NEVES, Clarissa Eckert Baeta; NEVES, Fabrcio Monteiro. A teoria dos sistemas sociais em Niklas Luhmann. In: SOBOTTKA, Emil (Org.). A modernidade como desafio terico: ensaio sobre o pensamento social alemo. Porto Alegre: Edipucrs, 2008, p. 294. 15 NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo, Martins Fontes, 2006, p. 17. 16 LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: lineamentos para una teora general . Alianza Editorial/Universidad Iberoamericana, 1991. 17 Capacidade do sistema de elaborar, a partir dele mesmo, sua estrutura e os elementos de que composto. 18 SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 31.

10 que no forem traduzidas pela lgica do sistema sero ignoradas, no passando de rudos ou irritaes. Nessa perspectiva, a diferenciao do direito na sociedade moderna implica o controle do cdigo-diferena lcito/ilcito19 (Recht/Unrecht) exclusivamente por um sistema funcional para isto especializado, qual seja, o sistema jurdico, que adquire assim sua clausura operativa 20 . Por conseguinte, a positividade na concepo moderna de direito, para Luhmann, conceituada como autodeterminidade ou fechamento operacional do direito 21 . Graas a esse fechamento operacional, caracterstico de todos os sistemas autopoiticos, o sistema jurdico capaz de se diferenciar do entorno e garantir sua autonomia. Ele produz a si prprio, recorrendo sempre a suas prprias operaes. Assim, pode-se dizer que o direito no apenas estatudo atravs de decises como tambm vige por fora de decises 22 . Ao mesmo tempo, o direito assimila seletivamente elementos de seu interesse que esto no entorno, digitalizando-os por meio de seu prprio cdigo essa qualidade, inerente a todos os sistemas autopoiticos, pode ser chamada de expectativa cognitiva. Mas veja-se que elementos estranhos ao sistema no entram no sistema; o cdigo funciona como um filtro para que o sistema jurdico reconstrua dentro de si e a partir de si mesmo equivalentes funcionais s estruturas da sociedade23. Assim, as modificaes no sistema jurdico no so levadas a cabo de acordo com a solicitao do entorno 24 , e sim sero reconstrudas internamente como uma equivalente funcional: a norma25. Sintetizando essas questes, o prprio Luhmann:
A integrao da capacidade de aprendizagem se realiza aqui mediante programas de deciso, que adaptam sua aplicao s circunstncias de uma situao concreta. Se isto no for suficiente, se prev tambm a
19 20

Ou direito/no direito. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo, Martins Fontes, 2006, p. 80. 21 Ibidem, p. 81. 22 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, v. II. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1983, p. 10. 23 SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 40. 24 As informaes do entorno podero desencadear mudanas no direito, mas jamais determin-las, pois a comunicao, por definio, s se consuma com a existncia de um alter e um ego. Ao conhecer da informao como alter esta se tornar uma comunicao de acordo com a organizao do sistema jurdico. (...) Ser a prpria organizao do sistema que, em ltima anlise, definir o quo importante aquela informao proveniente de seu ambiente. (VIANNA, Tlio Lima. Da ditadura dos sistemas sociais: uma crtica concepo de direito como sistema autopoitico. Revista Crtica Jurdica. N. 22, Jul-Dez/2003, p. 67-78) 25 SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 41.

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variabilidade dos programas de deciso, e se chega finalmente ao princpio da positividade do direito. O direito vlido, ento, em razo de decises que estabelecem sua validade.
26

(grifos no original)

Eis aqui o paradoxo do direito positivo: o direito positivo vlido, por que poderia ser modificado por uma deciso (grifos no original) 27 . Em outras palavras:
No existem critrios de validez, nem reais nem hipotticos do direito, o prprio direito que se auto-estabelece e se auto-legitima internamente como direito. A positividade no mais que a autopoiesis mesma do sistema.
28

Consequentemente, para Luhmann, positividade do direito inerente a neutralizao moral do sistema jurdico 29 . O sistema do direito amoral; o hermetismo recursivo dos sistemas funcionais no abrange nenhum contedo valorativo, somente garante que o sistema mantenha uma unidade estrutural com suas prprias operaes, ou seja, garante a manuteno do sistema. Ademais, como adverte Saavedra, do ponto de vista da autopiese, o sistema simplesmente reproduo cega. No h noo de tempo nem um objetivo para a reproduo. Ela simplesmente acontece. Se o direito possui um cdigo especializado, certo que possui uma funo, j que, numa sociedade hipercomplexa, cada sistema, dotado de seu respectivo cdigo especializado, possui uma funo. dizer, para completar sua autonomia, em paralelo ao cdigo especfico pelo qual opera o direito possui uma funo especfica, que o diferencia dos demais sistemas sociais. A funo do direito tiene que ver con expectativas.30 Na medida em que ele um sistema normativamente fechado31 e aberto cognitivamente, cabendo a ele filtrar as irritaes oriundas do ambiente de acordo com seus interesses, pode-se dizer que sua funo se resume a promover a generalizao congruente das expectativas normativas, ou, em outras palavras, a estabilizao (ou garantia) das expectativas normativas ao longo do

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LUHMANN. O enfoque sociolgico da teoria e prtica do direito. Revista Seqencia. Florianpolis. N. 28, Ano 15, junho de 1994, p. 15-29. 27 Idem. 28 AMADO, Juan Antonio Garcia. A sociedade e o direito na obra de Niklas Luhmann. In: ARNAUD, AndrJean; LOPES JR, Dalmir (Org.). Niklas Luhmann: do Sistema Social Sociologia Jurdica . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 334. 29 NEVES, Marcelo. Luhmann, Habermas e o Estado de Direito. Lua Nova, 1996, 37: 93-106, p. 96. 30 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2002. 31 As expectativas normativas, diferentemente das cognitivas, no so capazes de aprender, ou seja, no so modificadas em caso de desiluso. Em outras palavras, as expectativas normativas resistem aos fatos.

12 tempo. Assim, las normas jurdicas constituyen un entramado de expectativas simblicamente generalizadas. 32 A referncia temporal do direito se encontra na funo das normas: no intento de preparar-se, ao menos em nvel de expectativas, perante um futuro incerto 33 . Tendo em vista que o direito deve garantir as expectativas normativas ainda que sejam contrafticas, ele funciona como uma espcie de sistema que imuniza a sociedade, abarcando dentro de si os conflitos que poderiam por em risco a integrao do sistema 34 . Trata-se de estabilizar expectativas de comportamento e dessa forma esterilizar a o sistema contra conflitos que possam ameaar sua autopreservao, conduzindo-se sempre no sentido da normalizao da sociedade. Para Luhmann, o direito se autolegitima e estabiliza as expectativas atravs de uma legitimao pelo procedimento 35 . Nessa perspectiva, as pessoas so educadas durante o processo para aceitar a deciso. O fechamento operacional do subsistema dos tribunais deixa claro quando o prprio apego lei se volta a si mesmo como objeto de interpretao 36 . Assim, o direito prescinde de qualquer elemento externo para legitimar a si mesmo, de modo que a legitimidade do direito autoproduzida (toda legitimao autolegitimao). Assim,
o sistema reproduz a si prprio atravs de operaes recursivas-fechadas, de forma que ele produz o sentido normativo a partir da base do sentido normativo.
37

Assim, percebe-se que, para Luhmann, o direito passa a ter uma concepo invertida: o procedimento que educa os participantes a aceitar a deciso, a gerar legitimidade, a convencer as pessoas de que suas decises foram tomadas de

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LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2002. Idem. 34 SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 52. 35 SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 47. Ver tambm, nesse sentido: LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1980. 36 Idem. 37 LUHMANN, Niklas. A restituio do dcimo segundo camelo: do sentido de uma anlise sociolgica do direito. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir (Org.). Niklas Luhmann: do Sistema Social Sociologia Jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 63.

13 forma justa38. o prprio direito que decide o que legtimo ou no, o que direito e o que no direito.

1.3 Implicaes da concepo funcional-sistmica do direito: um olhar crtico Entende-se, a princpio e essa uma das hipteses do presente trabalho que a autonomia sistmico-funcional do direito, a partir de diversos pontos de vista, representa uma patologia da sociedade contempornea. Nesse sentido, Saavedra:
Existem elementos histricos que levam a crer que a interpretao luhmanniana da sociedade moderna tenha uma parcela de razo. Entretanto, exatamente porque ele tem essa parcela de razo sua teoria deveria ser compreendida como uma teoria que desvela caractersticas evidentemente patolgicas da modernidade.
39

Sem embargo, tal entendimento no unssono40, e mesmo dentre aqueles que o endossam existem divergncias quanto a seus fundamentos e implicaes. Pretende-se demonstrar neste estudo que a viso sistmica (do direito) desvela, sim, facetas patolgicas da sociedade atual. Em primeiro lugar, a teoria do direito enquanto sistema autopoitico retoma o organicismo social 41 de forma muito mais elaborada, sem conseguir, contudo, superar seus principais problemas42. Zaffaroni concorda com isso quando afirma que o pensamento sistmico nada acrescenta s afirmaes do organicismo e, na verdade, a diferena entre organismo e sistema no se apresenta muito clara, se que existe.43 Alis:
o paradigma de maior vigncia temporal o do organicismo: o discurso jurdico-penal fundamentado na idia da sociedade como organismo imperou teocraticamente, restabelecendo-se como positivismo e volta agora
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SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 60. 39 Ibidem, p. 61/62. 40 Pelo contrrio, como j foi referido na introduo/justificativa deste projeto, a teoria sistmica, com sua pretenso de dar conta das novas demandas da hipercomplexa sociedade contempornea, est atualmente sob holofotes, sendo amplamente difundida nas diversas reas do saber. 41 De forma sucinta, pode-se dizer que o organicismo social um dos elementos metodolgicos da trade conceitual positivista, juntamente com o evolucionismo e o darwinismo. O organicismo, partindo do ponto de vista biolgico, compara sociedade a um sistema vivo, estudando suas partes componentes e respectivas funes especializadas. Sendo a sociedade um sistema vivo, sua finalidade sua autoconservao, isto , sua organizao a leva a se preservar a todo custo. 42 VIANNA, Tlio Lima. Da ditadura dos sistemas sociais: uma crtica concepo de direito como sistema autopoitico. Revista Crtica Jurdica. N. 22, Jul-Dez/2003, p. 67-78. 43 Zaffaroni, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. A perda de legitimidade do sistema penal . Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 85.

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como funcionalismo sistmico. A idia de organismo social , por sua essncia, antidemocrtica, pois o que interessa o organismo, e no suas clulas. As decises so tomadas apenas pelas clulas preparadas especialmente para decidir e no pela maioria indiferenciada delas.
44

Desse modo, defende-se que uma decorrncia necessria da teoria sistmica a sua finalidade de manuteno do status quo (a autopoiesis permite que o sistema mantenha uma unidade estrutural com suas prprias operaes, dizer, garante a manuteno do sistema. Do contrrio, o sistema se dissolveria no meioambiente e isso significaria a sua morte). Os meios utilizados para a conservao do sistema no interessam e seu contedo irrelevante, o crucial que a comunicao seja mantida. A finalidade do direito, pois, no preservar o indivduo, e sim a sociedade45, de modo que os sujeitos so assumidamente 46 relegados a segundo plano do ponto de vista social. Nesse sentido, Ferrajoli afirma que a teoria de Niklas Luhmann,
promovendo uma reformulao do Estado como sistema e da sociedade como ambiente, postula o primado do primeiro sobre a segunda, reduzindo tudo a uma espcie de lei biolgica: a necessidade do sistema de sobreviver e se desenvolver, de dominar o seu ambiente modificando-o, simplificando-o e em todos os casos rendendo-se s prprias instncias funcionais.
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Destarte, percebe-se que a teoria de Luhmann, ao contrrio do que pretendese, no neutra. A teoria sistmica no ingnua, na medida em que afirma que o importante o sistema48. Nesse sentido, Zaffaroni afirma que essa ideologia, que pretende ser pragmtica, no independente de toda a axiologia, mas pressupe uma base axiolgica, representada pelo valor positivo do sistema social. Ou seja,

44 45

Ibidem, p. 49. VIANNA, Tlio Lima. Da ditadura dos sistemas sociais: uma crtica concepo de direito como sistema autopoitico. Revista Crtica Jurdica. N. 22, Jul-Dez/2003, p. 67-78. 46 "Las investigaciones que este libro presenta buscan dar el paso a un concepto de sociedad radicalmente antihumanstico y radicalmente antirregionalstico. (LUHMANN, Niklas; DE GEORGI, Raffaele. Teora de la sociedad. Guadalajara: Universidad de Guadalajara, 1993, p. 33); El prejuicio humanista parece ser uno de aquellos obstacles pistmologiques que le bloquean a la teora el acceso a una descripcin suficientemente compleja de la sociedad moderna, en cuyo ambiente vivimos como colaboradores y afectados. (LUHMANN, Niklas. Complejidad y modernidad. De la unidad a la diferencia. Edicin y traduccin de Josetxo Berian y Jos Mara Garca Blanco. Madrid: Trotta Editorial, 1998, p. 164) 47 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 707. 48 Zaffaroni, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. A perda de legitimidade do sistema penal . Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 87.

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pressupe, ao colocar entre parnteses qualquer questionamento, que o sistema social tem um sinal positivo e que, portanto, tudo o que serve para sustenta-lo (funcional ao mesmo, racional), progressista e positivo.
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Quando projetados para o mbito jurdico-penal, as implicaes do discurso da teoria sistmica do direito podem se mostrar perniciosas e o que pior subreptcias, pois muitas vezes apresentam-se sob a forma de certos simulacros convincentes. Pode-se citar, nesse sentido, o mais ortodoxo dos penalistas sistmicos 50 Gnther Jakobs, com seu funcionalismo-normativista e seu to conhecido direito penal do inimigo (que ser retomado oportunamente).

1.4 A reificao pertinente teoria funcional-sistmica Um marco terico interessante para lanar luzes sobre a presente discusso o conceito de reificao (verdinglichung) de Axel Honneth 51 , sobre o qual me debruarei limitadamente a seguir. O professor de filosofia social e diretor do Instituto para Pesquisa Social (Institut fr Sozialforschung) da Universidade de Frankfurt (Johann Wolfgang Goethe-Universitat Frankfurt/Main) inicia seu livro Reificao epigrafando a seguinte frase de Max Horkheimer e Theodor W. Adorno: All reification is a forgetting (Dialectic of Enlightenment). bastante sobre esquecimento que fala seu conceito de reificao, conceito este que ele insiste em pontuar que consiste em uma leitura atualizada do termo em relao aos leitores de Marx. Honneth toma como marco terico Lukcs, e afirma que pretende se ater o mximo possvel ao sentido literal de reificao. Para o autor, reificao mais do que

instrumentalizao: ela pressupe que ns nem percebamos mais nas outras pessoas as suas caractersticas que as tornam exemplares do gnero humano; significa, literalmente, tomar o outro como algo. Para Honneth, o conceito tem um peso scio-ontolgico que denota que
algum que reifica pessoas no atenta apenas contra uma norma, mas comete um erro mais fundamental, porque ele atenta contra as condies elementares que esto na prpria base de nosso discurso sobre a moral.
52

49 50

Idem. Ibidem, p. 88. 51 HONNETH, Axel. Reification: A New Look At An Old Idea. Oxford: Oxford University Press, 2008; HONNETH, Axel. Observaes sobre a reificao. Civitas. Revista de Cincias Sociais. Porto Alegre: Edipucrs, v. 8, n. 1, p. 68-79, jan.-abr. 2008.

16 A tese de Honneth de que na relao do ser humano com seu mundo, o Reconhecer (Anerkennen) sempre antecede o Conhecer (Erkennen), de modo que por reificao devemos entender uma violao contra esta ordem de precedncia53. Tal primazia do Modo de Reconhecer (der Modus des Anerkennens) caracteriza o que Honneth passa a chamar de Modo Existencial do Reconhecimento (der existentielle Modus der Anerkennung) 54 , o qual deve ser entendido como a forma mais fundamental do Reconhecimento. Prosseguindo com sua argumentao, o autor afirma, ento, que a reificao corresponde a uma forma de Esquecimento do Reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit), que seria
the process by which we lose the consciousness of the degree to which we owe our knowledge and cognition of other persons to an antecedent stance of empathetic engagement and recognition.
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Honneth afirma, sobre a etiologia social da reificao, que os sujeitos podem esquecer ou aprender a negar posteriormente aquela forma de reconhecimento que em geral eles manifestam a toda outra pessoa se eles participam continuamente numa forma de prxis altamente unilateral, que torna necessria a abstrao das caractersticas qualitativas das pessoas humanas 56. Trata-se da rotineirizao e habitualizao de uma prxis que podem levar a esquecer no final todo o reconhecimento original e a tratar o outro como um simples objeto57. Nessa vertente, defendemos que no momento em que nos deparamos com uma teoria objetivista que tudo funcionaliza, uma teoria em que todos os mbitos de ao foram formalizados e atuam na forma de sistemas voltado a funes especializadas, e que as questes de legitimidade e validade so acessveis somente ao nvel interno desses sistemas, estamos diante de um sistema reificante. Ou seja, um sistema que no mede mais sua legitimidade no grau de democracia que concretiza, e sim meramente numa definio interna funcional. A sociedade est saudvel desde que seus subsistemas estejam atuando conforme suas funes, e assim conservando sua autopoiesis. Pode-se afirmar que os sujeitos passam a ser
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HONNETH, Axel. Observaes sobre a reificao. Civitas. Revista de Cincias Sociais. Porto Alegre: Edipucrs, v. 8, n. 1, p. 68-79, jan.-abr. 2008, p. 70. 53 Ibidem, p. 71. 54 SAAVEDRA, Giovani. Segurana vs. Dignidade O problema da tortura revistado pela criminologia do reconhecimento. Veritas. Porto Alegre. V. 53 n. 2 abr./jun. 2008 p. 90-106, p.96. 55 HONNETH, Axel. Reification: A New Look At An Old Idea. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 54. 56 HONNETH, Axel. Observaes sobre a reificao. Civitas. Revista de Cincias Sociais. Porto Alegre: Edipucrs, v. 8, n. 1, p. 68-79, jan.-abr. 2008, p. 75. 57 Ibidem, p. 77.

17 inimputveis moralmente58, ou melhor, isso nem interessa para esse tipo de teoria. O sujeito neutralizado ante o sistema jurdico. O sistema jurdico no tem a capacidade de tematizar de forma direta os problemas sociais, os valores da sociedade e nem as formas de vida boa que determinada sociedade compartilha (j que estes pertencem a seu entorno) 59. Nessa perspectiva, no existe relao do sistema jurdico com um processo de formao democrtica da legislao que se realiza na esfera pblica. Os valores tematizados pelos sujeitos na esfera pblica simplesmente so irrelevantes, so meras perturbaes para o sistema do direito. Nesse sentido, precisa a contribuio de Habermas:
Um mundo reificado , por definio, um mundo desumanizado. O ser humano vivencia-o como faticidade alheia a si, um opus alienum, sobre o qual ele no tem nenhum controle, e no como opus proprium da sua atuao produtiva.
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Nesse mundo, o direito passa a existir independentemente de um procedimento de formao democrtica, de modo que h uma distoro patolgica das relaes sociais61. A sociedade educada de cima para baixo a aceitar e a obedecer as decises, sem nenhuma fundamentao/legitimao anterior. Nesse sentido, Ferrajoli afirma que so autopoiticas todas as doutrinas de legitimao desde o alto62. Desse modo, como j comentado em outra oportunidade, o sistema jurdico passa a se especializar na funo de convencer as pessoas de que suas decises foram tomadas de forma justa; em outras palavras, na funo de domesticar as pessoas. Nas palavras de Honneth, com a reificao, a perspectiva participativa original neutralizada de tal maneira que acaba favorecendo a finalidade do pensar objetificador63. Deparamo-nos, assim, com a possibilidade de
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Toda comunidade jurdica moderna, unicamente porque sua legitimidade se torna dependente da ideia de um acordo racional entre indivduos em p de igualdade, est fundada na assuno de imputabilidade moral de todos os seus membros. (HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. 1ed. Traduo de Luiz Repa. So Paulo: Editora 34, 2003, p. 192) 59 SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 33. 60 HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 113. 61 SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 60. 62 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 706. 63 No original: We must consequently conceive of the process of reification as precisely that occurrence through which the genuine, involved human perspective is neutralized to such a degree that it ultimately transforms into objectifying thought. (HONNETH, Axel. Reification: A New Look At An Old Idea. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 54.)

18 que se sustente um Estado de dominao vertical64. Ademais disso, corre-se o risco de que as pessoas deixem de reconhecer-se reciprocamente como pessoas de direito, j que, na esteira da Teoria do Reconhecimento de Honneth,
os atores sociais s conseguem desenvolver a conscincia de que so pessoas de direito, e agir consequentemente, no momento em que surge historicamente uma forma de proteo jurdica contra a invaso da esfera da liberdade, que proteja a chance de formao na formao pblica da vontade e que
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garanta

um

mnimo

de

bens

materiais

para

sobrevivncia.

Um exemplo claro entre a ligao entre funcionalismo-sistmico e reificao (Esquecimento do Reconhecimento) est presente no fenmeno do Inimigo. Nesse sentido:
a aceitao de uma compreenso do direito penal a partir dos conceitos amigo e inimigo abre as portas, que j tinham sido fechadas pela introduo da garantia da dignidade da pessoa humana nas constituies

contemporneas, para a institucionalizao de processos de Reificao ou de Coisifio de seres humanos. O Estado passa a ter o direito de definir quem so seres humanos dignos de proteo estatal e quais so os seres no-humanos que podero ser tratados como coisas, que podero ser reificados e, portanto, instrumentalizados para fins polticos de proteo da segurana e da ordem. Dado ento que o fenmeno da surgimento do Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht) nada mais do que uma forma de Esquecimento-do-Reconhecimento .
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2 APLICAO DA PENA PROCESSO REIFICANTE? Precisamente aqui se encontra o ponto principal a ser desenvolvido por minha pesquisa. Primeiramente, partimos do pressuposto de que a perspectiva sistmica (do direito e sobretudo do direito penal) apresenta-se como um simulacro reificante: a legitimidade deslocada para o procedimento, para fins de retroalimentar o
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SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 60. 65 SAAVEDRA, Giovani Agostini; SOBOTTKA, Emil Albert. Introduo teoria do reconhecimento de Axel Honneth. Civitas. Revista de Cincias Sociais. Porto Alegre: Edipucrs, v. 8, n. 1, p. 9-18, jan.-abr. 2008, p. 12. 66 SAAVEDRA, Giovani Agostini. Violncia e reificao: linhas fundamentais da criminologia do reconhecimento. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 17, n. 198, p. 16, maio 2009.

19 sistema jurdico (penal), num esquema circular e autofgico. O sistema, fundamentando-se exclusivamente em si mesmo, se autopreserva. O discurso encontra seu limite nele mesmo. Trata-se do paradoxo autofundante do direito, a partir do qual ele opera e se perpetua. No momento que a legitimidade do procedimento encontrado nele mesmo, o que ser ele, seno algo oco, absurdo? E qual sua funo, seno neutralizar as expectativas e calar todas as vozes humanas? patente que os sujeitos so contemplados com passividade pelo olhar sistmico. O ser humano torna-se passivo e, quando muito, reativo, ante a mquina estatal. Ele no decide nunca, ele no faz parte do consenso; ele educado a obedecer. Essa engrenagem objetificadora, implacvel, no est presente s na teoria: ela est ao nosso lado, no tribunal mais prximo. Esse contexto, em que os sujeitos se habituam postura de contemplarem uns aos outros com passividade, em que a sua interao constitui-se numa atitude observadora, no engajada, tem srias consequncias para o direito penal. E o momento da deciso judicial especialmente delicado, j que os tribunais passam a dizer o que direito e o que no , s que esse julgamento conforme o cdigo binrio (direito/no direito) desprovido de qualquer contedo ou de potencial crtico. Afinal, existe uma

neutralizao do direito penal e o abandono da possibilidade de determinao jurdica dos limites materiais do mesmo 67 . A lei oca: os valores consensuais residem somente no inacessvel sistema poltico. Assim, os juzes so funcionrios dos (subsistemas) tribunais e estatuem o que e o que no direito repetindo ad infinitum uma lgica circular oca e reificante. Ao contrrio do que seria uma legitimao democrtica, a referncia do contedo das leis e da atuao dos tribunais repousa no cdigo interno do direito (e no nas tematizaes oriundas da esfera pblica)68. O funcionrio da justia (penal) deve faz o direito penal funcionar, girar a engrenagem acriticamente custa do acusado, em relao ao qual ele tem um olhar contemplativo. Nessa perspectiva, o momento de aplicao da pena especialmente sensvel, o qual, a meu ver, revela pontos latentes de injustia: este
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SAAVEDRA, Giovani. Segurana vs. Dignidade O problema da tortura revistado pela criminologia do reconhecimento. Veritas. Porto Alegre. V. 53 n. 2 abr./jun. 2008 p. 90-106, p.95. 68 SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 33.

20 juiz burocrata que tudo enxerga sob o prisma do direito (tudo decodificado conforme o cdigo binrio do sistema jurdico) vai ter que aferir a personalidade do ru, sua vida pregressa, sua conduta social. E vai aferir essas e outras condies engessado em sua funo de estabilizao social, em que nada vida e tudo direito, e legitimado apenas pelo fato de vestir uma toga. No existem valores alheios ao direito, portanto, no existe justia que no seja comunicao jurdica; a justia algo meramente formal, que se resume em assegurar que casos iguais sejam tratados de forma igual. Portanto, minha hiptese de que a aplicao da pena constitui-se em uma reificao, isto , a pessoa punida como uma coisa, e no com uma pessoa. Ela no vista como um indivduo, e sim como um objeto que far a engrenagem funcional do sistema fatorializar seu trabalho autofgico, na medida em que estamos falando de uma ideologia que confere ao poder punitivo a funo de reforamento do sistema atravs da certeza na interao conforme a papis sociais e que mediatiza o sofrimento humano penal definindo a pena como demonstrao de vigncia da norma custa do responsvel.69

7. METODOLOGIA UTILIZADA A metodologia a ser adotada consistir na pesquisa bibliogrfica, a partir de uma abordagem transdisciplinar e interdisciplinar, e o mtodo de pesquisa ser o dialtico.

8. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS DO PROJETO AMADO, Juan Antonio Garcia. A sociedade e o direito na obra de Niklas Luhmann. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir (Org.). Niklas Luhmann: do Sistema Social Sociologia Jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. BASARAB, Nicolescu. O Manifesto da Transdisciplinaridade. Traduo de Lucia Pereira de Souza. So Paulo: Triom, 1999
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BATISTA, Nilo. Novas tendncias do Direito Penal. Palestra proferida no Centro de Estudos Judicirios, em 8 de maio de 2003. Disponvel em : <http://conline1.cjf.jus.br/phpdoc/pages/sen/portaldaeducacao/textos_fotos/dpenal2003/NiloBatista.doc> Acesso em : 21.jun.2013.

21 BATISTA, Nilo. Novas tendncias do Direito Penal. Palestra proferida no Centro de Estudos Judicirios, em 8 de maio de 2003. Disponvel em : <http://conline1.cjf.jus.br/phpdoc/pages/sen/portaldaeducacao/textos_fotos/dpenal20 03/NiloBatista.doc> Acesso em : 21.jun.2013. BAUMER, Franklin L. O Pensamento Europeu Moderno, vol. II, Sculos XIX e XX, Lisboa: Edies 70 Ltda., 1977. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. GAUER, Ruth, M. Chitt. O reino da estupidez e o reino da razo. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006. HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade. So Paulo: Martins Fontes, 2000. HONNETH, Axel. Observaes sobre a reificao. Civitas. Revista de Cincias Sociais. Porto Alegre: Edipucrs, v. 8, n. 1, p. 68-79, jan.-abr. 2008. __________. Reification: A New Look At An Old Idea. Oxford: Oxford University Press, 2008. __________. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. 1ed. Traduo de Luiz Repa. So Paulo: Editora 34, 2003. LOPES JR, Aury. Introduo critica ao processo penal. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006. LUHMANN, Niklas. A restituio do dcimo segundo camelo: do sentido de uma anlise sociolgica do direito. In: ARNAUD, Andr-Jean; LOPES JR, Dalmir (Org.). Niklas Luhmann: do Sistema Social Sociologia Jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. __________. Complejidad y modernidad. De la unidad a la diferencia . Edicin y traduccin de Josetxo Berian y Jos Mara Garca Blanco. Madrid: Trotta Editorial, 1998. __________. El Derecho de la Sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad IberoAmericana, 2002. __________. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1980. __________. Sistemas sociales: lineamentos para una teora general . Alianza Editorial/Universidad Iberoamericana, 1991. __________. Sociologia do Direito, v. I. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1983.

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