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A SITUAO JURDICA DO ENSINO DOMICILIAR NO BRASIL

Alexandre Magno Fernandes Moreira Aguiar O ensino domiciliar, como substituto do ensino escolar, no expressamente proibid o nem permitido ou regulado por qualquer norma brasileira. Sumrio: 1. A inexistncia de expresso tratamento legislativo e constitucional sobre o tema. 2. Duas questes fundamentais. 3. Aspectos constitucionais. 4. Aspectos infraconstitucionais. 5. Concluses. 1.A inexistncia de expresso tratamento legislativo e constitucional sobre o tema O ensino domiciliar, como substituo do ensino escolar, no proibido expressamente por nenhuma norma no ordenamento jurdico brasileiro, seja constitucional, legal ou regular. Nem, tampouco, expressamente permitido ou regulado por qualquer norma. O fundamento dessa omisso bastante simples: o assunto est sendo debatido no Brasil recentemente e, ainda, de forma tmida. Existe, pois, uma lacuna na legislao brasileira: os dois principais documentos que tratam de educao (Constituio Federal CF, art. 205 a 214, e Lei 9394/96 Lei de Diretrizes e Bases da Educao LDB) sequer mencionam a educao domiciliar. Tambm no consta dos debates legislativos que deram origem a esses textos a discusso a respeito da educao domiciliar. Mesmo em casos como esse, no se pode deixar de caracterizar um fenmeno social como legal ou ilegal, pois no existem fatos alegais, ou seja, margem do Direito. Apenas essa omisso j suficiente para, de forma preliminar, declarar a validade da educao domiciliar, pois a CF tem como um dos pilares o princpio da legalidade (art. 5, II), que considera lcita qualquer conduta no expressamente proibida em lei. 2.Duas questes fundamentais Como a mera inexistncia de proibio ainda pode gerar dvidas naqueles que consideram o tema por demais estranho, deve ser verificada, ento, a adequao do fato em discusso ao esprito das normas vigentes. Em outros termos, alm de no existir norma expressamente poibitiva, procurar-se- determinar a existncia ou no de normas que apoiem a aplicao do ensino domiciliar. A questo da licitude ou ilucitude da educao domicliar ser analisada gradativamente, ao se procurar responder a algumas perguntas essenciais. Ao responder essas perguntas,

procurar-se- seguir a hierarquia do ordenamento jurdico brasileiro: Constituio Federal, tratados internacionais de direitos humanos (no caso, a Declarao Universal dos Direitos Humanos DUDH, proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948) e leis ordinrias (no caso, a LDB, o Estatudo da Criana e do Adolescente ECA e o Cdigo Civil CC). A primeira questo essencial : a quem compete prover a educao? No h controvrsia a esse respeito, sendo a obrigao compartilhada entre a famlia e o Estado, conforme demonstram os seguintes dispositivos:
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia , ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (CF grifou-se). Art. 2 A educao, dever da famlia e do Estado , inspirada nos princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (LDB grifou-se). Sendo o Estado e a famlia responsveis pela educao, a prxima pergunta : a qual deles compete a primazia na educao dos filhos menores: A resposta dada de forma cristalina, respectivamente, na DUDH e no CC. 3. Os pais tm prioridade de direito na escolha do gnero de instruo que ser ministrada a seus filhos (artigo XXVI grifou-se). Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criao e educao (grifou-se). Portanto, os pais tm os deveres de educar e de dirigir a educao dos filhos e, para

cumpri-los, podem utilizar-se dos mtodos que acharem mais pertinentes: matricular os filhos em uma escola, ensin-los em casa ou utilizar qualquer outra forma intermediria. Nesse sentido, o Estado somente pode tomar para si a educao do menor caso a famlia no tenha vontade ou condies de educ-lo em casa. Por cautela, porm, deve se considerar a concluso alcanada no pargrafo anterior como, ainda, provisria. Para torn-la definitiva, necessria a apreciao de todos os dispositivos constitucionais, legais e regulamentares pertinentes matria. 3.Aspectos constitucionais Inicialmente, deve ser analisado o art. 208 da CF:
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I - educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria; (...)

3 - Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela frequncia escola. O inciso I do mencionado artigo no obriga escolarizao, mas educao, que conceito bem mais amplo. Sua interpretao bastante simples: a educao, que comea com o nascimento do indivduo, deve assumir uma feio formal quando ele tem de 4 a 17 anos, ou seja, deve cumprir as finalidades enumeradas no art. 203 da CF:

a) b) c)

pleno desenvolvimento da pessoa; seu preparo para o exerccio da cidadania; e sua qualificao para o trabalho.

Para alcanar essas finalidades, os pais podem, se tiverem as condies necessrias, educar os filhos em casa. Mais ainda: de qualquer forma, a educao deve ser realizada em casa. A prpria CF reconhece isso ao dispor, no art. 229, que "os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores". Portanto, a educao domiciliar no apenas permitida, mas tambm exigida dos pais.
Por questes meramente prticas, a imensa maioria dos pais prefere delegar parte da educao escola, seja pblica ou privada. Geralmente, no h tempo, conhecimento ou disposio para ensinar os filhos em casa. Trata-se de uma opo majoritria, sustentada e amparada pela CF, que prev a existncia de escolas pblicas e privadas. H, porm, uma minoria, que no aceita delegar nenhuma atribuio educacional escola, que prefere exercer de modo absoluto uma atribuio que, na maior parte da histria da humanidade, sempre foi da famlia. Em qualquer democracia constitucional, essa minoria, como qualquer outra, deve ser respeitada, com base no pluralismo poltico (CF, art. 1, V) e, mais especificamente, no "pluralismo de ideias e de concepes pedaggicas" (CF, art. 206, III), um dos princpios fundamentais do ensino. Juridicamente, a questo da delegao sempre envolve precedncia e hierarquia, ou seja, o delegante aquele que tem a competncia, o dever de praticar determinado ato e que pode, voluntariamente, transferir parte das suas atribuies para outra pessoa, o delegatrio. Essa transferncia pode ser revogada a qualquer tempo, sendo que o delegatrio somente tem os poderes expressamente conferidos pelo delegante. Nesse sentido, no pode haver dvida de que, em termos histricos, antropolgicos e polticos, a famlia tem precedncia sobre o Estado. Essa situao reconhecida expressamente pela CF, que dispe: "Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado". O Estado , portanto, uma estrutura auxiliar famlia, que deve, geralmente, apoi-la; e, apenas excepcionalmente, substitu-la, quando esta mostrar-se sem fora suficiente para prover as necessidades bsicas de seus membros. Assim, o 3 do art. 208, referido anteriormente, deve ser interpretado em consonncia com todos os dispositivos constitucionais, e no de forma isolada. Isso significa que cabe ao Poder

Pblico zelar pela frequncia escola apenas das crianas e adolescentes que no recebam o ensino domiciliar. Em sntese: constitucionalmente, a educao domiciliar um dever da famlia, que perde boa parte do sentido de sua existncia se no prov-la para seus membros mais frgeis. Tambm um direito individual dos pais, que somente deixaro de exerc-lo se no puderem ou no quiserem.

4. Aspectos infraconstitucionais
O art. 6 da LDB determina aos "pais ou responsveis efetuar a matrcula dos menores, a partir dos seis anos de idade, no ensino fundamental". Esse dever, porm, no se aplica aos pais que optaram pelo ensino domiciliar por um motivo muito simples: o objeto da lei no a educao em geral, mas apenas aquela ministrada nas escolas: "esta Lei disciplina a educao escolar, que se desenvolve, predominantemente, por meio do ensino, em instituies prprias" (art. 1, 1). Defender interpretao diversa seria como pretender aplicar o Cdigo de Trnsito Brasileiro, que trata apenas dos veculos terrestres, a avies e navios. Mesmo que, apenas por hiptese, a LDB seja considerada como uma lei aplicvel a qualquer modalidade de ensino, deve-se atentar para o fato de que ela mesma no exige que o aluno da educao bsica (formada pela educao infantil e pelo ensino fundamental e mdio) tenha escolarizao anterior:
Art. 24. A educao bsica, nos nveis fundamental e mdio, ser organizada de acordo com as seguintes regras comuns: (...) II - a classificao em qualquer srie ou etapa, exceto a primeira do ensino fundamental, pode ser feita: (...) c) independentemente de escolarizao anterior, mediante avaliao feita pela escola, que defina o grau de desenvolvimento e experincia do candidato e permita sua inscrio na srie ou etapa adequada, conforme regulamentao do respectivo sistema de ensino;

O dispositivo referido permite expressamente que um aluno ingresse em algum dos nveis da educao bsica sem necessidade de ter frequentado anteriormente a escola: basta a realizao de uma avaliao que mea seu grau de desenvolvimento. Trata-se de simples regra de bom-senso, que determina prioridade do efetivo aprendizado sobre o mero comparecimento em sala de aula. O mesmo bom-senso foi utilizado pelo Governo Federal ao estabelecer que a aprovao no Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM) tem como consequncia a expedio de um certificado de concluso do ensino mdio. Essa norma est contida na PORTARIA NORMATIVA N 4, DE 11 DE FEVEREIRO DE 2010, expedida pelo Ministro da Educao:
Art. 1 O interessado em obter certificao no nvel de concluso do ensino mdio ou declarao de proficincia com base no Exame Nacional do Ensino Mdio ENEM dever acessar o stio eletrnico (http://sistemasenem2.inep.gov.br/Enem2009/), com seu nmero de inscrio e

senha, e preencher o formulrio eletrnico de solicitao de certificao, de acordo com as instrues pertinentes, at o dia 31 (trinta e um) de maro de 2010. Art. 2 O interessado dever observar os seguintes requisitos: I - ter 18 (dezoito) anos completos at a data de realizao da primeira prova do ENEM; II - ter atingido o mnimo de 400 pontos em cada uma das reas de conhecimento do ENEM; III - ter atingido o mnimo de 500 pontos na redao. Pargrafo nico. Para a rea de linguagens, cdigos e suas tecnologias, o interessado dever obter o mnimo de 400 pontos na prova objetiva e, adicionalmente, o mnimo de 500 pontos na prova de redao. Art. 3 O INEP disponibilizar s Secretarias de Educao dos Estados, Municpios e do Distrito Federal e aos Institutos Federais de Educao, Cincia e Tecnologia as notas e os dados cadastrais dos interessados, nos termos do art. 1, por meio do stio (http://sistemasenem.inep.gov.br/EnemSolicitacao/). Art. 4 Compete s Secretarias de Educao e aos Institutos Federais de Educao, Cincia e Tecnologia, definir os procedimentos para certificao no nvel de concluso do ensino mdio com base nas notas do ENEM 2009.

Nessa portaria, h um dispositivo de suma relevncia: o art. 2, que enumera os requisitos para a obteno do certificado de concluso do nvel mdio: o postulante precisa apenas ter 18 anos e alcanar uma pontuao mnima. A relevncia do dispositivo est exatamente naquilo que omite, pois no requer, para a obteno do certificado, a comprovao de que foram concludas regularmente todas as sries do ensino fundamental e mdio. Assim, aquele que foi educado em casa poder fazer o ENEM e, caso preencha os requisitos, conseguir um certificado de concluso do ensino mdio. Implicitamente, o Ministrio da Educao reconheceu como vlida a educao domiciliar, adotando uma noo material de ensino mdio (determinado nvel de desenvolvimento intelectual) ao invs da tradicional concepo formal (nmero de sries frequentadas pelo aluno na escola). Ainda existem duas leis cuja interpretao precisa ser bem compreendida: o Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei 8.069, de 13 de julho de 1990) e o Cdigo Penal CP (Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940). O art. 55 do ECA contm uma norma, primeira vista, bastante peremptria: "os pais ou responsvel tm a obrigao de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino". Em uma interpretao isolada, parece no haver opes para os pais: mesmo a contragosto, estariam obrigados a matricular os filhos nas escolas. Porm, obviamente, no existe norma isolada no sistema jurdico. Toda interpretao deve ser sistemtica, ou seja, deve considerar o conjunto das normas jurdicas. E, como visto, h normas constitucionais, legais e regulamentares que permitem o ensino domiciliar. Neste caso, h uma peculiaridade, pois o ECA tem um artigo que determina um modo especial de interpretao de suas normas: "Art. 6 Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres

individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento". Trata-se da doutrina da proteo integral, que requer prioridade absoluta criana e ao adolescente, considerando a efetivao de seus direitos como o norte para a interpretao do ECA. A questo, assim, torna-se bastante simples: qualquer norma dessa lei deixa de ser obrigatria se for demonstrado que, no caso concreto, sua aplicao no reflete o melhor interesse do menor. Alm disso, a lei contm o vcio j examinado em outros casos: a educao domiciliar nem chegou a ser discutida durante a sua tramitao. Mais ainda: poca de sua promulgao, nem se sabia, no Brasil, da existncia dessa modalidade de educao. Nesse sentido, a opo era muito clara: deveria ser imposta a matrcula em estabelecimento escolar porque a alternativa conhecida poca era, simplesmente, a ausncia de instruo. Pois bem. O art. 55 do ECA deve ser interpretado restritivamente, ou seja, somente esto obrigados a matricular os filhos na escola, os pais que no quiserem ou no puderem prover adequadamente o ensino domiciliar . Ainda preciso fazer uma referncia ao Conselho Tutelar, previsto nos art. 131 a 135 da lei. Seu objetivo , expressamente, "zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente". Entre esses direitos, est, obviamente, o de receber a educao adequada. Assim, os membros do Conselho Tutelar exercem o poder de polcia sobre as famlias no que tange educao dos filhos. possvel que verifiquem se os menores esto recebendo a instruo adequada para sua idade. Podem, inclusive, realizar testes para avaliar o desenvolvimento intelectual dos menores. Os limites da atuao do Conselho Tutelar esbarram no poder familiar concedido pelo Cdigo Civil aos pais. Como visto, somente a estes cabe dirigir a educao dos filhos. Caso um membro desse conselho resolva atuar pelo simples fato de os pais estarem educarem os filhos em casa, ele estar usurpando o poder familiar e praticando, portanto, um ato de abuso de autoridade, que implica responsabilidade civil, administrativa e, eventualmente, penal. A ltima lei a ser analisada o Cdigo Penal, que dispe:
Abandono intelectual Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.

Perceba-se que no h, aqui, nenhuma obrigao de manter o filho em uma instituio escolar, mas apenas de "prover instruo primria", ou seja, de educ-lo, em casa ou na escola. Isso se torna mais evidente ao verificar o tratamento que a Constituio de 1937, vigente poca da promulgao do CP, dava educao:
Art. 125 - A educao integral da prole o primeiro dever e o direito natural dos pais. O Estado no ser estranho a esse dever, colaborando, de maneira

principal ou subsidiria, para facilitar a sua execuo ou suprir as deficincias e lacunas da educao particular.

difcil imaginar um dispositivo que permita a educao domiciliar de forma mais evidente. Est bem estabelecido o direito primordial dos pais e o carter apenas colaborativo da atuao do Estado. Portanto, no matricular os filhos na escola ser crime de abandono intelectual apenas se os pais no proverem a instruo em casa. Ademais, possvel, ao contrrio, que a matrcula em instituio de ensino que no consiga prover adequadamente a instruo, como bastante comum, configure esse crime.

CONCLUSES
A precedente anlise do ordenamento jurdico brasileiro permite as seguintes concluses: a) o ensino domiciliar no proibido no Brasil. No h nenhuma norma jurdica que, expressamente, o considere invlido. Em casos como esse, aplica-se o princpio constitucional da legalidade, que considera lcito qualquer ato que no seja proibido por lei; b) o ensino domiciliar um dever que os pais ou responsveis tm com relao aos filhos. A educao, em sentido amplo, deve ser dada principalmente em casa, sendo a instruo escolar apenas subsidiria; c) o ensino domiciliar tambm um direito dos pais, pois, conforme o Cdigo Civil, uma das atribuies decorrentes do poder familiar a de dirigir a educao dos filhos. A escolarizao somente necessria se os pais no puderem ou no quiserem educar os filhos em casa; d) essa interpretao foi adotada implicitamente pelo Ministrio da Educao ao dispor que a obteno de determinada pontuao no Enem d direito a um certificado de concluso do ensino mdio, sendo desnecessria qualquer comprovao escolar; e) a matrcula em instituio de ensino somente obrigatria, nos termos da LDB e do ECA, para os menores que no estejam sendo ensinados em casa ou cuja educao domiciliar revele-se, indubitavelmente, deficiente; f) somente h crime de abandono intelectual se no for provida instruo primria aos filhos. O CP, ao prever essa conduta, no colocou como requisito que essa instruo deva ser dada na escola; e g) o Conselho Tutelar tem o poder, assegurado legalmente, de fiscalizar a educao recebida por crianas e adolescentes, podendo, inclusive, submeter aqueles educados em casa a avaliaes de desempenho intelectual condizente com sua idade. No pode, porm, determinar o modo como sero educados, em casa ou

na escola, o que constituiria abuso de autoridade por intromisso indevida na esfera do poder familiar dos pais.

REFERNCIA: AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. A situao jurdica do ensino domiciliar no Brasil. Jus Navigandi. Teresina, ano 16, n.2929, 9 jul. 2011 . Disponvel em http://jus.com.br/revista/texto/19514. Acesso em: 12 maio 2013.