Apelao Cvel n. 2013.036551-1, da Capital Relatora: Desa. Subst.

Denise de Souza Luiz Francoski

APELAO CVEL. AO NEGATRIA DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULATRIA DE REGISTRO CIVIL, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA AJUIZADA PELA FILHA MENOR, REPRESENTADA POR SUA GENITORA, CONTRA O PAI. GENITORA QUE ALEGOU TER SIDO COAGIDA REGISTRAR A MENOR COMO FILHA DO DEMANDADO. DEMANDADO QUE RESIDE EM OUTRO ESTADO. DIVERSAS INTIMAES FRUSTADAS ANTE A SUA NO LOCALIZAO. DEMANDADO QUE APRESENTOU CONTESTAO NO PRAZO LEGAL, CONTUDO, SEM ADVOGADO CONSTITUDO. MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU QUE NOMEOU CURADOR ESPECIAL E APS DECRETOU A REVELIA DO DEMANDADO. SATISFEITO, SEM A INSTRUO DO FEITO PROFERIU SENTENA DE PROCEDNCIA IRRESIGNAO DO DEMANDADO PEDIDO DE REFORMA DA SENTENA. PROCEDNCIA. REVELIA QUE NO SE OPERA EM AES DE DIREITOS INDISPONVEIS (ART. 320, INCISO II, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL). DEVER DE SALVAGUARDAR O INTERESSE DO MENOR. NECESSIDADE DE REALIZAO DE EXAME GENTICO DNA. OCORRNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA SENTENA CASSADA NECESSIDADE DE INSTRUO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n. 2013.036551-1, da comarca da Capital (2 Vara da Famlia), em que apelante D. C. C., e apelada D. G. G. C. devidamente assistida por sua genitora D. F. G:

A Primeira Cmara de Direito Civil decidiu, por votao unnime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para, de ofcio, decretar a nulidade da sentena, ante a caracterizao do cerceamento de defesa, a fim de que os autos retornem ao juzo de primeiro grau para realizao do exame gentico e regularizao do polo passivo. Custas legais. O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Raulino Jac Brning, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Stanley da Silva Braga. Florianpolis, 09 de julho de 2013.

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RELATRIO 1.1 Da Inicial Cuida-se de de Apelao Cvel interposta em Ao Negatria de Paternidade Cumulada com Anulatria de Registro Civil, com Pedido de Tutela Antecipada, ajuizada por D. G. G. C. (filha), devidamente assistida por sua genitora D. F. G. (ex-companheira), contra D. C. C. (ex-companheiro). Sustentou, que a representante da demandante teve um relacionamento passageiro com um senhor no Municpio de Caxias do Sul, e que este senhor era comprometido. Esclareceu que como fruto desse relacionamento, nasceu a demandante em 09/09/1996. Afirmou que decidiu criar sozinha a filha e que iniciou um relacionamento com o demandado, o qual insistiu, mesmo contra a vontade da genitora, registrar a menor como sua filha, em 12/12/1996. Destacou que aps um ano e sete meses de relacionamento com o demandado, em razo do comportamento agressivo e perturbador desse, decidiu terminar o namoro. Aduziu que em decorrncia da perseguio do demandado, mudouse para o Municpio de Florianpolis SC, e, no dia 06 de dezembro do ano de 2000, contraiu matrimnio com A. A. F. Asseverou que diante do comportamento do demandado, ingressou com medida protetiva em seu desfavor, a qual foi parcialmente concedida. Diante disso pugnou, pela realizao de exame de DNA, pela anulao do reconhecimento de paternidade, com a consequente alterao no registro civil e a concesso dos benefcios da Assistncia Judiciria Gratuita. 1.2 Do Encadernamento Processual A digna magistrada de primeiro grau, concedeu a parte demandante os benefcios da Assistncia Judiciria Gratuita (fl. 30).
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O demandado manifestou-se nos autos, sem estar devidamente representado por procurador. No ato, na sua forma contestou os fatos alegados pela parte demandante. Houve rplica (fls. 49/53). Realizada audincia, contudo ausente o demandado (fl. 55). Foi realizada nova audincia (fls. 70/71), constatando-se novamente a ausente o demandado porque no fora localizado, oportunidade na qual foi colhido o depoimento pessoal da genitora da demandante. Em parecer, o douto Promotor de Justia opinou pela procedncia dos pedidos da demanda (fls. 72/73). 1.3 Da Sentena O processo foi sentenciado (fls. 74/76), oportunidade em que o digno magistrado de primeiro grau julgou procedente a demanda. 1.4 Da Apelao Cvel Irresignado o demandado interps recurso de Apelao Cvel (fls. 80/86), e pugnou pela reforma da sentena, a fim de que fosse oportunizada a realizao de exame gentico. 1.5 Das Contrarrazes A parte demandada apresentou contrarrazes recursais (fls. 93/99). 1.6 Do Parecer do Ministrio Pblico Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justia o Exmo. Sra. Dra. Lenir Roslindo Piffer (fls. 104/108), oportunidade em que fundamentou que diante da relevncia da matria versada nas aes de investigao de paternidade, h que se buscar a verdade real dos fatos, por todos os meios probatrios em direito admitidos, especialmente por meio de exame tcnicocientfico de DNA. Assim, posicionou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, para, de ofcio, regularizar o polo ativo da demanda, vez que a adolescente completou 16 anos, decretar a nulidade da sentena e promover a remessa dos
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autos ao juzo de primeiro grau a fim de oportunizar a realizao de exame gentico e regularizao do polo passivo da demanda, com a constituio de advogado. Esse o relatrio. VOTO 2.1 Da Admissibilidade Conheo do recurso porque presentes os requisitos intrnsecos e extrinsecos de admissibilidade. Saliento que concedo a parte recorrente o benefcio da Assistncia Judiciria Gratuita, em carter precrio, razo pela qual fica isenta do recolhimento do preparo recursal. 2.2 Do Objeto Recursal Em anlise ao recurso de apelao cvel, observa-se que a parte recorrente pretende a reforma da sentena de primeiro grau, a fim de possibilitar a realizao do exame gentico para constatao da paternidade referente a apelada. 2.3 Da Preliminar a Do cerceamento de defesa Inicialmente, ao perquirir o caderno processual, observa-se que o apelante foi regularmente citado, por meio de Carta Precatria (fl. 40), oportunidade em que manifestou-se pessoalmente acerca do feito (fls. 42/43), sem a assistncia de advogado, e requereu a improcedncia da ao. Observa-se que mesmo aps a intimao (fl. 40), o apelante no compareceu audincia realizada (fl. 36), razo pela qual foi redesignada nova data para a realizao de audincia de conciliao e coleta do material gentico para efetivao do exame de DNA, no entanto, diante da sua no localizao deixou-se de proceder a intimao (fls. 57-58). Diante da ausncia do apelante, o nobre julgador de primeiro grau
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decretou sua revelia, e nomeou curador para que apresentasse defesa tcnica. Todavia, conforme muito bem fundamentou a douta Procuradora de Justia,
[...] em que pese a determinao do togado, denota-se dos autos que somente efetivou-se a intimao editalcia (fl. 60) para o ato judicial, descumprindo-se o "mandamus" judicial com relao s demais formas de intimao a serem observadas pelo cartrio judicial. Afora isso, realizada a audincia do apelante e considerando a revelia anteriormente decretada, o juzo "a quo" entendeu por bem encerrar a instruo probatria com a simples oitiva da genitora da requerente, revogando o despacho que nomeou o advogado Pedro Paloschi para o ato (fl. 66), ante a escusa do encargo pela defensora anteriormente nomeada (fl. 61), vez que considerou prescindvel a manifestao da defesa tcnica. Assim, sob o relatado trmite processual, eivado de nulidades e hialino cerceamento de defesa ao apelante, o referido juzo julgou procedente a demanda, determinando a retirada do nome do requerido e de seus pais da certido de nascimento da adolescente, bem como a excluso do sobrenome do recorrente do nome da requerida, que passou a ser apenas D. G. G.

Pois bem, feitas essas ponderaes, v-se que a procedncia do apelo, uma vez que constatada a nulidade no processo e ocorrncia inconteste de cerceamento de defesa. Isso porque, em suma, o artigo 9, II, do Cdigo de Processo Civil, determina, que:
Art. 9 O juiz dar curador especial: I - ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; II - ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. Pargrafo nico. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competir a funo de curador especial.

Assim, a nomeao de curador especial imprescindvel para possibilitar a concretizao do contraditrio. Ademais, ao apelante sequer possvel atribuir a incidncia dos efeitos da revelia, haja vista que os autos tratam de direitos indisponveis, ou seja, os efeitos da revelia aludidos no art. 319 do Cdigo de Processo Civil, no se aplicam, conforme preconiza o art. 320, inciso II, do mesmo Diploma Legal, seno vejamos:
"Art. 319. Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor." Art. 320. A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo
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antecedente: [...]. II - se o litgio versar sobre direitos indisponveis;

Sobre o tema, destaca-se do acervo jurisprudencial desta Egrgia Corte:

APELAO CVEL. AO REVISIONAL DE ALIMENTOS. SENTENA DE IMPROCEDNCIA. INSURGNCIA DA DEMANDANTE ALIMENTANDA. PLEITO PELA APLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA ANTE A AUSNCIA DE CONTESTAO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITOS INDISPONVEIS. OBSERVNCIA DO DISPOSTO NO ART. 320, INCISO II, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE REFORMA DO JULGADO VISANDO MAJORAO DA VERBA ALIMENTCIA. POSSIBILIDADE. OBRIGAO ALIMENTAR ASSUMIDA POR MEIO DE ACORDO JUDICIAL NO ANO DE 2004. AUMENTO PRESUMIDO DAS NECESSIDADES A SEREM SUPRIDAS PELA PENSO ALIMENTCIA EM DECORRNCIA DA FAIXA ETRIA DA ALIMENTANDA (17 ANOS DE IDADE). OBSERVNCIA DO BINMIO NECESSIDADE POSSIBILIDADE. ADEQUAO QUE SE IMPE. PENSO ALIMENTCIA MAJORADA PARA 30% (TRINTA POR CENTO) DOS RENDIMENTOS DO GENITOR. SENTENA REFORMADA. INVERSO DOS NUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO PROVIDO. (TJSC, Apelao Cvel n. 2012.082226-9, de Joinville, rel. Des. Denise Volpato, j. 26-02-2013). (Grifei).

E, ainda:
[...] Tendo em vista que a ao de alimentos (Lei n. 5.478/1968) deve ser interpretada sistematicamente com o Cdigo de Processo Civil (Lei n. 5.869/1973), muito embora a r no tenha contestado o feito, tendo sido decretada revel, no h falar em efeitos da revelia, uma vez que se trata de direitos indisponveis, consoante a previso do artigo 320, inciso II, do Cdigo de Processo Civil.[...]" (Apelao Cvel n. 2012.080429-2, Relator: Des. Joel Dias Figueira Jnior, julgada em 20/02/2013)

Nessa

senda,

coaduno

com

pocisionamento

da

nobre

Procuradora de Justia, pois mostra-se temerria a deciso proferida, uma vez que o nobre julgador utilizou como fundamento de decidir, apenas o depoimento pessoal da autora, ora apelada. Assevera-se que no julgamento de situaes que envolvem interesse de menor, deve o magistrado sempre buscar proteger ao mximo este ltimo, uma vez que parte hipossuficiente. Por isso, que nesses casos, o contraditrio merece ser preservado em sua mais lmpida forma, ou seja, a obedincia ao tramite processual deve ser zelada em seu mais alto patamar pelo julgador, a fim de que no se suprima qualquer ato processualmente previsto.
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Ademais, impretervel esclarecer que no caso em voga, o que se busca a verdade real, como muito bem exps a nobre Procuradora em seu parecer, de forma que a realizao de exame gentico, mostra-se razovel para a soluo do feito. Ainda, pontuou a douta Procuradora de Justia, que:
"[...] sabido que a identificao da paternidade e o reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel, inalienvel e imprescritvel, e a obteno da verdade quanto origem gentica encontra amparo no princpio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana. A relevncia da matria versa nas aes de investigao de paternidade importa na necessidade da busca da verdade por todos os meios probatrios em direito admitidos, especialmente por meio de exame tcnico-cientfico de DNA".

Por oportuno, colhe-se do julgado da Ministra Nacy Andrighi:

"[...] - A fragilidade e a fluidez dos relacionamentos entre os adultos no deve perpassar as relaes entre pais e filhos, as quais precisam ser perpetuadas e solidificadas. Em contraponto instabilidade dos vnculos advindos das unies matrimoniais, estveis ou concubinrias, os laos de filiao devem estar fortemente assegurados, com vistas no interesse maior da criana, que no deve ser vtima de mais um fenmeno comportamental do mundo adulto". Recurso especial conhecido e provido (REsp 1003628 / DF 2007/0260174-9, rel. Min. Nacy Andrighi, j. 4-10-2008.)

Por fim, ressalta-se que muito embora o recurso no tenha abordado a nulidade da sentena, ante a caracterizao do cerceamento de defesa, entendo que por ser matria de interesse pblico, o reconhecimento da dessa preliminar, pelos fundamentos acima expostos, medida que se impe. 3.1 Do Dispositivo Ante o exposto, conclui-se por conhecer e prover o recurso, para, de ofcio, decretar a nulidade da sentena, ante a caracterizao do cerceamento de defesa, a fim de que os autos retornem ao juzo de primeiro grau para realizao do exame gentico e regularizao do polo passivo, com a constituio de advogado. Esse o voto.

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