Unidad II ABORDAJES SOCIOLGICOS DEL SISTEMA JURDICO

SUMARIO
1. Sociologa del derecho (abordaje positivista). 2. Sociologa en el derecho (abordaje evolucionista). 3. Otras concepciones de la sociologa jurdica. 4. Definicin de la sociologa jurdica.

Desde finales del siglo XIX nos encontramos con el surgimiento de anlisis profundos y sistemticos sobre el derecho en las obras de dos importantes socilogos europeos. Se trata de mile Durkheim, a quien ya nos hemos referido, y de Max Weber (1864-1920), famoso socilogo alemn, cuya obra ms importante, escrita entre 1911-1912 y publicada pstumamente, se titula Economa y sociedad. En esta obra el autor presenta un extenso estudio sobre la sociologa jurdica (Weber, 1999, pp. 1-153), que influir profundamente en los socilogos del derecho en todo el mundo (Lascoumes, 1995). La sociologa era entonces una disciplina joven, pero ya fijaba sus ojos en el derecho. Es importante recordar que Durkheim y Weber se dedicaron al estudio de varios fenmenos sociales, y fue dentro de tal perspectiva que analizaron el derecho al lado de la economa, de la moral, de la poltica, de las clases sociales, de la religin, de la familia etc. La contribucin de ambos autores para el desarrollo de la sociologa jurdica es particularmente importante, y sus textos son de consulta obligatoria en el mbito del estudio de esta materia. La sociologa jurdica nace como disciplina especfica a inicios del siglo XX, cuando los fenmenos jurdicos comienzan a ser analizados a travs del uso sistemtico de conceptos y mtodos de la sociologa general1. El italiano Carlo Nardi-Greco (1884-?), formado en sociologa y derecho, publica en 1907 el libro Sociologa jurdica. Esta es la primera obra en tener como ttulo el nombre de la futura disciplina. El autor presenta varios sistemas jurdicos y analiza las causas y las funciones sociales del derecho, insistiendo particularmente en la determinacin de sus contenidos por la estructura econmica de la sociedad (Nardi-Greco 1907). En 1913, el jurista Eugen Ehrlich (1862-1922) presenta en Alemania su obra Fundamentos de la sociologa del derecho, que tendr gran repercusin entre los estudiosos del derecho. Ehrlich sostiene que existen varios ordenamientos jurdicos en una misma sociedad (derecho de la comunidad, derecho del Estado, derecho de los juristas) y presenta los mtodos de investigacin que la sociologa jurdica debe emplear para analizar tales ordenamientos (Ehrlich, 1986). Los trabajos de la sociologa jurdica parten de la tesis de que el derecho es un hecho social (o una funcin de la sociedad Ehrlich, 1922, p. 144) El derecho se manifiesta como una de las realidades observables en la sociedad: su creacin, evolucin y aplicacin pueden ser explicadas a travs de la anlisis de factores, de intereses y de Fuerzas sociales. Los socilogos del derecho consideran que el derecho posee una
1

Segn Lvy-Bruhl (1988, p. 94), el trmino sociologa jurdica fue utilizado por primera vez en la obra La filosofa del derecho y La sociologa publicada 1892, en Italia. Se trata de una obra de juventud de Dionisio Anzilotti (1867- 1950), un especialista del derecho internacional mundialmente reconocido.

nica fuente: la voluntad del grupo social (Lvy-Bruhl, 1988, p. 38). De esta manera, la sociologa jurdica debe investigar aquello que Ehrlich denomina como hechos del derecho (Tatsachen des Rechts), cuya manifestacin no depende de la ley escrita, sino de la sociedad, que produce estos hechos y crea relaciones jurdicas (1986, pp. 70 y sgts., 362)2. Partiendo de esta premisa, fueron desarrollados los abordajes de la sociologa jurdica: la sociologa del derecho y la sociologa en el derecho. Presentamos un ejemplo para facilitar la comprensin de la cuestin. Piensen en la actuacin de un mdico forense y de un mdico cirujano. Si el primero, por acaso, encontrara un tumor, no ira a hacer una ciruga para eliminarlo, sino registrara, en su informe, la existencia del tumor. Su intervencin tiene el propsito de solamente averiguar las causas de la muerte, por medio del examen clnico del cuerpo. Pero el cirujano trabaja en otra perspectiva. Si ste encuentra un tumor, no se limitar a la diagnosis, sino que lo extirpar, porque su objetivo es mejorar la salud del paciente. El paciente no es, en este caso, solamente objeto de observacin (diagnosis), sino tambin objeto de intervencin activa (terapia). Veremos que los dos abordajes principales dentro de la sociologa jurdica presentan entre ellas una diferencia comparable con la del ejemplo descrito. 1. Sociologa del Derecho (Abordaje positivista) Este primer abordaje opta por hacer un estudio sociolgico, colocndose en una perspectiva externa al sistema jurdico. Sus adeptos consideran que la sociologa del derecho hace parte de las ciencias sociales, y constituye una rama de la sociologa. Por otro lado, el derecho debe continuar utilizando su mtodo tradicional, que le garante una posicin autnoma con relacin a las otras ciencias humanas (ya que el mtodo aqu se identifica con la ciencia del derecho). Adeptos de esta corriente son a pesar de las fuertes divergencias entre ellos Niklas Luhmann (1927-1998) en la Alemania, Renato Treves (1907- 1992) y Vincenzo Ferram en la Italia, y Ramn Soriano en la Espaa. Casi todos los socilogos que se dedican a la sociologa jurdica adoptan esta perspectiva posicin metodolgica cuyo origen debe ser buscado en la obra de Max Weber, que quera construir una sociologa libre de evaluaciones (neutralidad axiolgica del investigador) y, en parte, en las anlisis de Kelsen sobre la pureza de la ciencia jurdica.

El jurista alemn Arthur Nussbaum (1877-1964), que investig la funcin social de varios institutos del derecho civil, consider, en 1914, que la principal tarea de la sociologa jurdica es la investigacin de los hechos jurdicos (Rechtstatsachenforschung). Deberan ser estudiadas las condiciones de creacin del derecho y sus efectos en la vida social, para ayudar el legislador y el operador del derecho a adaptar las leyes a la realidad social (Rottleuthner, 1981, pp. t75- 176; Pawlowski, 2000, p. 193)

Expliqumonos con palabras ms simples. Estos investigadores consideran que la sociologa jurdica no puede tener una participacin activa dentro del derecho. Si el
Nardi-Greco (1907, pp. 18-31, 294-310) ya utilizaba el trmino hechos jurdicos (fatti giuridici) para indicar una categora especfica de hechos sociales (fatti sociali): las reglas que establecen prohibiciones y amenazan con sanciones, con el objetivo de garantir la seguridad de la persona y de sus bienes y tambin el mantenimiento del orden social.
2

derecho es la ley y las relaciones entre las leyes, todo el que no fuera ley y relaciones entre leyes queda fuera de la ciencia jurdica. La sociologa jurdica puede estudiar y criticar el derecho, pero no puede ser parte integrante de esta ciencia. Su tarea es la de ser un observador neutral del sistema jurdico. Este tipo de anlisis tiende la excluir de la ciencia jurdica otras disciplinas, como la Filosofa y la Historia del Derecho, la Criminologa, la Psicologa Jurdica. El positivista entiende que stas no se dedican al estudio de las normas y de las relaciones entre las mismas. An ms, el positivista cree que la aplicacin imparcial del derecho es posible y constituye una garanta para los ciudadanos. El juez debe aplicar la ley y, en este proceso, debe ser lo ms neutro posible. Entonces, al admitir la contribucin de otras ramas, se corre el riesgo de que estas vengan a interferir en la aplicacin del Derecho. Ejemplo: Una investigacin sociolgica indica que la poblacin considera injusto e inclusive peligroso que los condenados reincidentes puedan usufructuar de libertad condicional, despus de tener cumplido la mitad de la pena. Quien considera que la Sociologa del Derecho hace parte de la ciencia jurdica podra aconsejar a los jueces de las salas de sentencia penal a no aplicar este dispositivo legal, fundamentando tal decisin en el rechazo popular del dispositivo, o sea, en su falta de legitimidad. El positivista critica duramente esta postura que aconseja al juez a cometer una ilegalidad, confundiendo la aplicacin del derecho con las opiniones polticas sobre el mismo. Para el positivista las indagaciones sociolgicas sobre el derecho son muy interesantes, pero no pueden intervenir en la aplicacin del mismo. 2. Sociologa en el derecho (abordaje evolucionista) El segundo abordaje adopta una perspectiva interna con relacin al sistema jurdico. Sus adeptos contestan la exclusividad de un mtodo jurdico tradicional, afirmando que la sociologa jurdica debe interferir activamente en la elaboracin, en el estudio dogmtico e inclusive en la aplicacin del derecho. No hay una ciencia jurdica autnoma porque el derecho, adems de los mtodos tradicionales, tambin emplea o debe emplear mtodos propios de las ciencias sociales. Se trata de una ruptura con el concepto kelseniano de que el derecho es la norma y las relaciones entre las normas. Esto porque se acepta que los conceptos elaborados por la sociologa jurdica integren la ciencia jurdica. Como veremos, se coloca en duda la supuesta neutralidad del jurista. El jurista-socilogo puede influenciar el proceso de elaboracin de las leyes (sin embargo, elaborar leyes es incumbencia de la poltica y no constituye un trabajo propiamente jurdico) y puede tambin influenciar la doctrina (los estudiosos del derecho). Hasta aqu los problemas no son grandes. La discusin asume tonos polmicos cuando el socilogo del derecho afirma la pretensin de participar, a travs de las contribuciones de su disciplina, en la aplicacin de la ley. En otras palabras, el conflicto surge cuando se sustenta que el juez y los otros profesionales del derecho deben hacer interpretaciones, llevando en consideracin el punto de vista sociolgico-jurdico (tal como en el ejemplo anteriormente citado). 3

Se entiende as, que el magistrado siempre hace un juicio de valor y nunca aplica la ley de modo puro: en sus decisiones proyecta valores personales que expresan su visin del mundo. Si no existe la neutralidad y si el derecho es una forma de poltica, entonces por qu la sociologa no debera intentar persuadir el juez a aplicar un derecho ms justo, en sintona con la realidad y las necesidades sociales? Por qu la sociologa jurdica no podra contribuir en la humanizacin de la sociedad? (Rehbinder, 2000, p. 239). La sociologa jurdica tiene un mtodo diferente del positivismo jurdico, y quiere que este mtodo sea reconocido como parte integrante de la ciencia jurdica. De esta forma, la sociologa jurdica quiere compartir el poder de influencia que la dogmtica del derecho detenta sobre el sistema jurdico. Diversos autores defienden este tipo de posicin, inclusive algunos que no se dedican especficamente a la sociologa del derecho. En Alemania encontramos a Manfred Rehbinder y Winfried Hassemer, en la Italia Giovanni Tarello, en Francia Andr-Jean Arnaud, en Chile Juan Bustos Ramrez y Roberto Bergalli en la Espaa. En la misma lnea se sita la obra de Alessandro Baratta, que desarroll sus actividades de investigacin y de enseanza en varios pases de Europa y de Amrica Latina, inclusive en el Brasil. Los juristas brasileos que trabajan en el campo de la sociologa jurdica adoptan, en su mayora, la ptica evolucionista, considerando el anlisis emprico del derecho como un medio de cambio de las normas jurdicas. 3. Otras concepciones de la Sociologa Jurdica Los abordajes citados ut supra parecen ser irreconciliables y nos colocan delante de un dilema. Es que ambos presentan argumentos de peso, haciendo difcil una toma de posicin tranquila por parte del investigador. Esto porque colocan el gran problema de la autonoma de las ciencias jurdicas y de la neutralidad del legislador y del intrprete del derecho. La eleccin se torna todava ms difcil, porque en la prctica las cosas son siempre ms complejas. Nadie es de forma taxativa, adepto de un determinado abordaje e, inclusive, entre los adeptos de un mismo abordaje, encontramos grandes divergencias con relacin a la metodologa y a la visin poltica sobre la funcin del derecho. En las ltimas dcadas se desarrollaron tentativas de unificar la perspectiva interna de la sociologa jurdica con la externa (sociologa en el o del derecho). As, hay estudiosos que intentan elaborar un punto de vista externo moderado, que permita al investigador observar aquello que los juristas consideran como derecho. Segn esta opinin, el socilogo del derecho realiza un anlisis externo de aquello que es considerado como derecho por el punto de vista de la dogmtica jurdica. Otros autores insisten en el hecho de que la sociologa jurdica tiene necesariamente dos aspectos, el interno y el externo y que el investigador no puede ignorar ninguno de los dos, o sea, debe trabajar al mismo tiempo como jurista y como socilogo (Commaille y Perrin, 1985).

No obstante, el dilema sociologa en el o del derecho no es la nica forma para indicar las divergencias metodolgicas entre los juristas socilogos. Muchos autores presentan una visin relativamente diferenciada de tales abordajes. Al mismo tiempo en que un autor como Treves coloca la cuestin sociologa en el derecho o del derecho (1977, pp. 122 y sgts.), otros autores entienden que la discusin debera ser hecha de modo diverso. Por ejemplo, Tammelo (en Austria) y Papachristou (en la Grecia) entienden que es ms importante concentrarse en la discusin sobre si la sociologa jurdica constituye una rama del derecho o de la sociologa, o si existen dos formas diferentes de trabajar en la sociologa del derecho (la perspectiva del socilogo y la del jurista). Un posicionamiento ante este tema ayudara a resolver el problema de la adopcin del mtodo sociolgico en las ciencias jurdicas. En esta perspectiva, el trmino sociologa del derecho indica la rama de la sociologa que tiene como objeto de estudio el derecho. Se trata de una lectura sociolgica del sistema jurdico, hecha preferencialmente por socilogos. Ya los juristas que estudian las dimensiones sociolgicas de las normas jurdicas, hacen una sociologa jurdica, permaneciendo dentro del sistema jurdico y procurando contribuir para su mejora. Nada impide que estos dos abordajes se desarrollen en paralelo. El cierto es que la forma de analizar y los resultados de la investigacin son diferentes en cada caso. No hay dudas de que la mayora de los autores usa los trminos sociologa jurdica y sociologa del derecho como sinnimos (Carbonnier, 1979, p. 19; Treves, 1996, p. 5; Souto y Souto, 1997, p. 38). Por este motivo, resulta muy difcil imponer esta distincin terminolgica. Con todo, la lectura del sistema jurdico hecha por los socilogos es extremamente diferente de aquella realizada por los juristas. Si el jurista puede pecar por un parco conocimiento sociolgico y por una tendencia a justificar el sistema jurdico, el socilogo muchas veces desconoce completamente el derecho, que es justamente la materia que l se propone analizar. Otra distincin es presentada por Rehbinder (2000, pp. 4-5, 30), que diferencia dos formas de trabajo en el mbito de la sociologa del derecho. En su forma de entender existe, por un lado, una sociologa del derecho pura, que explica el sistema jurdico a travs de una teora sociolgica. Se trata de una ciencia del ser, que evita los juicios de valor. Por otro lado, existe una sociologa del derecho aplicada. Esta se dedica al estudio del sistema jurdico, con la finalidad de ayudar el legislador y los profesionales del derecho la realizar reformas y la tomar mejores decisiones, gracias al conocimiento de la realidad social. En este caso se elabora una teora del derecho de carcter sociolgico. Se trata de una ciencia valorativa, con finalidades prcticas. Las diferencias de opiniones entre los autores pueden parecer imperceptibles (o poco claras) para quien se inicia en el estudio de la sociologa jurdica, porque los problemas abordados son similares y lo que cambia es la forma de abordarlos. Quien, sin embargo, haga una investigacin en esta rea, se encontrar siempre con estos dilemas. A pesar de la dificultad de tomar posicin y de las controversias que existen, podemos decir lo que sigue: sensibilizar e influenciar el proceso de elaboracin de las leyes y

participar activamente del debate dogmtico es un deber de la sociologa jurdica, por lo menos hasta tanto exista derecho. Campos de investigacin jurdica diferentes de la dogmtica, como la Filosofa, la Historia, la Psicologa y la Sociologa jurdica, integran, sin duda, el Derecho y traen importantes contribuciones de otras reas de las ciencias humanas. Esto es un aspecto positivo. Estas materias hacen parte del estudio de los sistemas jurdicos y no se ensaan en las facultades simplemente para dar un poco ms de cultura al jurista. Ellas permiten analizar la relacin entre el derecho positivo y la realidad social. Cmo podra existir un derecho sin fundamento, sin ideal de justicia, sin un vnculo real con la sociedad?

4. Definicin de Sociologa Jurdica Sin decidir de forma taxativa, podemos contentarnos con una definicin simple y general de la sociologa jurdica, que resume la relacin interactiva entre el social y el jurdico: La sociologa jurdica examina la influencia de los factores sociales sobre el derecho y las incidencias de este ltimo en la sociedad, o sea, los elementos de interdependencia entre el social y el jurdico, realizando una lectura externa del sistema jurdico. En otras palabras, la sociologa jurdica examina las causas (sociales) y los efectos (sociales) de las normas jurdicas. El objeto de anlisis es la realidad jurdica, en la tentativa de responder a tres cuestiones fundamentales: Por qu se crea una norma o un sistema jurdico entero? Cules son las consecuencias del derecho en la vida social? Cules son las causas sociales de la decadencia del derecho, que se manifiesta a travs del desuso y de la abolicin de ciertas normas e incluso a travs de la extincin de determinado sistema jurdico?

Destarte, el jurista socilogo, examina las relaciones entre el derecho y la sociedad en tres momentos: produccin, aplicacin y decadencia de la norma. De esta definicin resulta que el jurista-socilogo observa el derecho de fuera (lectura externa), examinando las relaciones entre derecho y sociedad. Para justificar esta definicin son necesarios dos aclaraciones, oportunamente hechas por Niklas Luhmann (1997, pp. 16-17, 540-544). El primero se refiere al sentido de la observacin externa. Mirar el derecho de fuera, no significa que el investigador sea libre o neutro y que se encuentre desvinculado de cualquier institucin y sistema terico. Cuando se dice que el abordaje sociolgico observa el derecho de fuera, esto quiere decir que el investigador procura mirar el derecho, abandonando por un momento la ptica del jurista, y colocndose en otra perspectiva, que puede ser la poltica, la econmica, la social, dependiendo del tipo de anlisis que l est haciendo.

Por ejemplo, para estudiar el impacto que el derecho tiene sobre la economa, el investigador no se dedicara a analizar las normas de carcter econmico en una perspectiva dogmtico-jurdica. El tratar de analizar los efectos de estas normas en la sociedad. Para ello examinar el grado de eficacia de la ley, detenindose en las prcticas de fiscalizacin y tributacin de la actividad econmica por parte de la administracin, en la distribucin de los auxilios estatales entre las empresas, en la actuacin econmica de las empresas pblicas, en las decisiones de los tribunales, etc. De esta forma, el jurista-socilogo se desvincula de la dogmtica jurdica, a pesar de permanecer ligado al derecho. Con todo, en cuanto investigador permanece dentro de la sociedad y, sobretodo, dentro del sistema cientfico de la sociologa. As, el juristasocilogo no enuncia la nica verdad sobre el sistema jurdico, colocndose en la posicin de un juez totalmente independiente e imparcial. Tampoco se puede decir que su abordaje sea mejor o ms importante que la del jurista dogmtico. La diferencia est en el hecho que la sociologa del derecho utiliza conceptos propios de la sociologa, haciendo una diferente lectura del sistema jurdico. El jurista-socilogo se interesa por interpretar las relaciones de las normas jurdicas con la estructura social y privilegia el abordaje cuantitativo del sistema jurdico (estadsticas, generalizacin). El intrprete del derecho busca, por el contrario, interpretar el sentido de las normas per se y busca soluciones de casos concretos (concretizacin de la norma jurdica). Esto significa que la observacin sociolgica del sistema jurdico es externa solamente en relacin al derecho positivo y que no puede ser considerada ni mejor ni peor de aquella interna, propia del jurista. Ellas son simplemente diferentes en los objetivos y en los mtodos. La segunda aclaracin se refiere a la relacin entre derecho y sociedad, o sea, a la relacin entre lo social y lo jurdico que establecemos aqu como objeto de anlisis de la sociologa jurdica. Esta concepcin es extremamente difundida. Muchos libros tratan de este tema y las ms influyentes revistas de la disciplina escogieron este binomio (derecho y sociedad) como ttulo: Law and Society Review en los Estados Unidos, y Droit et Socit en Francia. Esta terminologa puede inducir al error de que el derecho sera un sistema situado fuera de la sociedad y, por tanto, debera ser analizado en sus relaciones con esta, tal como podemos analizar las relaciones entre las personas o las empresas. En verdad, el derecho nace del medio social, es creado, interpretado y aplicado por miembros de la sociedad y persigue finalidades sociales, intentando influenciar el comportamiento de sus miembros. En otras palabras, el derecho es, al mismo tiempo, parte y producto del medio social. Partiendo de esta premisa, la tarea de examinar la relacin entre derecho y sociedad parece carecer de sentido. Por esta razn, Luhmann prefiere establecer, como objeto de anlisis sociolgico, el derecho de la sociedad, indicando que el derecho es un subsistema de esta ltima. A pesar de ser muy adecuado el anlisis de Luhmann, entendemos que el examen de las relaciones entre el derecho y la sociedad contina siendo el objeto de estudio de la sociologa jurdica. Entre tanto, debemos hacer una aclaracin terminolgica. El juristasocilogo analiza la interaccin entre el derecho y la sociedad. Su trabajo no es describir 7

cmo funciona internamente el sistema jurdico en su autonoma (por ejemplo, estudiar las particularidad de la conducta de omisin en el derecho penal). Su objeto de anlisis es el modo de actuacin del derecho en la sociedad, o sea, el examen de las relaciones recprocas entre el sistema social global y el subsistema jurdico. Un economista que estudia las relaciones comerciales del Brasil con los otros pases del mundo puede decir que su tema de anlisis son las relaciones econmicas entre el Brasil y el mundo, en el sentido del examen de la posicin econmica del Brasil en el mundo. De la misma manera, un jurista-socilogo analiza el relacionamiento del derecho con el medio social, para conocer las funciones del derecho dentro de la sociedad.