INFORME EN DERECHO: EL ESTANDAR DE CONVICCIN Y LOS ALCANCES DEL RECURSO DE RECLAMACIN EN EL DERECHO DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN CHILE Mauricio

Duce J.1 Abogado, Universidad Diego Portales Master of the Science of Law, Stanford University Profesor e Investigador Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales

Junio de 2007

El autor agradece la autorizacin de la Fiscala Nacional Econmica para publicar el persente informe en derecho.

El presente trabajo corresponde a un informe en derecho solicitado por la Fiscala Nacional Econmica con el objetivo de precisar los alcances de dos aspectos problemticos en el funcionamiento del sistema establecido en el Decreto Ley n 211 para establecer la ocurrencia de atentados a la libre competencia reguladas en el artculo 3 de dicho cuerpo legal. En especial, la Fiscala Nacional Econmica (en adelante FNE) me ha solicitado emita una opinin acerca del estndar de conviccin exigido por el Decreto Ley n 211 que permite al tribunal competente establecer que se ha incurrido en atentados a la libre competencia y tambin sobre los alcances y facultades que el recurso de reclamacin regulado en el artculo 27 del cuerpo legal citado en contra de las sentencias definitivas dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante TDLC) le confieren a la Corte Suprema. Esto, en el contexto de una lnea jurisprudencial que ha comenzado recientemente a desarrollarse por la Corte Suprema en la que se establecera una exigencia alta de estndar de conviccin y en que la Corte, adems, pareciera atribuirse facultades de revisin amplia de las decisiones del TDLC a propsito de conocer los recursos de reclamacin presentados por las partes afectadas.2 Con todo, no se trata de decisiones que hayan abordado estos aspectos con claridad ni que tampoco incluyan pronunciamientos especficos sobre las mismas. En consecuencia, en ambas materias se hace necesario el desarrollo de una doctrina y jurisprudencia clara en nuestro pas. En el contexto descrito, el objetivo del presente informe en derecho es arrojar luz sobre los contornos de ambos aspectos mencionados. Para ello me valdr de un anlisis de la normativa contenida en el Decreto Ley n 211 sobre la base de incorporar las consideraciones de la doctrina y jurisprudencia procesal nacional y comparada en los temas en cuestin. A continuacin desarrollar cada uno de los temas sealados en una seccin aparte.

I.- Estndar de Conviccin y Sistema de Valoracin de la Prueba Establecidos en el Decreto Ley n 211 En esta seccin me har cargo del primero de los problemas planteados para este informe, a saber, establecer los alcances del estndar de conviccin exigidos por el Decreto Ley n 211 para dar por acreditado de parte del TDLC que se ha cometido un atentado en contra de la libre competencia. Sostendr que para sancionar a un responsable de infracciones a la libre competencia es necesario que la FNE satisfaga una exigencia probatoria ante el TDLC que es a lo que me refiero como estndar de conviccin. Con todo, al momento de su precisar su extensin, sostendr que no se trata de una exigencia equivalente a aquella establecida en materia penal en nuestro pas, sino que se trata de una exigencia mucho menor y relativamente flexible. 1.- Alguna Consideraciones Generales sobre el Sistema Probatorio establecido en el Decreto Ley n 211

Vase especialmente sentencia de la Corte Suprema de 22 de enero de 2007 en causa rol n 5057-2006 y sentencia de la Corte Suprema de 28 de diciembre de 2006 en causa rol n 3395-2006.

Antes de entrar al tema central de esta seccin se hace necesario revisar el estatuto general que regula al sistema probatorio establecido en el mbito de los procedimientos contemplados en el sistema de defensa de la libre competencia. La principal norma que debe considerarse es el artculo 22 del Decreto Ley n 211. Esta disposicin bsicamente se hace cargo dos temas: medios de prueba admisibles y sistema de valoracin. En relacin a los medios de prueba admisibles, el inciso 2 del artculo permite la utilizacin de aquellos contemplados en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero a la vez ampla dicha regla sealando tambin como admisible todo indicio que en concepto del tribunal sea apto para establecer los hechos pertinentes. As, lo que aparece en principio como un sistema relativamente limitado en relacin a los medios de prueba se flexibiliza por completo al contemplarse una clusula abierta de incorporacin de otros indicios en la medida que estos sean relevantes para el esclarecimiento de los hechos. En mi opinin, dicha disposicin abre el sistema para que cualquier elemento capaz de generar conviccin en el juzgador pueda ser introducido como prueba, con la nica limitante de ser pertinente o relevante para aquello que se discute en juicio. Esta lgica parece acertada, ya que en ella el legislador ha reconocido las dificultades probatorias que presenta el acreditar infracciones a la libre competencia y, por lo mismo, ha establecido un sistema bastante abierto de prueba. Si el legislador hubiera dejado establecido un sistema cerrado o rgido esto podra haber afectado la posibilidad de establecer atentados en contra de la libre competencia, debido a la complejidad que presentan las conductas constitutivas de infracciones de esta naturaleza y, por lo mismo, en donde los medios de prueba ms tradicionales podran no ser suficientes. En cuanto al sistema de valoracin de la prueba, es decir, las reglas que rigen la forma en que los jueces deben ponderar la evidencia recibida en el curso del procedimiento, el inciso final del artculo 22 establece que el TDLC debe apreciar la prueba de conformidad a las reglas de la sana crtica. Con esto el legislador ha adoptado nuevamente una decisin en pos de flexibilizar el rgimen de valoracin de prueba respecto de aquello establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil. Como es de conocimiento general, dicho cuerpo normativo establece un sistema de valoracin de la prueba fundamentalmente tasado o legal. Es decir, en donde el legislador ha asignado en abstracto el valor con el que deben ponderarse los distintos medios de prueba y diversas reglas que regulan las hiptesis en donde convergen distintos tipos de prueba en un mismo procedimiento. Dicho de otro modo, los sistemas de prueba legal o tasada descansan en la idea que el juzgador carece de discrecionalidad para evaluar los medios de prueba ya que es el legislador quien les asigna valor en forma previa. En este esquema el juez es un mero aplicador de un criterio de valoracin definitivo de antemano por el legislador.3 Valga la pena sealar que se trata de un sistema de valoracin de la prueba que ha tendido a desaparecer en los sistemas procesales modernos por considerarse incompatible con la lgica de los mismos.
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En palabras de una doctrina procesal civil tradicional En el sistema de la prueba legal la mxima de la experiencia, que es la premisa mayor del silogismo, viene establecida por el legislador, el cual ordena al juez que proceda a aplicar la mxima en el caso concreto, del modo que las reglas legales de valoracin de la prueba no son ms que mximas de la experiencia que el legislador objetiva, sin dejar que sea el juez el que determine la mxima de la experiencia que ha de aplicarse en el caso. Vase Juan Montero Aroca, La Prueba en el Proceso Civil, 4 edicin, Editorial Civitas, Navarra 2005, pg. 553.

La valoracin de la prueba de conformidad a las reglas de la sana crtica opera en una lgica completamente distinta. Los sistemas de sana crtica establecen bsicamente libertad para que el tribunal competente pueda valorar los medios de prueba de la forma que le parezca ms razonable. Es decir, el legislador entrega al juez discrecin respecto al cmo evaluar y qu peso entregar a las distintas pruebas recibidas en juicio. La idea detrs de esto es que en cada caso el peso y valor que puedan tener las pruebas dependen de variables que slo pueden ser ponderadas de manera concreta por el rgano que ha recibido dicha prueba. Con todo, no se trata de una esfera de discrecionalidad absoluta. En el proceso de valoracin de la prueba el tribunal no se puede apartar de las reglas bsicas de la lgica formal, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, las que operan como lmite al proceso de razonamiento del tribunal. Todo ello en el contexto en donde normalmente estos sistemas van acompaados de reglas que incluyen exigencias de fundamentacin del fallo que permitan controlar que el tribunal no exceda estos lmites.4 De hecho esto es lo que ocurre tambin en la legislacin en estudio. El Decreto Ley n 211 complementa el inciso final del artculo 22 con la disposicin del artculo 26 inciso primero que establece la necesidad que la sentencia definitiva del TDLC sea fundada, debindose enunciar los fundamentos de hecho, derecho y econmicos con arreglos a los cuales se pronuncia. De esta forma, la fundamentacin de las sentencias constituye el aspecto clave que permite el control del adecuado ejercicio de la sana crtica. En consecuencia, es posible concluir que en la arquitectura del Decreto Ley n 211 el legislador ha establecido un sistema que entrega bastante libertad probatoria tanto en relacin a los medios de prueba que se pueden presentar y valorar, como en la forma en que el TDLC debe apreciarlos. Como ya he sealado, este parece ser el criterio adecuado en la regulacin de un sistema procesal como el establecido para establecer los atentados en contra de la libre competencia.

2.- El Estndar de Conviccin Exigido por el Decreto Ley n 211: Una vez revisado el esquema general que regula la prueba en el Decreto Ley n 211 corresponde analizar si se establece en el mismo alguna exigencia probatoria especfica para dar por acreditados los atentados en contra de la libre competencia, esto es lo que se denomina como Estndar de Conviccin. Como se podr apreciar, se trata de una cuestin distinta, ya que el Estndar de Conviccin se refiere al nivel de persuasin acerca de los hechos que debe ser alcanzado por el tribunal para poder tomar una decisin o aplicar alguna sancin y no al tipo de pruebas que se pueden utilizar o al cmo stas deben ser valoradas. En palabras de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la funcin del estndar es instruir al adjudicador acerca del nivel de confianza que nuestra sociedad piensa deben tener el o los jueces en la correccin de las conclusiones de hecho en un caso particular de adjudicacin5
Sobre la lgica de los sistemas de Sana Crtica existe bastante consenso en la doctrina nacional y comparada. A modo de ejemplo puede revisarse Juan Montero Aroca, ob. cit. pgs. 555 a 557; Julio Maier, Derecho procesal Penal tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires 1996, pgs. 870 a 874; Alex Carocca, Manual de Derecho Procesal tomo II, Lexis Nexis, Santiago 2003, pgs. 332 y 333. 5 Caso In Re Winship, 397 U.S 358, 370 (1970) citado por Gene Shreve y Meter Raven-Hansen, Understanding Civil Procedure, Mathew Bender, New York 1999, pg. 382 (la traduccin es ma).
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La revisin del Decreto Ley n 211 permite concluir que este cuerpo legal no resuelve este aspecto del sistema probatorio de manera explcita. En efecto, no existe ninguna disposicin que de manera directa se refiera a la materia. Tampoco permite resolver este vaco la remisin a las reglas contenidas en los libros I y II del Cdigo de Procedimiento Civil realizada por el artculo 29. En este texto legal tampoco es posible encontrar una regla clara sobre la materia y, adems, la forma en que en l se encuentra concebido el sistema probatorio difiere radicalmente de las reglas del Decreto Ley n 211 segn hemos visto. Esto hace que, en todo caso, la lgica de dichas disposiciones en esta materia no sean compatibles con las del sistema de defensa de la libre competencia, haciendo improcedente en consecuencia la remisin general del artculo 29. La falta de reglas hace que no exista alguna exigencia de acreditacin? La respuesta a esto es negativa. El estndar de conviccin constituye una garanta fundamental en el funcionamiento de un sistema procesal ya que establece la exigencia probatoria que reposa en quien tiene la carga de la prueba en un caso y a la vez un deber de justificacin al tribunal que valora la prueba de demostrar que se ha superado un cierto nivel de conviccin. De no exigirse, bastara con la existencia de cualquier medio de prueba, no importando su relevancia y peso, para permitir darle la razn a quien promueve el caso. En un sistema de prueba legal o tasada -como el regido por el Cdigo de Procedimiento Civiles relativamente natural que este problema no se haya presentado ya que el legislador asuma esa funcin en abstracto, determinando cundo y qu prueba arrojaban conviccin. El cambio de dicho sistema por uno de apreciacin conforme a la sana crtica como el adoptado por el Decreto Ley n 211 transforma al estndar de conviccin en una exigencia central para poder verificar si la motivacin de las sentencias es adecuada.6 Desde esa perspectiva, la exigencia de un estndar de conviccin constituye un complemento al deber de justificacin de las sentencias. En consecuencia, el problema central en el punto no es el de justificar la exigencia de un estndar de conviccin, sino ms bien establecer cul sera el adecuado en materia de defensa de la libre competencia en nuestro pas. En este escenario, me parece posible sealar que hay varias razones a que apuntan a que el estndar exigido en un sistema como el de la defensa de la libre competencia debe situarse en una categora relativamente flexible y ms baja que la exigida para condenar a una persona en sede penal (Conviccin ms all de duda razonable). Antes de entrar en este punto me parece necesario revisar algunas cuestiones previas que luego pueden servir para comprender mejor mi argumento. Lo primero que debe tenerse presente es que en la jurisprudencia y doctrina comparadas referidas a sistemas de libre valoracin de la prueba o de sana crtica es posible constatar que se distinguen varios estndares de conviccin dependiendo de la materia y asunto que est bajo determinacin judicial. Los ms conocidos son el estndar civil de preponderancia de la evidencia y el penal de Conviccin ms all de duda razonable. Ellos representan los dos extremos de
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Con mayor detalle sobre su desarrollo en los Estados Unidos y Puerto Rico puede verse Ernesto Chiesa, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y los Estados Unidos Vol. II, Editorial Forum, Colombia 1995, pgs. 51 a 66.

exigencia en los sistemas procesales contemporneos. A grandes rasgos, el estndar de preponderancia de la evidencia es un estndar bajo segn el cual se exige que para adjudicar un caso a favor de una parte, sta debe generar en el tribunal un nivel de conviccin mayor que la contraparte sobre los hechos argumentados.7 Si esto pudiera reducirse en una frmula porcentual se podra afirmar que la parte que es capaz de generar una conviccin superior al 50%, an cuando sea en un pequeo margen, debiera ser la que gana. En materia penal, en cambio, la exigencia de conviccin ms all de duda razonable representa una exigencia muy superior, an cuando muy difcil de cuantificar. Ah se exige un nivel de conviccin mucho mayor sobre el que volver un poco ms adelante. El segundo punto que debe tenerse presente se refiere a la lgica que se encuentra detrs de estos estndares tan diferentes. Lo que justifica las diferencias es un criterio relativamente sencillo. As, mientras ms riesgo se corre o mayores son las consecuencias que trae aparejada la decisin que se adopta, mayor nivel de certeza es requerido en el juzgador y menos porcentaje de error es admisible para el sistema. Es por eso que el estndar ms estricto es el penal en todas las legislaciones comparadas, precisamente debido a que es en dicho sistema en donde las decisiones judiciales arrojan las consecuencias ms gravosas para los derechos de las personas.8 Por la mismas razones expuestas, las exigencias en materia civil resultan ser mucho ms bajas. Como se puede apreciar, se trata de una lgica bastante simple y hasta cierto punto obvia. En tercer trmino, me interesa destacar que an siendo el estndar exigido en sede penal el ms exigente en las legislaciones comparadas, ste no significa plena conviccin para poder sancionar una conducta delictiva, como -por ejemplo- sola ocurrir en el sistema inquisitivo antiguo anterior a la reforma. Chile ha adoptado en este punto el camino que han seguido la mayora de los procesos penales contemporneos, tanto en el mundo europeo continental, anglosajn y en Amrica Latina. En efecto, la introduccin del estndar de conviccin regulado en el artculo 340 del Cdigo Procesal Penal, que exige que para condenar el tribunal haya adquirido conviccin ms all de toda duda razonable, admite sancionar penalmente a alguien sin certeza absoluta. La regulacin de este nuevo estndar ha tenido por objetivo flexibilizar las exigencias probatorias impuestas en el sistema inquisitivo, las que no se adecuaban a la lgica del nuevo sistema acusatorio y del sistema de libre valoracin de la prueba. En esto existe consistencia tanto en la doctrina nacional9 como en la jurisprudencia de la reforma.10

En este mismo sentido y con un poco ms de detalle puede revisarse la definicin de preponderance of evidence contenida en el Blacks Law Dictionary la cual constituye una de las fuentes de referencia ms utilizadas en los Estados Unidos. Vase Blacks Law Dictionary, West Publishing Sexta Edicin, ST. Paul Minn., 1991, pg. 819. 8 Respecto al caso de los Estados Unidos vase, entre otros, Gene Shreve y Meter Raven-Hansen, ob. cit. pg. 382. Para el caso de Chile vase Cristin Riego, Nuevo Estndar de Conviccin, Informe de Investigacin n 17, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago 2003, 16 pgs; y, Mara Ins Horvitz y Julin Lpez, Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2004, pgs. 156 y 157. 9 Vase Cristin Riego, ob. cit y Mara Ins Horvitz y Julin Lpez, ob. cit, pg. 388. 10 As, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt ha sealado que el concepto de ms all de duda razonable ...no responde a la idea de una conviccin absoluta, sino de aquella que excluya las dudas ms importantes, considerndose como tal aquella que es tan convincente que determina que el juzgador se encuentra dispuesto a confiar y actuar de acuerdo a ella sin dudarlo, pero no significa una certeza

En este contexto general es en el que debe analizarse el problema planteado. Como ya sealaba, me parece que el estndar de conviccin exigido para establecer la ocurrencia de atentados en contra de la libre competencia es completamente distinto al exigido por materia penal y debe ser mucho ms bajo, ubicndose ms bien en una categora intermedia entre un estndar civil y penal, pero que se encuentra mucho ms cercana del primero que del segundo. Las razones que me permiten concluir lo anterior se agrupan en tres rdenes de consideraciones que a continuacin expondr. a) Razones Doctrinales: Por razones doctrinales entiendo el conjunto de argumentos que tienen que ver con la funcin y sentido que juega la exigencia de un estndar de conviccin en un sistema procesal. Como se ha visto, en su lgica bsica el estndar de conviccin tiene que guardar proporcionalidad con los riesgos o la seriedad de las consecuencias que emanan de la decisin judicial respectiva. Si se analiza el sistema de defensa de la libre competencia regulado en el Decreto Ley n 211 y se le compara con nuestro sistema penal y procesal penal es posible concluir que se presentan notorias diferencias que necesariamente justifican que los estndares de conviccin exigidos en uno y otro reflejen estas diferencias sustanciales. Lo primero que es posible constatar que el riesgo y la seriedad de las consecuencias que surgen producto de una decisin del TDLC son mucho ms bajos que los de una sancin penal, en varios sentidos. En primer lugar, a diferencia del sistema penal, las reglas de defensa de la libre competencia no establecen como forma de reaccin la privacin de libertad de sus infractores, pena que hoy en da constituye el mayor gravamen dispuesto en nuestro sistema. Las formas de reaccin previstas en el sistema de defensa de la libre competencia prefieren, en cambio, sanciones muy parecidas a las consecuencias que podra arrojar un proceso civil, por ejemplo, en caso de incumplimiento de un contrato.11 En segundo lugar, las medidas que puede decretar el TDLC , por su propia naturaleza, no producen el mismo nivel de afectacin a la dignidad y honor de las personas como tampoco el nivel de reproche social que lleva aparejado una sancin penal. Por de pronto, no existe el estigma que representa la existencia de un prontuario pblico en donde se registran las condenas y que pueda ser utilizado como fuente de informacin para diversas materias como lo es el extracto de filiacin y antecedentes, pero tampoco existen las sanciones accesorias que hacen perder la calidad de ciudadano a los condenados o su posibilidad de participar en elecciones o ser elegidos para distintos cargos. De otra parte, la responsabilidad penal es siempre individual, por lo que las consecuencias y estigma recaen directamente sobre el condenado, all donde en materia de defensa de la libre competencia las personas afectadas por las medidas adoptadas por el TDLC son normalmente las
absoluta..Vase Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en causa rol n 270-2004 de 3 de noviembre de 2004. 11 El artculo 26 del Decreto Ley n 211 establece como sanciones posibles frente a los atentados en contra de la libre competencia la modificacin o trmino de contratos o convenios, la modificacin o disolucin de sociedades, corporaciones y personas jurdicas; y multas a beneficio fiscal hasta por veinte mil unidades tributarias anuales. Como se puede apreciar, se trata de sanciones muy similares a las consecuencias que podran emanar de procesos civiles ordinarios.

jurdicas y, por lo mismo, no se ven expuestas de la misma forma que una persona individual. En consecuencia, me parece bastante pacfico concluir que la intensidad en la afectacin de derechos que significan las medidas que pueda adoptar el TDLC es notablemente inferior a la de una condena penal por crimen o simple delito. Esta diferencia debe, entonces, reflejarse tambin en el nivel de error admisible como legtimo en las decisiones judiciales vinculadas a dichas materias. Como segundo aspecto, es preciso sealar que el argumento anterior se ve reforzado por otro elemento del sistema. En este sentido, el estndar de conviccin constituye slo uno de los varios mecanismos que dispone un sistema legal para evitar el riesgo de error de una decisin. En consecuencia, la intensidad de exigencia respecto del estndar tambin debe ser puesta en el contexto de las otras salvaguardas que establezca el sistema para evitar dicho riesgo. Dicho de otra forma, en la medida en que un sistema procesal establezca un conjunto de salvaguardas altas que aseguren el adecuado ejercicio de derechos de las partes y minimice las posibilidades de error, se puede contar con un estndar de conviccin un poco ms flexible que en caso que ellas fueran dbiles. Se trata de una razn que refuerza la primera idea, ya que la slo existencia de un sistema de garantas no justificara per se la exigencia de un estndar bajo (por ejemplo en materia penal). En consecuencia, mi argumento es que en un contexto en que la diferencia de las consecuencias es cualitativamente distinta e inferior para el infractor, como ocurre en el sistema de defensa de la libre competencia, el hecho que existan otras salvaguardas ratifica que la exigencia de un estndar alto es inadecuada. Cuando se analiza el sistema de defensa de libre competencia y su regulacin normativa es posible apreciar la existencia de altas salvaguardas para las partes y, en consecuencia, ello apunta a que el estndar de conviccin exigido deba ser flexible tambin desde esta perspectiva. Veamos algunos de los elementos del sistema que van en la direccin apuntada: Se trata de un sistema en donde la FNE, rgano responsable de llevar adelante las investigaciones de los atentados en contra de la libre competencia, cuenta con facultades de investigacin sumamente acotadas. Se trata en general de facultades menores a las que cuentan los fiscales del Ministerio Pblico en materia procesal penal. Esto es particularmente claro tratndose de la falta de un apoyo policial directo al trabajo investigativo de la FNE. En efecto, de acuerdo al artculo 39 letra a) del Decreto Ley n 211 se exige conocimiento del Presidente del TDLC para los efectos que la Direccin Nacional de la Polica de Investigaciones ponga a disposicin de la FNE personal para llevar adelante diligencias de investigacin. Si se compara esto con las potestades de los fiscales del Ministerio Pblico se marca una diferencia significativa ya que ellos, de acuerdo a las disposiciones del Cdigo Procesal Penal (artculos 79 y siguientes), se relacionan directamente con los policas sin la necesidad de comunicar nada a los jueces de garanta. A ello debe sumarse que institucionalmente la FNE es un rgano pblico ms pequeo y con menos recursos investigativos propios que los que dispone el Ministerio Pblico. Esto deja a la FNE en una situacin mucho mas precaria en cuanto a la posibilidad de llevar adelante investigaciones.

Las acciones de investigacin llevadas adelante por la FNE que puedan afectar derechos individuales son controladas por un rgano jurisdiccional autnomo como lo es el TDLC (su presidente). De otra parte, el sistema establece reglas fuertes que imponen la obligacin de la FNE de dar a conocer a los afectados el inicio de las investigaciones en su contra (art. 39 letra a), debiendo dar acceso a los antecedentes acumulados en su contra. Si bien el mismo artculo admite la posibilidad de que se excepciones a la FNE del deber de dar noticia del inicio de la investigacin al afectado, ello nunca es resorte de la propia FNE si no que se requiere autorizacin previa del TDLC. En materia de acceso de las partes afectadas al contenido de las investigaciones existe una jurisprudencia consolidada en el TDLC de limitar los alcances de la regla que establece la posibilidad de reserva. As, en varios fallos el TDLC ha sostenido que dicha reserva slo puede cubrir las investigaciones administrativas, pero nunca el proceso jurisdiccional. Para ello, adems, se exige que: a) concurra alguna causal que justifique la reserva de acuerdo al artculo 8 inciso segundo de la Constitucin; b) que se ponga en conocimiento del Presidente del TDLC respecto de dada investigacin que se decrete y; c) que la reserva quede limitada en tiempo hasta el archivo de la investigacin o la presentacin del requerimiento.12 Si se compara dicha facultad con la que poseen los fiscales del Ministerio Pblico de conformidad al artculo 182 del Cdigo procesal Penal nuevamente se pueden apreciar diferencias. Los fiscales pueden decretar el secreto de antecedentes de la investigacin sin necesidad de comunicar al juez de garanta acerca de la misma cuando lo consideren necesario para la eficacia de la investigacin. Dicho secreto puede decretarse tanto durante la investigacin realizada con anterioridad a la judicializacin del caso como con posterioridad a la misma. Su lmite temporal es de 40 das. Como puede apreciarse, en principio los fiscales disponen de mucho mayor flexibilidad para el uso del secreto. En otra lnea, el proceso para determinacin de las infracciones a la libre competencia es contradictorio, lo que permite plena participacin de la defensa y ejercicio de derechos durante todas sus etapas y, particularmente, en la etapa de juzgamiento final. El rgano jurisdiccional que conoce el caso y decide es un tribunal independiente y tcnico y si es que existen dudas acerca de la imparcialidad de sus integrantes, las partes afectadas tienen la posibilidad de inhabilitar a sus miembros a travs del uso de las causales de implicancia y recusacin contempladas en los artculos 195 y 196 del Cdigo Orgnico de Tribunales de acuerdo a lo que dispone el inciso primero del artculo 11 Decreto Ley n 211. Estas causales son reforzadas con una presuncin de derecho de inhabilitacin en los casos descritos en el inciso segundo de la misma disposicin. Como hemos visto, el TDLC tiene una obligacin fuerte de fundamentar sus decisiones, lo que limita el mbito de discrecionalidad que posee en la toma de decisiones.

Vase, entre otras, sentencias del TDLC de 13 de abril de 2006 en causa rol n 77-05 y de 24 de mayo de 2006 en causa rol n 60-05.

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En caso que una parte se sienta agraviada con la sentencia definitiva del TDLC, existe la posibilidad de que ella sea revisada por medio del recurso de reclamacin que se interpone para que conozca la Corte Suprema.

A partir de este conjunto de salvaguardas es posible pensar que el diseo del sistema de defensa de la libre competencia permite sostener que las exigencias de estndar de conviccin no debieran ser tan altas. Si estas salvaguardas no existieran el criterio podra cambiar, pero lo cierto es que se trata de un sistema que deja a los afectados por una investigacin en una situacin bastante favorable. Por lo mismo, estando en dicha posicin y teniendo a la vez que las consecuencia previstas en el Decreto Ley n 211 del sistema son mucho menores a las penas del sistema penal es natural que las exigencias de acreditacin de las infracciones sean ms bajas que en ste.

b) Razones Dogmticas: Por razones dogmticas entiendo el conjunto de argumentos que es posibles deducir de un anlisis interpretativo de las reglas contenidas en el Decreto Ley n 211 en la materia. En este sentido, me parece que el aspecto clave para determinar la orientacin pretendida por el legislador para el sistema de defensa de la libre competencia estuvo al momento de decidir el sistema procesal supletorio que deba aplicarse para completar al establecido en el DL n 211. En ese momento el legislador opt, en el artculo 29, por remitirse a las reglas contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil. A travs de esta decisin el legislador manifest de manera inequvoca que al momento de evaluar las necesidades de funcionamiento del sistema de defensa de la libre competencia consider que ste se asimilaba mucho mas al sistema civil que al penal. Es decir, en donde la filosofa de ese sistema es la que debe aplicarse para resolver problemas interpretativos derivados del Decreto Ley n 211. Cabe recordar tambin que al momento en que el legislador tomo esta opcin (estamos hablando de noviembre del ao 2003, fecha en la cual fue publicada la Ley n 19.911 con la introdujo la regla en anlisis) ya exista y se haba consolidado el nuevo rgimen procesal penal, por lo que hacer una referencia como sistema de aplicacin subsidiaria al mismo, era una opcin valida que fue descartada al momento de elegir un sistema supletorio. Asumiendo este punto de partida, cuando se revisa la lgica de los sistemas procesales comparados en donde existe libertad probatoria o sana crtica se puede concluir que el estndar de conviccin exigido por los mismos es sustancialmente ms bajo en materia civil que el penal. Como ya he sealado, en ese tipo de sistemas el estndar de conviccin exigido es el de preponderancia de la evidencia. Por lo mismo, en la medida en que existe una similitud fuerte entre el sistema civil y el de establecimiento de los atentados en contra de la libre competencia, que el legislador ha reconocido expresamente por va de determinar su aplicacin como sistema supletorio en el artculo 29 del Decreto Ley n 211, debe tambin interpretarse la falta de reglas, como en materia de estndar de conviccin, de una forma que sea compatible con la lgica de este rgimen supletorio. En la contracara, si el legislador hubiera querido imponer exigencias altas en la materia, derechamente hubiera establecido reglas de remisin al Cdigo Procesal Penal o hubiera tomado alguna de sus normas ya conocidas a la poca de discutirse el texto legal en anlisis. 10

c) Razones de Poltica Pblica y Fines del Sistema de Defensa de la Libre Competencia: Junto con los argumentos anteriores, es posible identificar varias razones referidas a los efectos sociales que podra producir la exigencia de un estndar de conviccin como el penal en materia de proteccin de la libre competencia, que son los que identifico como razones de poltica pblica y de fines del sistema. Parece casi obvio sealar que la defensa de la libre competencia resulta un aspecto clave en el fortalecimiento y funcionamiento de una economa abierta como la chilena.13 El no contar con una institucionalidad eficiente en la represin de las conductas que atentan contra la libre competencia pone en riesgo no solo al modelo econmico adoptado por nuestro pas, sino que sus posibilidades de desarrollo. Por estas razones el legislador se ha preocupado por establecer una institucionalidad destinada a velar por la sancin de las infracciones de esta naturaleza. Se trata de un diseo que es relativamente nuevo (1973) y que con el tiempo ha ido evolucionando para permitir responder con eficacia frente a los complejos y cambiantes desafos que presenta la persecucin de este tipo de conductas.14 Debido a que se trata de un sistema tan joven y en un rea en donde los cambios sociales y econmicos en nuestro pas han sido muy acelerados, es posible prever que el sistema siga evolucionando a futuro para adaptarse y resolver las dificultades prcticas que presenta la sancin eficaz de las conductas atentatorias contra la libre competencia.15 Esto supone una permanente revisin del equilibrio que el sistema legal genera entre esas finalidades y las garantas de las personas afectadas por una investigacin. En este contexto, se puede apreciar que las reformas ms recientes del sistema (fundamentalmente por medio de la Ley n 19.911) han avanzado muy significativamente en fortalecer el sistema de garantas establecido en favor de los potenciales infractores a las reglas de libre competencia. En efecto, uno de los cambios ms significativos del sistema de defensa de la libre competencia en nuestro pas ha sido la creacin de un rgano jurisdiccional de alta capacidad tcnica y rodeado de mecanismos institucionales fuertes destinados a proteger su independencia e imparcialidad. Todo esto se ha realizado sin que exista un desarrollo paralelo de regulaciones que favorezcan con la misma intensidad la sancin eficiente de las infracciones y que, en consecuencia, permitan mantener al sistema en un equilibro razonable entre las necesidades de persecucin eficaz de las infracciones y resguardo de los derechos individuales de los afectados. As, no ha existido un fortalecimiento significativo de las facultades legales investigativas del principal rgano responsable de supervigilar el comportamiento de los agentes del mercado, la FNE. Ya he sealado que si se comparan sus facultades con las que disponen los fiscales del Ministerio Pblico estas son bastante ms limitadas. A ello debe
En este sentido puede verse Jos Luis Zavala y Joaqun Morales, Derecho Econmico, Lexis Nexis, Santiago 2006, pgs. 127 y siguientes. 14 Un recuento sumario de los principales cambios normativos experimentados puede verse en Zavala y Morales, ob. cit. pg. 132. 15 De hecho en la actualidad existe un proyecto de ley en discusin en el parlamento. Vase mensaje 134-534 de 5 de junio de 2006.
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sumarse el que la legislacin nacional no ha establecido herramientas que resultan comunes en el derecho comparado para favorecer la investigacin de este tipo de conductas (especialmente algunas mas complejas como la colusin entre empresas) que permitan compensar estar limitaciones legales, como por ejemplo programas de inmunidad16 que establezcan incentivos a los agentes econmicos para denunciar y proveer informacin al sistema sobre atentados en contra de la libre competencia.17 Estas debilidades han sido reconocidas en nuestro pas y su superacin constituye uno de los ejes perseguidos por el proyecto de ley actualmente en discusin en el parlamento. En efecto, en el mensaje de dicho proyecto18 se destaca la necesidad de fortalecer las facultades de investigacin de la FNE, particularmente en aquellas herramientas para poder detectar colusiones, para lo cual se establece un mecanismos de delaciones compensadas. Pero tambin el mensaje de dicho proyecto regula la posibilidad que la FNE pueda solicitar a las policas, previa autorizacin del TDLC, el allanamiento, rompimiento de cierres, registro e incautacin de antecedentes tiles para las investigaciones. En definitiva, el mensaje concluye Con estas nuevas atribuciones, ms la figura de la delacin compensada, se logra un buen complemento para tener un sistema eficiente en la investigacin de las conductas colusivas, al nivel de las legislaciones ms modernas que existen en el derecho comparado.19 Como se puede apreciar se trata de un reconocimiento bastante claro acerca del desequilibrio actual del sistema a favor de las personas investigadas limitando las posibilidades de una sancin eficaz de los atentados en contra de la libre competencia. Todo lo anterior debe ser puesto en el contexto de las dificultades inherentes que significa la persecucin de infracciones como las descritas en el DL n 211. Se trata de conductas que normalmente no pueden ser probadas con evidencia directa por su propia naturaleza, tcnicamente muy sofisticas, en donde los infractores suelen ser personas jurdicas que se encuentran con una posicin de poder relativamente importante (por manejo de informacin, disponibilidad de recursos tcnicos, etc.). En este contexto, elevar en demasa los estndares de acreditacin de los atentados a la libre competencia supone poner un obstculo insalvable a la persecucin razonable de los mismos, todo ello con un resultado muy grave en el sistema econmico nacional. Es por eso que en la medida que el sistema de defensa de la libre competencia no desarrolle un nuevo equilibrio en los dos intereses en juego, todas las razones de poltica pblica apuntan a que el estndar de conviccin no debe ser muy alto sino que corresponder a una categora relativamente flexible que haga posible la sancin de dichas infracciones. 3.- Conclusiones: Construyendo un Nuevo Estndar Ha quedado claro que la exigencia de un estndar de conviccin o un cierto nivel de persuasin del TDLC al momento de determinar la existencia de atentados en contra de la libre competencia es un requerimiento central para asegurar el deber de justificacin de sus decisiones. Tambin parece que resulta evidente que todas las razones expuestas apuntan a
En este sentido vase Juan Jos Romero, Colusin en Empresas de Oxigeno: Cunta Evidencia es Suficiente?, en Sentencias Destacadas 2006, Libertad y Desarrollo, Santiago 2007, pgs. 400 a 404. 17 Sobre los programas de inmunidad en los Estados Unidos puede verse American Bar Association, Antitrust Law Developments (Fourth) Volume I, Chicago 1997, pgs. 681 a 683. 18 Vase mensaje 134-534 de 5 de junio de 2006. 19 Citado por Juan Jos Romero, ob.cit. pg. 403.
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que dicho estndar deba ser necesariamente menos exigente que el establecido en materia penal en nuestro pas. Me parece tambin que siendo posible identificar algunas similitudes entre las medidas del Decreto Ley n 211 con las sanciones previstas por el sistema civil, se presentan algunas diferencias entre ambas que aconsejan a que el estndar de conviccin en materia de defensa de la libre competencia no sea absolutamente equivalente al civil, sino algo ms exigente segn ha sido desarrollado en algunos sistemas comparados.20 Con todo, esa mayor exigencia no puede determinarse en abstracto o solamente en referencia a la dogmtica comparada, sino que tiene que estar determinada centralmente de acuerdo a la realidad de la regulacin nacional y de las consecuencias que se pueden esperar para el funcionamiento del sistema en concreto. Es en este nivel que las lneas de argumentacin presentadas en forma precedente me llevan a pensar que siendo razonable una exigencia mayor a la de preponderancia de la evidencia debe buscarse un estndar relativamente flexible para marcar esa diferencia, pero sin con ello imponer un elevamiento muy significativo de prueba. En ese contexto, si pudiera ser cuantificado numricamente (lo que nunca es posible en trminos tan estrictos) un estndar razonable debiera exigir alrededor de 2/3 de nivel de conviccin en el juzgador. Es decir, marcar que se tiene que tener algo mas que simplemente una mayor probabilidad, pero lejos de exigirse un nivel de certeza absoluto o incluso alto como el de conviccin ms all de duda razonable. Es ms, en el contexto actual este estndar intermedio, en mi opinin, debe situarse ms cerca de la preponderancia de la evidencia que de ms all de la duda razonable. La doctrina y jurisprudencia de los Estados Unidos ha desarrollado un estndar intermedio que se aplica algunas materias civiles cuando hay ms que cuestiones pecuniarias en discusin denominado clear and convincing evidence21 (evidencia clara y convincente) que podra servir de parmetro en la materia.22 Dicho estndar se define de una manera muy amplia y flexible como un punto intermedio entre preponderancia de la evidencia y ms all de duda razonable.23 En la medida en que ese punto intermedio sea situado en un rango ms cercano a la preponderancia de la evidencia que al de ms all de duda razonable me parece que podra ser pertinente para el caso de la defensa de la libre competencia en nuestro pas.

Vase Juan Jos Romero, ob. cit. pg. 391. Vase Gene Shreve y Meter Raven-Hansen, ob. cit. pg. 382. 22 Tambin es utilizado en alguna materias penales en donde se deciden cuestiones distintas a la culpabilidad, pero de suma relevancia para los derechos de la persona imputada. Por ejemplo, para decidir la necesidad de la prisin preventiva de un imputado. Esto indica que se trata de un estndar que en el derecho comparado permite justificar decisiones con consecuencias tan graves como la privacin de libertad. Sobre este punto vase, Joshua Dressler y Alan Michaels, Understanding Criminal Procedure Vol. 2: Adjudication, LexisNexis, San Francisco 2006, pg. 105. 23 Idem. Vase, adems, Blacks Law Dictionary, West Publishing Sexta Edicin, ST. Paul Minn., 1991, pg. 172 y The Law Dictionary, Anderson Publishing, Cincinnati 1997, pg. 82.
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II.- El Recurso de Reclamacin: Alcances y Facultades de Revisin de la Corte Suprema:

El segundo tema en el que se me ha solicitado una opinin de parte de la FNE se refiere a esclarecer los alcances y facultades que tiene la Corte Suprema al conocer los recursos de reclamacin interpuestos por las partes afectadas por una sentencia definitiva dictada por el TDLC. La revisin de los fallos ya citados en la introduccin permite apreciar que la Corte Suprema parece estimar que el recurso de reclamacin le da facultades amplias de revisin de hechos, valoracin de la prueba, razonamientos econmicos, aplicacin de derecho y determinacin de justicia material respecto de las decisiones del TDLC. Me parece que un anlisis exhaustivo del diseo y la lgica con que ha sido regulado dicho recurso por el Decreto Ley n 211, as como la finalidad y sentido que debiera tener en el sistema de proteccin de la libre competencia llevan necesariamente a que se trata de un mecanismo que entrega facultades de revisin restringidas o limitadas a la Corte Suprema. Es decir, en el cual la Corte debe respetar ciertos mbitos de la decisin del TDLC que corresponden a una potestad exclusiva que el legislador le ha conferido o, visto desde otro ngulo, en el que una revisin exhaustiva de la Corte afectara algunos espacios de discrecionalidad que la ley le ha entregado al TDLC para resolver los conflictos producidos a propsito de atentados en contra de la libre competencia. En concreto, me parece que el recurso de reclamacin le entrega a la Corte Suprema potestades amplias para revisar la correcta aplicacin del derecho al caso concreto, pero facultades restringidas cuando se trata de revisar el resto de los aspectos de las sentencias, especialmente la valoracin de la prueba y la apreciacin de hechos, ya que en esas materias slo debiera pronunciarse en situaciones en las que aparece una situacin de arbitrariedad evidente y no simplemente una discrepancia interpretativa dentro de una esfera razonable de apreciacin discrecional. Volver sobre este tema nuevamente al finalizar esta seccin luego de revisar los argumentos que justifican esta lgica del recurso de reclamacin. 1.- El Diseo y Lgica del Recurso de Reclamacin: El recurso de reclamacin aparece regulado en el artculo 27 inciso segundo del Decreto Ley n 211 sin que de manera explcita el legislador haya establecido sus alcances. En efecto, la lectura del artculo mencionado permite concluir que el legislador se hizo cargo de varios aspectos respecto a su funcionamiento, pero ninguno de ellos referido a las potestades de revisin que entrega a la Corte Suprema. As, dicha norma regul de manera expresa las resoluciones respecto de las que procede (sentencias definitivas del TDLC), el tribunal competente que lo conoce (la Corte Suprema), la necesidad de que su interposicin sea fundada, quines estn legitimados activamente para interponerlo (el Fiscal Nacional Econmico o cualquiera de las partes), el plazo de interposicin (10 das hbiles contados desde la notificacin ampliables de acuerdo al lugar de domicilio de la parte correspondiente), algunas reglas respecto a su tramitacin ante la Corte (referidas a la comparencia de las partes, su orden de preferencia para su vista y una limitacin a las posibilidades de suspender sta), los efectos de su interposicin y un requisito de

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consignacin para impetrarlo en caso de partes sancionadas a multas. Nada dice respecto a los alcances de la revisin que se entrega a la Corte Suprema. La ausencia de una directriz clara sobre la materia obliga a recurrir a un anlisis dogmtico y de la historia de la ley para determinar sus alcances. Desde un punto de vista dogmtico, es necesario sealar que el Decret Ley n 211 opta por un sistema recursivo especializado, es decir, en el cual no se toma como base ni la legislacin procesal civil o penal existente. Debe recordarse que el artculo 29 del decreto establece un sistema de aplicacin supletoria de las reglas de los Libro I y II del Cdigo de Procedimiento Civil. Por lo mismo, de no haberse regulado el recurso de reclamacin hubiera sido eventualmente procedente el recurso de apelacin en los trminos regulados por el artculo 187 de dicho Cdigo. El recurso de apelacin tiene larga historia en nuestra legislacin procesal penal y civil, constituyendo el mecanismo de impugnacin general y comn para las sentencias definitivas durante buena parte de nuestra historia.24 Como es pacfico en nuestra jurisprudencia y doctrina procesal, este recurso entrega una competencia amplia al tribunal de apelacin para pronunciarse sobre el fallo recurrido. En palabras de la doctrina ms tradicional, se trata de un recurso que permite al tribunal superior conocer en toda su amplitud la cuestin debatida, esto es, las cuestiones de hecho y derecho.25 No obstante la existencia de este marco de referencia claro en la legislacin procesal civil y su desarrollo doctrinario y jurisprudencial, el legislador opt por un recurso distinto y especial como mecanismo de impugnacin de las decisiones del TDLC, como lo es el de reclamacin. Esto arroja una pista importante en trminos de los alcances de la revisin que razonablemente puede tener una sentencia definitiva del TDLC. Si el legislador hubiera querido entregar facultades amplias de revisin a la Corte Suprema, debera derechamente haber realizado una remisin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil en la materia o regulado especialmente la procedencia de la apelacin. Como he sealado, se trata de un medio de impugnacin que est asentado en nuestra tradicin jurdica como el recurso ms amplio y abierto disponible para una parte agraviada. Con todo, no se sigui ninguno de estos dos caminos posibles. Esto me permite concluir que se trata de una va de impugnacin distinta y, en consecuencia, naturalmente ms limitada que el recurso de apelacin. Esto se ratifica cuando se observa la historia de la Ley n 19.911, que reform al Decreto Ley n 211 en estas materias.26 Durante la tramitacin legislativa de la Ley n 19.911 este tema fue objeto de un debate importante que resulta de inters revisar. En el

Debe tenerse presente que esta situacin ha cambiado en el rea procesal penal producto de la entrada en vigencia de la reforma el ao 2000, la cual elimin al recurso de apelacin como va de impugnacin de las sentencias definitivas, salvo tratndose de las sentencias dictadas como consecuencia de procedimientos abreviados. Esto ha hecho que el recurso propia en contra de este tipo de resoluciones judiciales sea el recurso de nulidad. 25 Mario Casarino, Manual de Derecho Procesal : Derecho Procesal Civil Tomo IV, Quinta Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2000, pg. 238. 26 Publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre de 2003.

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proyecto de ley originalmente presentado por el Ejecutivo al Senado27 se propona establecer como medio de impugnacin de las sentencias definitivas dictadas por el TDLC el recurso de reclamacin. Con esto no se realizaba ninguna innovacin respecto del recurso ya existente en el sistema previo. El gran cambio vena dado por la ampliacin de las hiptesis en las que se poda recurrir.28 Con todo, el proyecto sufri algunas modificaciones durante su tramitacin en el Senado. En la materia en anlisis, el proyecto aprobado por esta corporacin reemplaz el recurso de reclamacin, por considerar se trataba de un mecanismo poco claro de revisin, por el recurso de apelacin. Este cambio gener un debate importante. Es as que al ser enviado el proyecto a la Cmara de Diputados se produjo un nuevo vuelco en la materia. Los diputados reemplazaron el recurso de apelacin propuesto por el Senado por el recurso de nulidad, entendiendo que le que corresponda a la Corte Suprema en materia de defensa de la libre competencia era pronunciarse slo sobre cuestiones muy limitadas, bsicamente aquellas que importaban infracciones a la aplicacin del derecho.29 Esa posicin fue una clara seal de restringir el mbito de revisin de la Corte Suprema optndose por un sistema de impugnacin de las sentencias definitivas similar al establecido en la nueva legislacin procesal penal. Debido al conflicto presentado por ambas cmaras en esta y otras materias fue necesario que el proyecto fuera llevado a una Comisin Mixta que pudiera establecer una propuesta para superar las discrepancias acaecidas. En el informe de la Comisin Mixta30, su presidente (el Senador Jovino Novoa) dej en claro que el cambio propuesto en el Senado respecto al recurso de reclamacin por el de apelacin nunca haba pretendido entregarle facultades a la Corte Suprema para revisar todos los hechos o incluso recibir la causa a prueba como en un recurso de apelacin ordinario. En consecuencia, que tampoco en opinin del Senado la Corte debiera contar con facultades amplias de revisin como las que dicho recurso confiere en materia civil. Seal, adems, que debido al texto aprobado por la Cmara de Diputados se propona volver a la redaccin original del ejecutivo como una solucin al problema, es decir, al recurso de reclamacin. Al momento de discutirse en la Cmara de Diputados la propuesta de la Comisin Mixta el tema fue vuelto a plantear en el debate.31 Los diputados Burgos y Luksic manifestaron con fuerza su preocupacin en el sentido que la propuesta de la Comisin Mixta no significara una vuelta atrs en trminos de las potestades revisoras que el recurso de reclamacin entregaba a la Corte Suprema.32 El diputado Bustos, quin haba participado en representacin de la Cmara de Diputados en la Comisin Mixta, defendi la propuesta pero clarificando que se trataba de un recurso un poco ms amplio que el de la nulidad

Vase Mensaje n 132-346 de 17 de mayo de 2002 con el que se inicia un Proyecto de Ley que Crea el Tribunal de la Libre Competencia. 28 El contenido del Mensaje en materia de recurso de reclamacin es bastante escueto. En l se seala En materia de recursos, se ampla el recurso de reclamacin del artculo 19 a todas las sentencias definitivas que dicte el Tribunal, sin la distincin que actualmente hace dicha norma. 29 La posicin de la Cmara de Diputados puede encontrarse en la sesin en la que se aprob definitivamente el proyecto. Vase Acta de Sesin n 33 de mircoles 27 de agosto de 2003. 30 Vase Boletn 2944-03 Informe de la Comisin Mixta. 31 Vase Acta de Sesin n 33 de mircoles 27 de agosto de 2003. 32 Idem pgs. 22-23 y 28 respectivamente.

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procesal penal, pero sin que hubiera propiamente apelacin.33 Buena parte de la preocupacin de los legisladores era que el recurso de nulidad, centrado en aspectos puramente jurdicos, no permitira revisar las consideraciones econmicas de las sentencias. Con el texto definitivamente aprobado se pretendi abrir un espacio para esa discusin, pero sin la intencin de establecer un mecanismo de revisin completamente abierto. En este sentido, el Fiscal Nacional Econmico de la poca (Pedro Mattar) seal en la sesin respectiva que el cambio del recurso de nulidad al de reclamacin obedeca a la necesidad de no dejar en la indefensin a las partes, por ejemplo, en casos donde el TDLC aplicara multas exorbitantes a los afectados o muy menores a las solicitadas por la FNE, intentando remarcar con ello que se trataba de cuestiones que podan representar situaciones de arbitrariedad importante en las decisiones.34 Como se puede apreciar, tanto desde un punto de vista de su regulacin normativa como de la historia de su consagracin en el actual Decreto Ley n 211, queda claro que el recurso de reclamacin ha intentado ser una va de impugnacin acotada. Si bien es claro que se pretendi dar un mayor espacio de revisin a la Corte Suprema que tratndose del recurso de nulidad procesal penal, lo cierto es que ese mayor espacio es relativamente restringido segn se puede observar fue el debate que le dio origen en el parlamento. Es claro del debate parlamentario que nunca se intent igualar a la reclamacin con el recurso de apelacin, ms bien se tom distancia de ese modelo y se busc un mecanismo que permitiera revisar no slo aplicacin estricta de derecho sino que tambin corregir casos en donde se produjeran situaciones claramente arbitrarias, como por ejemplo la imposicin de multas exorbitantes. Ello est lejos de entender que la reclamacin permite una revisin completa de los hechos asentados por el TDLC o que entrega carta blanca para que el rgano revisor realice una nueva valoracin de la prueba rendida en juicio. En esta misma direccin, tambin fue claro que una de las razones para consagrar un recurso un poco ms amplio que el de nulidad era asegurar que las partes afectadas pudieran recurrir, entendiendo que ello era parte bsica del debido proceso. Tampoco desde este punto de vista existe una exigencia fuerte ni en los tratados internacionales, ni en la doctrina y jurisprudencia nacional que imponga la necesidad de contar con un recurso amplio en esta materia. En efecto, la exigencia de un mecanismo de revisin de las sentencias condenatorias est planteada por los tratados internacionales como una garanta central para los condenados en procesos penales. An extendiendo dicha idea a procesos sancionatorios como el previsto en el Decreto Ley n 211, es claro en nuestro pas que un recurso restringido como el de nulidad es perfectamente compatible con dicho mandato. As, si en materia penal -en donde naturalmente las exigencias del debido proceso son ms estrictas- se ha entendido en nuestro pas que el recurso de nulidad es compatible con las exigencias de los tratados internacionales en la materia, con mayor razn un mecanismo de revisin restringido pero un poco ms amplio que dicho mecanismo de impugnacin -como
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Textualmente el diputado Bustos seal Con el recurso de nulidad, que es muy estricto desde el punto de vista jurdico, del derecho, parece que dentro de la resolucin queda excluida toda consideracin de los aspectos econmicos bsicos. En este sentido es mejor dejar un recurso de reclamacin un poco ms amplio, para que la Corte Suprema tenga la posibilidad de analizar y revisar la sentencia de primera instancia, sin que haya propiamente una apelacin. Idem pg. 26. 34 Idem pg. 31 y 32.

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lo es la reclamacin- lo es en un rea como la defensa de la libre competencia. As desde el punto de vista del debido proceso no resulta exige un recurso amplio en esta materia. Me parece tambin importante tener presente que la prctica del recurso de reclamacin existente con anterioridad a la Ley n 19.911 no puede ser utilizada como una gua interpretativa dogmtica de sus alcances. As, si se argumentara que durante la vigencia del sistema anterior a la Ley n 19.911 el recurso de reclamacin era utilizado en trminos amplios como forma de justificar tal interpretacin en la actualidad me parece que se est frente a un argumento errado. Al haberse establecido un sistema de persecucin y juzgamiento completamente diferente de los atentados en contra de la libre competencia, es razonable pensar que -an cuando exista alcance de nombres entre ambos mecanismos de impugnacin- ellos obedecen a una lgica completamente distinta. En este sentido, no es lo mismo entregar una potestad de revisin de un rgano administrativo-jurisdiccional con pocas garantas de independencia e imparcialidad y de dbil integracin tcnica como lo eran las Comisiones a uno como lo es el TDLC actualmente contemplado en nuestra legislacin.35 Este tema me da pie para avanzar al segundo argumento.

2.- El Recurso de Reclamacin en el Contexto de una Jurisdiccin Especializada: Una segunda lnea de razonamiento que permite concluir que las potestades de revisin de la Corte Suprema son acotadas cuando conoce del recurso de reclamacin est relacionada con la creacin de un sistema jurisdiccional especializado para conocer los atentados que se generan en contra de la libre competencia. Dicho de otra forma, un recurso que le permita a la Corte Suprema pronunciarse en forma amplia y hacer tabla raza con las decisiones del TDLC no es compatible con un sistema especializado de justicia de libre competencia como el establecido en el DL n 211. En efecto, parece no ser discutible que la Ley n 19.911 tuvo como objetivo muy especfico y claro el perfeccionar del sistema de defensa de la libre competencia por medio del fortalecimiento de la institucionalidad encargada de resolver los conflictos en esta materia.36 Por ello se reemplaz a los rganos existentes con anterioridad (Comisin Resolutiva y Comisiones Preventivas Central y Regional) por un rgano de carcter jurisdiccional especial, de fuerte perfil tcnico y rodeado de un conjunto de diseos orgnicos destinados a asegurar su independencia e imparcialidad, a cargo de resolver esos conflictos.

Es muy comn que frente a un cambio institucional de sistema las palabras de la ley o los nombres con el que se identifican instituciones procesales, aun cuando se mantengan similares, signifiquen cosas muy diversas. Un ejemplo de lo anterior est constituido por el principio de objetividad de los fiscales en el contexto del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. Aun cuando su regulacin normativa resulta muy similar a la formulacin que tena el principio de objetividad regulado en el artculo 109 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal para los jueces, hoy es claro que su funcin y alcance es completamente distinto. Sobre este punto vase Mauricio Duce y Cristin Riego, Introduccin al Nuevo Proceso Penal tomo I, Universidad Diego Portales, Santiago 2002, pgs. 139 a 141. 36 En este sentido vase el Mensaje n 132-326 de 17 de mayo de 2002 ya citado. Dicho proceso de perfeccionamiento se haba iniciado aos antes con la aprobacin de la Ley n 19.610 publicada en el Diario Oficial el 19 de mayo de 1999 por la cual se aprobaron un conjunto de cambios y modificaciones destinados a fortalecer el a la FNE.

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La necesidad de contar con un sistema jurisdiccional especializado y fuerte fue el motivo principal de la reforma introducida por la Ley n 19.911. Estas ideas hoy da se reflejan con claridad en las normas vigentes. Por ejemplo, el artculo 5 del Decreto Ley n 211 que establece al TDLC y determina sus funciones. Estas ideas matrices son luego concretadas en diversas disposiciones que establecen mecanismos especiales para regular la composicin, sistema de seleccin, remuneracin e inhabilidades de los miembros del TDLC, entre muchas otras materias. La lgica de esta regulacin normativa ha sido el reconocer que la complejidad y especialidad que presenta la investigacin y sancin de los atentados en contra de la libre competencia suponen que la resolucin eficiente de tales conflictos pasa, entre otros aspectos, por la necesidad de contar con un rgano jurisdiccional diferente a los existentes en el Poder Judicial que permita asegurar la debida proteccin de los bienes jurdicos que se ponen en juego en esta materia. La especialidad de este nuevo rgano jurisdiccional, que se refleja de manera particularmente intensa en la integracin del mismo por tres abogados y dos profesionales licenciados o con post grados en ciencias econmicas (art. 6), es considerada un factor esencial del sistema para asegurar la adecuada solucin de los conflictos que se generan a propsito de la defensa de la libre competencia. A partir de esta idea central, el legislador luego se encarga de asegurar que este rgano jurisdiccional funcione de una manera que otorgue garantas a todos los ciudadanos. En esa lnea se explican las regulaciones de los sistemas de seleccin de sus miembros, el perodo de duracin de sus cargos, la remuneracin de sus integrantes, las inhabilidades contempladas en la ley, la posibilidad de implicar a sus miembros para el conocimiento de casos concretos, etc. En definitiva, se intenta establecer un verdadero estatuto de independencia de este tribunal respecto del Poder Ejecutivo y de cualquier otro inters que pudiera afectar sus decisiones. En este contexto es donde tambin debe analizarse el problema en estudio en relacin a las potestades que el recurso de reclamacin conferira a la Corte Suprema. As, parecera del todo ilgico que luego de este complejo diseo institucional que se ha reflejado en toda la estructura del actual Decreto Ley n 211, el legislador hubiera optado por desconocer completamente esto entregando la posibilidad que, por va de un medio de impugnacin amplio, se entregue la posibilidad de que un rgano jurisdiccional no especializado pueda revisar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los aspectos que ha conocido el TDLC de manera definitiva. En la otra cara, el haberle entregado a la Corte Suprema la superintendencia directiva, correccional y econmica del TDLC (art. 5) como la facultad para conocer por va de recurso de reclamacin sus sentencias definitivas (art. 27) ha sido uno de los varios mecanismos que el legislador previ para dar garantas a los ciudadanos acerca del buen funcionamiento del sistema. La regulacin de estos mecanismos no ha tenido por objeto radicar en la Corte Suprema las facultades absolutas de dirimir los conflictos acaecidos en relacin la libre competencia. Otra opcin al respecto significara derechamente hacer perder sentido al resto de los cambios brevemente reseados. Si todo el sistema especializado slo existiera con el objeto de adoptar una decisin provisional, revisable en todos sus alcances y frente a cualquier impugnacin de una parte que se sienta agraviada,

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ello significara que los objetivos perseguidos por las reformas al Decreto Ley n 211 careceran de sentido. En esta direccin, la nica forma de entender como compatibles los roles que el Decreto Ley n 211 le confieren a la Corte Suprema en relacin al trabajo del TDLC, especialmente en materia de conocimiento de recursos de reclamacin, pasa por que el mximo tribunal debe reconocer que hay espacios significativos de discrecionalidad que el legislador ha reconocido al TDLC que obedecen a la especialidad tcnica de su integracin, manera de funcionamiento y conflictos que conocen. Por lo mismo, la Corte Suprema debe reconocer ese espacio de discrecionalidad por medio de respetar los pronunciamientos de dicho tribunal en aquello que es su competencia propia y exclusiva. En consecuencia, al menos no puede atribuirse la revisin de dichos aspectos con la misma intensidad que, por ejemplo, la adecuada aplicacin de las normas legales. La lgica recin expuesta no es del todo desconocida en la forma que trabajan los tribunales superiores en nuestro pas. As, por ejemplo, la propia Corte Suprema conociendo del recurso de nulidad establecido en el Cdigo Procesal Penal ha manifestado que el razonamiento de los jueces del tribunal oral es una barrera impenetrable para el tribunal de nulidad, punto que ha sido sostenido tambin por diversas Cortes de Apelaciones del pas.37 En otra materia, las Cortes de Apelaciones -conociendo del mismo recurso- se han pronunciado en el sentido que el otorgamiento o no de las medidas alternativas a las penas privativas de libertad de la Ley n 18.216 son atribuciones privativas del tribunal de juicio oral, por lo que su ponderacin no puede ser revisada por el tribunal superior.38 Mi punto aqu no es hacer un paralelo entre el recurso de reclamacin y el de nulidad e invocar estos casos para justificar una limitacin concreta de la Corte Suprema en la materia en anlisis, sino el resaltar un punto ms general que es que nuestras cortes superiores ya cuentan con una cierta tradicin de respetar espacios de discrecionalidad no revisables en los tribunales que dictan sentencias definitivas en nuestro pas. De esta forma, el TDLC constituye otro caso ms en donde el legislador ha querido establecer el mismo estatuto.

3.- Conclusiones: Los Alcances de las Facultades de Revisin de la Corte Suprema Por las razones expuestas me parece que un recurso como el de reclamacin slo debiera dar potestad a la Corte Suprema de revisar limitadamente las sentencias del TDLC. Esta revisin incluye la posibilidad amplia de revisar la correcta aplicacin del derecho realizada por las sentencias definitivas del TDLC, tal como la Corte lo podra hacer a travs de los recursos de casacin o nulidad ya existentes en nuestra legislacin. En el resto de las materias, pero especialmente en la forma en que el TDLC valora la prueba y establece los hechos del caso, la Corte Suprema debe tener la posibilidad de revisar restringidamente el caso, slo en el evento que pudiere constatar situaciones de arbitrariedad manifiestas y claras y no simplemente constatar diferencias de interpretacin.
37 Vase Gonzalo Cortez, El Recurso de Nulidad: Doctrina y Jurisprudencia, Lexis Nexis, Santiago 2006, pgs. 352 a 354. 38 Gonzalo Cortez, ob. cit pg. 177.

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En dicha materia el TDLC debe tener en principio primaca y un espacio de discrecionalidad respetado por la Corte. Slo en casos muy graves la Corte podra realizar un escrutinio ms estricto de la valoracin de la prueba y el establecimiento de los hechos. Debe destacarse, adems, que en la lgica de los sistemas comparados de sana crtica, la posibilidad de realizar un control de la forma de valoracin de la prueba por parte del tribunal est limitada a revisar que ste no se hubiera apartado en su proceso de razonamiento de las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. De esta forma, los lmites a la libertad probatoria constituyen lmites para el juzgador y lmites para el rgano de control recursivo.39 Esclarecido los alcances del recurso, debe sealarse que el construir una prctica consistente con los mismos no slo plantea desafos para el trabajo de la Corte Suprema, sino que tambin para la propia FNE en cuanto al alcance con el que hoy da est ejerciendo los recursos de reclamacin. No parece razonable que la FNE desarrolle estrategias argumentativas en pos de limitar los alcances de revisin de la Corte Suprema si es que al mismo tiempo cuando interpone el recurso de reclamacin lo hace con la expectativa que las sentencias desfavorables del TDLC sean revisadas ampliamente. Tener una poltica inconsistente en el punto puede constituir una justificacin fuerte para la propia Corte Suprema de operar sin lmites en la revisin de todos los casos que lleguen a su conocimiento. De esta forma, la ganancia eventual que se podra tener en un caso concreto en donde convenga actuar de esa forma podra pagarse en el futuro con el debilitamiento del sistema en su conjunto. Esto hace indispensable adoptar una poltica institucional en la materia, tanto en la presentacin de los recursos propios como en la argumentacin de los recursos presentados por las contrapartes. Sin una poltica clara esto puede constituirse en un serio problema para el asentamiento de un sistema efectivamente especializado en materia de defensa de la libre competencia en nuestro pas.

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Vase Julio Maier, ob. cit. pg. 871.

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