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Implicaes jurdicas da poligamia tolerada nas famlias recompostas: contexto social brasileiro

Maria Amlia de Figueiredo Pereira Alvarenga

draamaliaalvarenga@yahoo.com.br Mestre e doutora em direito pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho (UNESP). Assistente-doutora de Direito Civil e Histria do Direito na UNESP. Coordenadora do Conselho de Curso de Direito da UNESP. Vice-chefe do Departamento de Direito Privado da UNESP.

Vincius Parolin Wohnrath

Bacharel em direito pela UNESP. Mestrando no FOCUS/UNICAMP com perodo no mestrado da Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Fomento binacional CAPES/SPU). Bolsista FAPESP (IC: 2006-2008 e 2009; MS-1: 2011).

Resumo: Latente no contexto societrio brasileiro, a questo das famlias recompostas escapa, muitas das vezes, dos olhos dos juristas menos atentos. O direito no cria as famlias. Nesse sentido num vis dialgico inicia-se nossa busca de observao social das mutaes e associaes afetivas interpessoais voluntrias. A monogamia a regra, entrementes, a poligamia existe factual e o direito no pode cegar a essa realidade. Palavras-chave: famlias reconstitudas; famlias recompostas; sociologia da famlia. Legal Implications of polygamy tolerated in recomposed families: the Brazilian social context Abstract: Latent in the Brazilian social1 context, the issue of recomposed families often escape from the eyes of less attentive legal experts. Law does not create families. In this sense in a dialogue bias it is initiated a search of social observation of these changes and interpersonal affective volunteer associations. Although monogamy is the rule, polygamy still exists it is a fact and the law cannot be blind to this reality. Keywords: restored families, family law, sociology of family
Na verso em Portugus est escrito societrio. Como o texto trata de direito de famlia, usei no ingls social favor confirmar com a autora do artigo, acredito que houve erro quanto ao uso da palavra societrio.
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Introduo Embora por muitos sculos a regra aceita juridicamente para a concesso de direitos

aos que facultam constituir famlia fosse a decorrente do enlace matrimonial civil (ps-24 jan. 1890), o transborde constitucional proporcionado pela Carta de 5 de out. 1988 acatou novas formas de famlia. A monoparentalidade (unilinearidade) e a unio estvel alm do casamento , agora pertencem ao mundo jurdico. Conforme afirmado, o direito no cria as famlias2; os mecanismos jurdicos do Estado apenas conferem legitimidade oficial s relaes sociais. Em nossa sociedade, torna-se invivel uma denominao de famlia tal como a dos autores clssicos3; impossvel determinar: a famlia isso, ou, a famlia aquilo. A famlia reconstituda pertence a esse mundo factual que ainda engatinha no cenrio jurdico. Enlaces e desenlaces afetivos instantneos, mes convivendo com filhos de diferentes genitores, fazem parte do cenrio social brasileiro.
Como num sistema movendo-se atravs do tempo a famlia tomou novos rumos. No presente, a tradicional estrutura domstica est rapidamente se tornando uma relquia do passado. Segundo discute Malheiros, evidencia-se hoje uma acentuada diminuio de casamentos, em contrapartida a um significativo aumento de unies no-oficiais e separaes, assim como mudanas nas formas de constituio da famlia4.

Igualmente, a poligamia existe e o direito embora no aceitando-a em nosso atual estgio deve ficar atento as suas implicaes. Isso porque a famlia, enquanto ncleo

O direito oferece a definio dominante de famlia, a legtima. Cf. BOURDIEU, Pierre. Razes prticas. Sobre a teoria da ao. Trad. Mariza Corra. 10. ed. Campinas: Papirus, 2010. p. 124. 3 BEVILQUA, Clvis. Direito da famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1933. p. 15-18; ALMADA, Ney de Mello. Manual de famlia. So Paulo: Hemeron Editora, 1978. p. 13-15; O casamento, fundamento legtimo da famlia PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de famlia. Atul. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell, 2003. p. 35. 4 MALHEIROS, Fernando. Os laos conjugais e os novos rumos da famlia. In CALLIGARIS, Contardo (et. al.). O lao conjugal. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995. p. 38. apud ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da famlia contempornea: uma perspectiva interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 70.

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essencial de promoo do indivduo e sociedade inicial e imediata dos filhos, no dever ser delegada somente formao desejada pelo Estado. Os indivduos, independentemente de qualquer norma, se agrupam conforme seus interesses. A poligamia torna-se o interesse imediato de nosso estudo; a regra a unio monogmica, mas as relaes constatveis socialmente entre mltiplos sujeitos em torno de um ente comum, mais cedo ou mais tarde desafiaro nossos Tribunais.

Famlias recompostas (reconstitudas) Em termos positivos, a lei do divrcio de 26 dez. 1977 (Lei n 6.615) permitiu que os

casamentos fossem desfeitos juridicamente. Possibilitou-se, dessa maneira, a contrao de novas npcias e de reconstruo oficial das relaes afetivas com novos parceiros. A famlia no envolve to somente valores afetivos, carrega conjuntamente forte carga de valor moral e mesmo econmico; assim sendo, os rearranjos e a famlia colcha de retalhos, antes marginalizada passou a ser objeto de interesse jurdico.
Est em moda agora falar de famlias recompostas, na doutrina francesa (...). Informam Ceclia P. Grosman e Irene Martinez Alcorta que, na Argentina, chamam-se familias ensambladas5. Na Inglaterra usa-se o termo remarriage. Nos Estados Unidos da Amrica, fala-se tambm blended families (famlias mistas)6.

Da mesma maneira, o tema da poligamia ainda restrito como quase que proibido ou mesmo inexistente no cenrio social e de presena provvel na constituio das novas famlias (conforme detalharemos abaixo). Assim, nossa anlise adotar o mesmo posicionamento proposto por Maria Consuelo Passos, que indica:
Trata-se, sobretudo, de olhar a realidade e buscar compreender estes impasses, criando recursos que contribuam no s para a eliminao de preconceitos relativos a algumas formas de convivncia familiar, Para maiores esclarecimentos referentes situao das famlias recompostas na Argentina, cf.: DAMENO, Maria Silvia. familias ensambladas. Disponvel em: http://www.agba.org.ar/articulo08.htm/. Acesso em 15 maio 2009, s 16 h 10 min. 6 GROSMAN, Ceclia P.; ALCORTA, Irene Martinez. Les secondes families (famlia ensamblada). p. 55-63. apud GLANZ, Semy. A famlia mutante: sociologia e direito comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 157.
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como tambm direcionando recursos para a compreenso dos conflitos vividos no grupo familiar7.

A constituio familiar hodierna no mais exclusivamente aquela nuclear8; a famlia extensa (estendida) incluindo as redes de ajuda mtua, tal como a necessidade dos indivduos em se agruparem conforme seus interesses afetivos e, muitas vezes econmicos, obriga o direito a romper com antigos dogmas e recobrir com oficialidade estatal tendncias sociais9. A famlia no uma totalidade homognea, mas um universo de relaes diferenciadas, e as mudanas atingem de modo diverso cada uma dessas relaes e cada uma das partes da relao10. Buscando um sentido para a famlia do sc. XXI, bem elucida Joo Baptista Villela.
Se se quiser brincar um pouco com as palavras, sem trair a verdade, pode-se dizer que a famlia atualmente uma instituio procreativa do que uma instituio recreativa. O modelo que prevalece na cultura atual o da concepo que a sociloga Andre Michel chamou, com toda propriedade, de eudemonista. Ou seja, cada um busca na famlia sua prpria realizao, seu prprio bem-estar11.

Igualmente, poderemos considerar como reconstituda ou recomposta a famlia poligmica em especfico a do nosso estudo: aquela em que, ainda mantendo a oficialidade do casamento, na realidade palpvel os seres j no mais convivem juntos, como marido e mulher, e, nesse timo, constituem novos relacionamentos com pessoas diversas antiga relao12.

PASSOS, Maria Consuelo. A famlia no mais aquela: alguns indicadores para pensar suas transformaes. In FRES-CARNEIRO, Terezinha (org.). Famlia e casal: arranjos e demandas contemporneas. Rio de Janeiro: PUC-Rio; So Paulo: Loyola, 2003. p. 13. 8 Cf. a discusso referente famlia nuclear e as polticas de controle populacional. MONTERO, Raquel Gil. Mtodos, modelos y sistemas familiares o historias de la famlia? In ROBICHAUX, David (org.). Familia y diversidad en amrica latina: estudios de caso. Buenos Aires: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales CLACSO, 2007. 9 Cf. LENOIR, Remi. La genealogia de la moral familiar. Poltica y sociedad, 2005, v. 42, n. 3. 10 SARTI, Cynthia A. Famlia e individualidade: um problema moderno. In CARVALHO, Maria do Carmo Brant de (org.). A famlia contempornea em debate. 3. ed. So Paulo: Cortez, 2000. p. 39. 11 VILLELA, Joo Baptista. Famlia hoje. In BARRETO, Vicente (org.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 72. 12 Quaisquer que sejam os modelos de relao entre o privado e o pblico, e quaisquer que sejam os tipos de poltica ou de mobilizao jurdica da decorrentes, a relao entre o direito e os costumes neste caso, sempre, uma relao forte, fundada sobre princpios diretores COMMAILLE, Jacques. Direito e costumes ou o surgimento de um modelo de ilegitimidade recproca. In BARRETO, op. cit., p. 2.

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Nem sempre as pessoas procuram os meios de dissoluo da sociedade conjugal. Mesmo sem a vida em comum, sem o compartilhamento dos deveres e sonhos inerentes ao status de casado, sem a convivncia sobre o mesmo teto, certos indivduos no rompem os laos jurdicos que os unem. Igualmente, tornam-se por mtuo acordo social livres para constiturem novas famlias, para reconstiturem as suas vidas13. Quanto a essa espcie de poligamia presente nessa exemplificao , denominaremos tolervel. 3 Poligamia A poligamia14 presente no imaginrio social, uma realidade que existe e que no pode ser ignorada pelo direito embora a regra seja a relao interpessoal monogmica nas sociedades crists ocidentais. Nosso interesse ser o caso brasileiro; dessa forma, excluiremos sociedades e culturas que admitem oficialmente a poligamia. O lcus da famlia urbana no to dinmico quanto o da rural. Dessa forma, ressaltaremos o interesse econmico envolvido nas transfiguraes e mutaes familiares contemporneas sob um interesse bifacial (famlia urbana/rural). Conta-nos Alfredo Abinagem que:
A matrifocalidade e poliginia sucessiva, com a mobilidade contnua dos homens a realidade de muitas famlias pobres brasileiras, principalmente no Nordeste: grupos familiares centrados no papel da me, que coabita com filhos de pais diferentes e quase sempre ausentes, sucessivos companheiros da mulher, que migraram para outras regies procura de trabalho15.

Aps a ruptura dos casais, muitos refazem seus lares e, j tendo filhos, acabam juntando os seus aos do companheiro ou cnjuge do segundo casamento. Muitas vezes ambos tm filhos e acabam tendo mais tarde, donde o surgimento dos irmo germanos e dos unilateais GLANZ, op. cit., p. 157-158. 14 Poligamia Direito Penal e Direito Comparado. Casamento de um homem com vrias mulheres sucessiva ou concomitantemente DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 3 (J-P). p. 629. Preferimos o termo poligamia ou poliandria, justamente pelo carter genrico que o primeiro oferece. Cf. HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles. Minidicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2003. p. 409. 15 ABINAGEM, Alfredo. A famlia no direito agrrio. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 28.

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Assim, tornamos o estudo referente ao tema um tanto esparso e de abstrato realmente presente em nosso convvio no objeto de mera divagao terica acadmica, mas uma necessidade que a prtica social cobrar de nossos Tribunais16. A poligamia (poliginia) no fenmeno recente nessas terras brasileiras. Tanto as sociedades pr-contato europeu, quanto os prprios colonizadores que aqui inicialmente se estabeleceram, estabeleceram laos conforme seus interesses os mais variados possveis particulares17. Darcy Ribeiro exemplifica o sistema de parentesco indgena enquanto matriz da formao da estrutura familiar brasileira denominando cunhadismo a comum prtica de adentrar uma famlia via unio consentida com a finalidade de se estabelecer laos sociais, econmicos, militares e polticos essa incluso possua natureza exogmica. Dessa feita como cada europeu posto na costa podia fazer muitssimos desses casamentos, a instituio funcionava como uma forma vasta e eficaz de recrutamento de mo-de-obra para os trabalhos pesados (...). Mais tarde serviu tambm para fazer prisioneiros de guerra (...)18. No mesmo sentido, deparamo-nos com Gilberto Freyre:
Quanto monogamia, nunca foi regra geral nas reas de cultura americana invadidas pelos portugueses, a poligamia tendo existido e existindo ainda entre tribos que se conservam inatas da influncia moral europia. E no s os chefes, como todos os fortes os que podem manter famlia grande casam-se com muitas mulheres19.

Note que quando ressaltamos esses apontamentos referentes poligamia, no ensejamos desconsiderar a bigamia prevista primariamente em nosso ordenamento jurdico
Coloca-nos Nizza da Silva que o fenmeno descrito no recente. Referindo-se as mulheres abandonadas em decorrncia da ausncia dos maridos na Capitania de So Paulo nos sculos XVI, XVII e incio do XVIII, indica a referida autora: A outra conseqncia foi, sem dvida, uma vida sexual mais espaada e a diminuio considervel no nmero de filhos, quando no uma vida sexual extraconjugal SILVA, Maria Beatriz Nizza. Sistema de casamento no Brasil colonial. So Paulo: T. A. Queiroz Editor; Ed. da Universidade de So Paulo, 1984. p. 190. Vises sobre o desenvolvimento da famlia no Brasil e suas relaes com os direitos infantojuvenis podem ser encontradas em DEL PRIORI, Mary (org.). Histria das crianas no Brasil. 7. ed. So Paulo: Contexto, 2010. Igualmente em CAMPOS, Alzira Lobo de Arruda. Casamento e famlia em So Paulo colonial: caminhos e descaminhos. So Paulo: Paz e Terra, 2003. 17 Cf. FERNANDES, Joo Azevedo. Uma abordagem intertnica do casamento e da poliginia no Brasil colonial. Disponvel em: http://www.antropologia.com.br/arti/colab/a6-jfernandes.pdf/. Acesso em 15 maio 2009, s 16 h 45 min. 18 RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 82. 19 KROCH-GRUNBERG, Theodor. Zwei jahre unter den indianern. apud FREYRE, Gilberto. Casa-grande e senzala. 46. ed. Rio de Janeiro: Record, 2002. p. 170.
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pelas Ordenaes Filipinas (Livro V, Ttulo XIX Do homem, que casa com duas mulheres, e da mulher, que casa com dois maridos)20 e presente em nosso Cdigo Penal (Decreto-Lei n. 2.848, de 7 dez 1940 art. 235). O que propomos o estudo derivado de determinadas relaes de fato, em que, principalmente devido ao trnsito populacional e a necessidade de se auferir rendimentos para o sustento da famlia, os indivduos acabam constituindo novo(s) laos afetivos com o animus familiae isso sem romper com os pretritos pactos. 3.1 Poligamia tolerada Denominaremos poligamia tolerada a situao descrita no pargrafo anterior, isso porque, embora no carecendo de respaldo jurdico, acaba aceita no imaginrio social. Quando falamos em poligamia, pedimos interpretao extensiva do signo poligamia (polis+gamia), isto porque no nos referimos a mltiplos casamentos simultneos, mas to somente, a diversos relacionamentos afetivos factuais. Dessa feita, difere-se o que consideramos poligamia tolerada do que o Cdigo Penal classifica como crime de bigamia. Acionar mais de um relacionamento afetivo, neste contexto, no um crime contra a famlia, mas to somente um rearranjo interpessoal caracterstico das estruturas familiares denominadas colcha de retalhos. No pensamento sobre mltiplos casamentos desenvolvido por Carmona, temos a bigamia tolerada que se assemelha poligamia tolerada da qual tratamos (respeitando o sufixo bi e poli).
Desde el punto de vista histrico, en el desenvolvimiento de la Idea de bigamia se encuentran diversas etapas, que ni son comunes a todos los pueblos, ni constituyen lapsos de tiempo exactamente cronometrados, por coexistir formas o costumbres intermdias, pero que em lneas generales pueden sealaerse de esta manera: (...) bigamia tolerada (transicin a la monogamia)21.

Nesse estgio pr-npcias se tolera a construo de novos relacionamentos. O fato se agrava quando tomamos como ponto de anlise as preposies das cincias sociais que
Disponvel em: http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1170.htm. Acesso em 17 maio 2009, s 00 h 23 min. CARMONA, Miquel E. de. La bigamia: en la doctrina, en la historia, en el derecho natural, civil, penal y procesal (ensayo de sociologa y derecho comparado). Barcelona: Dux Ediciones y Publicaciones, [s/d]. p. 2021.
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indicam o uso pouco freqente da dissoluo da sociedade conjugal entre as camadas economicamente pobres da populao isso considerando os que se casam civilmente. A primeira unio conjugal sempre pensada e idealizada como uma unio referendada pela lei de Deus e dos homens, enquanto as unies subseqentes se constituem como unies consensuais, fazendo do divrcio um recurso raramente utilizado entre os pobres22. No mesmo sentido, deparamo-nos com Glanz:
A propsito, cabe lembrar que, em vrios pases, inclusive o Brasil, h uma certa tolerncia para uma poligamia indireta ou temporria, nos casos em que, os cnjuges separados de fato, antes de obter ou sem obter o divrcio, j convivem com outros parceiros, podendo um homem ter deveres com duas mulheres23.

A bigamia ou poligamia (dependendo do nmero de relacionamentos posteriores ao dissolvido) se torna tolerada socialmente. A prpria fundao da famlia est ligada idia do convvio sexual e este convvio se processa atravs do complexo cultural e denomina-se matrimnio24; entrementes concordando com a primeira parte da exposio de San Tiago Dantas, consideramos que a famlia no mais se pauta to somente no convvio sexual e, menos ainda, denominaremos como matrimnio este convvio sexual. A realidade nos prova o contrrio, mesmo porque, conforme este mesmo autor carioca, o estudo do direito de famlia deve comear por algumas noes, mais de carter sociolgico que jurdico, pois neste ramo do Direito Civil, mais do que em qualquer outro, sente-se o quanto as normas jurdicas so moldadas e determinadas pelos seus contedos sociais25. O direito nunca pde, e nunca poder, determinar com exatido como devem ser as famlias; sua funo recobrir e analisar as situaes vivenciadas na prxis, garantindo estabilidade e segurana aos indivduos. a preposio de Willekens:
Embora seja mantida a monogamia sub-repticiamente a poligamia foi introduzida em vrios sistemas. Primeiro, a chamada poligamia sucessiva, decorrente da dissoluo do casamento e de novas famlias (as chamadas famlias recompostas do direito francs [...]).; e ainda de SARTI, Cynthia Andersen. A famlia como espelho: um estudo sobre a moral dos pobres. 4. ed. So Paulo: Cortez, 2007. p. 84. [grifo nosso]. 23 GLANZ, op. cit., p. 40. 24 DANTAS, San Tiago. Direitos de famlia e das sucesses. Rev. e atual. Jos Gomes Bezerra Cmara e Jair Barros. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 8. 25 DANTAS, op. cit., p. 3.
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poligamia simultnea, nos casos em que o ex-marido continue sustentando a primeira mulher, mesmo j estando casdo com outra. Com o reconhecimento da unio estvel, comum o caso em que o marido ainda legalmente casado, mas separado de fato, j conviva com outra mulher, que tambm tem certos direitos reconhecidos. Finalmente, os iguais direitos dos filhos trazem conseqncias, pois filhos de diferentes mulheres, tendo o mesmo pai, podem ser encarados como legitimao da poligamia, diz o mesmo autor [Willekens]26.

Assim, ressaltamos: embora as relaes monogmicas sejam regra geral, a presena de mltiplos relacionamentos afetivos (muitas vezes no oficiais), decorrentes do prprio desleixo com a formalidade da desconstituio da sociedade conjugal pretrita, incidem no social brasileiro denominamos esses relacionamentos como seguindo Miquel Carmona, porm observando as peculiaridades brasileiras27 : poligamia tolerada. 4 Implicaes jurdicas O prprio ato de se aliar voluntariamente a outro indivduo, por si s, exige figuraes jurdicas; isso porque, o status civil da pessoa matria de importncia na vida social. Ainda mais: alguns efeitos de se contrair relacionamento posterior ao casamento sem antes t-lo dissolvido geram conturbaes na ordem jurdica muito embora o social o aceite (tolere), conforme vimos. Analisaremos, em especfico, trs casos que julgamos ser de grande utilidade. As questes a serem resolvidas so: a) a situao factual entre os indivduos impedidos de contrair novas npcias carece de respaldo jurdico?; b) a criminalizao da bigamia e seus efeitos sobre as relaes posteriores ao casamento no dissolvido; e c) a questo dos filhos nascidos em decorrncia das mltiplas relaes afetivas/sexuais ps-casamento vlido. Observemo-las uma a uma. 4.1 Unio estvel; concubinato adulterino?

WILLEKENS, Harry. Long term developments in family law in western europe: an explanation, in the changing family. Oxford: Hart Publiching, 1998. p. 47-71. apud GLANZ, op. cit., p. 5. 27 CARMONA, op. cit., p. 75-76.

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A expresso concubinato carrega forte carga ideolgica discriminatria deriva do verbo latino concubo, que significa dormir junto, ir para a cama com outro, ter relaes carnais28. Com a oficializao de novas formas de famlia proporcionada pela Constituio Federal de 1988, o signo concubinato foi relegado ao ostracismo na literatura jurdica. unio voluntria, desimpedida e passvel de comprovao entre dois indivduos, no recoberta pelo casamento, d-se o nome de unio estvel. Entrementes, a escolha do termo concubinato para designar a relao entre dois indivduos constituintes de famlia recomposta (embora impedidos de contrair novo casamento) ao invs de unio estvel seria demasiadamente considerar que a formao familiar somente aquela ditada pela produo normativa estatal. Entrementes, a unio estvel vlida juridicamente exige a inexistncia de qualquer impedimento matrimonial. Agora, sobreleva-se a questo: muitas vezes, os relacionamentos oriundos das famlias reconstitudas so infinitamente mais duradouros que os que existiram em decorrncia da famlia matrimoniada; o reconhecimento social, igualmente, mais conciso e verificvel; os pretritos laos do casamento j no pertencem ao imaginrio daquele casal. Ento qual o fundamento da discriminao de tais relaes? Essa justificativa se encontra, justamente, no princpio da monogamia, imposta ao social brasileiro no adentraremos nas especificidades nem faremos julgamentos acadmicos acerta dessa assertiva. O que nos interessa saber neste instante so as conseqncias jurdicas dessa espcie de concubinato adulterino29 conforme preferem alguns autores30. Inicialmente temos que entender que a poligamia tolerada a qual nos referimos no constitui traio ou, no brocardo jurdico, descumprimento dos deveres matrimoniais. convencionado entre as partes (ora casados) distanciarem-se socialmente (embora sem romper o liame legal que as une) para constiturem por pleno consenso novos relacionamentos com pessoas diversas. Dessa feita, incoerente a afirmao de que tais situaes constituem
OLIVEIRA, Euclides. Unio estvel: do concubinato ao casamento. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2003. p. 72. A adulterinidade, que se caracteriza pelo fato de um ou ambos os concubinos serem casados com terceira pessoa, inexiste se so separados judicialmente, porque entre estes cessa o dever de fidelidade BITTENCOURT, Edgard de Moura. Concubinato. 3. ed. So Paulo: LEUD, 1988. p. 51. 30 No sentido amplo do concubinato, que desde a posse do estado de casado, com notoriedade e de longos anos, at a unio adulterina, tudo se inclui na conceituao. Tudo, nesta ou naquela condio concubinato BITTENCOURT, Edgard Moura. O concubinato no direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Jurdica, 1969. v. 1. p. 63. apud QUADROS, Tiago de Almeida. O princpio da monogamia e o concubinato adulterino. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 412, 23 ago. 2004. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5614. Acesso em: 18 maio 2009.
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adultrio no recaindo sobre elas, portanto, os efeitos inerentes a essa transgresso da fidelidade conjugal. Coloca-nos Guilherme Calmon:
A unio extramatrimonial entre o homem e a mulher, como visto, pode ser classificada de acordo com a presena ou ausncia dos requisitos j analisados, para fins de se determinar trata-se de companheirismo ou de concubinato (em sentido estrito). certo que fora do contexto de estabilidade, unicidade de vnculo, notoriedade, continuidade e da natureza familiar, caractersticas prprias do companheirismo, outras espcies de unies informais se apresentam como realidades fticas, desprovidas dos requisitos objetivos e subjetivos prprios das unies estveis, na expresso adotada pelo legislador constituinte. Assim, alm de unies espordicas entre pessoas desimpedidas (ambos solteiros, divorciados ou vivos), onde no h a inteno de constituio de famlia, sem a denominada affectio maritalis, tambm devem ser encaixadas no contexto do concubinato as relaes mantidas entre um homem e uma mulher em que um deles ou ambos mantenham unio formal ou mesmo informal (companheirismo) , de forma constante, ou seja, constituam o denominado concubinato adulterino ou desleal, na exata acepo do termo (...)31.

Entrementes, devido aos obstculos legais, tambm no constituem unio estvel. O status dessas pessoas carece de estudos aprofundados e, qui, de nova denominao para a situao vivenciada. Consideramos as unies reconstitudas, ou seja, ps-casamento (sem que este fosse dissolvido formalmente) sejam, sim, estruturas com todas as caractersticas desde haja o animus maritalis de famlia32. Conforme posicionamento de Caio Mrio: a famlia no tem suas normas somente no Direito. Como organismo tico e social, vai hauri-las

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espcie de famlia. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 542-543. 32 Neste sentido, em posicionamento diverso ao nosso, deparamo-nos com Hlio Borghi: A poligamia polindrica, a promiscuidade e a unio meramente transitria no se pode admitir que sejam realmente formas de famlia. Conforme o caso, de acordo com o grau a que se desa na escala social, sero, talvez, modalidade de prostituio e no propriamente forma de famlia. (...). O que difere tal situao da chamada unio transitria (...) que nesta o desfazimento do casamento ou da unio entre as pessoas se faz sem que haja qualquer motivo e sem que se apresente uma justificativa para tal, enquanto que nos pases que adotam o divrcio, como ocorre no Brasil, a dissoluo da sociedade conjugal e depois do casamento, do vnculo propriamente dito, somente possvel depois de apurados os motivos da discordncia do casal (...) BORGHI, Hlio. Casamento e unio estvel: formao eficcia e dissoluo. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 21-22.

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tambm na religio, na moral, nos costumes, sendo de assinalar que a sua fora coesiva , antes de tudo, um dado psquico33.

4.2

Bigamia? Implicaes de ordem penal Referindo-se aos aspectos penais do tema, cumpre pequena anlise do art. 235 do

Cdigo Penal (contrair algum, sendo casado, novo casamento). Andreucci indica que o conceito substancial de crime, fato materialmente antijurdico e culpvel, fundamental para a crtica da legislao e para a interpretao, propiciando a aproximao do Direito realidade cultural34; dessa maneira, conclui que o adultrio crime em sentido substancial, pela sua colidncia com normas fundamentais de cultura, necessrias existncia e desenvolvimento da sociedade, vindo a pena como retribuio e como preveno35. De qualquer forma, anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que no a bigamia, considera-se inexistente o crime (CP, art. 235, 2). As relaes descritas anteriormente (indivduos casados que, distanciados voluntariamente de fato, no promoveram o divrcio), quando pessoas com algum impedimento matrimonial se agrupam para constituir nova famlia com a publicidade necessria, a anuncia social e o affectio maritalis , no h de se falar em crime de bigamia. Conforme afirmado, a situao diferenciada, justamente pelo distanciamento voluntrio das partes ora casadas; o casamento j no existe ele se torna mero elemento jurdico no comprovvel na realidade dos fatos. 4.3 Direitos dos filhos

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. In Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. p. 24. apud PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direito de famlia. 16. ed. Rev. e atul. Tnia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. V. p. 21. 34 ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Da incriminao do adultrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. p. 105. 35 ANDREUCCI, op. cit., p. 106.

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A Carta Democrtica de 88 inaugurou o princpio do melhor interesse da criana no ordenamento jurdico brasileiro36. A discriminao dos filhos quanto natureza de suas origens (tidos, ou no, na constncia do casamento), certamente atentatria aos preceitos dinamizados pela Constituio sendo os principais a isonomia e a dignidade da pessoa humana j no imaginada no mundo jurdico37. No se falar em filhos naturais, legtimos ou ilegtimos: todos possuem os mesmos direitos e prerrogativas independente de qualquer outra situao38. A grande questo que se sobreleva nos casos de poligamia tolerada a implicao do reconhecimento da paternidade dos filhos h de se afastar a presuno pater is est?
A presuno de paternidade tem o condo de presumir ser o marido o pai dos filhos havidos por sua mulher. Decorre do que normalmente acontece (praesumptio sumitur ex eo quod pleremque fit), pois sendo a fidelidade um dever conjugal e havendo convivncia marital, os filhos havidos pela mulher casada supe-se do marido desta39.

Ocorre que quando no h mais o casamento embora no dissolvido o liame jurdico que une os seres a presuno de paternidade no recai sobre o marido oficial. A assuno dos rebentos fica a cargo do companheiro da gestante, ou de prova judicial40, sem prejuzo conforme dissemos de qualquer direito que recaia sobre essa criana. Concluso

Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 317 e ss. e ALVARENGA, Maria Amlia de Figueiredo Pereira. Apontamentos referentes ao status de filho perante a estrutura familiar contempornea: uma viso civil-constitucional. In CORONA, Roberto Brocanelli (org.). 20 anos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: influncia no direito privado e no direito processual civil. Franca: FHDSS/Unesp; Civitas, 2008. p.125-150. 37 Cf. VENCELAU, Rose Melo. O elo perdido da filiao: entre a verdade jurdica, biolgica e afetiva no estabelecimento do vnculo paterno-filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 135-136. Para uma completa viso sobre o direito filial brasileiro, ver FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiao. So Paulo: Atlas, 2009. 38 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Direito de famlia: direito parental, direito protetivo. Atul. Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2000. p. 97 e ss. 39 VENCELAU, op. cit., p. 137. 40 A forma polimica polindrica ou promscua, no permite, geralmente, saber a quem se possa atribuir a paternidade da criana que nasce, da gerar o matriarcado e a maior fora poltica da mulher, j que, como dizem os juristas, desde o direito romano, a me sempre certa, mas neste caso o pai incerto BORGHI, op. cit., p. 21. No caso de constituio de relao duradoura diversa do casamento (ainda vlido juridicamente, mas sem efeitos sociais), a divergncia quanto a paternidade da criana bem diminuda ainda mais com o reconhecimento da paternidade afetiva enquanto grande sentido da filiao contempornea.

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Diante do exposto, tomamos por fim a considerao genrica de que as famlias no so aquilo que o Estado determina que elas sejam. A positivao de formas familiares apenas elucida algumas estruturas de conferncia prtica, entrementes, grande parte delas encontra-se carente de tutela jurdica. A famlia composta por membros anteriormente casados, e que no dissolveram legitimamente (no sentido legal) os laos que as uniam (casamento), recai justamente nas situaes ainda no incorporadas pelo legislador e, nem cremos que ser to cedo. De qualquer maneira, uma realidade vivenciada na prtica por muitos indivduos da sociedade brasileira sendo assim, carente de estudos jurdicos referentes temtica das famlias recompostas dentro do contexto da poligamia tolerada. certo que adquirindo o estado conjugal, os nubentes colocam-se como partcipes necessrios e exclusivos da sociedade que se constitui41, entrementes, a partir do momento que decidem pelo exerccio facultativo mtuo romperem com os laos sociais que os unem embora haja o desleixo quanto as consideraes formais do ato , tm a prerrogativa de buscar a plena satisfao da vida, seja qual for o endereamento do rumo tomado ou seja, constituindo, ou no, novos relacionamentos afetivos. Ressalta-se, neste aspecto, o carter eudemonista da famlia no enquanto mero ncleo de reproduo sexual, mas principalmente como ncleo promotor do sujeito em sociedade.

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