VIOLACION DE LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL 1.

ASPECTOS GENERALES Dentro de una concepcin imperante en el Siglo XIX y parte del siglo XX, el Cdigo Penal de 1924 regulaba los delitos sexuales bajo el ttulo de "Delitos contra la Libertad y Honor Sexual dentro del Ttulo I de la seccin Tercera denominada "Delitos contra las Buenas Costumbres", regulacin que estaba basada en consideraciones de orden moral. La legislacin abrogada albergaba un predominante concepto de moral sexual, reflejado en tipos penales como el art. 201 que contena la expresin "joven de conducta irreprochable"; asimismo, el delito sexual estaba estrechamente relacionado con la "honorabilidad" de la mujer. El actual texto normativo no mantiene estas frmulas y regula estas conductas bajo el epgrafe de "Delitos contra la libertad sexual", dejando de lado las consideraciones de orden moral para tomar en cuenta esencialmente la libertad sexual, teniendo en cuenta que "... el derecho punitivo no puede consagrar hechos punibles ni sanciones penales que no supongan la existencia de un determinado objeto de proteccin o "bien jurdico", pues su cometido no es defender ideas morales, estticas o polticas ni patrocinar actividades sociales concretas".1 En tal sentido, en nuestro actual modelo legislativo, la honestidad o promiscuidad de la vctima es irrelevante para la consumacin del delito, por lo que puede ser sujeto pasivo tanto una mujer virgen como aquella que se dedica a la prostitucin'2871. No obstante, debemos reconocer que nuestro vigente Cdigo Penal an mantiene algunas figuras de clara tendencia moralizadora, tal como la regulacin del delito de promocin o favorecimiento de la prostitucin de mayores de edad, aun cuando mediare consentimiento de la supuesta vctima, el delito de rufianismo y la regulacin de algunos delitos de ofensas al pudor pblico. El Cdigo Penal de 1924 estableci la extincin de la accin penal por "matrimonio subsiguiente" en los delitos sexuales12911, situacin que fue mantenida por el legislador de 1991, en el artculo 78, a su vez que el artculo 85.4 del mismo texto legal estableca como causa de extincin de la pena impuesta mediante sentencia: "el perdn del ofendido en los delitos de accin privada"; situacin que posteriormente fue derogada por la Ley N 26770. Finalmente, la Ley N 27115 estableci la represin penal por accin pblica en todos los delitos contra la libertad sexual, dejndose de lado el ejercicio de la accin penal privada estipulada en el texto original del Cdigo de 1991, respecto a los delitos contenidos en los artculos 171, 174 y 175. Con la Ley N 28251 se ha incluido una de las ms significativas reformas legislativas en materia de Derecho Penal Sexual, puesto que se ha incluido como supuesto de violacin sexual los actos de introduccin de objetos o partes del cuerpo, por va vaginal o anal, adems del acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, con lo que se ha cerrado el debate sobre la subsuncin de estos supuestos como violacin de la libertad sexual, situacin que resulta acertada en virtud a su igual significacin y gravedad respecto de los actos de acceso carnal.

VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando: "Derecho Penal. Parte General". Temis, Bogot, 1995, p. 31. En igual sentido se pronuncia Bustos Ramrez al decir "... los tipos penales se configuran para la proteccin de bienes jurdicos y no de ideologas polticas, religiosas, ticas o culturales". BUSTOS RAMIREZ, Juan: "Manual de Derecho Penal parte especial. Editorial Ariel S.A. Barcelona, 1991.

En materia de represin penal, la legislacin ha tenido una serie de reformas y contrarreformas, as en el ltimo decenio se han dictado una serie de normas penales sobre materia sexual, siendo la tendencia de los ltimos aos la sobrecriminalizacin. As, en virtud a una creciente ola de violaciones sexuales a menores de edad, mediante Decreto Legislativo N. 896 se sobrepenaliz los delitos contenidos en los artculos 173 y 173- A del actual texto penal, imponindose penas de cadena perpetua, en los casos en que la vctima tuviera menos de siete aos de edad; dada la derogacin del citado decreto legislativo, mediante Ley N. 27472 (05 de junio de 2001) se restableci, en la mayora de los casos, las mismas penas contenidas antes de la dacin del Decreto Legislativo 896; posteriormente, mediante Ley No. 27507 (13 de julio de 2001) se restableci el texto de los artculos 173 y 173-A del Cdigo Penal consignado por el citado decreto legislativo, asimismo se prohibi la concesin de indulto y de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional a las personas condenadas por los delitos contenidos en los artculos antes citados. 2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO 2.1. LA LIBERTAD SEXUAL Inspirado en las ideas precedentes, el legislador del Cdigo Penal vigente recogi a la libertad sexual como el bien jurdico protegido en los delitos sexuales. Con ello, se pretende proteger una de las manifestaciones ms relevantes de la libertad es decir, la libertad sexual, pues al ser puesta en peligro o lesionada trasciende los mbitos fsicos para repercutir en la esfera psicolgica del individuo, alcanzando el ncleo ms ntimo de su personalidad. Para el penalista espaol Miguel Bajo Fernndez, este aspecto de la libertad debe entenderse de dos maneras2: como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y, como facultad de repeler agresiones sexuales de terceros. En sentido parecido, el destacado profesor Caro Coria prefiere ensear que la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido positivo-dinmico corno negativo-pasivo. El aspecto positivo-dinmico de la libertad sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, mientras que el cariz negativo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir. Pero la doctrina ha considerado a la libertad sexual en una doble vertiente: a) positiva o dinmica, coincidente con la facultad del sujeto de comportarse en el plano sexual segn sus propios deseos, ya en lo referente a la relacin en s misma considerada, ya en lo referente a la eleccin de su concreto destinatario; b) esttica o pasiva, referida al "aspecto defensivo" de la libertad sexual o, esto es, a la decisin de mantenerse al margen de toda relacin sexual, o tambin al derecho de rechazar toda accin o coaccin fsica o moral dirigida a la ejecucin de actos sexuales, desencadenando en la vctima la facultad de repeler su realizacin o tolerarla.3

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Bajo Fernndez. 1991, I, p. 198. Carmona Slagado, Concepcion en Cobo de Rosal (Dir): Compendio de Derecho Penal Eapaol, p. 178

Inclusive, en el caso de personas que se encuentran en incapacidad de resistir, es la libertad sexual el objeto de proteccin contenido en la norma penal, puesto que estas personas, en general, tienen la capacidad para determinar el sentido de su sexualidad o, lo que es lo mismo, estn en la capacidad de ejercer libremente su derecho de autodeterminacin sexual. La accin violatoria, precisamente, lesiona este derecho. El hecho que fsicamente no puedan repeler el ataque, sea porque estn inhabilitados temporalmente (estado de drogadiccin, personas inhabilitadas por cualquier medio) o porque su minusvala fsica (paralticos, personas mayores con problemas de crecimiento o que adolecen de enfermedades somticas graves) no les permite realizar la ms mnima accin de rechazo de los actos violatorios, ello no anula su libertad sexual. 2.2. LA INDEMNIDAD SEXUAL En el caso de los menores o incapaces, de modo alguno puede alegarse que se les protege su libertad o autodeterminacin sexual en los delitos sexuales, pues por definicin aquellos carecen de tal facultad. De ah que, para estos casos, se considere que el bien jurdico protegido vendra definido por los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexuales, los cuales proceden en principio de la doctrina italiana, y fueron recogidos en la doctrina espaola a finales de los aos setenta y principios de los ochenta Va doctrina espaola llegan al Per los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexual y en tal sentido, muy bien apuntan Bramont Arias Torres y Garca Cantizano, que hay comportamientos dentro de la categora de los delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la medida en que la vctima carece de esa libertad o, an si la tuviera Tcticamente, ha sido considerada por el legislador como irrelevante. El ordenamiento jurdico, al proteger la indemnidad sexual, trata que las personas indicadas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situacionales, queden exentas de cualquier dao que pueda derivar de una injerencia de terceros en el mbito de su sexualidad o de una experiencia sexual traumtica, con lo que busca mantenerlas, de manera total o parcial, al margen del ejercicio de la sexualidad. En el caso de menores de edad se alude a que, en ellos, el ejercicio de la sexualidad puede afectar la evolucin y desarrollo de su personalidad y producirles alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psquico en el futuro; por ello se busca evitar todo tipo de precocidad de los menores en su vida sexual; pues, como seala MANTOVANI "el disvalor reside, a veces, en la prococidad del acto sexual en cuanto desestabiliza y abre la puerta de un mundo de emociones que el adolescente no administra ni controla y porque es capaz como ensea la respectiva competencia cientfica de perjudicar el normal desarrollo y la gradual maduracin de la personalidad bajo el perfil afectivo y psicosexual: el derecho a un crecimiento equilibrado tambin de la sexualidad4. La proteccin de la sexualidad del menor, en estos casos, es absoluta, y no se puede hacer excepciones de ningn orden, por lo que el reproche es objetivo y realizar la conducta tpica todos los supuestos de abuso sexual del menor, dejando a salvo,

Monatavani, en citas de Castillo Alva: Ob. Cit. P 52.

claro est, los casos en que est presente el error o algunas causales de justificacin o exculpacin. En cuanto a los mayores de edad incapaces, se alude a la falta de libertad sexual, al no tener la capacidad para decidir libremente respecto a su interrelacin sexual con terceros. En estos casos, el Estado y la sociedad, a travs del Derecho penal, tratan de realizar una labor tuitiva y de proteccin de las personas que no pueden expresar su voluntad vlidamente o, por encontrarse en una situacin de inferioridad, no pueden rechazar la agresin sexual de la cual son objeto. Pero claro, esta proteccin o prohibicin no puede ser absoluta, no slo porque se trate de personas con cierta capacidad (incapaces relativos) sino porque a nadie se le puede privar de modo absoluto del ejercicio de su sexualidad condenndolas a un total estado de castidad; pues, ello sera contrario a sus derechos como persona e inclusive estara reido contra la propia dignidad de la persona. 3. DELITO DE ACCESO CARNAL SEXUAL O VIOLACIN SEXUAL Art. 170.- "El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realizar otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos. La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme corresponda: 1. Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos. 2. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por ser ascendiente, cnyuge, conviviente de ste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines a la vctima, de una relacin proveniente de un contrato de locacin de servicios, de una relacin laboral o si la vctima le presta servicios como trabajador del hogar. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica. 4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde estudia la vctima". MEDIOS TIPICOS DEL ACCESO SEXUAL PROHIBIDO a. Violencia Es la violencia material que exige el tipo penal. Consiste en una energa fsica que desarrolla o ejerce el autor sobre la vctima. El autor recurre al despliegue de una energa fsica para vencer con ella, por su poder material, la resistencia u oposicin de la vctima. La violencia se traduce en actos materiales sobre la vctima (golpes, cogerla violentamente de las manos, etc, tendientes a someterlo a un contexto sexual deseado por el agente pero, a la vez. querido ni deseado por el sujeto pasivo. Aqu pareciera que se pretende incorporar a la resistencia como un elemento ms del tipo penal, no obstante, la verificacin de la resistencia solo sirve como un medio de prueba del acto sexual indeseado.
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b. Amenaza grave En principio, nadie est legalmente autorizado para imponer o condicionar a otra persona a mantener una relacin sexual. Imponer o condicionar el acceso carnal evidencia lesin a la libertad sexual. La amenaza grave consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vctima, cuya finalidad es intimidarlo y se someta a un contexto sexual determinado. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idnea o eficaz. La amenaza es una violencia psicolgica que naturalmente origina intimidacin en aquel que la sufre. Su instrumento no es el despliegue de una energa fsica sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. En este mbito la amenaza es condicional. La condicin es de carcter sexual: para evitar el mal anunciado, el sujeto pasivo amenazado tiene que someterse al acceso carnal que le impone el agente. De ese modo, se distorsiona o perjudica el proceso de formacin de la voluntad del sujeto pasivo destinatario de la amenaza. c. Finalidad de la violencia y la amenaza grave Al desarrollar el significado de los epgrafes anteriores hemos esbozado la finalidad que persigue el agente al hacer uso de la violencia o amenaza grave; el objeto de este apartado es precisarlo. Violencia y amenaza se equiparan en tanto que ambas resultan ser medios idneos de coaccin tendiente a restringir o a negar la libertad de la vctima (el9> y obligarle a tener un acceso carnal no deseado. El acceso sexual o anlogo prohibido presupone que el sujeto pasivo se niega a complacer los deseos del agente, negativa que es vencida mediante el recurso a uno de aquellos medios de comisin. Pero, mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica siempre el empleo de una energa fsica sobre el cuerpo de la vctima, la amenaza se constituye en un anuncio de originar un mal futuro inmediato. La violencia y amenaza grave se desarrollan o desenvuelven con la finalidad de vencer la oposicin o anular la voluntad negativa del sujeto pasivo y de ese modo, someterlo a practicar el acto o acceso carnal sexual o en su caso, para impedir que haya resistencia Desprendindose que sin la concurrencia de uno o ambos factores, no se configura el delito de acceso carnal sexual. Entre la violencia o amenaza debe haber una relacin de oposicin respecto del objetivo sexual que tiene el agente. 3.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO La libertad es un valor superior de nuestro ordenamiento jurdico, un bien inherente a la personalidad humana, siendo objeto de la mayor tutela penal. En el presente tipo penal, el bien jurdico protegido es la libertad sexual, entendida como la libre autodeterminacin de la persona en el mbito sexual, esto es, la determinacin de cundo, cmo, dnde y con quin desarrolla su actividad sexual; asimismo, como facultad de repeler agresiones sexuales de otro. 3.2. ELEMENTOS OBJETIVOS 3.2.1. SUJETO ACTIVO Agente del delito puede ser cualquier persona varn o mujer. Puesto que ambos pueden obligar a otro hombre o mujer, respectivamente, a tener
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acceso carnal. Asimismo, ambos pueden introducir objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de una mujer. A la vez que, ambos pueden introducir objetos o partes del cuerpo en la cavidad anal de un hombre. Y claro, para el tipo bsico, no se exige calificacin alguna del agente de este delito; por lo que puede tratarse de cualquier hombre o de cualquier mujer. Si se presentara alguna condicin o cualidad especial del sujeto, estaramos frente a alguno de los supuestos agravados, como veremos ms adelante. La mujer, sujeto activo Se considera agente del delito de acceso carnal sexual a toda persona que realiza la accin o acciones tendientes a someter a un contexto sexual determinado al sujeto pasivo. Pudiendo ser tanto el varn como la mujer. No necesariamente esas acciones tienen que ser materiales, como argumentan algunos tratadistas al decir que la mujer no puede ser sujeto activo porque materialmente no tiene el instrumento para realizar el acceso carnal. En los tiempos actuales, esta posicin no tiene la menor consistencia hasta por dos argumentos: primero, la mujer como el varn tiene iniciativa y participacin activa en una relacin sexual y, segundo, al haberse ampliado el upo penal para considerarse otros instrumentos penetrantes como es "partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene", es perfectamente posible que la mujer haga uso de tales instrumentos y somete sexualmente en forma violenta a un varn. Otros tratadistas se oponen a considerar a la mujer como sujeto activo del delito en anlisis argumentando su escasa frecuencia criminolgica, no constatada fehacientemente y en todo caso, de mnima importancia en un delito de tanta gravedad. Tambin quedan sin sustento, aquellas consideraciones que suponen, de un modo, difcilmente comprensible, mayor gravedad la violacin de un varn sobre una mujer que a la inversa. 3.2.2. SUJETO PASIVO La legislacin penal vigente (a diferencia de las derogadas) utiliza la expresin "a una persona", para referirse a la vctima de estos delitos; ello determina que puede ser sujeto pasivo, tanto un hombre como una mujer mayor de 14 aos de edad; pudiendo presentarse una amplia gama de variantes, en funcin al sujeto pasivo y al sujeto activo, como se ver a continuacin. Tambin puede ser sujeto pasivo del delito el cnyuge del sujeto activo o la persona con quien mantiene de forma cotidiana y peridica relaciones sexuales, puesto que la existencia del vnculo matrimonial, unin de hecho o de una relacin afectiva (enamoramiento) no es bice para que uno de los cnyuges, concubino o pareja sentimental pueda ser vctima de la otra persona, por cuanto la relacin marital o su equivalente afectivo no confiere derecho a la pareja a violentar la libertad sexual del otro. En estos casos, las mayores dificultades podran presentarse en el mbito probatorio, y por ello mismo, la gran mayora de estos casos

integran esa amplia cifra negra desconocida por las autoridades competentes. 3.2.3. COMPORTAMIENTO TIPICO Antes de definir las acciones tpicas previstas en la norma, es necesario describir la multiplicidad de supuestos a travs de los cuales se pueden concretar las acciones penales previstas por este tipo penal, dependiendo del sujeto activo y pasivo. As: a) Si el sujeto activo es un hombre, el sujeto pasivo puede ser una mujer u otro hombre; si es mujer, la accin se concretar cuando el agente le introduce el miembro viril en la cavidad vaginal, anal o bucal; as como tambin cuando le introduce objetos o partes del cuerpo (dedos, lengua, muones de miembros superiores mutilados, etc.), en la cavidad vaginal o anal. Si el sujeto pasivo es otro hombre, la accin se concretar cuando el agente le introduce el miembro viril en el ano o en la boca, o cuando le introduce objetos o partes del cuerpo en la cavidad anal. Si el sujeto activo es una mujer, el sujeto pasivo puede ser igualmente, un hombre o una mujer. Si es un hombre, la accin se concretar cuando la mujer (agente) obliga a la vctima (hombre) a que introduzca su miembro viril en la vagina, el ano o en la boca de la propia agente del delito; pero tambin se concretar la accin cuando la agente obligue al sujeto pasivo a que le introduzca su miembro viril a una tercera persona, que puede ser una mujer o un hombre; la que a la vez, puede ser una partcipe o coautora del delito, u otra vctima de la agente del delito. Asimismo, tambin se concreta la accin cuando la agente introduce en la calidad anal de su vctima (hombre) objetos o partes de su propio cuerpo. A) Acceso carnal Hasta antes de la modificacin introducida por la Ley N 28251, el tipo penal utilizaba la expresin "acto sexual" y aluda -adems- a los actos anlogos a ste; entendindose por "acto sexual" la cpula o coito vaginal heterosexual, lo que implicaba la necesaria intervencin de un varn y una mujer, excluyndose de ste delito a las relaciones homosexuales, siendo por ende el nico espacio protegido en la infraccin, la esfera genital de la mujer. Es decir la consecuencia, por acceso carnal ha de entenderse la conjuncin sexual entre dos personas mediante una penetracin sexual. Ello implica la introduccin del rgano genital masculino de una de ellas por algunas de las cavidades corporales de la otra (vagina, ano, boca). Al ser el pene el nico instrumento de penetracin, quedan fuera de esta conducta la introduccin de otras partes del cuerpo o de objetos. Si bien podra pensarse que el nico sujeto activo admisible en esta modalidad es el hombre, esta interpretacin resulta restringida, pues no slo
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se extiende a la penetracin que la vctima soporta del sujeto activo, sino tambin a los casos en que dicha vctima se ve constreida a realizar sobre el sujeto activo; p. ej. cuando el agente del delito varn o mujer, mediando violencia o amenaza, se hace penetrar por cualquiera de las cavidades corporales antes citadas. B) Realizacin de otros actos anlogos Consiste en la introduccin de objetos o partes del cuerpo por va vaginal o anal, considerndose que estos actos tiene la misma significacin y gravedad que el acceso carnal, sobre todo, si se toma en cuenta que la introduccin de objetos puede ocasionar lesiones graves en la vctima e incluso tener un carcter ms humillante para la vctima de agresin sexual. Con acierto, la legislacin nacional ha considerado como las nicas vas posibles de introduccin de objetos o partes del cuerpo a las cavidades vaginal y anal, descartndose la va bucal, coincidiendo con la posicin mayoritaria de la doctrina que estima que, en este supuesto, la cavidad bucal no es valorativamente equivalente a las antes mencionadas, y que su consideracin implicara una desmesurada ampliacin de las hiptesis anlogas al acceso carnal. C) La conducta Obligar, implica forzar, constreir a la vctima a realizar una accin no querida. Obviamente, esto se descarta con el consentimiento de la vctima. En tal sentido, dado a que el bien jurdico tutelado es la libertad sexual, el agente mediante los medios comisivos, antes expuestos, busca doblegar la voluntad negativa de la vctima, atentando as, contra su libertad sexual, radicando en ello la mayor lesividad de la conducta. La accin de forzar u obligar a la vctima, implica a su vez, la oposicin de la misma. La oposicin o falta de consentimiento puede ser expresa o tcita, requirindose que sta sea una manifestacin seria, dejndose de lado aquellas negativas dadas en contextos y con finalidades distintas, por ejemplo aquellas que implican un simple coqueteo, o un juego sexual convenido expresa o tcitamente por las partes, etc. Cierto sector doctrinal exiga, adems, la resistencia de la vctima frente a la agresin violenta, exigiendo una defensa ardua de sta, esperndose incluso la realizacin de acciones heroicas; incluso en los propios tribunales, en muchos casos, el debate probatorio ha girado en torno a las lesiones sufridas por la vctima. Posteriormente, la propia doctrina fue restringiendo tal consideracin, exigiendo slo una resistencia "razonable". Actualmente, la Jurisprudencia comparada ha venido afirmando que la resistencia no es un elemento del tipo penal, exigindose slo la violencia del autor. D) Los medios comisivos La violencia implica el empleo de fuerza fsica que se proyecta y acta sobre el cuerpo e integridad fsica de la vctima, sta debe estar presente en algn momento de la ejecucin delictiva, fundamentalmente, ex ante de la concrecin de la accin tpica. La intensidad de la fuerza fsica empleada
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debe ser suficiente para poder doblegar la voluntad del sujeto pasivo mediante la reduccin ms o menos de modo intenso de su mbito de autodeterminacin, sin que haya de ser irresistible o de gravedad inusitada, que al ser aplicada sobre el sujeto pasivo anule o aniquile su voluntad; ha de ser la suficiente, la adecuada para el logro del fin perseguido; se mide por tanto, por su idoneidad, por su eficacia, no por su cantidad. La violencia no puede ser en lo absoluto irresistible, por cuanto depender su intensidad de distintos factores como la personalidad del hombre o mujer ultrajado, constitucin corporal de la vctima, las propias circunstancias de lugar y modo, o los instrumentos que pudieran emplearse para doblegar la voluntad de la vctima; por lo que, los alcances de la violencia deben ser valorados en forma independiente en cada caso concreto. La grave amenaza, implica el anuncio del propsito de causar un mal posible e inminente, que infunde en la vctima temor, de forma que se ve constreido a tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realizar otros actos anlogos -introduccin de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas-. La amenaza debe revestir un especial grado de seriedad y gravedad que produzcan en la vctima una inhibicin de su voluntad ante el temor de sufrir el dao. No slo se tendr en cuenta la gravedad objetiva de la amenaza, sino que tambin se debe ponderar las circunstancias y condiciones en que se produce la misma, as p. ej. la personalidad de la vctima o su agresor, momento y lugar en que se produce la amenaza, etc. E) Concurso de delitos? Pueden presentarse varios supuestos en los cuales podemos encontrarnos ante verdaderos casos de concurso ideal o real as como ante un mismo delito continuado; asimismo, ante supuestos de coautora o autora y participacin. As: a) La realizacin de dos o ms accesos carnales o introduccin de objetos o partes del cuerpo, por un mismo agente en agravio del mismo sujeto pasivo, sin mediar solucin de continuidad, ser considerado como un mismo delito; significando cada arcin expresin de una misma voluntad crimina] configurativa de un delito continuado. b) La realizacin de varios accesos carnales o introduccin de objetos o partes del cuerpo realizados por el miso sujeto en varias ocasiones distanciadas en el tiempo, bajo diversas condiciones y voluntad criminal, configurar un concurso real de delitos. c) La realizacin del acceso carnal o introduccin de objetos o partes del cuerpo perpetrados por un mismo sujeto en agravio de varios sujetos pasivos, sean en un mismo momento (sin solucin de continuidad) o en momentos distanciados y bajo circunstancias distintas, estaremos ante un concurso real de delitos. d) El acceso carnal o introduccin de objetos o partes del cuerpo realizado por varios agentes contra un mismo sujeto pasivo, en un mismo momento, a travs de un concierto de voluntades y distribuyndose las tareas a fin de lograr su propsito violatorio, en cuyo caso estaremos ante un supuesto de coautora.
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e) Si los hechos son perpetrados por varios sujetos en agravio de una sola vctima, mediando acuerdo de voluntades y distribucin de roles, pero se repiten los hechos en diversos momentos y circunstancias, mediando diversa voluntad criminal, estaremos ante un supuesto de concurso real y coautora. f) Si los hechos descritos en el literal anterior, fueran perpetrados en agravio de varias vctimas, igualmente, estaremos ante un concurso real en coautora. g) Finalmente, si los hechos son perpetrados por varios sujetos activos en agravio de una sola o varias vctimas, en distinto momento y sin mediar acuerdo o distribucin de roles, estaremos ante delitos autnomos. F) Momento de consumacin del delito Existen dos grandes posiciones doctrinarias respecto al momento consumativo del delito; de un lado, quienes exigen un mnimo de acoplamiento o penetracin, y de otro, quienes exigen que el acoplamiento entre el pene y la vagina se haya efectuado en su mximo extremo posible; conforme a esta ltima posicin, en el caso de objetos o partes del cuerpo se requerir que el objeto o parte del cuerpo se haya introducido hasta lo mximo posible, de acuerdo a la extensin del objeto o parte del cuerpo y a lo que sea posible de acuerdo a la cavidad penetrada. Tomando postura al respecto, consideramos que la segunda posicin resulta desproporcionada, pues el mnimo de penetracin del pene, o la introduccin del objeto o parte del cuerpo en la cavidad vaginal o anal implica desde ya la afectacin del bien jurdico, por ende, sostener esta postura conllevara a una ineficaz proteccin del objeto de tutela penal. Esta ha sido la posicin adoptada por la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N 674-2005-San Martn (Sala Penal Permanente), en el que ha sealado:

3.3.

CONSUMACIN La consumacin del delito es la verificacin real de todos los elementos del tipo legal. O mejor dicho, es la plena realizacin del tipo con todos sus elementos. En el delito de acceso carnal sexual, la consumacin se verifica en el momento mismo que se inicia el acceso carnal sexual propiamente dicho, es decir, la introduccin o penetracin del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal o, en su caso, la introduccin de partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene en la cavidad anal o vaginal de la vctima, sin importar que se produzca necesariamente ulteriores resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo. No interesa si la penetracin o introduccin es completa o parcial, basta que ella haya existido real y efectivamente para encontrarnos frente al delito consumado. En parecida lnea conceptual, el vocal supremo Javier Villa Stein, antes que se produjera la modificatoria de los delitos sexuales, enseaba que se consuma la violacin sexual con la penetracin parcial o total del pene en la cavidad vaginal, anal o bucal, de la vctima obligada. No se requiere eyaculacin srminalio intra vas ni rotura de himen.
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En resumen podemos afirmar que "El delito de violacin sexual se consuma con la introduccin del pene aunque sea parcialmente (...), la consumacin del delito slo requiere la penetracin de los rganos sexuales de la mujer, sin que sea exigible la perfeccin fisiolgica del coito, la cpula completa en su alcance y consecuencias, slo se requiere que exista penetracin, no que se produzca la rotura ms o menos completa del himen con desfloracin de una mujer virgen"132*1. 3.4. TIPO SUBJETIVO Se requiere necesariamente dolo; es decir, el agente acta con conocimiento y voluntad de obligar a la vctima a tener acceso carnal o realizar otros actos anlogos -introduccin de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas. No se requiere ningn otro elemento subjetivo distinto al dolo (por ejemplo, nimo lascivo). 3.5. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES 3.5.1. VIOLACIN POR DOS O MS SUJETOS Recin a partir de la dacin de la Ley N 28704 se super la tan criticada redaccin de la presente agravante, que requera la conjuncin del empleo de armas y la participacin de dos o ms personas; lo que resultaba un despropsito puesto que cada una de stas significaba, por s sola, un mayor desvalor de la accin y por ende susceptible de mayor reproche penal; asimismo dicha regulacin resultaba contradictoria con otros tipos penales agravados (por ejemplo, robo agravado), en los que cada una de estas es considerada como circunstancia agravante independiente sin necesidad de su concurrencia conjunta. El fundamento de la agravacin, referida a la participacin de dos o ms personas, radica en la mayor contundencia y eficacia de la amenaza o violencia ejercida contra la vctima para la ejecucin del hecho, as como para la menor defensa de la vctima. No se requiere que todos los participantes del hecho lleguen a tener acceso carnal con la vctima o que hayan introducido objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal, anal o bucal de la misma, bastando con que una de stas haya ejercido la violencia o grave amenaza contra la vctima, mientras que la otra realiza el acceso carnal o la introduccin de objetos o partes del cuerpo. En caso que los sujetos intercambien los roles, de forma que cada uno de estos tenga acceso carnal con la vctima o la realizacin de actos de introduccin de objetos o partes del cuerpo, habr un concurso real de delitos configurndose en cada caso la modalidad agravada; adems que nos encontraremos en supuestos de coautora. 3.5.2. VIOLACIN A MANO ARMADA Esta agravante encuentra su fundamento en el mayor disvalor de la accin que implica el empleo de instrumentos que ponen en peligro la vida o integridad fsica de la vctima, asimismo, que reduce la capacidad de defensa de la vctima.

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Arma es cualquier instrumento apto para agredir fsicamente a una persona (armas de fuego, armas blancas), incluyndose aquellas que aun cuando no estuviera especialmente destinado a ese objeto (ataque o defensa) tienen una evidente potencialidad ofensiva'335', por ejemplo: piedras, palos, fierros, martillos, desarmadores, etc. La doctrina distingue entre armas propias: aquellas especficamente destinadas al ataque o defensa de las personas, e impropias: que son los objetos que sin estar destinados al ataque adquieren tal carcter por razn de su empleo como medio de agresin contra una persona. Tambin se distingue entre armas reales y armas aparentes o simuladas, en este ltimo caso se incluyen las imitaciones de revlveres (revlver de fogueo), cuchillos de juguete, etc., asimismo, dentro de las aparentes o simuladas se incluyen e. las armas propias que no son funcionalmente aptas para su fin (producir peligro o indefensin de la vctima), por ejemplo, por la falta de percutor en el revlver. No obstante, en el caso de armas aparentes o simuladas, aun cuando carecen de idoneidad objetiva para lesionar o afectar la integridad o fsico de la vctima resultan idneas para intimidar a la vctima y anular todo tipo de respuesta frente a la agresin del agente, por lo que facilitan los hechos y por tanto deben considerarse para configurar la agravante en cuestin. 3.5.3. SI PARA LA EJECUCIN DEL DELITO SE HAYA PREVALIDO DE CUALQUIER POSICIN O CARGO QUE LE D PARTICULAR AUTORIDAD SOBRE LA VCTIMA, O DE UNA RELACIN DE PARENTESCO POR SER ASCENDIENTE, CNYUGE, CONVIVIENTE DE STE, DESCENDIENTE O HERMANO, POR NATURALEZA O ADOPCIN O AFINES A LA VICTIMA, DE UNA RELACIN PROVENIENTE DE UN CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS, DE UNA RELACIN LABORAL O SI LA VICTIMA LE PRESTA SERVICIOS COMO TRABAJADOR DEL HOGAR. Esta modalidad agravada contiene los supuestos de violacin con prevalimiento, que se traduce en una relacin de superioridad entre el agente y su vctima, en la que el autor aprovecha de la especial posicin, cargo, relacin o situacin en la que se encuentra para llevar a cabo el atentado contra la libertad sexual; en cuyo caso, el comportamiento del agente va acompaado del dolo de servirse de su calidad especial (posicin, cargo, parentesco) para lograr atentar -en materia sexual- contra la vctima; es decir, esta condicin es la que hace posible o facilita la comisin del delito; no siendo suficiente, para la configuracin de la agravante, que el agente ostente dicha posicin, cargo o relacin de parentesco con la vctima, sin prevalerse de ello. 3.5.4. SI FUERE COMETIDO POR PERSONAL PERTENECIENTE A LAS FUERZAS ARMADAS, POLICA NACIONAL DEL PER, SERENAZGO, POLICA MUNICIPAL O VIGILANCIA PRIVADA, EN EJERCICIO DE SU FUNCIN PBLICA. El fundamento de la agravante radica en la especial calidad de los agentes del delito, los mismos que son los custodios del orden pblico interno y externo, y por ello su actuacin funcional est comprometida con la
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proteccin y respecto de los bienes jurdicos de las personas, asumiendo un especial deber de garantes de los bienes jurdicos de los ciudadanos. Ms an, ostentan una condicin de funcionarios pblicos dotados de determinadas facultades y potestades especiales, lo que determina la confianza de la ciudadana en dichos agentes, confianza que es defraudada con la comisin de los delitos materia de comentario. Y si bien, en general, a los vigilantes privados no se les puede asignar la condicin de funcionario y sostener el criterio esbozado para los policas, militares y serenos, para fundamentar la aplicacin de esta agravante, y por ello, hasta podra discutirse su inclusin dentro de sta, sin embargo, es de considerar que tambin estos agentes desempean actividades vinculadas a la seguridad y proteccin de los bienes de los ciudadanos (aunque dependan directamente de empresas o personas particulares y no del Estado) generando igualmente la confianza de la ciudadana, la misma que es defraudada con la comisin del delito en cuestin. Siendo as, no existe inconveniente alguno para comprenderlos en la presenta agravante; an cuando el reproche penal concreto podra ser menor que el que corresponde a los policas, militares y serenos, puesto que stos, adems, ostentan la condicin de funcionarios pblicos. 3.5.5. SI EL AUTOR TUVIERE CONOCIMIENTO DE SER PORTADOR DE UNA ENFERMEDAD DE TRANSMISIN SEXUAL GRAVE. El fundamento de la agravante radica en la mayor gravedad de la conducta, toda vez que afecta, adems de la libertad sexual, a la salud o integridad fsica de la vctima. Consideramos que se trata de un tipo penal de resultado, por lo que para la configuracin de la agravante, se requiere que efectivamente se haya contagiado la enfermedad de transmisin sexual grave, no siendo suficiente la puesta en peligro de contagio a la victima. En tal sentido, se descartan los supuestos en que el agente es portador de la enfermedad pero por alguna razn o precaucin (como uso de preservativo, etc.), no ha llegado a contagiar la enfermedad a la agra-viada. Tambin se descartan los supuestos de introduccin de objetos o de partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la vctima, ya que con ello no se produce el contagio de la enfermedad, salvo que se trate de casos de introduccin de partes del cuerpo, que por quedar expuesta a contacto sanguneo de la parte introducida con la cavidad vaginal o anal, de todos modos produzca el contagio. 3.5.6. SI EL AUTOR ES DOCENTE O AUXILIAR DE EDUCACIN DEL CENTRO EDUCATIVO DONDE ESTUDIA LA VICTIMA. Esta modalidad ha sido introducida en la legislacin penal mediante la Ley N 28704, y contiene un supuesto que ya est previsto en el numeral 2 del presente artculo, por lo que realmente se trata de una repeticin innecesaria, que en lugar de aclarar los conceptos crea dificultades al respecto. Nos encontramos ante un supuesto de prevalimiento de un cargo que da al agente particular autoridad sobre la vctima, lo que lo ubica en una posicin
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ventajosa o de dominio sobre la victima, la cual es utilizada para perpetrar el acceso carnal o acto anlogo. La norma considera, con acierto que la calidad de docente genera con los alumnos una relacin de confianza y autoridad, y es esta relacin de la que se aprovecha el agente, a la vez que defrauda dicha confianza. En ello precisamente se fundamenta la configuracin de esta circunstancia agravante. 4. VIOLACIN SEXUAL DE PERSONA PUESTA EN INCONSCIENCIA O EN IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR ESTADO DE

Art. 171. "El que tiene acceso camal con una persona por va vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, despus de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la pena ser privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a dieciocho aos". 4.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico protegido es la libertad sexual, entendida desde su faceta negativa, en la que se trata de proteger - primordialmente- el "aspecto defensivo" de la libertad sexual, esto es, el derecho a repeler las agresiones de carcter sexual no consentidas; asimismo, es objeto de proteccin desde su faceta positiva, puesto que la persona tambin tiene derecho a elegir libremente el modo de relacionarse sexualmente, as como escoger a la persona con quien quiere hacerlo. 4.2. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO Sujeto activo es cualquier persona, tanto varn como mujer, quienes de forma indiferente pueden utilizar medios insidiosos para la comisin de este delito. Como se ha resaltado anteriormente, la actual regulacin de los delitos sexuales, a diferencia de la legislacin abrogada no ofrece ningn inconveniente para incluir a la mujer como agente de los delitos sexuales. Sujeto Pasivo puede ser tanto un varn como una mujer, excepto los menores de menos de catorce aos de edad, en cuyo caso la conducta del agente se encontrar sancionada por el art. 173 del Cdigo Penal. 4.3. COMPORTAMIENTO TIPICO En esta modalidad delictiva, a diferencia de la prevista en el artculo 170 del Cdigo Penal, el agente se vale de medios insidiosos para la comisin del delito, por eso se descarta el empleo de violencia o amenaza grave como medios comisivos, pues de darse dicho supuesto estaremos ante la conducta prevista en el art. 170 C.P. Esto es, en este delito el agente utiliza medios que tienden a disminuir radicalmente o eliminar la posibilidad de defensa del sujeto pasivo y facilita la ejecucin del delito sin riesgos para su persona. De otro lado, los supuestos en los cuales el agente se aprovecha del estado de indefensin en que se encuentra su vctima, sin haberlo propiciado, se encuentra previsto en el art. 172 del C.P.
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El comportamiento consiste en tener acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal, o realizar otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, debiendo el agente previamente poner a la vctima en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir. Esta modalidad es incompatible con el empleo de violencia o grave amenaza sobre la vctima puesto que, como hemos sealado anteriormente, el agente se vale de medios insidiosos para la comisin del delito. En tal sentido, slo existir este delito si las circunstancias no le exigen al autor el empleo de energas mayores que las propias del acceso comn o las requeridas por la especial posicin material de la vctima. Un ejemplo comn en la doctrina es el caso de la mujer que es agredida sexualmente, despus de haber sido amarrada, caso en el cual ROY FREYRE seala que slo es subsumible en esta hiptesis el hecho de que la mujer haya sido amarrada en estado de sueo natural. 4.4. TIPO SUBJETIVO Dadas sus exigencias tpicas, este delito es necesariamente doloso, debiendo destacarse que el agente debe provocar de forma intencional el estado inconciencia o la imposibilidad de resistir de la vctima como medio de facilitacin de comisin del delito. Se descarta la comisin imprudente, conforme a lo previsto en el art. 12 C.P. 4.5. AUTORA Y PARTICIPACIN La violacin insidiosa, tanto por encontrarse la vctima en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir, tienen como patrn comn -adems de la lesin al mismo bien jurdico- que en ambos casos se produce un estado de indefensin que facilita al agente la comisin del delito. Dicho estado de indefensin debe haber sido provocado por el propio agente del delito, conforme lo exige el mismo tipo penal, al reprimir a "el que tiene acceso carnal con una persona (...) despus de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir". En suma, el agente debe provocar el estado de indefensin de la vctima y realizar la conducta sexual reprimida por el tipo penal. 4.6. TENTATIVA Y CONSUMACIN El delito se consuma con el acceso carnal a la vctima por va vaginal, anal o bucal, o con la realizacin de otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, siempre que la vctima se encuentre en estado de inconsciencia o imposibilidad de resistir durante la ejecucin del acto; asimismo, debe verificarse que dicho estado de indefensin se deba a la accin previa del agente. En este caso, resulta factible que durante la ejecucin del acto la vctima pueda recobrar la conciencia y oponerse a la materializacin del mismo impidiendo su realizacin, en cuyo caso estaremos ante un supuesto de tentativa, si es que el agente hubiera empezado los actos ejecutivos propios de la violacin, como es el caso de haberle quitado la ropa interior as como haberse quitado su propia ropa interior, entre otros. Si hubiera llegado a penetrar a la vctima, aunque sea
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parcialmente, el delito se habr consumado, sin interesar si lleg o no a eyacular dentro o fuera de la cavidad vaginal o anal; a la vez que tampoco se requiere que se concluya el acto vejatorio mientras la vctima permanece en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir. El mismo criterio puede emplearse en los casos de acceso va bucal o la introduccin de objetos o partes del cuerpo por va vaginal o anal. 4.7. AGRAVANTE Mediante Ley N 28251 se modific el art. 171 del Cdigo Penal, incluyndose como circunstancia agravante de violacin insidiosa los casos en que el agente abuse de su profesin, ciencia u oficio. Se trata de una modalidad de prevalimiento, en la que existe una relacin de ventaja del autor respecto a la vctima; de otro lado, la especial calidad del agente genera una relacin de confianza entre ambos, la que es defraudada por el agente al aprovecharse de la misma para facilitarse la comisin del delito. 5. ABUSO SEXUAL DE PERSONA CON INCAPACIDAD PSQUICA O FSICA Art. 172.- "El que tiene acceso carnal con una persona por va vagina!, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en incapacidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la pena ser privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos". 5.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO En primer trmino, cabe reconocer que algunas personas que adolecen de alguna incapacidad psquica, pueden mantener una vida sexual activa, siempre que se demuestre que tienen capacidad para autodeterminarse libremente en el mbito sexual, no pudiendo privarse a estas personas el derecho al libre ejercicio de su sexualidad. Por ende, con este tipo penal se protege aquellos supuestos en los que la incapacidad sea tal que impida a la persona comprender y valorar el significado de la conducta sexual realizada y comportarse con arreglo a dicha comprensin1350'. En tal sentido, podemos sealar que en la figura penal materia de comentario se protegen la indemnidad sexual de la vctima. Aunque tambin es objeto de proteccin, la libertad sexual, as en los casos en que la persona se encuentre en incapacidad de resistir. 5.2. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO En cuanto al agente del delito, se trata de un delito comn, por ende puede ser cometido por cualquier persona, sea varn o mujer, sin requerirse que cuente con alguna calidad especial. Sujeto Pasivo puede ser el varn o mujer que sufra de anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en incapacidad de resistir. 5.3. COMPORTAMIENTO TPICO
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El comportamiento consiste en tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realizar otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas con una persona que adolece de incapacidad de carcter psicolgico o fsica. Sobre los alcances del comportamiento tpico nos remitimos a lo sealado al analizar el art. 170 del Cdigo Penal. Aun cuando existen diversos tipos y grados de incapacidad psquica, los supuestos recogidos por el tipo penal son los siguientes: a. Anomala psquica, hace referencia a desviaciones psquicas respecto de lo normal135". Se trata de trastornos no slo de la actividad intelectual, sino de trastornos posiblemente en todos los mbitos. La grave alteracin de la conciencia generalmente excluye la capacidad reflexiva y de discernimiento del sujeto, aunque no la elimina del todo, y va acompaada por una turbacin anmica, afectiva, que hace presa al hombre de sus impulsos o sus reacciones'3351. Se puede llegar a este estado por enfermedades cerebrales as como por estmulos externos de gran intensidad que privan del discernimiento a la persona. El retardo mental, consiste en un funcionamiento intelectual por debajo del promedio (coeficiente intelectual significativamente bajo), que se presenta junto con deficiencias de adaptacin (carencia de destrezas necesarias para la vida diaria) y se manifiesta durante el perodo de desarrollo.

b.

c.

5.4.

TIPO SUBJETIVO Se requiere necesariamente dolo directo, dado que el tipo penal exige el conocimiento y aprovechamiento por parte del agente del estado de su vctima para lograr la conducta sexual; se excluye toda posibilidad de admisin de dolo eventual, mucho menos existe la posibilidad de admitir la comisin imprudente.

5.5.

TENTATIVA Y CONSUMACIN El delito se consuma con la penetracin del pene en la cavidad vaginal o en el ano de la vctima, as como en el contacto de la boca con el rgano genital, en el caso de sexo oral. Tambin se consuma con la introduccin de objetos o partes del cuerpo en la cavidad anal o vaginal de la vctima. Es admisible la tentativa.

5.6.

AGRAVANTE El tipo penal contiene como modalidad agravada, los supuestos en los que el agente se aprovecha de su profesin, cargo u oficio, contemplndose una modalidad de prevalimiento en la que el agente se aprovecha de la relacin de ventaja que ostenta frente a su vctima. De otro lado, la especial calidad del agente genera una relacin de confianza entre ambos, la que es defraudada por el agente al aprovecharse de la misma para facilitarse la comisin del delito. Por ejemplo, el psiquiatra que se aprovecha de su paciente para tener acceso carnal con el mismo.

6. ABUSO SEXUAL DE MENORES DE EDAD

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Art. 173. "El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de cadena perpetua. 2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. Si el agente tuviere alguna posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena para los sucesos previstos en os incisos 2 y 3, ser de cadena perpetua". 6.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO Respecto al tipo penal materia de comentario se considera como bien jurdico protegido la indemnidad o intangibilidad sexual del menor de catorce aos; en tal sentido se busca cautelar el libre desarrollo de su sexualidad y su libertad sexual futura, prohibindose aquellas acciones de contenido sexual que pueden afectar el desarrollo 4e su personalidad. En este sentido, CALDERON CEREZO/CHOCLAN MONTALVO: Ob. Cit., p. 116. En la misma lnea, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, se ha sealado: "el valor excusante del consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual del sujeto pasivo no ofrece, en principio, dudas. Aunque las condiciones del consentimiento eficaz no estn establecidas en la Ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la nocin de libertad del sujeto pasivo. 6.2. CUL ES EL TIPO PENAL APLICABLE EN LOS ACCESOS CARNALES O ACTOS ANLOGOS NO CONSENTIDOS EN AGRAVIO DE MENORES ENTRE CATORCE Y DIECIOCHO AOS? Como ha reconocido uniformemente la jurisprudencia y doctrina nacional, los menores entre catorce y dieciocho aos de edad tienen la capacidad psicobiolgica para determinarse en materia sexual, esto es, para ejercer libremente su sexualidad; siendo as, las relaciones sexuales voluntarias que stos sostengan resultan atpicas. En caso que el acceso carnal u otro acto anlogo (introduccin de objetos o partes del cuerpo por va anal o vaginal) sea mediando violencia o grave amenaza, el objeto de proteccin ser la libertad sexual, esto es, su derecho a relacionarse sexualmente con los destinatarios de su eleccin y a oponerse a las agresiones sexuales en su contra; por tanto, tales conductas no pueden subsumirse dentro del tipo penal materia de estudio, en el que como ya se ha precisado el objeto de tutela penal es la indemnidad sexual de los menores de catorce aos; tampoco sern subsumibles en el art. 173 C.P. las agresiones sexuales de menores entre catorce y dieciocho aos de edad cuando el agente se aprovecha de su estado de inconsciencia, cuando se encuentra en incapacidad de resistir, o cuando sufre de anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o retardo mental, o inclusive cuando el propio agente pone en estado de inconciencia o en incapacidad de resistir al menor (14 a 18 aos).
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6.3.

SUJETOS ACTIVO Y PASIVO Agente del delito puede ser cualquier persona, sea varn o mujer. Tratndose de un menor de edad, ste no ser sometido a proceso penal, sino que se le impondrn las medidas socio-educativas pertinentes, conforme al Cdigo de los Nios y Adolescentes. Sujeto pasivo es el menor de catorce aos de edad, sea varn o mujer. En este tipo penal se incluyen tanto las relaciones heterosexuales as como las homosexuales. Respecto al cmputo de la edad habr que atender al criterio cronolgico-biolgico, siendo irrelevante la mayor o menor madurez psicolgica de la vctima. Debe tenerse presente que artculo 173 del Cdigo Penal contiene tres figuras cuya diferenciacin se basa estrictamente en la edad cronolgica del agraviado, y en funcin a ello establece la variacin significativa de la pena; habindose previsto en el numeral 1) la cadena perpetua; en el numeral 2) una pena no menor de 30 ni mayor de 35 aos; y, en el numeral 3) una pena no mayor de 25 ni mayor de 30 aos. Sin embargo, como ya se demostr, este ltimo supuesto no resulta aplicable en ningn caso, ni siquiera en los supuestos de violencia, de inconsciencia o de incapacidad de resistir. Obviamente, el fundamento de la distincin punitiva, en funcin al grupo etreo al que pertenece el menor, radica en la mayor gravedad del injusto y el mayor grado de afectacin -fsica y psicolgica- que se produce en tanto menor sea la edad del agraviado.

6.4.

COMPORTAMIENTO TPICO El comportamiento consiste en tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realizar otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas con un menor de catorce aos de edad. A diferencia del delito de violacin sexual, previsto en el artculo 170 CP, lo que se castiga es slo la realizacin del acceso carnal u otro anlogo, sin ser necesario el uso de la violencia fsica o grave amenaza contra la vctima. Incluso se reprimen aquellas conductas en las que el menor consienta la conducta sexual o sea quien las propicie, pues en este caso dicho consentimiento resulta invlido; al ser la indemnidad sexual del menor el objeto de proteccin, se busca evitar las repercusiones negativas que tales contactos sexuales pueden tener en el normal proceso de socializacin del menor.

6.5.

TIPO SUBJETIVO Se requiere necesariamente el dolo, es decir el agente acta con conocimiento y voluntad de tener acceso carnal con un menor de catorce aos de edad o realizar otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por va anal o vaginal. No se requiere ningn otro elemento subjetivo distinto a dolo (por ejemplo, nimo lascivo), descartndose la comisin imprudente, pues en este caso se ha establecido el sistema de numerus clausus, conforme al art. 12 CP. Pueden presentarse supuestos de error de tipo respecto a la edad cronolgica del menor, dado -por ejemplo- su desarrollo fsico (estructura corporal) que le permite al menor afirmar tener una edad distinta (superior a los catorce aos); caso en el cual, si el error fuere invencible, excluye la responsabilidad penal del
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agente. Al respecto, resulta ilustrativa la siguiente ejecutoria superior: "Se imputa al acusado haber violado a la agraviada aproximadamente en el mes de diciembre de mil novecientos noventa cuando contaba con menos de catorce aos dt edad (...) que en el juicio oral la propia agraviada ha declarado y reconocido no slo haber sido enamorada del acusado sino adems haber inducido a error en cuanto a su verdadera edad, al mentirle que entonces contaba con ms de diecisis aos, agregando inclusive que la relacin sexual la ha sostenido voluntariamente y una sola vez (.,.); que en tal virtud el caso sub materia resulta inmerso dentro de la previsin del error de tipo invencible que contiene el artculo catorce del Cdigo Penal; que a mayor abundamiento en el juicio oral se ha podido apreciar que por su fisonoma dicha agraviada efectivamente representa mayor edad de la que indica su partida de nacimiento". 6.6. SUPUESTOS AGRAVADOS 6.6.1. SI EL AGENTE TUVIERE CUALQUIER POSICIN, CARGO O VNCULO FAMILIAR QUE LE D PARTICULAR AUTORIDAD SOBRE LA VCTIMA O LE IMPULSE A DEPOSITAR EN L SU CONFIANZA Esta circunstancia agravante est prevista en la ltima parte del artculo bajo anlisis, y est sancionada con la mxima pena establecida en nuestro ordenamiento jurdico penal, esto es, la cadena perpetua. Contiene una modalidad de prevalimiento, el fundamento de la misma se encuentra en la mayor facilidad que la posicin, cargo o vnculo familiar otorga al agente para la comisin del delito, as como la mayor indefensin de la vctima. Por posicin debe entenderse la categora o condicin personal, social o jurdica de una persona respecto a otra137*1; la misma que genera particular autoridad o ascendencia sobre la vctima, lo que a la vez determina una situacin de sumisin de la vctima respecto del agente; o tambin una situacin de cercana o intimidad con el agente que impulsa a la vctima a depositar en l su confianza. El cargo puede entenderse como el ejercicio de un conjunto de atribuciones o responsabilidades, ya sea por mandato legal o designacin, en el mbito pblico o privado. Supone la existencia de una especial relacin personal entre el agente y la vctima, aprovechn identidad tnica que se halla garantizada por la Constitucin Poltica del Estado. 6.7. SUPUESTOS AGRAVADOS El ltimo prrafo del artculo 173 del CP, materia de anlisis, prev un supuesto agravado para los numerales 2 y 3 del mismo, incrementando la pena en estos casos a cadena perpetua; lo que determina que en todos los casos de violacin de menor de 14 aos en que est presente esta agravante, se sancionar con pena de cadena perpetua. Esta agravante es la siguiente: 6.7.1. SI EL AGENTE TUVIERE CUALQUIER POSICIN, CARGO O VNCULO FAMILIAR QUE LE D PARTICULAR AUTORIDAD
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SOBRE LA VCTIMA O LE IMPULSE A DEPOSITAR EN L SU CONFIANZA Esta circunstancia agravante est prevista en la ltima parte del artculo bajo anlisis, y est sancionada con la mxima pena establecida en nuestro ordenamiento jurdico penal, esto es, la cadena perpetua. Contiene una modalidad de prevalimiento, el fundamento de la misma se encuentra en la mayor facilidad que la posicin, cargo o vnculo familiar otorga al agente para la comisin del delito, as como la mayor indefensin de la vctima. Por posicin debe entenderse la categora o condicin personal, social o jurdica de una persona respecto a otra1371; la misma que genera particular autoridad o ascendencia sobre la vctima, lo que a la vez determina una situacin de sumisin de la vctima respecto del agente; o tambin una situacin de cercana o intimidad con el agente que impulsa a la vctima a depositar en l su confianza. Por otra de la exigencia del tipo penal, referida a la particular autoridad que tiene el agente sobre la vctima (en virtud a la posicin, cargo o vnculo familiar existente entre ambos), se desprende la existencia de una posicin de superioridad del autor respecto al sujeto pasivo del delito, esto es, de una falta de equilibrio de poder entre autor y vctima. Requirindose adems, imprescindiblemente, el aprovechamiento de esa ventaja para conseguir el resultado (acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o la introduccin de objetos o partes del cuerpo por las dos primeras vas). As, por ejemplo, incurrir en esta agravante el padre, hermano, tutor, curador, nana o docente que abusando de su condicin tiene acceso carnal con un menor de catorce aos o realiza cualquiera de las otras modalidades tpicas. En tal sentido, por "autoridad", debe entenderse la existencia de una relacin jerrquica entre autor y vctima, que pone a sta en condicin de subordinacin respecto del primero. Aun cuando de lege ferenda sera mejor que el tipo penal utilizara otra expresin que permita comprender cualquier posicin de inferioridad en la que se encuentre la vctima, que pudiera derivarse de una relacin jerrquica, o cuando se encuentre en una situacin de necesidad o cualquier otra circunstancia de vulnerabilidad. Sobre los sujetos que pueden incluirse en esta modalidad agravada, la jurisprudencia nacional ha incluido a los siguientes: a) Director del Centro Educativo: Se acredita fehacientemente que el imputado, aprovechando su condicin de Director del Centro Educativo Nacional de la que eran alumnas la menores agraviadas (...), entre los meses de abril y julio de dos mil dos, las agredi sexualmente, e incluso a la mayora de ellas las viol en varias oportunidades. b) Hermano de la vctima:
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El resultando agravante el hecho de que el acusado reconoce en la vctima una persona dependiente o sujeta a su dependencia, por ser hermano mayor, con quien cohabit en las noches que realizaba visitas a su madre, extremo no cuestionado por el acusado; y estando a que por naturaleza, este delito de violacin de menores se consuma con el acceso carnal o la realizacin de actos anlogos, no se requiere yacimiento completo, habiendo consumacin aun cuando no se logre la cabal introduccin del pene por la inmadurez del rgano sexual de la ofendida.. c) Conviviente de la madre de la vctima A efectos de la aplicacin de la pena se debe tener en cuenta que el encausado se encuentra procesado por el artculo ciento seten- titrs inciso primero del Cdigo Penal, que seala una pena mnima de veinte aos y una mxima de veinticinco aos, en el caso de quien practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos, siempre y cuando la vctima tenga menos de siete aos. 7. VIOLACIN SEXUAL DE MENOR SEGUIDA DE MUERTE O LESIONES GRAVES O SI PROCEDIO CON CRUELDAD Art. 173-A.- "Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artculo anterior causan la muerte de la vctima o le producen lesin grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedi con crueldad la pena ser de cadena perpetua". 7.1. VIOLACIN DE MENOR CON SUBSECUENTE MUERTE O LESIONES GRAVES El legislador nacional ha optado por reprimir en un solo tipo penal (art. 173-A C.P.) la vulneracin a dos bienes jurdicos distintos; en este caso, la vida o la integridad fsica y la libertad e indemnidad sexual, descartando el concurso ideal de delitos para sancionar con una sola pena la concurrencia de ambos resultados. Por nuestra parte, consideramos que la frmula utilizada en este caso, a diferencia de la utilizada para el supuesto homlogo del robo con subsecuentemente muerte o el caso del secuestro seguido de muerte, definitivamente, se est refiriendo a un resultado preterintencional; pues, no se puede entender de otro modo la referencia ')' el agente pudo prever el resultado'. En efecto, en este caso se trata de una frmula distinta de la empleada en el secuestro agravado, en la que se seala genricamente: "... se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto", y en el caso del robo agravado se seala: "o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental"; como puede verse, en estos casos en ningn momento se hace referencia a la previsibilidad como presupuesto de la agravante, sealndose nicamente que se cause o se produzca el resultado como consecuencia del secuestro o del robo; esto es, estas normas no se refieren a los casos en que el agente pudo prever y no lo hizo o tambin a los que pudo prever pero no le import si se produce o no el resultado, sino propiamente a los supuestos en que el agente intencionalmente causa el resultado o a los casos en
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que desde un comienzo estuvo en el plan del agente causar la muerte o las lesiones graves a la vctima. Por ello, en el caso del secuestro y robo, estando a la gravedad de la pena (cadena perpetua), se concluye que slo se refiere a los supuestos dolosos, descartndose los resultados culposos o preterintencionales; puesto que no se puede imponer la misma pena a un resultado doloso que a uno culposo. 7.1.1. CONCURSO REAL DE DELITOS En el caso de que el agente cause dolosamente la muerte de la vctima o le causara lesiones graves durante la realizacin de la violacin o luego de consumar la misma, siempre estaremos ante un concurso real de delitos (violacin sexual de menor y homicidio simple o agravado segn el caso, o violacin sexual de menor y lesiones graves), y por tanto, ser de aplicacin la sumatoria de penas prevista en el artculo 50 del CP. Debe precisarse que en estos casos estamos ante un concurso real delitos, descartndose el concurso ideal de delitos o el concurso aparente de normas penales, puesto que se trata de dos comportamientos distintos, que dan lugar a la existencia de dos delitos autnomos, en los que el autor ha actuado dolosamente en cada uno de ellos; pues, un hecho es la violacin sexual y otro distinto es la muerte o las lesiones graves; en ninguno de estos casos, un hecho es medio para concretar el otro (relacin de medio a fin). Igualmente, tambin estaremos frente a un concurso real de delitos en los casos en que las lesiones graves se causan con anterioridad a la violacin, esto es el caso en que el agente no tena la intencin de violar sexualmente al menor al causar las lesiones y slo despus de ello, toma la decisin de realizar la violacin sexual. De otro lado, en los casos en que la persona que resulte muerta o con lesiones graves fuese una persona distinta a la vctima de la violacin sexual (por ejemplo el padre que sale en defensa de la hija), no se configurar la agravante en estudio (violacin sexual seguida de muerte) sino que estaremos ante un concurso real de delitos entre el de homicidio simple o agravado, o lesiones graves con el delito de violacin sexual de menor. 7.1.2. TENTATIVA Y CONSUMACIN Este tipo penal agravado quedar consumado, cuando se haya consumado la violacin sexual as como la muerte o lesiones graves preterintencionales al menor agraviado; debiendo determinarse la consumacin de cada uno de estos hechos, que en conjunto configuran el tipo penal agravado materia de anlisis, del modo como lo hemos desarrollado al tratar cada uno de estos delitos en forma independiente, por lo que al respecto, nos remitimos a los rubros correspondientes. Sin embargo, al tratarse de dos hechos diferenciabas se presenta problemas en la evaluacin por separado de cada uno de ellos; sobre todo, teniendo en cuenta que slo estaremos ante este tipo penal agravado, cuando nos encontremos ante una muerte o lesiones graves como resultado preterintencional; pues, en los casos de resultados dolosos, estaremos ante un concurso real de delitos. En tal sentido, corresponde evaluar caso por caso la tentativa y consumacin de este tipo agravado.
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As, en los supuestos en que se consum la violacin sexual pero no se lleg a concretar la muerte o lesiones graves de la vctima a pesar de que la violencia o acciones realizadas por al agente eran suficientes para producirlas, no estaremos ante este tipo agravado, resultando de aplicacin nicamente el artculo 173, considerndose las circunstancias agravadas que rodeen al hecho en concreto (pudiendo incluso aplicarse la cadena perpetua, si estuviramos ante el supuesto previsto en el ltimo prrafo de este artculo); pues, para ser coherentes con las ideas esbozadas previamente, al tratarse de un supuesto de preterintencionalidad, el resultado culposo necesariamente tiene que concretarse para que quede consumado el tipo penal agravado materia de anlisis. En caso que el agente haya dirigido su conducta a matar a la vctima y despus de lograr tal resultado decidiera sostener relaciones sexuales con el cadver de la misma, slo se habr consumado el delito de homicidio simple o el de asesinato (de darse los supuestos tpicos) mas no el delito de violacin sexual, dada la absoluta inidoneidad del objeto; tal como lo ha reconocido la Corte Suprema en una antigua Ejecutoria y el Cdigo Penal que sanciona el delito de violacin, toda vez que el cadver de una persona no puede ser sujeto pasivo de delitos de esta naturaleza, por lo que siendo atpica su conducta, es del caso absolverlo por el referido delito..." 7.2. SI EL AGENTE PROCEDI CON CRUELDAD El tipo penal prev esta agravante en relacin con el modo de ejecucin de la violacin sexual. Existe crueldad cuando el agente ha aumentado y prolongado deliberadamente el dolor del menor vctima del delito, al momento de realizar el acceso carnal o el acto anlogo (introduccin de objetos o partes del cuerpo por la cavidad anal o vaginal), causndole Con ello un dolor fsico o psquico innecesario. Si bien la violacin sexual del menor en s misma es violenta, no obstante, la circunstancia de crueldad implica un plus de violencia y peligrosidad en la actuacin del agente; esto es, significa la adicin de males innecesarios en la comisin propia de la violacin sexual. La crueldad requiere de dos elementos en el comportamiento del agente, uno objetivo y el otro subjetivo. El elemento objetivo, requiere la innecesaridad del padecimiento fsico, psicolgico o moral de la vctima, de forma que ste no es inherente al propio acto de violencia en el acto sexual sino que implica una accin adicional innecesaria para llevar a cabo el acto. El elemento subjetivo implica que el agente actu con el propsito deliberado de hacer sufrir o padecer a la vctima, esto es, el agente no slo quiere tener acceso carnal u otro acto anlogo, sino que adems debe actuar consciente y voluntariamente con el nimo de causar un dolor adicional e innecesario a su vctima. 8. ABUSO SEXUAL DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA Art. 174.- "El que aprovechando la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos, conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3".
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8.1.

SUJETOS ACTIVO Y PASIVO La presente figura penal es un delito especial propio13981, por cuanto no puede ser cometido por cualquier persona, sino por un varn o mujer que tenga determinada autoridad sobre la vctima o se encuentre encargada de su vigilancia, o que se encuentre en una situacin en la que la vctima sea dependiente de sta. Por ejemplo, el comisario o polica del lugar donde se encuentra detenida la vctima, el mdico o enfermero del hospital o clnica donde se halla internada la misma, el (la) superior (a) del Convento o seminario religioso, o la persona encargada de la vigilancia de los ancianos colocados en un asilo o casa de reposo, el director del establecimiento penal o el alcaide del mismo, etc. El mdico o sacerdote que ocasionalmente asiste a un detenido o a una persona hospitalizada o detenida no pueden ser considerados autores de este delito, en tanto si bien el ejercicio de la profesin o el estado sacerdotal permiten que entre autor y vctima subsista cierta relacin de confianza o de ascendencia, sin embargo, sta no genera una situacin de dependencia o autoridad sobre el agraviado. En el caso de tratarse de un caso en que el agente se encuentra en alguna de estas circunstancias de ascendencia o autoridad sobre la vctima, pero sta es adems, puesta en incapacidad de resistir por el propio agente, en este caso, no estaremos ante el presente supuesto, sino ante un caso de violacin de persona en incapacidad de resistir, previsto en el artculo 171 del CP; puesto que en este caso, la anulacin de la voluntad de defensa del agraviado es de mayor intensidad, y por ello este tipo penal desplaza al tipo penal del artculo 174 materia de anlisis. Lo mismo suceder en el caso que la vctima se encuentre en condiciones de incapacidad de resistir sin que el agente haya intervenido en esta situacin, o inclusive porque dada la necesidad del tratamiento o de la custodia se encuentre sedado o atado, en cuyo caso, se aplicar el artculo 172 del CP.

8.2.

COMPORTAMIENTO TIPICO El comportamiento consiste en tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal con persona que se encuentra colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o se halla detenida, recluida o interna o realizar actos de introduccin de objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal a cualquiera de las personas citadas. Sobre los alcances de estos comportamientos nos remitimos a lo sealado en el anlisis del art. 170 del C.P. Esta modalidad delictiva contiene los supuestos de violacin con prevalimiento, que se traduce en una relacin de superioridad entre el agente y su vctima, esto es, el sujeto pasivo del delito se encuentra en una situacin de inferioridad respecto al agente, quien se vale de tal situacin para facilitar la comisin del delito. Para la configuracin de este delito no es suficiente con que el agente detente una situacin de autoridad, o vigilancia sobre la vctima y que sta se encuentre en una relacin de dependencia respecto al primero, sino que el autor debe prevalerse o aprovecharse de tal situacin. Si el agente no abusa de las citadas condiciones o existe el consentimiento de la supuesta vctima no habr delito, sino una prctica sexual entre dos personas mayores de edad, siendo
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irrelevante, en ese caso, que el agente pueda detentar autoridad o se encuentre encargado de la vigilancia de la misma. 8.3. TIPO SUBJETIVO Se requiere necesariamente dolo, excluyndose el dolo eventual as como cualquier comisin imprudente, siendo que el comportamiento del agente va acompaado del dolo de servirse de su calidad especial y de la situacin en que se encuentra la vctima para concretar el ataque sexual contra la misma. 9. SEDUCCIN Art. 175.- "El que, mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos". 9.1. NOCIONES GENERALES Dada la regulacin de los delitos sexuales prevista por la Ley N 28704, que sancion como violacin sexual de menores entre catorce y dieciocho aos de edad cualquier acceso carnal o introduccin de objetos o partes del cuerpo en la cavidad anal o vaginal del menor, aun cuando mediara consentimiento, se ha venido cuestionando la vigencia del presente tipo penal. En este sentido, los Vocales Superiores de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en el pleno jurisdiccional penal distrital de setiembre de 2006, acordaron por mayora: "Que se ha producido la derogatoria del art. 175 del Cdigo Penal modificado por Ley 28704, referido al delito de seduccin o estupro por engao, al haberse modificado el artculo 173' del mismo Cdigo Sustantivo al incluir en su inciso tercero como vctima de delito de violacin presunta a menores entre catorce y dieciocho aos de edad". 9.2. BIEN JURDICO PROTEGIDO A la luz de los nuevos tiempos, no puede predicarse respecto a este delito la proteccin del "honor sexual" de la vctima, afectado por el sostenimiento de relaciones sexuales prematrimoniales, pues hoy en da estas ideas moralizantes se encuentran relegadas. En tal sentido, en este tipo penal el objeto de proteccin penal es la libertad sexual del menor de edad, la que se ve afectada al haberse viciado el consentimiento brindado para relacionarse sexualmente con el agente, por el empleo de un medio fraudulento: el engao. 9.3. ANLISIS DEL TIPO PENAL Son muchas las voces que desde la doctrina y la jurisprudencia han venido postulando la eliminacin de este tipo penal"881 o en todo caso su interpretacin restrictiva para limitar su alcance; en esta lnea, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, mediante sentencia de fecha 21 de enero de 2005, en Jurisprudencia Vinculante, en el Recurso de Nulidad N 1628-2004-ICA, ha sealado: "... el delito de seduccin, tipificado en el artculo 175 del Cdigo Penal se configura cuando el agente mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal con una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos de edad. Por consiguiente para verificarse este delito es necesario el
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empleo de un medio fraudulento como el engao sobre la prctica sexual a realizarse ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la vctima y logra el acceso carnal, el engao, pues no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la vctima sino facilitar la realizacin del acceso sexual. El agente engaa al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido fsico con la pareja sentimental de la vctima. Si sta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree su pareja sentimental, el tipo penal del artculo 175 del Cdigo Penal se habr configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que ste acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen no se dar el delito". 9.4. COMPORTAMIENTO TPICO Como en todos los tipos penales contra la libertad sexual, la conducta tpica consiste en tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realizar otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas; slo que en este caso, el acceso carnal se realiza con el consentimiento de la vctima, pero no se trata de un consentimiento vlido, sino de uno cuya voluntad ha sido condicionada o viciada por la conducta fraudulenta del agente; esto es se ha utilizado como medio para lograr el consentimiento, el engao. La accin engaosa consiste en manifestaciones, comportamientos o signos para crear la apariencia de que lo que sucede objetivamente es coincidente con las representaciones del menor vctima del delito, quien por dicha accin tendr una representacin equivocada de la realidad o mantendr la errnea representacin de la realidad ya existente. El engao debe ser el medio con el cual el agente consigue relacionarse sexualmente con la vctima, de forma que de no mediar ste o de no tener ninguna relevancia en el consentimiento prestado por el agente, no se habr consumado el delito en estudio. Tampoco habr engao cuando se realizan promesas no vinculantes, como la de fidelidad y amor continuo y duradero o inclusive la promesa de matrimonio. Pues estos supuestos son estados o condiciones mutables que pueden existir en un momento pero cambiar en otro, y por ello mismo, no se puede asumir un compromiso que a la vez configurara una limitacin a la libertad del promitente. 10. ATENTADO CONTRA EL PUDOR SEXUAL Art. 176.- "El que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a sta a efectuar sobre s misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contra el pudor, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete; a) Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170 incisos 2, 3 y 4. b) Si la vctima se hallare en los supuestos de los artculos 171 y 172.

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c) Si el agente tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima". 10.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico protegido es la libertad sexual, para lo cual nos remitimos a lo sealado previamente. 10.2. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO En general, el agente del delito puede ser cualquier persona, tanto un varn como una mujer, no requirindose de ninguna calidad especial. Sin embargo, en los supuestos agravados se requerir de un sujeto especial, como veremos ms adelante. Sujeto Pasivo puede ser cualquier persona tanto un varn como una mujer, a excepcin de los menores de catorce aos de edad, caso en el cual es de aplicacin lo previsto en el artculo 176-A del C.P. Asimismo, en los supuestos agravados, el sujeto pasivo tambin tendr que ser uno calificado, como veremos a continuacin. En este sentido, queda claro que en este caso, se considera como sujetos pasivos de este delito a las personas de entre 14 y 18 aos de edad; y si estos menores consintieran en la realizacin de los actos comprendidos en este tipo penal, la conducta del agente sera atpica. 10.3. COMPORTAMIENTO TPICO En esta figura delictiva comprende dos supuestos: los tocamientos en las partes ntimas y los actos libidinosos contra el pudor. Los tocamientos indebidos (esto es, no autorizados) consisten en la realizacin de contactos o manipuleos realizados por el agente sobre las partes ntimas de la vctima o cuando se obliga a sta a realizar auto contactos sobre su propio cuerpo, o tambin cuando se le obliga a realizar tocamientos sobre las partes ntimas de un tercero, incluyendo el propio agente del delito. Dado que el tipo penal alude a "partes ntimas" no podemos limitar el tipo penal a los genitales, sino que cabe la inclusin de otras zonas consideradas ntimas, por ejemplo, las nalgas o los senos de la mujer. Si bien determinados actos que a simple vista parecieran no ofensivos o incluso una prctica cotidiana, como dar un beso o dar la mano al saludar a una persona, pueden ser considerados como libidinosos, en atencin al propsito especfico del agente; sin embargo, atendiendo al Principio de Mnima Intervencin del Derecho Penal, no todos stos sern incluidos dentro de esta modalidad delictiva, sino slo aquellos supuestos de tal entidad que, independientemente del nimo lbrico del agente, tengan un significado objetivo y cultural que lesione el bien jurdico protegido por este delito. Los medios comisivos son: violencia o grave amenaza. La violencia, implica el empleo de fuerza fsica contra la vctima. La intensidad de la fuerza fsica empleada debe ser suficiente para poder doblegar la voluntad del sujeto pasivo, por ello deben tenerse en cuenta las circunstancias del hecho y la situacin de los sujetos. La grave amenaza, implica el anuncio de causar un mal posible, verosmil e inminente a la vctima.
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10.4.

TIPO SUBJETIVO Se requiere necesariamente del dolo. Si bien la conducta de tocamientos indebidos no requiere de ningn elemento subjetivo distinto al dolo -elemento de tendencia interna trascendente- como lo sera el propsito de satisfacer el instinto sexual o el nimo lascivo del agente-, esta situacin no puede afirmarse en la conducta de actos libidinosos contrarios al pudor, en la que resulta exigible el nimo lascivo, el mismo que trascendera el dolo con el que acta el agente.

10.5.

TENTATIVA Y CONSUMACIN El delito se consuma cuando el agente realiza el acto de contenido sexual sobre el cuerpo de la vctima o logra que sta ejecute el mismo sobre su propio cuerpo, el cuerpo del sujeto activo o el de un tercero, habiendo empleado la violencia o grave amenaza como medios de comisin del delito. Se trata de un delito en el que -segn su estructura tpica- se exige contacto fsico o corporal entre autor y vctima, o entre la vctima y un tercero, lo que necesariamente requiere el despliegue de otras conductas previas, siendo admisible la tentativa, como en el supuesto en que habiendo empleado el agente un medio violento para llegar a consumar el acto contrario al pudor -por ejemplo, tocamiento de los genitales-, estos no se concretan por cualquier circunstancia ajena a su voluntad; como por ejemplo, cuando el agente es descubierto antes de que se concreten los tocamientos ntimos indebidos o los actos libidinosos.

10.6.

AGRAVANTES El artculo 176 CP establece una pena no menor de tres ni mayor de cinco aos para el tipo bsico, sin embargo, considera circunstancias agravantes por las cuales aumenta la pena conminada a una no menor de cinco ni mayor de siete aos de pena privativa de libertad. Estos supuestos agravados son los siguientes: a) Si el agente se encuentra en las circunstancias previstas en el artculo 170 CP incisos 2, 3 y 4. Esta agravante comprende a su vez tres circunstancias agravantes comprendidas en el artculo 170. En este sentido, recurriendo a las ideas desarrolladas en dicho artculo, para la configuracin de la agravante en cuestin, los tocamientos indebidos en las partes ntimas o los actos libidinosos contrarios al pudor materia del presente artculo, debern llevarse a cabo en las condiciones previstas en cada uno de los numerales 2, 3 y 4 del artculo 170 del CP. Esto es:

11. ATENTADO CONTRA EL PUDOR SEXUAL DE MENORES Art. 176-A.- "El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170", realiza sobre un menor de catorce aos u obliga a ste a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la vctima tiene menos de siete aos con pena no menor de siete ni mayor de diez aos.
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2. Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de seis ni mayor de nueve aos. 3. Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho aos. 11.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO El objeto de tutela penal es la indemnidad o intangibilidad sexual del menor, prohibindose aquellos actos de contenido sexual que pueden afectar el libre desarrollo de su sexualidad y por ende de su personalidad, dado a su escaso desarrollo psicobiolgico. 11.2. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO Sujeto Activo puede ser cualquier persona, tanto un varn como una mujer. Sin embargo, para el caso del supuesto agravado previsto en el ltimo prrafo del artculo 173 del CP, el sujeto activo ser uno calificado; esto es, una persona que tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza. La norma hace una diferenciacin en cuanto a la pena tomando en cuenta la edad del agraviado, toda vez que se considera que mientras menos edad tenga la vctima, mayor ser el dao fsico o psquico que se le pude causar con la comisin de estos delitos; as como considerando que a menor edad, mayor ser el grado de indefensin. En tal sentido, se sanciona con pena de 7 a 10 aos, si el menor tiene menos de 7 aos; de 6 a 9 aos, la vctima tiene de entre 7 y 10 aos; y, de 5 a 8 aos si el menor tiene entre 10 y 14 aos. 11.3. COMPORTAMIENTO TPICO Este artculo al igual que el anterior comprende dos conductas tpicas. La primera consiste en realizar a un menor de 14 aos, tocamientos indebidos es sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. La segunda obligar al menor a realizar sobre s mismo o un tercero los mismos tocamientos o actos antes anotados. Inclusive puede obligarse al menor a realizar estos tocamientos o actos sobre el propio agente del delito. Sobre los alcances de este tipo penal respecto a realizar u obligar a realizar los tocamientos indebidos y los actos libidinosos, y la interpretacin de los verbos rectores nos remitimos a lo expresado al analizar el tipo penal precedente. La diferencia de este tipo penal con el anterior, es la modalidad de su ejecucin, pues mientras que en el tipo anterior, por tratarse de un sujeto pasivo adulto, o por lo menos mayor de 14 aos, se requiere que la realizacin y obligacin de los actos delictivos se lleven a cabo mediando violencia o grave amenaza, mientras que para el presente caso, no se requiere ninguna de estas modalidades para la configuracin del tipo, siendo suficiente con que el hecho se realice, sin interesar cmo se ha logrado tal perpetracin; inclusive, puede tratarse de un hecho realizado con violencia o grave amenaza, pero ello no ser relevante para la calificacin del tipo, aun cuando s deber ser tomado en cuenta para graduar la pena en un extremo superior. Otra de las diferencias de este tipo penal con el anterior, como ya se indic, es que los tocamientos indebidos en las partes
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ntimas o los actos libidinosos contrarios al pudor, deben realizarse en un menor de 14 aos, o se obliga a dicho menor a que los realice en su propio cuerpo, en el de un tercero o en el cuerpo del propio agente del delito. 11.4. TIPO SUBJETIVO Se requiere necesariamente el dolo. Si bien la conducta de tocamientos indebidos no requiere de ningn elemento subjetivo distinto al dolo -elemento de tendencia interna trascendente, representado por el propsito de satisfacer el instinto sexual o el nimo lascivo del agente-, esta situacin no puede afirmarse en la conducta de actos libidinosos contrarios al pudor, en la que s resulta exigible. El delito se consuma cuando el agente realiza el acto de contenido sexual sobre el cuerpo del menor de catorce aos de edad, o cuando logra que dicho menor ejecute el mismo sobre el cuerpo del sujeto activo, sobre s mismo, o el de un tercero, los tocamientos indebidos o los actos lesivos. Es admisible la tentativa cuando el agente ha realizado todo lo necesario para ejecutar las acciones tpicas y sin embargo, por causas ajenas a su voluntad no logra concretarlas, como por ejemplo, ha despojado al menor de sus prendas ntimas y es descubierto en el momento que se dispona a consumar los tocamientos indebidos o los actos libidinosos. 11.5. AGRAVANTES El ltimo prrafo de este artculo prev tres supuestos de agravacin de este delito, para cuyos casos incrementa la pena a imponerse a una no menor de 10 ni mayor de 12 aos de pena privativa de libertad; estas circunstancias son las siguientes: a) Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza. Sobre los alcances de esta agravante nos remitimos a lo sealado en el anlisis del art. 173 C.P. b) Si el acto tiene un carcter particularmente degradante. Esta agravante incluye los supuestos en que el atentado contra el pudor tiene un carcter envilecedor, humillante, vejatorio, que atenta contra la dignidad humana.

12. FORMAS AGRAVADAS Si los actos cometidos causan la muerte de la vctima o le producen lesin grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedi con crueldad, la pena privativa de libertad ser respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, ni menor de diez ni mayor de veinte aos. De presentarse las mencionadas circunstancias agravantes en el caso del artculo 172, la pena privativa de la libertad ser respectivamente no menor de treinta aos, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta aos para el supuesto contemplado en su primer prrafo-, y de cadena perpetua y no menor de treinta aos, para el supuesto contemplado en su segundo prrafo. En los casos de los delitos previstos en los artculos 173, 173-A y 176-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondr, adems de
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la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a que se refiere el numeral 5) del artculo 36". 12.1. ANALISIS DEL TIPO 12.1.1. MUERTE DE LA VCTIMA O LESIN GRAVE El legislador nacional, con una tcnica poco afortunada y casi ininteligible, ha optado por establecer una agravante general y reprimir en un solo tipo penal (art. 177 C.P.) la vulneracin a dos distintos bienes jurdicos; en este caso, la vida o la integridad fsica y la libertad e indemnidad sexual, sancionando con una sola pena la concurrencia de ambos resultados, descartando el concurso ideal o real de delitos. En este caso, tal como ya lo hemos sealado con anterioridad, dado que el tipo penal utiliza la frmula el agente "pudo prever el resultado" esto es, pudo prever la muerte o lesiones graves, se est haciendo referencia a un supuesto de preterintencionalidad (actuacin inicial dolosa y resultado culposo), descartndose los resultados dolosos, sea a ttulo de dolo directo o eventual. Esta previsibilidad, sin embargo, no se exigir cuando el agente actu con crueldad, en cuyo caso bastar con determinar la crueldad para imputarle la agravante por muerte o lesiones graves, aun cuando el agente no haya previsto tal resultado, o incluso cuando dicho resultado preterintencional haya sido imprevisible. 12.1.2. INHABILITACIN Mediante Ley N 29194 se ha adicionado un segundo prrafo al artculo materia de comentario (177 CP), imponindose adems de la pena privativa de libertad, la pena de inhabilitacin a que se refiere el numeral 5) del artculo 36, en los casos de los delitos previstos en los artculos 173, 173oA y 176-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador. Con la inhabilitacin se priva, suspende o incapacita al agente de un delito para el ejercicio de determinados derechos, por haber infringido deberes propios de su cargo, funcin, profesin, comercio, industria o relacin familiar, o por haberse prevalido de su posicin de poder o dominio para la comisin delictiva. Conforme ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en el Acuerdo Plenario N 2-2008/ CJ-116, de fecha 18 de julio del 2008: "La pena de inhabilitacin segn su importancia o rango interno, puede ser principal o accesoria (artculo 37" del Cdigo Penal).

13. MANUTENCIN DEL MENOR Art. 178.- "En los delitos comprendidos en este Captulo, el agente ser sentenciado, adems, a mantener a la prole que resulte, aplicndose las normas respectivas del Cdigo Civil". 13.1. ANLISIS DEL TIPO PENAL El tipo penal establece que en la sentencia el Juzgador fijar, adems de la reparacin civil por el dao causado a la vctima, una pensin alimenticia,
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obviamente en los casos en que como consecuencia de cualquiera de los delitos contra la libertad sexual, la vctima quede embarazada. Restringindose el mbito de aplicacin de este precepto a los casos en que la vctima sea una mujer y que se haya tratado de una relacin heterosexual (penetracin penevagina), incluyndose algunos actos contrarios al pudor como el sexo interfmora con eyaculacin en la vagina de la mujer, que produzca el embarazo de la misma. Obviamente, en estos casos se requiere que el agente delictivo y la vctima se encuentren en la posibilidad de procrear. No obstante, es necesario precisar que si bien el artculo en cuestin establece expresamente la determinacin de los alimentos a favor de la prole, consideramos que ello no es suficiente para que el Juez lo disponga si es que dicha pretensin no ha sido ejercitada, abierta a prueba y acreditada debidamente, pues de otro modo se estara afectando el derecho de defensa, a la vez que el derecho de la vctima del delito de violacin de decidir si acepta o no como padre de su hijo a su violador. Asimismo, tampoco el Fiscal podr suplir a la agraviada a fin de ejercitar esta pretensin, en tanto se trata de una pretensin personalsima, tanto as que la madre podra decidir inscribir al menor nicamente con sus apellidos. 14. TRATAMIENTO TERAPUTICO Art. 178-A.- " El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este Captulo, previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin, ser sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social. En los casos de suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo condenatorio, el juez dispondr la realizacin de un examen mdico y psicolgico al condenado, para los efectos a que se refiere el prrafo anterior. El sometimiento al tratamiento teraputico ser considerado como regla de conducta. 14.1. ANALISIS DEL TIPO PENAL La pena y las medidas de seguridad integran el sistema de consecuencias jurdico-penales personales, aplicables luego de cometido un ilcito penal; ambas consecuencias cumplen, en general, una funcin preventiva y protectora de bienes jurdicos, pero se diferencian en tanto que, la pena cumple un fin resocializador y se sustenta en la culpabilidad del agente del ilcito penal (autor o partcipe), mientras que la medida de seguridad cumple fines de curacin, de tutela y de rehabilitacin. Como es sabido, la pena se aplica a los sujetos que realizan la conducta tpica y antijurdica de modo culpable (incluso en ciertos casos se requiere que se encuentren presentes ciertas condiciones objetivas de punibilidad o que no concurran las llamadas excusas absolutorias); mientras que, la medida de seguridad se aplica cuando los sujetos realizan la conducta tpica y antijurdica, sin haber actuado culpablemente, pues se trata de sujetos inimputables. La inimputabilidad niega la culpabilidad del agente y por tanto, su actuar tpico y antijurdico no constituye delito. A estos inimputables 110 se les puede atribuir responsabilidad penal, y por tanto, no se les puede imponer ningn tipo de pena, pues, sta no cumplira finalidad alguna.
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