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El sistema jurdico musulmn El sistema de derecho musulmn es un sistema de derecho religioso, cuya base principal es el Corn.

El Derecho Musulmn ha sido el fundamento y el factor ms importante para la consolidacin del orden social y de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes. DESARROLLO DEL DERECHO MUSULMAN Mahoma fundador de la religin musulmana, nace en La Meca en el ao 570 de nuestra era, muere en Medina en junio del ao 632. Fue hijo de Abdallah y Amina, l tena a su cargo la custodia del templo de Kaaba. Mahoma impuso a sus fieles el cumplimiento de los 5 pilares de la sabidura: La profesin de fe (Shahadah) No hay ms Dios que Ala y Mahoma es su profeta. Cualquiera que diga estas palabras y realmente las sienta es un musulmn. La oracin (Salat) Hay que efectuar oraciones, postrndose en direccin de la Meca. Se realizan 5 veces al da a horas fijas, anunciados por el llamado de los Mohasin desde el minarete de las mezquitas. El ayuno (Siyam) Hay que ayunar durante el Ramadn desde el amanecer hasta el ocaso. Los enfermos, las mujeres embarazadas y los nios pequeos estn exentos del ayuno. Ramadn es uno de los 12 meses del calendario musulmn (lunar). La limosna (Zakt) Dar parte de su salario para ayudar a los necesitados. La peregrinacin a la Meca (Al Hadch) Todos los adultos deben realizarla por lo menos una vez en su vida. En esta peregrinacin incluye realizar algunos ritos, como dar vueltas alrededor de la Kaaba, besar la piedra negra, correr 7 veces entre los montes cercanos, apedrear un pilar que representa al diablo, sacrificar ovejas y reunirse en la llanura de Arafat. Mahoma llega a Medina en el ao 622, esto fue un verdadero triunfo, orgullosos los habitantes de Medina, le cambiaron el nombre de Yatreb que tena por el de Medina al Nab o sea la Ciudad del Profeta. LAS PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO MUSULMN 1.El Corn.-el fundamento del Derecho Musulmn, al igual que toda la civilizacin musulmana, es el libro sagrado del Islam, el Corn (Qoran), constituido por el conjunto de revelaciones de All al ltimo de sus profetas y enviados, Mahoma. El Corn constituye la primera fuente del Derecho Musulmn, pero no es en s mismo un libro de figh, ni tampoco Un cdigo de Derecho musulmn. Las disposiciones de naturaleza jurdica que contiene son insuficientes para constituir un cdigo, y algunas de las instituciones fundamentales del Islam no aparecen ni siquiera mencionadas en l.

Por otro lado, el juez musulmn no est obligado a interpretar el Corn; los doctores han llevado a cabo una interpretacin autntica del mismo, y el juez debe referirse a las obras de estos doctores. 2.La Sunna.- Esta representa el modo de ser y de conducirse del Profeta, cuyo recuerdo debe servir de gua a los creyentes. Est constituida por el conjunto de los h'adith, es decir, las tradiciones relativas a los actos y palabras de Mahoma, segn han sido transmitidos por una cadena ininterrumpida de intermediarios. Se destacan dos grandes doctores en la investigacin y verificacin del h'adith, que fueron El-Bokhari y Moslem, de cuyo trabajo se han podido establecer la solidez de la base de la fe musulmana. 3.El Idjma.- Es la tercera fuente del Derecho Musulmn y est constituido por el acuerdo unnime de los doctores. Ni el Corn ni la Sunna, pese a la extensin adquirida por esta podan ofrecer respuesta a todos los problemas. Para poner remedio a su insuficiencia en el caso en que no se encontrase resuelta una cuestin, y para explicar ciertas aparentes derogaciones a la doctrina, se ha desarrollado el dogma de la infactibilidad de la comunidad musulmana cuando la opinin de esta es unnime. Mi comunidad nunca ser unnime en el error; Aquel que sigue un camino distinto al de los creyentes est condenado al infierno. El Idjma fundado en estas dos mximas, ha permitido conferir autoridad a soluciones que no podan derivarse directamente del Corn ni de la Sunna. Considerando el Idjma como fuente del Derecho Musulmn, es importante tener en cuenta las siguientes observaciones: Para que el Idjma admita una norma jurdica, no es necesario que la multitud de creyentes le preste su adhesin o que responda al sentimiento unnime de todos los miembros de la comunidad. El idjma no tiene nada que ver con la costumbre de nuestro derecho. La unanimidad requerida es la de las personas competentes, la de aquellos cuya misin consiste en elaborar y revelar el Derecho: Los jurisconsultos del Islam (fouqha). Los sabios son los herederos de los profetas; el acuerdo de Doctores y jurisconsultos, mezclando tradicin, costumbre y prctica admitida mediante su acuerdo unnime una fuerza autentica de verdad jurdica. El taqlid.-Propone de se debe reconocer la autoridad de los doctores de las generaciones pasadas; le est prohibida la interpretacin autnoma de las fuentes. As las mismas obras sirven, desde hace siglos, de manuales de enseanza del Derecho Musulmn. Los autores recientes no aportan nada al sistema. Toda misin de la doctrina consiste en hacer la exgesis de las obras clsicas; se borra la personalidad de los autores, debido a que lo nico que se permite es recopilar, comparar, esclarecer y explicar las soluciones propuestas por los grandes jurisconsultos del pasado sin aportar a su doctrina ningn nuevo desarrollo correctivo.

El fiqh.-es un sistema doctrinal, fundado sobre la autoridad de las fuentes reveladas o cuya infalibilidad ha sido reconocida. El Derecho Musulmn, establecido a modo de dogma en el siglo X de nuestra era, es inmutable; el Islam no reconoce ninguna autoridad con poder de modificarlo. En los Estados Musulmanes, los gobernantes no gozan de poder para crear el Derecho y legislar; solo pueden elaborar reglamentos administrativos, dentro de los lmites consentidos por el Derecho Musulmn y en las esferas que ese le permita, sin entrare en conflicto con l. Debido a que el Derecho Musulmn se presenta como un derecho cerrado, como un sistema en que hay respuesta para todas las cuestiones que puedan plantearse, ha sido necesario prever un procedimiento capaz de regular, en el futuro, todas aquellas hiptesis para las que nos ofrece una solucin determinada el fiqh. CARACTERSTICAS DEL DERECHO MUSULMN El hecho de que la ciencia jurdica musulmana se haya formado y consolidado durante la Alta Edad Media explica ciertos rasgos del Derecho Musulmn: El carcter arcaico de algunas de sus instituciones, su aspecto mstico y su ausencia de sistematizacin. No obstante, la caracterstica esencial es la originalidad total que presenta el Derecho Musulmn, por su propia naturaleza, cuando se le compara con los restantes sistemas jurdicos, en general, y con el Derecho Cannico, en particular. La originalidad en relacin con los dems sistemas jurdicos, en general. Sistema fundado en el Corn, que es un libro revelado, el Derecho Musulmn, debe considerarse totalmente independiente de los dems sistemas jurdicos, que no tienen la misma fuente. Las semejanzas que pueda presentar en algn aspecto con otros sistemas jurdicos por lo que respecta a las soluciones ofrecidas slo pueden ser atribuidas, segn la ortodoxia musulmana, a simples coincidencias; no se trata, en ningn caso de legados recibidos por el Derecho Musulmn del pensamiento extranjero.

ADAPTACIN DEL DERECHO MUSULMN AL MUNDO MODERNO El Derecho Musulmn es inmutable y debe insistir en este aspecto del mismo. Pero ciertamente es, que al propio tiempo, le sobran recursos para hacer frente a las nuevas necesidades. Junto a su inmutabilidad, debe hacerse resaltar su flexibilidad. Esto quiere decir que aunque es inmutable, permite el juego de la costumbre, del acuerdo de los particulares, de la reglamentacin administrativa, con lo cual es posible llegar a soluciones que dan satisfaccin a las necesidades de cualquier sociedad y permiten, en particular, la edificacin de una sociedad moderna. Solo

en modo excepcional, supuesta una organizacin adecuada, el carcter arcaico de ciertas instituciones o normas del Derecho musulmn supondr un obstculo para dicha solucin. La costumbre Numerosas sociedades musulmanas, en las que se acepta como artculo la fe la excelencia y autoridad del Derecho Musulmn, vivieron durante siglos y continan viviendo todava bajo el imperio de la costumbre. Esta no est integrada en el Fiqh y, en trminos estrictos, nunca ha formado parte integrante del Derecho Musulmn; de otro modo, hubiera habido que renunciar a uno de los caracteres fundamentales de este, esto es, su uniformidad para toda la comunidad de los creyentes. Ahora bien, el que la costumbre no est integrada en el Fiqh no significa que este condenada por el Derecho Musulmn. La expansin del Islam en el mundo ha sido posible gracias a esta actitud liberal y al hecho de no exigir el sacrificio de los modos de vida consagrados por la costumbre. La convencin El Derecho Musulmn contiene muy escasas disposiciones imperativas y deja un amplio margen para la iniciativa y la libertad del hombre. De este modo es posible que quienes desean, manteniendo su fidelidad al Islam, modernizar las normas de vida social, recurran al procedimiento de la Convencin. No constituye un delito llevar a cabo convenciones al margen de lo prescrito por la ley, afirma el H'adith. Mediante las convenciones pueden introducirse cambios muy importantes en las normas que el Derecho musulmn propone, pero no impone. En virtud de este principio, la jurisprudencia de los pases musulmanes ha admitido que los esposos pueden, al contraer matrimonio, estipular vlidamente el autor repudio de la propia esposa, que ejerce, as, una prerrogativa del esposo, o la atribucin de esta facultad en el supuesto de que el marido no respete la monogamia pactada, etc. El estatuto matrimonial y familiar se ha modificado profundamente, especialmente en Siria, como resultados de estas convenciones. Sobre el alcance de estas derogaciones pesan ciertas ambigedades. En oposicin a los musulmanes de rito xita, los sunitas no han admitido, por ejemplo, la posibilidad de estipular ciertas condiciones, tales como el carcter temporal del matrimonio o el establecimiento de un rgimen de comunidad de bienes entre los esposos. Las posibilidades evolutivas del Derecho musulmn como resultado de las convenciones privadas son, pese a todo, considerable. Nada ms fcil y usual que suponer a los individuos una intencin contractual, incluso aunque se trate de una pura ficcin. Estratagemas jurdicas y ficciones Junto a la costumbre y la convencin, otra posibilidad de descartar soluciones arcaicas la ofrece el recurso de Estratagemas Jurdicas (hiyal) y las Ficciones. La Char'ia exige el respeto a la letra de la ley, antes que a su espritu; el Cad slo considera el aspecto externo y no debe preocuparse de la conciencia ni de las intenciones escondidas tras los actos que se le someten. Puede privarse muchas normas del Derecho Musulmn, sin que sea susceptible la violacin de las

mismas. As el Derecho Musulmn, prohbe el prstamo con inters; pero podr escaparse de esta prohibicin recurriendo a una doble venta, o dando al acreedor, como garanta, el goce de un bien que produzca frutos. Ser posible, por otro lado, considerar que la prohibicin del prstamo con inters slo concierne a personas fsicas: Los bancos, cajas de ahorros y sociedades se vern as liberados de esta norma. Intervencin del prncipe Un procedimiento constantemente empleado para adaptar el Derecho Musulmn a las condiciones de la vida moderna ha sido el de la Intervencin del Gobernante. El Soberano, ya sea un monarca o un parlamento no es, en la concepcin islmica, el amo, sino el Servidor del Derecho. No puede por tanto legislar, sin embargo posee un poder de polica (siyasa) y deba cuidar en particular, por la buena administracin de la justicia. El Derecho Musulmn reconoce la legitimidad de las medidas reglamentarias que pueden adoptar con tal fin las autoridades. Se ha hecho constantemente un gran uso de este poder. La ortodoxia exige, sin duda, que se ejerza dentro del marco de las normas prescritas por el derecho sagrado del Islam. Los telogos, si tradicionalmente se dedicaban a vituperar la impiedad de la sociedad civil, no han proclamado, sin embargo, la necesidad de rebelarse contra los gobernantes; su reaccin ha sido moderada, ya que tericamente se continuaba reconociendo la superioridad y excelencia del Derecho Musulmn APLICACIN DEL DERECHO MUSULMN EN LOS PASES MUSULMANES Desde Marruecos hasta Indonesia, desde la Repblica Sovitica del Asia Central y Albania a Zanzbar y Guinea, ms de 400 millones de musulmanes constituyen la mayor parte de la poblacin en una treintena de Estado, as como minoras importantes de otros. Ninguno de esos Estados est regido de modo exclusivo por el Derecho Musulmn. En todos ellos, la costumbre o la legislacin aportan complementos o derogaciones a ese derecho, aunque quede proclamada su autoridad de principio. Es preciso no confundir el Derecho Musulmn, Derecho Religioso con los Derechos Positivos de los pases musulmanes, y es preciso tambin, si no se quiere incurrir en confusin de evitar atribuir a los mismos el nombre de derechos musulmanes. Al igual que ocurre en los pases cristianos, las sociedades civiles no se confunden nunca en el Islam con las sociedades religiosas; han vivido siempre bajo el imperio de costumbres o de leyes que se apoyaban sobre los principios del Derecho Musulmn y que reservaban a estos un puesto importante. DERECHO PUBLICO Lo que conocemos como derecho Pblico, no forma parte del derecho Islmico, ya que el Corn no incluye normas sobre la organizacin del Estado. La aparicin de los tratados de derecho pblico es tarda.

El califa es el jefe de la monarqua Islmica, y puede confiar el gobierno de algunas partes del imperio a prncipes, con el ttulo de Sultn o Emir, otorgndoles sus mismos poderes en los territorios respectivos. DERECHO PENAL El derecho penal islmico es de carcter religioso, y no hace distincin entre el pecado y el delito. El castigo del culpable es competencia del derecho privado. Los delitos penales son de tres categoras: Delitos de sangre Delitos contra la Religin Delitos nocivos para la buena convivencia social

DELITOS DE SANGRE Las penas para este tipo de delitos son el talin y la composicin. La pena del talin se aplica para el homicidio doloso y lesiones corporales. Si el talin no est permitido o si se renuncia al mismo, se pide la composicin que puede ser grave o leve. En el caso de homicidio se exige la entrega de 100 camellos y de no haber camellos disponibles el valor correspondiente No hay talin por falta de dolo. Infieles, mujeres y esclavos reciben una composicin inferior a lo que le correspondera a la victima si fuera musulmn o un libre.

DELITOS CONTRA LA RELIGION Apostia.- El musulmn abjura de su fe (si no se retracta es condenado a muerte) Blasfemia o injuria contra dios, un ngel o un profeta Fornicacin.- Pena de 100 azotes a la lapidacin Calumnia.- 80 azotes Hurto.- Amputacin de la mano derecha Hurto con reincidencia.- Amputacin del pie y mano alternativamente Ingestin de bebidas embriagantes.- 40 azotes Bandolerismo.- Fustigacin a la pena de muerte

DELITOS NOCIVOS PARA LA BUENA CONVIVENCIA SOCIAL Trasgresiones a los preceptos divinos, aqu la pena queda sujeta a la libre y amplia apreciacin del juez Se pueden imponer penitencias expiatorias ejemplo; Ayuno de tres das. DERECHO DE FAMILIA

Las normas patriarcales establecidas en el Corn regulan el matrimonio, la filiacin y la herencia. El matrimonio es un contrato, con las siguientes condiciones: Los contrayentes deben de ser aptos para consumar el matrimonio En uso de sus facultades mentales El hombre debe ser musulmn, no es necesario que la mujer lo sea Ambos deben pertenecer a una religin revelada La mujer musulmana no puede casarse con un hombre no musulmn El marido debe entregar a la esposa una dote, como funcin de freno respecto al repudio y al mismo tiempo como garanta de sustento para la esposa repudiada o para la viuda La dote debe guardar relacin con la condicin social de la esposa, con su edad y belleza El Corn fija en cuatro el nmero de esposas Un nmero indeterminado de concubinas En virtud de la dote el nmero de matrimonios est determinado por la capacidad econmica La esposa debe al marido la prestacin conyugal y la obediencia El marido debe proveer lo necesario para sus esposas y transcurrir sus noches alternativamente con ellas Cada uno de los cnyuges es administrador de sus bienes con independencia de los del otro El matrimonio no produce ningn gnero de comunidad de bienes El matrimonio puede ser disuelto por divorcio, el cual puede ser promovido por el marido aun sin causa justificada, si es promovida por la esposa tiene que fundamentar los motivos El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cnyuges, por juramento de abstinencia del marido o por juramento imprecatorio. Siendo otro medio tambin el repudio. Por parte del marido Si no existen pruebas el marido jura solamente que su esposa ha cometido adulterio y que sus hijos son ilegtimos Para el caso de repudio debe ser pronunciado antes del vencimiento del trmino de cuatro meses y diez das El derecho islmico reconoce solamente la filiacin legtima e ignora la legitimacin, la adopcin y el reconocimiento de hijos ilegtimos. SIASTEMA TRIBUTARIO Los musulmanes pagan anualmente el azaque que es el diezmo sobre rebaos, recolecciones y bienes comerciales. Actualmente es una limosna legal que la ley designa a los pobres y a los deudores. El azaque funciona como fondo de solidaridad entre fieles. Los impuestos ms gravosos corresponde pagarlos a los infieles cristianos y judos, los cuales pagan dos tipos de impuestos: Una capitacin por cada varn y un tributo sobre las tierras, los cuales sirven para atender gastos de utilidad general. El organismo encargado de la administracin financiera se llama Divn

DERECHO JUDICIAL El califa detenta la plenitud de la autoridad judicial por intermedio del cadi, juez de lo civil y penal que el mismo nombra. Las atribuciones del cadi incluyen: Conocimiento y resolucin de los litigios planteados por su tribunal Vigilar la tutela de los menores e incapacitados Velar por la buena administracin de las funciones piadosas En algunos Estados musulmanes se ha formado una doble jurisdiccin, la religiosa y la laica: La primera atiende los asuntos relacionados con el derecho de familia, hereditario y fundaciones piadosas La segunda es competente para los dems asuntos y admite criterios tomados por legislaciones europeas. El procedimiento es oral y no existen archivos escritos de las decisiones cuya existencia y ejecucin se cuida por dos testigos oficiales que forman parte de la oficina del cadi.

EL DERECHO MUSULMN Y EL DERECHO CANNICO El Derecho Musulmn, como el Cannico, es el Derecho de una religion en el sentido original, es decir, como comunidad de creyentes. Por encimo de este paralelismo existen diferencias fundamentales entre ambos derechos. El Derecho Musulmn, hasta en sus detalles, es parte integrante de la religin islmica; participa del carcter revelado de esta, no existe, por tanto ninguna autoridad en el mundo que pueda modificarlo. Quien no obedece las normas del Derecho Musulmn, es un pecador que se expone, as apenas ultramundanas; quien discute una solucin dictada por el Derecho Musulmn, es un hereje que se separa de la comunidad islmica. Como consecuencias de todos estos rasgos, el Derecho Musulmn se opone al Derecho Cannico de las sociedades cristianas. El cristianismo se ha propagado en una sociedad con un alto nivel de civilizacin y dentro de la cual el Derecho gozaba de un gran prestigio. Ha proclamado dogmas y principios morales nuevos, pero no se ha interesado en la organizacin de la sociedad. La iglesia no solo ha considerado intil elaborar un Derecho cristiano sustitutivo del romano, sino que no se ha credo autorizada a hacerlo. El Derecho Cannico no es un derecho cerrado, lo mismo que no es un derecho de revelado. La violacin de sus normas no expone necesariamente al cristiano a sanciones en el otro mundo. ORGANIZACIN JUDICIAL El ideal musulmn, que consiste en fundar la identidad de la comunidad de los creyentes y de la sociedad civil, nunca ha sido realizado. Un hecho nos lo prueba. En todas partes, encontramos en la organizacin judicial una dualidad significativa junto a la jurisdiccin del Cad, que fue creada por los omeyas, la nica legtima

segn el Derecho Musulmn, han existido siempre uno o varios tipos de tribunales que aplicaban las costumbres profanas de los pases o los reglamentos promulgados por las autoridades, y cuya jurisprudencia se alejaba en un cierto grado de las normas estrictas del Derecho Musulmn: Jurisdiccin de la polica, jurisdiccin del inspector de los mercados, jurisdiccin de la equidad del califa o de sus delegados. El mayor o menor alcance de la competencia asumida por estas jurisdicciones pueden servir de criterio para ver en qu medida el Derecho Musulmn se aplica efectivamente en un pas tal. CARACTERSTICAS DE LA EVOLUCIN CONTEMPORNEA En los siglos XIX y XX se han producido tres fenmenos notables en lo que concierne al derecho de los pases musulmanes: El primero que es el origen de los otros dos, ha sido el desarrollo inusitado de la reglamentacin administrativa, que haba desempeado hasta entonces un papel insignificante. El segundo est constituido por la recepcin en ciertas esferas y en ciertos pases de los derechos occidentales. El tercero ms reciente, es la eliminacin en ciertos pases de las jurisdicciones especiales encargadas hasta entonces de aplicar el Derecho Musulmn.

LA CODIFICACIN EN LOS PASES MUSULMANES El Derecho Musulmn ha reconocido siempre a las autoridades la facultad de promulgar disposiciones dirigidas a asegurar el buen orden de la sociedad. Este poder ha sido ejercido durante siglos con moderacin y sin inquietar para nada a los telogos del Islam. Desde hace un siglo, las cosas han cambiado en muchos pases. Se ha hecho un uso intenso de este poder reglamentario habindose desarrollado de esta forma ramas enteramente nuevas del derecho. Tambin, a veces, ha ocurrido que, con el pretexto de un reglamento administrativo, se ha atentado contra normas sustantivas que descansan sobre la tradicin. Habindose reconocido la necesidad de adaptarse a un mundo nuevo, se han aceptado estos cambios siempre que no han significado ninguna modificacin del estatuto personal (personas, familias y sucesiones) o a la esfera de las fundaciones piadosas, reguladas en detalle por del Derecho Musulmn. El movimiento no se ha detenido, sin embargo, ante esas fronteras. CDIGOS RECIENTES La idea de la codificacin, que, como vemos, choc con tantos obstculos, termino, sin embargo, por triunfar en diversos pases. La primera codificacin del Derecho Musulmn que haya alcanzado fuerza de ley en un Estado, en lo que se refiere al Derecho de la familia y de las sucesiones, ha sido el cdigo civil persa, promulgado desde 1927 a 1935.

Desde entonces, el ejemplo ha sido seguido por varios pases. Se han promulgado cdigos del estatuto personal en Tnez, Marruecos e Irak, y est previsto por la constitucin (Art. 44) de la republica islmica de Mauritania. En Egipto, sin que se haya hablado de cdigos, se han introducido importantes modificaciones legales en materia de sucesiones AB-intestato y de fundaciones piadosas; rgimen en Angelia, el legislador ha reformado el rgimen de la tutela y de la ausencia; en Paquistn, el Derecho de familia y de sucesiones han sido objeto de una profunda reforma en 1961. Como se ve, en numerosos pases se va abriendo paso una tendencia hasta hace pocos aos condenada. Sin embargo, la reticencia con que se ha contemplado hasta ahora la obra codificadora de las normas relativas al estatuto personal no era del todo injustificada.

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