A exonerao da fiana em face das alteraes institudas pelo Novo Cdigo Civil

Carolina Roos dos Santos

Sumrio: 1) Introduo, 2) Consideraes histricas sobre a origem da fiana, 3) Aspectos conceituais da fiana, 4) Natureza da fiana, 5) Requisitos, legitimidade e outorga conjugal, 6) Exonerao da fiana no Cdigo Civil de 2002, 7) Conseqncias da exonerao da fiana. A fiana uma garantia fidejussria acessria a um contrato principal, pela qual um terceiro (o fiador) assume o compromisso do devedor em casos de inadimplemento. Antes do advento do novo Cdigo Civil o fiador s poderia despojar-se desse compromisso por acordo amigvel com os sujeitos do contrato principal ou atravs de ao prpria. A alterao legal introduzida no ordenamento jurdico trouxe ao fiador a possibilidade eximir-se da fiana prestada em contrato vigente por prazo indeterminado atravs de notificao ao credor. Com isso, o legislador pretende desonerar o judicirio e gerar facilidades para a soluo de conflitos nesse mbito de relaes jurdicas. 1 Introduo O presente artigo tem por escopo apresentar as modificaes no instituto da fiana introduzidas pelo Novo Cdigo Civil. Para tanto parte-se de uma anlise histrica do instituto, apresentando suas caractersticas e natureza jurdica, avanando at a regulamentao vigente que trouxe nova disciplina para a questo da exonerao da fiana, introduzindo a possibilidade de o fiador liberar-se da obrigao acessria atravs de notificao ao credor, dispensando-se a ao judicial de exonerao de fiana para os contratos por prazo indeterminado. 2 Consideraes histricas sobre a origem da fiana. A fiana foi referida pela primeira vez no Direito Babilnico, onde era utilizada a expresso sustentar a cabea do devedor, o fiador era quem a sustentava. No Direito Assrio a fiana, era representada simbolicamente pelas mos, assim o fiador era o senhor da mo, ou seja, o garantidor da dvida. No Direito Grego a fiana era parte integrante do contrato principal, que tinha por sujeitos o credor, o devedor e o fiador. No Direito Germnico existiam duas formas de fiana a dao de refm e a fiana de presena. A primeira consistia em assumir a responsabilidade pela dvida de outrem, assim o homem livre era entregue ao poder do credor enquanto persistisse a dvida. Quitado o dbito, o homem era libertado, em casos de mora ele passava a ser propriedade do credor. Pela assuno de dvida o fiador ficava com o devedor sob sua custdia. As normas regulamentadoras do instituto da fiana nos dias atuais, basearam-se no Direito Romano, que condicionava a constituio da fiana existncia de uma obrigao principal. Assim, havia necessidade de cobrar-se primeiro o devedor principal e posteriormente o fiador. No Direito Romano, por longo perodo o fiador foi considerado como devedor solidrio e, s na poca de Justiniano se reconheceu a sua qualidade de responsvel subsidirio, qualidade reconhecida pela nossa legislao at os dias de hoje, salvo se restar estipulada a solidariedade entre devedor e fiador (828, II CC). 3 Aspectos conceituais da fiana. Para o ordenamento civil brasileiro, a fiana um contrato acessrio em relao a um contrato principal, no qual o fiador se responsabiliza, com seu patrimnio, pelo cumprimento da obrigao do afianado. Assim, a fiana um compromisso que um sujeito assume por outro, perante terceiro. O contrato de fiana um contrato acessrio de garantia ao cumprimento de uma obrigao principal. Portanto, pelo contrato de fiana , um sujeito, o fiador, obriga-se a pagar a outro, o credor, o que lhe deve um terceiro, o devedor.

Assim segundo preconiza o art. 818 do Cdigo Civil vigente, Pelo contrato de fiana uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra. A fiana a conhecida garantia fidejussria ou pessoal, que est baseada na confiana. O terceiro deposita na mo do garante/fiador a certeza do cumprimento da obrigao assumida pelo afianado. 4 Natureza da fiana. A fiana um contrato unilateral, uma vez que o fiador se obriga perante o credor, mas, em contrapartida, o credor no assume nenhum compromisso para com aquele. No entanto, alguns doutrinadores sustentam que a fiana um contrato bilateral imperfeito, porque uma vez paga a dvida pelo fiador, este se sub-roga nos direitos do credor. , tambm, gratuita, pois prestada de forma desinteressada, sem determinar vantagem para o fiador. Existem entendimentos doutrinrios afirmando que a fiana pode ser onerosa, considerando-se o risco assumido pelo fiador. O contrato de fiana deve ter interpretao restritiva, mas se no houver limitao expressa no contrato, o fiador responder pelos acessrios da obrigao assumida, inclusive despesas judiciais, desde a sua citao. A fiana tambm um contrato intuito personae, pois est baseado na confiana entre os contratantes. tambm um contrato acessrio garantidor do contrato principal. A fiana , ainda, um contrato formal, porque a vontade do fiador dever ser manifestada por escrito, de forma expressa e inequvoca conforme estabelece o art. 819 do CC.[i] 5 Requisitos, legitimidade e outorga conjugal. Para prestar fiana, basta que o fiador seja pessoa dotada de capacidade civil, enquadrando-se nas regras propostas pelo ordenamento jurdico. No entanto, existem determinadas regras que limitam o exerccio da fiana como o caso do leiloeiro e do corretor (arts. 61 e 68 do C. Comercial), bem como, o caso das pessoas jurdicas, cuja capacidade para figurar como fiador em negcio jurdico depender do estatuto que as regulamenta. Os analfabetos, deficientes visuais e surdos-mudos, que possuem discernimento, no esto impedidos de prestar fiana, apenas necessitam de escritura pblica ou procurao por instrumento pblico para faz-lo. O prdigo apesar de no perder plenamente a sua capacidade, est impedido de prestar a fiana, pois poderia colocar seus bens em risco. O tutor e o curador tambm no podem assumir fiana em nome de seus pupilos, pois nesse ato no se vislumbra vantagem para os representados. O mandatrio apenas pode assumir a fiana se a procurao contiver poderes expressos, no bastando clusulas genricas de administrao. Aspecto controvertido entre os requisitos para fiana sobre a necessidade de outorga conjugal, pois existe ampla discusso para saber se o ato praticado sem a anuncia do cnjuge nulo ou anulvel. O CC de 1916 dizia que o fiador, se casado fosse, independente do regime de casamento, necessitava do consentimento do outro para prestar fiana. A mesma restrio mantida pelo novo Cdigo Civil, mas com ressalva. No caso de o casamento seguir o regime da separao absoluta, cada cnjuge possui ampla e livre administrao de seus bens e, a princpio poder prestar a fiana sem a outorga conjugal. De acordo com o Novo Cdigo Civil a falta de outorga conjugal, na prestao da fiana, constitui um ato anulvel, vez que eivado de nulidade relativa, levando-se em conta que um dos cnjuges anuiu pela fiana. Fortalecendo este entendimento, o artigo 1649 do CC diz que a falta de autorizao no suprida pelo juiz, torna o ato anulvel, podendo o cnjuge pleitear a sua anulao em at dois anos, estipulando um prazo decadencial. 6 Exonerao da fiana no Cdigo Civil de 2002.

Para o doutrinador Silvio de Salvo Venosa, a exonerao da fiana consiste no despojamento do fiador da condio de garante, ou seja, a liberao do fiador da garantia prestada ao contrato principal.[ii] Pelo Cdigo Civil anterior isso s era possvel pela aquiescncia do afianado e do credor, ou atravs de ao prpria de exonerao de fiana, conforme previa o art. 1500. Com a alterao do cdigo houve sensvel mudana a respeito da matria, conforme se pode visualizar no art. 835 que diz: O fiador poder exonerar-se da fiana que tiver assinado sem limitao de tempo, sempre que convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiana durante sessenta dias, aps a notificao ao credor . O que se buscou com a mudana apresentada no novo cdigo a possibilidade de exonerao da fiana, prestada atravs de contrato escrito vigente por prazo indeterminado, atravs de simples notificao. O legislador facilitou ao fiador o exerccio da faculdade de exonerar-se da fiana prestada, isso porque o art. 835 prev a permanncia da obrigao assumida at 60 dias aps a notificao do credor, no exigindo que a obrigao permanea at o ato amigvel ou a deciso judicial de exonerao. Assim, a exonerao de fiana pode ser comunicada ao credor atravs de notificao e, mesmo no silncio deste, a obrigao se mantm por apenas 60 dias. Se, pela notificao, o fiador manifesta formalmente a inteno de exonerar-se da fiana, cabe ao credor que com ela no anui, contranotificar justificadamente, j que a sua inrcia suscita no fiador a crena de sua aceitao. No mbito das relaes locatcias o locador pode evitar eventual prejuzo em caso de exonerao do fiador uma vez que tem a seu favor a previso legal do art. 40, da lei das Locaes, que lhe assegura o direito de exigir do locatrio a substituio do fiador sob pena de resciso do contrato de locao. Com a possibilidade de exonerao da fiana por notificao autorizada pelo cdigo, os fiadores devem ficar atentos s alteraes contratuais ou modificaes fticas que por qualquer razo causem a perda da confiana no afianado e no precisam aguardar a propositura de ao judicial para ento se defenderem. Por outro lado, o locador deve comunicar toda e qualquer modificao contratual ao fiador e ficar atento s manifestaes de vontade do mesmo, para prontamente tomar as providncias que a lei lhe assegura, podendo exigir novo fiador sob pena de resciso do contrato de locao e despejo. Sabe-se que os fiadores assinam verdadeiros contratos de risco e adeso na qualidade de garantidores de obrigao locatcia sem que tenham a oportunidade de negociar as clusulas nele contidas, assumindo obrigaes que os vincula at a entrega das chaves do imvel, e ainda, renunciam faculdade legal prevista hoje no art. 835, que prev a possibilidade de exonerao da fiana. Muito se discutiu a respeito da validade da clusula contratual de renncia ao direito do fiador de exonerar-se da fiana prestada por tempo indeterminado, e hoje a jurisprudncia de nossos tribunais vem se firmando no sentido de ignorar tal clusula, nas hipteses em que tenha ocorrido aditamento contratual ou prorrogao do prazo de locao por tempo indeterminado, sem anuncia expressa do fiador, ainda que o contrato de locao contenha a previso de que a responsabilidade do fiador permanea at a entrega efetiva das chaves. E isso porque, sendo a fiana um contrato gratuito (art. 819 do CC), no admite interpretao extensiva, devendo ser interpretado o contrato que a contm por essa razo restritivamente sempre em favor de quem a presta. No se pode admitir que o fiador, obrigado em contrato benfico e estando de boa-f, seja vinculado obrigao que possa se tornar indeterminada quanto ao tempo. da essncia do contrato de fiana ser intuito personae, ou seja, a garantia dada em razo de um vnculo pessoal que justifica a confiana do fiador em relao ao afianado. Esse vnculo pode desaparecer, por exemplo, em caso de separao de casal, retirada de sociedade, etc. A discusso da matria no est plenamente solucionada com a alterao do CC, pois mais complexa, do que parece uma vez que a Lei. 8245/91 prev em seu art. 39 que Salvo disposio contratual em contrrio qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel . Perante o contrato de locao de imveis, com a interpretao restritiva do disposto no referido artigo, no h possibilidade para o fiador exonerar-se antes da entrega do imvel. Entretanto, os Tribunais tm acolhido

pretenses neste sentido, aplicando a regra geral do contrato de fiana ao invs da lei especial das locaes. [iii] Cabe lembrar que a possibilidade do pedido de exonerao atravs de uma simples notificao no era vlida antes da vigncia do novo cdigo. Esta possibilidade de exonerao s se aplica aos contratos por prazo indeterminado, pois o fiador responde pela garantia durante todo o lapso temporal do contrato, a no ser que haja outra causa de extino. 7 Conseqncias da exonerao da fiana. A mudana inserida pelo CC/02 refletiu diretamente em outra esfera jurdica, ou seja, excluiu do Processo Civil a ao de exonerao de fiana, que pelo CC anterior constitua uma das possibilidades para exonerao, conforme expressava o art. 1500, quando dizia: O fiador poder exonerar-se da fiana que tiver assinado sem limitao de tempo, sempre que lhe convier, ficando, porm, obrigado por todos os efeitos da fiana, anteriores ao ato amigvel, ou sentena que o exonerar . Sob esse aspecto a alterao implementada no ordenamento civil tem o intuito de descongestionar o judicirio, uma vez que no haver necessidade de interveno judicial para que ocorra a liberao do fiador da garantia prestada. Assim, com a possibilidade gerada pelo novo cdigo, haver facilidade para o fiador se desobrigar a permanecer num contrato que j teve seu termo, mas que permanece existindo sem prazo determinado por interesse existente do credor e do devedor do contrato principal. sabido que nos contratos de fiana, principalmente nos casos de locao, a no manifestao das partes no seu termo, implica sua prorrogao por prazo indeterminado. A notificao que possibilita ao fiador a exonerao da fiana gera para o afianado a incumbncia de conseguir, dentro de 60 dias, um novo fiador, ou apresentar nova modalidade de garantia para o contrato. Analisando pela tica do credor, a exonerao da fiana tal como apresentada pelo cdigo civil pode representar um foco de insegurana para as relaes locatcias, no entanto vale ressaltar que existem mecanismos legais de proteo ao locador, tal como o previsto no art. 42 da Lei 8245/1991 que estabelece a possibilidade de o locador exigir do locatrio o pagamento do aluguel e encargos at o sexto dia til do ms vicendo, ou seja, antecipadamente. Alm disso, conforme dispe o art. 40 da referida Lei o locador tambm poder exigir novo fiador ou a substituio da modalidade de garantia. Assim, a reforma introduzida pelo CC determinou facilidades para o fiador, alm de solucionar antigas controvrsias doutrinrias atinentes ao instituto da fiana, contribuindo com a reduo da necessidade da interveno do judicirio para dirimir controvrsias nesta modalidade de contrato uma vez que dispensa a necessidade de instaurao de processo por parte do fiador para que possa eximir-se da fiana prestada