DERECHO CONSTITUCIONAL Apuntes

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DERECHO Primera Parte El Derecho Constitucional. La Constitucin. Bolilla 1 1- El Derecho Constitucional: La ciencia del Derecho Constitucional. El Derecho Constitucional particular; el Derecho Constitucional general y el Derecho Constitucional comparado. Conceptos y contenidos. Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas. Definicin de derecho constitucional El derecho constitucional es la rama del Derecho que estudia el conjunto de normas jurdicas, que, integrado en un cuerpo normativo que goza de supremaca sobre el resto del sistema jurdico, vigente, regula: Las relaciones reciprocas entre los habitantes de un Estado y su situacin poltica frente al mismo (determinando derechos, deberes y garantas en ambos casos) La organizacin y el funcionamiento del poder en el Estado. 1- La ciencia del derecho constitucional. La constitucin nacional, como ya sostuvimos, regula el funcionamiento del poder en un pas determinado, misin que aborda en un cuerpo unitario de normas jurdicas. El hecho de que la regulacin que efecta la CN (situacin poltica de los hombres frente al estado y organizacin del poder) se denote en forma de normas jurdicas, hace que el anlisis, el estudio que de la misma se realice, recaiga en el marco del derecho, en el mundo de la juridicidad. Dentro de la esfera jurdica, esta rama ocupa un importante lugar y se llama derecho constitucional. Cuando decimos que el centro del Derecho Constitucional esta asentado en la CN no estamos pretendiendo de ninguna manera agotar el marco de este derecho al estudio de nuestra carta magna. Por ello mismo la ciencia del Derecho Constitucional, si bien se apoya en la CN, no excluye por esto a otros elementos componedores tales como; Estatutos y reglamentos dictados en periodos de interrupcin de la vigencia de la constitucin. El estudio de la legitimidad de los gobiernos de facto. Todo aspecto de carcter histrico, sociolgico y poltico que tenga injerencia en la CN (desde el proceso que condujo a la afirmacin de la CN hasta la interpretacin que de la misma efectan da a da el gobierno y el mismo pueblo) El derecho constitucional general, comparado y particular. Concepto y contenidos. Derecho constitucional general: se basa en el estudio de las constituciones particulares de cada Estado a fin de sistematizar esquemas, principios, conceptos e instituciones. Pretende construir una teora general o una sntesis unitaria de la variedad que ofrecen los mltiples ordenamientos constitucionales. Derecho constitucional comparado: se refiere al estudio de las normas constitucionales y las instituciones de dos o ms estados, con el objeto de confrontarlas y sealar sus
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singularidades, analogas, diferencias, finalidad esta que resulta altamente valiosa para el derecho constitucional general y particular. Derecho constitucional particular: tiene por objeto la interpretacin, el anlisis y la critica (que debe ser siempre constructiva) del funcionamiento y ordenamiento constitucional de un estado particular. Relaciones del derecho constitucional con otras disciplinas jurdicas. Con el Derecho poltico: la constitucin, como la ley suprema que es, forma parte del sistema del Derecho Poltico, debido a que la forma poltica moderna se caracteriza por la institucionalizacin del poder realizada precisamente a travs de la constitucin como norma o derecho fundamental de la organizacin poltica. La ordenacin poltica del poder en el estado es el punto de enlace entre lo poltico y lo constitucional. El derecho poltico, despus de haber examinado la estructura de la sociedad y de la organizacin poltica, tiene como instancia terminal el ordenamiento del poder en el estado. El derecho constitucional, en cambio, tiene en ese ordenamiento su punto de partida, toda vez que su objeto especifico consiste en el estudio de la concreta actividad funcional del poder, sus funciones y sus rganos, as como los principios que lo rigen. La constitucin, de este modo, es una frontera comn en la que tiene termino y principios, respectivamente, cada una de las disciplinas. Con la ciencia poltica: la ciencia poltica es la disciplina que estudia los fenmenos polticos dados en una comunidad, entendindose por fenmenos polticos toda aquella manifestacin humana tendiente a organizar la vida en sociedad en base a un poder derivado de la misma. De esta manera, y a partir de observaciones que sobre esta porcin de la realidad se realizan, las ciencias polticas establecen ciertas leyes, que, vale aclarado, son provisionales y mutables dado que la accin poltica del hombre no se mantiene inerme al devenir del tiempo y, por el contrario varia con l. La ciencia poltica es una ciencia social, y, por ende, las leyes que esta estipule carecern del rasgo de exactitud y certeza que distingue a las leyes de devenidas de las ciencias exactas. La ciencia poltica considerada en sentido amplio no solo abarca la investigacin emprica de los fenmenos polticos en una comunidad sino que tambin efecta una indagacin acerca de lo que debe ser, llevando a fines ideales la observacin de la realidad poltica. Sosteniendo este criterio (apoyado entre otros por el celebre polticologo italiano Niccola Bobbio) la ciencia poltica es tambin filosofa poltica, puesto que su ambicin no se limita a la visualizacin de ciertos rasgos polticos de la realidad sino que lleva esta investigacin a la delineacin de lo que debe ser. Considerada as la ciencia poltica se vincula al derecho constitucional proporcionando pautas rectoras a partir de las cuales se elabora el contenido de una constitucin y segn las cuales, luego esta creada, se lleva a cabo su interpretacin. Un ejemplo claro de cmo la ciencia poltica s interrelaciona con el derecho constitucional esta dado por la injerencia que las ideas del filosofo ingles John Locke tuvieron en la constitucin de los EE.UU. de 1787. En efecto, gran parte de la obra de John Locke es patrimonio inescindible de los EE.UU. sino tambin en la nuestra, esencialmente en lo referente a la proteccin de la propiedad privada y a la divisin de poderes. Con el Derecho administrativo: la administracin es la actividad prctica y permanente del Estado con la finalidad de satisfacer las necesidades de la poblacin y de las personas y
grupos que la integran. Para esto resulta necesario asegurar previamente su organizacin y funcionamiento. Antiguamente exista entre el derecho constitucional y el administrativo una intima interdependencia conceptual, lo cual motivaba que el estudio de dichas disciplinas jurdicas se hiciera, generalmente en comn. Hoy el derecho administrativo es una rama autnoma del derecho publico y es objeto de estudio independiente del derecho constitucional, sin perjuicio de las relaciones que puedan existir. Las normas del derecho constitucional imponen al legislador una limitacin en virtud de un precepto constitucional, cuando esa limitacin se concreta en una disposicin que obliga a la administracin publica para la realizacin de un fin del estado, en el sentido de regular la actividad jurdica, la norma es de derecho administrativo. La norma de derecho constitucional es comnmente amplia y esta sobre el legislador, la norma de derecho administrativo es creada por el legislador dentro de los limites de la primera. Con el Derecho Internacional Publico: el derecho interno es el conjunto de normas vigentes dentro de un estado determinado, en tanto que el derecho internacional pblico es aquel conjunto de normas, cuya vigencia no se circunscribe a uno sino a varios estados. La obligacin de cumplir estas normas que son comunes para varios estados deviene de la firma que cada uno de los mismos realiz en tratados internacionales. El rgimen de obediencia a estos tratados se encuentra regulado en la Convencin de Viena de 1969 en la cual se encuadra el denominado derecho de tratados. El derecho internacional publico se divide en dos clases segn de donde provenga la fuerza vinculante de sus disposiciones. Cuando estas normas se encuentran expresamente estipuladas en el articulado de los tratados y convenciones internacionales, el derecho que de ellos emana se denomina derecho internacional publico contractual. Cuando las normas no provienen del articulado de uno o de varios tratados sino de los principios comunes a los mismo, es decir cuando la fuerza vinculante del derecho internacional publico se basa en pautas rectoras que no estn formalmente establecidas en un cuerpo unitario de normas sino que son trascendentes al mismo, siendo entonces normas de carcter consuetudinario, el derecho que de ellas deriva se llama derecho internacional no contractual o, comnmente se lo conoce, derecho de gerentes. La relacin entre derecho constitucional y derecho internacional publico tiene su nexo vinculante en la comunicacin entre el derecho interno, propio de un estado determinado, y el derecho que proviene desde fuera, el derecho internacional. En cuanto a esta relacin existen dos posturas predominantes en la doctrina argentina que, en definitiva, como sostiene Bidart Campos, procuran explicar el modo de penetracin o incorporacin del derecho internacional en el derecho interno. Monismo: afirma la existencia de una unidad entre derecho internacional y derecho interno, de lo cual se sigue que el derecho internacional es concebido como una fuente interna del derecho constitucional, juntos con las llamadas leyes constitucionales, el derecho judicial, etc. Dualismo: afirma, a diferencia de monismo, que, en realidad hay una incomunicacin entre derecho interno y derecho internacional, debiendo este ultimo ser incluido a nuestro sistema jurdico mediante una fuente de derecho que acta como un filtro en esta relacin. Esa fuente de derecho interno seria, en este caso, la legislacin de carcter constitucional que efecta el Congreso de la nacin. De esta manera las disposiciones del
derecho internacional publico solo poseern validez luego de ser acaparadas en una ley del parlamento. Etapas previas a la insercin de un tratado. Negociacin (efectuada por el Poder Ejecutivo) Firma (Poder Ejecutivo) Aprobacin en el Congreso. Ratificacin en sede internacional (Poder Ejecutivo) Luego de estos pasos para la teora monista el tratado queda automticamente incorporado al derecho interno. Para la solucin dualista, en cambio, es necesario que el Congreso, luego finalizado este proceso, dicte una ley posterior que retenga el contenido del tratado En esta escisin de posturas no hemos considerado la distinta injerencia que tiene el derecho internacional segn cual sea la clase de derecho internacional de que estemos hablando. Sobre este respecto, vale destacar que en lo que respecta a la relacin con el derecho internacional publico consuetudinario la solucin predominante es la monista, por el contrario sobre el derecho internacional contractual se afirma con mayor fuerza la solucin dualista. Motivos? Simple, la insercin de normas de derecho internacional consuetudinario no tiene la misma fuerza normativa que las provenientes del contractual por la simple razn de que estas no estn receptadas en un cuerpo unitario de normas sino que son principios y pautas no estipuladas formalmente en el andamiaje jurdico. Por ello mismo, la recepcin del derecho internacional contractual implica incorporar directamente al orden de normas de nuestro pas un conglomerado normativo que viene desde fuera, por lo cual, en principio, la distancia entre derecho y el interno ser ms amplia. No es mismo que un principio esta positivizado en un orden normativo a que no lo este. Adems, sobre las disposiciones de derecho internacional consuetudinario existe una uniformidad de criterios que no se da en igual medida en las propias del derecho internacional contractual (por ejemplo, es poco probable que s de una oposicin abierta al mandato de paz entre los pueblos), que en muchos casos son ms puntuales y por lo mismo ms discutibles. Posicin de la CN al respecto: nuestra CN se ocupa de los tratados en numerosos artculos (27, 31, 43, 75 inc. 22, 23, 24, 99 inc. 11, 116) De estos artculos en especial del 31 se sigue que CN adopta la solucin monista. Por qu?. La razn se muestra con claridad analizando el comienzo del art. 31 Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacin.... Como se observa, la CN enumera en forma separada a los tratados de las leyes lo cual es incompatible con una interpretacin dualista del tema, ya que, si debiesen dictarse leyes posteriores que recepten el contenido de los tratados ningn sentido tendra el nombrar a los mismos como fuentes separadas de las leyes que los contienen. De esta manera, siguiendo a la CN se deduce que los tratados se incorporan a nuestro derecho interno como fuente autnoma, lo cual hace innecesario el dictado de leyes ulteriores que los contengan. Tambin y reforzando este criterio, el art. 16 menciona a los tratados en forma separada con las disposiciones legislativas.
2- El conocimiento del rgimen poltico- constitucional argentino: el orden constitucional y el orden poltico. El objeto del Derecho Constitucional y el objeto de la Ciencia Poltica. Actualmente los trminos constitucin y derecho constitucional perdieron mucho de su significacin originaria; de lo que resulta que el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la constitucin para transformarse en el derecho de las instituciones y de los regmenes polticos ( contenidos o no en la constitucin)El campo de estudio del derecho constitucional va sufriendo una importante ampliacin, que no slo incluye las instituciones polticas regladas por normas jurdicas, sino tambin aquellas que estn fuera de la esfera del derecho (gobierno de ipso, partidos polticos, grupos de presin, etc.) Las instituciones polticas deben ser analizadas no solo desde el punto de vista jurdico sino tambin desde el punto de mira de su funcionamiento e ideologa, de all que actualmente la normativa constitucional se haya preocupado de regular los sindicatos, la huelga y los partidos polticos, existiendo un predominio de los poderes de hecho sobre los de la constitucin (con la reforma de 1994 se estableci la regulacin pertinente en estos aspectos) En el siglo XIX el derecho constitucional tenia un sentido innovador y el de institucin poltica un sentido conservador, actualmente sucede lo contrario, derecho constitucional tiene una connotacin conservadora e institucin poltica se conecta con el cambio y la renovacin. El sistema poltico es el conjunto de normas, principios y dems factores que caracterizan y definen el quehacer poltico de un pas. Para algunos las constituciones polticas comprenden las reglas del derecho constitucional cuyas normas, una vez establecidas tiene una existencia autnoma. Pero para otros el trmino instituciones polticas y orden constitucional coinciden en forma parcial. 3- Fuentes del Derecho Constitucional: enumeracin y orden jerrquico. Estructura trialista del derecho. El mundo jurdico, como se sabe, regula conductas de reparto, es decir conductas a partir de los cuales se deriva una relacin jurdica donde una parte adquiere ciertos derechos y la otra ciertas obligaciones (deberes jurdicos) Este mundo del derecho se divide en tres ordenes: Dimensin sociolgica: es el orden de las conductas de reparto. Cuando estas conductas de reparto adquieren cierta ejemplaridad imitndoselas en situaciones similares se dice que tienen vigencia sociolgica. Dimensin normolgica: es el espectro de las normas jurdicas, las cuales son una captacin lgica de una conducta de reparto por un tercero neutral. Dimensin dikelgica: es el orden de los valores a cuya cspide se ubica la justicia (dikelgica significa ciencia de la justicia)
Concepto de fuente Fuente de derecho constitucional es todo aquel elemento perteneciente al mundo jurdico que incide sobre el contenido de una constitucin. En este sentido dividimos entre fuentes formales y materiales. Las primeras son aquellas que pertenecen a la dimensin normo lgica y las segundas las que se mueven en la dimensin sociolgica. Las fuentes formales devienen de la existencia de normas especificas o bien referentes al conjunto de valoraciones e ideas que conllevan a esta normacin. Las fuentes materiales estn dadas por todo canal o carril por el cual ingresa y se incorpora (o emigra) un contenido en la constitucin material, que es la constitucin realizada en los hechos y en la prctica, la Constitucin vigente. Fuentes formales La propia constitucin nacional: la CN con sus reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994 constituye la primera y ms importante fuente formal. Consta de 129 artculos, 17 disposiciones transitorias y se divide en 2 partes (Dogmtica y Orgnica) Antecedentes constitucionales en nuestro pas: los intentos de formar una CN se vieron reflejados en 1819 y 1826, cuando Buenos Aires pretendi conformar una constitucin sustentada en una forma de Estado Unitario lo cual, obviamente no fue aceptado por las provincias, fallando entonces estos intentos. Los pactos interprovinciales pre-existentes: el conjunto de disposiciones de estos pactos constituye una fuente anterior a la propia CN. La misma CN ratifica su importancia como fuente cuando el art. 121, referente a los gobiernos de provincia, afirma ... que las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin. Los pactos a los que, esencialmente, se hace referencia son: el Tratado de Pilar (1820), el del Cuadriltero (1820), el Tratado de Venegas (1821) y el Pacto Federal (1831) que reclamaba la formacin de una constitucin. Leyes constitucionales: estas leyes, tambin llamadas normas dispersas, son aquellas que emanan del Congreso y que regulan materia constitucional sin estar en la CN. Un ejemplo en nuestra legislacin venia dado por las leyes que regulaban materia de partidos polticos y que hasta 1994 no estaban en la CN formal, aunque s en la material. Otro caso ejemplar es la Ley de Ministerios. Tratados internacionales con jerarqua supralegal: resta decir que a partir de la reforma del 94 la fuente formal que conforma el derecho publico contractual se divide en tratados con jerarqua igual a la CN (los enumerados en el art. 75 inc. 22), como el Pacto de San Jos de Costa Rica y los que no se ubican en un plano inferior a la CN, siendo solo superiores a las leyes (los devenidos de las pautas del art. 75 inc. 24) Obras fundamentales: [[[ las ideas que inspiraron nuestra CN son fruto del pensamiento liberal e ilustrado de la Edad Moderna. En el orden nacional fueron las ideas de la Generacin del 37, en la cual se enfilaban pensadores de la talla de Esteban Echevarria (El dogma socialista, 1838), Domingo Faustino Sarmiento y Juan Bautista Alberdi. Sin embargo, fue el pensamiento seero e ilustrado de este ultimo, el que a travs de su libro Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Republica Argentina, marco el rumbo que iba a seguir la Asamblea Constituyente del 53 presidida por Benjamn Gorostiaga. Asimismo, vale destacar el rol preponderante que tuvo el pensamiento federalita de Jos Gervasio Artigas,
inolvidable prcer oriental que se opuso tenazmente al rgimen unitario que la Constitucin de 1819 pretenda imponer. Resulta valido mencionar tambin la injerencia que tuvo, la labor periodstica y poltica de hombres como Justo Jos de Urquiza, Bartolom Mitre, Carlos Tejedor y Dalmacio Vlez Sarsfield. En el orden internacional, sin lugar a dudas, los filsofos que dejaron una huella imborrable para la posterior conformacin de nuestra CN fueron Juan Jacobo Rousseau con su Contrato Social (promoviendo el gobierno democrtico y la idea de soberana del pueblo), el Barn de Montesquieu con su Espritu de las leyes (estableciendo la importancia de establecer una Republica con su consecuente separacin de poderes) y George Hamilton con El Federalista (motivando la forma de Estado federal en la cual cada provincia es autnoma)]]] La Constitucin de EE.UU.: la constitucin de Filadelfia de 1787 es sin lugar a dudas la primera Constitucin en el sentido cabal de la palabra y como tal ejerci su influencia no solamente en nuestro pas sino tambin en Europa y en toda Latinoamrica. Nuestra CN de 1853 se inspiro y tomo como modelo directo a la CN de los EE.UU., al punto tal de que el prembulo es casi una copia de esta ultima, a excepcin del comienzo del texto. Mientras que el de nuestra CN dice Nos los representantes del pueblo..., el prembulo de la de los EE.UU. dice Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos de Norteamrica..., lo que dara la nota de un tinte ms democrtico, pareciendo insinuar la implantacin de una democracia directa y no representativa como en nuestro caso. Por otra parte, la constitucin de 1787 cacera de una declaracin de derechos, lo cual constitua una falencia importante en su organizacin. Vannossi, sobre el respecto, considera que esta omisin no implicaba que se ignorase la relevancia fundamental de estos derechos sino solo que en aquellos aos se lo reputaba a como implcitos, siendo as innecesaria su consignacin por escrito en un catalogo. No obstante, pasados unos aos esta omisin se soluciono incorporando el grupo de las diez y catorce enmiendas a la Constitucin norteamericana. Fuentes materiales. Derecho consuetudinario: configura la parte del derecho no escrito y como se sabe tambin puede crear derechos. La norma consuetudinaria es la repeticin de una conducta determinada por parte de un conjunto de sujetos conscientes de su obligatoriedad. Al decir de Bidart Campos, son las conductas de contenidos constitucional que se repiten con una frecuencia determinada frente a casos anlogos ( similares) Derecho espontneo: es una fuente material de carcter consuetudinario, estrechamente vinculada al derecho de la costumbre jurdica en el sentido de que ambas son manifestaciones de derecho no escrito. La diferencia radica en que para que exista derecho espontneo no se requiere la ejemplaridad de la conducta que es necesaria para hablar de derecho consuetudinario. En otras palabras, la frecuencia con que una conducta es seguida, la cantidad de repeticiones de esa conducta que es necesaria para hablar de derecho consuetudinario no es requerible en el caso del derecho espontneo, para este ltimo basta quizs una sola conducta de contenido constitucional para crear derecho. Por ejemplo, un golpe de Estado, sin lugar es un comportamiento de contenido constitucional que no se repite muchas veces, pero bastara que s de solo uno para hablar de existencia de derecho espontneo.
Derecho judicial (jurisprudencia): ( constituye el conjunto de sentencias emanados de tribunales de ltima instancia que adquieren ejemplaridad frente a casos anlogos) El derecho judicial cuenta con factor decisivo: el control de constitucionalidad, sobre todo cuando est a cargo de la Corte Suprema de Justicia. Observamos que su sentencia: a) obtienen seguimiento habitual por el propio tribunal, que reitera sus predecesores, b) obtienen similar seguimiento por parte de tribunales inferiores, c) originan muchas veces las reformas o derogacin de normas que la corte declar inconstitucionales, d) sirven de pautas a normas futuras del derecho escrito. Creaciones del derecho judicial validas de ser destacadas son: a) la creacin jurisprudencial del amparo, desde 1957 (ver caso Siri) hasta la legislacin de 1966 y 1967, incorporado por la ref. del 94 en el Art. 43; b) la elaboracin de la doctrina sobre arbitrariedad de las sentencias. 4) El constitucionalismo. Sus postulados. Crisis del constitucionalismo clsico. El constitucionalismo social. El constitucionalismo como presupuesto del Estado democrtico de Derecho. Constitucionalismo. Para esbozar una teora acerca del surgimiento del constitucionalismo es menester establecer que se entiende realmente por este vocablo: ... mediante una constitucin escrita cuya supremaca significa la subordinacin a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario. Esta concepcin de constitucionalismo, proporcionada por Snchez Viamonte establece que constitucionalismo es aquella corriente de pensamiento que concibe la organizacin de los gobiernos mediante un conjunto de normas que gozan de supremaca sobre el resto del sistema. El constitucionalismo: gnesis histrica. En primer lugar hay verdad en decir que en la antigedad, tanto Grecia como Roma carecieron de una constitucin que regulara la estructura del gobierno y la vida poltica de sus habitantes. Lo que s exista eran algunas leyes particulares que ordenaban algunos aspectos del funcionamiento del gobierno, pero que de ninguna manera estaban reunidas en un texto nico ni tenan ningn tipo de prevalencia o supremaca sobre la voluntad gubernamental, por lo cual en esta poca no se puede hablar de constitucin en el sentido real que tiene la palabra, ni de constitucionalismo antiguo. Grecia: en primer lugar, Grecia, en ese sentido no fue una civilizacin donde la idea de organizar el gobierno a travs de un complejo de normas llamado constitucin estuviera fuertemente arraigada, sino que, muy por el contrario, los aportes de los pensadores griegos, sobre el respecto fueron mas bien escasos. Resulta llamativo comprender por que razn los griegos a cuyo excelso pensamiento debemos el nacimiento de muchas de los actuales caracteres de nuestra cultura (la democracia, la filosofa, etc.), fueron limitados en la concepcin de una constitucin. Tal vez, el motivo resida en que los griegos basaban su organizacin poltica en la democracia
directa, es decir en la participacin libre de todos los ciudadanos atenienses en el gobierno lo cual hacia innecesaria la estipulacin de normas que regulasen el funcionamiento del poder poltico. Aristteles, discpulo de Platn, no poda analizar la constitucin que se daba en su tiempo con los mismos parmetros con que se podra realizar en la actualidad, por la sencilla razn de que lo que hoy se concibe como constitucin es algo muy distinto a lo que en aquellos tiempos se consideraba como tal. Por eso mismo no llama la atencin que Aristteles cuando refera al tema, confundiera el anlisis de la constitucin con el de las formas de gobierno (monarqua, oligarqua y democracia) En efecto, Aristteles, consideraba que las constituciones podan ser puras e impuras. En las puras se buscaba el bien publico basndose en la sagrada prctica de la justicia, en cambio, en las impuras solo se tiene en cuenta el inters personal de los gobernantes, razn por la cual estas constituciones estn viciadas desde su base y no son mas que una corrupcin de las buenas constituciones ... ellas se aproximan al poder del seor sobre el esclavo, siendo as que la ciudad no es mas que una asociacin de hombres libres. (Poltica, libros III IV) Roma: en lo que concierne a la cultura romana es dable sostener que all la injerencia del constitucionalismo fue aun ms insignificante que en la civilizacin griega por la razn de que los griegos no tuvieron la organizacin jurdica que si caracterizo a los romanos. Por consiguiente, era en esta ultima civilizacin donde el constitucionalismo poda sentar las bases con mayor sustento, el contexto ideal para que echara sus races primigenias. Sin embargo, la formacin de una constitucin como tal en Roma tuvo serias vallas que afrontar: en primer lugar la equiparacin que hacan los romanos de leyes constitucionales y leyes ordinarias iba en detrimento de cualquier forma de supremaca constitucional. En segundo lugar, estas normas no constaban en un documento escrito nico. Hasta este punto caractersticas comunes a romanos y griegos que hacan imposible hablar de constitucin. No obstante, la civilizacin romana agreg un elemento mas que obstaculizaba el arraigo del constitucionalismo y este estuvo dado por la interpretacin que de la legislacin romana efectuaron los emperadores. En efecto, cuando Julio Cesar (IVLIVS CAESAR) entra en Roma en el ao 44 a. C, se colocan los cimientos de lo que seria el legendario Imperio Romano. A diferencia del sistema republicano, durante el Imperio los Cesares imponan su voluntad contra todo tipo de institucin creada por el derecho romano (tribunado de la plebe, senado, etc.) y tambin sobre la vigencia misma de las leyes, las cuales se supeditaban, en definitiva, al querer de los mismos. Bajo el dominio de emperadores como Dioclesiano, Nern, Marco Aurelio, Teodosio, y, en general durante el imprerio era imposible en Roma concebir la conformacin de una efectiva constitucin puesto que la misma hubiera sido absolutamente incompatible con el rgimen imperante. Es lo mismo que si en la URSS (1917-1991) o en la Italia fascista (1922-1945) se hubiera pretendido el respeto a una constitucin de parte de personajes como Stalin o Mussolini, solo que en estos ltimos casos exista una constitucin propiamente dicha y en Roma no. Los romanos, en todo caso, fueron ms sinceros. Edad Media: esta es la poca en la cual puede fijarse sin temor al equvoco el origen del constitucionalismo. En efecto, el origen del constitucionalismo moderno puede situarse a comienzos del siglo XIII, momento histrico en que se inicia el proceso de unificacin que completara la monarqua a principios de la edad moderna. Es decir, en el periodo de transicin de la baja Edad Media al renacimiento, con la idea de soberana como
fundamento de la poltica moderna y la formacin de naciones sobre bases exclusivamente seculares. Entre los documentos medievales que sirven de antecedentes pueden citarse la Carta Magna de 1215, [cuya firma fue impuesta al rey Juan sin tierra por los barones ingleses, espada en mano, y que ha sido calificada como origen y modelo de las modernas constituciones liberales y los fueros de Aragn de1283, cuya eficacia derivaba de considerrselos por encima de la voluntad real, obligatorios para los jueces y los funcionarios, entre los que se destacaba, por su funcin jurisdiccional, el Justicia de Aragn.] Por supuesto que esta naciente tendencia organizar el poder en un documento nico no poda prosperar sin un basamento poltico- filosfico que le proporcionara sustento. Esta misin fue acabadamente llevada acabo por el notable pensador francs Jean Bodin, quien advirti la necesidad de establecer leyes de organizacin que encabezaran el orden jurdico y que fueran superiores a la misma monarqua, siendo as que el rey no las puede anular sin anularse a s mismo. Por cierto que el mismo Bodin lograra ver con sus propios ojos a estas leyes fundamentales, por las que el haba pugnado en sus Seis Libros de la Republica, ponerse en prctica durante el reinado de Luis XIII. De esta manera en Francia se dio por primera vez una conjuncin de leyes catalogadas como fundamentales que tenia supremaca sobre el resto (leyes circunstanciales) Sin embargo, estos dos documentos distan de ser los nicos esbozos de constitucin de esta poca. Mas avanzados en el tiempo, en el ao 1635, en Inglaterra se elaboro el denominado Agreement of people (Acuerdo del pueblo), preparado por el Consejo de guerra de Oliver Cromwell y que es sometido a la Cmara de los Comunes de Inglaterra, sin obtener sancin. Este acuerdo a pacto popular contena la distincin entre los derechos del Parlamento y los del pueblo, una divisin que luego se vera vertida en las constituciones modernas estableciendo una Parte Dogmtica (derechos y deberes de los habitantes) y otra Orgnica (organizacin del poder) Precisamente por ello ha sido considerada por Jellinek como el primer ensayo realizado en Inglaterra para llegar a tener una constitucin escrita, en la cual se pretenda estipular un sistema de sufragio universal y obligatorio que finalmente no fue aceptado en las deliberaciones. No obstante, en esta idea democrtica que radicaba en el fondo del Agreement of People se estaba concibiendo lo que luego constituira el pilar de la Edad Moderna. La importancia de este pacto fue tan grande que aos despus inspirara la promulgacin del Instrument of Government (tambin bajo la supervisin de Oliver Cromwell) el 16 de diciembre de 1653, estimado por los autores no solo como la primera y nica constitucin escrita que se ha dado Inglaterra sino como el prototipo de la Constitucin de los EE.UU. Jellinek puntualiza esta paradoja la idea de una Constitucin escrita ha nacido en el Estado que precisamente hasta hoy no ha tenido ninguna. No poda dejar de mencionarse sin caer en negligencia a las cartas que se dieron las colonias inglesas en el siglo XVII, tales como las de Connecticut del 14 de enero de 1639 y la de Rhode Island de 1663. Estos documentos son considerados por algunos autores (Jorge Vanossi y Rafael Bielsa entre ellos) como las primeras constituciones escritas. Sin embargo, el grado de dependencia de estas colonias para con la Corona Britnica imposibilita hablar cabalmente de constitucin. Edad Moderna: aqu es la poca donde todos los esbozos de constitucin anteriores encuentran el marco socio- poltico para realizarse definitivamente. Es en esta poca,
donde las ideas del contrato social irrumpen con todo su fuerza, concibiendo al Pacto Social, realizado entre la voluntad del pueblo y la voluntad del Estado como la nica legitimacin posible para el ejercicio del poder, con lo cual la monarqua, el absolutismo y toda otra forma de poder justificada discrecionalmente sin el pueblo sustento esencial, ya no tiene cabida. En el plano social y poltico comienza el proceso de descolonizacin y de democratizacin siendo pioneros en ambos casos el pueblo de los EE.UU. y el pueblo francs cuando en 1789 decidi que la tirana de Luis XVI ya no era tolerable debiendo instalarse entonces un gobierno democrtico. Hobbes, Locke, Spinoza, Rousseau, Voltaire, Mostesquieu, Kant son hijos directos de esta poca y contribuyeron con sus ideas, Robespierre, Washington, Jefferson, Diderot son encarnaciones del querer popular, que ellos, como hombres de accin llevaron a la prctica liberando a los pueblos de la opresin y el poder arbitrario. No es de extraar entonces, que, congruentemente con todo este colosal movimiento filosfico- social nazca la necesidad de sujetar el ejercicio del poder a ciertos principios inmutables y elementales, a los que solo faltaba contemplar en un documento escrito. Por otro lado, el reconocimiento de los derechos individuales y polticos, que antes se vean impedidos de ser ejercidos por la vigencia del sistema monrquico, (donde solo la realeza, la nobleza y la burguesa podan incidir en el curso del gobierno), requera una estipulacin en una carta que los hiciera perdurar, contra cualquier forma de poder que pretendiera desconocerlos para volver a pocas ya superadas. Este requisito lgico e indispensable para construir una nueva sociedad, democrtica, justa, e hija de los postulados contractualistas, se vio reflejado en dos documentos primigenios en su genero: la Constitucin de Virginia y su Bill of Rights de1776, base de las CN de los EE.UU. de 1787, y la Revolucin Francesa de 1789 con su imperecedera Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. Estos documentos inmortales reflejaron la idea de que ya no bastaba la aceptacin tacita de la sociedad de los principios democrticos y liberales para llevar a cabo una nueva organizacin, sino que se necesitaba su insercin al mundo jurdico. Cmo? Mediante una Constitucin suprema e inviolables, como la concibieron Thomas Jefferson en EE.UU. y el genio de Justo Jos de Urquiza en nuestro pas. Pasada esta ineludibles revisin de los antecedentes del constitucionalismo moderno cabe abocarse a la realizacin del constitucionalismo en los ltimos dos siglos. En este sentido, bsicamente y segn las mximas rectoras de cada poca pueden sealarse dos tipos de constitucionalismo: el Constitucionalismo clsico y el Constitucionalismo social. El Constitucionalismo clsico: llamado tambin moderno o liberal, coincide precisamente con el surgimiento del constitucionalismo propiamente dicho. Como vimos anteriormente su nacimiento se da con el movimiento constitucional derivado de la injerencia de las constituciones de EE.UU. (1787) y Francia (Declaracin de los derechos y deberes del ciudadano) Nuestra constitucin nacional de 1853 se inspiro en este contexto, siendo algunas de sus fuentes principales (la obra de Juan B. Alberdi y la constitucin norteamericana) verdaderos reflejos del pensamiento constitucionalista moderno
Las ideas sobre las cuales se asent el constitucionalismo clsico se vinculan con la prevalencia de la ideologa liberal y democrtica propia de la poca. De esta corriente de pensamiento el constitucionalismo clsico se nutri en gran medida: el reconocimiento de los derechos individuales (tambin llamados civiles) tales como la libertad de expresin, el derecho a trabajar, el derecho a la asociacin, la libertad de locomocin, el derecho a ensear y aprender, el reconocimiento de los derechos polticos, tanto a ejercer el sufragio para elegir autoridades como para ser elegido, la estructuracin de un sistema democrtico como legitimacin del poder, la defensa de las ideas econmicas liberales (principalmente las derivadas del pensamiento de Adam Smith y David Ricardo) entre las cuales se concibe a la bsqueda de la mxima ganancia como el elemento motriz de la economa y que considera que el estado no deba intervenir en el curso de la economa dejndola librada a los mecanismos del mercado. Por ello mismo no es rareza el hecho de que el constitucionalismo clsico haya configurado el basamento jurdico de los llamados Estados abstencionistas, los cuales se caracterizaban por intervenir solamente en funciones de defensa y justicia dejando librado al arbitrio del mercado del resto del sistema en general. Constitucionalismo social: esta clase de constitucionalismo surge tmidamente luego de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) con las constituciones de Mxico de 1917 y la de la Republica de Weimar de 1919 y con mayor fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial (1938-1945) reflejado en las constituciones de Italia en 1948 y en la Alemania de 1949. En Argentina la insercin definitiva del constitucionalismo social se dio con la reforma de 1949 durante el gobierno de Juan Domingo Pern. Esta reforma fue derogada por la Convencin de 1957, en razn de no haberse cumplido con la exigencia constitucional del art. 30 respecto a que la necesidad de la reforma sea declarada por el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros del Congreso. Esta convencin reformadora de 1957, que tampoco sigui el art. 30 de la CN, mantuvo de la constitucin del 49 nicamente el histrico art. 14 bis sobre los derechos sociales del los trabajadores. El constitucionalismo social, como toda corriente de ideas, se legitimo en los vacos que la ideologa antecesora comenz a mostrar, en este caso la ideologa liberal. En efecto, no era solo la refutacin de la cual en el plano filosfico era objeto el constitucionalismo clsico, sino que la maquina estatal que esta haba erigido ya no era suficiente para atender las necesidades reales que tenia la poblacin. Segn las pautas liberales del constitucionalismo clsico el estado no deba intervenir en nada que no fuera la defensa blica y la justicia. Este estado abstencionista tuvo suceso a fines del siglo XVIII y durante todo el XIX pero desde el inicio de este siglo empez a mostrar sus fallas. Los derechos reconocidos al pueblo ya no quedaran satisfechos con la omisin o abstencin realizada por el estado, hacia falta ahora que ese mismo estado interviniera asegurando directamente el goce de estos derechos. El derecho a trabajar, por ejemplo, no poda ser efectivizado sin la intervencin del Estado porque las condiciones del mercado ya no eran las mismas de haca un siglo, porque ya no haba aquella libre
competencia donde el provecho personal contribua al bienestar de toda la sociedad(como pens Adam Smith) En este contexto, el sagrado derecho a la igualdad pasaba a ser un mero formalismo legal que l no tena el menor sustento en la realidad y no poda ser asegurado sino por la injerencia del Estado. Indudablemente, los derechos civiles y polticos que el constitucionalismo liberal concibi constituyeron un avance notable sobre los abusos del absolutismo y la monarqua, sin embargo, el nuevo devenir de las cosas propio de nuestro siglo demostr que ya no alcanzaba con ello, las exigencias del pueblo eran otras, haban cambiado. El rompecabezas del bienestar general ( al que hace mencin del prembulo de la CN) requeran un componente para completarse los derechos sociales. S paso, entonces del Estado liberal de carcter abstencionista al Estado social de carcter intervensionista, denominado por la ciencia poltica del Estado de Bienestar ( Welfare State) que deba practicar y actuar con el fin de paliar las desigualdades econmicas y laborales existentes. La reforma de nuestra Constitucin en 1994, fortaleci, en opinin de la mayor parte de la doctrina nacional ( Bdart Campos, Fras, Gallo) los postulados del constitucionalismo social. Cabal nuestra de ella es el nuevo art. 75, inc 19, llamado clusula de la prosperidad, donde se manifiestan normativamente premisas y pautas propias del constitucionalismo social. Dice este articulo que el Congreso deber Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin aprovechamiento. En el tercer prrafo esta disposicin hace mencin a un principio bsico del constitucionalismo social la igualdad de oportunidades de que deben gozar todos los habitantes de la Argentina. Esperemos que esta no sea, al decir de Alberdi, solo una revolucin caligrfica y que se traduzca efectivamente en lo hechos, en la realidad fctica.
Bolilla 2: 1- La Constitucin: Concepto y contenido. Constitucin formal y material. La fuerza normativa de la constitucin. La Constitucin Concepto y contenido. La constitucin, como deca con justeza Juan Maria Gutirrez, es la Nacin hecha ley. Partiendo de este concepto la Constitucin seria la denotacin en normas constitucionales de una determinada ideologa adoptada por el estado. Pero este es solo un rasgo que se deriva de la importancia misma de la CN como ley suprema, mas no constituye una definicin correcta de la CN. En rigor a la verdad, es atinado afirmar que: La constitucin es el conjunto de normas jurdicas, que, integrado en un cuerpo normativo que goza de supremaca sobre el resto del sistema jurdico vigente, regula: - Las relaciones reciprocas entre los habitantes de un estado y su situacin poltica frente al mismo (determinando derechos, deberes y garantas en ambos casos) - La organizacin y el funcionamiento del poder en el estado. A la constitucin, entonces, puede analizrsela desde tres pticas diversas: Respecto al contenido de su regulacin, es decir, respecto a la materia que resulta objeto de la normacin. Respecto a los sujetos a quienes se dirige la regulacin. Respecto a su posicionamiento en el orden jurdico. Vale entonces desmenuzar este concepto de Constitucin. Es el conjunto de normas: en efecto las Constituciones estn integradas en un texto nico (Constituciones formales, como la de Argentina), o estn contenidas en una variedad de normas (Constituciones dispersas, como la de Gran Bretaa) siempre es un conglomerado de normas jurdicas. Por ello mismo la constitucin es en cuanto a su naturaleza derecho. Como dice Bidart Campos es parte en el mundo jurdico.
... integrado en un cuerpo normativo que goza de supremaca sobre el resto del sistema jurdico vigente...: en el ordenamiento jurdico la Constitucin se ubica en el escaln mas alto, ejerciendo su preeminencia sobre las leyes y constituciones provinciales y aun sobre los tratados internacionales a los cuales suscriba nuestro estado. Esto es lo que se denomina supremaca constitucional. Las relaciones reciprocas entre los habitantes de un estado y su situacin poltica frente al mismo (determinado derechos, deberes y garantas en ambos casos): esta es la regulacin que la Constitucin efecta en su parte Dogmtica. La organizacin y el funcionamiento del poder en el estado: esta regulacin es llevada a cabo por la Constitucin en su Parte Orgnica. Constitucin Formal y Constitucin Material Supuestos de discrepancia o coincidencia entre Constitucin Formal y Constitucin Material. La fuerza normativa de la Constitucin.
2- La Constitucin Argentina; su ubicacin en la clasificacin de las constituciones. El proceso constitucional argentino. La Constitucin Argentina
Su ubicacin en la clasificacin de las constituciones. Tipologa de la Constitucin Nacional. Las caractersticas esenciales que otorgan a nuestra CN una tipologa especial son que es: Escrita o codificada: por que esta integrada por una reunin sistemtica de normas en un cuerpo unitario que se ha mantenido a pesar de las reformas que se han introducido al texto originario. Nota bien Zarini que debe prevenirse que el texto del actual inc. 22 del art. 75 de la CN, segn la reforma de 1994 importa el aumento de normas concernientes a declaraciones, derechos humanos y garantas, provenientes de los 10 pactos y convenios internacionales expresamente detallados en la precitada clusula y a los cuales otorga jerarqua constitucional y deja abierta la posibilidad de que otros tratados de derechos humanos, no comprendidos en dicha especificacin, puedan obtener igual rango. Formal: ello pues la constitucin argentina, es un conjunto sistematizado de normas escritas en un cuerpo nico, que se considera ley suprema (art. 31) La constitucin formal como ya dimos pertenece a la dimensin normolgica del mundo jurdico en contraposicin a la constitucin material que se incluye en la sociologa.
Material: por cuanto sus disposiciones importan la organizacin y el funcionamiento real del estado, de conformidad con la normalidad social. Rgida: por que solo puede ser modificada por un procedimiento especifico y por un rgano especial (Asamblea Constituyente) Como establece el art. 30 de la CN. Es reformable, no ptrea: es as puesto que el art. 30 de la CN establece que se la puede reformar en el todo o en cualquiera de sus partes. Racional- Normativa: por cuanto mediante la razn humana y por medio de normas escritas, planifica, crea y estructura, a priori el estado. Por este rasgo en nuestra CN no estuvo solo fundado en puras abstracciones mentales, sino que significo tambin una valoracin y un compromiso con todo nuestro pasado. Tradicional Historicista: la CN incorpora ideas y principios preexistentes y hondamente arraigos en nuestro pasado. Ideolgica: por que contiene creencias, principios, pautas vertebrales, y una determinada filosofa poltica, que significan una toma de posesin valorativa; posicin con la que el sistema constitucional expresa la idea que tiene de s mismo y con la cual organiza la convivencia poltica de la republica. El proceso constitucional argentino. Nuestra Constitucin sea el fruto o el producto de un largo y dificultoso proceso, que tiene profundas races histricas. Aunque era nueva en 1853, no naci de la nada. Tampoco fue la consecuencia del pensamiento y de la accin imprevista, repentina, del momento, de quienes la sancionaron. Sus disposiciones empezaron a regir para un estado nuevo, la Republica Argentina, que se organiza como todo estado con los elementos que lo constituyen, poblacin, territorio, poder y gobierno. Estos dos ltimos, poder y gobierno, si eran nuevos, pero los hombres que componan la poblacin y el territorio en que aquella se asentaba eran, obviamente, anteriores a 1853. esta anterioridad de hombres situados en el medio, con tradicin, luchas, ideas, cultura, religin, pactos, etc., constitua una carga del pasado. Es decir, que con ser nueva y originaria del estado que organizaba, la Constitucin estaba influida e inspirada por el pasado, tenia, pues, historia. Esa evolucin histrica se desenvuelve en relacin con los diferentes sucesos. El acontecer de nuestras instituciones esta formado por hechos y normas particularizadas, que se enlazan a travs del tiempo. Fueron antecedentes de la Constitucin de 1853, en el marco jurdico, las Constituciones de 1819 (Constitucin unitaria) y la de1826 (bajo Bernardino Rivadavia) Al abordar este tema, no podemos dejar de citar la influencia que ejercieron los principios liberales y republicanos profesados por hombres eminentes y polticos, como el gran Urquiza desde 1810, y en especial, las ideas de Alberdi, particularmente las que expusiera en sus Bases y en su proyecto de constitucin anexo. Adems de esos antecedentes doctrinales, ideolgicos, polticos e histricos, la Constitucin de1853-1860 reconoce otras fuentes, como las constituciones extranjeras, especialmente la de EE.UU. (1787) y algunas otras como la chilena de1833, la de la monarqua espaola de1812, las francesas de1793 y 1848, y las que en aquella poca regan en otros pases americanos.
Asimismo, algunos constituyentes conocan las obras doctrinales de iusnaturalistas como Montesquieu, Rousseau, Peffendorf y Grotius (Gracio), recibieron la influencia del constitucionalismo democrtico a travs de autores como Necker, DAguesseau, Mably, De Lolm, Filangieri y Bentham, y conocieron tambin las versin francesa de The Fedetalist (El Federalista), la celebre obra norteamericana de Hamilton, Madison y Jay. Nuestra Constitucin sufri a lo largo de su historia, desde 1853 hasta nuestros das innumerables reformas. A saber: Convencin Nacional AD Hoc de 1860: esta convencin se reuni para formalizar la incorporacin de Buenos Aires a la Confederacin Argentina, acordada por ambos gobiernos en el Pacto del 11 de noviembre de 1859 (Pacto de San Jos de Flores) y en el Convenio de Junio de 1860 (Convenio complementario) Reforma de 1866: se rene en Santa Fe y tiene como objeto de anlisis lo referente a los derechos de importacin (enmienda del art. 4) Asimismo se sostiene la necesidad de volver a la sabia Constitucin de1853 Reforma de 1898: bajo el segundo mandato de Julio Roca se convoca a esta reforma en la cual se modifica el art. 37 (respecto a la eleccin de los legisladores) y el 87 (se establecen que sern ocho los ministros del Poder Ejecutivo) Reforma de 1949: se establece, en el gobierno de Juan Pern, la reeleccin presidencial y se incluyen los derechos sociales en una seccin propia en la parte Dogmtica (derechos del art. 14 bis) Es junto a la de 1994, una de las reformas ms radicales que se dieron en nuestra historia, instituye el constitucionalismo social. Reforma de 1957: suprimi la Constitucin de 1949, manteniendo solamente la norma del art. 14 bis (derechos sociales, gremiales, y de la seguridad social) Reforma de 1972: reinstaura la legitimidad de los partidos polticos y de toda actividad poltica (prohibidas durante el Gobierno de Ongana) Reforma de 1994: la ley 24309 declarativa de la necesidad de la reforma constitucional se sancion a consecuencia del famoso Pacto de Olivos (acuerdo entre Carlos Menem y Ral Alfonsin para posibilitar la reforma constitucional) celebrado con anterioridad. La importancia de esta reforma es superlativa y la gran mayora de sus modificaciones han sido plenamente acertadas, entre otras cosas, introdujo los mecanismos de iniciativa popular (art. 39) y consulta popular (art. 40), incluy los derechos del consumidor (ley 24420, art. 42) y los derechos al medio ambiente (art. 41), ampli las facultades de las provincias fortaleciendo el federalismo, cambi el rgimen de la ciudad de Buenos Aires, instaur el Habeas Data, el Habeas Hbeas y el recurso de amparo (art. 43), etc. 3- Contenido e ideologa de la Constitucin. El pueblo como titular de la soberana. El Prembulo: contenido, los fines del Estado. Importancia poltica y jurdica. La parte dogmtica y la parte orgnica. Contenido e ideologa de la Constitucin. El pueblo como titular de la soberana. La constitucin nacional, como cualquier otra del mundo jurdico, refleja en su complejo normativo un pensamiento, una ideologa, una corriente filosofo determinada.
A lo largo de la historia ( la cual es al decir de Alberto Spota, el laboratorio del jurisconsulto) puede visualizarse como las constituciones han ido adaptado su normacin al conjunto de valores e ideales imperantes en cada poca. De esta manera, por ejemplo, la constitucin de los EE.UU. de 1777 centr su regulacin en la proteccin de la libertad, de la democracia representativa como sistema y de una economa sustrada a la intervencin estatal. En resumen, no hizo mas que canalizar en normas de carcter constitucional una ideologa por entonces irrefutable: el liberalismo. Mas adelante algo parecido acaeci con la aparicin del constitucionalismo social a principios del siglo XX. Se protegieron entonces los derechos propios de los trabajadores y se propicio la injerencia del estado para paliar las desigualdades existentes. Las constituciones mexicana de 1917 y alemana de1919 constituyeron la base que ciment el constitucionalismo social. Nuestra CN, como es lgico, no se abstrajo de este contexto ideolgico y en las sucesivas reformas de nuestro proceso constitucional quedo demostrada cabalmente esta aseveracin: la CN de 1853-1860 tuvo un contenido eminentemente liberalista, inspirada en el proyecto de Juan B. Alberdi, la CN reformada en 1994 nos muestra el arraigo indudable del constitucionalismo social. Por otra parte, la idea de que el nico soberano es el pueblo, pilar de nuestra constitucin fue tomada por el constituyente del 53 esencialmente del ginebrino Jean Jaques Rousseau. Dice Rousseau en el Contrato Social, su obra cumbre: Mientras que varios hombres reunidos se consideren como un solo cuerpo, no tiene mas que una sola voluntad, que se refiere a la conservacin comn y al bienestar general. Entonces, viendo que este pueblo es quien realmente detenta la soberana, todos los recursos del estado son vigorosos, claros y simples. El Prembulo: contenido, los fines del estado. Importancia poltica y jurdica.
La Parte Dogmtica y la Parte Orgnica. Nuestra Constitucin Nacional, en su articulado, se divide en dos partes fundamentales: La primera, que va desde el art. 1 hasta el art. 43, es como en la misma Carta Magna se dice, una denotacin de Declaraciones, Principios y Garantas. Aqu se configura todo el conglomerado de derechos que la constitucin reconoce a los habitantes, los derechos individuales (derecho al trabajo, a la libertad, de expresin, a la libertad ambulatoria, a la igualdad, etc.), los derechos sociales (derecho a una remuneracin justa, al salario mnimo, vital y mvil) y los llamados derechos de tercera generacin (derecho a un medio ambiente sano y derecho del consumidor) Esta parte de la CN se denomina Parte Dogmtica. La segunda, que va desde el art. 44 al 129, es la que en normas regula la organizacin del gobierno federal. En el derecho constitucional del poder, es decir, es la parte en la cual se estipulan la forma en la cual se organizar el gobierno del pas. Se divide esta parte en tres secciones esenciales acordes al sistema republicano que la CN sigue: una correspondiente al Poder Legislativo, otra referente al Poder Ejecutivo y otra al Poder Judicial. Esta parte se denomina Parte Orgnica de la CN.
Se ha discutido en doctrina si entre las normas de la parte dogmtica y de la orgnica existe algn tipo de preeminencia, alguna clase de prevaleca, donde las de una parte serian superiores a las de la otra. Para un sector de la doctrina (Vanossi, Linares Quintana) las normas de la parte Dogmtica serian, en razn de un valioso contenido, superiores a las de la parte Orgnica. Existiran para quienes suscriben a esta idea relaciones intra jerrquicas entre las mismas normas de la Carta Magna. Para otro sector (Bidart Campos, Zarini, Bidegain), mayoritario por cierto, esta prevalencia dentro de la misma CN no es pasible de darse. De otra manera poda considerarse como inconstitucional a una norma de la parte orgnica frente a otra de la parte dogmtica si hubiera una contradiccin entre las mismas. 4- Clasificacin de las normas constitucionales: a) normas programticas y operativas (importancia de la distincin); b) normas organizativas. Normas en desuso y materialmente no constitucionales. Clasificacin de las normas constitucionales. Normas operativas: Normas programticas: Normas indisponibles: son las que impiden disponer discrecionalmente de ellas, como por ejemplo, valga las referentes a la formacin y composicin de los rganos de poder, al deber de respeto de los derechos personales, etc. Normas disponibles: aquellas que dejan su cumplimiento a discrecin de los destinatarios, por ejemplo, las que facultan a establecer impuestos (sin obligacin de establecerlas) o la del art. 35 que libra opcin para el uso de los nombres oficiales del estado. Atinente resulta al respecto la opinin de Bidart Campos cuando dice no se debe entender que est ausente la fuerza normativa que impera su obligatoriedad, por que est se advierte en cuanto impiden que las facultades potestativas se ejerzan por un rgano al que no se les ha discernido, o que se transfieran a otro, o que se trabe su curso. Normas organizativas. Normas en desuso y materialmente no constitucionales. Normas organizativas: la CN organiza el aparato jurdico-estatal mediante normas que confieren competencia (normas de organizacin) o imponen deberes (normas de conducta) Estas normas estipulan los rganos que expresan la voluntad estatal (poderes reformados de la CN: el legislativo, el ejecutivo y el judicial), las reglas a las que debe ajustarse su formacin y funcionamiento, y su competencia material (atribuciones) y funcional. Normas en desuso: como su nombre lo indica estas normas se caracterizan por ser aplicables a un contexto y a un tiempo determinado, no ya a nuestro tiempo, por cierto. Son normas que ha perdido vigencia. Ejemplos en nuestra CN hay sobrados. El art. 35 constituye un palmario ejemplo de este tipo de normas cuando enumera los distintos nombres adaptados por nuestro pas. Provincias Unidas del Rio de la Plata, Republica Argentina, Confederacin Argentina.... Otro caso esta dado por l articulo 25 cuando dice El gobierno federal fomentar la inmigracin europea.... Responda obviamente esta norma al pensamiento liberalista de la poca (1853) que fomentaba la estrechez en nuestras relaciones con Europa. Hoy no tendra mucho sentido el concebir una norma de este carcter.
Normas materialmente no constitucionales: estn comprendidas en la CN pero su contenido no es propio de ella. Son normas cuyo contenido excede el correspondiente a una Constitucin. 5- La interpretacin de las normas constitucionales. Pautas de la interpretacin. Evolucin a travs de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la Seguridad Jurdica en el Estado de Derecho. Interpretacin de las normas constitucionales. Pautas de interpretacin. Evolucin a travs de los fallos de la Corte. La seguridad jurdica en un Estado de Derecho. La corte ha procurado siempre una interpretacin armnica de las normas de la CN, es decir, interpretando una norma no aisladamente sino en forma integral con todo el texto normativo. La Corte ha cumplido un rol de real importancia creando derecho con sus sentencias. Caso paradigmtico en este sentido resulta el Caso Siri de 1957, donde la Corte, a pesar de que la accin de amparo no se encontraba tipificada en la CN, convalid la misma. Este fue el antecedente a partir del cual comenz a tomar forma en nuestro pas el recurso de amparo.
Bolilla 3: 1- La Supremaca de la Constitucin: Nocin. Antecedentes. Su formulacin en la Constitucin Nacional. Jerarqua de las normas y actos nacionales; supremaca del orden jurdico federal sobre el derecho local. La Supremaca de la Constitucin. Nocin.
Antecedentes. A pesar de que en la Antigua Grecia de Aristteles y Platn no es legitimo hablar de constitucionalismo, algunos autores sitan en la misma el embrin del concepto de supremaca constitucional. En efecto se dice que la graphe paranomn (426 AC), segn la cual cualquier ciudadano poda iniciar accin en defensa de la ley, y perseguir al autor de una mocin ilegal para que el tribunal la anulara, es la primera manifestacin del principio de supremaca constitucional. En la Espaa Medieval los Fueros de Aragn y de Navarra constituyen un importante antecedente de superlegalidad. Estos fueros eran superiores aun a la voluntad real. Sin embargo, el verdadero hito en la historia del constitucionalismo con respecto a la supremaca constitucional esta dado por el Agreement of people (1647) y el Instrument of Government (1653) Ambos documentos surgidos por instancia de Oliver Cromwell, el Instrument of Government prohiba cualquier ley que fuera contra sus mandatos y principios. Pero no fue sino en los EE.UU. donde resplandeci con mas fuerza el principio de la supremaca constitucional. El art. VI, clusula 2da, de la Constitucin de 1787 que afirmaba que la constitucin, las leyes en su consecuencia se dictaren y todos los tratados que se celebren bajo la autoridad del gobierno serian considerados ley suprema. Esta disposicin fue la fuente de nuestro art. 31 que sienta la misma pauta. No obstante este prolfico avance de la idea de una constitucin suprema frente a todo, faltaba su canalizacin, su reflejo en la jurisprudencia. En 1803 la Corte Suprema
dict su celebre sentencia en el caso Marbury contra Madison. En el mismo se sent doctrina judicial respecto a la preeminencia de las normas constitucionales frente a cualquier otra disposicin legal y asimismo, la facultad de cualquier rgano judicial de declarar la inconstitucionalidad de una ley. Su formulacin en la Constitucin Nacional. Jerarqua de las normas y actos nacionales. En la CN aparece reflejado el principio de supremaca constitucional en el art. 31. reza el mismo Esta Constitucin, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin, y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859. Esta supremaca de la CN sobre el resto de las normas de un sistema jurdico deviene (siguiendo la teora de Sieys) de que el poder constituyente (a partir del cual se elabor la CN) es una instancia poltica superior que ha concebido los poderes constituidos (ejecutivo, legislativo y judicial) El accionar de los poderes constituidos, es en consecuencia, siempre inferior a la CN por que deviene del poder constituyente, siempre preeminente y superior. Cuando se habla en el articulo citado de leyes nacionales que en su consecuencia se dicten se hace mencin a las leyes emanadas del Congreso cuyo contenido no resulta incompatible con el de la Constitucin. De otra forma, si estas leyes fueran en contra de la Carta Magna, no poda considerrselas entonces como leyes por ser inconstitucionales. En el mbito de nuestro derecho judicial la supremaca de la Constitucin fue afirmada por la CSJN en 1888 (gobierno de Julio A. Roca) en el famoso caso Municipalidad de la Capital contra Elortorido. Panorama con posterioridad a la reforma de 1994: luego de la reforma del 94 se incorpor en el art. 75, inc. 22 a 11 instrumentos internacionales como tratados con jerarqua constitucional. Estos 11 instrumentos internacionales estn taxativamente enumerados en la mencionada norma: La Declaracin Americana de los Derechos del hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la prevencin y la sancin del delito de genocidio; la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial; la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; la Convencin sobre los derechos del nio, en las condiciones de su vigencia tienen jerarqua constitucional, no derogan articulo alguno de la primera de esta constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos Antes de la reforma, el prembulo y el articulado de la CN conformaban la estructura suprema sobre el resto del ordenamiento. Posteriormente a la reforma, hay que incluir en esa estructura, en ese bloque, a los 11 tratados internacionales enumerados en el art. 75, inc. 22. Ya lo dice expresamente la norma ... tienen jerarqua constitucional.... Vale destacar que no es conflictivo el hecho de considerar a estos tratados en un pie de igualdad con la CN por que los contenidos de los mismos (en su mayora reconocedores de derechos humanos) no resulta incompatible con los principios nuestra Carta Magna. Muy por el contrario los complementa.
Consecuentemente estos 11 tratados conforman con la CN el llamado bloque de constitucionalidad federal que tiene prevalencia sobre el resto del sistema que compone el derecho infraconstitucional, es decir, el derecho que se ubica por debajo del mencionado bloque. Nivel A * Normas de la CN + * Instrumentos Bloque de (cspide del (Parte Dogmtica y internacionales del Constitucional ordenamiento Parte Orgnica) art. 75, inc. 22 Federal jurdico) Nivel B Tratados internacionales sin jerarqua constitucional (orden (todos los que suscriba nuestro pas exceptuando los sublegal del Derecho del art. 75) y las leyes nacionales dictadas por el ordenamiento Infraconstitucional Congreso. jurdico) Constituciones provinciales, leyes provinciales, Cdigos de forma (procesales), etc. Supremaca del orden jurdico federal sobre el derecho local. La CN asegura tambin la supremaca de las leyes nacionales que se ajusten a ella. Ahora bien, visto que estas leyes nacionales no forman parte del llamado bloque de constitucionalidad federal que se impone sobre toda norma del sistema, Sobre qu normas se erigen como superior las leyes nacionales? A que tipo de normas del ordenamiento jurdico se imponen? Pues bien, las leyes nacionales al formar parte del derecho federal tienen preeminencia sobre todo el derecho provincial. Cuando el art. 31 establece que tambin son leyes supremas las normas nacionales que se citen en su consecuencia, s esta estableciendo que ninguna constitucin provincial ni ninguna ley provincial podran contrariar a las leyes del Congreso. Siempre y cuando, vlido es recordarlo, las mismas coordinen con las mximas de nuestra CN. La supremaca del derecho federal (CN, leyes nacionales, tratados internacionales suscriptos por la Nacin) s corroborra tambin en los artculos 5, 28 y 128 (los gobernadores de provincia son agentes de la Gobernacin Federal para hacer cumplir los mandatos de la CN) 2- Control de constitucionalidad. Diversos sistemas.
3- Control judicial argentino. Alcances. Requisitos. Efectos. Accin declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal y en el Derecho Publico Provincial. La casacin. Control judicial argentino. Alcances. Nuestro pas al poseer un sistema de control jurisdiccional difuso presenta ciertas particularidades en cuanto al rgano contralor, las vas para hacerlo efectivo y los efectos que se derivan del mismo.
Requisitos. Vas para hacerlo efectivo: La va directa, de accin o de demanda: en esta va el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o acto. Aqu se pretende que se declare inconstitucional una norma pero no para defenderse de un pleito, sino con el nico objeto de lograr la invalidez de la norma, de all que se denomine va de accin por que no existe demanda previa de la cual defenderse. En algunos pases se reconoce el derecho a entablar una accin de inconstitucionalidad no solo al agraviado, sino tambin a cualquier tercero. Es una variante de la va directa y se la denomina accin popular. No es verificable en nuestro derecho judicial. Algunos pases la han dispuesto expresamente en sus constituciones como el caso de Cuba de 1940. Esta va no es reconocida en el derecho judicial de nuestro pas. La CSJN tenia resuelto, con sustento en el art. 2 de la ley 27, que los tribunales federales solo ejercen jurisdiccin en casos contenciosos. Es decir, que la nica va procesal para promover el control de constitucionalidad era la indirecta o incidental. Este criterio del derecho judicial fue modificndose con el tiempo (segn Bidart Campos a partir del ao 1985, aproximadamente, se dio este vuelco en la jurisprudencia) En la actualidad se admiten algunas acciones de inconstitucionalidad (va procesal directa) A saber: La accin de amparo y de habeas habeas. La accin declarativa de certeza del art. 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Por qu razn esta accin implica una va directa para promover el control de constitucionalidad?. En razn de que con esta accin declarativa de certeza es viable obtener una sentencia declarativa de inconstitucionalidad de normas generales, la cual sentencia (por ser declarativa) no es una sentencia de condena.... Esta va entonces no requiere ser entablada para defenderse en un pleito (de all que la misma no deba terminar en una sentencia de condena), sino para declarar (por eso la denominacin accin declarativa de certeza) inconstitucional una norma. El juicio sumario de inconstitucionalidad. El incidente de inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a una denuncia penal para discutir en l una cuestin constitucional.. A modo de conclusin actualmente se reconocen en la jurisprudencia las acciones de inconstitucionalidad, sin embargo, siguen no existiendo las llamadas acciones de inconstitucionalidad puras. La va indirecta, incidental o de excepcin: en esta va la pretensin de lograr la declaracin de inconstitucionalidad de una norma se articula para defenderse en un pleito donde esta en cuestin la mencionada norma. A diferencia de la va directa aqu el objeto principal no consiste en promover la inconstitucionalidad de una ley sino en lograr desestimar la demanda mediante esta declaracin. Vale decir, defenderse exitosamente de una demanda basndose en la inconstitucionalidad de la ley en cuestin. La pretensin de
declarar la inconstitucionalidad de una ley esta presente, a diferencia de la va directa, como un mero objeto residual, incidental, de proceso entablado. Es, la declaracin de inconstitucionalidad, esencialmente, n medio de defensa promovido en el proceso. Esta va es, en nuestro sistema constitucional, la ms hbil e idnea para provocar el control de constitucionalidad La elevacin del caso efectuada por el juez que esta conociendo de un proceso, a un rgano especializado y nico para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional. Sujetos que pueden provocar el control: la doctrina judicial de la Corte establece que la inconstitucionalidad debe ser invocada en el juicio por el titular de un derecho a quien la ley o el acto impugnados puedan causar algn perjuicio. Se requiere que sea un damnificado por la aplicacin de la norma quien promueva la declaracin de inconstitucionalidad (de all que no se acepte la accin popular donde quien acciona puede ser un tercero no perjudicado por la norma en manera alguna) Como consecuencia de esta doctrina, la inconstitucionalidad no debe ser declarada de oficio por el juez, debe mediar una demanda. Frente este criterio se opone cierta doctrina autoral (Zarini, Bidegain, Haro) que afirma que no es atinado negar la potestad de declarar la inconstitucionalidad de oficio por los jueces. Efectos. Efecto Inter. partes: cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o Inter. partes (entre partes) dejando subsistente la vigencia normolgica de la norma fuera de este caso. Este es el efecto que tiene la declaracin de inconstitucionalidad en nuestro pas. De hecho, los efectos de la misma se limitan al caso resuelto, no se propagan a otros sujetos ni a otros casos, es decir, se deja subsistente la vigencia normolgica fuera del caso. Esto quiere decir que en no se deroga la ley en la constitucin formal, pero puede serlo en la constitucin material (la Constitucin viva) si el precedente es seguido de otras sentencias. No obstante, si se diera este supuesto, es decir, si el criterio sostenido en la declaracin de inconstitucionalidad de una norma fuere imitado por otros tribunales la misma no perdera su vigencia normolgica (ya que no se la excluye del articulado de la CN) pero si carecera de vigencia sociolgica (no tendra ya valor en la prctica) Ahora bien si el tribunal que dispone la inconstitucionalidad de una ley es nada mas ni nada menos que la CSJN, principal guardiana de la CN, qu efectos se derivaran entonces? Sobre el particular sostiene Bidart Campos que cuando ... la CSJN interpreta la CN y cuando ejerce el control de constitucionalidad, los dems tribunales federales y provinciales deben acatar las normas generales que surgen de su jurisprudencia cuando fallan casos similares. Esta solucin implica aplicar el famoso adagio que dice que la Constitucin es lo que la Corte dice que es.
Efectos extra partes: cuando la sentencia invalida la norma declarndola inconstitucional mas all del caso. El efecto es amplio, erga omnes (contra todos) o extra partes. Este efecto puede revestir dos modalidades: Que la norma inconstitucional queda derogada en forma automtica. Que la sentencia irrogue la obligacin de derogar la norma inconstitucional por parte del mismo rgano que la dicto. Accin declarativa de constitucionalidad en el orden federal y en el derecho publico provincial. En cuanto al rgano el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias que reconocen, adems de la va indirecta, la va directa o de accin, esta debe articularse ante el Superior Tribunal Provincial, dndose entonces para la va directa un sistema jurisdiccional concentrado a la manera de Italia o Uruguay. Las provincias no pueden negar el uso de la va indirecta. En lo que respecta a las vas, muchas provincias (Buenos Aires, Misiones, Chaco, Neuquen, etc.) admiten la va directa, o de accin o de demanda. La casacin. El tribunal de casacin fue concebido en nuestro derecho positivo a partir de la Constitucin de 1949 (luego derogada) La casacin en nuestro pas reconoce como fuente al derecho francs. La casacin tiene como fin desentraar el sentido de una norma jurdica, que se toma de aplicacin obligatoria para los tribunales inferiores. El tribunal de casacin, valido es destacarlo, juzga siempre sobre cuestiones de derecho, nunca de hecho. Por otra parte, puede estar a cargo de los mismos tribunales reunidos o de tribunales especiales. 4- Limites de la revisin judicial. Las facultades privativas de los otros poderes. Carcter no justiciable de las denominadas cuestiones polticas, argumentos en pro y en contra. El gobierno de los jueces. Las facultades privativas de los otros poderes. Existen ciertas cuestiones que escapan al control de constitucionalidad. Hay cierto tipo de medidas que solamente un poder puede tomar y que estn eximidas del control de constitucionalidad. Cules son estas cuestiones? Las llamadas cuestiones polticas, denominadas tambin cuestiones no judiciales o no justiciables. En el derecho judicial de nuestro pas se consideran, entre otras, como cuestiones polticas no judiciables a: La declaracin del estado de sitio a cargo del Poder Ejecutivo (art. 23 CN) La intervencin federal (art. 6 CN), medida que se toman en el Congreso y el Poder Ejecutivo en forma conjunta. La declaracin de guerra. Las causas determinantes de la acefala presidencial. l titulo del presidente de facto. La declaracin de utilidad publica en la expropiacin. La reforma de la Constitucin Nacional (art. 30)
Carcter no justiciable de las denominadas cuestione polticas, argumentos a favor y en contra. El principio es que todas las cuestiones que ... versen sobre puntos regidos por esta constitucin y leyes de la Nacin... (art. 116) deben ser judiciables, es decir, pasibles de ser sometidas al control de constitucionalidad. No otra podra ser la solucin si se aspira a mantener un sistema de respeto a la CN. Sin embargo, como ya se analizo, existen ciertas cuestiones, que, por sus caractersticas especiales, no se someten a este control de constitucionalidad. Frente a este problema la doctrina distingue ciertas diferencias entre estas cuestiones polticas. Cuando se trata de la declaracin de guerra se coincide en general en que aqu, por la excepcional circunstancia que implica una guerra, nada tiene que hacer el control de constitucionalidad. Se ha dicho con razn que la guerra es el fracaso, la derrota del Derecho. Por otra parte, en la declaracin de guerra la CN exige solamente que la declare el Ejecutivo con acuerdo del Congreso, pero nada dice sobre los casos, causas, oportunidades y condiciones que haran procedente la declaracin y realizacin de la guerra. Por ende, cuando constitucionalmente la guerra esta bien declarada, es decir, cuando la declaracin fue efectuada por los poderes legitimados para hacerla, nada tiene que hacer la supervisin de los jueces. Por el contrario, en la declaracin del estado de sitio (art. 23) y en la intervencin federal (art. 6) las normas de la CN marcan un cuadro bien concreto de causas, ocasiones y condicionamientos (por ejemplo, en el estado de sitio debe darse un caso de conmocin interior o ataque exterior como dice el art. 23) De ello se sigue que si tales rganos hacen la declaracin o intervienen violando aquel marco condicionante, violan tambin la constitucin y en ese campo aparece, claramente la cuestin constitucional, sobre la cual recae (en causa judicial) la funcin de controlar si la Constitucin ha sido o no transgredida. El criterio que ha mantenido la CSJN a travs de los aos, es en cambio, muy distinto. En la declaracin de guerra, como vimos, respecto a su conveniencia nada tendra que hacer el control de constitucionalidad y solo seria valido el mismo con respecto a la competencia para declararla (rganos legitimados para realizar la declaracin) En el estado de sitio y la intervencin federal la situacin seria distinta. Aqu cabria el control por que la CN delimita expresamente el marco situacional donde se puede declarar el estado de sitio o la intervencin federal: si no se dieran ciertas circunstancias no podra declararse legtimamente ni el estado de sitio ni la intervencin federal ni la expropiacin. En consecuencia nos se ve por que no seria procedente el control judicial. Ahora bien Cul es el criterio, entonces, de nuestra CSJN?. La CSJN tiene resuelto que tanto el estado de sitio como la intervencin federal escapan a su supervisin. En 1983 a raz de la intervencin federal realizada a la provincia de Santa Fe, en el famoso caso Cullen contra Llerena la Corte decidi que ella no tenia facultades para decidir sobre la adecuacin o no de la intervencin federal a la CN. A partir de este precedente se consider a la intervencin federal como una medida que no puede ser juzgada por el mximo tribunal. Ha considerado la CSJN a travs de sus fallos que estas cuestiones no son de su incumbencia, son facultades privativas o exclusivas de otros poderes en los cuales no puede inmiscuirse la Corte.
El gobierno de los jueces. Cuando se habla del gobierno de los jueces se hace referencia, generalmente, a los sistemas jurdicos del Common Law, donde las normas estn constituidas por las sentencias judiciales de los tribunales. En nuestro derecho, que por pertenecer a la familia romanogermnica, es completamente distinto al de los pases del Common Law esta judiocracia o gobierno de los jueces esta muy lejos de darse. Sin embargo, se afirma que de dejar librado a la decisin judicial estas cuestiones polticas no justiciables se podra caer en este dominio de los jueces. Este es el argumento que se cita para refutar la posibilidad de que sean sometidas al control judicial tanto la intervencin federal como el estado de sitio. La gran mayora de la doctrina nacional (Vanossi, Zarini, Bidart Campos) predica la solucin contraria desestimando la posibilidad de caer en un gobierno de los jueces si se admite el control de constitucionalidad sobre estas cuestiones. 5- El control de constitucionalidad en el Derecho Publico Provincial. Algunas constituciones provinciales disponen para su propia defensa de sistemas de control distintos al nacional. Como ya vimos en el punto 3 de esta bolilla algunas provincias (Buenos Aires, Misiones, Chaco, Neuquen, etc.) disponen que el control puede promoverse por la va directa o de accin. Algunas hasta autorizan que el control pueda ser llevado a cabo por los jueces de oficio, vale decir, sin demanda previa. Esto difiere en absoluto con la organizacin del control a nivel nacional donde este control de oficio no es procedente. En cuanto a los defectos de la declaracin de inconstitucionalidad, Santiago del Estero, Chaco y Neuquen disponen la caducidad de los actos. Por su parte, Rio Negro autoriza al tribunal Supremo a suspender la vigencia de la norma inconstitucional despus de 3 fallos adversos. La constitucin de Chubut establece que con posterioridad a la segunda sentencia adversa se produce automticamente el cese de vigencia de la norma inconstitucional desde el da siguiente a su publicacin (efecto retroactivo) La constitucin de Formosa establece la obligatoriedad de la doctrina interpretativa del Tribunal Supremo de la Provincia, para los tribunales inferiores. A nivel nacional este es un principio, que si bien no esta catalogado en el Derecho positivo ni establecido expresamente en la CN, posee real importancia y en consecuencia, el criterio de la CSJN suele ser seguido 6- El problema de la declaracin de inconstitucionalidad de una reforma constitucional. Nuestra CN establece en su art. 30 las condiciones imprescindibles para que s de una reforma constitucional. Dice esta disposicin La CN puede reformarse en l todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros, pero no efectuara sino por una Convencin convocada al efecto. La problemtica que se plantea es la siguiente podra declararse inconstitucional una reforma de la Carta Magna? La CSJN considera en general que estas es otra de las cuestiones polticas no justiciables. En consecuencia, la Corte no ha considerado procedente investigar si se han cumplido o no los requisitos del art. 30 (declaracin del
Congreso con el voto de las dos terceras partes, cumpliendo de disposiciones reglamentarias, etc.) por escapar la reforma constitucional a su supervisin. Sin embargo, frente a esta abstencin en el control, la Corte ha efectuado una excepcin salvo el incumplimiento de los requisitos constitucionales mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley, habindose considerado que se da uno de estos supuestos cuando se produce la promulgacin de una ley en la parte no vetada o cuando se da una notoria falta de qurum. Pues bien, parece claro entonces que el control de constitucionalidad podra accionar frente a la violacin grosera de algn requerimiento procedimental. Es decir, seria valido el control frente al incumplimiento de formalidades imprescindibles en una reforma constitucional. En cuestiones de forma pero nunca de fondo. Qu significa que no procedera en una reforma el control sobre cuestiones de fondo? Esto dignifica que los jueces no podran juzgar la conveniencia o no de la reforma, esta es una potestad del Congreso. E implica, asimismo, que los tribunales de la Convencin Constituyente que debatir sobre el tema. En resumen, el Poder Judicial ninguna injerencia tendra sobre los cambios a realizar en el articulado de la CN. Por ello afirma Quiroga Lavie que cuando el art. 30 habla de que la CN puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes se sigue que no hay clusulas ptreas, inmodificables y que, por ende, no tendra sentido establecer la inconstitucionalidad de las enmiendas que a ella se le efecten. Sin embargo, creemos atinado postular con Bidart Campos algunas reservas. Si bien nuestra CN no es ptrea, existen algunas pautas, que mientras se mantenga la idiosincrasia y la moral social que hoy en da imperan en nuestro pas, resultan inmodificables. A saber:
La democracia, como forma de estado, basada en la libertad de cada persona y en la posibilidad deque el pueblo elija a sus gobernantes (art. 1) El federalismo, como forma de estado, que en la relacin de los elementos poder y estado propugna una descentralizacin del poder (art. 1) La estructura republicana, como forma de gobierno que postula un sano equilibrio de poderes contrapuesta por ello a la monarqua (art. 1) La confesionalidad del estado, como reconocimiento a la Iglesia Catlica como persona de derecho publico. Se deriva este principio de la declaracin del art. 2 de la CN.
Segunda Parte El Estado Argentino Marco Constitucional. Bolilla 4: 1- El Estado Argentino: nocin jurdica. Estado y Nacin. Signos distintivos; nombres. Elementos constitutivos: a) El Pueblo: nocin de poblacin, pueblo, habitante y vecino. El Nacional. Concepto. Atribucin de la nacionalidad: diversos sistemas, ius solis, ius sanguinis, mixtos. El caso argentino. En la doctrina se hace la siguiente distincin. Poblacin: es un concepto de contenido demogrfico que refiere al conjunto de personas que en un momento dado se encuentra en un territorio. Pueblo: es un concepto poltico, que alude a la parte de la poblacin asentada permanentemente y acta como unidad poltica capaz de erigir y sostener un poder ordenador de la sociedad. En la CN la palabra pueblo, se emplea con dos concepciones de diverso alcance: Con su mxima extensin de causa material del estado, en el prembulo en los arts. 22 y 23.
Limitada al conjunto de personas que tienen el derecho de sufragio, o sea, al electorado en los arts. 40, 45 y 94 (como cuerpo electoral) La reforma del 94, agrega una referencia a un pueblo determinado, el pueblo indgena y tambin en la creacin de la figura del Defensor del Pueblo (art. 86) Nacin: es un concepto sociolgico que menciona una colectividad ntimamente vinculada por su homogeneidad racial, histrica, idiomtica, consuetudinaria, religiosa, siendo posible la convivencia de dos o ms nacionales dentro de un estado. Habitantes: con el nombre de habitantes se designa a las personas que integran la poblacin. En el texto constitucional reformado, aparecen nuevas referencias a habitantes: La del art. 41 en el sentido de habitantes como sujetos de derechos y deberes con relacin al ambiente. La mencin del art. 129 a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires, que sern convocados para elegir representantes para la ulterior sancin del estatuto gubernativo de ese distrito. La tercera mencin corresponde a una coyuntura histrica, al referirse en la disposicin transitoria primera, al modo de vida de los habitantes de las Malvinas. Vecinos: el vocablo vecinos, se emplea para designar a los habitantes (argentinos y extranjeros) radicados en cada una de las divisiones polticas (capital federal y provincias), art. 116 y en el derecho publico provincial se aplica a las personas radicadas en las subdivisiones administrativas (departamentos, municipios) En la CN la calidad de vecinos se tiene en cuenta en varios aspectos. A) El numero de vecinos determina al de diputados de cada distrito (art. 45 y 47 de la CN) B) La condicin de vecino o natural durante cierto tiempo, es requisito para ser elegido diputado o senador (art. 48 y 55) C) La diferente vecindad de los litigantes es causa determinante de la competencia de la justicia federal (art. 116) D) El hecho de no ser vecino de una determinada jurisdiccin, no le priva en ella de todos los otros derechos e inmunidades que le corresponden en todo el territorio del pas (art. 8), salvo los de participar en las elecciones para cargos pblicos de carcter local, y el de ser elegidos en ellas si no hubiere nacido en esa jurisdiccin (art. 5, 122 y 123) excepcin hecha de los derechos polticos. El hecho de no ser vecino no inhabilita para el desempeo de otros cargos pblicos o privados en tanto se tenga idoneidad. El Nacional. Concepto. Nacionalidad, es el vinculo jurdico que liga a una persona a un determinado estado. Por ende nacional es aquel que se encuentra ligado jurdicamente a un estado, calidad que lo hace titular de ciertos derechos y obligaciones. Atribucin de la nacionalidad: diversos sistemas ius solis; ius sanguinis; mixtos. El caso argentino.
Adquisicin, perdida, cancelacin y readquisicin de la nacionalidad.
Doble nacionalidad y apatridia. El problema en el Derecho Internacional y en el derecho argentino. Nuestro derecho interno acoge el principio de nacionalidad nica, siendo atribucin del Congreso dictar una ley sobre la materia (art. 75, inc. 2) estn prohibido expresamente a las provincias dictar leyes sobre ciudadana y naturalizacin (art. 126) La ley no admite la doble nacionalidad, y la obtencin de la ciudadana argentina importa la perdida de la de origen. Es la persona que carece de nacionalidad, lo que puede ocurrir por no haberla tenido nunca, por haber renunciado a la que se tenia sin adquirir otra distinta o por haber sido privada de ella, bien por un acto individual relacionado con el nacimiento o con el casamiento, bien por violacin de leyes de su pas que lleva implcita la perdida de la nacionalidad, como seria el caso de enrolarse en un ejercito extranjero. No obstante para los nacionalizados de origen espaol e italiano se admite una excepcin (leyes 18957 y 20288) El ciudadano, concepto. Adquisicin, perdida, cancelacin y readquisicin de la ciudadana. El ciudadano es aquel nacional que, en razn de reunir ciertos requisitos, esta facultado por la ley para ejercer y detentar derechos polticos. Con la reforma de 1994, como vimos, se ha creado alguna confusin entre los trminos ciudadano y nacional. A modo de conclusin respecto a lo expresado vale recordar que: En las normas de la constitucin todo ciudadano es nacional y todo nacional es ciudadano. Quien no es nacional o ciudadano, entonces es extranjero. Adquisicin: la ciudadana argentina la obtiene el argentino nativo o naturalizado que por haber llegado a la edad que establece la ley adquiere derechos polticos. Por ejemplo, para ejercer el sufragio (derecho poltico en su faz activa) se debe tener 18 aos, para ser diputado (faz pasiva) 25 aos. Perdida: el derecho de ciudadana no se pierde, si su ejercicio. Pueden preverse, mediante ley o tratados, causales de suspensin en el ejercicio de los derechos polticos. Readquisicin: el Tratado de Rio de Janeiro de1906, del cual nuestro estado es parte, establece que si un argentino se naturaliza en otro estado signatario del acuerdo incurre en suspensin de sus derechos polticos, que los reasume cuando reingresa a nuestro pas sin intencin de regresar al de naturalizacin. El aborigen, reconocimiento y proteccin constitucional. El aborigen ha venido siendo a lo largo de este siglo destratado y desprestigiado en sus derechos. Se ha desconocido prcticamente su derecho a ejercer libremente sus creencias (libertad de cultos del art. 14 de la CN) pasndose por arriba su dignidad. La reforma de 1994 ha comenzado a subsanar esta lamentable situacin reglamentando en su art. 75, inc. 17 que compete al Congreso Nacional reconocer la preexistencia tnica y cultural de los
pueblos indgenas argentinos, garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural, reconocer la personera jurdica de sus comunidades y la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y regular la entrega de otras aptas para el desarrollo humano. Por otro lado, se les asegura participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a sus intereses afectados. Creemos que esta norma aboga por un reconocimiento de nuestra identidad, por no olvidarnos de nuestras races perdiendo as nuestra idiosincrasia e historia. No obstante, nos parece pertinente advertir que para asegurar el cumplimiento efectivo de esta norma, deber el Congreso nacional, en lo futuro, dictar leyes que estipulen sanciones para quienes ignoren y violen esta disposicin. El extranjero. La poltica inmigratoria de la Constitucin Nacional. Admisin. Derechos. Expulsin.
b) El Territorio. Extensin del territorio. Fijacin de los limites. Las fronteras. Recursos naturales. La extraterritorialidad y la inmunidad territorial. Jurisdiccin provincial sobre mar territorial.
Bolilla 5: Elementos constitutivos del Estado (continuacin) c) El Gobierno: Concepto, forma de gobierno del Estado argentino; Ubicacin en las clasificaciones modernas. El rgimen presidencialista argentino. Concepto. Forma de gobierno del estado argentino. Ubicacin en las clasificaciones modernas. Por Gobierno se entiende, segn definicin de Zarini, al conjunto de personas fsicas que ejercitan y desenvuelven el poder publico en sus diversas funciones (legislativa, administrativa o judicial) para el cumplimiento de los fines del estado. El art. 1 de la CN reza que la nacin argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal. En este articulo, en realidad, se establece la forma de estado sobre la cual se asentar nuestro pas, y no la forma de gobierno. El gobierno es un elemento constitutivo del estado por lo cual la forma que adquiera ese gobierno (formas de gobierno) no debe confundirse con formas de estado. En la relacin territorio- poder ser federal y no unitaria; la relacin poblacin poder ser democrtica y no totalitaria ni autoritaria.
En conclusin la forma de gobierno que adopta nuestro pas es la republicana, esto es la divisin de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) en el ejercicio de la potestad estatal. Esta forma republicana de gobierno deviene del pensamiento de Aristteles, quien en su obra cumbre Poltica, sostiene que la Republica es la forma de gobierno ms justa. El planteo de Aristteles respecto a las formas de gobierno ha sido la base para el pensamiento contemporneo. Aristteles, excelso discpulo de Platn, distingua entre diversas formas de gobierno, es decir, entre las diversas formas de ejercer el poder respecto a una comunidad determinada. Ahora bien, Sobre la base a que criterio efectuaba Aristteles esta distincin entre formas de gobierno? El distingo se fundamentaba, en esencia, en el fin perseguido por cada gobierno, por cada grupo que se hacia con el poder. Del accionar, vale decir, de la forma de manifestar el poder en los hechos que cada gobierno tiene se sigue una finalidad determinada. Quien no permite ni la activa participacin ni la mera opinin de un pueblo tiene como fin pstumo gobernar sin oposicin alguna, de forma autoritaria. Sobre la base de este criterio Aristteles distingua las formas de gobierno. Dependiendo de la finalidad tenida en mira por cada gobierno a la hora de efectivizar su poder realizaba su imperecedera clasificacin. Su clasificacin de las formas de gobierno comienza distinguiendo segn la porcin de la poblacin que detenta el poder, sobre la base de un criterio cuantitativo. En consecuencia tenemos a la monarqua (gobierno de una sola persona que concentra todas las potestades), a la minora que gobierna (gobierno de un fragmento de la sociedad) y por ultimo al gobierno de la mayora (cuando es el todo de la sociedad el que ejercita el poder) Cada una de estas variantes en el ejercicio de la potestad gubernativa (poder) tenia sus ramificaciones. Aqu es donde comienza la distincin entre las formas de gobierno. Segn el objetivo esencial, segn la finalidad que la monarqua, la minora gobernante o la mayora gobernante tuvieran se hacia la distincin. En efecto, dice Aristteles en su libro Poltica que Las buenas formas de gobierno son las que se proponen el bien comn como objeto, al contrario, las que atienden exclusivamente al inters de los gobernantes son defectuosas desviaciones de los regmenes rectos. Aristteles, entonces, consideraba que haba monarquas que no perseguan el bien comn (el bienestar general del Prembulo de nuestra CN) y otras que si lo hacan. Las primeras (las que tenan como objeto la consecucin del bien comn) las llamaba reinados y a las segundas (las inmorales, las que tenia en mira solo el beneficio de los gobernantes) tiranas. En el mismo sentido las minoras que concentraban el poder podan buscar el ideal del bien comn en cuyo caso se daba una aristocracia o bien podan ser solo una elite que pretenda solo su propio bienestar caso en el cual Aristteles hablaba de una oligarqua. Para Platn la forma de gobierno ideal era la aristocracia. Por ultimo si la mayora gobernante persigue una finalidad plausible y pretende el bien comn se esta en presencia, segn Aristteles, de una Republica y si esta mayora se aparta de estos ideales y perjudica a sus propios gobernados sin importarle la situacin de los mismos se esta ante una demagogia. Para Aristteles, dicho sea de paso, el poltico Pericles encarn esta ultima forma de gobierno. Existan entonces para Aristteles formas de gobierno puras (buscaban la prosperidad del pueblo y tenan como ideal principal el bien comn) y formas de gobierno impuras (eran los gobiernos corruptos que solo perseguan su bienestar personal)
monarqua minora gobernante Mayora gobernante (democracia)
Forma pura Forma impura Forma pura Forma impura Forma pura Forma impura
Reinado Tirana Aristocracia oligarqua Republica Demagogia
Para Aristteles entonces la democracia era el gobierno del pueblo. La etimologa del vocablo democracia as los indica, demos (pueblo) y kratos (gobierno): gobierno del pueblo. No obstante, para Aristteles no toda democracia era por si misma beneficiosa y conveniente sino aquella que se realizaba en el marco de la ley. Este ingrediente que era la sujecin del gobierno y de la poblacin a una ley comn no lo garantizaba un sistema democrtico por si mismo, sino aquella democracia insertada en una republica. De all que para Aristteles el sistema ideal era la Republica democrtica que conjugaba las dos caractersticas que el propugnaba deban tener los gobiernos: que el pueblo sea quien detente el gobierno (democracia) y que el mismo se desarrolle dentro de los limites impuestos por la ley (republica) El vocablo Republica en la concepcin aristotlica no es, vale decirlo, utilizado en el sentido que se le da en nuestra CN donde significa el hecho de que los poderes deben dividirse segn sus funciones (ejecutivo, legislativo y judicial) Para Aristteles la Republica es la libre participacin del pueblo en el gobierno subordinado a la ley. De los tipos de democracia Aristteles abomina uno, la demagogia a la que rechaza terminantemente pues En la demagogia el soberano es el pueblo y no la ley. Y esto ocurre por causa de los demagogos. En las democracias de acuerdo a la ley (republica) no hay demagogos sino que son los mejores ciudadanos los que tienen la preeminencia, pero donde las leyes no tienen la supremaca, surgen los demagogos, pues el pueblo se convierte en monarca, constituyendo uno con muchos, por que los muchos tienen el poder, no como individuos, sino en conjunto. Un pueblo as, como monarca, trata de ejercer el poder monrquico no obedeciendo a la ley y se convierte en dspota, de modo que los aduladores son honrados y esta clase de democracia es, respecto de las dems, lo que la tirana entre las monarquas. En la Republica (forma de gobierno ideal para Aristteles) es soberana la ley, en la demagogia, el soberano es el pueblo y no la ley. Constitucin de 1853 que ...adopta la forma de gobierno republicana, representativa, federal... (art. 1) Qu supone la forma de Estado Republicana en nuestro contexto constitucional? (Zarini establece ciertos caracteres propios de la forma de Estado Republicana) A saber: Esencialmente (y esto es lo caracterstico de la Republica) la separacin de los poderes gubernativos. Esto implica la existencia de funciones separadas, coordinadas y de control de los rganos de poder, que posibilitan una dinmica armnica del Estado, resguardan los derechos individuales y evitan la concentracin del poder, que degenera una tirana. Nuestra CN consagra en su parte orgnica (arts. 44 a 120) esta clsica separacin de los rganos del poder estableciendo tres departamentos de gobierno: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. La existencia de una seccin cuarta que comprende al
Ministerio Publico no debe hacer pensar en un cuarto poder adjuntado a los tres poderes gubernativos. Conectado a este principio de divisin de poderes, la forma republicana tambin supone la: Igualdad ante la ley. La igualdad es consecuencia necesaria de la libertad, de forma tal que entre ambas existe una intima vinculacin. Constituyen la base de la filosofa poltica y constitucional sobre la que reposa el Estado democrtico. Eleccin popular de autoridades. Al considerar anteriormente el carcter representativo de nuestra forma de gobierno, expresamos que el reconocimiento de la soberana popular que hace el art. 33 de la CN, localiza en el pueblo el poder poltico y lo faculta para elegir a sus gobernantes por medio del sufragio. Esa eleccin y la participacin del pueblo en actividades estatales son de la esencia de la democracia indirecta adoptada por nuestros constituyentes. Periodicidad de los mandatos. Es la limitacin en el tiempo de los caros representativos, es el ejercicio de estos por un periodo determinado, lo que importa la renovacin peridica de los gobernantes mediante el sufragio popular. La republica es contraria al mando poltico de tipo vitalicio. Responsabilidad de los funcionarios pblicos. El rgimen republicano quedara desvirtuado si los magistrados y funcionarios pblicos actuaran sin responder por la gestin que realizan. En las monarquas que se sucedieron en la Edad Media el principio era exactamente el opuesto: el rey, supremo gobernante elegido por Dios, no responda por sus actos. El rey no poda hacer el mal y primaba, como regla, la irresponsabilidad de los funcionarios. Actualmente los funcionarios son responsables de sus actos y su responsabilidad es poltica (cuando infringe normas de la CN), penal, administrativa y civil. En nuestra Constitucin formal esta responsabilidad de los funcionarios queda cabalmente demostrada en el establecimiento del juicio poltico y el juicio de remocin a los legisladores nacionales (art. 53, 59, 60, 66, CN) como asimismo, por la potencial destitucin de magistrados (jueces) por el Jurado de Enjuiciamiento (art. 115) Publicidad de los actos de gobierno. Es la divulgacin que los magistrados y funcionarios pblicos deben hacer sobre la gestin que se les ha delegado. El pueblo tiene derecho a estar bien informado. En este principio se incluyen el derecho de peticionar a las autoridades (art. 14 CN) y los derechos y garantas implcitos, contemplados por nuestra ley suprema para asegurar la forma republicana de gobierno (art. 33) Consagracin de derechos, obligaciones y garantas individuales. Esta es una caracterstica que en realidad deriva de la estructura democrtica antittica (opuesta) a la autocrtica y totalitaria que restringe los derechos y garantas individuales. No obstante se vincula estrechamente con la forma republicana de estado por que evidentemente sera muy difcil concebir una republica sin democracia y viceversa. Nadie se imagina un rgimen totalitario (el estado Fascista de Mussolini en Italia o el rgimen comunista de la URSS bajo Stalin) pero a la vez republicano, vale decir, un rgimen donde los poderes gubernativos estn claramente delimitados (ejecutivo, legislativo y judicial) pero donde el sufragio popular no decida el acceso a los cargos pblicos. De all que la consagracin de derechos, obligaciones y garantas esenciales, en forma expresa o implcita, constituya un presupuesto bsico de la forma de estado republicana, sin olvidar, por ello, que es una caracterstica inherente y propia del sistema democrtico. Este
rasgo es propio de la forma democrtica pero se extiende a la forma republicana dada la intima vinculacin que ambos sistemas gubernativos tienen. En apoyo de esta afirmacin el art. 33 (de los derechos implcitos) afirma que la Constitucin no solo ampara aquellos derechos y garantas expresamente contemplados en su articulado sino tambin aquellos derechos que aun sin haber recibido regulacin por la CN sean coherentes con su espritu y nazcan del principio de soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Al aludir a los derechos y garantas individuales carentes de normacin en la CN se habla como requisito para su reconocimiento de su concordancia con la forma republicana. Hubiera sido mas tinado hablar de forma democrtica mas que de forma republicana puesto que esta cuestin (de los derechos de las personas) se conecta mucho mas con la estructura democrtica que con las mximas propias de un sistema republicano. De esta forma el reconocimiento o no de derechos regulados por las normas constitucionales debe decidirse conforme los mismos estn o no de acuerdo a la forma democrtica. Por qu, entonces, dice que este articulo forma republicana o no democrtica? Por la razn expuesta con anterioridad: ambas formas de estado se conectan e interactan estrechamente. El rgimen presidencialista argentino. Hasta vimos que el estado argentino adopta las formas del estado Republicana, representativa y federal. El art. 1 dice formas gobierno donde debe decirse formas de estado. Juan Bautista Alberdi en su Proyecto de Constitucin Nacional abonada a la idea de un estado democrtico, republicano y federal. Bidart Campos considera estos principios (junto con la confesionalidad del estado) como contenidos ptreos de la CN. Ahora bien al hablar de presidencialismo nos inmiscuimos no ya en las formas de estado sino en las formas de gobierno, cosa bien distinta. La formas de estado surgen segn como se relacionen entre si los elementos del estado: territorio, poblacin, poder y gobierno. Por ejemplo en relacin territorio poder pueden darse tres formas de estado (federal o unitaria), en la relacin poblacin poder pueden darse tres formas de estado ( democrtica, autoritaria o totalitaria) Las formas de gobierno son variantes dentro de uno de los elementos del estado (gobierno) y no de ese elemento vinculado a los dems (territorio, poblacin y poder) Como dice Zarini Estado y gobierno son trminos que designan conceptos distintos. El estado es una comunidad poltica considerada en su integridad, como institucin, como persona moral, como rgimen. El gobierno, en cambio, es un elemento del estado. Si estado y gobierno son trminos distintos, debern ser distintas tambin las llamadas formas de estado y formas de gobierno. La forma de gobierno se refiere al modo como aquel se organiza, o sea, como se ordenen, distribuyen y coordinan las estructuras y competencias de sus rganos (desempeados por personas fsicas) por los cuales se traducen la voluntad y funciones estatales. En sntesis, se refiere a la organizacin gubernativa, a quienes ejercen el poder. Las dos grandes formas de gobierno en la actualidad son: Parlamentarismo (Francia, Italia, Espaa, inaltera, Canad, Suecia, Alemania, en general en la Europa occidental) Presidencialismo (Argentina, EE.UU., Per, Uruguay, Mxico y en Amrica Latina en general)
Colegiada (segn Zarini se dara en Suiza siendo una forma de gobierno intermedia entre parlamentarismo y presidencialismo y que se experiment en Uruguay hace unas dcadas) Nuestro pas ha adoptado la forma de gobierno presidencialista pese a lo cual cabe sealar que la reforma de 1994 ha atenuado el vigor de este sistema (opinin de la mayor parte de la doctrina nacional, Bidart Campos, Quiroga Lavie, Bidegain) En el nuevo art. 100 se incorporo la figura del Jefe de Gabinete que tiene atribuciones que antes recaan sobre el Presidente y cuya inclusin ha significado, de alguna manera, una morigeracin del sistema presidencialista. Jefaturas Parlamentario Dualidad o divisin de jefaturas. La jefatura de gobierno es detentada por el Primer Ministro o Presidente del Consejo y la jefatura de estado por el Rey (en Espaa e Inglaterra) o por el Presidente (en Italia y Francia) El jefe de estado (presidente o rey) acta normalmente como moderador o arbitro y tiene como facultades principales el derecho a saber (estar informado), a alentar (mantener la continuidad de la orientacin poltica) y a advertir (aconsejar al jefe de gobierno) El jefe de gobierno (Primer Ministro) es generalmente el jefe del partido mayoritario. Es quien desempea la coordinacin y direccin en la elaboracin de la orientacin poltica y en el desarrollo de su ejecucin. Es la figura de la forma de gobierno parlamentaria que ms se acerca al presidente de los sistemas presidencialistas como el de nuestro pas Primario. Puede responsabilizar poltica y jurdicamente al gabinete o consejo de ministros cuyo jefe es el Primer Ministro. Puede a travs del voto de censura remover al gabinete (nunca el Primer Ministro) Presidencialismo Unicidad en las jefaturas. Un mismo funcionario detenta la jefatura del estado y del gobierno: el presidente. El poder Ejecutivo recae en el poder de una sola persona (presidente) y no de dos (Primer Ministro y Presidente o Rey) El presidente ejerce las funciones de jefe de estado y de jefe de gobierno. La titularidad del Poder Ejecutivo se centra en su persona. El presidente (por lo menos en nuestra CN) es jefe de estado, de gobierno, de la Nacin y de las Fuerzas Armadas (art. 99 CN) El rgimen presidencialista puede ser: - Puro o rgido: sin ministros auxiliando al presidente (se da en los EE.UU.) - Impuro o hbrido: con ministros que auxilian al presidente (caso de Argentina, Uruguay, Per, etc.)
Funciones
Rol del parlamento
Secundario. Sus atribuciones son mucho ms limitadas que en el sistema parlamentario. Carece del llamado voto de censura. La separacin entre el poder Ejecutivo y el Legislativo es mas marcada
2- Condicin del pueblo con relacin al ordenamiento jurdico: democracia y autocracia. La democracia representativa. Formas semidirectas (plebiscito, referndum, iniciativa, veto popular, revocatoria) Instituciones de la democracia semidirecta incorporadas a la Constitucin. Antecedentes en el Derecho Publico Provincial. Representacin poltica y representacin de intereses. Los consejos econmicos sociales. Democracia y autocracia. La democracia significa etimolgicamente (por el significado de las palabras) gobierno del pueblo. La democracia surge en Grecia entrando en la poca clsica, esto es entre los siglos VII y V a. C. A partir de las reformas de Dracon, Solon y Clistenes comienzan a suprimirse los privilegios de las familias con mayor poder econmico (eupatridas) y de los aristcratas que concentraban en sus manos el poder. Pero no es sino hasta el ao 476 a. C., ao en el cual Pericles es designado como estratega de Atenas (cargo de gran importancia en la organizacin poltica griega), cuando la democracia ateniense alcanz su mayor grado de perfeccin. En Atenas se dio entonces una democracia donde todos los ciudadanos participaban activamente en la toma de decisiones (declaracin o no de la guerra, promulgacin de leyes, etc.)y deliberaban por ellos mismos y a travs de representantes. En la Polis (ciudad Estado) griega, es decir, en Atenas creci y floreci la democracia en su real y verdadero significado: como gobierno del pueblo donde todos tenan la posibilidad y la facultad de emitir su opinin en Asambleas donde se tomaban decisiones. Fue el momento de la democracia directa, que extenda la participacin activa a toda la ciudadana, sin restringir el derecho a participar a la mera eleccin de representantes (como sucede en la democracia indirecta) Cabe acotar que en la democracia ateniense no todos sus habitantes podan inferir en las decisiones del gobierno (participaban activamente) puesto que los esclavos estaban impedidos de ejercer este derecho. No obstante ello, entre los ciudadanos se dio por primera vez en la historia la democracia y en su ms desarrollado nivel. Autocracia es el gobierno donde la ley suprema es la voluntad de una sola persona que carece de oposicin alguna y que no encuentra limitaciones posibles al ejercicio de su poder. En este concepto se engloban, amplio por cierto, se engloba a las monarquas de la Antigedad y la Edad Media y a las formas de estado (opuestas a la democracia) de autoritarismo y totalitarismo. Democracia representativa y deliberativa. Pericles (siglo V a. C.) fue el poltico con el cual la democracia ateniense alcanz su cenit, su punto cumbre. Con Pericles se eliminaron todos los privilegios y arbitrariedades anteriores crendose La Asamblea como rgano que permita la participacin de la poblacin y que encauzaba la voluntad popular. Deca este poltico griego ... que nuestro gobierno se llama democracia, por que la administracin de la republica no pertenece ni esta en pocos sino en muchos.... Segn Locke, en su Tratado sobre el gobierno civil, considera que cuando mayor numero tiene el poder legislativo por entero, emplendolo para hacer de cuando en cuando leyes relativas a la comunidad, y para hacer ejecutar estas leyes por oficiales a este electo por la mayora entonces la forma de gobierno es bajo este aspecto una verdadera democracia.
Abraham Licoln, valeroso presidente de los EE.UU., en su discurso pronunciado el 19 de noviembre de 1863, afirmaba ... que el gobierno del pueblo, por el pueblo, para el pueblo, no desaparecer de la tierra. Toda una definicin de democracia. Rousseau en su Contrato Social lo considera como el gobierno de todo un pueblo o de su mayora. La democracia, como dijimos, es el sistema que posibilita la participacin del pueblo en el gobierno. Segn el grado y la intensidad con que se de esta participacin cabe hablar de democracia directa (deliberativa) o de democracia indirecta (representativa) - Democracia directa o deliberativa o pura: Es aquella en la que el pueblo, sin mandatarios ni representantes, por si mismo, se da sus leyes. Existi en la Antigedad en las Polis griega (poca clsica) y modernamente en algunos cantones suizos. Requiere para su aplicacin de una extensin territorial y una densidad de poblacin compatible con la posibilidad de la consulta previa y la decisin comn en cada asunto inherente al gobierno de la comunidad. En el estado moderno esta forma de democracia se torna utpica. Su realizacin plena resulta imposible. Desde el plano terico publico esta forma de democracia fue propugnada especialmente, en el siglo XVIII, por Rousseau y por Constant. - Democracia indirecta, representativa o impura: adquiere especial relevancia con el auge de la Revolucin Francesa (1789) Es aquella en la que el pueblo no gobierna ni deliberacin por medio de sus representantes a quienes elige a travs del sufragio. La amplitud del mbito espacial y humano del estado moderno, la divisin del trabajo, a la especializacin de las funciones, y la creciente complejidad de su actividad, hicieron necesaria la forma representativa. Nuestra CN acoge expresamente este sistema cuando dice en su art. 1 que adopta la forma republicana, representativa y federal y en el art. 22 cuando afirma que el pueblo no gobierna ni delibera sino a travs de sus representantes Entre democracia directa y la indirecta se hallan formas que se conocen como semidirectas. Estas formas, al decir de Fayt, facilitan la participacin del pueblo en el proceso de formulacin de las decisiones del poder en el estado. Formas semidirectas. Las formas semidirectas de democracia son aquellos medios por los cuales es factible para un gobierno conocer la real voluntad del pueblo, configurando estas formas en su conjunto, por ello, una va de acercamiento a la democracia directa o pura. Segn Orlandi son los procedimientos que requieren la intervencin directa del cuerpo electoral en consulta, para que se pronuncie sobre los poderes constitutivos del estado, sobre un acto publico de los rganos representativos o sobre los titulares de la representacin. Referndum: es el derecho del pueblo a intervenir directamente en la formulacin y sancin de las leyes. Se hace efectivo mediante un procedimiento de consulta al cuerpo electoral, a fin que este apruebe o desapruebe las resoluciones adoptadas por alguno de los rganos del poder del estado. Su diferencia con el plebiscito radica en que el referndum implica un acto consultivo de la misma ndole que el anterior pero sobre un hecho normativo (modificacin de una ley) art. 44. Esta forma deriv de las premisas de la Revolucin Francesa y estuvo consagrada, entre otras, en las constituciones de Suiza (1874), la de Wiemar (1919) y de Espaa (1931) En nuestro pas hubo un antecedente en la constitucin unitaria de 1826.
El referndum puede adquirir dos formas: - Post legem: cuando se realiza luego de sancionada la norma sobre la cual versa la cuestin. Se puede llevar a cabo el referndum en estos casos para que la misma adquiera vigencia, para que pierda vigencia o bien para que sea derogada. - Ante legem: cuando se realiza antes que la norma sea sancionada. Se lleva a cabo esta modalidad del referndum para determinar la conveniencia y oportunidad de la sancin de la ley. Esta variante se encuentra receptada por el actual art. 40 (consulta popular, primer prrafo) Plebiscito: es el derecho reconocido al cuerpo electoral para intervenir excepcional y extraordinariamente en la ratificacin de un acto esencialmente poltico, de naturaleza gubernamental. Es la consulta para que responda, afirmativa o negativamente, sobre asuntos de inters fundamental para el estado, ya sea de orden interno o de orden internacional (incorporacin, segregacin o fusin de territorios, conservacin o modificacin de la forma de gobierno, etc.) Implico un plebiscito el efectuado en Buenos Aires, respecto a la reeleccin de Carlos Menem. El plebiscito se dio asiduamente en el Imperio Romano (de all la denominacin, plebiscitum) y tambin, ya en la modernidad, en la Francia Napolenica. En efecto Napolen a travs de sentidos plebiscitos se erigi en cnsul de Francia en 1802 y 1808 consagr la sucesin hereditaria en el trono de Francia, vale decir, que todos los Bonaparte en lo sucesivo estaran legitimados para ocupar la posicin de emperadores de Francia. Revocacin popular o recall (destitucin popular): es el derecho de una parte del cuerpo electoral a peticionar la destitucin o separacin de aquellos funcionarios electivos que han dejado de merecer confianza. El mecanismo del procedimiento radica en la facultad que legalmente se otorga a una fraccin del cuerpo electoral para obtener que se llame a elecciones especiales, a fin de que los votantes se expidan sobre si el ocupante de un caro electivo debe continuar en sus funciones hasta el final de su mandato o si debe cesar antes de que aquel expire. Este procedimiento tuvo gran acogida en los EE.UU. a principios del siglo XX. En nuestra CN sostiene Bidart Campos que este recurso no es viable puesto que respecto al Presidente solo cabe su destitucin a travs del juicio poltico, expresamente establecido en nuestra Carta Magna. Veto popular: es aquella consulta que determina (siempre con fuerza vinculante) si una ley debe ser o no derogada. Consulta popular: incorporada a nuestro texto constitucional en el art. 40 establece la posibilidad de que un proyecto de ley sea objeto de consulta por el cuerpo electoral. La consulta popular, a criterio de Zarini, engloba 2 figuras ya analizadas la del plebiscito y la del referndum. Esta forma, una vez decidida su aplicacin no puede ser vetada desde el poder Ejecutivo y puede ser de carcter meramente consultivo (no vinculante) o bien obligatorio (vinculante)
Respecto a la consulta popular vinculante dice el nuevo art. 40 que El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica. Con respecto a la consulta popular no vinculante el art. 40 en su segundo prrafo dice que El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser obligatorio. Un claro ejemplo de consulta de esta modalidad de la consulta popular estuvo dado en Argentina en el ao 1984 (decreto 2979/84) cuando se convoco a la ciudadana a expedirse respecto al Canal de Beagle (conflicto limtrofe con Chile) La norma del art. 40 es de naturaleza programtica puesto que requiere para su efectiva aplicacin de una reglamentacin ulterior. Dice en este sentido el ultimo prrafo del art. 40 que El Congreso, con el voto de la mayora de la totalidad de los miembros de cada cmara, reglamentara las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular. Iniciativa popular: esta forma semidirecta tuvo vigencia en Francia en 1793 y fue contemplada en la Constitucin de Weimar (1919) Reglamentada en el art. 39 de la CN, incorporado con la reforma de 1994. consiste en acordar al cuerpo electoral o a una fraccin del mismo la facultad de proponer la sancin de una ley, su modificacin o derogacin. La iniciativa puede darse con formulacin de una proyecto articulado o bien sin proyecto, proponindose la materia de la ley. A tenor de lo dispuesto por el art. 39 se sigue que: - el proyecto debe ingresar por la Cmara de Diputados. - El Congreso debe tratarlos obligatoriamente dentro de los 12 meses. - Deber aprobar una ley reglamentaria (la norma del art. 39 es de carcter programtico) que no podr exigir mas del 3 % del padrn electoral dentro del cual deber contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa. Por otra parte no podrn ser objeto de iniciativa popular: a) los proyectos de reforma constitucional (procedimiento para la misma fijado en el art. 30), b) tratados internacionales, c) tributos, d) presupuesto y e) materia penal. Instituciones de la democracia semidirecta incorporadas a la constitucin. Se incorporaron las formas de la iniciativa popular y la consulta popular. Esta ultima, recordemos conlleva la inclusin del plebiscito y del referndum puesto que las engloba. La palabra democracia, curiosamente no haba sido una incluida en la Constitucin formal a pesar de estar la misma impregnada de un fuerte contenido democrtico. A partir de la reforma de 1994 se refleja en varios artculos (art. 36, 43, 39, 75, inc. 24 y otros) La reforma de 1994, dice Quiroga Lavie con razn, democratizo el sistema de gobierno al disponer la eleccin directa del presidente y vicepresidente (art. 94), al procurar la eleccin del Jefe de Gobierno de la ciudad de Buenos Aires (antes decida esta cuestin el presidente) y, especialmente en lo referente al nuevo art. 36 cuyo valioso contenido es a todas luces saludable. Reza esta disposicin que Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpe su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos.
Antecedentes en el Derecho Publico Provincial. La Constitucin de Crdoba fue una de las referencias en el mbito del Derecho Publico Provincial para la redaccin de los arts. 39 y 40 de la CN. En la seccin correspondiente a los Derechos polticos esta constitucin provincial legisla sobre la iniciativa popular, la consulta popular y el referndum. En su art. 31 (iniciativa popular) dice que Los ciudadanos pueden proponer a la Legislatura proyectos de leyes y de derogacin de las vigentes para su consideracin, la solicitud debe estar suscripta por el porcentaje de electores que la ley determine. No pueden ser sometidos los proyectos de leyes concernientes a reformas de constitucin, aprobacin de tratados, tributos, presupuestos, creacin y competencia de tribunales. Posteriormente respecto a la consulta popular y el referndum dice en su art. 32 que Todo asunto de inters general para la provincia puede ser sometido a consulta popular, de acuerdo con lo que determine la ley. Se autoriza, asimismo, el referndum. Otros antecedentes en el mbito constitucional provincial esta dado por la Constitucin de Buenos Aires (art. 67), la de Rio Negro (art. 119), la de San Juan (art. 235 a 237) y por la de Santa Cruz (art. 109) Representacin poltica y representacin de intereses. La representacin poltica es la situacin objetiva por la que la accin de los gobernantes se imputa a los gobernados, siendo para estos de efecto obligatorio siempre que se ejercite en si nombre y con aprobacin expresa. La eleccin, como tcnica para la designacin, hace visible esa relacin entre gobernantes y gobernados. La representacin poltica es una representacin integral y de carcter genrico de lo ms diversos intereses polticos o generales. Los Consejos econmicos sociales. La ONU se divide en varios organismos esenciales establecidos en su carta (1945) Estos organismos son el Consejo de Seguridad, la Asamblea General, la Secretaria General, la Corte Internacional de Justicia (sede en la Haya) y los Consejos Econmicos y sociales. Estos ltimos esta conformado por 18 miembros elegidos por la Asamblea General. Esta facultado para: - Hacer o efectuar estudios y redactar informes sobre asuntos internacionales de carcter econmico, social, cultural, educativo y sanitario. - Hacer recomendaciones sobre tales asuntos a la Asamblea. - Hacer recomendaciones sobre derechos humanos y libertades fundamentales. - Formular proyectos de convencin sobre las cuestiones de su competencia. - Convocar conferencias internacionales sobre los temas que le competen. - Controla los organismos a su cargo (UNICEF, y la CEPAL, Comisin Econmica para Amrica Latina) 3- Condicin jurdica del pueblo en el territorio, centralizacin y descentralizacin. Estado Unitario y Estado Federal. 4- Las funciones del estado: Nocin jurdica. Las funciones legislativa, ejecutiva y jurisdiccional desde de los puntos de vista material y objetivo (contenido de cada una de las
funciones); orgnico o subjetivo (principio de la divisin de los poderes. Sistemas de frenos y contrapesos) y formal (forma y eficacia de los actos de ejercicio de las funciones.
Bolilla 6: 1- El Estado y la Comunidad Internacional: Las relaciones exteriores y las relaciones diplomticas. Conduccin y ejecucin. Principios constitucionales que orientan la poltica exterior argentina. El Estado y la Comunidad Internacional. La comunidad internacional es el conjunto de sujetos dotados de personalidad internacional (subjetividad internacional) Qu implica esto? Que los miembros de esta comunidad sern alcanzados por la regulacin del Derecho internacional publico. La comunidad internacional esta formada esencialmente por estados (aun aquellos estados
como SAN marino que son parcialmente soberanos), por organismos internacionales (ONU, OEA, OTAN, Organizacin Mundial del Comercio, etc.), sujetos ligados a la actividad religiosa (Iglesia Catlica, Soberana Orden Militar de Malta) y a la beligerancia (pueblos que luchan por la autodeterminacin) El derecho internacional publico presenta ciertas particularidades que lo distinguen del derecho interno de cualquier pas: Carece de un rgano centralizado que detente las facultades de legislacin, administracin, juzgamiento y coaccin, rol que corresponde al estado en el derecho interno (a travs del sistema de divisin de poderes) Manifestacin de lo expresado anteriormente es que, ante el incumplimiento de una norma internacional, no se erige, no existe un rgano supraestatal que sancione a los estados autores. Por ello se ha dicho que el DIP es un derecho de coordinacin, mientras el derecho interno es un derecho de subordinacin. Los sujetos regulados por la normativa del Derecho Internacional son, a la vez aquellos que crean y elaboran sus normas (sean consuetudinarias o convencionales) Son legiferantes, elaboran las normas por las que, luego, ellos mismos sern alcanzados (firmando un tratado, por ejemplo) Las relaciones exteriores y las relaciones diplomticas. Todo sujeto de DIP posee el derecho de legacin. Este derecho en su faz activa faculta a cada Estado a enviar representantes a otros pases y en su faz pasiva a recibir representaciones de otros pases. Estas representaciones ( que son asumidas por los agentes diplomticos) tiene como fin negociar acuerdos y pactos; fomentar las buenas relaciones entre dos Estado; optimizar el comercio entre Estados, etc. La Convencin de Viena de 1963 sobre las Relaciones Diplomticas reemplaz la reglamentacin que estipulaba el Congreso de Viena de 1815. La Convencin de Viena de1963 establece, entonces, tres categoras de agentes diplomticos: Embajadores o nuncios, acreditados ante los Jefes de Estado, o Jefes de Misin de rango equivalente. Enviados, ministros o internuncios, acreditados ante los Jefes de Estado. Encargados de Negocios, acreditados ante los Ministro de Relaciones Exteriores. Conduccin y Ejecucin El manejo de las relaciones diplomticas por parte de un Estado es asumido, esencialmente, por el Jefe de Estado y Ministro de Relaciones Exteriores ( rganos centrales) y, en forma permanente, por los agentes diplomticos ( rganos perifricos) El art. 99, inc. 11 concede al Poder Ejecutivo la conduccin de las relaciones exteriores estableciendo que el Presidente de la Nacin concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento delas buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cnsules. La Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados en el art. 7, inc. 2do, cuando enumera quienes estn facultado para suscribir legtimamente un tratado menciona al Jefe de Estado y Ministro de Relaciones Exteriores ( rganos centrales) y tambin a los agentes diplomtico y funcionarios a quienes expresamente les fueran concedidas las potestades de firmar un tratado.
Principios constitucionales que orientan la poltica exterior argentina. Prembulo: establece una poltica exterior abierta a la libre circulacin de personas (... a todos los hombre del mundo...) Art. 27: esta norma dice que El gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medios de tratados que sean en conformidad con los principios de derecho publico establecidos en esta constitucin . Se sienta aqu la pauta de que todo tratado debe guardar coherencia y congruencia con los mandatos de la CN ( no poda firmarse un tratado que anule la libertad de prensa en nuestro pas, o que sea contrario al sistema republicano de gobierno) Art. 31: reza que La Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras con la ley suprema de la Nacin .... Esta ley suprema prevalece frente a cualquier ley provincial, decreto del presidente, sentencia judicial, ordenanza municipal, etc. Art. 75, inc. 22: Compete al Congreso aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales.... De esta forma el Poder Legislativo puede o no aceptar acuerdos suscriptos por el Poder Ejecutivo (presidente en el caso) 2- Tratados internacionales: rgimen constitucional, innovaciones. Jerarqua constitucional del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Rgimen constitucional. Tratado es todo acuerdo entre 2 o ms sujetos del DIP destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en el mbito internacional. Cmo adquiere vigencia un tratado en nuestro ordenamiento jurdico? Primero se da la etapa de negociacin a cargo del Poder Ejecutivo y a travs del mismo de los agentes diplomticos autorizados para la tarea. Segundo se produce la firma del tratado que puede hacerla (art. 7, inc. 2 Convencin de Viena de 1969) el Poder Ejecutivo, los agentes diplomticos con suficiente competencia o ciertos funcionarios especiales facultados para tal misin. Luego debe darse la aprobacin por el Congreso del tratado (art. 75, inc. 22) Por ultimo debe efectuarse, por parte del presidente, la ratificacin del tratado (en algunas constituciones no se da esta etapa) Completados estos requisitos la normativa del tratado se incorpora inmediatamente a nuestro ordenamiento sin necesidad de ley posterior que recepte sus contenidos. Adopta nuestra CN, por ello, el sistema monista y no el dualista, segn el cual habra necesidad de sancionar una ley especifica luego de cumplidas estas etapas. Innovaciones. Jerarqua constitucional del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Con anterioridad a la reforma, la constitucin tenia preeminencia sobre todos los tratados que se pudieran suscribir. Luego de la reforma se mantiene la regla de que los tratados son superiores a las leyes pero inferiores a la Constitucin, a excepcin de los 11 instrumentos internacionales enumerados en el art. 75, inc. 22. Estos tratado, que versan todos sobre derechos humanos, tienen igual jerarqua que nuestra CN.
La reforma ha convalidado los principios del caso Ekmekdijan contra Sofovich y otros posteriores, reafirmando tambin una tendencia puesta de manifiesto en otras constituciones latinoamericanas. Varias constituciones latinoamericanas han dotado de jerarqua constitucional o supralegal a ciertos tratados especialmente los de derechos humanos. Tal es el caso de la Constitucin de Colombia. Tambin la de Per de 1979 que estableci que los tratados de derechos humanos tenan jerarqua constitucional, pero tal criterio no fue reafirmado en la nueva constitucin de 1993. La constitucin de Italia en su articulo 10 afirma en cuanto a la relacin entre el derecho internacional y el derecho interno que el ordenamiento jurdico italiano se ajustara a las normas de derecho internacional generalmente reconocido. Por su parte la constitucin de Alemania reza en su art. 25 que las reglas generales del derecho internacional publico son parte del derecho federal. Ellas prevalecen sobre las leyes y producen en forma inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio federal. Estas 2 resoluciones demuestran como en el derecho constitucional comparado es predominante la tesis monista sobre la dualista en lo referente a la concepcin de la vinculacin existente entre normas de derecho interno y de derecho internacional. Nuestro pas adopta el sistema monista. Por ello mismo cualquiera sea la fuente que configure la normacin del derecho internacional (la costumbre internacional o los tratados), se concibe una unidad entre el estrato jurdico internacional y el interno. En este sentido fue Kelsen, quien en el plano filosfico y doctrinario, abog en oposicin a destacados publicistas como Anzilot6ti, Trieppel y Jellinek por la idea de unidad de ordenamientos jurdicos. Las normas de derecho interno tienen legitimacin, tambin en el campo del derecho internacional y por ello una vez firmado el tratado se incorporan como fuente autnoma de derecho constitucional sin requerimiento de leyes posteriores que lo reconozcan. Dos clases de derecho internacional que se reconocen: el derecho internacional contractual o convencional y el consuetudinario o de gentes. El primero esta conformado por normas cuya fuente esta dada por los tratados, acuerdos y pactos que se realizan entre los sujetos de la comunidad internacional. Es decir, es el derecho formado por normas escritas incluidas en los acuerdos (tratados) entre estados. La segunda, en cambio, esta constituida por normas cuya fuente no es lo tratado sino la costumbre internacional. Ahora bien A qu se denomina la doctrina como costumbre internacional? A la prctica reiterada y repetida de una conducta en el mbito internacional por parte de los Estados. Ejemplos de normas consuetudinarias con real fuerza vinculante para todos los entes de derecho internacional son el principio de pacta sunt servandi, el tema de la inmunidad de jurisdiccin, la sucesin de estados (en parte), la responsabilidad internacional de los estados y el principio de plena fe de los pactos y convenciones. La costumbre internacional desde 1648 (nacimiento del derecho internacional) hasta nuestros das la costumbre ha sido la principal fuente del derecho internacional. En el siglo pasado y tiempo atrs era casi exclusivamente la fuente de normas de DIP. Hoy en da con el avance notable de la codificacin en el campo jurdico internacional, dcada del 60 dcada prestigiosa la costumbre ha sido relegada paulatinamente no obstante mantiene su importancia. En el derecho internacional existen dos tipos de normas: Normas imperativas: son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo entre los agentes del DIP. Son excepcionales en el DIP dado que al ser este un
ordenamiento jurdico descentralizado donde no existen rganos, ejecutivo, legislativo, y judicial que hagan cumplir las normas coercitivamente los estados son quienes conforman las normas y pueden derogarlas de acuerdo a su voluntad. Este tipo de normas se denominan ius cogens por que los estados no pueden violarlas ni ignorarlas. Son ejemplos de estas normas las referentes a derechos humanos, a la igualdad soberana entre estados, a la no beligerancia entre los estados, a la cooperacin internacional. En derecho internacional siempre poseern las normas imperativas carcter de norma general del DIP. Normas dispositivas: son aquellas que pueden ser derogadas por los sujetos del DIP, mediante la declaracin expresa de voluntad de los mismos (ya sea mediante mas costumbre internacional o por suscripcin a tratados) Este espectro de normas constituye la mayor parte del ordenamiento jurdico del DIP. El carcter descentralizado del DIP, su esencia de derecho de coordinacin y no de subordinacin condice con el hecho de que todas las normas sean dispositivas. En cuanto a los tratados que solo son supralegales, la incompatibilidad entre el ius cogens internacional y nuestra CN siempre deja pendiente la responsabilidad internacional de nuestro estado. Estas normas no pueden ser ignoradas por el estado. 3- Relaciones con organismos internacionales. Relaciones con rganos comunitarios: supranacionalidad. Integracin y soberana. Delegacin de competencias en rganos supraestatales. Jurisdiccin internacional. Repercusiones sobre el rgimen constitucional. Los organismos internacionales, luego de la formacin de la ONU (1945) han sido considerados por la doctrina como sujetos del DIP. En consecuencia, estos organismos tienen capacidad para celebrar tratados y ser legiferantes (poder legislar) en el campo internacional como cualquier estado. Vale destacar, sin embargo, que estos entes carecen de ciertas atribuciones en el mbito diplomtico que, en cambio, si poseen los estados. Relaciones con rganos comunitarios. Supranacionalidad. Integracin y soberana. Delegacin de competencias, en rganos supraestatales. Jurisdiccin internacional. La reforma de 1994 incorpor en el art. 75, inc. 24 una reglamentacin en lo atinente a los tratados de integracin, regulacin esta que venia requirindose desde hace tiempo dada la participacin de Argentina en organizaciones supraestatales como la ALALC (Tratado de Montevideo de 1960), la ALADI (Tratado de Montevideo de 1980), y finalmente el MERCOSUR (Tratado de Asuncin de 1991) que ha significado un avance esperanzador para los pases de Latinoamrica. La transferencia de competencias que el texto del art. 75 denomina delegacin es un presupuesto indispensable, una vez que se prev la incorporacin a sistemas de integracin mediante los tratados que los organizan. Se impone, como es lgico y habitual en el derecho comparado, una serie de condiciones para habilitar el ingreso del estado a uno de esos sistemas, la norma cita cuatro: a) reciprocidad, b) igualdad, c) respete del orden democrtico, d) respeto de los derechos humanos. Repercusiones sobre el rgimen constitucional. De aqu en mas, surge el problema de la jerarqua del tratado de integracin. El principio general que consigna el art. 75, inc. 22 es el de la prioridad de los tratados sobre las leyes, y por ende, sobre toda otra norma infralegal (ordenanza municipal) La nica excepcin viene dada para los tratados de derechos humanos que gozan de jerarqua igual a la de la constitucin.
El inc. 24 nada dice sobre la jerarqua de los tratados de integracin, pero es de toda lgica interpretar que los rige el mismo principio del inc. 22, o sea, el de la supralegalidad. Por ende, no estn ni pueden estar al mismo nivel de la constitucin. Es menester sealar que el inc. 24 despus de referirse a los tratados de integracin que deleguen facultades a organizaciones supraestatales, aade que .. las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.... 4- Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. Monismo y dualismo. Incorporacin de las normas. Monismo y dualismo. Incorporacin de normas. Este tema ya fue abordado por lo cual resta decir que la Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados afirma en su art. 46 que no podr un estado invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. El monismo postula la existencia de un orden jurdico, de una unin entre derecho interno e internacional. El dualismo, en cambio, plantea una divisin entre los mismos, en razn de lo cual son mayores los requisitos que se plantean para la incorporacin de un tratado al derecho interno (ley ulterior que lo contemple) 5- Relaciones con la Iglesia Catlica. Distintos sistemas. El rgimen argentino. Sostenimiento o adopcin. El Concordato con la Santa Sede del 10 de octubre de 1966. Constitucionalidad. Otras religiones. Nociones preliminares. La relacin entre la Iglesia y el estado es una de las cuestiones ms trascendentes de la filosofa poltica. Si bien en el mundo precristiano, especialmente el mundo helnico y romano, existe una confusin entre la autoridad poltica y la autoridad religiosa, el cristianismo impone un principio fundamental la separacin del poder temporal del poder espiritual de la Iglesia. Sobre esos supuestos, las relaciones de la Iglesia y el estado han pasado por muchas alternativas de las cuales no nos vamos a ocupar aqu. Por otra parte, el estado se relaciona con la Iglesia universal en el marco del derecho internacional. A los fieles debe respetarles sus derechos a ejercer libremente su culto, en forma publica o privada. Con la Iglesia nacional, sus dicesis y parroquias, posee distintos vnculos jurdicos regidos por diversas ramas del derecho: la propiedad de los bienes y el posible reconocimiento del matrimonio religioso por el derecho civil, las exenciones fiscasles y las eventuales ayudas econmicas del estado por el derecho financiero, los delitos contra la libertad religiosa o contra objetos del culto por el derecho penal y algunos aspectos del rgimen eclesistico, lugares de culto, ceremonias y ministros, por el derecho administrativo. Obviamente, todo ello supeditado a lo que dispongan las normas constitucionales, escritas o consuetudinarias y los concordatos. Distintos sistemas. Trataremos, ahora, la actitud del estado frente al poder espiritual o religioso, por medio de 3 posiciones: a)la sacralidad, b) la secularidad, y c) la laicidad. La sacralidad o estado sacral: pertenece al pasado y no cuenta con posibilidades de actualizacion ni de vigencia en nuestro tiempo. Se aplico en la poca medieval, en la cual lo temporal y lo espiritual tenan intima relacin.
La realidad social de la Edad Media incorporaba al bien comn temporal de finalidad espiritual de la religin, si bien las materias polticas y religiosas pertenecan a competencias distintas e independientes (el estado y la Iglesia, respectivamente) Esa incorporacin espiritual constitua un ingrediente esencial de las aspiraciones de bienestar colectivo y de libertad individual, de forma tal que el bien espiritual a cargo de la Iglesia sostena al bien comn temporal de competencia estatal. La poltica recoga, as, las sugerencias de la religin en el convencimiento de que el bienestar de la comunidad que el estado deba procurar, llevaba como ingrediente el bienestar de la sociedad religiosa. En nuestros das pueden citarse como casos de estados que adoptan este sistema a Israel y algunos estados islmicos en los que prevalece el fundamentalismo (Irn, Irak y otros) No obstante, cabe concluir que este sistema es, en la actualidad, totalmente excepcional. La Secularidad: transformadas las estructuras sociales y polticas del medioevo, cambian tambin las vinculaciones entre la religin y el estado. De all que en la comunidad moderna adviene la secularidad, que es la forma contempornea de la relacin del estado con el poder espiritual. En el estado secular solo interesan aspectos parciales del bien religioso que inciden o puedan incidir en el bien comn temporal. La secularidad adquiere distintas modalidades segn la composicin de la sociedad de cada estado. En general, este debe respetar la libertad de cultos y sin imponer la unidad religiosa, tiene que preocuparse por tutelar aquellos contenidos espirituales mnimos que hacen al bien comn temporal. Estos contenidos mnimos pueden tratarse de la religin de la mayora o de los que sean comunes a todas las religiones, pero espetando siempre la pluralidad religiosa, las comunidades menores y la posicin de los disidentes. La Laicidad: separa, en forma absoluta, lo temporal y lo religioso, es decir, que divide, en su actuacin, a la Iglesia del estado. Es el estado laico, o sea, neutral, que se desconecta totalmente de la religin. Es el sistema que prima en la Constitucin de los Estados Unidos. El rgimen argentino. El sistema que adopta nuestra CN es el de la secularidad. Ella se define en torno de la lnea de la secularidad al establecer en el art. 2 nuestra CN la siguiente decisin poltica: El gobierno federal sostiene el culto apostolico romano. Esta redaccin que, como se vera mas adelante, no es del todo precisa, ha originado alguna disparidad en las interpretaciones respecto a su alcance. Import, a su vez, un verdadero cambio respecto de los precedentes nacionales, que eran en este sentido ms explcitos en orden a la formulacin del compromiso del estado argentino respecto de la Iglesia. En doctrina Bidegain afirma que la redaccin anterior a 1994 nos llevaba a sostener la confesionalidad del estado, la reforma de 1994 desdibuja este concepto para llevarlo a una especie de relacin unitiva ms atenuada que nos parece mejor reflejada en los conceptos de autonoma y cooperacin. Otro sector doctrinario (Bidart Campos, Fras, Vanossi) afirma que a pesar de las reformas del 94 sigue el estado argentino rigindose por el principio de la confesionalidad en sus relaciones con la Iglesia.
Se sostenga o no el carcter confesional del Estado lo que resulta innegable es que la reforma de 1994 modific en importantes aspectos la relacin Estado Federal Iglesia Catlica. Las modificaciones ms importantes son: As el articulo 76 estableca que el presidente deba pertenecer a la comunin catlica, apostlica, romana y en el articulo 80, se estableca la formula del juramento para el presidente y vicepresidente, quienes tomaban posesin del cargo jurando. ... Por Dios Nuestro Seor y estos santos Evangelios. Estos dos artculos eran significativos por cuanto al Pode Ejecutivo es el ms dinmico de los poderes y, hasta 1853, casi el nico existente, dada la fugacidad de las asambleas. Estas disposiciones fueron derogadas con la reforma del 94. En consecuencia el presidente puede profesar otro culto que el catlico sin implicar ello obstculo alguno para su eleccin. Otra norma que gran relevancia tenia en la anterior redaccin, era la del art. 67, inc. 15, que estableca como atribucin del Congreso ...conservar el trato pacifico con los indios y promover la conversin de ellos al catolicismo. Finalmente la reforma a suprimido las normas referentes al Patronato, pase de documentos pontificios y las que establecan limitaciones a la entrada de nuevas ordenes religiosas. Sostenimiento o adopcin. El art. 2, como ya vimos, concede a la Iglesia Catlica Apostlica Romana un lugar de prevalencia en el contexto de las dems religiones que existen (o pueden existir) en nuestro pas. Este sitial preferencial que tiene la Iglesia Catlica en nuestra constitucin es el fundamento del sistema confesional que nuestro estado mantiene. La confesionalidad del estado argentino, dicho sea de paso, es considerada para alguna doctrina (Bidart Campos) como un contenido ptreo de nuestra CN tal es su importancia. El verbo sostener utilizado en el art. 2 no implica que la Catlica sea la religin oficial del estado, sino que el Gobierno Federal debe contribuir a financiar los gastos de mantenimiento de la Iglesia Catlica y, lo que es ms importante, manifiesta que la religin catlica es la predominante en nuestro pas y que entre ella y el estado se cierne una vinculacin moral estrecha. Podra plantearse, sin embargo, la posibilidad de que esta horma fuera contraria al principio receptado en el art. 14 (libertad de cultos) Nada mas alejado de la verdad: en nuestra CN se establece una preferencia respecto a la Iglesia catlica que no obsta, en manera alguna, al libre ejercicio de otras religiones, las cuales, carecern, eso s, de ciertas concesiones y favores del estado, concesiones y favores de los que se goza la Iglesia catlica por el sistema confesional que de nuestra CN se deriva. El Concordato con la Santa Sede del 10 de octubre de 1966.
Constitucionalidad.
Respecto a la constitucionalidad del concordato el problema que se plante fue si las normas contenidas en el mismo, referentes a la regulacin del patronato (quedaba en manos de la Iglesia y no del estado federal) derogaban o no a los artculos 67, inc. 19 y 86, inc. 8 de la CN (atribuan poder del estado sobre el patronato) Primeramente debe decirse que las normas de la Constitucin que regulaban el patronato tenan carcter de supletorias respecto al Acuerdo de 1966, dejando de tener vigencia en cuanto el Congreso arreglare su ejercicio. De all que, en este aspecto, el Acuerdo firmado en cumplimiento de los supuestos por el art. 67, inc. 19 era, por lo mismo, compatible con la Constitucin. Esta fue la interpretacin adoptada oficialmente por el gobierno argentino y que expuso el canciller a cuyo cargo estuvieron las negociaciones en una publicacin que historia el Acuerdo. Creemos, que Bidegain, que como fue sealado oportunamente, esas normas constitucionales haban perdido vigencia virtualmente por desuetudo (costumbre que deja sin efecto a la ley) desde hacia mucho tiempo y el Acuerdo es una elocuente evidencia de ese hecho. Su aplicacin pacifica desde 1967 por gobiernos de distinta filiacin poltica y con pleno consenso social, ubicada a estas normas en el reducido grupo de aquellas imperantes y, por tanto, desprovistas de verdadera calidad jurdica, que solo formalmente permanecieron en el texto constitucional hasta que fueron suprimidos en 1994. Ese carcter supletorio y dicha falta de vigencia fueron reconocidos en la reforma de 1994, que sustrajo del texto constitucional las normas que hemos detallado, confirmando el abandono de una postura regalista reida con la libertad de la Iglesia. Otras religiones. La posibilidad de que la constitucin admita el ejercicio de otros cultos o de otras religiones esta ntimamente relacionada con el concepto de la libertad religiosa que se sostenga. La libertad religiosa se desdobla en dos aspectos distintos: libertad de conciencia y libertad de cultos. Libertad de conciencia: es la facultad que tiene toda persona de no creer o de creer, interiormente, lo que quiera en materia poltica, religiosa, artstica, filosfica, etc. La libertad de conciencia, como sentimiento, fe o conviccin, lo mismo que la libertad de pensar, constituye una facultad natura, de carcter absoluto, ya que escapa forzosamente a toda reglamentacin o coaccin. Mientras las ideas y las creencias no se manifiesten, comuniquen, emitan o expresen, permanecen en el fuero interno e intimo del individuo. Ni el estado ni los particulares pueden penetrar en el para reglamentarlo o para imponerle condiciones, nadie puede regular, aunque quiera, las ideas, convicciones, intenciones y propsitos internos del individuo. En conclusin, existe una imposibilidad tanto de hecho como de derecho para interferir en el fuero intimo de la persona. Esta mxima deriva del art. 19 de nuestra carta magna. Las nicas limitaciones a que puede estas subordinada la conciencia, derivanse del mismo individuo que adopta para s un sistema de reglas de conducta moral, segn el cual desarrolla sus pensamientos y forma sus convicciones. Cuando se habla de libertad de conciencia con frecuencia se la refiere al campo religioso, hasta donde la inmoralidad de los totalitarismos ha pretendido llegar, empleando toda clase de procedimientos para avasallar a la persona humana.
Libertad de cultos: cuando la fe y las creencias se exteriorizan mediante palabras, actos o ceremonias como manifestacin de homenaje o adhesin del hombre a su religin, se origina el culto. Este se ejerce, pues, por actos exteriores que traducen el sentimiento religioso del individuo. La libertad de cultos consiste, entonces, en el derecho de practicar, sin trabas, tanto en publico como en privado, individual o colectivamente, actos y ceremonias religiosos, o en el derecho de no practicar ningn culto. Tambin implica la facultad de asociacin religiosa en comunidades de ese tipo y la libertad de cambiar de religin o de creencia. Se sigue, en el sistema de nuestra CN, de los artculos 14 (libertad para profesar libremente el culto) y 20 (se concede esta libertad a nacionales como a extranjeros)
Bolilla 7: 1- Los medios materiales necesarios para el cumplimiento de los fines del estado: Recursos del estado federal. La actividad financiera del estado, diferencias con la actividad econmica. Formacin del Tesoro Federal. Recurso del estado federal. Desde la antigua Grecia se conoce la existencia de tributos que los particulares deban pagar a favor de un ente superior (la Polis de los griegos, el Imperio de los Romanos, o el estado en la Edad Moderna) Los recursos del estado federal pueden devenir de la oblacin (pago) de tributos, de las normas ganancias de empresas bajo dominio estatal (como era la empresa del Correo antes de 1997), de las exportaciones, etc. Estos recursos pasan a formar el ingreso publico, el que cuando es menor que el gasto publico origina lo que se denomina cono dficit fiscal. Actividad financiera del estado. Diferencias con la actividad econmica. El estado federal debe cumplir ciertas necesidades para lo cual debe proveerse de recursos. Estas necesidades pueden ser: Necesidades publicas absolutas o primarias (procurar la defensa exterior, mantener un ordenamiento jurdico interno, administrar e impartir justicia). Estas necesidades son indelegables, el estado debe asumirlas en cualquier caso puesto que las mismas hacen a su existencia, a su esencia. Sin cumplimiento de ellas no hay estado posible. Necesidades publicas relativas o secundarias: (las que refieren a la cultura, la educacin, la vivienda, la situacin sanitaria, etc.) estas necesidades pueden o no ser cubiertas por el estado. Para cumplimiento estas necesidades el estado provee servicios pblicos a la sociedad, los cuales se llevan a cabo a travs del gasto publico que se conforma en razn del ingreso publico (tambin llamado recurso publico) El conjunto de estas actividades (ingreso publico, gasto publico y planificacin del presupuesto) del estado se denomina fenmeno financiero. El estado, asimismo, diagrama un presupuesto, realiza una recaudacin a travs del cobro de tributos, y luego lleva a cabo el gasto publico (por ejemplo invirtiendo en obras publicas, otorgando subsidios, comprando empresas, etc.) esta es la llamada actividad financiera del estado. Formacin del Tesoro Federal (art. 4) El Tesoro Federal se conforma a travs de los recursos o ingresos pblicos que el estado esta capacitado para conseguir. Cules son, a tenor de la CN, los recursos que forman el Tesoro Federal?. El art. 4 enumera de que fuentes puede el estado obtener estos recursos pblicos. Producto de derechos de importacin y exportacin: estos derechos son materia del rgimen aduanero propio del Congreso (art. 75, inc. 1) Las aduanas, a travs de las cuales se materializan estos derechos de importacin y exportacin, son todas federales (art. 9), vale decir, que no estn sujetas a regulacin por las provincias sino solo por el estado federal.
Venta o locacion de tierras de propiedad nacional: son las tierras sujetas a dominio publico nacional, excluyendo las que son de dominio provincial. La enajenacin o disposicin de estas tierras esta sujeta al poder del Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 5) En nuestros das este es un recurso publico de escaso aprovechamiento para el estado dado que remanen pocas de estas tierras fiscales o de propiedad nacional. Rentas de correos: se refiere la norma a los correos federales o de transporte de correspondencia. Se extiende la norma, por analoga, a los correos martimos, areos, ferroviarios y a cualquier otra forma de trasmisin de correspondencia, a los telfonos y telgrafos. La mencin a la renta de correos como un ingreso publico es propia de una concepcin de estado que no es la que prima en la argentina hoy en da. Actualmente, se sabe, el Correo ha quedado en manos privadas. Dems contribuciones constitucionales: reza l art. 4 que formaran parte del Tesoro Federal todas las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso general. El art. 17 establece que solo el congreso esta facultado para imponer las contribuciones de que habla el art. 4 y por otra parte, el art. 75, inc. 2 delega al mismo rgano la autoridad para imponer contribuciones directas, en las condiciones que especifica y, siempre que la defensa, seguridad comn y el bien general del estado lo exijan. Vale aclarar que en la norma cuando se habla de contribuciones se esta aludiendo, en realidad, a los impuestos. Si bien la norma constitucional citada en ultimo termino autoriza la imposicin de impuestos directos, la clusula del art. 4 es ms amplia e incluye, como fuentes normales de recursos del Tesoro Nacional tanto a los impuestos directos como a los indirectos. Emprstitos y operaciones de crdito para urgencias de la Nacin o empresas de utilidad nacional: son los creditos que en el orden externo obtiene el Gobierno Federal. En el orden interno (por ejemplo: de particulares cotizando ttulos de la deuda publica en la Bolsa) y en el externo (por ejemplo: de otros pases o de entidades financieras internacionales, como el FMI o el BM) Sostiene Zarini que el emprstito debe consistir en un medio extraordinario para afrontar casos de urgencia, o bien para destinarlo a empresas de utilidad nacional, pero no se lo debe contraer para financiar gastos ordinarios del estado. El Congreso, en virtud del art. 4 es el nico rgano de la trada de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) que puede contraer estos emprstitos de dinero sobre el crdito de la Nacin. Esta regla deviene de la Constitucin formal la cual, como ya vimos no siempre coincide con la Constitucin material (la que se traslada a los hechos, la Constitucin vigente en la realidad) Precisamente en cuanto a la facultad de contraer emprstitos se ve una clara violacin de la pauta del art. 4, siendo muchas veces no el Congreso quien cumple esta tarea sino el Poder Ejecutivo. Se produce entonces un claro ejemplo de una norma constitucional sin vigencia sociolgica, sin aplicacin efectiva. 2- Clasificacin de los recursos. Ordinarios: aquellos que son corrientes y sirven para hacer frente a los gastos comunes del estado (el pago de salarios, las jubilaciones y pensiones, etc.) Los impuestos a la exportacin e importacin de mercaderas, denominadas tambin derechos o aranceles aduaneros. El producto de la venta o locacion de tierras fiscales.
El precio de los servicios pblicos que presta el correo oficial. Las contribuciones, excepto las directas que efectiva y proporcionalmente imponga el Congreso. Cabe destacar que contribucin se emplea como sinnimo de impuesto. Extraordinarios o de emergencia: sin los que se obtienen para subsanar situaciones excepcionales. - Emprstitos. - Operaciones fiscales: aqu se alude a los bonos que tiene el estado, con los cuales obtiene fondo de los particulares a 5, 10, 15 aos, los cuales tienen fijado un inters y el reintegro de la amortizacin del capital que el estado recibe. Claros ejemplos fueron el BOCON previsional para pagar la deuda a los jubilados, o la emisin del BONEX en 1989 para terminar con el flagelo de la hiperinflacin. a) Tributarios: Impuestos directos e indirectos, criterios de distincin. Derechos de importacin y exportacin. Rgimen constitucional de las Aduanas. Bases constitucionales de la tributacin. Legalidad, igualdad, razonabilidad, no confiscatoriedad. Irretroactividad fiscal. Facultades impositivas del Gobierno Federal y de las provincias. Leu Convenio. Coparticipacin, criterios de reparte: equidad, solidaridad y subsidiariedad fiscal. Potestad de los Municipios en materia tributaria (en especial impositiva) Tasas. Contribucin de mejoras. Circulacin territorial y circulacin econmica. Peaje. Tributarios. Distintos tipos de gravmenes. (tributos) Impuestos directos e indirectos. Criterios de distincin. Derechos de importacin y exportacin. El art. 75, inc. 1 establece que corresponde al Congreso legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importacin y exportacin, los cuales, as como las valuaciones sobre las que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin. La regulacin de estos derechos (impuestos indirectos externos) es competencia exclusiva del Congreso de la Nacin. Rgimen constitucional de las Aduanas. Este rgimen surge en la Constitucin formal de la letra de los artculos 9 (en todo el territorio del estado no habr mas aduanas que las nacionales), 10, 11, 12, 75, inc. 10 y 126. De la conjuncin de estos artculos se infieren dos pautas esenciales:
El estado federal tiene competencia exclusiva respecto a la reglamentacin de estos derechos aduaneros. Las aduanas han sido federalizadas. Las provincias no pueden crear aduanas interiores (referidas al trafico interno) ni exteriores, ni ejercer en cuanto a las ultimas las competencias exclusivas del estado federal. La existencia de aduanas interiores fue en muchas oportunidades objeto de disputa y de numerosos conflictos entre provincias. En igual sentido el art. 10 dispone que en el interior de la Republica es libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional as como las de gneros y mercaderas de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores. Por aduana se entiende una dependencia estatal encargada de controlar la entrada y salida de mercaderas al territorio nacional (importacin y exportacin) y de cobrar los impuestos correspondientes a ese ingreso o egreso (derechos o aranceles aduaneros) Bases constitucionales de la tributacin. Legalidad. Igualdad. Finalidad. Razonabilidad. No confiscatoriedad. Irretroactividad fiscal. Si no existe tributo sin ley, esta ley debe ser previa al hecho imponible. Las leyes que crean o modifican tributos no son retroactivas, vale decir, que no pueden retroactivamente crear o agravar el hecho imponible. Y si un hecho no es imponible conforme la ley fiscal vigente al tiempo de producirse, hay derecho adquirido a quedar libre de obligacin fiscal respecto al mismo hecho. Facultades impositivas del Gobierno Federal y de las provincias. El derecho judicial tiene decidido que tanto el estado federal como las provincias estn constitucionalmente autorizadas a crear impuestos dentro de los limites de su jurisdiccin. Es as que: El estado federal no puede impedir o obstaculizar a las provincias el ejercicio del poder que no han delegado o que se han reservado. El poder impositivo de las provincias se extiende a todas las cosas que se encuentran dentro de su jurisdiccin territorial y que forman parte de su riqueza publica, con tal que al ejercer ese poder no vulneren lo dispuesto en los arts. 9, 10, 11 y 12 de la CN. Ley Convenio. Coparticipacin. Criterios de reparto: equidad, solidaridad, subsidiaridad fiscal.
Potestad de los municipios en materia tributaria. Tasas. Contribucin de mejoras. Contribucin de mejoras: posean mayor alcance hace unas dcadas, actualmente estn en franco retroceso. Son aquellas donde el beneficio proviene de la construccin de obras publicas. Por ejemplo cuando el estado construye un desage, abre una ruta, pavimenta, ensancha o prolonga una calle o un camino rural. En conclusin, se habla de contribucin de mejoras cuando la edificacin de inmuebles por el estado acta valorizando econmicamente la propiedad privada del contribuyente, acarreando el correlativo enriquecimiento del propietario. Tasas: es la prestacin que se paga en virtud de un servicio publico aprovechado. Existe como en la contribucin un beneficio recibido por el contribuyente, a diferencia del impuesto, en el que no hay relacin alguna con servicios o enriquecimiento proveniente de una actividad estatal. Cabe destacar, con Bidart Campos, que si bien la tasa tiene como hecho generador el aprovechamiento de un servicio publico, la utilizacin de tal servicio publico puede ser tanto efectiva como potencial.. Sera el caso de un inmueble baldo en el cual el propietario seguramente no utiliza el servicio de alumbrado publico (prestacin del estado) en forma efectiva, pero el mismo potencialmente esta a su disposicin. Circulacin territorial. Circulacin econmica. La jurisprudencia de la CSJN ha establecido que la exoneracin (liberacin) impositiva de la circulacin territorial no impide que las provincias graven mercaderas, no producidas en ellas, una vez que han entrado en la circulacin econmica local. La circulacin econmica es pasible de tributo. Peaje. b) Monetarios y del crdito publico. Son aquellos recursos pblicos obtenidos para urgencias de la Nacin. A ellos se refiere el art. 75, inc. 4 cuando legitima al Congreso para contraer emprstitos sobre el crdito de la Nacin. Emprstitos estos que generalmente son contrados no por el Poder Legislativo sino por el Ejecutivo. El manejo del Banco Central y el derecho a emitir moneda que corresponde al estado moderno, constituye, tambin, una forma de obtener ingresos pblicos. c) Patrimoniales: Tierras. Bienes del dominio publico y del dominio privado. Modos de adquisicin. Rentas de bienes, precio de enajenaciones, donaciones, sucesiones mortis causae. Tierras. La CN (art. 75, inc. 5) autoriza al Congreso a disponer del uso y de la enajenacin de las tierras de propiedad nacional en igual sentido que el art. 4.
Bienes del dominio publico. El estado solo administra estos bienes, solamente puede disponer de sus frutos. Estos bienes son inembargables, imprescriptibles, inajenables y de goce gratuito. Segn el Cdigo Civil (art. 2340) los mismos son el mar territorial, el mar interno, los ros, playas y riberas, lagos navegables, islas, obra de utilidad comn (puente, plaza, etc.), documentos oficiales, minas y yacimientos arqueolgicos de inters cientfico. Bienes del dominio privado. Son los que el estado posee como persona jurdica y ejerce sobre ellos un derecho de propiedad (diferencia con los bienes pblicos) El estado puede disponer de ellos, gravarlos, enajenarlos, alquilarlos (para explotacin de una mina), etc. El art. 2342 del Cdigo Civil los contempla, son: las tierras sin dueo, las minas de oro y cobre, plata, piedras preciosas, toda contruccion hecha por el estado. Modos de adquisicin. Rentas de bienes. Precio de enajenaciones. Donaciones. Sucesiones mortis causae. El estado puede adquirir estos bienes como particular (por compraventa, donaciones, sucesiones mortis causae, rentas de bienes) o como poder publico (por expropiacin por causa utilidad publica, por requisa por urgencia, por confiscacin) d) Producto de actividades industriales del estado El estado obtiene recursos del producido en las industrias nacionales. Es el caso de lo producido en las represas de Yaciret (con Paraguay) y de Salto Grande (con Uruguay) 3- La gestin econmica financiera del estado. Imposicin, fiscalizacin, recaudacin y control. Presupuesto de gastos y clculos de recursos. Cuenta de inversin. Otros medios de control. Los tributos son alcanzados por diversas regulaciones. En cuanto a su: Imposicin: son determinados por el Congreso Nacional. Fiscalizacin: tambin compete al Congreso Nacional. Recaudacin: esta a cargo del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100, inc. 7) siendo supervisado y controlado por el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 10) El control de la actividad tributaria es facultad del Poder Judicial. El Poder Judicial vela por el cumplimiento de los mandatos de la CN y, por ello, todos aquellos aspectos del sistema tributario que estn receptados en la CN quedan sujetos a este control de constitucionalidad. En consecuencia el Poder Judicial esta abocado a controlar que los gravmenes se establezcan sin menoscabo de ninguno de los principios constitucionales ya vistos (legalidad, igualdad fiscal, finalidad, no confiscatoriedad, irretroactividad fiscal) Sin embargo, el control de constitucionalidad encuentra varios limites: No puede el Poder Judicial inferir o decidir sobre la conveniencia o no de un tributo. Si el Congreso ha estipulado un gravamen el acierto o no de la medida escapa a la esfera judicial.
No posee la facultad de establecer, una vez declarada la invalidez de un tributo (por violacin de algunos de los principios constitucionales), el monto que, subsidiariamente podra el fisco cobrarle al contribuyente. Los gravmenes estipulados por las legislaturas provinciales para sus respectivas provincias no caen en la revisin judicial. Visualizadas ya los limites que encuentra el control judicial en materia fiscal concluimos en que este control halla cabida en lo referente a la: Imposicin del tributo (esfera legislativa, control de la vigencia de los principios que rigen la tributacin) Recaudacin (esfera del Jefe de Gabinete y el presidente) Principio del Solve et Repette: segn esta mxima legal el contribuyente tiene derecho a pedir la inconstitucionalidad de un tributo, pero para hacerlo debe haber oblado el mismo, es decir, debe haber cumplido su obligacin fiscal con el estado. Este principio aplicado rgidamente, sin admisin de excepcin alguna, puede derivar en injusticias notorias. En el caso Massalin Particulares S.A. (1991) la CSJN sent la pauta de que el juicio de amparo (art. 43 CN) es viable tambin en material fiscal. Presupuesto de gastos y clculos de recursos. El art. 75, inc 8 autoriza al Poder Legislativo a fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer prrafo del inc. 2 de este articulo el presupuesto general de gastos y calculo de recursos de la administracin nacional, en base al programa general del gobierno y al plan de inversiones publicas. El presupuesto es un calculo previo y exacto de los ingresos o recursos y de los egresos o gastos fijados por el Poder Legislativo, para ser realizado en el periodo de un ao. La ley de Presupuesto, como ya la sealamos, es anual, no tiene naturaleza tributaria (fiscal) y su tratamiento puede iniciarse en cualquiera de las dos cmaras (s fuera una ley fiscal debera empezar por la cmara de Diputados) En la conformacin del presupuesto se pueden dar tres hiptesis: Ingreso Publico = Gasto Publico} Presupuesto en equilibrio. Ingreso Publico Mayor al Gasto Publico} Presupuesto con supervit fiscal. Ingreso Publico Menor al Gasto Publico} Presupuesto con dficit fiscal. Por ultimo es menester sealar que en la ley de presupuesto debe incluirse el rgimen de coparticipacin federal de impuestos. Cuenta de inversin. Reza el art. 75, inc. 8 que es facultad del Congreso ...aprobar o desechar la cuenta de inversin. Esto implica que adems de autorizar todo lo que se va a gastar y a recaudar en ulterior ejercicio tributario, el Congreso tambin debe aprobar o rechazar lo que ya se gast y recaud, es decir, considerar la cuenta de inversin. Al Congreso deben rendirle cuentas cada organismo de todos los gastos que haya efectuado, y asimismo, de lo que hubiere recaudado.
Otros medios de control. El Poder Legislativo, en virtud del art. 85, y luego de la reforma de 1994, detenta el ...control externo del sector publico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos.... El Congreso, a su vez, es controlado, en lo referente a los gastos y a la administracin de recursos, por la Auditoria General de la Nacin como manda el art. 85 en su segundo prrafo. La Auditoria General es un rgano extrapoder (por mas que se incluya en la esfera del Poder Legislativo no pertenece a este poder ni a ningn otro) creado con la reforma del 94 para supervisar el desempeo del cuerpo legislativo de la Nacin Argentina. El art. 85 estipula que una ley reglamentar su funcionamiento (ley complementaria) Esta ley ya se ha sancionado (ley 24156) Impuesto Contribucin Tasa Existencia de una NO. La S. La S. La contraprestacin del contraprestacin se contraprestacin se contraprestacin se estado por el pago da en el empleo de lo demuestra en el manifiesta en el del tributo recaudado por aumento de valor servicio publico que impuestos en gastos econmico que ha el estado presta al generales del estado tenido la propiedad contribuyente. de quien paga el tributo Posibilidad de repetir IMPOSIBLE. Habra FACTIBLE. Podra FACTIBLE. Si no el pago un ilcito, el pago de darse si no fuera hubiera impuesto es proporcional el proporcionalidad obligatorio beneficio que obtiene entre el servicio el contribuyente con publico prestado y el el monto del gravamen. gravamen. Clasificaciones DIRECTOS. Gravan ESPECIALES. Se DE PRESTACIN la riqueza de una paga por el beneficio EFECTIVA. El persona. Son, por derivado de la servicio publico ello, intransferibles realizacin de obras o prestado es (impuestos a las gastos pblicos o de aprovechado en su ganancias, a la renta) especiales totalidad. INDIRECTOS. actividades. DE PRESTACIN Gravan la ultima DE MEJORAS. El POTENCIAL. El parte del proceso beneficio deriva solo servicio publico es de productivo. Son de obras publicas. aprovechamiento transferibles (IVA, potencial. Puede o no impuestos al aprovecharse. consumo) Impuestos Directos Impuesto al capital, sobre el patrimonio, a las ganancias, impuesto inmobiliario provincial.
Contribuciones tasas
Impuesto al valor agregado (IVA), al consumo, a la transferencia de automotores, impuestos provinciales al consumo de energa y de gas, etc. Pavimentacin de un camino, construccin de un desage, etc. Por sellados, legalizacin de documentos, registro de automotores, permisos para edificar o para propagandas, etc.
Indirectos
Bolilla 8: 1- Formacin de los rganos del estado: Los derechos polticos. El derecho electoral activo (o derecho de sufragio) Concepto. Naturaleza. Constitucionalizacin. Cuerpo electoral. Distintos criterios para la formacin y revisin. El derecho electoral pasivo (o capacidad electoral pasiva) La nominacin de candidatos. Exclusiones (genricas y especificas. Los Derechos Polticos. Concepto. El derecho electoral activo (o derecho de sufragio) Concepto. Constitucionalizacin. El derecho electoral activo es la facultad que titularizan los ciudadanos de una nacin y en virtud de la cual eligen a los representantes para el futuro ejercicio del poder. Es entonces el sufragio este derecho electoral activo, la potestad de elegir a nuestros representantes. Distingue Fayt entre sufragio y voto. El ultimo sera la accin de exteriorizar una voluntad, sea en una eleccin poltica o en otros tipos de elecciones (en tribunales colegiados, asambleas de todo tipo, etc.), el sufragio es en cambio el derecho poltico que permite la eleccin de nuestros representantes (elecciones polticas) El derecho electoral activo es, dems esta decirlo, un derecho poltico. Antes de la reforma de 1994, este derecho poltico no tenia inclusin expresa en la CN formal. Sin embargo, encontraba cabida en el art. 33 de los derechos implcitos ya que este derecho, si bien no estaba contemplado expresamente, cumple con la mxima del art. 33 al nacer del ... principio de soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Luego de la reforma de 1994 este derecho poltico se encuadra en el nuevo art. 37 donde se ... garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos. Tambin esta receptada esta norma en alguno de los 11 instrumentos internacionales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) del art. 75, inc. 22. Naturaleza. Respecto de la naturaleza del sufragio se han formulado diversas concepciones en correspondencia con su funcin en la dinmica de la organizacin poltica y el ordenamiento de la comunidad. Al indagarnos sobre la naturaleza jurdica de un instituto (el sufragio en este caso) estamos tratando de dilucidar en que categora jurdica se encuadra el mismo. Las categoras a partir de las cuales se ha debatido donde ubicar el sufragio son las de privilegio, derecho y funcin publica. En la Edad Media se conceba al sufragio como un privilegio, un status especial concedido solo a los seores feudales y solo relevante para la decisin de algunos temas
especficos y no por supuesto, para elegir los gobernantes (imperaba por aquel entonces el sistema monrquico) Ya ubicados en un contexto donde la democracia se eriga como sistema prevalente, se comenz a considerar al sufragio como un derecho, un derecho poltico. Para algunos, como Rousseau, este derecho era inherente a la calidad de seres racionales de las personas humanas, vale decir, venia reconocido por el derecho natural, por su sola condicin de seres componentes de una sociedad. Para otros, como Kelsen y Jenillek, embaucados en un esquema positivista, este derecho se titulariza en las personas por que el estado, a travs de su Constitucin, los reconoce jurdicamente, en la ley fundamental. Finalmente encontramos a quienes consideran que el sufragio sera en verdad una funcin personalizada en cada individuo. Dentro de esta posicin encontramos divergencias: El sufragio es una funcin publica no estatal (Biscaretti), dado que la misma es ejercida en nombre propio y no del estado, por mas que se oriente hacia el bien comn. El sufragio es una funcin publica estatal (Hauriou, Duguit, Car de Malberg) por que la misma es llevada a cabo por un rgano del estado, como lo sera para esta teora, el cuerpo electoral que conforma el conjunto de ciudadanos de una sociedad civil. Doctrina argentina: Rafael Bielsa dice que el sufragio es el derecho del ciudadano de expresar, publica o secretamente su voluntad sobre un asunto publico, para decidir en una eleccin. Es para este distinguido autor un derecho y a la vez un deber. Snchez Viamonte considera al sufragio como una funcin publica, es decir, un complejo de derechos y deberes. Gonzlez Caldern, por su parte, sostiene que el sufragio es una funcin publica y un poder poltico. Segundo Linares Quintana afirma que el sufragio es una funcin publica desempeada por el cuerpo electoral para la formacin de los rganos electorales. Joaqun V. Gonzlez, en una posicin que nos parece de lo mas acertada, sostiene que en el sufragio se dan las cualidades de un derecho, un deber y una funcin publica. Es un derecho por que en principio pertenece a todos los miembros de la comunidad llamada pueblo. Es un deber por que todo elector tiene la obligacin de emitir su voto para la formacin de los poderes. Adems, es una funcin publica, por que todos los derechos polticos, una vez ejercidos se convierten en funciones publicas, debiendo ser atendidas como una magistratura establecida por la Constitucin, y calificada por la ley, que concede a los electores inmunidades y privilegios. Cuerpo electoral.
Distintos criterios para la formacin (universal o calificada) y organizacin (territorial o profesional) Se han dado diversos criterios en la extensin del derecho del sufragio:
Universal: es el derecho del sufragio que no esta condicionado a exigencias de orden econmico e intelectual, o a determinadas pautas de valor personal. Es el reconocimiento del derecho del sufragio a todos los individuos no excluidos en virtud de causas taxativamente enumeradas en la ley. El sufragio universal se encuentra vigente en todos los estados. Lo establecieron, entre otros, Italia en 1912, Alemania en 1919 y Argentina en 1910 (ley Senz Pea) Este sistema del sufragio universal no es que se extienda a todos los seres humanos de una sociedad sin limites, sino que debe tenerse la ciudadana y no perderla (como el caso de los penados) siendo estas restricciones de buen sentido y no arbitrarias. Calificado o restringido: se delimita el derecho del sufragio teniendo en cuenta las caractersticas econmicas, intelectuales y personales de las personas. A travs de este sistema se acuerda el monopolio del poltico a una minora, lo cual es contrario a los principios de la democracia y al principio de soberana del pueblo enunciado brillantemente por Rousseau. Las de orden econmico originan el sufragio censitario fundado en el reconocimiento del poder electoral a los propietarios de bienes inmuebles, contribuyentes y rentistas. En Inglaterra surgi este sufragio cestiario y tuvo vigencia hasta 1832. La calificacin del voto por la instruccin pretende la exclusin de los analfabetos o de quienes no hubieren alcanzado un cierto grado escolar. Este principio fue avalado por Stuart Mill quien deca que no se puede acordar el sufragio a un hombre que no sabe leer de la misma manera que no se lo daran a un nio que no sabe hablar. La calificacin por el valor personal, son valoraciones como la de ser jefe o no de la tribu y otras consideraciones del estilo. Han tenido alguna relevancia en ciertas colonias del frica. En cuanto a la organizacin los colegios electorales pueden tener base territorial y excepcionalmente base sindical no profesional. En Argentina el mayor colegio de base territorial lo constituyen las provincias y la Capital Federal. Los colegios electorales con base profesional tienen como condicin para el derecho de voto a electores con determinadas profesiones o ttulos. El padrn electoral: formacin y revisin. El padrn electoral es la lista con los vecinos de una poblacin que estn facultadas a ejercer el derecho de sufragio. Se deben tener en cuenta para confeccionarlo la ciudadana, la edad y la capacidad electoral. Para poder votar hay que estar si o si inscriptos en este padrn. El derecho electoral pasivo (o capacidad electoral pasiva) Es la aptitud para poder ocupar un cargo publico. Es la facultad de poder ser electo a travs del sufragio popular. Es la otra cara del derecho poltico del sufragio. Segn el cual sea el cargo para el cual se organiza la candidatura sern los requisitos a cumplir. En principio debe ser elector activo, tener cierta edad (25 aos diputados, 30 aos senadores, presidente y vice), ejercicio probado de la ciudadana (4 aos para diputados, 6 aos para senadores, presidente y vice), residencia o bien ser nativo (los legisladores deben ser nativos de la provincia que los elige o bien tener 2 aos de residencia efectiva)
La nominacin de candidatos Es la seleccin de candidaturas por un organismo tcnico especial, en el caso los partidos polticos (art. 38 CN) La democracia debe extender la participacin de cada individuo en el curso del gobierno. Los partidos canalizan esta participacin estableciendo cada uno su postura. Es claro, como dice Fayt, que hoy da es ms atinado hablar de partidocracia que de democracia por cuanto son estas organizaciones las que inciden directamente en la cosa publica y no cada ciudadano en particular. Exclusiones (genricas y especificas) Las exclusiones que establece la ley se dan genricas (menores de 18 aos, dementes, sordomudos, penados, etc.) o especificas (inhabilitacin especial a desempear un cargo) 2- El sufragio como medio o instrumento para elegir. Caracteres. Los sistemas electorales. Clasificacin (directos o indirectos, uninominales o plurinominales, mayoritario, proporcional, mixto) Evolucin del sufragio y de los sistemas electorales en la legislacin argentina. Caracteres El sufragio en nuestro sistema jurdico es universal, igual, obligatorio y secreto. El hecho de que el sufragio revista estas modalidades (universalidad, igualdad, obligatoriedad y el secreto) no es casual. Estos caracteres responden a las mximas de la forma de estado democrtico. En efecto, difcilmente podra decirse que el pueblo elige sus representantes, es decir, que el pueblo es soberano, si el sufragio a travs del cual se canaliza la voluntad popular no fuera universal y estuviera, por ejemplo, restringido a quienes posean cierto poder econmico. Los caracteres del sufragio son: Universalidad: el derecho de sufragio es concedido a todos los ciudadanos por igual sin supeditar esta facultad a valoraciones econmicas, intelectuales o de otra ndole. En otras palabras, una vez reunida en una persona los requerimientos legales a partir de los cuales se concede el ejercicio del sufragio (por ejemplo: tener por lo menos 18 aos) ya no puede restringirse el mismo por valoraciones econmicas, culturales o del tipo que sean. Igualdad: aqu no se trata ya de privar o restringir a ciudadanos del derecho de sufragio, sino de reconocerlo a todos, reforzando el que tienen determinados ciudadanos, con el fin de asegurarles por este medio, su influencia sobre el poder poltico. Esta variante en el ejercicio del sufragio se denomina voto reforzado y se manifiesta cuando hay electores que, por su posicin o atributos personales, estn legitimados a emitir mas de un voto, vale decir, que el voto de X vale tres (vota tres veces) y el de F vale solo uno. Este sistema que hoy da parece tan lejano se practico en Blgica entre 1893 y1919. El voto igual o nico (igualdad en el sufragio) es antittico con el sufragio reforzado. El sufragio igual parte del principio de que un hombre vale un voto, es decir, que todos los electores se encuentran en las mismas condiciones. El voto igual es compatible con la estructura gubernativa democrtica lo cual no podra afirmarse del voto reforzado que se informa en principios oligrquicos. Voto secreto: este carcter se vincula con la forma de emisin del voto. Este carcter es una garanta de que no podr individualizarse al voto. Mediante sistemas apropiados (cuarto oscuro) se asegura al elector la reserva del contenido de su voto.
El sistema opuesto al voto secreto es el de voto publico el cual consiste en la emisin del voto en voz alta o por llamamiento personal. Como bien seala Fayt, este sistema individualiza el voto permitiendo la coaccin personal. Algunos ilustres pensadores, no obstante han avalado la vigencia de este sistema. Entre ellos John Stuart Mill quien deca que atento al carcter publico del sufragio no poda el mismo emitirse sino en forma publica. La forma de emisin no poda dislocarse de la esencia (de derecho publico) del sufragio. Otros como Maximiliano Robespierre deca que la publicidad es la salvaguarda del pueblo. En rigor a la verdad, es menester sealar que el voto publico, que tuvo vigencia en Argentina hasta la Ley Senz Pea (1912), facilit la consumacin del fraude electoral (especialmente en el periodo que va desde 1886 a 1912) y las intimaciones y amenazas devenidas de la oligarqua. Obligatoriedad: el sufragio es obligatorio cuando el elector no puede abstenerse de votar sin que sea sancionado. Cuando el sistema es facultativo (no obligatorio) puede el elector abstenerse de votar sin recaer sobre su persona sancin alguna. Este rgimen electoral impera en los EE.UU., en Inglaterra y en no muchos pases ms. En Argentina el voto obligatorio se instaur con la promulgacin de la Ley Senz Pea en 1912. En nuestro pas votar es un derecho y a la vez un deber. El cumplimiento de este deber publico, segn la Ley Senz Pea, deriva en dos tipos de sanciones: a) Moral: se publica el nombre del incumplidor a modo de dar a conocer a todos la falta de este elector; b) Pecuniaria: debe pagar una determinada multa por su omisin en su deber de votar. Los sistemas electorales. Clasificacin (directos o indirectos, uninominales o plurinominales, mayoritario, proporcional, mixto) Son sistemas electorales los distintos mtodos utilizados para el computo de los votos y la eleccin de los candidatos. Estos sistemas electorales se dividen en mltiples clasificaciones, razn por la cual analizaremos las ms relevantes en lo atinente al derecho constitucional. Segn el grado de proximidad entre el elector y el elegido: Sistema directo o de primer grado: el elector ejerce por si mismo poder electoral, emitiendo su voto para la eleccin de los representantes en una nica instancia, que asegura una relacin inmediata entre representante y representado. El ciudadano elige por s mismo, sin intermediarios, a los representantes. En Argentina se da este sistema para la eleccin de diputados y senadores y, luego de la reforma constitucional de 1994 (art. 94), tambin para la eleccin del presidente y vicepresidente. Sistema indirecto o de segundo grado: aqu el elector no designa directamente a sus representantes. Elige a terceros, que toman el nombre de electores o compromisarios, los que proceden a elegir a los representantes. La eleccin primaria, por consiguiente, sirve para elegir solo a los electores y estos, posteriormente, en eleccin de segundo grado, eligen a los representantes. En nuestro pas, con anterioridad a la reforma del 94, este sistema tenia vigencia en la eleccin del presidente de la Republica y de los senadores por la Capital Federal. Segn la divisin del cuerpo electoral:
Sistema uninominal: el elector vota por un candidato en una circunscripcin determinada. Se llama circunscripciones o colegios electorales a las divisiones territoriales establecidas a los efectos del sufragio. Sistema plurionominal: el elector vota por una lista de candidatos y no por uno en particular (con los acompaantes lgicos del candidato que estn incluidos en cualquier lista) como sucede en el sistema uninominal. Duverger y renombrada doctrina critican este sistema por que se sostiene que la mayora de los electores no conoce a los diversos candidatos que se presentan en la lista, razn por la cual no pueden controlar no confeccionar eficazmente las elaboradas por los partidos. Segn el reparto de poder (de cargos) en base al escrutinio. Es decir, hay sistemas que se dividen segn que principios se adopten para la interpretacin de la eleccin con su consiguiente reparto de cargos: Sistema mayoritario: el orden democrtico y la eleccin que en su contexto se lleve a cabo, esta subordinada al principio mayoritario. Vale decir, el que obtiene la mayora (absoluta, relativa o simple, segn las variantes) se hace con todos los puestos en juego en la eleccin. Los candidatos que obtienen la minora de los sufragios no adquieren cargo ni lugar alguno, quedan relegados al rol de oposicin frente a la lista de candidatos que se ha erigido vencedora. Se argumenta a favor de este sistema que es el nico que concilia su esencia con los principios del sistema democrtico (respeto a la voluntad popular, el querer de la mayora se impone) y que conlleva a una estabilidad en el gobierno. Sistema proporcional: este sistema se basa en el principio de que cada elector tiene igual derecho a ser representado. Como afirma Stuart Mill Una mayora de electores deber tener siempre una mayora de representantes, pero una minora de electores deber tener siempre una minora de representantes. En consecuencia, los candidatos elegidos por la minora del cuerpo electoral tambin se aseguran una participacin en cargos polticos que en el sistema mayoritario, solo queda reservada a la lista ganadora, la elegida por la mayora. Este sistema, a diferencia del mayoritario que alienta al bipartidismo, es favorable, indudablemente, al pluripartidismo (permite la supervivencia de los pequeos partidos) Sistema mixto: trata de armonizar elprincipio mayoritario con la representacin proporcional. Tiene aplicacin en Francia, Italia y Alemania, con variantes importantes en cada uno de los casos. Son producto de negaciones polticas (que ocasionan una notoria lentitud en la toma de decisiones y se basan preferentemente en el sistema de lista o proporcional. Evolucin del sufragio y de los sistemas electorales en la legislacin argentina. La primera eleccin realizada en el pas tuvo lugar el 1ro y el 3 de abril de 1812. Era de segundo grado (sistema indirecto) y en ella se eligieron a los 8 electores que a su vez designaron los diputados a la Asamblea Provisional de las Provincias Unidas del Rio de la Plata. El voto era secreto y el sistema electoral de mayora simple. Los diputados que declararon la independencia en el glorioso Congreso de Tucumn fueron elegidos en eleccin de segundo grado siguiendo las reglamentaciones de la seccin quinta del Reglamento Provisional de 1915. Citamos estos 2 antecedentes histricos en virtud de la relevancia que los mismos revisten en si mismos y en razn de los cuales fue llamado el pueblo argentino a votar. Con
el tiempo se fueron perfeccionando los sistemas electorales (con una aplicacin bastante desnaturalizada durante el gobierno de Rosas, vale remarcarlo) hasta arribar a 1853, ao en el cual se erige nuestra Constitucin Nacional y en ella se regula el tema electoral, teniendo a vista, los constituyentes, por supuesto, todas las reglamentaciones anteriores referentes a la temtica. En 1857, con el gran J. J. Urquiza al mando de la Confederacin Argentina y Buenos Aires separada de la misma, se estableci, por la ley 140. el sistema electoral de mayora de lista completa y el voto publico no obligatorio. Fue luego modificada por la ley 207 de 1859, ya con Santiago Derqui en la presidencia. En 1902, por ley 4161, se estableci el sistema proporcional por circunscripciones. El voto era publico y el elector votaba por un solo diputado. Se aplic en 1904, y este ensayo permiti llegar al Congreso al eminente diputado socialista (primero de Amrica) Alfredo Palacios. Y llegamos as al gran cambio, al giro copernicano en la cuestin electoral que se dio en la Argentina: la Ley Senz Pea dictada en 1912 (la ley 8871) Esta ley estipul el voto universal, secreto, igual y obligatorio con lo cual sent las bases para la efectivacion de la democracia. La reglamentacin de esta ley (8871) actu dotando al pueblo de la herramienta cvica esencial para practicar, sin falencias, la democracia como sistema fundamental. Hubo otras disposiciones en el mbito electoral de singular notoriedad (leyes 14032 de 1951, decreto 3838 de 1957, ley 19862 de 1973) pero vale destacar los cambios que insert la reforma constitucional de 1994. en esa enmienda a la Constitucin se estableci que la eleccin de presidente y vicepresidente se llevara a cabo segn el sistema electoral directo (antes era indirecto) y que la misma estar sujeta a ballotage, es decir, a doble vuelta (art. 94 CN) 3- El procedimiento electoral: actividad preparatoria, la votacin, el escrutinio, la proclamacin de los efectos. La Justicia Electoral. Actividad preparatoria. Las Juntas electorales funcionaran 60 das antes de las elecciones en cada capital de provincia y territorio y en la Capital de la Republica. Sus resoluciones son apelables ante la Cmara Nacional Electoral, y sus atribuciones las siguientes: aprobar las boletas de sufragio, designar las autoridades de mesas receptoras de votos y las formas en que se efectuaran el escrutinio, decidir sobre las impugnaciones, votos recurridos y protestas que se sometan a su consideracin, resolver sobre las causas que a su juicio fundan la validez o nulidad de la eleccin, realizar el escrutinio del distrito, y proclamar a los que resulten electos y otorgarles sus diplomas. Respecto a los actos preelectorales. Convocatoria. Es el llamado a elecciones hecho a la ciudadana, que en la Capital Federal ser hecha por el Poder Ejecutivo y en los dems distritos por los ejecutivos respectivos. Deber hacerse con 90 das de anticipacin al menos y en ella constara fecha de elecciones, clase y numero de cargos a elegir, numero de candidatos e indicacin del sistema electoral que se aplicara. Oficializacin de las listas de candidatos: desde la convocatoria y hasta 50 das antes de la eleccion, los partidos registraran ante el Juez electoral la lista de candidatos pblicamente proclamados, quienes debern reunir las condiciones propias del cargo para el cual se postulan y no estar comprendidos en las inhabilidades.
Oficializacin de las boletas de sufragio: 30 das antes de la eleccin, los partidos polticos reconocidos someteran a la aprobacin de la Junta Electoral Nacional modelos exactos de las boletas del sufragio a ser utilizadas en los comicios. En cuanto al acto electoral. Normas especiales. El da de la eleccin queda prohibida toda manifestacin de tropas o cualquier ostentacin de fuerza armada. Durante ese da queda prohibido admitir reuniones de electores o depsitos de armas dentro de un radio de 80 metros alrededor de la mesa receptora, los espectculos populares y toda clase de reuniones publicas, tener abiertas las casas destinadas a expendio de cualquier clase de bebidas alcohlicas hasta despus de 3 horas de cierre del comicio, ofrecer o entregar a los electores boletas de sufragio dentro de un radio de 890 metros de las mesas receptoras de votos, a los electores, la aportacin de armas, el uso de banderas, divisas u otros distintivos, y los actos pblicos de proselitismo, desde 48 horas antes de la iniciacin del comicio. Mesas receptoras de votos. Los jueces electorales, designarn con mas de 30 das de anticipacin, los lugares donde funcionaran. Cada mesa tendr como nica autoridad un funcionario que actuara con el titulo de presidente y se designaran dos suplentes. Los presidentes y suplentes debern ser electores hbiles, residir en la seccin electoral donde deban desempearse y saber leer y escribir. El presidente y los suplentes debern estar presentes en el momento de la apertura y clausura del acto electoral, velando por el correcto y normal desarrollo del mismo. Si les tocare votar en una mesa distinta de aquella en que se ejercen sus funciones, podrn hacerlo en los que tienen a su cargo. El cuarto oscuro. El cuarto oscuro es una habitacin con una sola puerta de acceso, en la que deben encontrarse en lugar visible, las boletas de todos los partidos polticos reconocidos. Los electores se apersonaran, al presidente de mesa por orden de llegada, con su documento cvico y podrn votar nicamente en la mesa en cuya lista figuren asentados. El presidente entregara al elector un sobre abierto y vaci firmado, en el acto de su puo y letra. Tambin pueden firmar los fiscales de los partidos polticos. En el cuarto oscuro el elector colocara la boleta en el sobre y cerrado este, lo depositara en la urna. Luego el presidente lo anotara en el padrn d la mesa que se realizo la votacin, y la misma anotacin, fechada, sellada y firmada se har en el documento. Escrutinio y proclamacin de los efectos. Se llevaran a cabo dos escrutinios. Escrutinio de la mesa: se realiza clausurado el comicio, por el presidente auxiliado por sus suplentes. Separara los sobres que no estn en forma legal y los que corresponden a votos impugnados. Luego separara los sufragios para su recuento en las siguientes categoras: Votos validos: acordes a las disposiciones electorales. Votos nulos: emitidos con boletas no oficializadas o con inscripciones o imgenes con dos o ms boletas, con boletas deterioradas, o con objetos extraos a la boleta.
Votos en blanco: cuando el sobre estuviere vaci o con papel de cualquier color sin inscripcin alguna. Votos recurridos: cuando la validez o nulidad fuere cuestionada por algn fiscal al presente en la mesa. Votos impugnados: emitidos por electores cuya identidad ha sido cuestionada. El escrutinio no podr iniciarse antes de las 18 horas y su resultado se consignara en acta impresa al dorso del padrn. La urna con las boletas ordenadas y el registro de electores, cerrada con una faja especial, se entregara a los empleados de correos. Finalmente el presidente enviara un telegrama a la Junta Electoral Nacional de Distrito, comunicndole el resultado del mismo. Escrutinio de la Junta, es el definitivo y durante las 48 horas siguientes a la eleccin la Junta recibir las protestas y reclamaciones. Vencido ese plazo se realiza el escrutinio definitivo. 4- Los partidos polticos como instituciones fundamentales del sistema democrtico. Los partidos polticos son instituciones fundamentales, esenciales para el funcionamiento de un sistema democrtico. Y lo son por que son los entes que permiten encauzar la voluntad del pueblo fortaleciendo as el ideal supremo de la forma de estado democrtica, que el pueblo sea quien realmente gobierne. El hecho de que la existencia de los partidos polticos sea inherente al sistema democrtico se manifiesta cuando se constata que los regmenes totalitarios que se han dado a lo largo del siglo XX se caracterizaron, precisamente, por suprimir sistemticamente la injerencia de partidos polticos en la vida institucional del estado. Es evidente, entonces, que es imposible la concepcin de una estructura democrtica sin la interaccin de partidos polticos. No hay democracia alguna sin la existencia de partidos polticos que acten en ella. Clara resulta esta aseveracin cuando se visualiza que ni en la Alemania de Hitler (nazismo, 1933 1945), ni en la Espaa del General Franco (1939 1975), ni en la Italia de Duce Mussolini (fascismo 1922 1945), ni en la URSS (comunismo 1917 1991) se permiti la participacin de los partidos polticos. Esta prohibicin a la presencia de los partidos polticos tpica en los regmenes autoritarios (entre ellos los totalitarismos enumerados con anterioridad) persigue el objetivo de eliminar todo tipo de propuesta y todo tipo de expresin popular alternativa a las decisiones del gobierno. Se trata entonces de regmenes donde el pueblo no tiene la menor posibilidad de participar en las decisiones gubernamentales. Y cual es la forma ms idnea para suprimir la participacin del pueblo en la vida institucional? Precisamente la prohibicin sistemtica de los partidos polticos es el medio ms idneo para acallar la voluntad popular. Por ello, el derecho a organizarse (el derecho de asociacin) que deriva en la formacin de cuerpos sociales como los partidos polticos o como los sindicatos, ha sido visto siempre, desde los gobiernos autoritarios y autocrticos como factores que ponen en peligro la vigencia del sistema y de all su no admisin en los regmenes no democrticos. Por el contrario a este tipo de gobierno (autoritarismo, monarquas, totalitarismo) uno de los paradigmas de la democracia consiste en permitir la heterogeneidad expresiva y
participativa del pueblo a travs de los representantes por ellos mismos elegidos. Los partidos polticos son, en este sentido, las herramientas que facilitan la manifestacin de la voluntad popular al proporcionar los mismos el espacio esencial donde cada miembro de la sociedad civil puede verter su opinin y sus pareceres. Valido es hacer aqu la salvedad de que todo lo que se haya y se pueda decir a este respecto se circunscribe al mbito terico ideal, y, rara vez tiene real correspondencia con lo que se puede observar cotidianamente. En efecto, a veces los partidos polticos los enarbolan y asumen la posicin de ciertos sectores de la sociedad sin preocuparse por las verdaderas necesidades de la comunidad, llevando as a la democracia a una participativa. Esbozando un concepto sobre lo que entendemos por partidos polticos decimos con Fayt que son aquellos ... grupos sociales concretos que tienen por vinculo funcional la direccin de la sociedad a travs del estado. En su conjunto, reflejan dinmicamente la estructura social, coexistiendo como fuerzas de cooperacin y disyuncin para el mantenimiento de la vida social, a cuya ordenacin concurren participando en la elaboracin y cristalizacin de normas jurdicas e instituciones. Marcan el ritmo interior de la democracia moderna, en la que la poltica, como forma suprema de la actividad humana, trasvasa lo social a lo poltico, extendiendo su actividad a todos los campos de la sociedad, cuya transformacin busca o por cuya conservacin lucha. En cuanto a las funciones concretas que cumplen los partidos polticos en un rgimen constitucional democrtico imposible sera detallar todas. Zarini, no obstante, establece las funciones esenciales de los partidos polticos: Encauzar la catica voluntad popular. Evitar la indiferencia cvica. Difundir la cultura publica y poltica. Servir de comunicacin entre el pueblo y el gobierno (vinculan al gobierno con la opinin publica) Formar y designar los candidatos para las funciones gubernativas y de oposicin. Su progresiva insercin en el mbito constitucional. El art. 38 de la CN. Los partidos polticos antes de la reforma de 1994 no estaban contemplados en la Constitucin formal (ningn articulo refera a ellos) pero si tenan sobrada vigencia en la constitucin material, es decir, en la constitucin que se da en la realidad poltica social econmica. Sin embargo, en la constitucin formal la validez de los partidos polticos se fundamentaba en el derecho de asociacin (art. 14 CN) y en el art. 33, el llamado articulo de los derechos implcitos. En efecto, los partidos polticos, atendiendo al rol que desempeaban en los modernos sistemas democrticos, vean su existencia contemplada por el art. 33 por tratarse de derechos que nacen del principio de soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno. Los partidos se ajustan, de esta manera, a lo dispuesto por el art. 1 de la CN como tambin a la exigencia del art. 22 respecto del gobierno del pueblo, por medio de sus representantes. Asimismo, en doctrina como en el derecho judicial tambin venan reconocidos los partidos polticos. Clara fue en ese sentido la resolucin de la CSJN, el 27 de junio de 1962, en la causa Partido Obrero (Capital Federal) sobre personera. En este fallo la corte que los partidos polticos condicionan la vida poltica nacional e, incluso, la accin de los poderes gubernamentales. Han llegado a convertirse en rganos de la democracia
representativa. En el caso Ros Antonio J. De agosto de 1987 la CSJN reafirm el carcter fundamental y principalsimo que revisten estas instituciones para el rgimen democrtico. Es menester destacar, adems, que en varias constituciones provinciales estaban regulados los partidos polticos (constitucin Provincia de Santa Fe, Chubut, Rio Negro, Santiago del Estero y otras) La reforma de 1994 supli esta laguna, este vaci legal que se daba respecto a los partidos polticos afirmando en el nuevo art. 38. Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico. Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democrtico, la representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a cargos pblicos electivos, el acceso a la informacin publica y la difusin de sus ideas. El estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la capacitacin de sus dirigentes. Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y el destino de sus fondos y patrimonio. Este articulo se complementa con el nuevo art. 37 (derechos polticos) que sostiene que la igualdad real de oportunidades para acceder a cargos pblicos debe venir garantizada por lo partidos polticos e importa una consagracin constitucional del rol clave que cumplen los partidos polticos en nuestro sistema. Las innovaciones ms relevantes estn dadas: Son fundamentales al sistema democrtico. Los partidos polticos gozan de libertad para su organizacin la diagramacin de sus actividades (siempre que no se verifique una oposicin a algn mandato constitucional) Debe, en su estructura interna, existir una representacin de las minoras, un acceso a la informacin publica y a la difusin de las ideas. Esta representacin de las minoras es un principio bsico del pluralismo poltico y por ello sera antidemocrtico (y por ende inconstitucional) el funcionamiento de un partido poltico que no incluya en su propia estructura la representacin de estas minoras y actu discriminando arbitrariamente a sus potenciales integrantes. Este tipo de discriminacin para la participacin en un partido va en contra del espritu de nuestra CN y en particular de los arts. 37 (igualdad de oportunidades) y del art. 38. Obligacin partidaria de dar publicidad el origen y destino de sus fondos y su patrimonio. La constitucin tutela y avala la presencia de partidos polticos, contribuyendo al sostenimiento econmico de sus actividades y a la capacitacin de sus dirigentes siempre que estos partidos polticos no tengan como fin ultimo la violacin y la supresin del orden constitucional nacional. No se dara, en esta hiptesis fctica, el ... respeto a esta Constitucin..., condicin exigida por esta norma para que el estado proteja y contemple estas instituciones. En la argentina el financiamiento de los partidos polticos esta regulado por la ley 23298 y por una serie de decretos (en especial 2089/92) Esta regulacin legal establece dos tipos de aportes validos para el financiamiento: el aporte publico (a travs del fondo
partidario permanente o por medio de las franquicias para la campaa electoral) y el aporte privado. Sistemas de contralor estatal de los partidos polticos. Rgimen legal. El control de constitucionalidad sobre el accionar de los partidos polticos se limita a visualizar si estos, en su organizacin y en sus postulados se oponen o entran en contradiccin con alguno de los principios bsicos e insustituibles de nuestra carta magna, vale decir, con nuestros contenidos ptreos (Bidart Campos) Estos partidos polticos, contrarios al rgimen democrtico constitucional, se apartan de las pautas del estado y sus funciones son muy distintas a las que analizamos anteriormente. Como afirma Zarini, en lugar de participar para mejorar el gobierno y afianzando dentro de las instituciones fundamentales, tratan de encauzar la voluntad popular y educar al ciudadano para derribar el rgimen. No forman ni seleccionan dirigentes para la democracia sino que preparan partidarios capaces de destruirla. Estos son los llamados por Duverger partidos anti sistema y frente a ellos el control de constitucionalidad es procedente. Estos partidos (como podan ser los Skniheads en Argentina), cuando en su accionar, implican un peligro real, actual y presente dan lugar a que la Justicia electoral (o el rgano que a los efectos revista competencia) prohiba su intervencin e injerencia en la vida poltica nacional. En conclusin, decimos que la ideologa o tendencia poltica que refleje un partido escapa al control judicial. Los partidos polticos (art. 38) son libres en su constitucin y formacin y no se podra prohibir a un partido segn sus bases de pensamiento, salvo que esta ideologa consista, expresamente, en violar los principios fundamentales de nuestra CN (la forma de estado democrtica entre ellos) En este supuesto resulta por dems valida su prohibicin. Por otra parte, cuando los partidos polticos no garantizan la igualdad real de oportunidades (art. 37), vale decir, la posibilidad de afiliarse de una persona, la situacin mal podra evitar el control jurisdiccional. En consecuencia, si se verifica una discriminacin arbitraria o una violacin patente del estatuto a travs de la cual se ha prohibido el ingreso de algn sujeto al partido, cabe, entonces, la revisin judicial. La regulacin de los partidos polticos en las constituciones provinciales. Constituciones provinciales que ya regulaban materia de partido poltico antes de a reforma de a Constitucin Nacional de 1994. La constitucin de la provincia de Santa Fe contempla en dos disposiciones el rgimen de los partidos polticos. Art. 29: Los partidos polticos concurren a la formacin y expresin de la voluntad poltica del pueblo y todos los ciudadanos son libres de constituirlos o de afiliarse a ellos. Art. 32: Los partidos polticos incluirn en sus listas de candidatos por lo menos uno con residencia en cada departamento. La constitucin de Jujuy es una de las constituciones que mayor amplitud le concede a la temtica de los partidos polticos. Se contempla a los mismos en el margen de los artculos 92 a 95. Es menester destacar entre ellos al art. 95, inc. 2, que enfatiza que
Ninguna autoridad podr obstaculizar las actividades que los partidos polticos realicen conforme a esta Constitucin y la ley. Como se puede observar la norma autoriza el normal funcionamiento de los partidos polticos y el desarrollo de sus actividades siempre que las mismas se lleven a cabo conforme a esta Constitucin, es decir, que guarden obediencia y correlacin con los principios fundamentales de nuestra CN y la Constitucin provincial. Con ello se refuerza la concepcin de que los partidos anti sistema (Duverger) no tienen cabida en nuestro rgimen constitucional se garantiza su funcionamiento siempre que no violen las mximas de nuestra Constitucin nacional (respeto a los derechos y garantas de las personas, mantenimiento del sistema democrtico y republicano, el federalismo) dndose esta limitacin tanto en el mbito nacional (CN) como en el provincial como queda demostrado cabalmente en varias constituciones provinciales entre ellas la Constitucin de Jujuy. La constitucin de la provincia de Entre Ros, por su parte, no contiene regulacin alguna respecto a los partidos polticos. Constituciones provinciales que regulan materia de partidos polticos despus de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994. La constitucin de la provincia de Buenos Aires, reformada en 1995, tambin remarca en su art. 59, inc. 2 que el derecho de los partidos polticos a difundir sus ideas y a llevar a cabo sus actividades es relativo y nunca absoluto, vale decir, es limitado por cuanto nunca podr infringir los contenidos fundamentales de nuestra CN. Reza la mencionada disposicin que Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico. Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a la CN, a esta constitucin y a la ley que en su consecuencia se dicte, garantizndose su organizacin y funcionamiento democrtico, la representacin de las minoras, la competencia exclusiva para la postulacin de los candidatos a cargos pblicos electivos, el acceso a la informacin publica y a la difusin de sus ideas. La provincia contribuye al sostenimiento de los partidos polticos, los debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonios. La constitucin de Crdoba, en su art. 33, sostiene que la provincia asegura y resguarda el funcionamiento de los partidos polticos a condicin que los mismos ... respeten y sustenten los principios republicanos, representativos, federales y democrticos establecidos en la CN y provincial. Una vez se establece esta limitacin esencial al desarrollo de todo partido en nuestro pas: el respeto y el sustento de los principios bsicos de nuestra ley fundamental. 5- Las presiones sobre los rganos del poder estatal. Grupos factos: Sistemas de contralor e institucionalizacin. Los grupos factos o grupos de presin son todo ente (toda persona individual o colectiva) que incida en el manejo del poder en un pas determinado. Pueden ser de la ms diversa entidad, lo relevante es que su accionar repercuta e influya (en mayor o menor medida: depende el tipo de grupo de presin que sea) en las decisiones gubernamentales. Los sindicatos, las industrias, los grupos empresarios, hasta personas de gran influencia personal, los medios masivos de comunicacin (radio, TV, prensa) son tpicos ejemplos de
grupos de presin. Nunca sern grupos de presin los partidos polticos, estos son, fuerzas de rasgo poltico. Los grupos de presin o factores de presin (aunque para cierta doctrina no son trminos equivalentes, Zarini) son, frente al poder oficial del estado, fuerzas fcticas, contrapoderes, poderes de hecho, que imponen limitaciones y condicionamientos a la expansin del poder publico. Seala bien Zarini que grupos de presin son aquellos grupos de inters que se comprometen y accionar en torno a una cuestin poltica. En otras palabras, toda asociacin con ciertos parmetros comunes es un grupo de inters (un gremio, una asociacin empresarial, etc.), cuando la misma acta con el fin de presionar o ejercer su influencia frente a un rgano gubernamental, cuando la misma dirige su conducta incidiendo en el poder de una nacin entonces es que se ha erigido en un grupo de presin. No es lo mismo grupo de presin de inters. Los grupos de presin son una especie dentro del genero de los grupos de inters. Fayt tambin efecta el distingo entre grupos de inters y de presin. Agrega tambin a los llamados grupos de tensin. Cuando los grupos sociales se organizan y actan persiguiendo finalidades econmicas o extraeconmicas y para la consecucin de las mismas se relacionan con el poder poltico procurando influir en una decisin gubernamental hablamos de grupos de inters. Estos grupos de inters, entonces, sin ser parte del gobierno, pretenden obtener una decisin gubernamental, utilizando el derecho de peticin. Cuando estos grupos de inters para imponer una pretensin, sin alteracin del orden, coaccionan a las autoridades para obligadas a satisfacer sus demandas hablamos de grupos de presin. Son los grupos de inters en movimiento que ejercen su presin directa frente a la autoridad gubernamental para que tomen determinada decisin. Grupos de inters - Grupos de presin - Grupos de Tensin (actan violando la ley y el orden)
Tercera parte La organizacin gubernativa del Estado Federal. El derecho constitucional del poder. Bolilla 9: 1- El Poder Legislativo. Estructura del Congreso. La organizacin bicamarista. Bicamarismo y Unicamarismo en el Derecho Publico Provincial. 2- Composicin del Congreso. Cmara de Diputados y Cmara de Senadores. Diferencia entre ambas. Poderes excluidos de cada cmara. La Asamblea Legislativa. Caractersticas. Casos en que acta. La reunin conjunta de ambas cmaras. Caso de la Provincia de Santa Fe. 3- Eleccin de Diputados y Senadores. Condiciones de elegibilidad. Incompatibilidades. Numero de miembros. Duracin del cargo y renovacin parcial de las cmaras. Vacantes. Suplencias. Condiciones de elegibilidad de Diputados y Senadores Diputados Senadores Edad 25 aos 30 aos
Ejercicio de la ciudadania Residencia en la provincia
4 aos 2 aos
6 aos 2 aos
Requisitos ineludibles e al tiempo de celebrarse la incorporacin del legislador al congreso (diploma, juramento, etc.)
Requisitos imprescindibles al tiempo de celebrarse las elecciones.
Duracin Son reeligibles?
Diputados 4 aos Si (aunque cada dos aos se renueva la mitad de la cmara) Debe procederse a una nueva eleccin en el distrito correspondiente (art. 51). En la Constitucin material, en una clara muestra de desuetudo, se ha optado por la insercin de suplentes en cada lista imcumpliendo, por ende, el procedimiento del art. 51. Uno cada 33.000 habitantes o fraccion no inferior de 16500 habitantes. La cmara de diputados estipulara, luego de cada censo general que se realice, el numero de habitantes a los cuales cabe la representacion
Caso de banca vacante
integracion
Senadores 6 aos (antes de la reforma eran nueve aos) Si, en forma indefinida (aunque se renueva cada bienio la tercera parte de una tercera parte de los distritos electorales cada dos aos) El gobierno a que corresponde la vacante procede inmediatamente a la eleccin del nuevo senador (el cual esta facultado a ejercer sus funciones durante 6 aos y no durante el tiempo que le faltaba al anterior senador para completar su periodo) Tres por cada provincia (antes de la reforma de 1994 eran dos por provincia) y por la ciudad Autonoma de Buenos Aires (ver art. 129 CN)
Bolilla 10: 4- Derecho Parlamentario. Organizacin y funcionamiento del Congreso. A) Garantas de Independencia: El funcionamiento independiente y el libre de las atribuciones del congreso se encuentran garantizadas por los llamados privilegios parlamentarios (que Bidart Campos tambin denomina garantas de funcionamiento), que consisten en una serie de prerrogativas o derechos que se le otorga al cuerpo legislativo, con el objeto de asegurar su independencia frente a los otros poderes del estado, haciendo efectivo el principio de la divisin tripartita de los poderes. Estos privilegios son colectivos cuando se conceden a las cmaras y personales cuando corresponden a cada legislador individualmente. Las garantas de independencia se otorgan teniendo en vista a la institucin y no al individuo, el privilegio de un miembro es privilegio de la cmara, considerndose que aquel no debe renunciarlo sin permiso de esta. a) Garantas acordadas al rgano: - Facultades para constituirse. Incorporacin.
El art. 67 establece que los senadores y diputados prestaran en el acto de su incorporacin Juramento de desempear debidamente el cargo, y de obrar en todo en conformidad a lo que prescribe esta Constitucin. El juramento que esta disposicin exige implica poner a Dios y a la Patria como testigos de la honradez, de las intenciones del quien jura y, en depositarios de la eventual condena o reproche, si est no acatara la promesa elevada. Juicio de la eleccin y ttulos de los miembros. Reza el art. 64 que cada cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez. Este art. Otorga a cada cmara el derecho exclusivo de decidir sobre la validez o invalidez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros, es decir, que de plantearse una cuestin relativa a la validez del diploma de un diputado que debe incorporarse a la cmara respectiva, esta es la que dirime si el titulo cuestionado es o no valido. De su decisin no puede recurrirse ante la Justicia. Lo mismo acaece cuando debe determinarse, por ejemplo, si la legislatura provincial design formalmente al senador (rgimen anterior a la reforma) o si el diputado electo rene las condiciones que la constitucin exige. La CSJN ha cerrado el circuito de juzgamiento de cada cmara del Congreso al decidir que aquellas son jueces nicos y exclusivos, a los efectos sealados, careciendo la Corte de competencia para intervenir en materia que la constitucin atribuye exclusivamente a cada cmara. El rechazo de un legislador electo (caso del es diputado tucumano Domingo Bussi, destituido en 1999 de este cuerpo), verdadero acto jurisdiccional de la cmara, exige: Sesin ordinaria. Intervencin del electo, con su lgico derecho de defensa. Resolucin motivada (fundada) Por el contrario para su aceptacin son suficientes: La sesin ordinaria La resolucin motivada. En ejerci de esta facultad las cmaras pueden y deben juzgar si el electo rene el requisito de idoneidad para ser diputado o senador (art. 16) Inclusive, cuando el art. 66 otorga a las cmaras el poder Disciplinario para remover a sus miembros por inhabilidad fsica o moral sobrevinientesa su incorporacin, se infiere de la norma que si similar inhabilidad es anterior a la incorporacin (y la cmara la conoce) el legislador electo no debe ser incorporado. Renuncias. En su ultima parte el art. 66 afirma que para el supuesto de renuncia voluntaria de sus miembros bastara la mayora de uno sobre la mitad de los presentes de la cmara respectiva para su aceptacin. Compete a cada cmara la aceptacin de las renuncias que alguno de sus miembros hiciera a su cargo. En este caso solo se requiere el voto de la mitad mas uno de los legisladores presentes.
- Facultades para reglar su propia organizacin y forma de funcionamiento. Reglamento interno. Autoridades de las cmaras. El art. 66 dispone, en su primera parte, que cada cmara har su reglamento. Uno de los privilegios parlamentarios colectivos consiste en que cada cmara dicte su propio reglamento interno, vale decir, el conjunto de disposiciones que establecen la integracin y el funcionamiento del cuerpo. Esta potestad es propia de los cuerpos colegiados, pero fundamentalmente de los cuerpos representativos o polticos. En el reglamento se establece: El tramite que se da a los proyectos. El orden y la forma de los debates. Como se integraran las comisiones internas (por ejemplo, comisin de asuntos constitucionales, comisin de lucha contra el narcotrfico, etc.) Las votaciones. Los derechos y deberes de las mayoras y minoras. Todos los dems preceptos internos destinados a asegurar la discrecin de las deliberaciones y el desenvolvimiento ordenado de las sesiones legislativas. La funcin de los reglamentos parlamentarios deja ver la importancia que revisten n el desarrollo de las cmaras, y al emanar de ellas sus normas asumen el carcter de preceptos jurdicos para los cuerpos que los dictan y para los miembros que integran dichos cuerpos. La interpretacin de los reglamentos de las cmaras da lugar a la creacin de una verdadera jurisprudencia parlamentaria, de indudable gravitacin para la interpretacin de los casos concretos que se presentan a los cuerpos legislativos. Si bien las cmaras designan en el reglamento sus propias autoridades, la constitucin dispone en su art. 57 que el Senado ser presidido por el Vicepresidente de la Nacin, aunque este no tendr voto salvo en caso de empate en la votacin. Por otra parte, dicho cuerpo legislativo deber tener en cuenta, al momento de nombrar sus autoridades, el precepto constitucional que el exige el nombramiento de un presente provisional que presidir sus sesiones cuando el vicepresidente se encuentre ausente o desempeando las funciones del presidente (art. 58) En un caso especial el senado ser presidido por el presidente de la CSJN. Se trata del caso de acusacin contra el presidente de la nacin ante el senado segn el procedimiento del juicio poltico. - Facultades disciplinarias: Correccin y remocin de los miembros. Precepta el art. 66 que cada cmara podr con dos tercios de votos corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funcione, o removerlo por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin y hasta excluirlo de su seno. Otro privilegio parlamentario colectivo es el de las facultades disciplinarias que cada cmara tiene sobre sus miembros. Tanto para las correcciones disciplinarias como para la remocin por incapacidad, se requieren los votos de las dos terceras partes de los legisladores presentes. La correccin cabe ante cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario de la cmara, por ejemplo, incurrir en insultos o agravios, interrupciones reiteradas, etc. La
sancin puede ser un llamamiento al orden, un pedido de que se retiren las expresiones vertida, o bien que se las aclare, la privacin del uso de la palabra, una multa, etc. La remocin esta prevista por causa de inhabilidad fsica o moral, posterior a su incorporacin (si la causa es anterior pero la cmara la concede despus la norma puede funcionar igualmente) Si bien el privilegio de la cmara se incluye entre sus facultades disciplinarias, es menester sealar que la medida, aunque como disciplinaria tiende a preservar el buen funcionamiento del cuerpo, puede carecer del carcter de sancin. Por ejemplo, si se remueve a un legislador que ha sufrido una parlisis con privacin de sus facultades mentales. Por inhabilidad moral podra ser removido un legislador que de cuenta de una vida indigna, con graves denuncias en su contra, etc. La exclusin no lleva asignacin expresa de causa en el art. 66. mientras la remocin requiere inhabilidad, la exclusin queda librada a la discrecin de la cmara, pero siempre en forma razonable y no arbitraria. Con la exclusin el legislador pierde su banca y, por ende, su calidad de tal. Cualquiera de los supuestos de sancin disciplinara parece exigir que se resguarden el debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida. - Facultades administrativas: Confeccin del propio presupuesto. Designacin del personal. Las cmaras tienen tambin facultades administrativas, es as, que cada una de ellas tiene a su cargo la realizacin del propio presupuesto, consistente este en un calculo estimativo de los gastos o erogaciones en las que probablemente incurrir en un determinado periodo. Tienen tambin a su cargo la designacin del personal administrativo, de limpieza, etc. Conforme a lo estipulado en sus reglamentos internos. Otra de las facultades administrativas es por ejemplo el llamado a licitacin para la concesin del comedor del Congreso, puestos de revistas, etc. - Facultades inherentes al poder de polica interno: El poder de polica de las cmaras hace al mantenimiento del orden y de la seguridad, tanto de las personas como de los bienes. En el recinto y en los locales. El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros extraos a la cmara. Se lo ha interpretado como privilegio implcito, consistente en castigar a los que sin ser legisladores cometen actos que implican una ofensa al parlamento o a alguno de sus miembros en su carcter de tales. En nuestro derecho constitucional es habitual distinguir dos hiptesis: La comisin de hechos conforme al Cdigo Penal configuran de desacato, es decir, violaciones d los privilegios parlamentarios individuales o colectivos (el desacato esta actualmente derogado en la legislacin penal) La comisin de hechos que no son delitos del Cdigo Penal, pero que significan ofensa. En el caso e delito se pueden adoptar estas soluciones: Solo los jueces pueden aplicar pena, y nunca el propio Congreso.
El congreso puede sancionar por si mismo, con independencia del juicio penal ordinario, y tambin cuando en este recaiga condena de acuerdo con el Cdigo Penal. En caso de comisin de hechos ofensivos no implicados como delitos por el Cdigo Penal, la doctrina acepta la amplia competencia disciplinaria del congreso.
Quienes adoptan una posicin intermedia admiten el poder disciplinario del congreso nicamente cuando no hay delito cuyo juzgamiento sea competencia del Poder Judicial. Para Bidart Campos nunca podra acapararse dentro del marco del poder disciplinario de congreso la facultad de imponer penas o sanciones a terceros, haya o no delito del Cdigo Penal, haya o no juzgamiento del hecho por el Poder Judicial, exista o no condena impuesta por el mismo. Solo admite: Un poder disciplinario limitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones. P. Ej. : cuando se expulsa de la barra a quien altera la sesin o incurren ofensa al cuerpo o a un legislador en particular. Un poder para aplicar sanciones cuando existe una ley previa que tipifica el acto y concede al Congreso la facultad represiva, siempre que el hecho no sea a la vez delito del cdigo penal, en cuyo caso ni an con la ley previa puede el Congreso ejerce represin. Sera esta facultad privativa del Poder Judicial. Nuestra CSJN, al fallar en 1877, durante el gobierno de Nicols Avellaneda (187401880), el caso Lino de la Torre, reconoci a las cmaras la facultad de reprimir hechos ofensiva que no estn tipificados como delitos en el Cdigo Penal. Dos argumentos pueden esgrimirse frente a posicionamientos tales como el que mantuvo la Corte en este fallo. Primero, no se ha cumplido con un principio estructural del Derecho Penal nullum crimen sine lege previa, no hay delito si el mismo no esta tipificado, contenido en una norma jurdica. Segundo, al no conferir la Constitucin al Congreso la potestad para sancionarlo no se ve como el mismo estara, no obstante, legitimado para hacerlo. - Facultades para determinar su tiempo de funcionamiento. Las cmaras del Congreso determinan en su reglamento interno la duracin de cada jornada de trabajo legislativo. b) Garantas acordadas a los miembros del rgano: El status jurdico del legislador. Las denominadas garantas personales refieren a la situacin o actuacin individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cmara, pero no en proteccin de su persona, sino a la funcin que comparte integrando, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia. Entre los privilegios personales se cita la inmunidad de opinin y expresin, la inmunidad de arresto, el desafuero y la dieta. Inmunidad de opinin.
Limitacin al arresto. Establece el art. 69 que ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de se cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido en la comisin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, de lo se dar cuenta a la cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho. Este constituye otro privilegio personal de los legisladores, y se llama inmunidad de arresto. Un legislador no puede ser privado de su libertad fsica, es decir, no puede ser arrestado por la polica, ni por orden de un juez, cualquiera que sea el delito o infraccin de que se lo acuse. La nica excepcin a esta inmunidad la da el mismo articulo. Se requiere dos condiciones para que un legislador pueda ser arrestado: Que sea sorprendido in fraganti, esto significa que sea detenido en el momento mismo de estar cometiendo el delito. Que el delito de que se lo acusa sea intencional y grave, que no se trate de un delito culposo, por negligencia, impericia, imprudencia o inobservancia de los reglamentos a su cargo (art. 84 Cdigo Penal) La condicin posterior es que la autoridad que arrest al legislador debe dar cuenta de inmediato a la cmara respectiva, para que esta decida si le quita o no el privilegio. ENCASO negativo el legislador debe ser dejado en libertad de inmediato. Esta disposicin no impide que se inicie un juicio criminal contra un legislador (siempre que el juicio no tenga origen en las opiniones que expresara como tal), ya que la inmunidad de arresto no implica inmunidad de proceso. El juicio puede ser tramitado mientras no se tome una medida compulsiva contra la persona del legislador, esto es, citado a prestar declaracin u ordenar su arresto o comparencia. Este privilegio de los legisladores tiene vigencia, inclusive durante el estado de sitio (art. 23) Las facultades de arresto que el art. 23 le confiere al presidente no pueden ejercerse sobre los legisladores. A diferencia de la inmunidad de opinin, la inmunidad de arresto es temporal ya que tiene vigencia desde la fecha de la eleccin hasta el da de conclusin de su mandato. Requisitos para la iniciacin o prosecucin del proceso criminal (antejuicio) El art. 70 estipula que cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el merito del sumario en juicio publico, podr cada cmara con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento. Como ya se afirm, la inmunidad de arresto de un legislador no empec que se pueda iniciar un juicio criminal contra el, siempre que no se tomen mediadas que restrinjan su libertad corporal. El art70 determina como se debe proceder en estos casos. El juez actuante debe dirigirse a la cmara a que pertenece el legislador sospechoso de delito, pidiendo su desafuero. Tal pedido debe ser acompaado de copia integra del expediente o sumario. Una vez en la cmara estos antecedentes, con el pedido del juez, esta debe examinar la gravedad del hecho que se le atribuye al legislador. Este examen debe ser realizado en
juicio publico, es decir, con intervencin del interesado a quien debe permitrsele presentar pruebas si lo creyese necesario. La cmara, con los votos de los dos tercios de sus miembros, podr disponer el desafuero, es decir, que suspender al legislador en sus funciones, y lo pondr a disposicin del juez para que sea juzgado. Si no se dispone el desafuero, el juez puede dictar sentencia. El desafuero es un procedimiento de allanamiento del privilegio para que el juez pueda actuar plenamente, en su competencia, en el proceso penal. No se trata de una sancin contra el legislador sino solo de una medida precautoria de carcter poltico que no tiene efectos en sede judicial, permitiendo que se tomen medidas sobre la persona del acusado (citarlo a prestar declaracin, decretarse prisin preventiva, etc.) La cmara debe tomar intervencin por cada hecho y para cada proceso penal contra uno de sus miembros. No hay desafueros generales. Remuneracin. El art. 74 establece que los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el Tesoro de la Nacin, con una dotacin que sealara la ley. La remuneracin que perciben los diputados y senadores es, llamada comnmente, dieta, es fijada por ellos mismos, mediante una ley y abonada por el Tesoro Nacional. La seguridad econmica permite a los legisladores su dedicacin integral a la funcin, pero la dieta o remuneracin legislativa no es privilegio, por que al no tener garanta de irreductibilidad (como la tienen las retribuciones de los jueces en virtud del art. 110) solo reviste el carcter de compensacin por el servicio, sin naturaleza de garanta funcional, como mero salario. Alcance de las inmunidades de los legisladores provinciales. Como principio, cabe decir que el alcance territorial que invisten los privilegios e inmunidades que las constituciones de provincia acuerdan a sus legisladores se circunscribe al mbito jurisdiccional de la provincia. En consecuencia se plantean dos cuestiones: Dentro de esa jurisdiccin local, los privilegios de los miembros de la legislatura Son oponibles a los jueces federales? La Corte ha respondido afirmativamente, dado que la inmunidad contra proceso o arresto no es privilegio que contemple las personas sino las instituciones y el libre ejercicio de los poderes, y que, por lo tanto esta dentro de la concepcin argentina del sistema representativo republica, debe entenderse que el ha podido ser consagrado por las provincias y debe ser respetado en su territorio aun por los jueces nacionales que actan dentro de el. Fuera de esa jurisdiccin local, los privilegios de los miembros de la legislatura Son oponible a los jueces que entienden en causas penales por delitos cometidos en otra jurisdiccin? La Corte ha sostenido que los privilegios con que las constituciones provinciales invisten a los miembros de sus legislaturas no tienen la misma eficacia ya alcance que los que otorga la Constitucin federal a los miembros del Congreso. En consecuencia, no rigen fuera de la provincia.
En el caso Marese c/ cmara de Diputados de la Provincia de Santa Fe, del 28 de febrero de 1985, la corte resolvi que en la causa judicial (un amparo) en que se debata el alcance territorial de los privilegios parlamentarios provinciales, deba entender la justicia federal, por la cuestin versaba sobre la preservacin de las competencias entre provincias que determina la constitucin federal y concurran las mismas razones vinculadas con la supremaca de las instituciones federales. Por ultimo, huelga decir que los privilegios e inmunidades que las constituciones provinciales deparan a los legisladores locales, no son extensibles a los miembros de los Consejos Municipales, aunque las leyes locales se lo concedan. B) Funcionamiento y eficacia: - Qurum y mayora. Casos de qurum y mayoras especiales. Votaciones. Atribuciones de la minora. - Periodo de sesiones. Clases de sesiones. Asuntos que pueden tratarse en ellas. Formas de convocarlas. - Publicidad de sesiones. Simultaneidad de las sesiones. Orden del da. Constituye la lista de asuntos que han de ser tratados por una asamblea legislativa o por cualquier otro cuerpo colegiado en una reunin reglamentaria convocada. Estudio y discusin de los proyectos. Comisiones: permanentes, especiales, la cmara constituida en comisin, bicamerales. Comisiones de investigacin e informacin: atribuciones. Antecedentes. La constitucin se ha nutrido de la fuente material que supone el derecho espontneo en este sentido. La facultad investigadora del Congreso ha devenido de esta fuente: el derecho espontneo. En 1915, en nuestra prctica constitucional, la cmara de diputados afirmaba en una resolucin que era facultad suya la designacin de comisiones investigadoras en su seno para fines de iniciativa parlamentaria, de reforma de legislacin o de responsabilidad
de funcionarios pblicos. En 1923, aclaraba que la facultad de investigar no poda subordinarse a la conformidad del Poder Ejecutivo. En 1934, el senado aprob un proyecto de ley que no logro aprobacin en la cmara de diputados, que estableca que las cmaras o sus comisiones autorizadas por ellas, podan citar testigos para tomarles declaracin o pedirles presentacin de documentos, disponer pericias y examinar libros y papeles de las oficinas publicas, en puntos conexos con las cuestiones que estuvieran en estudio, e incluso, usar la fuerza publica en caso de negativa. - Participacin de los Ministros del Poder Ejecutivo. Pedido de informes. Interpelacin: diferencias respecto de los sistemas parlamentarios. - Receso legislativo: soluciones en el derecho comparado. El Derecho Publico Provincial. - Bloques. Otro mecanismo que refleja la composicin partidista de las cmaras es la constitucin de bloques de legisladores que pertenecen a un mismo partido o a partidos afines, y que actan como verdaderos frentes polticos dentro de ellas, dando lugar tanto a las alianzas como a antagonismos. Este mecanismo no se halla regulado en la constitucin. La disciplina partidaria, pertenencia de las bancas. Se discute a quien pertenecen las bancas legislativas, si al legislador que es titular de una de ellas, o al partido poltico en cuyo patrocinio triunf la candidatura. Bidart Campos sostiene que debe distinguirse la banca de los diputados y la banca de los senadores. Las bancas del senado no pueden reputarse de pertenencia de los partidos, ya que los senadores representan a las provincias. En cambio, los diputados, que en el orden normativo de la constitucin se dice que representan al pueblo, representan realmente a sus verdaderos partidos. En el orden federal no hay ninguna norma expresa que defina esta pertenencia partidaria de las bancas de diputados. En consecuencia, para la eventual perdida de la banca por un diputado que deja de pertenecer al partido que lo postul ha de computarse el art. 66 que otorga a cada cmara la competencia privativa de remover o expulsar a sus miembros. Tal competencia debe ser ejercida por la cmara en cada caso concreto. Es decir, que solamente la cmara tiene competencia, a criterio de Bidart Campos, para excluir de su seno a un diputado que ha dejado de ser afiliado a su partido si estima que tal desvinculacin partidaria encuadra en los supuestos del art. 66, pero la cmara debe aguardar a que se agoten todas las instancias (partidarias y acaso judiciales) que estn previstas en cada estatuto partidario, para la separacin partidaria de los afiliados. Asesoramiento legislativo. Costumbres parlamentarias.
La especializacin que hoy en da se requiere para el anlisis profundo y concienzudo de los diversos problemas que se presentan, exige, en el mbito del Congreso Nacional que los diputados y senadores, necesiten informacin, provisin de conocimientos tcnicos, asesoramiento por que resulta imposible que un solo hombre (el legislador) este en condiciones, por mas eficiente y erudio que sea, de dominar, en profundidad, la totalidad de asuntos que caen bajo su competencia. En las distintas comisiones que se organizan (que pueden ser permanentes, como las comisiones de defensa y educacin, o bien especiales) cada legislador cuenta, entonces, con un grupo de asesores especializados en los temarios a tratar y frente a los cuales se elabora un proyecto de ley. Tipos de sesiones Poder que puede convocar las sesiones Sesin de Sesin Sesin Prorroga Extraordinaria Preparatoria Facultad La facultad de Solo pertenece al concurrente del convocarla parlamento la parlamento con compete solo al facultad de el Ejecutivo (art. Poder Ejecutivo, convocarlas 63) al presidente (art. 66) Motivo al que Son las sesiones Cuando hubiese Solo cuando un Preceden a las que se realizan un factor que grave inters de ordinarias. Se con periodicidad demorase las orden y progreso controla la desde el 1 de sesiones lo requiera (art. eleccin marzo hasta el ordinarias. 99, inc. 9) derecho titulo 30 de noviembre de cada nuevo cuyo receso no legislador, se obsta para que se presta juramento renan los (art. 67) y se bloques, las eligen las comisiones, etc. autoridades. Grado de Absoluta. No Casi completa. Parcial. El Absoluta. Es independencia hay injerencia de Su conformacin presidente totalmente del Congreso en ningn otro depende del decide que temas privativo al cada sesin. poder en su querer del debern ser congreso el normal ejercicio presidente junto tratados, luego control sobre su con el de lo cual organizacin parlamento, mantiene el como cuerpo en perola fijacin parlamento su las sesiones del temario no normal preparatorias (el compete al autonoma Congreso elige presidente. el tema) Sesin Ordinaria Atribucin exclusiva del parlamento
Privilegios personales concedidos a los legisladores. Tambin llamados (Bidart Campos), garantas de Funcionamiento.
Inmunidad de opinin o de expresin
Inmunidad de arresto
El desafuero
La interpelacin
Ningn legislador puede ser procesado por considerarse como conducta anti-jurdica algunos de sus dichos o expresiones. O puede entonces el parlamentario ser sometido a proceso judicial ni administrativo (aunque se sancionado por el mismo congreso), ni llamado a comparecer en juicio. Esta indemnidad (carencia de responsabilidad penal), interpretndola en forma restrictiva, deriva en la conclusin de que se debe aplicar a las opiniones que el legislador vierta en ejercicio de sus funciones, vale decir, que guarde relacin c su cargo y no que se valga de esta inmunidad para dems actos de la vida cotidiana. Art. 69 Ningn legislador puede ser arrestado, salvo que su detencin se produzca in fraganti sobre un crimen que merezca pena infamante o aflictiva. Es decir, que puede ser arrestado en el instante de cometer el delito, en la tentativa del mismo, o bien despus de perpetrado el ilcito (si hubiera muestras inequvocas) Art. 70 Constituye aquel proceso mediante el cual se eliminan los privilegios a un legislador, es decir, se allanan los correspondientes fueros parlamentarios. Para que sea procedente el desafuero es necesario que las 2/3 partes de cada cmara acuerde el mismo mediante votacin. De esta manera al quedar el legislador despojado de sus inmunidades puede ser sometido a proceso judicial (generalmente penal), pudiendo iniciarse el procedimiento del mismo con anterioridad al desafuero (en este aspecto se diferencia el desafuero del juicio poltico) Por otro lado una vez presentada la acusacin o sumario contra el legislador y destituido este por ambas cmaras, el allanamiento de sus privilegios ser legitimo solo para la causa en pugna. Es decir, que solo queda despojado de sus fueros frente a la causa correspondiente y disponible a la actuacin de determinado juez. No obstante la Corte Suprema en el Caso Balbn decidi que quedaban suspendidos las inmunidades de este poltico para cualquier querella que luego pudiera presentarse. Art. 71 y Conforma la atribucin propia del Congreso de llamar a art. 101 Ministros a prestar declaracin e informacin sobre la marcha del Gobierno Nacional (presupuestos, materia tributaria, etc.). posteriormente a la reforma de 1994 queda incluido tambin este aspecto el Jefe de Gabinete, el cual debe asistir por lo menos una vez por mes a prestar informes al Congreso.
Art. 68
Bolilla 11: 5- Funciones del Congreso: A) Funcin legislativa: El procedimiento legislativo: distintas etapas: Iniciativa: sujetos con iniciativa, iniciativa popular. Cmara de origen. Sancin: tramite ordinario, tramite especial: delegacin en comisiones. Promulgacin. Publicidad. Veto: alcance, efectos. Leyes secretas?. Clases de leyes que sanciona el Congreso: federales, comunes, locales. Ley formal y ley material. Conceptos y contenidos.
B) Funcin preconstituyente. Etapas de la reforma: requisitos y alcances. En lo que respecta al procedimiento de reforma existen en doctrina y en el derecho comparado diversas etapas para su efectivizacin: La etapa de iniciativa o de declaracin, en la que se establece que es necesario proceder a la reforma y se la impulsa. La etapa de revisin propiamente dicha, en la cual la reforma se lleva a cabo. La etapa ratificatoria, en la que se confiere eficacia a la reforma realizada, para que tenga vigencia normolgica. Nuestra constitucin regula dos etapas, la de iniciativa y la de revisin. No se reglamenta, en cambio, ninguna etapa ratificatoria. La etapa de iniciativa esta a cargo del Congreso, al cual el art. 30 le encomienda declarar la necesidad de la reforma. No dice la norma como debe trabajar el Congreso, ni que forma debe revestir el acto declaratorio, solo fija un qurum de votos. Se extrae del derecho espontneo, es decir, de la praxis ejemplarizada, todo lo que la norma escrita ha omitido: A) El Congreso trabaja con cada una de sus cmaras por separado. B) Coincidiendo ambas, el Congreso dicta una ley. El acto declarativo tiene forma de ley, Bidart Campos sostiene que no poda catalogarse este acto como legislativo dado que, en primer lugar, ese acto tiene esencia poltica y hasta pre-constituyente, no es un acto de contenido legislativo y, en consecuencia, no debe tener forma de ley; en segundo lugar, no tomando esa forma se deja bien en claro que el acto no es susceptible de veto presidencial. El derecho espontneo establece que al declarar la necesidad de la reforma, el Congreso debe puntualizar los contenidos o artculos que considera necesitados de revisin. La fijacin del temario demarca la materia sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La Convencin no queda obligada a introducir reformas en los puntos sealados, pero no puede efectuarlos fuera de ellos. El acto declarativo requiere por la norma del art. 30 un qurum especial. Es tambin el derecho espontneo el que seala la forma de computarlo. El art. 30 exige los dos tercios de votos de los miembros del Congreso. Sobre que total de miembros se toma ese qurum: del total completo de miembros en ejercicio, o del total de miembros presentes? Bidart Campos sostiene que el total de miembros en cada cmara por separado, por que interpretando la constitucin en la totalidad de sus normas, advierte que cuando se quiere que un qurum se compute sobre los miembros presentes, cuida aadir el adjetivo presentes al sustantivo miembros. Y el art. 30 no contiene el calificativo presentes. El establecimiento de un plazo por parte del Congreso para reformar la constitucin es optativo. Si lo establece, su vencimiento provocara automticamente la disolucin, si no, o hace la convencin no esta sujeta a lapso alguno y nadie podra limitrselo despus. La etapa de revisin de la CN ya no pertenece al Congreso ni siquiera con procedimiento agravado. La constitucin la remite a un rgano especial o ad hoc, que es la convencin reformadora convocada a tal efecto. Esto es todo lo que dice este rgano supremo. A falta de reglas constitucionales, la funcin de precisar con algn detalle la estructura de la convencin y de proveerle los
medios indispensables para su organizacin y funcionamiento recae sobre el Congreso (se enmarcara en los poderes implcitos propios del Congreso art. 75, inc. 32) En la misma ley declarativa o en otra, el Congreso da las normas bsicas sobre: Eleccin de los convencionales. Fecha y lugar de reunin inicial. Plazo para su funcionamiento. Derechos y prerrogativas. Provisin de fondos. Todas las convenciones han tenido origen popular electivo y una organizacin unicamarista. C) Funcin de colaboracin y gobierno. Control continuo del gobierno: en orden a la actividad poltico administrativa del mismo, mediante las preguntas, interpelacin, encuestas parlamentarias, etc. Las dos primeras se realizan dentro del recinto y son previstos y reguladas por los reglamentos parlamentarios, las encuestas parlamentarias se efectan fuera del recinto y permiten hacer plena evaluacin del comportamiento del gobierno. a) Fijacin de la direccin poltica Colabora en la direccin poltica interviniendo en varios momentos, como en el caso de la ratificacin de los tratados internacionales, cuando el senado autoriza a declarar el estado de sitio. b) Formacin de otros rganos de gobierno. El senado presta acuerdo en el nombramiento de altos funcionarios, tales como los miembros de la CSJN, prestando acuerdo. El congreso admite o rechaza los motivos de dimisin del presidente y del vicepresidente de la Republica, declarando el caso de proceder a nueva eleccin. D) Funcin de control sobre el Poder Ejecutivo: a) Sobre la actividad administrativa: procedimientos, recursos administrativos; La administracin cumple su actividad a travs de un procedimiento administrativo, que es un conjunto de reglas y principios que rigen la intervencin de los interesados en la preparacin e inclinacin de la voluntad administrativa. A travs del recurso administrativo el particular puede impugnar en defensa propia los actos emanados de la administracin. El recurso administrativo es el medio de impugnacin de las decisiones de los rganos administrativos en sede administrativa para conseguir su anulacin o modificacin. Mediante ellos se cuestiona el acto en su oportunidad o en su legitimidad. Se puede impugnar la decisin administrativa por arbitrariedad o por ilegitimidad y quien deduce el recurso ha de invocar la lesin de un derecho o de un inters legitimo. En la provincia se presentan sos recursos a favor del administrado, el de legitimidad y el de plena jurisdiccin, interponiendo uno u otro segn se invoque la lesin de un inters legitimo o de un derecho subjetivo. El recurso administrativo es una va de control sobre la administracin.
b) Sobre la actividad financiera: presupuesto y cuenta de inversin; El congreso tiene la facultad de fijar anualmente el presupuesto de la administracin del estado y de aprobar o desechar la cuenta de inversin. El presupuesto: - Es anual a diferencia de las dems leyes que usualmente ni tienen un plazo de vigencia definitivo. - Aspira al equilibrio y se considera al presupuesto un instrumento a travs del cual el estado acta sobre el sistema econmico. - No es una ley fiscal, por lo cual debe crear tributos. - Su tratamiento en el congreso puede iniciarse en cualquiera de ambas cmaras. La preparacin y diagramacin del presupuesto era una responsabilidad del presidente de la Nacin, sin embargo, con el advenimiento de la reforma de 1994 esta labor compete al Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100 CN) Cuenta de inversin. El art. 75, inc. 8 confiere al Congreso la facultad de aprobar o desechar la cuenta de inversin. El art.99, inc. 10 faculta al Poder Ejecutivo para hacer recaudar las rentas estatales, y de decretar su inversin con acuerdo a la ley o presupuesto de gastos. Es evidente que la CN ha atribuido al congreso un importante control sobre el presupuesto ejecutado, y que no ha de confundirse con el control durante la ejecucin que lleva a cabo la Contadura General de la Nacin y el Tribunal de Cuentas. c) Sobre la burocracia: respecto del personal, organizacin, jerarqua. La Auditoria General de la Nacin. Jerarqua constitucional. Caracterstica. Presidencia. Funciones. El Defensor del Pueblo. Institucionalizacin. Caractersticas. Designacin. Atribuciones. Inmunidades. E) Funcin jurisdiccional: El juicio poltico. Fundamento. Finalidad. El juicio poltico constituye una valiosa va para controlar la responsabilidad de cada miembro del estado. Es un procedimiento solemne, esencialmente poltico, de contenido materialmente jurisdiccional, que inicia la cmara de diputados (la cual hace las veces de cmara acusadora) y acusa frente al senado (que se erige as en Tribunal) a determinados funcionarios pblicos y por las cusas determinadas en forma taxativa por la constitucin. El juicio poltico tiene la finalidad de destituir al funcionario que ha incurrido en delito o mal desempeo de sus funciones. No obstante, luego de destituido, puede ser juzgado por las leyes ordinarias. El juicio poltico es una atribucin exclusiva del Congreso, y el presidente no puede indultar ni conmutar las penas o delitos sujetos a jurisdiccin federal, en virtud de lo dispuesto en el art. 99, inc. 5 de nuestra Carta Magna.
Funcionarios enjuiciables. Conforme a los principios clsicos ya conocidos del rgimen representativo republicano y en razn de una de sus esenciales basamentos, la persona que desempea el Poder Ejecutivo debe ser responsable ante el Congreso, que es el rgano directo y genuino de la soberana nacional. Deben serlo tambin los asesores constitucionales que tienen a su cargo los diversos departamentos administrativos o ministerios, como asimismo el vicepresidente, el Jefe de Gabinete, los miembros de la CSJN y dems tribunales inferiores de la nacin. No obstante, a partir de 1994, en nuestro rgimen los jueces de los tribunales inferiores no son responsables ante el congreso, y no pueden ser destituidos por juicio poltico, sino a travs del Jurado de Enjuiciamiento. Por otro lado, el Jefe de Gabinete figura incorporada con al reforma de 1994, tambin es responsable frente al congreso, el cual puede destituirlo con una mayora especial de votos mediante una mocin de censura segn lo dispone el art. 101. Causales. Los motivos del sometimiento de un funcionario a juicio poltico, a tenor del art. 59, pueden ser: Por mal desempeo de sus funciones: no esta descripto el concepto constitucional de esta clusula. Tiene, entonces una amplitud en cuanto a su demarcacin que queda librada a la facultad discrecional del congreso o del Jurado de Enjuiciamiento, segn corresponda. La falta de idoneidad, la ineptitud, insolvencia moral e incluso la enfermedad del funcionario pueden afectar el ejercicio publico, su eficacia, su decoro y configurar, por ende, esta causal. Por delito en el ejercicio de sus funciones: son los cometidos a raz del desempeo del cargo, como, por caso, los supuestos de cohecho, malversacin de caudales pblicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones, exacciones ilegales, prevaricato (por los jueces) entre otros. Por crmenes comunes: son hechos tipificados como delitos por el Cdigo Penal y que pueden ser cometidos por cualquier individuo, por no tener vinculacin especifica con el ejercicio de las funciones que tratamos anteriormente. Procedimiento. La acusacin de la cmara de diputados. Funcin del senado. En cuanto al procedimiento del juicio politoc, regulado en los arts. 53, 59 y 60 de la CN, distinguimis dos etapas: Etapa introductoria: corresponde a la cmara de diputados (art. 59), ante una denuncia, que puede efectuarla tanto un legislador como cualquier persona. La cmara de diputados inicia la investigacin y si declara haber lugar a la formacin de causa ppor dos terceras partes de sus miembros presentes, designa una comisin para que promueva la acusacin. El juicio: corresponde al senado juzgar en juicio poltico a los acusads por la cmara de diputados debiendo sus miembros prestar juramento para ese acto (art. 59). El juicio ser publico, y cuando el acusado sea el presidente de la Nacin, ser presidido por el presidente
de la CSJN. Ninguno ser declarado culpable sino por mayora de los dos tercios de los miembros presentes (art. 59) Efectos del fallo: Dice el art. 60 que El fallo de la cmara de senadores en el juicio poltico seguido a un funcionario, no tendra mas efecto que el de destituir al acusado y aun declararlo incapaz de desempear ningn cargo de honor, de confianza o a sueldo de la Nacin. Pero la parte condenada quedara, no obstante, sujeta a acusacin, juicio ycastigo, conforme las leyes, ante los trinbunales ordinarios. En definitiva, si el fallo es condenatorio, como efecto inmediato, se presenta la destitucin y accesoriamente se declara incapaz de desempear funciones publicas al acusado, y si este hubiera cometido delitos, se lo somete a los tribunales ordinarios. El fallo tambin puede ser absolutorio.
Bolilla 12: 6- Atribuciones del Congreso: A) Poderes expresos o explcitos: Legislacin general.
Las leyes que sanciona el congreso son: Leyes federales: no estn comprendidas entre las comunes o locales. El art. 75, inc. 5 de la CN dispone que corresponde al congreso legislar en materia aduanera, establecer los derechos de importacin y de exportacin los cuales as como las evaluaciones sobre las recaiga sern uniformes en toda la nacin. Leyes de derecho comn son las que sanciona el congreso para todo el territorio, son los cdigos y leyes incorporadas y los que lo integran, modifican o amplan. Art. 75, inc. 12: establece que es la facultad del congreso dictarlos cdigos civil, comercial, penal, de minera, de trabajo y seguridad social en cuerpos unificados o separados, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones y especialmente leyes generales para toda la nacin sobre naturalizacin y nacionalidad con sujecin al principio de nacionalidad natural y por opcin en beneficio de la Argentina, as como sobre bancarrotas, sobre falsificacin de la moneda corriente y documentos pblicos del estado y las que requiere el establecimiento de juicios por jurados. Leyes nacionales locales: las sanciona el congreso siendo aplicables a la Capital Federal y territorios nacionales y lugares sujetos a jurisdiccin federal. El art. 75 en el inc. 23 dispone que es facultad del congreso legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta constitucin y por los tratados constitucionales vigentes sobre derechos humanos en particular respecto de los nios, las mujeres los ancianos y las personas con discapacidad. Debe dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del periodo de enseanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. Impositivos. (art. 75, inc. 2) Nuestra constitucin hace diferencia entre impuestos directos e indirectos. Los impuestos directos son aquellos que gravan la riqueza en su fuente, los indirectos son los que lo hace en la ultima etapa del proceso productivo, los trasladables (IVA, impuestos al consumo, etc.) El inc. 2 del art. 75 incluye expresamente las contribuciones indirectas, las que hasta hoy surgan implcitamente del art. 4. Estas sern facultades concurrentes de la nacin y de las provincias. Respecto de las contribuciones directas, sern tambin coparticipables, salvo aquellos impuestos que estn asignados a un destino o fondo especifico. Esa coparticipacin impositiva queda deferida a una ley convenio entre la nacin y las provincias. Esto significa, entre otras cosas, que el gobierno federal ha quitado definitivamente a las provincias el derecho a crear y percibir impuestos directos, y a cambio de esa sustraccin entregara a cada provincia una porcin del producido total de esos impuestos. Actualmente el gobierno federal se queda aproximadamente con la mitad. Econmicos. (Art. 75, inc. 10)
Art. 75, inc. 10: refiere a la atribucin que llene el congreso de reglamentar la libre navegacin de los ros interiores, habilita los puertos y crear o suprimir aduanas. Este inciso esta relacionado con el art. 26 de la CN que consagra la libre navegacin de los ros interiores, robusteciendo as la libre circulacin territorial y favoreciendo el comercio interprovincial. Por ello la navegacin de los ros interiores de la nacin es libre para todos los buques y banderas destinadas de una provincia a otra: no pagan derechos por causa del transito (esto es en cuanto a la navegacin fluvial de los ros nacionales) En cambio, las provincias si pueden gravar la navegacin en sus ros interiores. Pero la CSJN ha decidido que si bien en principio las provincias estn facultadas para ello, no podrn ni pueden de ningn modo imponer restricciones que impidan el comercio y el libre transito interprovincial cuya tutela compete al gobierno federal. Esto es as por que la finalidad que nuestra CN persigue es lograr que el territorio nacional sea uno solo y que queden borradas dentro de el todas las fronteras jurisdiccionales de cada provincia. Otra de las competencias, conforme al segundo prrafo del inc. 10 del art. 75, es la de habilitar los puestos que considere conveniente para posibilitar el comercio internacional e interprovincial En la parte final de este inciso reitera normas constitucionales ya analizadas, como es la facultad del congreso de crear y suprimir aduanas. Financieros. (art. 75, incs. 4, 5, 6, 14, 7, 8 y 9) El art. 75, en diferentes incisos establece la competencia del congreso en materia financiera. El inc. 4 de este art. Faculta al congreso para contraer emprstitos (forma de ingresos pblicos) sobre el crdito de la nacin para urgencias o empresas de utilidad nacional) El congreso tiene la facultad, que le atribuye el inc. 5 del art. 75, de disponer del uso y de la enajenacin de las tierras de propiedad nacional. El inc. 6 permite al congreso establecer y reglar un barco federal en facultad de emitir moneda, as como tambin otros bancos nacionales, aunque este banco es el nico capacitado para emitir moneda. El banco federal es el Banco Central de la Republica Argentina cuya direccin debe estar a cargo de representantes de las provincias. Por este sistema se admite la existencia de otros bancos oficiales y particulares pero que carecen de dicha atribucin. El art. 75 en su inc. 14 dispone que puede el congreso hacer sellar su moneda, fijar su valor y el de las extranjeras y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la nacin. Este sistema uniforme de pesos y medidas se adoptara para lograr el objetivo de alcanzar la unidad nacional. Es necesario generar y estabilizar el comercio interno e internacional y promover el desarrollo en todos sus aspectos. Es evidente que por esta razn el pas debe contar con un solo tipode moneda y adoptar un sistema unificado de pesos y medidas. El inc. 7 establece como atribucin del congreso el arreglo del pago de la deuda interna y extrema de a nacin. Corresponde al congreso, de acuerdo al inc. 8 fijar anualmente el presupuesto general de gastos y calculo de recursos de la administracin nacional en base al programa general del gobierno y al plan de inversiones publicas y aprobar o desechar la cuenta de inversin. El presupuesto debe estar incluido en el rgimen de coparticipacin federal.
Es facultad del congreso acordar subsidios del tesoro nacional a las provincias cuyas rentas no alcancen segn sus presupuestos a cubrir sus gastos ordinarios (inc.9 del art. 75 de la CN) La capacidad econmica de las provincias es fundamental para la economa poltica. A pesar de que el congreso tiene la obligacin de otorgar subsidios y las provincias de reclamarlos, no existe ningn remedio federal o disposicin de la CN para exigir el cumplimiento de esta norma constitucional. Relaciones exteriores. (art. 75, inc. 22 y art. 27) El congreso participa en la celebracin de los tratados internacionales, que son actos complejos por que requieren de la concurrencia de voluntades del Poder Ejecutivo y Legislativo. El art. 27 menciona que el congreso posee la facultad y obligacin de firmar tratados conformes a la CN, al igual que acuerdos, convenciones, pactos y dems, con organismos internacionales con una poltica de paz y respeto a los principios del derecho publico. Respecto de los tratados incorporados a la CN por la reforma de 1194, el art. 75 en su inc.22 establece que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. Este inciso enumera varios tratados de derechos humanos a los cuales otorga jerarqua constitucional, complementarios de los derechos reconocidos por la constitucin. Establece un rgimen especial para su renuncia y para la incorporacin de otros. El tratado es un acto complejo en el que la aprobacin o rechazo esta a cargo del congreso y la ratificacin a cargo del ejecutivo. Estos arts. Contienen la vocacin universalista proclamada en el prembulo que se refiere a todos los derechos del hombre. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, no reconocidos en el inc. 22 del art. 75, luego de ser aprobados por el congreso, requerirn el voto de las 2/3 partes de los miembros de cada cmara para gozar de jerarqua constitucional. Administrativos. (art. 75, incs. 20 y 21) El inc. 20 refiere a la organizacin del Poder Judicial. El congreso tiene competencia para establecer tribunales inferiores a la CSJN y crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores y conceder amnistas generales. El congreso debe establecer los rganos para la administracin de justicia fijndoles las competencias y dictar las normas de procedimiento. El nico rgano creado por la constitucin es la CSJN y es el congreso el encargado de instituir los dems. Cuando la CN menciona las pensiones hace referencia a aquellas concedidas a personas determinadas por su destacada actuacin en las ciencias, arte, etc. O que hayan prestado servicios a la republica. Por ejemplo: pensiones otorgadas a los excombatientes de Malvinas. Al hablar de honores hace alusin a las distinciones que otorga el congreso. Este reconocimiento halla su fundamento en la defensa y en la savalguardia de la patria. Las leyes de amnista son las que responden a consideraciones de inters comn, de paz, de carcter publico relacionado al razonable y justo criterio que debe aplicar el congreso. La amnista extingue la accin penal y la pena (a diferencia del indulto) y borra la criminalidad del hecho. Las leyes de amnista son de carcter general y afectan a todos los reos en igual situacin, sobre todo tipo de delitos, generalmente, que es la reunin conjunta de ambas cmaras.
El inc. 21del art. 75 refiere a la dimisin del presidente y del vicepresidente. Dice esta disposicin, que corresponde al congreso admitir o desechar los motivos de dimisin del presidente o vicepresidente de la republica, y declarar el caso de proceder a nueva eleccin. Esta facultad se ejercer en Asamblea legislativa, que es la reunin de ambas cmaras. El congreso tiene la atribucin de admitir o desechar los motivos de renuncia de dichos. Mandatarios, esta es una facultad discrecional del congreso. Dichas dimisiones (o renuncias) son actos personalsimos y por lo tanto indelegables, y por supuesto que deben estar fundadas. Militares y de guerra. (art. 75, incs. 25, 26, 27, 28 y 29) El inc. 25 establece que compete al congreso autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz. El congreso faculta al Poder ejecutivo ordenar represalia y establecer reglamentos para las presas, de conformidad con el inc. 26 del mismo articulo. Es tambin atributo suyo fijar las Fuerzas Armadas en tiempos de paz y de guerra y dictarlas normas para su organizacin y gobierno (art75, inc. 27 CN) Por el inc. 28 se declara que el congreso debe permitir la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la nacin y la salida de las fuerzas nacionales fuera de l. El inc. 29 dispone que el congreso debe declara en estado de sitio uno o ms puntos de la nacin en caso de conmocin interior y aprobar o suspender el estado de sitio declarado durante su receso por el Poder Ejecutivo. La declaracin del estado de sitio es una facultad del congreso solo en caso de conmocin interior, por que en caso de ataque exterior lo declarara el Poder Ejecutivo con acuerdo del senado. Organizativos. (art. 75, inc. 15 y 16) El inc. 15 del art. 75 dispone que corresponde al congreso arreglar definitivamente los limites del territorio de la nacin, fijar los limites de las provincias; crear otras nuevas determinar por una reglamentacin especial la organizacin, administracin y gobierno que deben tener los territorios nacionales que quedan fuera de los limites asignados a las provincias. La atribucin conferida por este inciso al congreso es propia de la soberana. El arreglo de los limites del estado es por que este puede fijarse mediante tratado, arbitraje o por la decisin de una organizacin internacional (ONU, OEA, etc.) en la que siempre debe mediar la voluntad bilateral o multilateral de las partes interesadas. Las provincias arreglan entre ellas sus limites mediante tratados parciales. Los territorios nacionales pueden convertirse en provincias cuando el congreso as lo declara. A l corresponde, segn lo dispuesto en el inc. 16, proveer a la seguridad de las fronteras. Se refiere tanto a las fronteras internas como a las internacionales. Defensivos de la Constitucin Nacional. (art. 75, inc. 31) Corresponde al congreso disponer la intervencin a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires, aprobar o revocar la intervencin decretada durante su receso por el Poder Ejecutivo. La intervencin federal, entonces, la dispone el congreso, si este esta en receso, lo har el PE, sujeto a aprobacin o rechazo posterior del congreso.
La clusula comercial. (Art. 75, inc. 13) Es atribucin del Congreso reglar el comercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre s, o sea, el comercio interprovincial (inc. 13 art. 75 CN) Este inciso se relaciona con la libre navegacin de los ros interiores. Este inciso reconoce la competencia del gobierno federal para reglar el comercio externo y el comercio interprovincial comprendiendo la regulacin de todo tipo de trafico, intercambio, comunicacin o transito de personas. Productos, ideas, imgenes, etc. De ah que las provincias tienen prohibido dictar leyes sobre comercio o navegacin interior- exterior (art. 126 CN) La clusula de la prosperidad. (Art. 75, inc. 18) Corresponde al Congreso proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria y promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros, y la exploracin de los ros interiores por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estimulo (inc. 18 art. 75 CN) Este inciso es de clara inspiracin alberdiana y de una amplitud manifiesta encierra todo cuanto se dirige a promover el bien comn, la prosperidad, desarrollo y adelanto, justicia y progreso del pas y de las provincias. Fue, sin duda, este inciso uno de los grandes aciertos de la reforma de 1994 por cuanto procura efectivizar y afirmar los derechos culturales de las personas, aquellos que hacen a su desarrollo y perfeccionamiento como seres humanos. Facultades especificas: art. 75, inc. 17. corresponde al Congreso reconocer la existencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos, garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural, reconocer la personera jurdica de sus comunidades y la posesin, y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, ninguna de ellas ser enajenable, transmisible, ni susceptible de gravmenes o embargos, asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. La nueva clusula relativa al desarrollo humano progreso econmico con justicia social. Posibilidades interpretativas. B) Poderes implcitos: Concepto e importancia. (Art. 75, inc. 32) Corresponde al Congreso hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente constitucin al gobierno de la nacin argentina. Resulta materialmente imposible agotar en una enumeracin la mencin de todas las funciones congresionales y por otra parte es necesario poner en manos del Congreso, como representante del pueblo y de las provincias, todos los medios adecuados para desarrollar y
aplicar las extensas atribuciones que le son conferidas por la constitucin. Por ello, el Congreso puede legislar, reglamentar y adoptar decisiones que completen en forma conveniente y necesaria todas las atribuciones o poderes expresos que le estn conferidos por la CN. 7- Delegacin de facultades legislativas en el estado de Derecho. Sus caractersticas a partir de la reforma constitucional. La cuestin en el Derecho Comparado y en el Derecho Publico Provincial. Limites. Si bien el Congreso puede delegar facultades en la autoridad administrativa, no puede conferirle lisa y llanamente una atribucin que signifique hacerla ley, por que ello sera contrario a los principios republicanos de nuestro orden constitucional. Bidart Campos hace la diferenciacin entre delegacin de competencias e imputacin de funciones. La delegacin de competencia se presenta cuando un rgano transfiere por propia iniciativa a otro rgano una competencia ya sea en forma total o parcial. Por ejemplo, contratar emprstitos sobre el crdito de la nacin. La imputacin de funciones se da cuando dentro de un mismo poder la delegacin la lleva a cabo un rgano superior con respecto a otro inferior. Bidart Campos sostiene que esto es constitucional salvo cuando se trata de facultades personalsimas. Por otro lado, el art. 76 de la CN prohbe la delegacin legislativa en el PE, salvo en materia de administracin y de emergencia publica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de delegacin que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del mencionado plazo no comportara revisin de las revisiones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas a raz de la delegacin legislativa.
Bolilla 13: 1- El Poder Constituyente. Concepto, titularidad, clases. Limites. El poder constituyente provincial. El poder constituyente municipal. 2- La reforma constitucional. Diferencia con las mutaciones constitucionales. Alcance: reforma total o parcial; los llamados contenidos ptreos. Procedimiento: a) Funcin pre constituyente (declaracin de la necesidad, fijacin de los alcances, y convocatoria del rgano constituyente); b) Eleccin de los convencionales constituyentes; c) La convencin Nacional Constituyente Reformadora: composicin, funcionamiento, duracin, atribuciones; d) Sancin, promulgacin y publicacin de la Constitucin Reformada y e) Judicialidad de las decisiones del Poder Constituyente derivado. 3- Las distintas reformas de la Constitucin Nacional. 4- Otros procedimientos de reforma en el Derecho Comparado y en el Derecho Publico Provincial.
Bolilla 14: 1- Poder Ejecutivo. Caractersticas del rgimen presidencialista argentino. El PE argentino, tal como lo concibieron y organizaron los constituyentes de 1853, es descendiente legitimo del Virrey Espaol de la Corona y en esa lejana poca es donde deben buscarse el origen y los caracteres de su vigor y poderes actuales. Nuestro PE es unipersonal, como lo fuera, el monarca espaol absoluto y su virrey en el Rio de la Plata, el Director Supremo, los Gobernantes de provincia desde 1820 y como se plasmo finalmente en la concepcin alberdiana del ejecutivo fuerte, y aun en la doctrina autentica de los poderes de la constitucin. Los constituyentes no podan modificar repentinamente el modo de ser poltico y social de nuestro pueblo, por la sola virtud de las formulas legales. Adems, estaban realmente convencidos de que para que el pas era una necesidad real de dotarlo de un ejecutivo provisto de todos los poderes adecuados para imposibilitar el recrudecimiento de la anarqua. Alberdi, cuyo pensamiento inspir la redaccin de nuestra Carta Magna, en sus Bases, destacaba la importancia de erigir un PE fuerte, como poder de mayor incidencia en la estructura republicana (Alberdi lo situaba por sobre los poderes legislativo y judicial en las funciones de gobierno) El presidente y el vicepresidente. Condiciones de elegibilidad Juramento. Incompatibilidades. Remuneracin. Prerrogativas. Residencia. El presidente de la nacin debe residir en el pas, y solo puede ausentarse con permiso del Congreso. Segn lo dispone el art. 99, inc. 18 (el presidente) puede ausentarse del territorio de la nacin con permiso del Congreso. En el receso de este, solo podr hacerlos sin licencia por razones justificadas de servicio publico. Duracin y cesacin en el cargo.
Responsabilidad. La eleccin del presidente y vicepresidente; forma y tiempo. La forma y tiempo de eleccin varan segn la forma de gobierno. En las presidenciales, puede ser elegido directamente por el pueblo e indirectamente mediante un procedimiento de segundo grado, el cuerpo electoral elige electores, quienes son en definitiva quienes realizan la eleccin. En la prctica, esta eleccin reviste un aspecto puramente formal, por que los electores eligen al candidato previamente designado por el partido poltico. En las parlamentarias, es elegido por el parlamento y si existiesen dos cmaras, por estas en conjunto, o bien el parlamento reforzado, es decir, las cmaras ms un numero determinado de representantes de ciertas divisiones territoriales, como en Italia. En nuestro pas la forma y tiempo de eleccin esta establecida en los arts. 94 a 98 por el modo de elegir, es una eleccin directa. Segn los dispone el art. 94 El presidente y el vicepresidente de la nacin sern elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta segn lo establece esta constitucin. A este fin el territorio nacional conformara un distrito nico. Respecto al tiempo en que debe llevarse a cabo el escrutinio sostiene el art. 95 que la eleccin se efectuara dentro de los dos meses anteriores a la conclusin del mandato del presidente en ejercicio. Adems, los arts. 96 a 98 se refieren al sistema de Ballotage, institucin francesa instituida por la Convencin Constituyente encargada de la reforma de 1994. As el art. 96 dispone: que la segunda vuelta electoral, si corresponde, se realizara entre las dos formulas de candidatos mas votados, dentro de los 30 das de celebrada la anterior. Respecto a la consagracin de una de las formulas, sostiene el art. 97 que cuando la formula que resultare mas votada en la primera vuelta, hubiere obtenido mas del 45 % de los votos afirmativos validamente emitidos, sus integrantes sern proclamados como presidente y vicepresidente de la nacin. Y el art. 998 cerrando la sistematizacin del Ballotage, sostiene que cuando la formula que resultare mas votada en la primera vuelta hubiere obtenido el 40 % por lo menos de los votos afirmativos validamente emitidos, y adems existiere una diferencia mayor de 10 puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos vlidamente emitidos sobre la formula que le sigue en numero de votos, sus integrantes sern proclamados como presidentes y vicepresidente de la nacin La responsabilidad del presidente y vice se hace efectiva, mediante el juicio poltico. No pueden ser suspendidos en sus funciones hasta tanto no tenga lugar el fallo del senado. Reeleccin. 2- El vicepresidente: funciones.
3- Acefala. 4- El Jefe de Gabinete de Ministros: Caractersticas. Nombramiento y remocin, incompatibilidades. Atribuciones propias. El referendo Ministerial. Informes mensuales al Congreso. El posible bloqueo del sistema. 5- Los dems ministros, caracteres. En los regmenes presidenciales, los ministros son lo mas elevados jefes jerrquicos de los respectivos departamentos de estado, y son nombrados y removidos por el presidente, a cuya autoridad suprema estn subordinados en el ejercicio de sus atribuciones. No integran el Poder Ejecutivo, sino que son solo asesores o consejeros. En los regmenes parlamentarios, poseen todas las atribuciones del PE, y son solidariamente responsables de la poltica del gobierno ante las cmaras. El Jefe de estado nombra al primer ministro, y luego este forma su gabinete, pero aun as es nombrado sometindose a las indicaciones, de la mayora parlamentaria. El Jefe de estado no ejerce el PE, sino que ello corresponde a los ministros. En los regmenes directoriales, el PE es ejercido por los ministros en conjunto con un presidente. Todos son designados por la Asamblea Federal, y tiene responsabilidad solidaria frente a la misma. Los ministros en el rgimen constitucional argentino. La constitucin, en su texto reformado en 1898 deslindaba el nmero de ministros, secretarios fijndolo en 8, y derivando a la ley establecer el respectivo despacho de cada uno. La ley de ministerios tiene carcter constitucional. Son jefes de las grandes ramas de la administracin nacional llamadas ministerios. Estn subordinados a la autoridad suprema del presidente de la nacin, y al Jefe de Gabinete, quien es el encargado de la coordinacin de los ministros y de refrendar los actos de gobiernos.
Los ministros, para Bidart Campos y gran parte de la doctrina, conforman en su conjunto un rgano extrapoder, que se adjunta y auxilia al PE (que estn conformado solo por el presidente) Numero. La CN con su reforma de 1898, determinaba en 8 el nmero de ministerios (art. 87), pero es el Congreso quien tiene el poder de legislacin orgnica en lo administrativo y resultaba de la disposicin citada en la parte final del citado articulo, que establece que una ley especial deslindara los ramos de los respectivos despachos de los ministros. Con la enmienda de 1994, quedo derogado el art. De la ley 14.439, determinaba la competencia de los ministros y deslindaba las materias administrativas de cada departamento. Luego la ley 16.896, estableci 5 ministerios: interior, relaciones exteriores y culto, economa y trabajo, defensa y bienestar social, con varias secretarias cada uno de ellos. Condiciones. Incompatibilidades. Los ministros al igual que el jefe de gabinete, no pueden ser tenedores, ni diputados, sin hacer dimisin de sus empleos tal como reza el art. 105. adems el jefe de gabinete no puede ser ministro de alguna de las ramas que coordina, mientras pertenezca en su cargo. Designacin, remocin y renuncia. Conforme el art. 99, inc. 7, el presidente nombra y remueve por s solo a los ministros del despacho, sin perjuicio de juicio poltico. No se trata de la responsabilidad poltica propia del parlamentario, que apareje revocacin por censura o desconfianza del parlamento. El jefe de Gabinete, puede ser removido por un voto de censura del Congreso, o por el mismo PE por su propia decisin. Remuneracin. Los ministros son funcionarios pblicos retribuidos, que gozan de un sueldo establecido por la ley, el que no puede ser aumentado ni disminuido a favor o perjuicio, de los que se hallan en ejercicio, tal como lo dispone el art. 107. Funciones constitucionales de los mismos: Despacho. Refrendo. De acuerdo al art. 100, los ministros refrendaran y legislizaran los actos del jefe de gabinete, por medio de sus firmas, sin cuyo requisito carecen de eficacia. De este articulo se desprende que la firma del ministro es requisito esencial para que el acto se integre. Por ende la omisin de esa formalidad justifica la impugnacin del mismo (art. 100, inc. 8, 12, 13) Resoluciones.
Los ministros como ya dijimos, son funcionarios subordinados al presidente, pero tienen atribuciones y prerrogativas propias de gobierno en sus respectivos departamentos. El art. 103 establece una regla clara y terminante, la limitacin de competencia de los ministros, al disponer que los ministros no pueden por si solos, en ningn caso tomar resoluciones, a excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos. Los ministros no pueden por ejemplo, nombrar por s solos a funcionarios e empleados. Y por virtud del principio general, segn el cual los actos del PE son actos del presidente de la nacin y no de los ministros, las disposiciones ministeriales subordinadas en sus efectos a la aprobacin gubernativa, no crean un vinculo de obligacin para la nacin. Los ministros tienen a su cargo, la direccin, contralor y superintendencia de las oficinas, el dictado de circulares e instrucciones dirigidas a todos los empleados de la administracin, a determinadas categoras de empleados o a un solo empleado, y las que se refieren al rgimen econmico, administrativo del respectivo departamento. Memoria. Conforme el art. 104, luego de que el Congreso abra sus sesiones, debern los ministros del despacho presentarle una memoria detallada del estado de la nacin, en lo relativo a los negocios de sus respectivos departamentos. Para presentar este informe, no es necesario que el ministro asiste personalmente al Congreso, sino que puede ser presentando en forma escrita. Igualmente el jefe de ministros, debe presentar un informe del estado actual de la nacin, el cual puede ser presentado en forma oral o escrita (art. 100, inc. 11) Concurrencia, informe y explicaciones al Congreso. Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar, art. 106. Por su parte, las cmaras pueden hacer venir a sus respectivas salas a los ministros para recibir las explicaciones o informes que estimen convenientes. Acuerdo de Ministros. 6- Responsabilidades: individual y colectiva del Jefe de Gabinete y dems ministros.
Morigeraciones al sistema presidencialista que estipul la reforma de 1994 Prohibicin a la promulgacin parcial de leyes por parte del Ejecutivo, es decir, del presidente (excepto en los casos previstos en el art. 99, inc. 3, cuando la parte promulgada poseyera autonoma normativa) Prohibicin a la emanacin de los decretos de necesidad y urgencia (salvo las excepciones del art. 99, inc. 3) Creacin de la figura del Jefe de Gabinete, quien en forma conjunta con el cuerpo de
Ministros deben refrendar los decretos promovidos por parte del Ejecutivo, de otra forma estos no pueden ser validos y carecen completamente de vigencia. Imposibilidad del presidente de remover al Jefe de Gabinete. Esta facultad esta reservada al Congreso de la nacin, el cual con las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada cmara puede expulsar de sus funciones al jefe de gabinete. Titularidad de la administracin general del pas sobre la figura del Jefe de Gabinete. Quien es y que hace el Jefe de Gabinete (arts 100, 101) Lo elige el presidente. Lo remueve el presidente o el Congreso. Refrenda la gestin del presidente y todos sus decretos. Convoca y coordina las reuniones de gabinete. Y las preside en ausencia del presidente. Controla la administracin general del pas por medio de los ministerios y secretarias. Recauda rentas de la nacin y controla la ejecucin del presupuesto. Manda al Congreso los proyectos de ley de Ministerios y presupuesto. Asume las funciones que le delega el presidente. Informa la Congreso, por lo menos una vez al mes, sobre la marcha del gobierno. Puede participar con voz pero sin voto de cualquier debate parlamentario. Elabora los informes que el Congreso le pida al presidente y a los ministros. No pude desempear simultneamente otro ministerio. Teoras sobre la conformacin del Poder Ejecutivo. Corporativa Unipersonalista Afirma que el PE esta formado no solo por Sostiene que el PE es el nico poder que el presidente de la nacin sino tambin por el posee el rasgo de unipersonalidad, es decir, Jefe de Gabinete y el cuerpo de ministros. que el nico poder que esta conformado por Esta idea se sostiene sobre la base de que la un solo miembro: El presidente. Esta refrenda ministerial acta como un tendencia en el derecho constitucional mecanismo de control sobre los decretos que (Bidart Campos), sostiene que la refrenda el presidente dicta y tambin considera como ministerial como forma de control y de vital importancia la participacin del Jefe supervisin sobre los decretos presidenciales de Gabinete (obligacin de suplir al es un mero espejismo, una pauta jurdica que presidente frente a los ministros s este se posee vigencia normolgica pero no ausentase, art. 101) sociolgica, por el simple hecho de que al poder el presidente disponer a su criterio de su cuerpo de ministros, la nica voluntad, que, en definitiva vale, es la del primer magistrado.
Bolilla 15: 7- Atribuciones del Poder Ejecutivo: A) Jefaturas: Jefe de estado Jefe del Gobierno; Responsable poltico de la Administracin General del pas; Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas. B) Colegislador: en las distintas etapas del proceso Legislativo. C) Legislativas: Actividad reglamentaria (reglamentos autnomos y delegados) Prohibicin expresa. Decretos por razones de necesidad y urgencia. Son los que dictan sobre materias propias de la competencia legislativa cuando una urgencia sbita exige emitir las normas que el Congreso no ha dictado. El art. 99, inc. 3, establece como principio que el Poder Ejecutivo no podr en ningn caso emitir disposiciones de carcter Legislativo bajo pena absoluta e insalvable. Solamente ante circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los tramites ordinarios previstos para la sancin de las leyes, y no se trate de normas en materia penal tributaria, electora o referidas al rgimen de los partidos polticos, podr dictar decretos de necesidad y urgencia. Los decretos sern decididos con acuerdo general de los ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete. Tambin se obliga al jefe de gabinete a someter a una Comisin Bicameral permanente el decreto- ley. La composicin de esta comisin debe respetar las proporciones de representacin poltica de cada cmara. Esta comisin debe elevar su despacho en 10 das al plenario de cada cmara para su expreso
tratamiento. Qu pasa si el Congreso no se pronuncia? El texto constitucional nada dice al respecto, sino que le encomienda a una ley reglamentaria, los alcances de la intervencin. Los alcances de la intervencin del Congreso lo regula. Reglamentos delegados: se distinguen de los anteriores, ya que estos se dictan en merito a una habilitacin conferida por el Poder Legislativo. Son resultado de una delegacin legislativa. Estos reglamentos completan las leyes dictadas por el Congreso. Hay dos tipos de delegacin: 1- propia, aqu se transfiere la funcin atribuida a un rgano (inconstitucional); 2- impropia, cuando se transfieren las particularidades de la funcin que por su naturaleza no pueden ser ejercidos por el Congreso. El art. 76, prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, dicha delegacin solo es admisible en materia administrativa y en cuestiones de emergencia publica. Pero se les establece un plazo para su ejercicio. Respecto de las prorrogas, solo se admiten cuando el Congreso lo establezca. Antecedentes en el derecho comparado y constituciones provinciales. Requisitos. Tramite de aprobacin parlamentaria. Limites. D) Judiciales: Indultos y conmutacin de penas. 8- La administracin publica: Principios constitucionales que rigen su organizacin y funcionamiento. La funcin administrativa consiste en aplicar las leyes en los casos concretos mediante actos y hechos administrativos, por ejemplo cobrar multas, llevar a cabo la expropiacin dictada por ley, recaudar impuestos, etc. Hay diferentes grados de sujecin, y es que tenemos la administracin reglada y la administracin discrecional. La administracin reglada o actividad administrativa propiamente dicha esta estrechamente vinculada con la ley, se encuentra sujeta a control Judicial de constitucionalidad, la administracin discrecional acta con mayor libertad guiada por la finalidad de la ley que por reglas escritas, se trata de una actividad poltica no sujeta a control Judicial. El art. 100, inc. 1de la CN, dispone que el presidente es el responsable poltico de la administracin general del pas. Se podra llegar a pensar que la jefatura de administracin, es decir, la administracin reglada y la administracin discrecional, es ejercida por el jefe de gabinete, reservndose el presidente cierto campo de accin dentro de la administracin discrecional debido a la responsabilidad poltica con la que el se lo inviste. Principios constitucionales que rigen su organizacin y funcionamiento. Lo ciertos es que la constitucin no solo reconoce su existencia sino que tambin establece las bases de su organizacin y funcionamiento. a- La centralizacin en el jefe de gabinete, con la salvedad de la facultad de los rganos Legislativo y Judicial de administrarse por s mismos. b- La existencia de una administracin central con descentralizacin (descentralizacin burocrtica) en departamentos a cargo de los ministros que refrendan los actos por medio de sus firmas.
c- La posibilidad de establecer excepciones al rgimen de administracin centralizada y adoptar la forma descentralizada autarquica por ley del Congreso (bancos nacionales) respetando la autoridad del jefe de administracin. Acto administrativo. Los actos administrativos son las declaraciones unilaterales realizadas en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma inmediata. Son actos concretos y singulares, realizados en respeto a la ley, que poseen regulacin pueden ser revisados en sede administrativa o Judicial. Acto de gobierno o poltico e institucional. Los actos de gobierno son actos discrecionales no judiciales. Por ejemplo, la declaracin del estado de sitio, indulto y conmutacin de penas, iniciativa de leyes, su veto, etc. Estos actos no se encuentran reglados y no son susceptibles de ser revisados por el Poder Judicial. Revisin. Es la posibilidad que se le da a los particulares de impugnar actos administrativos que lesionan su derecho subjetivo. Procede solo frente a actos reglados de la administracin. Primero se deber agotar la va administrativa, el recurso se interpone ante el mismo rgano que dicto la resolucin. Si es un rgano inferior al Poder Ejecutivo, primero se interpone revocatoria, si la respuesta es desfavorable se interpone el recurso de apelacin ante el Poder Ejecutivo. Si es el mismo Poder Ejecutivo directamente se interpone revocatoria por que su decisin agota la va administrativa, si su respuesta es desfavorable se puede recurrir ante la Corte Suprema de Justicia provincial. Recurso contencioso administrativo ante la Corte de justicia provincial. Se pueden interponer dos recursos diferentes, el de legitimidad o el de plena jurisdiccin, la corte en ambos casos puede ratificar, modificar, o anular la decisin del Poder Ejecutivo. Se le otorga primero al Congreso (art. 85) y luego a los particulares, en un o primer momento en sede administrativa ante el mismo rgano que dicto la resolucin y por ultimo en sede Judicial a travs del recurso contencioso administrativo, solo respecto de actos administrativos por que los actos polticos no son judiciables.
Bolilla 16: 1- Poder Judicial. La funcin jurisdiccional. El llamado poder Judicial se compone de una serie de rganos que forman parte del gobierno federal y que ejercen una funcin del Poder del estado, cual es la denominada administracin de justicia, jurisdiccin o funcin jurisdiccional. A ello se aade ahora el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento. Los rganos del Poder Judicial que genricamente llamamos tribunales de justicia, son los jueces naturales deparados a los habitantes por el art. 18 de la CN. As como desde la parte orgnica visualizamos a la administracin de justicia en cuanto funcin del Poder. Desde la parte dogmtica descubrimos que el derecho de los habitantes a acudir en demanda de esa administracin de justicia configura el derecho a la jurisdiccin. Las personas y entes colectivos en cuanto disponen de ese acceso al Poder Judicial se denominan justiciables. El Poder Judicial, conforma, dems esta decirlo, la trinidad de poderes (Ejecutivo, Legislativo, y Judicial) sobre las cuales se basa la forma de estado republicana (art. 1 de la CN). El Poder Judicial detenta la funcin esencial de impartir justicia frente a potenciales litigios y conflictos entre particulares (entre individuos o entre estos y el estado), y frente a la actuacin del resto de los poderes (Ejecutivo y Legislativo) que componen la estructura republicana. Configura esta ultima funcin (de administrar justicia respecto al resto de los poderes) la facultad de contralor que tiene el Poder Judicial frente al Poder Ejecutivo y legislativo y que a la vez estos ltimos tienen frente al Poder Judicial. Este control que ejercen los tres poderes en forma reciproca (uno frente al otro) es caracterstica substancial de la filosofa constitucional republicana: supone la imposibilidad de actuaciones arbitrarias e ilimitadas de parte de cada uno de los poderes de la republica. En las dos situaciones antes preconizadas (conflictos entre particulares y relacione frente a los otros poderes de la republica) el Poder Judicial debe velar por el respeto y acatamiento a los mandatos de la CN. En esta funcin indelegable del poder Judicial, dado que en nuestro pas es este ultimo quien debe garantizar la supremaca de la constitucin y no, como en otros estados (Italia, Espaa, Guatemala, y otros) donde esta misin esta a cargo de tribunales ad hoc o tribunales constitucionales. En consecuencia, en nuestro sistema constitucional, tiene el Poder Judicial jurisdiccin constitucional.
Por funcin jurisdiccional debe entenderse la facultad exclusiva que detenta el Poder Judicial de impartir justicia o como prefiere decir cierta doctrina (Bidart Campos) de administrar justicia. La funcin jurisdiccional caracteriza y tipifica al Poder Judicial: es su funcin especifica y exclusiva. No comparte esta potestad con ningn otro Poder. En este sentido el art. 116 Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas.... De all que este vedado al Poder Legislativo ejercer funciones jurisdiccionales, lo mismo que al Poder Ejecutivo (art. 109 En ningn caso el presidente de la nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o reestablecer las fenecidas), el cual ni aun en la hiptesis de estado de sitio estar legitimado para juzgar (art. 23 ... no podr condenar ni aplicar penas por si ...) Sin embargo, posee el Poder Judicial ciertas atribuciones distintas ala funcin jurisdiccional (o Judicial), tales como la administracin de sus recursos y de su presupuesto (antes de la reforma de 1994 era una atribucin de la CSJN, actualmente es ejercida por el Consejo de la Magistratura), o el dictado de reglamentos internos, o bien las facultades de destitucin de magistrados a travs del enjuiciamiento (facultad desde la reforma de 1994 propia del Jurado de Enjuiciamiento, art. 115). En resumen el Poder Judicial detenta: Facultades propias del Poder Judicial: - Jurisdiccionales (art. 116); - No Jurisdiccionales (relativas a la administracin del presupuesto, al dictado de reglamentos internos, etc.) Jurisdiccin y competencia. La jurisdiccin, al decir de Podetti, es la potestad conferida por el estado a determinados rganos para resolver mediante la sentencia las cuestiones que les son sometidas por los justiciables. En forma mas breve se dice que es la capacidad de administrar justicia que tienen los tribunales judiciales. La competencia, que no debe confundirse con la acepcin jurisdiccin, es la facultad que posee un juez para ejercer la jurisdiccin en un caso concreto. De esta forma, cabe concluir que todos los magistrados tienen competencia para entender en cada caso concreto. La competencia se determina en virtud de la materia (por ejemplo si versa o no el conflicto sobre un punto tratado en la constitucin o en las leyes de la nacin), el grado, el monto, el territorio, etc. El rgimen federal y el doble orden Judicial: justicia federal y justicia local. La constitucin establece un doble orden jurisdiccional, consecuencia directa de la forma de estado federal que impera en nuestro pas (art. 1 CN). A saber: Provincial: en ella se da la llamada Justicia ordinaria o local. Su fundamento es resguardar y asegurar las autonomas provinciales. Como reza el art. 5 de la constitucin las provincias deben asegurar su propio rgimen de justicia. La competencia de la justicia local u ordinaria es mas amplia que la de la justicia federal, por lo cual la primera (justicia local) es la regla y la segunda (justicia federal) la excepcin. Nacional: respecto a ella se da la justicia federal, que es la excepcin. la competencia especifica de la justicia federal segn las personas, los lugares segn afirma la constitucin en sus arts. 116 y 117. En el art. 116 dispone que le corresponde a la CSJN y a los Tribunales inferiores de la nacin el conocimiento y decisin de las causas que versaren sobre:
Puntos regidos por la constitucin y por las leyes de la nacin. Por los tratados con naciones extranjeras. Respecto a embajadores, ministros plenipotenciarios y cnsules extranjeros. Jurisdiccin martima. Asuntos en lo que la nacin Argentina sea parte. Conflictos que se susciten entre: Dos o mas provincias Una provincia y vecinos de otra. Vecinos de distintas provincias. Provincias o sus vecinos contra un estado o ciudadano extranjero.
Segn lo establece el art. 117 la CSJN en estos casos ejercer su jurisdiccin por apelacin, pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros y en los que fuese alguna provincia parte (salvo excepciones) la ejercer de manera originaria y en forma exclusiva. Carcter de la jurisdiccin federal, reserva de las jurisdicciones locales (rganos y procedimientos locales). En lo que concierne a la jurisdiccin federal, las provincias estn legitimadas para establecer respecto a la misma (y a los correspondientes tribunales federales que existan en la provincia) sus propias reglas y procedimientos. El estado federal, a travs de Congreso (art. 75, inc. 12) esta facultado para dictar los cdigos de fondo (cdigo civil, penal, etc.) no as respecto a los cdigos de procedimientos (facultad de las provincias) Esta situacin se da en razn de que las provincias conservan todo el Poder que las mismas no hubieren delegado al estado federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin (art. 121 CN). Por otro lado, el art. 5 estipula que cada provincia dictara para si una constitucin bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, derechos y garantas de la CN que asegure su propia administracin de justicia, su rgimen municipal y su educacin primaria. El juicio por jurado. El juicio por jurados esta establecido en algunas disposiciones de nuestra constitucin formal, sin embargo, no se visualiza en la constitucin material. Son estas normas claros ejemplos de normas carentes de vigencia sociolgica. El art. 24 establece que al Congreso compete promover el juicio por jurados, despus de que constituya en la republica esta figura. El art. 75, inc. 12 menciona tambin el juicio por jurados como una de las situaciones a reglamentar a travs de sus leyes. 2- Organizacin del Poder Judicial Federal: a) Corte Suprema de Justicia de la Nacin: creacin, composicin, designacin de sus miembros. Presidencia.
Funcionamiento interno. La corte suprema esta integrada por una serie de secretaras que constituyen su apoyatura institucional y administrativa fundamental, ya sea para realizar el anlisis pormenorizado de las cuestiones a dirimir, como para proveerla de la asistencia necesaria para cumplir esos fines. De all que entre las dependencias a su cargo se encuentre la Morgue Judicial, la Secretaria de Investigaciones de Derecho Comparado, la Biblioteca, el Servicio de Informtica, as como de los Cuerpos de Peritos Calgrafos y Tasadores, entre otros. Respecto a la decisin en salas de la CSJN ha dicho Bidart Campos que en razn de ser la misma el rgano Judicial mximo (por sobre los tribunales de primera y segunda instancia) del Poder Judicial y por surgir su competencia de la constitucin esta divisin en salas no es posible. Ello equivaldra a que sus sentencias fueran dictadas por una sala y no por el tribunal en pleno. De otro modo podra darse lugar a fallos contradictorios lo cual no es compatible con la funcin de rgano mximo interprete directo de la constitucin que detenta la corte. Autonoma funcional: poderes de reglamentacin y de administracin. La corte, en tanto supremo tribunal del pas, tiene facultades constitucionales como para organizarse internamente, por medio del dictado de la reglamentacin correspondiente. Todo ello conforme lo precepta el art. 113, CN, al establecer que La corte Suprema dictara su reglamento interior y nombrara a sus empleados. Este articulo ha sufrido, de hecho, importantes modificaciones. Todo lo referido al aspecto econmico administrativo (manejo del presupuesto del Poder Judicial) se excluye a partir de la creacin del Consejo de la Magistratura (art. 114) del mbito de la CSJN y la designacin de empleados se restringe a su propio y exclusivo mbito. Importancia institucional de la Corte Suprema como tribunal y como Poder. Los poderes implcitos. El haz de poderes que tiene la corte suprema no se agota en los que expresamente le asigna los arts. De la Carta Magna, la constitucin formal. La corte detenta, entonces, ciertas atribuciones (poderes implcitos) no explcitamente acordadas en el articulado de la CN pero que surge de su espritu y filosofa. Uno de estos poderes implcitos es (y ha sido desde la constitucin de 1853 1860), dice Bianchi, la llamada jurisdiccin constitucional. Es decir, la funcin jurisdiccional ejercida por corte para tutelar, mantener y controlar la supremaca de la constitucin. La jurisdiccin constitucional abarca, no solo la asignacin esencial de dirimir si tal acto es no constitucional (y en tal caso declarar la inconstitucionalidad), sino tambin la interpretacin de la constitucin, y la integracin de los vacos normativos de la constitucin, de sus lagunas jurdicas. Esta jurisdiccin constitucional un Poder implcito del Poder Judicial, dado que la constitucin histrica no asign expresamente (ni siquiera en los arts. 116 y 117) dicha jurisdiccin a los tribunales federales. b) El Consejo de la Magistratura: fines perseguidos con su creacin.
El creciente descrdito de la sociedad frente al Poder Judicial y frente a la patente falta de independencia en su funcin, ha motivado la creacin de este rgano, ya concebido en varias constituciones extranjeras (especialmente las constituciones de Italia, Espaa y Francia luego de la segunda guerra mundial) y tambin dentro del Derecho constitucional provincial (constitucin de Buenos Aires, San Luis, Rio Negro). La crisis del Poder Judicial requera (y requiere) de soluciones moralizadoras y eficientes. Cmo va a existir seguridad jurdica, nos preguntamos, si el juez esta demasiado prximo a ciertos epicentros del Poder? Cmo el Poder Judicial va a controlar eficazmente las potenciales desviaciones de los poderes Ejecutivo y Legislativo, si esta sometido a estos en los procesos de nombramiento, ascenso y remocin de sus miembros? Con magistrados sin la idoneidad e imparcialidad suficientes, es factible pensar en la justicia como ideal realizable? Como bien seala Nstor Sagues de repente la sociedad asumi una verdad dicha hace ciento cuarenta aos por el gran Juan Bautista Alberdi: Quien dice al juez, hace la justicia. El Consejo de la Magistratura se ha concebido, entonces, con el objeto de terminar con la politizacin y la burocratizacin del Poder Judicial, para acabar con el nefasto antigismo que se ha dado en la designacin de magistrados y que tanto mas le hace al pas. Los frutos de verse con el inefable paso de los aos, el fin, sin duda, es por dems loable. Antecedentes y roles que cumple en el derecho comparado. En el derecho comparado, tanto en el mbito internacional como en el propio del derecho publico provincial, puede visualizarse una tendencia favorable a una conformacin menos politizada del Consejo de la Magistratura. En Italia, donde el Consejo de la Magistratura funciona desde 1907 (no obstante lo cual recin se incorporo a la constitucin formal de 1945), se prev una conformacin para el mismo de 30 miembros, de los cuales 20 son elegidos por los propios jueces en eleccin proporcional, los 10 restantes son electos por los legisladores debiendo ser, necesariamente, abogadas de reconocida trayectoria o acadmicos renombrados, y existiendo, asimismo, 3 miembros permanentes: el presidente de la corte de casacin, el procurador de la republica y el presidente de la republica. En Francia, donde se recepto este instituto en la constitucin de 1946, directamente no hay presencia alguna de legisladores y el cuerpo es presidido por el presidente de la republica. En los EE.UU., donde al igual que en nuestro pas rige la forma de gobierno presidencialista, la creacin de un rgano como el Consejo de la Magistratura, responde a distintos requerimientos que en un sistema parlamentario siendo sus lineamientos, por ende, sustancialmente diversos. En un sistema parlamentario, como en los casos de Francia, Italia o Espaa, con el Consejo de la Magistratura se procura otorgar el gobierno y la administracin del Poder Judicial, otras ejercidas por el Poder Ejecutivo precisamente al Poder Judicial. En un rgimen presidencialista, el Poder Judicial ejerce su propia administracin, se autogobierna, por lo cual el Consejo de la Magistratura se diagrama con funciones y roles distintos a los dables en un sistema parlamentarista. En EE.UU., justamente, en varias constituciones estaduales se han previsto rganos anlogos a nuestro Consejo de la Magistratura. As la constitucin de Nevada incorporo en 1968 en su art. 6 la llamada Comisin de Disciplina Judicial, asimilable por las funciones a la misma encomendadas a nuestro Consejo de la Magistratura. Esta comisin que puede censurar, retirar o remover a los jueces tanto de la Suprema Corte Estadual como de distrito se conforma de la siguiente manera:
Dos jueces nombrados por la Suprema Corte Estadual. Tres miembros de la Asociacin de Abogados local designados por su organismo principal. Dos profesionales abogados de reconocida trayectoria designados por el gobernador. A poco que se analice la conformacin de este rgano puede constatarse la no inclusin de polticos (ni devenidos del Poder Legislativo, ni devenidos del Poder Ejecutivo) en sus cuerpo de miembros, diferencia cabal con la proporcin que los mismos poseen en nuestro Consejo de la Magistratura. En el derecho constitucional provincial puede visualizarse, en algunas constituciones, una tendencia a reducir el grado de injerencia de los polticos (Poder Legislativo y Ejecutivo) en la composicin del Consejo. Por caso, la constitucin de la ciudad autnoma de Buenos Aires establece en su art. 115 que el Consejo se integrara con 9 miembros de la siguiente forma: 3 representantes elegidos por la legislatura, con el voto de las 2/3 partes del total de sus miembros. 3 jueces del Poder Judicial excluidos los del Tribunal Superior a travs del voto directo de sus pares. 3 abogados o abogadas, elegidos por sus jueces. Con una estructura proporcional similar se estructura el Consejo en la constitucin de Chubut, que saludablemente no incluye polticos en su composicin. En su art. 187 esta Carta Magna establece que sern 10 los miembros del Consejo, conformndose el mismo con el presidente del Superior Tribunal de Justicia, 3 magistrados (de rango no inferior a camarista), 4 abogados de la matricula, un empleado del Poder Judicial (10 aos de antigedad en el mismo) y 5 ciudadanos de cierta trayectoria ni abogados ni empleados judiciales. En general, en el derecho publico provincial no se conceden al Consejo de la Magistratura las facultades de administracin y de reglamentacin que si tiene a nivel nacional (art. 114) Ubicacin, integracin. Atribuciones. En cuanto a su ubicacin se ha suscitado en la doctrina la duda sobre si el consejo es un rgano extrapoder o bien es un rgano intrapoder, incluido en la estructura del Poder Judicial. Bidart Campos, Fras, Ekmekdijan, Zarini y Vanossi lo consideran como u rgano intrapoder. En este sentido se expide la mayora de la doctrina que entiende que no se trata de un rgano extrapoder. Se esgrime como fundamento que el Consejo de la Magistratura no es un rgano anexado al Poder Judicial que coopera y auxilia al mismo en su funcin, al modo que si lo hacen la Auditoria General de la Nacin (art. 85 CN) y el Defensor del Pueblo (art. 85 CN) con el Poder Legislativo o los ministros y el Jefe de Gabinete (art. 100) o bien el cuerpo de ministros respecto al Poder Ejecutivo. El Consejo de la Magistratura sera un rgano integrado dentro del Poder Judicial, con competencias no judiciales (reservadas exclusivamente a la CSJN y a los tribunales inferiores en virtud del art. 108) pero que son propias de dicho Poder. Estas competencias no judiciales o no jurisdiccionales
son las funciones de administracin de recursos y del presupuesto del Poder Judicial, disciplinarias y de elaboracin de reglamentos internos. En diversa postura, esgrimiendo que se trata de un rgano extrapoder, se expiden Bielsa, Lozano y Prez Cortes. Sostienen que se tratara de un rgano extrapoder desde que la constitucin no concede funcin Judicial alguna al Consejo, sino atribuciones de otro tipo. Es la doctrina minoritaria. El art. 114 de la constitucin seala 4 competencias esenciales que reviste el Consejo de la Magistratura. A saber: Formacin de cuadros judiciales: Dice el art. 114 1. Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas inferiores; 2. Emitir propuestas en temas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores. El Consejo esta facultado para realizar los concursos pblicos para cubrir los cargos de jueces en todas las instancias inferiores a la CSJN, y para seleccionar a los candidatos y deber formular temas vinculantes (de la que no podrn apartarse el Poder Ejecutivo y el senado)para proponer el nombramiento del juez. El procedimiento especifico que seala la constitucin para la seleccin de postulantes a las magistraturas judiciales es el del concurso publico. La ley 24.937 ha reglamentado en todas sus fases. Poder Disciplinario: afirma el art. 114 que el Consejo deber 4- Ejercer facultades disciplinarias; 5- Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su caso ordenar la suspensin, y formular la acusacin correspondiente . El Consejo puede promover el enjuiciamiento poltico de los jueces de las instancias inferiores a la Corte. Es lo que se ha dado en denominar Poder de superintendencia, antes ejercido por la CSJN. El Poder Reglamentario: El Consejo podr 6- Dictar los reglamentos relacionados con organizacin Judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin de los servicios de justicia. Esta potestad normativa que detenta el consejo se realiza para la organizacin Judicial, para asegurar la independencia de los jueces y para lograr prestacin del servicio de justicia. Cabe sealar respecto a esta potestad que el Consejo de la Magistratura no tiene funciones judiciales, y por ello no puede emitir reglamento alguno que interfiera en un proceso. Son, en general, reglamentos de carcter administrativo. Poder de Administracin: Reza el art. 114 que el consejo deber 3- Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administracin de justicia. Esta facultado el consejo para administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley respectiva dedica al Poder Judicial. A este fin la ley 24.937, en el art. 12, ha creado la Comisin de Administracin Financiera. El consejo de la Magistratura, segn la ley reglamentaria 24.937 y su correctiva 24.939 esta integrado por 20 miembros de la siguiente manera: El presidente de la CSJN (que a la vez el presidente del Consejo) 4 jueces ( 2 de tribunales de la 1ra instancia, 2 de la segunda instancia) 8 legisladores ( 4 Diputados Nacionales, 4 Senadores Nacionales)
1 representante del Poder Ejecutivo (no es indispensable que sea un funcionario nacional) 2 Representante de Abogado de la Matricula Federal 2 Representante de la Federacin de los Abogados 1 Abogado Profesor Titular de una Ctedra en alguna Universidad 1 persona de reconocida trayectoria La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cabeza del Poder Judicial. Si conceptualizamos al Consejo de la Magistratura como un rgano insertado en el Poder Judicial, y no como un rgano extrapoder, forzoso es reconocer que ante su presencia la CSJN ha delegado parte de sus atribuciones. Ahora bien, a la luz de la reforma constitucional de 1994, puede constatarse que tambin hubo, morigeraciones al Poder del presidente de la republica (creacin del Jefe de Gabinete, art. 100, imposibilidad de emitir decretos salvo casos de necesidad y urgencia, art. 99, inc. 3, perdida de la Jefatura respecto a la ciudad de Buenos Aires que antes detentaba, etc.), lo que ha parecido, a la mayor parte de la doctrina, conveniente en aras de atenuar los excesos de Poder en lo que suelen incurrir los Jefes de estado en nuestro pas. Se comprueba, entonces, la bondad de la reforma, al sustraer atribuciones al presidente en procura de afianzar el sistema republicano. En consecuencia, el quid de la cuestin no es la perdida o no de Poder por parte de la CSJN, sino el verificar si o no conveniente esta delegacin de facultades de la CSJN a favor del Consejo de la Magistratura. Sobre el particular se afirma que ... too depende de que entendemos por Poder de la CSJN. Si aludimos con ello al manejo y ejecucin del presupuesto, al nombramiento de empleados, a la adquisicin de bienes, al ejercicio de la superintendencia en general y dems actividades de matiz burocrtico, parece obvio que la corte habr de perder parte de sus roles actuales, pues los mismos pasaran a ser resorte del Consejo. Pero si, por el contrario, centramos el Poder de la corte en sus actividades especificas como supremo tribunal de la nacin, su perdida no ser tal. Antes bien, habr de traducirse en una ganancia de tiempo lo que supone mayor y mejor concentracin para el ejercicio del supremo Poder del tribunal, esto es, el control de constitucionalidad. La delegacin de estas funciones de parte de la CSJN al consejo no altera en manera laguna la estructura del Poder Judicial, puesto que el consejo no podra nunca interferir en las decisiones judiciales, es decir, en la labor jurisdiccional de la corte ni de tribunales inferiores. nicamente tendra a su cargo meras tareas administrativas. Como bien dice Edwards ... se habr ganado en tiempo y concentracin de energas. Ahora, la corte podr dedicarse a su verdadera funcin, que es la jurisdiccional. Vale aclarar, asimismo, aunque parezca una verdad de Perogrullo, que la jefatura o cabeza de Poder del Poder Judicial continua residiendo en la Corte Suprema, aun cuando se conciba al Consejo como un rgano propio de este Poder. De considerarlo un rgano extrapoder, que auxilia y coopera con el Poder al cual se adjunta (al modo que lo hace la Auditoria General de la Nacin respecto al Poder Legislativo) la cuestin de si la corte sigue o no siendo cabeza del Poder Judicial no se plantea.
Control jurisdiccional de los actos del consejo. Las decisiones del Consejo, en el marco de sus atribuciones, tienen carcter final y definitivos, o son recurribles? Bidart Campos, Bianchi y otros sostienen que son recurribles, empero, resta pensar cual tribunal ha de ser alzada para decisiones del Consejo de la Magistratura. Este tribunal ha de ser, sin duda, la Corte Suprema de Justicia. Podran entonces apelarse las decisiones del Consejo frente a la Corte a travs de la va recursiva, por que de ser una accin estaramos ante un supuesto de competencia originaria de la Corte que en virtud del art. 117 sera absolutamente inviable. c) Tribunales inferiores: creacin, doble instancia. El art. 108 de la constitucin afirma que el Poder Judicial de la nacin ser ejercido por una CSJN y por los dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la nacin. La doble instancia es el sistema procesal que adopta el estado argentino. Este sistema supone dos etapas o grados en el proceso Judicial: a) La primera etapa va desde la tramitacin hasta la sentencia que dirime el litigio Judicial (tribunales inferiores). Primero la cuestin es decidida por los tribunales de primera instancia (de jurisdiccin federal o local, segn la materia del litigio) y luego puede ser apelada frente a los tribunales de segunda instancia (cmara de apelaciones) b) La segunda fase va desde la interposicin del recurso de apelacin ente CSJN hasta la sentencia que en ella se pronuncia. Corte Suprema de Justicia Tribunales de segunda instancia (federales y provinciales) tribunales de primera instancia (federales y provinciales) rganos judiciales federales con asiento en Capital Federal y provincias. El Poder Judicial de la ciudad de Buenos Aires. El nuevo rgimen constitucional que la constitucin ha deparado a la ciudad de Buenos Aires (calidad de semiprovincia), la misma deber establecer un sistema de justicia independiente. De manera tal que ahora existen: - Jueces nacionales federales. - Jueces nacionales locales que se encuentran en la Capital Federal, tienen competencia ordinaria. 3- El statusjurdico del juez. Garantas de independencia y eficacia. Nombramiento, juramento, inamovilidad, remuneracin. Incompatibilidades. Incompatibilidades:
Inamovilidad: Juramento: Los miembros de la CSJN, dice el art. 112, ... prestaran juramento en manos del presidente de la nacin, de desempear sus obligaciones..., debiendo luego En lo sucesivo lo prestaran ante el presidente de la misma corte. Nombramiento: La designacin de los miembros de la corte se efecta por el Poder Ejecutivo, previo acuerdo del senado. Para los jueces que ocupan tribunales inferiores (tribunales de primera y segunda instancia) el sistema de designacin es el mismo pero la eleccin se da sobre una terna que elige el Consejo de la Magistratura (art. 99, inc. 4), lo cual implica la imposibilidad de elegir un juez que no pertenezca a la mencionada terna. Remuneracin: La CN, en su art. 110, parte segunda, estipula que los jueces del Poder Judicial recibirn por sus servicios una compensacin que determinara la ley, y que no podr ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones. Se complementa as el derecho a percibir una remuneracin que no puede ser alterada con el derecho a la inamovilidad de que gozan los jueces. Responsabilidad. Inmunidades en el derecho publico provincial. La cmara de diputados ejerce el derecho de acusar ante el senado a los miembros de la CSJN (la reforma de 1994 excluyo del juicio poltico a los tribunales inferiores a la corte) en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crmenes comunes. Sin embargo, para que prospere esta acusacin, es decir, el juicio poltico a alguno de los integrantes de la corte se requiere la mayora especial de las 2/3 partes de la cmara de diputados. 4- Sistemas de seleccin y remocin de los jueces en el orden federal y en las provincias. El juicio poltico y el jurado de enjuiciamiento. Integracin, procedimiento. Caractersticas de la decisin. Efectos. Causales de juicio poltico y de enjuiciamiento. El juicio poltico (arts. 53, 59 y 60 CN) poda efectivizarse, antes de la reforma de 1994, frente a los miembros de la CSJN y frente a los jueces miembros de tribunales inferiores (de segunda y primera instancia). Luego de la reforma el juicio poltico, que debe iniciarse necesariamente en la cmara de diputados, ha quedado configurado como recurso de destitucin valido frente al presidente de la nacin, a sus ministros, al jefe de gabinete, a los gobernadores de provincia y frente a los miembros de la corte. Respecto a los magistrados de tribunales inferiores se ha sustituido el procedimiento de enjuiciamiento y remocin a travs del art. 115. Esta disposicin establece que los jueces de los tribunales inferiores de la nacin sern removidos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matricula federal. Las causales de remocin estn sealadas en el primer prrafo, donde establece que los jueces de los tribunales inferiores de la nacin sern removidos por las causales expresadas en el art. 53 (por mal desempeo o por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones o por crmenes comunes) En una primera etapa, el Consejo de la Magistratura decide la apertura del procedimiento, puede suspender y formular acusacin al juez sometido a enjuiciamiento.
La suspensin del magistrado es facultad expresa del Congreso (art. 114, inc. 5) por lo cual el otro rgano (el jurado de enjuiciamiento) que interviene en el juzgamiento no tiene igual facultad en caso de no hacerlo el consejo. La segunda etapa esta a cargo de un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matricula federal, que puede remover o no al enjuiciado, sin perjuicio de poner al destituido a disposicin del juez competente para el proceso penal ordinario (art. 115, prrafo 2). Pero, a diferencia de lo que acaece en el juicio poltico, el jurado no esta facultado para declarar al acusado incapaz de ocupar algn empleo de honor, de confianza o a sueldo de la nacin en el futuro (art. 60 CN) El art. 115 es expreso y terminante respecto a la posible recurribilidad del fallo Su fallo, que ser incurrible, no tendr mas efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedara no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes de los tribunales ordinarios. Ante esta afirmacin constitucional tan notoria, no entramos en otras consideraciones. Creemos con Zarini, que el fallo, en circunstancias ciertas de gravedad, admite la posibilidad de recurso extraordinarios ente la corte suprema de justicia como ultimo tribunal de garantas y derechos constitucionales (por ejemplo: cuando aparezcan afectados del debido proceso o la defensa en juicio, cuando faltara la valoracin de la prueba o la valoracin de la sentencia tanto sobre el hecho como sobre el derecho, etc.) Se ha establecido, por otra parte, un plazo de caducidad para el procedimiento y, consecuentemente, para la suspensin del enjuiciado. Corresponder archivar las actuaciones y , en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren 180 das contados desde la decisin de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo (art. 115 prrafo 3) El derecho comparado. En el derecho publico provincial, en varias constituciones, en muchos casos anteriores a la reforma de 1994, puede visualizarse este instituto. As la constitucin de Entre Ros de 1933 prev la existencia de un Jurado de Enjuiciamiento (arts. 169 179), lo mismo que la Crdoba de 1986 (arts. 182 186) y la de San Juan de 1985 (arts. 229 234). En otros casos se han incorporado luego de la reforma de la CN del 94, (supuestos de la constitucin de la provincia de Buenos Aires, de la Pampa y de Santa Cruz) Competencias de la Corte Suprema Competencia originaria Competencia apelada
Ejercer la CSJN la competencia apelada Asuntos referidos a ministros, respecto a todos los puntos y casos plenipotenciarios, cnsules extranjeros o estipulados en el art. 116, que caen en la embajadores. esfera de la justicia federal (puntos tratados Cuando una provincia fuese en la CN, en tratados internacionales, en parte en causa con: leyes emanadas del Congreso, etc.), a Otra provincia excepcin de dos situaciones (donde habr Vecinos de otra provincia competencia originaria): Ciudadano extranjero - regulacin y juzgamiento sobre Estado extranjero embajadores, ministros plenipotenciarios y De esta manera no se incluiran dentro de las cnsules extranjeros. competencias originarias de la CSJN los - Cuando fuese parte una provincia asuntos donde las provincias litigaren con: (salvo los supuestos de excepcin en estos - sus propios vecinos (deber, en el casos enumerados en este mismo cuadro) caso, ser radicado en los tribunales de Ordinaria Extraordinaria primera instancia) En todas aquellas Cuestiones que hayan - el estado federal (tambin se cuestiones de ndole sido resueltas por deber someter el asunto a la justicia federal) federal que haya tribunales federales o recibido sentencia tribunales por tribunales provinciales, siempre federales, sin haberse y cuando se hayan agotado todas las vas agotado las vas (recurso extraordinario)
Bolilla 17: 5- Competencia de la Justicia Federal: Como resulta dems sabido, la forma de estado federal articula la relacin territorio Poder de una determinada manera, esto es: privilegiando la autonoma de las provincias por sobre la esfera de potestades del gobierno federal, las cuales, en un estado unitario no encuentran limitacin ni valla alguna en su efectivizacin. Contraria a esta ultima forma de estado referida, nuestra CN reza en su art. 1 que nuestro pas ... adopta para su gobierno la forma republicana, representativa federal... (con mayor rigor terminolgico, la forma de estado federal), prescribiendo, asimismo, en el art. 121 que las provincias conservan todo
el Poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal.... Tal autonoma, que las provincias, como ya sealamos, detentan, s efectiviza, se manifiesta en el orbe Legislativo, administrativo (o Ejecutivo) y, tambin, en el mbito Judicial. Bastara mencionar el art. 5 de nuestra Carta Magna para dar cuenta de ello, al preceptuar, tal disposicin, que las provincias deben sancionar sus propias constituciones, ... de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la CN..., asegurando su administracin de justicia. Debe sealarse, en conclusin, que el federalismo veriase vaciado y menoscabado en su contenido de no efectivizarse sus premisas, tambin, en la esfera del Poder Judicial (como ocurre en nuestra nacin) No obstante, el tema que aqu ha de analizarse se entronca en la justicia federal, en la competencia de la justicia federal. La misma, y en razn del art. 121 de nuestra CN, resulta de menor amplitud, mas limitada que la jurisdiccin provincial, dimanada esta del ejercicio de las autonomas de las provincias. La jurisdiccin federal se presenta, entonces, detentando una competencia limitada. Caractersticas de la justicia federal. Es limitada y de excepcin (arts. 116 y 121): Los rganos de jurisdiccin federal solamente entienden en los casos delegados por las provincias al gobierno federal. Es primitiva y excluyente: las partes no pueden sustraer de la competencia de los tribunales federales el conocimiento de aquellas causas que la CN le concede y atribuye. Es inalterable: ello es as puesto que una vez trabada la litis y fijada la competencia, esta no puede ser alterada (salvo los juicios donde se verifica el fuero de atraccin) Es dable encontrar en la CN, a travs de la lectura de sus arts. 116 (determina la competencia en virtud de la materia y las personas) y 75, inc. 15 y 30 (atribuye competencia en razn del lugar) 3 factores atribuidos de competencia: En razn de la materia En razn de las personas En razn del lugar En razn de las personas, de la materia y de los lugares. Competencia en razn de las personas: existen ciertas causas que caen bajo la competencia de los tribunales federales en razn de que en tales supuestos han intervenido ciertas personas. Siguiendo taxativamente la letra del art. 116 encontramos los siguientes casos de competencia en virtud de las personas, a saber: Asuntos en que la nacin se parte. Ellos significa que el estado federal es una de las partes en el juicio, asimismo, puede ser tanto (demandante) como accionado (demandado) Causas concernientes a embajadores, ministros plenipotenciarios y cnsules extranjeros. Estas causas son de conocimiento de la justicia federal dado que las relaciones internacionales recaen exclusivamente en la competencia federal. Causas que se susciten entre dos o ms provincias, entre una provincia y vecinos de otra, entre una provincia y un estado o ciudadano extranjero.
Causas entre vecinos de distintas provincias. Tales causas deben versar sobre cuestiones civiles para encuadrarse en la norma. Si bien este requisito no se encuentra expresado en la CN el mismo se halla establecido en la ley 48. En estos ltimos 3 casos la CSJN tiene competencia originaria y exclusiva: es decir, que actuara como tribunal originario, de nica instancia. Las causas en que la nacin sea parte deben iniciarse en los tribunales federales de primera instancia. Competencia en razn de la materia: la competencia material surge cuando la causa se rige por normas federales, ya sea por la CN, por normas de derecho federal o tratados internacionales. Quedan excluidas de su competencia, en principio, las causas regidas por normas de derecho comn y de derecho local que son de competencia originaria y por lo general exclusiva de la justicia provincial ordinaria de la capital (salvo en los casos que la justicia federal sea competente en razn de personas, sobre la materia intrafederal, como por ejemplo de derecho comn) Para que proceda la competencia de la justicia federal es necesario que el derecho este directa o inmediatamente fundado en normas federales. La causa debe tramitarse originariamente ante la justicia provincial o nacional ordinaria de la capital, segn los casos, sin perjuicio de la intervencin final de la Corte Suprema que pudiere corresponder por la va del recurso extraordinario. Competencia en razn del lugar: la justicia nacional es competente en razn del lugar, en los territorios sujetos a jurisdiccin del gobierno federal, esto es, en la capital federal (parcialmente), en los territorios nacionales y en los establecimientos de utilidad nacional que funcionan en las provincias (UNL) La aplicacin del derecho comn por tribunales locales. Los cdigos de la CN autoriza a dictar al Congreso nacional son leyes con imperio en toda la republica, siendo ello as para obtener la uniformidad de la legislacin. Este mismo inciso establece que los cdigos no alteran las jurisdicciones locales. De ellos surge que las leyes nacionales de derecho comn son aplicados en jurisdiccin provincial por los jueces locales. 6- Competencia de la Corte Suprema: Hay que diferenciar la actividad que cumple la corte en los juicios como tribunal (con competencia ordinaria y extraordinaria) y la que cumple como cabeza del Poder Judicial (con responsabilidad administrativa y poltica) En el orden jurisdiccional, en los casos en que la corte acta como tribunal, su competencia es ordinaria y extraordinaria. Cuando entiende en virtud de su competencia ordinaria lo hace como tribunal con jurisdiccin plena, exclusivamente en determinadas causas de competencia de la justicia federal. En esos casos si actuacin puede ser promovida como tribunal originario de instancia nica (casos del art. 117 CN) o como tribunal de apelacin.
Cuando la corte ejerce competencia extraordinaria su jurisdiccin se extiende a toda clase de causas, originadas en la justicia federal o local, en su carcter de guardin final de la CN, pero su competencia se encuentra limitada a la decisin segn el derecho aplicable y ello en la medida del recurso en virtud del cual el asunto llega a su conocimiento. Como cabeza del Poder Judicial la CSJN interviene en los juicios para decidir cuestiones de competencia y conflictos entre jueces y tribunales que no tienen un organismo superior jerrquico comn que deba resolverlos, y toma la intervencin que sea indispensable para evitar una efectiva privacin de la justicia. a) Originaria y exclusiva, Las causas y asuntos que globalmente corresponden a la jurisdiccin federal se encuentran enunciadas en el art. 116 de la CN, estableciendo el art. 117 que en esos casos la CSJN ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso, pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules la ejercer originaria y exclusivamente. Ejerce en estos ltimos casos competencia originaria, y esto significa que entiende como tribunal de nica instancia, sera de primera instancia en donde no hay lugar para la apelacin. Su competencia es exclusiva ya que ningn otro tribunal puede entender en la causa y se excluye tambin toda causa que no se encuentre entre las mencionadas. En los casos de jurisdiccin federal que, a modo genrico, enunci el art. 116, la corte tendr competencia por apelacin segn lo que establezca el Congreso aumentndola o restringindola. Pero entre esos casos hay dos en los cuales la corte ejercer competencia a titulo originario y exclusivo en los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros y en los pleitos en los que alguna provincia fuese parte. Originaria y exclusiva significa: 1- Que dentro de la jurisdiccin federal nicamente la corte en esas causas. 2- Que por orden de la CN, el Congreso no puede ampliar ni restringir esta competencia (ya sea aadiendo otras causas o retaceando las enumeradas) 3- Que la competencia es improrrogable por las partes. Estamos ante competencia en razn de las personas. Esto es importante ya que la jurisdiccin originaria y exclusiva jams podr depender de la materia de la causa, sino nicamente de las personas a las que la causa interesa. b) Apelada: Apelacin ordinaria y apelacin extraordinaria. La apelacin ordinaria opera contra sentencias definitivas de las cmaras nacionales o federales de apelacin, en los casos y condiciones sealados por las leyes de procedimiento y especiales del Congreso. La apelacin extraordinaria opera contra sentencias definitivas de rganos nacionales o provinciales (se dara por medio del recurso extraordinario dispuesto por la ley 48) La CSJN puede juzgar decisiones definitivas de rganos no solo nacionales sino tambin provinciales. Diferencias entre la competencia originaria y la apelada, ampliacin.
La competencia originaria es inalterable. No obstante, remarcarse que Sagues sostiene que el derecho subconstitucional agrega otras cuestiones como por ejemplo cuestiones de competencia, conflictos de Poder, privacin de justicia. La competencia apelada no, ya que el Congreso puede modificarla por va directa o indirecta. Depende de las leyes que razonablemente la reglamenten, pero la potestad legislativa esta limitada al art. 116 y no alcanza al art. 117. Intervencin de la Corte como rgano del Poder Judicial y para asegurar el servicio de la justicia. La CSJN, como ya sealamos, es la cabeza del Poder Judicial y como tal es el principal responsable del servicio de justicia que los jueces y tribunales deben cumplir para que sean efectivos los fines del estado. Para resolver los impedimentos al servicio de justicia la CSJN, debe resolver tres casos: 1. Cuestiones de competencia planteadas entre los jueces y tribunales que carecen de un rgano superior jerrquico comn para decidirlas. 2. Debe encarar los conflictos entre esos jueces y tribunales que no son formales contiendas de competencia. Por ejemplo, el cumplimiento de exhortos. 3. decir sobre el juez competente en los casos en que su intervencin sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia. El adecuado y eficaz servicio de justicia que puede verse afectado por causas ajenas a las funciones especificas de los magistrados, como ocurre cuando no se le proporcionan los medios para que pueda ejercer su funcin. Caso Ana Prez de Smith: en actuaciones de habeas corpus a raiz de las contestaciones de las autoridades de que las personas a cuyo favor s habian interpuesto no estaban detenidas. La corte decidi dirigirse al Poder Ejecutivo para que investigue y as en numerosos casos seal que a privacin de justicia es tambin cuando no se dan las condiciones necesarias para que los jueces puedan ejercer su funcin. Todos los rganos tienen el propsito de afianzar la justicia. 7- El recurso extraordinario: Concepto y objeto. Desde su origen mismo el recurso extraordinario se erigi en un resorte, en un eje fundamental del estado federal. En efecto, y como resulta por dems sabido, segn la forma de estado federal coexisten las autoridades nacionales y federales y las autoridades provinciales. En cada palmo del territorio nacional tienen vigencia normas emanadas de esos dos ordenes diferentes: el nacional y el provincial. La completitud, el todo del ordenamiento jurdico esta regido por la CN, la que discrimina la orbita de dichos poderes evitando, pese a dicha superposicin especial, todo razonamiento o conflicto. Sin embargo, Cmo se actualiza dicha organizacin en relacin a un caso concreto? Cmo remediar la decisin de una autoridad cualquiera que desconozca un derecho que surge de la constitucin y de las leyes federales dictadas aplicando la misma? A tales fines, ya en el ao 1863 (presidencia de Bartolom Mitre) la ley 48 instituy el recurso extraordinario que es, esencialmente, un remedio federal. Ilusoria sera la primaca de la constitucin y de las leyes federales, la existencia del estado federal mismo, si una autoridad cualquiera pudiera
resolver los casos concretos con desconocimiento de las mismas. El remedio federal requiere que si alguien encuentra, en el caso concreto, desconocimiento un derecho que surge del ordenamiento federal, pueda llevar el punto a pronunciamiento de una autoridad federal. El recurso extraordinario cumple esta misin y la autoridad federal a la cual se somete la decisin del caso es nada menos que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. El recurso extraordinario es, en suma, el medio tcnico y procesal de llevar a plena efectividad, en cada caso concreto, la doctrina de la supremaca de la constitucin y el ordenamiento jurdico federal consagrados en el art. 31 de la CN. Esta constitucin, las leyes de la nacin que en su consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nacin y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859. Esta supremaca de la constitucin y el ordenamiento federal podrn ser, de hecho desconocidos por las autoridades provinciales en los casos concretos. Para evitarlo, como remedio federal se ha establecido entre nosotros el recurso extraordinario por el cual un caso cualquiera, una vez resuelto en definitiva por los tribunales provinciales, puede ser llevado a conocimiento de la CSJN (siempre que se haya cuestionado alguna norma federal) a fin de que la corte salvaguarde en la especie la supremaca de la constitucin y las leyes nacionales. El recurso extraordinario (con mayor rigor terminolgico, recurso extraordinario federal) ha sido receptado por la ley 48, en su art. 14: Una vez radicado un juicio ante los tribunales de la provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y solo podr apelarse a la corte suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los Tribunales Superiores de Provincia en los casos siguientes: 1ro: Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado o de una ley del Congreso, o de una autoridad establecida en nombre de la nacin, y la decisin haya sido contra su validez; 2do: Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la CN, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; 3ro: Cuando la inteligencia de alguna clusula de la constitucin o de un tratado o ley del Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del titulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio. El art. 15 de la misma ley 48 excluyente expresamente el recurso extraordinario la aplicacin o interpretacin que los tribunales superiores de provincia hicieren de los cdigos de fondo. La ley 4055, que cre las cmaras federales de apelacin extendi la competencia extraordinaria de la corte en grado de apelacin de las decisiones definitivas de dichas cmaras, de las cmaras de la Capital y de los tribunales superiores militares.
El art. 16de la ley 48 establece que es lo que la corte suprema puede hacer, cuando el recurso procede: (la corte suprema) ... har una declaracin sobre el punto disputado y devolver la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolvera sobre el fondo... El recurso extraordinario as creado no es, exactamente, un recurso de casacion: 1) el tribunal puede resolver no solamente cuestiones generales de derecho y doctrina federal aplicables sino que tambin puede, si lo considera del caso, resolver el asunto mismo sometido a su conocimiento; 2) el recurso solamente se abre para lo que se ha denominado materia federal, es decir, para habilitar a la corte a mantener la salvaguardia de la doctrina de la primacia de la constitucin y el ordenamiento federal dictado en su consecuencia. Queda as fuera del campo del recurso extraordinario toda la enorme variedad de asuntos en que solo se debaten cuestiones de orden comn, no federal. Sin embargo, resulta evidente que sobre todo lo que sea materia federal el alto tribunal ejerce la deseada funcin unificadora de la jurisprudencia, ya que todo fallo o decisin que en este orden de asuntos se aparte de la jurisprudencia o doctrina de la corte puede ser llevado hasta sus estrados por la va extraordinaria para ser resuelto en definitiva. De este modo la jurisprudencia del tribunal ha constituido en nuestro pas una suerte de interpretacin autentica de nuestro derecho federal y, desde luego, de nuestra Carta Magna, la primera y ms importante norma de la materia. Requisitos comunes, propios y formales. Para promover validamente el recurso extraordinario (o como prefieren denominarlo algunas el recurso extraordinario federal) es menester la reunin de ciertos requerimientos, clasificados por la doctrina en comunes, propios y formales. Comunes: Sentencia definitiva emanada de un tribunal (federal o provincial) que sea el superior de la causa (una sentencia de la Suprema Corte de una provincia respecto a una cuestin de orden comn) La materia sobre la cual se expide la sentencia recurrida debe ser una cuestin judiciable Existencia de un agravio o gravamen para quien solicita la incoacin del recurso extraordinario. Subsistencia del agravio o gravamen al momento en que la corte se dispone a analizar el pedido de recurso extraordinario. Propios: Existencia en la causa de una cuestin federal (o cuestin constitucional federal, denominacin que cierta doctrina reputa mas apropiada) Conexidad directa entre la materia sobre la cual la sentencia se ha esgrimido (thema decidendum) y la cuestin federal (o constitucional federal) La sentencia ha de ser definitiva, razn por la cual la misma debe emanar, inexorablemente, del superior tribunal de la causa. Formales: (tambin llamados requisitos procesales puesto que suponen aquellos requerimientos indispensables para la validez del proceso)
Introduccin oportuna (en tiempo y forma) e inequvoca de la cuestin constitucional en el proceso. La introduccin de la cuestin federal debe ser expresa aclarando con precisin y exactitud en que consiste (identificacin de las clusulas constitucionales) Mantenimiento sucesivo e ininterrumpido de la cuestin federal en todas las instancias del proceso. Interposicin y fundamentacion del recurso por escrito ante el superior tribunal de la causa que ha dictado la sentencia (sentencia que es definitiva por tal razn), dentro de un plazo de 10 das contados desde la notificacin de la sentencia. Tramitacin y resolucin del recurso. Como sealamos anteriormente su interposicin, para iniciar el tramite, debe darse dentro de un plazo de 10 das ante el tribunal superior de la causa, el cual podr concederlo o denegarlo. Si el tribunal decide la denegacin es procedente el recurso de queja ante la CSJN. Si el tribunal concede el recurso los autos son remitidos a la corte, la cual deber entonces dictar la pertinente providencia de autos pudiendo las partes dentro del plazo comn de 10 das presentar un memorial que se mandara a agregar al expediente. La corte corre vista al Procurador General para su dictamen. Vuelto el expediente a la corte, esta puede: a) Declarar mal concedido el recurso (por no mediar en el caso una cuestin federal o por no verificarse la subsistencia del agravio al momento de solicitar el recurso) y, en consecuencia, devolver el expediente al tribunal de origen. b) Confirmar la sentencia recurrida. c) Revocar la sentencia recurrida devolviendo entonces la causa para que sea juzgada. d) Revocarla resolviendo sobre derecho de fondo (derecho sustantivo) que se verifica en el litigio, pudiendo aun ordenar la ejecucin de tal decisin. Queja por denegacin del recurso. El recurso de queja procede cuando el tribunal superior de la causa cuya sentencia desea recurrirse no concede la interposicin del recurso extraordinario. En tal supuesto, la parte agraviada puede impugnar tal decisin a travs del recurso de queja que procede en forma directa ante la CSJN, debiendo incoarse el mismo dentro de un plazo de 5 das. El escrito debe contener una critica razonable y fundada del auto que deneg el recurso extraordinario debiendo el mismo ser acompaado con la boleta que acredite el deposito de la suma de dinero que establece el cdigo Procesal. Acogido el recurso de queja, la CSJN puede: a) desestimarla o b) pedir la presentacion de recaudos o requerir informes al tribunal superior de la causa, o bien ordenar el envio de expedientes. La sentencia arbitraria. A los supuestos contemplados por el art. 14 de la ley 48 que toman valida la interposicin del recurso extraordinario debe agregarse la hiptesis receptada en la cuarta clusula de este articulo cuando el pronunciamiento que pone fin al pleito es una sentencia arbitraria.
Tal supuesto (sentencia arbitraria) se verifica cuando en una sentencia no se tienen en cuenta los hechos, no se evalan las pruebas, se decide sobre cuestiones no planteadas o no se decide sobre las planteadas. En estos casos, se violan principios procesales de vital importancia (principio dispositivo) y, lo que es ms importante, se verifica una discrecionalidad y arbitrariedad en la resolucin del litigio incompatible con la funcin y los deberes que la CN impone al juez, violndose, asimismo, la garanta constitucional del debido proceso (art. 18 CN) La arbitrariedad en la sentencia se da cuando: -Se decide cuestiones no planteadas -Se aplican normas y preceptos derogados. -Se prescinde de las pruebas en la decisin Judicial. Por su parte la arbitrariedad puede ser: a)Normativa: por ejemplo, la sentencia infundada o insuficientemente fundada, o fundada en normas inexactas o derogadas. b)Fctica: se da cuando la sentencia se opone claramente a las pruebas claramente acreditadas, cuando la misma se basa en pruebas inexistentes o no ingresadas validamente al expediente. Casos de gravedad institucional. Right of Certiorari. Los antecedentes: el right of certiorari el caso Margarita Beln En el derecho norteamericano existe el recurso llamado write of certorari por el cual se puede requerir la intervencin de la corte suprema antes de la respectiva intervencin de la cmara de apelaciones. Si bien nuestro alto tribunal invoco profundamente esta institucin norteamericana para fundamentar su intervencin en el caso Aerolneas, lo cierto es que hay por lo menos dos grandes diferencias entre el certorari en los EE.UU. y el per saltum establecido en la corte. En primer lugar, el write of certorari esta contemplado en el cdigo Judicial de los estados unidos y en las reglas Generales dictadas por la corte, por lo cual no ha nacido por va de una pura creacin pretoriana contraria a la letra de la constitucin, a la ley y a la larga y pacifica jurisprudencia del propio tribunal. En segundo lugar, el certorari requiere que exista una decisin de primera instancia apelada ante la propia cmara de apelaciones. Hemos visto que nuestra corte intervino antes de existir sentencia de primera instancia y acepto que la apelacin se interpusiera ante s misma. El salto producido en nuestro caso es significativamente mayor. Es de sealar, asimismo, que la propia corte haba desestimado en 1988 la posibilidad de avocarse per saltum- al conocimiento de una causa sin la previa intervencin del tribunal competente para ello. En efecto, en septiembre de 1988 llego a la corte por razones de competencia la causa Margarita Beln en la cual se investigaba la muerte de detenidos mientras eran trasladados por fuerzas militares en 1976. En esta oportunidad la corte dijo: No existe ningn precedente posterior a Sojo en el cual se haya aceptado que el tribunal ejerza su jurisdiccin originaria mas all de los lmites impuestos por la constitucin y las leyes, pues
ello hubiera significado una clara intromisin en las legitimas facultades de los tribunales inferiores.... Write of certorari en el derecho positivo argentino: los caracteres del writ of certorari, tal cual el mismo se presenta en el derecho norteamericano, no coinciden ni son similares a la forma como esta figura se manifiesta en nuestra legislacin. En efecto, el writ of certorari, en el derecho patrio (ley 23.744, art. 280) se presenta como un medio discrecional, en virtud del cual la corte puede rechazar la solicitud de un recurso extraordinario sin fundamentacin alguna. La disposicin que recepta esta figura (art. 280, ley 23744) faculta a la CSJN a evitar atender un recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resulten insuficientes o carentes de real trascendencia. Por otro lado, el cdigo de procedimientos prescribe que al entablarse un recurso de queja (ante la denegacin del recurso extraordinario) la CSJN puede desestimarlo sin mas tramite. Como puede observarse la finalidad de este instituto reside en atenuar la sobrecarga de trabajo y la excesiva cantidad de causas que llegan a conocimiento de la corte. Jurisdiccin de la Corte Per Saltum Avocacin Per Saltum. La avocacin per saltum designa la posibilidad de un tribunal superior, en nuestro caso la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de intervenir, de oficio o a pedido de parte, en el conocimiento de causas judiciales saltendose las etapas normales de intervencin de los tribunales de primera o segunda instancia. Si esta intervencin es requerida mediante la interposicin de un recurso, s esta frente a una apelacin per saltum. En el caso que se comenta y que altero una larga y pacifica jurisprudencia de la propia corte, el alto tribunal intervino en una causa que tramitaba en un juzgado de primera instancia aun antes de que este dictara sentencia y posteriormente saltela necesaria intervencin de la cmara federal. El fundamento del alto tribunal para su primera decisin fue la existencia de ... cuestiones federales que exhiban inequvocas y extraordinarias circunstancias de gravedad..., agregando en su sentencia que con el caso planteado se produjo ... una inmotivada interferencia en la marcha de los negocios pblicos de evidente importancia y repercusin poltico econmica que, de conformidad con los numerosos precedentes jurisprudenciales, configura un caso de gravedad institucional.... La jurisdiccin de la Corte suprema antes de este caso. La jurisdiccin de la corte suprema de justicia de la nacin, que desde el caso Sojo (1863), haba quedado clara y firmemente delimitada por una recta interpretacin de los arts. 110 y 101 (actuales arts. 116 y 117) de la CN exclua toda intervencin del alto tribunal que no se ajustara a la letra de la constitucin y a lo dispuesto por las leyes 48 y 4055. El ex art. 110 (actual art. 116) de la CN regula la competencia de la corte suprema y de los tribunales inferiores de la nacin, y el ex art. 101 (actual art. 117) dispone que .. La corte suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso... salvo en los casos concernientes a embajadores, ministros y
cnsules extranjeros y en los lo que alguna provincia fuere parte, en los cuales conoce originaria y exclusivamente. El Congreso reglament esa competencia mediante las leyes 48 (1863) y 4005 (1902) y desde entonces el criterio del art. 101 (actual art. 117) de la CN era estrictamente respetado, salvo en los casos excepcionales previstos en el art. 100 (actual art. 116) de la constitucin y los transitorios pendientes en la ley 4005, la corte suprema solo conoca por vas de apelacin, mediante el recurso extraordinario de las sentencias definitivas de las cmaras federales.
Bolilla 18: 1- El Ministerio Publico: Diseo constitucional, integracin y caractersticas del rgano. El funcionamiento y la estructura del Ministerio Pblico viene regulado en la constitucin formal en el art. 120, incorporado este con la reforma de 1994. Este importante organismo no configura una creacin de esta reforma constitucional, encontrndose regulado ya en el primitivo art. 91 de la constitucin del 53, la cual luego fue derogada con la reforma de 1860. Desde esta fecha hasta la reciente reforma exista como institucin en la constitucin material, sin tener regulacin en el articulado de la CN. El art. 120 vino a suplir esta omisin. El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la republica. Esta integrado por un Procurador General de la Nacin y un Defensor General de la Nacin y los dems miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de sus remuneraciones. La parte orgnica de la CN se encuentra dividida segn la estructura republicana que la misma adopta en el art. 1, es decir, en una seccin propia del Poder Legislativo, otra referente al Poder Ejecutivo y otra vinculada al Poder Judicial. Como ya vimos, estos poderes a la vez se subdividen, estando, por caso, el Poder Legislativo escindido en una cmara de diputados y otra de senadores. Ahora bien, la topologa de nuestra CN incluye ciertos rganos que si bien no son parte de ninguno de los 3 poderes se vinculan con los mismos en orden a las funciones que deben cumplimentar. As vimos que la Auditoria General de la Nacin y el Defensor del Pueblo no son parte del Congreso, pero se vinculan al mismo por la relacin estrecha que existe entre las tareas que cada uno debe llevar a cabo. Lo mismo sucede con el cuerpo de ministros y el jefe de gabinete en relacin al Poder ejecutivo y, otro tanto, con el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento en cercana al Poder Judicial. Estos rganos estn fuera de los poderes pero actan auxilindolos en sus funciones, razn por la cual la doctrina los denomina rganos extrapoderes. Esta estructuracin del Poder guarda coherencia con la divisin que en la parte orgnica de la CN se efecta, encontrndose regulados estos rganos extrapoderes dentro de alguna de las 3 secciones generales: o en el Poder Legislativo, o en el Poder Ejecutivo o en el Poder Judicial. Pues bien, en este contexto vemos que el ministerio pblico tiene una ubicacin excepcional, muy particular se sita en una seccin propia, la seccin cuarta, escendida de
las dems. Es decir, que en la CN aparece diseado como un cuarto Poder, separado totalmente de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Esta ubicacin separada del ministerio pblico hace pensar a parte de la doctrina en un cuarto Poder, con lo cual se estara adicionando un Poder a la trinidad de poderes tpica de una republica, cosa absolutamente inconcebible. Por otra parte, as como lo ya mencionamos rganos extrapoderes se ubican en la CN dentro de la seccin particular de cada poder, no por ello vienen considerados como rganos dependientes del mismo, muy por el contrario, por su autonoma funcional, se los concibe fuera de estos poderes. De la misma manera el hecho de que la CN le proporcione una seccin independiente de los 3 poderes al ministerio pblico no debe llevarnos a pensar en la existencia de un cuarto Poder. La razn en ambos casos es la misma: la consideracin que el derecho constitucional realiza de cada rgano se motiva en la naturaleza de las funciones que le compete a cada uno y no en la ubicacin que la CN le depare, por que, de ser as, indudablemente no habra objecin posible frente a la consideracin del ministerio pblico como cuarto Poder. Para clasificar estos rganos, entonces, hay que analizar no solo la constitucin formal sino tambin la material. El ministerio pblico resulta ser entonces un rgano extrapoder que se adosa al Poder Judicial por la funcin que cumple. La reforma de 1994 fue solo una innovacin normativa que no desdibuj las caractersticas que este rgano tenia con anterioridad a la misma, sino que las contempl en el marco de la CN, lo cual se venia reclamando hace tiempo. Caractersticas del rgano. Integracin: el ministerio pblico se compone, segn la letra del art120 por dos integrantes: - El Procurador General de la Nacin. - El Defensor General de la Nacin. Por supuesto que su composicin no termina all, debiendo completarse su integracin de la manera que una ley complementaria del Congreso establezca, el art. 120 delinea solo su organizacin bsica. Como vemos, este organismo se compone de dos integrantes, el procurador y el defensor general, pero nada dice la CN respecto a la jerarqua que cada uno posee. La doctrina, en este sentido, dista de ser pacifica afirmando el sector minoritario (Bidart Campos) que el procurador general tendra una suerte de preeminencia sobre el defensor general, siendo entonces la mxima autoridad del rgano. El sector mayoritario (Vanossi, Gil Laavedra, Spota) afirma que, dadas las diferentes tareas de cada integrante debe atender no cabe establecer un orden de subordinacin de ningn tipo siendo, en consecuencia, un organismo bicfalo (dos cabezas) Independencia: afirma el art. 120 que el ministerio pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, lo cual implica que ningn otro Poder puede incidir en su actuacin. Autonoma funcional: la autonoma en sus funciones que tiene el ministerio fiscal impleca que: - El Poder Ejecutivo no puede impartirles ordenes de ningn tipo.
- El control administrativo que el Consejo de la Magistratura efecta sobre el Poder Judicial en general no corre para el ministerio. - Tampoco puede el Consejo de la Magistratura dictar reglamentos para el ministerio ni ejercer sus facultades disciplinarias sobre los miembros del mismo, cosa que si puede realizar sobre los magistrados en general, segn dice el art. 114 de la CN. - Los miembros del ministerio son los nicos facultados para establecer las reglamentaciones correspondientes. Autarqua financiera: implica una asignacion de recursos por parte de la ley de presupuesto en forma separada a los dems poderes y, adems, le otorga la administracin exclusiva de los mismos. El Consejo de la Magistratura no puede, en consecuencia, incidir en manera alguna sobre la administracin de los fondos del ministerio, facultad que si puede ejercer sobre la estructura del Poder Judicial en general y sus rganos internos. Garantas funcionales. El art. 120 de la CN no configura taxativamente cuales son las inmunidades funcionales de las que gozan los miembros del ministerio fiscal. Para determinarlas, es necesario, entonces, acudir a la analoga con otras normas de la CN, estableciendo estas garantas en orden a la cercana de este rgano con el Poder Judicial. Bidart Campos realiza un interesante y grafico anlisis sobre el tema: Inmunidades funcionales: iguales a las que corresponden al Defensor del Pueblo en virtud del art. 86 y por ende comunes a los legisladores. Remuneracin: igualada a la de los jueces en cuya instancia acta cada uno de los funcionarios del ministerio pblico. En cuanto a la intangibilidad de la remuneracin se remite a la norma que rige para los jueces (art. 110) Permanencia en el cargo: sistema que rige para los jueces. Designacin: aqu se tomo indispensable eliminar cualquier tipo de influencias polticas o partidistas, a cuyo fin el mejor reenva al de los jueces, en cuyo caso la ley reglamentaria no incurrira en exceso si dispusiera la intervencin del Consejo de la Magistratura, pues el art. 114 no muestra impedimento alguno al respecto. Destitucin: el sistema a adoptar en este sentido, combinado con un rgimen de designacin y de permanencia similar al de los jueces, sera el del Jurado de Enjuiciamiento por remisin a los arts. 114 y 115. Atribuciones. Funcin de control. El ministerio pblico como rgano extrapoder que es acta auxiliando al Poder Judicial estando facultado para ejercer funciones de control sobre el accionar de los dems poderes. En esta funcin controladora que le atribuimos al ministerio pblico incluimos el control de constitucionalidad que indirectamente el art. 120 le atribuye, y que, por otra parte se deriva de la naturaleza de las funciones que este debe efectuar. Las funciones que el art. 120 le depara al ministerio fiscal son: Promover la actuacin de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en: - Para iniciar la persecucin penal en los delitos de accin publica. - Para iniciar los procesos penales cuando es necesario hacerlo en defensa de la legalidad o de los intereses generales de la sociedad. Defender la legalidad en cada proceso Judicial en el que interviene.
Defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportunidades. Controlar, desde el ejercicio de las funciones sentadas, a los otros rganos del Poder, y a los del Poder Judicial, todo ello en la medida y en el marco que le traza y le delimita su intervencin en los procesos judiciales donde la cuestin que se ventila guarda relacin con actos u omisiones de dichos rganos o de los particulares. Ejercer, asimismo, el control de constitucionalidad de leyes, normas infralegales, actos y omisiones del Poder y de los particulares con igual perfil que el recin descripto. Asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio popular (defensa social de pobres, menores, incapaces, ausentes, etc. y en su caso representacin de los mismos), labor propia del Defensor General de la Nacin. 2- El Ministerio Publico en el Derecho Comparado y en el Derecho Publico Provincial. Resulta por dems sabido que en nuestro pas la organizacin de la justicia, se divide, segn la materia sujeta a juzgamiento, en dos competencias: Federal y Provincial (u ordinaria) De la misma forma, al ser un rgano auxiliar del Poder Judicial, existe un ministerio pblico con competencia federal y un ministerio pblico con competencia provincial, el cual toda provincia posee y que se ajusta al marco de su respectiva legislacin procesal. En el mbito del derecho pblico provincial numerosas normas contemplan la existencia del ministerio pblico. De hecho, en la gran mayora de las constituciones provinciales se ha concebido normas que regulan este rgano y que han servido de fuente a la redaccin del actual art. 120 de la CN. Entre algunas de las constituciones provinciales que regulan esta figura encontramos la: Constitucin de la provincia de Entre Ros de 1933, art. 139. Constitucin de la provincia de Buenos Aires de 1994, arts. 155 y 189. Constitucin de la provincia de Chubut de 1994, arts. 194 a 197. Constitucin de la provincia de Mendoza de 1916, arts. 177, 179 y 180. Puede decirse, en consecuencia, que en la mayora de las constituciones provinciales se ha contemplado al ministerio pblico como un rgano en la labor Judicial que le compete. En el derecho constitucional comparado uno de los primeros pases que concibi al ministerio pblico como rgano que se inserta en su sistema de poderes fue Italia. En efecto, la constitucin de Italia de 1967 regulaba el instituto en varias disposiciones (arts. 104, 107, 108 y 112) y lo consideraba como un rgano que funcionaba en cooperacin con el Poder Judicial. Con posterioridad Espaa, ya salida de la dictadura del General Franco, en el ao 1978, regul en su Carta Magna al ministerio pblico en el art. 124. En el contexto de Latinoamrica varios han sido los estados que han receptado al ministerio pblico en sus constituciones respectivas. A saber: Per, Brasil (constitucin reformada de 1988), Bolivia, Uruguay, Colombia y Paraguay.
Cuarta parte La descentralizacin territorial Bolilla 19: 1- El Estado Federal: Concepcin del federalismo El federalismo argentino: Antecedentes y caractersticas. Los estados miembros (provincias). Examen comparativo con el estado Unitario y la Confederacin de estados. Soberana y autonoma en el estado federal. Las regiones. El federalismo de concertacin. 2- Relaciones entre el Estado Federal y los estados miembros. A) Relaciones de participacin: Participacin en los rganos del estado federal (en el senado, en la eleccin de presidente y vice, en el proceso de reforma constitucional) B) Relaciones de coordinacin: Distribucin de competencias, deslinde. a) Facultades exclusivas del estado federal; b) Facultades exclusivas de los estados miembros;
c) Facultades concurrentes; d) Facultades compartidas; e) Facultades excepcionales; f) Facultades incidentales o implcitas del estado federal; g) Reservadas por pactos especiales por las provincias- al momento de su incorporacin.. C) Relaciones de subordinacin: a) Nuevas provincias (admisin, ereccin, creacin y formacin); b)Fijacin de limites. La temtica en el derecho pblico provincial; c) Extradicin de criminales; d) Libertad de circulacin y transito; e) Tratados interprovinciales; f) Paz. 3- Regulacin de las aguas interprovinciales. Las fuentes de energa. El sistema educativo. Legislacin ambiental. Subsidios del tesoro federal. Los gobernadores, agentes naturales del gobierno federal. El servicio federal en las provincias. 4- Las provincias y los convenios internacionales: Facultad de las Provincias de celebrara Convenios Internacionales. Alcance y limites. 5- La garanta federal y la intervencin federal: Concepto, carcter, casos en que procede: a) Por incumplimiento de las condiciones; b) Por funcionamiento de la garanta, competencia, para disponerla, alcance, efectos. Rgimen poltico y administrativo de la intervencin federal. El Interventor Federal.

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Requisitos imprescindibles al tiempo de celebrarse las elecciones.

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