El Derecho como unin de reglas primarias y secundarias

H.L.A. Hart Este es un breve resumen realizado por mi persona con respecto de este importante captulo de la obra El Concepto del Derecho de este jurista ingls (muchos lo consideran el eje central de su teora positivista), en donde plantea crtica contundente al concepto austiniano 1 del derecho como el mandato del soberano. El modelo siempre del derecho como ordenes coercitivas del soberano no reproduce las caractersticas salientes de un sistema jurdico () para esto no se debe invocar, como otros crticos, el derecho internacional o el derecho primitivo. Lo primero que debemos tomar en cuenta es que la teora de Hart se funda en el positivismo analtico, pero no se suscribe a la teora antes mencionada, en tanto que afirma que con un concepto como ese no puede establecer una distincin clara entre la labor de una autoridad (legislador, juez, polica) y un atraco o acto de terrorismo donde la voluntad del destinatario de las rdenes la vctima percibe cierto nivel de "soberana", donde si desobedece a entregar la cartera, por ejemplo, se puede realizar una buena prediccin de que vendran circunstancias peores para su persona. La raz del fracaso es que los elementos con que se ha construido la teora, a saber las ideas de rdenes obediencia, hbitos y amenazas, no incluyen, ni tampoco pueden producir mediante su combinacin, la idea de la regla, sin la cual no podemos abrigar la esperanza de elucidar siquiera las formas ms elementales de derecho. Adelanta Hart que el concepto de Austin se centra en lo que se considera una regla primaria, sin tomar en cuenta reglas de un segundo tipo, las cuales confieren potestades, pblicas o privadas. Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimientos o cambios fsicos; las del segundo tipo prevn actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio fsico, sino a la creacin o modificacin de deberes u obligaciones . Pero, nos estamos adelantando. Primero debemos definir lo que es la idea de la obligacin. Retomando el ejemplo del atracador:
A ordena a B entregarle el dinero y lo amenaza con disparar sobre l si no cumple
1

Herbert Lionel-Adolphus Hart, quien fuese profesor de jurisprudencia en la universidad de Oxford desde 1953 hasta 1958, construy su teora sobre la base de una fuerte crtica de varias doctrinas bsicas de John Austin, el fundador de la escuela analtica del positivismo.

Mientras en una teora coercitiva ste sera un perfecto ejemplo, en la teora de Hart existe una marcada diferencia entre verse obligado a hacer algo y tener la obligacin o el deber de hacer algo. Algunos tericos, como es el caso del mismo Austin, definen la cuestin de obligacin en la regla del derecho, no en trminos subjetivos (creencias, temores, motivos personales, etc.), sino en trminos de probabilidad o riesgo de que la persona que tiene la obligacin sufra un castigo o un mal, a lo cual responde Hart: es crucial para la comprensin de la idea de obligacin advertir que en los casos individuales el enunciado de que una persona tiene una obligacin segn cierta regla, y la prediccin de que probablemente habr de sufrir un castigo a causa de la desobediencia, pueden no coincidir. En efecto, aunque se prediga la posibilidad de un resultado peor en caso de desobedecer al atracador, no siempre ocurren estas circunstancias nefastas; y de esa misma forma, tampoco puede predecirse que efectivamente el incumplimiento de una norma X conlleva la imposicin de una sancin Y si tomamos en cuenta los factores extrajurdicos que pueden intervenir en un caso particular.

La nota obligatoria en las reglas primarias, y en consecuencia, los factores que deben tomar en cuenta, se funda los siguientes elementos: (a) La insistencia de la importancia o la seriedad de la presin social que se encuentra tras estas reglas;

(b) Se consideran necesarias para la preservacin de la vida social o de algn aspecto de ella al que se atribuye gran valor;

(c) Implican un sacrificio o renuncia frente a un deber.

Puntos de vista interno y externo para ver la regla jurdica. Lo que no puede reproducir el punto de vista externo, que se limita a las regularidades observables de conducta, es la manera en que las reglas funcionan como tales en la vida de quienes normalmente constituyen la mayora de la sociedad (...) Para quien tiene un punto de vista interno de las reglas jurdicas, su violacin no es simplemente una base para la prediccin de que sobrevendr cierta reaccin hostil, sino [precisamente] la razn para esa hostilidad.

De esta forma, y esta es mi opinin particular, entiendo que Hart reconoce aunque quizs de forma inconsciente- un fundamento moral y/o racional detrs del contenido de una regla primaria, donde diferencia un punto de vista externo como un forma del destinatario de la regla decir: me vi obligado a hacerlo; si no lo hago, me pasar X cosa; mientras que en el punto de vista interno manifiesta: tengo la obligacin de hacerlo.

Los elementos del derecho. Es posible imaginar una sociedad sin legislatura, tribunales o funcionarios de ningn tipo comenta Hart-, tal y como funcionaban algunas comunidades primitivas. Esta estructura social funciona como una estructura de reglas primarias de obligacin. Est confirmado por lo que sabemos de las comunidades primitivas que la mayora de sus habitantes viven de acuerdo con las reglas desde un punto de vista interno; sin embargo, es obvio que slo una pequea comunidad estrechamente unida por lazos de parentesco, sentimiento comn, creencias, y ubicada en un ambiente o circunstancia estable, puede vivir con buen resultado segn este rgimen de reglas no oficiales. Sin embargo, como en nuestro mundo moderno es difcil imaginar una sociedad organizada que viva precisamente en esas condiciones, estas reglas primarias enfrentan tres problemas esenciales: (a) Falta de certeza: Al no existir un criterio unitario dentro de los estratos que conforman la sociedad con respecto de la conformacin de las reglas o criterios de conducta por separados.

(b) El carcter esttico de las reglas : donde el nico modo de cambio de stas, en nuestra sociedad primitiva antes descrita, se funda en un proceso lento de crecimiento.

(c) La ineficiencia de la difusa presin social ejercida para hacer cumplir las reglas.

La solucin a estos defectos en las reglas primarias de obligacin consiste en la complementacin de stas con reglas secundarias; remedio ste que, aplicado a cada defecto particular, podra ser considerado el paso necesario del mundo prejurdico al mundo jurdico. En efecto, mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, las reglas secundarias especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas y su violacin determinada de manera controvertible.

Las reglas secundarias

Ante la incerteza del rgimen de las primarias Las reglas de reconocimiento. Esta especifica alguna caracterstica o caractersticas cuya posesin por una regla sugerida es considerada como una indicacin afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo.

Ante la cualidad esttica de las primarias Las reglas de cambio. Estas permiten a un individuo o grupo de personas a introducir nuevas reglas principales para el desarrollo de la vida del grupo, o de alguna clase en su seno, o para eliminar las viejas reglas.

Existe una relacin estrecha entre las reglas de cambio y las reglas de reconocimiento: para que las primeras (cambio) existan, las segundas (reconocimiento) necesariamente debern incorporar una referencia legislativa como una caracterstica que identifique este tipo de normas, aunque no se requiere que se refiera a todos los detalles del procedimiento que se involucra en la legislacin.

Ante la insuficiencia de presin social difusa Las reglas de adjudicacin. Este tercer complemento consiste en el grupo de reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en ocasin particular se ha transgredido una regla primaria. Ejemplo de reglas de adjudicacin son: Las que identifican a los individuos que pueden juzgar;

Las que definen el procedimiento a seguir; Las que definen un grupo importante de conceptos jurdicos, como juez, tribunal, jurisdiccin, sentencia.

Un sistema que tiene reglas de adjudicacin est tambin necesariamente comprometido a una regla de reconocimiento de tipo elemental e imperfecto.

Hart concluye este captulo advirtiendo que: aunque la combinacin de reglas primarias y secundarias, en razn de que explica muchos aspectos del derecho, merece el lugar central asignado a ella, esto no puede por s iluminar todos los problemas (dicha unin) est en el centro de un sistema jurdico; pero no es el todo

Crticas de Hart a Kelsen