UnivAustral-Revista de Derecho v.25 n.1 2012 Versión Digital

Revista de Derecho
(Valdivia)
La Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, tambin Revista de derecho (Valdivia) o Rev. derecho (Valdivia) es una revista de estudios generales de Derecho que se publica en los meses de julio y diciembre de cada ao Toda solicitud de colaboracin, canje, suscripcin o compra debe dirigirse al Director de la Revista, casilla 567, Valdivia, Chile, o a revider@uach.cl El registro histrico de trabajos publicados puede consultarse en http://mingaonline.uach.cl ISSN N0716-9132 Impresin Andros Impresores Santa Elena 1955 Santiago de Chile
Revista de derecho (Valdivia) Volumen XXV - N1
Julio 2012
REVISTA DE DERECHO (Valdivia)
RECTOR UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE Vctor Cubillos Godoy
CONSEJO EDITORIAL Susan Turner Saelzer Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales (U. Austral de Chile) Presidente Andrs Bordal Salamanca (U. Austral de Chile) Director Responsable Eduardo Aldunate Lizana (U. Catlica de Valparaso, Chile) Juan Carlos Marn Gonzlez (Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico) Carlos Pea Gonzlez (U. Diego Portales, Chile) Lucas Sierra Iribarren (U. de Chile)
CONSEJO ASESOR Daniela Accatino Scagliotti (U. Austral de Chile) Jos Luis Cea Egaa (U. Catlica de Chile) Juan Omar Cofr Lagos (U. Austral de Chile) Hernn Hormazbal Malare (U. de Gerona, Espaa) Humberto Nogueira Alcal (U. de Talca, Chile) Luciano Parejo Alfonso (U. Carlos III de Madrid, Espaa) Ernesto Pedraz Penalva (U. de Valladolid, Espaa) Roberto Romboli (U. de Pisa, Italia) Agustn Squella Narducci (U. de Valparaso, Chile) Michele Taruffo (U. de Pava, Italia)
NDICE
Volumen XXV - N1 (Julio 2012)
investigaciones
Limitacin de la responsabilidad: bases romanas de un dogma iusprivatista,Patricio Lazo Gonzlez................................................................................................................... Una invitacin al pluralismo legal,Manuel Jos Prieto Montt .................................... La responsabilidad civil extracontractual por el dao ambiental causado en la construccin u operacin de las carreteras,Vernica Delgado Schneider ............................................... Proteccin a la maternidad: una historia de tensiones entre los derechos de infancia y los derechos de las trabajadoras,Lidia Casas Becerra, Ester Valenzuela Rivera ................................ El sistema de justicia administrativa chileno: revisin de la legalidad de actos administrativos o proteccin de derechos y/o intereses,Juan Carlos Ferrada Brquez ................................... Operativizando la relacin ley-reglamento: una propuesta de redefinicin del rol de la reserva legal,Matas Guiloff Titiun ....................................................................................... Los adolescentes ante el Derecho penal en Chile. Estndares de juzgamiento diferenciado en materia penal sustantiva,Jaime Couso Salas ............................................................................ La autonoma de la voluntad en el arbitraje y en la mediacin. Jurisprudencia constitucional espaola y experiencias en el mbito del consumo,Ramn Herrera de las Heras .................. La aplicacin judicial del derecho en el Proyecto de Cdigo Procesal Civil, Ivn Hunter Ampuero ..................................................................................................................
7 25 47 77 103 127 149 175 195
jurisprudencia comentada
Los derechos fundamentales de las menores en las causales de despenalizacin del aborto (Juez de tutela y Corte Constitucional colombiana),Comentario de Julia Sandra Bernal Crespo .... Los derechos econmicos y sociales como canon hermenutico (Tribunal Constitucional),Comentario de Ian Henrquez Herrera ......................................................................................... Control judicial de las reglas de la sana crtica (Corte Suprema),Comentario de Ivn Hunter Ampuero ..................................................................................................................
227 237 243
Sentencia sobre adopcin: Y el inters superior del adoptado en el caso concreto? (Corte Suprema),Comentario de Susan Turner Saelzer ..........................................................
253
Recensiones
Cristi, Renato, El pensamiento poltico de Jaime Guzmn: una biografa intelectual.Recensin de Fernando Muoz Len .......................................................................................... Miglietta, Massimo; Santucci, Gianni (editores). Problemi e prospettive della critica testuale. Atti del Seminario internazionale di diritto romano e della Presentazione del terzo volume dei Iustiniani Digesta seu Pandectae. Digesti o Pandette dellimperatore Giustiniano. Testo e traduzione a cura di Sandro Schipani.Recensin de Patricio Lazo Gonzlez.................
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2012 ] de Derecho PATRICIO LAZO GONZLEZ: LIMITACIN LA RESPONSABILIDAD: BASESPginas 7-24 7 Revista Vol.XXV - N1 - DE Julio 2012
Limitacin de la responsabilidad: bases romanas de un dogma iusprivatista*

Patricio Lazo Gonzlez**
Resumen
En este trabajo el autor pregunta acerca de la posibilidad de considerar a la limitacin de responsabilidad un dogma del derecho moderno, en una perspectiva metodolgica que privilegia la relacin entre dogmtica e historia jurdica. A fin de explicitar su pesquisa, se sirve, primero, de algunas explicaciones bsicas acerca de la importancia de la identificacin de dogmas en el plano de la historia jurdica y el derecho comparado. En su anlisis, pasa revista a la importancia adquirida durante el sigloXX por la idea de limitacin de responsabilidad, primero a partir del surgimiento de las sociedades de responsabilidad limitada y, a continuacin, por la introduccin de la figura de la empresa individual de responsabilidad limitada. Esta importancia sera un indicio de la aceptacin de la limitacin de responsabilidad limitada como parte estructural del sistema jurdico. Finalmente, el autor identifica en el mundo romano una primera manifestacin del dogma, aunque expresa reservas en torno a la posibilidad, dado el estado de los conocimientos actuales, de poder trazar, sin ms, una lnea evolutiva.
Limitacin de responsabilidad dogmas jurdicos derecho romano
Limitation of liability: Roman foundations of a private law dogma

Abstract
This work discusses the possibility of considering the limitation of liability as a dogma of modern law, in a methodological perspective that privileges the relationship between legal doctrine and legal history. The research, first, draws some basic explanations about the importance of identifying dogmas in terms of legal history and comparative law. In this analysis, it is reviewed the importance acquired by the idea of limitation of liability during the last century, firstly since the emergence of limited liability companies, and later, through the introduction of the figure of the individual companies with limited liability. The pointed out importance would indicate acceptance of limited liability as a structural part of the legal system. Finally, it is identified in the Roman world a first manifestation of this dogma, even though the work expresses reservations about the possibility of drawing an evolutionary line, given the current state of knowledge.
Limitation of liability legal dogmas Roman law
*Este trabajo forma parte del proyecto de investigacin FONDECYT 1100566. El autor agradece al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnologa de Chile el apoyo a esta investigacin. ** Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho romano en la Facultad de Derecho de la Universidad de Antofagasta, Antofagasta, Chile. patricio.lazo@uantof.cl Artculo recibido el 19 de diciembre de 2011 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 31 de mayo de 2012.
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1. Premisas
ntre las tareas que acometen los historiadores del derecho, una de ellas se refiere a la historia de los dogmas jurdicos, es decir, la que tiene que ver con la identificacin y explicacin de stos, as como de sus funciones en un determinado ordenamiento. Esta tarea ha sido desarrollada particularmente en el campo del derecho privado1. En la medida en que los productos de estas investigaciones pueden conectarse con otros de similar naturaleza, pero ahora del campo de la dogmtica jurdica, sirven tambin de insumo a las reflexiones sobre el derecho vigente. Se produce de esta forma un dilogo entre perspectivas en principio alejadas, que contribuye a comprender mejor el funcionamiento del sistema jurdico y sus fundamentos. Es en este contexto en el que me parece de inters propiciar un dilogo metodolgico con la dogmtica iusmercantilista. Hay varias razones para ello, pero quiz la ms importante sea la de enfatizar el componente de historicidad del derecho comercial, a travs del anlisis de sus dogmas. En efecto, el derecho comercial, a pesar de su permanente reconfiguracin pienso, concretamente, en los esfuerzos en el plano internacional por contar con leyes modelo y uniformes, as como en la insistencia en elaborar principios comunes2, ofrece materias y zonas en las que an es posible observar la huella de su propia historia. De ah que estos perfiles tengan un especial inters para el anlisis histrico, en especial el histrico-dogmtico. Me parece conveniente al menos esbozar qu puede o debe entenderse por dogma en un sentido jurdico. Se suele asignar este nombre a ciertas construcciones conceptuales presentes en un ordenamiento, traducidas a veces en un amasijo de instituciones o de figuras, cuya permanencia y vigencia no suele ser puesta en cuestin.Desde esta perspectiva, no es raro observar que algunos dogmas jurdicos son identificados tambin con los fundamentos del sistema. A modo de ejemplo, puede citarse el dogma de los contratos y delitos como fuentes de las obligaciones3. Con todo, me parece que la nota de persistencia del dogma es su caracterstica ms llamativa. El dogma resiste el paso de la historia, es decir, de los cambios sociales, polticos y culturales, reapareciendo constantemente, sea en el mismo ordenamiento, sea en otro diferente. En este ltimo caso, deberamos hablar ms propiamente de la recepcin del dogma. Sea que forme parte de las transformaciones de un mismo
lo que caracteriza a las investigaciones histrico-dogmticas, uno de cuyos mejores ejemplos es la coleccin Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, editada por Bhlau, cuyo primer director fue el historiador del derecho privado, a la vez que iusprivatista, Helmut Coing. 2Vid. Illescas Ortiz, R. y Perales Viscasillas, P., Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme, Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., Madrid, 2003. Heidemann, M., Methology of Uniform Contract Law. Springer, Berln, 2007, p.203 s., hace una positiva valoracin de la importancia del argumento histrico en la resolucin de problemas propios del Derecho uniforme: Once more it shows that appropriate answers to modern questions of law cannot be given without recourse to the roots of the present day state and its law. These roots are to be found in legal history and theory. 3Sobre lo cual puede verse la obra de Immenhauser, M., Das Dogma von Vertrag und Delikt, Bhlau, Wien/ Kln/Weimar, 2006.
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PATRICIO LAZO GONZLEZ: LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD: BASES
ordenamiento, sea que se recepcione en otro, la persistencia del dogma se ofrece entonces, a los ojos tanto del legislador como de la ciencia jurdica, como postulado, es decir, como fundamento del sistema, segn indicaba antes. En este sentido, se inserta o reinserta en un sistema dado de una forma que podramos calificar de acrtica. Pero ha de observarse que esta ltima adjetivacin no lleva aparejado un juicio negativo acerca del dogma jurdico, ya que una de las posibles razones por las cuales un dogma se hace presente en un sistema jurdico es porque cumple la funcin que est llamado a desempear dentro de l. La interpelacin a los dogmas, por consiguiente, tiene sentido en cuanto a partir de la identificacin de ellos se abren diferentes posibilidades de anlisis: de los orgenes, del desarrollo, de las modificaciones, de la configuracin actual. Parece, entonces, que si partimos por aceptar la hiptesis de elementos persistentes en la historia del derecho comercial, existirn buenas razones para proponer un estudio histrico-dogmtico en el mismo.
2. Funciones de la pesquisa dogmtico-jurdica

Puesto que se viene sosteniendo que la identificacin de los dogmas jurdicos tiene o puede aspirar a tener una cierta importancia metodolgica, me parece conveniente aclarar algunas de las funciones que, en mi opinin, es capaz de cumplir una investigacin de estas caractersticas. En primer lugar, creo que puede identificarse una funcin analtica. Esto, a raz de que los dogmas, al ser aislados, pueden ser ofrecidos como objeto de diversas perspectivas de estudio, por ejemplo, la histrica o la histrico-comparada, como tambin las perspectivas terica y crtica y as varias ms. Desde el punto de vista del anlisis histrico, la identificacin de dogmas jurdicos permite analizar no slo las transformaciones del sistema, sino tambin el carcter recursivo de algunas de sus etapas. La referencia a la recursividad del sistema apunta al hecho de conectarse el sistema con sus propias tradiciones, cuestin que se encuentra en el centro del reconocimiento de s de un sistema jurdico4. En segundo trmino, creo que tambin es posible pensar en una funcin conectada a la comparacin jurdica aquello que solemos llamar derecho comparado, la que no se suele realizar sobre la base de aspectos especficos y diferenciadores de los sistemas, sino sobre sus rasgos ms generales. stos pueden ser genricamente definidos como las
recursividad del sistema jurdico es un postulado desarrollado por Luhmann, N., El derecho de la sociedad, Herder, Mxico D.F., 2005. DOrta, M., Dalla morfogenesi alla struttura del diritto commerciale: imprenditorialit e diritto. Lesperienza di Roma antica, en Cascione C. y Masi Doria, C. (a cura di), Fides Humanitas Ius. Studi in onore di Luigi Labruna, vol.III, Napoli, Editrice Scientifica, 2007, p.1593, afirma que il criterio storico sostiene ledificio scientifico.
4 La
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reglas de un determinado sistema y sus relaciones con otro.5 Los dogmas allanan esta posibilidad, puesto que se ofrecen al anlisis como el tertium comparationis necesario para la actividad comparativa, tal como se exige en la disciplina de la comparacin jurdica6 y, en este sentido, la historia jurdica la historia de los dogmas, como se aclarar ms adelante resulta indispensable. En esta lnea de pensamiento, James Gordley ha llamado la atencin sobre el punto: a su juicio debe desecharse la idea de la mayora de los comparatistas en orden a realizar la comparacin sobre la base de tomar un derecho y compararlo con otros. Tal ejercicio, a juicio de Gordley, se sustenta en una premisa errada: aquella segn la cual cada derecho tendra elementos nacionales, lo que equivale a decir originales y propios. Por el contrario, Gordley postula que mucho del derecho de una nacin no es nacional en su origen, sino que est compuesto por lo que se ha dado en llamar legal formants, que no son sino instituciones, conceptos y reglas que pasan de una nacin a otra, pero conservando su contenido7. En tercer lugar, creo que tambin puede identificarse una funcin terica, en el sentido de permitir realizar operaciones tales como aislar conceptos, esquemas, principios o reglas, para, a continuacin, ponerlos a disposicin de un proceso de progresiva abstraccin. Si partisemos, por proporcionar un ejemplo, como la defensa de los derechos reales, una primera experiencia la ofrecera el derecho romano, a travs del instituto de las vindicaciones (en el derecho romano se conocieron tipos diferentes de stas: reivindicatio, vindicatio usufructus, vindicatio servitutis). Pues bien, en la experiencia jurdica romana no se llega a una figura abstracta y general, como lo sera hablar de la vindicacin, sino que el proceso de desarrollo concluye con una serie de figuras tpicas. Sin embargo, a partir de cierto momento histrico, posterior al de Roma y cuya realidad econmico-social era tambin completamente distinta, comienza la ciencia jurdica un trabajo de progresiva abstraccin, de modo de avanzar en pos de una sola nocin, la de vindicacin, capaz de contener dentro de s los elementos caractersticos de todas las vindicaciones posibles. Este proceso se aprecia con nitidez en el Cdigo civil chileno, que expresa este momento de abstraccin en su artculo891 inc.1 (inserto en el TtuloXII De la reivindicacin del LibroII del Cdigo), al establecer que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia. De modo que la rica tipologa de vindicaciones romana, en la que cada una de ellas se encuentra en estrecha conexin con las caractersticas del ius in re a defender, pierde en la norma civil toda la riqueza de matices que supona y queda entregada a la interpretacin extensiva de normas especficamente aptas para la reivindicacin del dominio, con la finalidad de hacerlas aplicables a otros derechos, como el usufructo o la servidumbre. Es posible, todava, hacer referencia a una funcin metodolgica. El romanista alemn Christian Baldus ha llamado la atencin acerca de lo que l llama la funcin
lo cual, vid. Watson, A., Legal Transplants. An approach to comparative law, University of Georgia Press, Georgia, 1993, p.6 ss. 6Vid. Jansen, N., Comparative law and comparative knowledge, en Reimann, M. / Zimmermann, R. (edited by), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, Oxford / New York, 2006, pp.305-338. 7Gordley, J., Comparative law and legal history, en Reimann, M. / Zimmermann, R., cit.(n.6), p.761 ss.
5Sobre
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purificadora de la historia del derecho, partiendo de la premisa de entender a sta como la historia de los dogmas jurdicos. La funcin purificadora se explica a travs del acoplamiento de dos operaciones: la de descontextualizacin y la de resustancializacin: Para una perspectiva orientada hacia el presente un fenmeno jurdico slo es relevante cuando se ha independizado de las circunstancias que le dieron origen (cuestin prioritaria de establecer) y puede insertarse en un contexto moderno (incluso poltico-jurdico): resustancializacin (Resubstantialisierung)8. De este modo, parece posible que, a remolque de algunas de las funciones identificadas, se pueda emprender un estudio sobre la limitacin de responsabilidad que sirva como base para la discusin y el dilogo entre disciplinas histricas y disciplinas dogmticas.
3. Es la responsabilidad limitada un dogma?

La interrogante plantea un problema cuya respuesta no parece sencilla ni evidente. A pesar de la cercana con uno de los conceptos centrales de esta pregunta (dogma), la subsuncin de la responsabilidad limitada en l no puede verificarse sino a travs de un proceso lento y en modo alguno inmediato. Con todo, es posible hipotetizar una respuesta afirmativa: es probable que existan fundadas razones para considerar a la limitacin de responsabilidad un dogma del derecho privado. Incluso ms: es posible sostener que la aparicin de este dogma est dotada de una fuerte carga histrica que no limita su existencia a la poca moderna como podra creerse, sino que resulta verificable ya en poca romana. Puesto que es necesario fundar estas afirmaciones a travs del examen de ciertos argumentos histricos, creo conveniente centrar la mirada en los siglosXIX y XX, en que el rgimen de limitacin de la responsabilidad apareci y se desarroll con fuerza, llegando a convertirse en un elemento central del derecho de sociedades moderno. En el siglode las codificaciones, la funcin de la limitacin de la responsabilidad est relacionada con la fortuna e importancia que haba adquirido para entonces la sociedad annima. A este tipo de sociedades les era concedido como privilegio la limitacin de responsabilidad, a diferencia de lo que ocurra con el resto de las sociedades quiz con excepcin de alguna variedad de las en comandita, que admitan como rgimen general el de la responsabilidad ilimitada de los socios9, todo lo cual se reflejara tambin en la codificacin comercial chilena. El estado de cosas descrito se conservar, al menos en el contexto europeo, hasta que en 1892 haga su aparicin en Alemania la sociedad de responsabilidad limitada (Gesellschaft mit beschrnkter Haftung, GmbH). La innovacin legislativa ser, a partir
8Baldus, C., Regelhafte Vertragsauslegung nach Parteirollen, vol.I. Peter Lang, Frankfurt am Main, 1998, p.45. 9Vid. Meyer, Justus, Haftungsbeschrnkung im Recht der Handelsgesellschaften, Springer, Berln, 2000, p.199 ss.
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de ese momento, recepcionada en el resto del derecho europeo10, mientras que, en nuestro pas, ya en 1923 tendra lugar la introduccin de este rgimen de responsabilidad para las sociedades de personas en nuestro derecho comercial, en virtud de la ley 3.918, que permiti el establecimiento de sociedades civiles y comerciales con responsabilidad limitada de los socios. Todo indica que la innovacin en la que consisti la limitacin de la responsabilidad de los socios de las sociedades de personas constituy un acierto, si se toma en cuenta su rpida propagacin.En este estado de cosas, era observable con toda claridad un doble rgimen de responsabilidad. Por una parte, uno que comenzaba a caracterizar a las sociedades comerciales, en el que la responsabilidad del socio se extenda slo hasta el monto de su aporte; por otra parte, uno de ilimitacin de responsabilidad, que afectaba al comerciante individual y a un nmero muy menor de sociedades en el caso chileno, una parte de las sociedades de personas que no se constituan conforme a las reglas de la ley 3.918. De este modo, se impona un balance entre dos regmenes de responsabilidad contrapuestos, y cuyo fundamento la tica de los negocios quedaba difuminado ante la constitucin de personas jurdicas colectivas. Se trataba de una situacin que se prestaba precisamente para un cuestionamiento, orientado hacia la progresiva extensin de la limitacin de responsabilidad, a favor del empresario individual. Sera en el mundo acadmico austraco donde emergeran las ideas que terminaran por inclinar la balanza a favor de la limitacin de responsabilidad. En el primer tercio del sigloXX aparece en escena el trabajo del acadmico austraco Oskar Pisko11. Este autor ya haba provisto a la ciencia iuscomercialista de un interesante estudio, la monografa Das Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkehrs, en 1907. Pero el aporte decisivo vendra en 1910, ao de publicacin de su artculosobre la responsabilidad limitada del empresario individual12, que tendra un gran impacto legislativo. En efecto, Pisko cerraba su trabajo con una propuesta legislativa, estructurada en torno a nueve secciones, dentro de las cuales se distribuan sesenta y nueve pargrafos. En este estudio, Pisko se haca eco de la experiencia de la ley de sociedades de responsabilidad limitada. Conforme a ello era posible observar que, en muchos casos, las sociedades eran fundadas en provecho de uno solo de los socios, siendo el otro un mero testaferro. Pisko argumentaba que, al permitir el establecimiento de empresas individuales que pudieran gozar de responsabilidad limitada, no sera necesario recurrir al expediente de crear forzadamente relaciones jurdicas que, en el fondo, eran inexistentes. Con ello se lograra extender el rgimen de control de riesgos, pensado para las sociedades, tambin a los empresarios individuales.
10En lo sucesivo incorporarn este rgimen de responsabilidad las legislaciones de Portugal (1901), Austria
(1906), Francia (1925), Suiza (1937), Italia (1942), Blgica (1944) y Espaa (1953). 11Desde 1909 se desempe como Privatdozent de Derecho Comercial y Cambiario de la Universidad de Viena; en 1914 ya era Professor y en 1917 extendi su venia legendi a Derecho civil austraco. 12Pisko, O., Die beschrnkte Haftung des Einzelkaufmannes. Eine legislatorische Studie, en: Zeitschrift fr das privat- und offentliche Recht der Gegenwart, vol.37, 1910, pp.699-795. El medio acadmico alemn acostumbra citar esta revista como GrnhtsZ (=Grunhuts Zeitschrift), en honor a su editor, C.S. Grnhut.
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El trabajo de Pisko fue objeto de anlisis acadmico en Suiza y Alemania, pero el mayor impacto se reflejara en la iniciativa del Principado de Liechtenstein, en el sentido de transformar sus propuestas en norma legal. De este modo, en 1926 y en medio del proceso codificador liechtensteiniano, la regulacin sobre Derecho de Personas y Sociedades (Personen und Gesellschaftsrecht, PGR) acogi entre sus artculos 834 a 896, en lo esencial, las propuestas que Pisko haba plasmado en su trabajo acadmico13. La decisin del Principado de Liechtenstein sera decisiva para la aceptacin legislativa en diferentes jurisdicciones de las empresas individuales de responsabilidad limitada, que vendran a resultar el mecanismo de proteccin y limitacin de responsabilidad del que se podran servir los comerciantes. Con ello, la responsabilidad limitada pasaba a ser, en definitiva, la regla general, quedando el rgimen de ilimitacin sin mayor posibilidad de aplicacin, ante las ventajas ofrecidas por el de limitacin, en el contexto del control de riesgos de las empresas modernas. La limitacin se haba consolidado en poco ms de cien aos, dejando atrs una larga historia. Pero si se observa el problema desafectndolo de los aspectos prcticos que la extensin de la limitacin de responsabilidad contribua a resolver, cmo era posible conciliar esta extensin desde el punto de vista de los fundamentos dogmticos? De entrada, la limitacin de responsabilidad haba estado desde mucho tiempo al servicio del emprendimiento de grandes empresas y, con ello, a la actuacin conjunta de varias personas, los socios; una tal situacin poda justificarse desde la perspectiva de facilitar las grandes inversiones, pero la misma justificacin no alcanzaba para los pequeos comerciantes o empresarios. Ms an, desde la perspectiva de la tica de los negocios no pareca razonable ni aceptable limitar la responsabilidad de un pequeo comerciante. Es probable que el xito de la idea haya estado condicionado, en medida importante, por el desarrollo experimentado por el concepto de patrimonio, concretamente, a partir de la expansin de la nocin de patrimonio separado. Este concepto, ampliamente utilizado en la dogmtica moderna, es una construccin de la Pandectstica, movimiento bajo el cual se acuaron las expresiones Zweckvermgen14 (patrimonio de afectacin) y Sondervermgen (patrimonio especial), que entre sus muchas acepciones sirven para hacer referencia a masas que se adscriben a un mismo titular, como tambin a aquellos que son sometidos a un rgimen especfico de administracin.Particularmente en relacin con la primera de estas acepciones, sera posible hipotetizar algunas relaciones entre su funcin como garanta de los acreedores del sujeto y la extensin a ste de la limitacin de responsabilidad. Desde esta perspectiva, no sera del todo equivocado permitir la limitacin de responsabilidad en sujetos determinados (o sea, personas naturales), siempre que el patrimonio al cual se adscribiese tal limitacin cumpliese adecuadamente la funcin de garanta a los acreedores y estuviese dotado de reglas especiales, que
13Estas normas y sus modificaciones fueron derogadas el 15 de abril de 1980, en virtud de la Landesgesetzblatt (LGBl.) 1980 Nr. 39. 14Vid. Bekker, E., Zweckvermgen, insbesondere Peculium, Handelsvermgen und Aktiengesellschaften, en: Zeitschrift fr gesellschaftes Handelsrecht 4, 1861, pp.499-567.
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supusiesen un adecuado balance entre las expectativas de control de riesgos, por parte del empresario, y las de los acreedores de ste. As las cosas no puede llamar la atencin el hecho de que la limitacin de responsabilidad haya pasado a ser un engranaje que ha permitido no slo la mejor asuncin de riesgos, sino la ampliacin de las posibilidades del emprendimiento y la consolidacin del capital. La pregunta que al comienzo haca, acerca de si este estado de cosas permite hablar del dogma de la responsabilidad limitada, creo que puede ser respondida afirmativamente. En una economa capitalista como la moderna, las necesidades de expansin de la misma economa, sus crisis constantes y la consecuente necesidad de controlar los riesgos anejos al emprendimiento, han terminado por derribar las barreras axiolgicas que podran haber justificado en ciertos casos la ilimitacin de la responsabilidad. Estas barreras fueron cediendo, en parte ante razones prcticas y en parte ante desarrollos dogmticos que hicieron posible y atractiva la expansin del rgimen de limitacin de responsabilidad ms all de los supuestos aceptados hace un siglo. Bajo estas circunstancias, la responsabilidad limitada se ofrece como un dogma, una construccin cuya existencia deja de ser paulatinamente objeto de revisin y crtica y que se ofrece como una constante de los sistemas jurdicos modernos.
4. La limitacin de la responsabilidad en la experiencia jurdica romana

Expresaba antes mi convencimiento de que el moderno fenmeno de la limitacin de responsabilidad no corresponde a una experiencia exclusiva del derecho moderno, sino que es posible encontrar una manifestacin del mismo en la experiencia jurdica romana. Creo que es necesario aclarar que la afirmacin recin hecha tiene un valor descriptivo limitado, con lo que quiero decir que no puede, en caso alguno, servir para derivar conclusiones acerca de una hipotizable lnea de continuidad histrica. Es decir, afirmar que el dogma encuentra una manifestacin concreta en la experiencia romana no confiere validez a una conclusin en el sentido de sostener que la experiencia moderna es una heredera directa de la romana. Una afirmacin de esta naturaleza debiese ser el producto de un estudio sobre el tratamiento del tema en los juristas medievales y posteriores, cuestin acerca de la cual este trabajo no indaga. Dicho de otra manera: si me refiero a la experiencia jurdica romana, ello tiene que ver con mi inters por referirme a otra experiencia histrica distinta socioeconmicamente a la moderna, con miras a un ejercicio de comparacin histrico-jurdica que puede ofrecer resultados de inters. El anlisis del desarrollo del dogma de la responsabilidad limitada en el mundo romano exige, previamente, tomar distancia ante ciertos prejuicios, bien o mal fundados en la historiografa del sigloXIX, acerca de la economa del mundo romano y de la acumulacin de riquezas en el mismo. La visin de la sociedad y economa romanas, en cuanto dependientes de la agricultura y del saqueo de los pueblos y territorios conquistados, ha venido siendo desvirtuada desde hace tiempo por estudios sobre su
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economa15. Hoy es ampliamente aceptado que, a raz de la expansin de la economa romana a partir de los siglosIII-II a.C. y hasta el s. II d.C., se dio paso a una intensa actividad de intercambio, que incidi en la conformacin de una clase social no slo poderosa econmicamente, sino influyente desde el punto de vista poltico. Esta confluencia de factores no poda menos que impactar en el desarrollo del derecho, lo que se tradujo en algunas innovaciones, dentro del derecho honorario. A lo anterior sera necesario agregar todava un apunte metodolgico. En efecto, la romanstica del sigloXX, particularmente a partir de la segunda mitad, fue modificando algunas de sus perspectivas de anlisis, para centrarse en materias especficamente econmicas, que eran tradicionalmente estudiadas como parte de las instituciones del derecho de familia, separndolas de este marco y resistematizndolas. En este sentido, adquirieron notoriedad las acciones adyecticias, en especial aquellas en las que era posible identificar algunos elementos propios del emprendimiento econmico romano caracterizado por la existencia de la esclavitud, en particular aquellos supuestos de actividad econmica realizada a travs de dependientes. En este sentido, una importante constatacin la debemos a Andrea di Porto, cuyo anlisis sirvi para centrar la mirada en aquellos ciudadanos romanos que realizaban sus actividades econmicas no valindose del contrato de sociedad, sino a travs de la utilizacin de esclavos. Los ciudadanos romanos podan, en efecto, emprender varias actividades econmicas valindose de los esclavos como mecanismo de fraccionamiento del riesgo de ellas16. En el contexto de las premisas sealadas, adquiere sentido la aparicin de la demanda por mecanismos adaptables a las necesidades del comercio; uno de estos mecanismos lo constituye la limitacin de responsabilidad contractual. En efecto, la expansin del territorio, la utilizacin de rutas martimas y el contacto con diversos comerciantes suponen no slo oportunidades para el comercio, sino tambin amenazas. El controlde riesgos, por consiguiente, se vuelve exigencia. Ante este estado de cosas, el pretor, a travs de su ius edicendi (funcin normativa), recoge estas necesidades del entorno, traducindolas en mecanismos proteccin, que en alguna medida expresan un balance entre las expectativas de los comerciantes (limitacin de responsabilidad) y los acreedores (efectividad del cumplimiento coactivo de la obligacin). La limitacin de responsabilidad comienza as un camino que la lleva hacia su estabilizacin y desarrollo, a travs del trabajo de discusin y puesta en prctica de sus categoras y mecanismos. Todos ellos son operados por la jurisprudencia romana, a travs de su actividad asesora, lo que equivale decir la relacionada con la celebracin de negocios jurdicos (cavere) como tambin con los asuntos
estudio que, a pesar de su lejana conserva an valor como punto de referencia, es el del historiador estadounidense Frank, T., An economic survey on ancient Rome, vols. 1-5., The Johns Hopkins Press, Baltimore, 1933-1940. Ms recientes, en cambio, son los estudios de von Freyberg, H.-U., Kapitalverkehr und Handel im rmischen Kaiserreich (27 v. Chr.-235 n.Chr.), Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg i. Br., Freiburg, 1989; Aubert, J.-J., Business managers in ancient Rome, E. J. Brill, Leiden, 1994; Drexhage, H.-J. / Konen, H. / Ruffing, K., Die Wirtschaft des Rmischen Reiches (1.-3- Jahrhundert), Akademie Verlag, Berln, 2002; Lazo, P., Emprendimiento en Roma antigua: de la poltica al Derecho, en Revista de Derecho (P. Universidad Catlica de Valparaso), 33, segundo semestre 2009, pp.641-670. 16Di Porto, A., Impresa collettiva e schiavo manager in Roma antica. Giuffr, Milano, 1984.
15Un
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procesales (agere). Pero sin lugar a dudas no es sino en el repositorio de esas reflexiones y descripciones, esto es, la literatura jurdica romana, donde quedan reflejados esos desarrollos. Con todo, la emergencia de la estructura dogmtica es posible observarla a travs de lo que puede llamarse estructuras concomitantes, o sea, un conjunto de mecanismos y engranajes cuyo funcionamiento operacionaliza y hace posible los efectos que est llamado a producir el dogma de la limitacin de responsabilidad de modo tal de integrarlo eficiente a la estructura general del sistema jurdico.
5. Estructuras concomitantes al dogma de la limitacin de responsabilidad en el derecho romano

En lo que sigue, me limitar a enunciar lo que, en mi opinin, son las estructuras concomitantes ms relevantes desde el punto de vista que me he propuesto analizar, y cuyo estudio puede prestar alguna utilidad al interesado en descripciones de historia comparada.
5.1. Patrimonios especiales17

El peculio de los dependientes, hijos o esclavos, es un patrimonio especial. La idea romana de que el paterfamilias (quien desempea el rolde empresario, en cuanto vrtice de la actividad econmica de la que se viene hablando) poda constituir patrimonios para quienes eran sus dependientes y lo eran en razn de carecer de capacidad jurdica, no de obrar impidi hasta cierto punto que en el mundo romano pudiera concebirse una nocin de patrimonio cercana a la que el derecho europeo-continental conoci, esto es, aquella que sistematiza al patrimonio entre los atributos de la personalidad, de modo tal que corolario necesario del mismo es que a cada persona no podra corresponderle ms que uno. En este sentido, para la comprensin del funcionamiento del patrimonio en la experiencia jurdica romana es necesario hacer algunas precisiones, que paso a describir sumariamente. La primera es que, en el mundo romano, la titularidad del patrimonio y su correspondiente gestin (lo que incluye la facultad de disposicin del mismo) pueden no estar radicadas en la misma persona. Ms concretamente, en la materia que nos ocupa el patrimonio pertenece al paterfamilias, pero puede ser gestionado por un dependiente, el que puede ser un hijo de familia o un esclavo. Ambos tienen en comn el hecho de que carecen de capacidad jurdica, lo que no representa un obstculo para que los actos de disposicin realizados sobre el patrimonio sean vlidos. Desde una perspectiva procesal, ello implica que, ante la eventualidad de un conflicto en sede procesal, la accin que un tercero quiera ejercitar, a causa de los negocios celebrados con el dependiente, no se
17Sobre
esta materia puede consultarse la interesante monografa de Andrs Santos, F., Subrogacin real y patrimonios especiales en el derecho romano clsico. Secretariado de Publicaciones e Intercambio Cientfico de la Universidad de Valladolid, Valladolid, 1997.
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dirige contra ste, sino contra su paterfamilias o dueo, que es aquel que se menciona en la condemnatio y que, por tanto, en caso de decisin adversa, es quien resulta obligado a pagar la condena. La segunda precisin tiene que ver con la eventual relacin de comunicabilidad/ incomunicabilidad entre los patrimonios. Como se ha sugerido, un empresario romano poda constituir tantos patrimonios especiales como dependientes y recursos que para ello dispusiera; en este sentido, no existan limitaciones. Todava ms, se admite la posibilidad de que un solo dependiente pueda estar a cargo de ms de un peculio. La pregunta, por consiguiente, se relaciona con los efectos que pueden darse entre esta variedad de peculios, en aquello que se mienta como su comunicabilidad entre stos. Lo que puede plantearse en trminos de si, ante supuestos de insolvencia de uno de los patrimonios, los dems se pueden ver afectados, o bien permanecen inmunes tales problemas. El anlisis de la comunicacin entre peculios depende de si ella es analizada desde un punto de vista horizontal, o bien desde uno vertical. Prima facie, puede decirse que la comunicacin entre peculios opera verticalmente, pero no horizontalmente. Desde el punto de vista del anlisis de la comunicabilidad horizontal, los dispositivos de responsabilidad contractual que afectan a cada uno de los peculios operan de forma diferenciada y aislada, de modo tal que las deudas de un peculio no son realizables en otro peculio. Esta afirmacin es vlida para dos supuestos, en los cuales el titular es el mismo empresario (o paterfamilias): el primero, que los peculios hayan sido radicados en diferentes dependientes, para actividades econmicas diferenciadas. El segundo supuesto es que los peculios se encuentren radicados en el mismo dependiente, es decir, consiste en la posibilidad de que el empresario encomiende al dependiente el ejercicio de diferentes actividades econmicas, dotndolo para cada una de ellas de un patrimonio diferente. Un ejemplo extrado de las fuentes romanas contribuir a aclarar este punto: en el Digesto, en un pasaje proveniente de la obra de Ulpiano, a propsito de la accin tributoria (especialmente vinculada a supuestos de insolvencia de patrimonios especiales) encontramos la siguiente decisin: D. 14.4.5.15. Si el esclavo tena varios acreedores, pero algunos relativos a determinadas mercancas del peculio, se habrn de confundir todos sin distincin de mercancas y habrn de ser llamados todos al reparto? Si uno tena dos negocios distintos, por ejemplo, uno de trajes y otro de tejidos y tena un acreedor en cada uno de ellos, creo que deben ser llamados al reparto separadamente, porque cada uno debe ser considerado ms como acreedor de la mercanca del peculio que del propio esclavo18. La expresin mercanca del peculio (merx peculiaris) hace referencia a un patrimonio especial, que es constituido para la realizacin de determinadas negociaciones. Ciertas
18Utilizo, tanto para sta como para las dems citas del Digesto, la traduccin de dOrs, A. etal., El Digesto
de Justiniano, Aranzadi, Pamplona, 1968-1976.
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acciones, como la actio tributoria, guardaban una estrecha relacin con la mercanca del peculio, por cuanto, en caso de insolvencia de la misma, se proceda a un reparto (tributio) de los bienes que componan ese patrimonio. Como puede apreciarse, el texto de Ulpiano no deja lugar a dudas en cuanto a que un esclavo puede tener ms de un peculio y que las acreencias (los acreedores, en el texto) se relacionan directamente con la masa patrimonial ms que con la persona que gestiona el patrimonio. Se trata de un ejemplo del grado de despersonalizacin que hubo alcanzado en el derecho romano, hacia fines de la poca clsica, la obligacin19. A su turno, la comunicacin vertical es un poco ms compleja: puede darse el supuesto de que un esclavo que ha sido dotado de un peculio (esclavo principal o servus ordinarius) y que en el contexto de la gestin de este patrimonio especial adquiera para s un esclavo (servus vicarius), el que queda tambin dotado de un peculio. ste depende econmicamente del peculio del esclavo principal, en cuanto es creacin suya. En este caso, la insolvencia del peculio del servus ordinarius supone la insolvencia del peculio del vicarius. Sin embargo, la comunicabilidad no opera en el sentido inverso, por lo que la insolvencia del peculio del vicarius no supone la del esclavo principal. Respecto de la comunicabilidad entre el patrimonio del empresario y el de sus esclavos (principal y vicarius) rigen idnticas reglas: D. 14.4.5.1. Si un esclavo dependiente ( vicarius) de mi esclavo (ordinarius) negociara, y lo hiciera con mi conocimiento, me obligar por la accin tributoria; si lo ignorara yo, pero lo supiese el esclavo principal, escribe Pomponio, en el libro 60 de Comentarios al Edicto, que se ha de dar accin respecto del peculio de este esclavo y que no se debe deducir del peculio del dependiente lo que se debe al principal, aunque s se deduce lo que me debe a m. Pero si tanto el principal como yo hubisemos sabido, dice Pomponio que procede tanto la accin tributoria como la de peculio: la tributoria en nombre del esclavo dependiente, la de peculio en el del principal. El demandante debe elegir la accin con la que prefiere demandar, pero de modo que entre en la distribucin, tanto lo que se me debe a m como lo que se debe al esclavo principal, siendo as que, si el principal hubiese ignorado la negociacin, se deducira ntegro lo que le deba el esclavo dependiente. En este caso, es un poco ms complejo de observar la situacin, puesto que el pasaje se centra en la acciones a ejercitar (tributoria y de peculio), pero en ellas se observa el esquema dominus-ordinarius / ordinarius-vicarius y la forma en que afectan verticalmente los problemas originados en el peculio del servus vicarius. Pueden distinguirse tres supuestos, todos los cuales centran la mirada en los efectos de la gestin de su patrimonio por parte del vicarius. Los supuestos se diferencian entre s segn si el dueo de los esclavos
19 Vid.
Serrao, F., Impresa e responsabilit a Roma nellet commerciale, Pacini editore, Pisa, 1989, p.29 ss.; Di Porto, A., Impresa collettiva, cit.(n.16) p.309 ss.; Cerami, P., Negotiationes e negotiatores, en Cerami, P. / Di Porto A. / Petrucci, A., Diritto comerciale romano, 2 ed., Giappichelli, Torino, 2004, p.60.
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o el ordinarius tienen conocimiento de los negocios celebrados por el vicarius. De este modo, cuando ha existido tal conocimiento, procede la accin tributoria; caso contrario, la de peculio. Lo central, de cara al argumento aqu defendido, es que cualquiera sea la accin que se ejercita se llega incluso a decir que es el demandante el que debe elegir la accin a ejercitar las consecuencias de los actos del vicarius no producen efectos en los dems patrimonios y las acciones ejercitables slo inciden en la posibilidad que tendran el dueo o el esclavo principal de cobrar sus crditos en el patrimonio del vicarius con preferencia a los dems acreedores cuestin a la que se hace referencia con la nocin de deduccin, empleada en el pasaje citado.
5.2. Limitacin e ilimitacin de responsabilidad asociada a la existencia de un patrimonio especial

Como hubo ocasin de analizar en el punto anterior, las deudas ocasionadas por la gestin de un patrimonio especial, por parte de un dependiente, estn limitadas a los bienes existentes en dicho patrimonio. Las acciones de peculio y tributoria de las que se habl antes son las que se encargan de operacionalizar la limitacin de responsabilidad. De ah que los acreedores del dependiente slo puedan tener como expectativa del cobro de sus crditos el hecho de realizar los bienes del peculio a travs de diferentes mecanismos de reparto. Ante este estado de cosas, surge la pregunta acerca de si es posible modificar los mecanismos de limitacin de responsabilidad, volviendo a sta ilimitada20. Una situacin como la descrita exiga de parte del mundo romano una respuesta. Atento a los requerimientos del entorno, el pretor dispuso la existencia de un mecanismo de ilimitacin de la responsabilidad, es decir, de superacin de la barrera demarcada por el peculio: la autorizacin vinculante o iussum. Se trata de un mecanismo que opera de forma muy sencilla: sin importar si el dependiente acta o no gestionando un peculio, lo relevante es que el dueo de este esclavo puede declarar que los negocios celebrados por ste cuentan con su autorizacin, todo lo cual ha de ser conocido por la contraparte. La puesta en prctica de este sencillo mecanismo permite a su cocontratante transformado en acreedor hacer cobro en el patrimonio del dominus autorizante las deudas contradas por el dependiente, sin lmite alguno. De esta manera, el iussum se ofrece como un mecanismo que se inserta en un cuadro de negociaciones que exigen condiciones diferentes a las normales y que resultan beneficiosas para el empresario que desea contratar, aunque sea poniendo en riesgo su propio patrimonio21.
20 Pinsese, por ejemplo, en la existencia de un comerciante que cuente con una gran capacidad de negociacin. Llegado el caso, no es descartable que ste, al establecer los extremos de la negociacin, no se muestre conforme con las posibilidades ofrecidas por el patrimonio del dependiente y pretenda que sus crditos no se cobren en este peculio, sino en el patrimonio del empresario que tiene por contraparte. 21 Vid. Esta situacin, que se encuentra registrada en documentos negociales de poca romana, se analiza en Lazo, P., Contribucin al estudio de la actio quod iussu, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, 32, 2010, p.99 ss. Sobre el iussum puede consultarse Wacke, A., Fideiussio = iussum? Brgschaften fr
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5.3. Par condicio creditorum

El conocido principio del igual tratamiento de los acreedores tiene ciertamente un origen romano. Su aparicin est vinculada al funcionamiento de los patrimonios especiales y algo de ello ha sido adelantado en los puntos anteriores. Para explicarlo mejor, es necesario partir de la idea de autonoma patrimonial, tal como ella se desarrolla en el mundo romano. Como hemos tenido ocasin de ver, una vez creado un peculio a favor de un esclavo, este patrimonio, aunque jurdicamente pertenece al empresario, alcanza un grado de autonoma tal que puede admitir incluso la celebracin de negocios jurdicos entre el dependiente y el propio empresario (es decir, entre el esclavo y su dueo). Se trata de una situacin que no puede calificarse de autocontratacin, puesto que, como ya hemos visto, para la jurisprudencia clsica, se es acreedor ms de la mercanca (= patrimonio especial) que del esclavo. Este hecho trae aparejada a favor del empresario que contrata con su propio dependiente la constitucin de un privilegio que opone a los dems acreedores al momento de la realizacin del peculio: el privilegium deductionis, es decir, la posibilidad de practicar una deduccin de sus crditos contra el peculio del esclavo sus crditos antes que los dems acreedores. Estos ltimos podrn concurrir con posterioridad, pero vern limitadas sus posibilidades de cobro a aquellos bienes que no hayan ido a pagar las acreencias del dominus. Desde luego, la situacin descrita, que corresponde al ejercicio de la actio de peculio, deja a los acreedores en una posicin que bien puede resultar perjudicial, al verse expuestos a que nada quede en el patrimonio del dependiente. Y es probable que teniendo precisamente esto en cuenta, el pretor haya optado por introducir una nueva accin, similar a la de peculio, pero que mejora la situacin del conjunto de acreedores, de cara al privilegio del que disfruta el dominus: la actio tributoria. El ejercicio de esta accin est sujeto a un supuesto: que los negocios emprendidos por el dependiente fueran conocidos por el empresario. Basta la prueba de este solo hecho para que el dominus pierda de inmediato su privilegium deductionis y concurra con los dems acreedores en igualdad de condiciones22. Como puede apreciarse, el principio de la par condicio creditorum est estrechamente asociado, desde el punto de vista dogmtico, a la prdida de un privilegio, su valor es descriptivo antes que prescriptivo. No prescribe que los acreedores deban ser tratados en igualdad de condiciones, sino que describe la efectiva situacin de igualdad que produce la actio tributoria, en cuanto el nico acreedor que contaba con un privilegio deja ahora de tenerlo y participa del reparto de los bienes en pie de igualdad con los
den eigenen Gewaltunterworfenen oder Gewalthaber, en Index. Quaderni Camerti di Studi Romanistici, 27, 1999, pp.523-549. 22La introduccin de esta accin mereci el elogio de Ulpiano (D. 14.4.1 pr.): No es pequea tampoco la utilidad de este edicto, en virtud del cual el dueo, que de otro modo tiene una posicin privilegiada en los contratos de su esclavo (porque cuando se obliga solamente por el peculio, se hace la estimacin de ste, deducido lo que el esclavo debe al dueo), sea llamado, sin embargo, a contribucin por este edicto como un acreedor cualquiera, siempre que hubiera sabido que el esclavo negociaba con mercanca del peculio.
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dems acreedores23. Esta prdida del privilegio opera, entonces, como un mecanismo de resguardo para los terceros contratantes24.
5.4. Separacin patrimonial y grupos de empresa

La diversificacin de los patrimonios en varios dependientes del mismo empresario permite imaginar la existencia en el mundo romano de realidades en parte equivalentes a nuestros modernos holdings. En efecto, la separacin patrimonial, como se ha indicado, impide el contagio de la insolvencia entre los distintos patrimonios, salvo en el supuesto antes indicado de un contagio vertical hacia abajo. Ello permite, al mismo tiempo, que al vender a uno de los esclavos gestores junto con su patrimonio, el empresario no hiciera ms que transferir una unidad econmica (empresa) a otro, sin ms formalidades que la propia de la transmisin del esclavo y de los inmuebles que el peculio pudiera tener.25
5.5. Enriquecimiento sin causa

Hay buenas razones para estimar que el problema del enriquecimiento sin causa encuentra un buen contexto para su explicacin ante el supuesto de la limitacin de responsabilidad. En efecto, puede advertirse que en el plano de la ilimitacin de responsabilidad, al no existir diferenciacin de patrimonios, el problema del enriquecimiento no se origina, ya que siempre es el patrimonio del dueo el que responde ante las acreencias, sea que se haya empobrecido, sea que se haya enriquecido. En otras palabras, puesto que la separacin patrimonial puede llegar a operar en desmedro del inters de los acreedores por ver satisfechos sus crditos, es que aparecen mecanismos que, bajo ciertos supuestos, facultan a la restitucin de ciertas sumas, las que se hacen valer en el patrimonio del empresario, ah donde sea comprobable que la gestin del dependiente oper en provecho de ste. En tales casos, los acreedores disponen de la actio de in rem verso, mediante la cual pueden perseguir en el patrimonio del empresario el monto en el que ste se enriqueci a causa de la gestin del patrimonio especial. Puede citarse, a modo de ejemplo, el caso que aparece en las fuentes romanas, extrado de la obra de Ulpiano: D. 15.3.3.5. El propio Laben dice que si un esclavo hubiera prestado a otros las monedas que yo le prest, puede ser su dueo demandado por la accin de provecho
23 Vid.
Lazo, P., El contexto dogmtico de la par condicio creditorum en el derecho romano, en Revista de Derecho (Universidad Catlica del Norte) vol.17 N2, 2010, pp.79-97. 24Petrucci, A., Per una storia della protezione dei contraenti con gli imprenditori, Giappichelli, Torino, 2007, p.80. 25Serrao, F., cit.(n.19) p.29 ss. destaca las mltiples formas en que podan organizarse los grupos de empresa, as como sus mecanismos de transmisin; Di Porto, Servus e libertus. Strumenti dellimprenditore romano, en Cerami, P. / Di Porto, A. / Petrucci, A., cit.(n.19) p.89, a propsito de la venta del esclavo negociante, afirma que ello concreta un originale fenomeno di trasferimento di impresa. E se nel peculio vi sono peculia di altritanti servi vicarii-negotiatores, allora la vedita, in blocco, del peculio dellordinarius vendita del grupo di imprese, inclusi i negotiatores. Per cuo pu ben dirsi che lo strumento-schiavo consente la circolazione di impresa.
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obtenido, porque fue l quien adquiri el crdito; cuya opinin aprueba Pomponio, siempre que el esclavo no adquiera el crdito como propio del peculio, sino como de la administracin del dueo. Por lo cual el dueo queda obligado solamente a ceder a su acreedor las acciones y a hacerle procurador si es que no estima le convenga tener el crdito contra tal deudor26. Se trata de un caso que hay que ubicar dentro del ejercicio de la empresa bancaria,27 que contiene el supuesto de que un tercero que presta una cantidad de dinero a un esclavo y ste hace lo propio entregando, a su turno, las monedas a otro. La jurisprudencia romana ofrece, para el mismo caso, dos variantes de una misma solucin: i) Laben concede la accin de in rem verso sin ms; ii) Pomponio, en cambio, slo la concede si el esclavo no adquiere el crdito como propio del peculio, sino como propio del dueo. Esta ltima solucin presupone, a su turno, una estricta separacin de peculios. Destaco en esta parte que la solucin sigue en los trminos de la responsabilidad limitada: segn Pomponio, ante el ejercicio de la accin in rem verso, el dueo slo estara obligado a ceder la accin que tuviese contra el tercero, o a hacerle procurador, no a ms.
6. Conclusiones
El dilogo entre las disciplinas histricas y las dogmticas est siempre por hacer y requiere de la atencin tanto de los historiadores como de los estudiosos del derecho positivo. Por lo dems, hay razones para creer que un debate pueda resultar instructivo, de cara a los anlisis a partir de los cuales emprender el estudio del derecho moderno. Cuanto he querido poner de manifiesto en este trabajo dice relacin con la posibilidad de enriquecer el anlisis dogmtico a partir del esclarecimiento de un material de naturaleza histrica y dogmtica de contornos precisos. Queda por ver cunto ms all sea posible extender el anlisis y la valoracin que los estudiosos del derecho vigente estarn dispuestos a darle. Pero no me parece intil ofrecer una perspectiva de anlisis que proponga una conjuncin de elementos y que se proponga algo ms que el comentario de normas legales. Es probable que, desde la perspectiva de la prctica del derecho, no sea posible ver con facilidad la conveniencia de avanzar en un estudio de esta naturaleza. En este sentido, nunca est de ms postular que los desafos de la ciencia jurdica, aunque vinculados a la aplicacin del derecho, en parte importante son propios e independientes y quiz esta sola constatacin constituya un aliciente importante para no abandonar su desarrollo.
26Sobre
el pasaje, vid. Buti, I., Studi sulla capacit patrimoniale dei servi. Jovene, Napoli, 1976, p.73 ss.
27Sobre lo cual, vid. Petrucci, A., Mensam exercere. Studi sullimpresa finanziaria romana. Napoli, Jovene, 1991.
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Bibliografa
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2012 ] de Derecho MANUEL JOS PRIETO MONTT: UNA INVITACIN 25 Revista Vol.XXV - N1 - Julio 2012 AL PLURALISMO LEGAL Pginas 25-45
Una invitacin al pluralismo legal

Manuel Jos Prieto Montt*
Resumen
La idea de pluralismo legal (o jurdico) est escasamente representada en la literatura en espaol. Motivado por ello, el presente trabajo es una invitacin para que el lector se familiarice con la genealoga y principales elementos del enfoque aportado por esta idea. Para tal propsito, en primer lugar, se discutir la ideologa del centralismo legal como principal blanco de ataque del pluralismo legal, luego, en segundo lugar, se desarrollar la alternativa ofrecida por el pluralismo legal, destacndose sus diversas manifestaciones, evolucin y crticas.
Pluralismo legal centralismo legal antropologa jurdica
An invitation to legal pluralism

Abstract
The idea of legal (or juridical) pluralism is poorly represented in the Spanish speaking literature. Motivated by this fact, this work is an invitation for the reader to become familiar with the idea of legal pluralism, its genealogy and its main elements. For that purpose, firstly, it discusses the ideology of the legal centralism as the main target of the legal pluralism. Secondly, it develops the alternative that legal pluralism offers, highlighting its evolution and its various manifestation and criticisms.
Legal pluralism legal centralism legal anthropology
*Abogado y Magster en Asentamientos Humanos y Medio Ambiente. Investigador asociado al Programa de Derecho y Poltica Ambiental, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, Chile. Correo electrnico: mjpm@email.arizona.edu. Direccin postal: Harvill Building, Box #2Tucson, AZ, 857210076,USA. Agradezco los comentarios de Carl Bauer y Thrse de Vet a este trabajo, quienes quedan libres de toda responsabilidad por su contenido. Artculorecibido el 30 de marzo de 2012 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 25 de mayo de 2012.
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1. Introduccin
ndr Singer, en su documental Brujera entre los Azande1, narra cmo un hombre y una mujer, luego de haber sido sorprendidos en una situacin comprometedora, fueron acusados por sus respectivas parejas de haber incurrido en adulterio. La acusacin se interpone ante el jefe de la comunidad quien, sentado en un escritorio y utilizando vestimenta de militar europeo, llama a las partes a comparecer a juicio. Luego de formulados los cargos, y negados stos por parte de los acusados, el juez decide que el caso sea resuelto por un orculo llamado benge. El juez llama al operador del orculo, un hombre quien forzar a un polluelo a beber una pcima ritual. Al mismo tiempo que el ave bebe la sustancia, el operador repite numerosas veces si los acusados yacieron juntos deja que el ave muera. A los pocos segundos el ave muere y, con ello, el crimen ha quedado comprobado. El juez sanciona a los acusados con trabajo comunitario y les exige un pago equivalente al costo de operacin del orculo. Tal como describe Chase2, las partes podrn apelar a los orculos operados por prncipes superiores al jefe de la tribu. Stephen Lansing en su libro Un Orden Perfecto3 analiza los modelos tradicionales de agricultura de arroz en Bali, Indonesia. En su relato, Lansing explora el cmo diversos grupos de agricultores balineses y sacerdotes se renen regularmente en templos del agua con el propsito de tomar decisiones y resolver la forma de administrar sus sistemas de irrigacin. A pesar de que no existe un orden jerrquico, reglas estatales, ni un poder central, los agricultores de arroz han logrado coordinar sus decisiones por medio de ritos del agua desarrollados dentro de templos. Tras varios aos de trabajo de campo, Lansing concluye la existencia de un complejo sistema de autoorganizacin cooperativa, por medio del cual los agricultores resuelven la coordinacin entre los usuarios aguas arriba y aguas abajo, las disputas por los derechos de agua y el manejo de pestes. El proceso de globalizacin econmica ha impulsado el desarrollo de una serie de rdenes regulatorios que se construyen al margen de la ley del Estado. En este sentido, Tamanaha4 destaca cmo las transacciones comerciales internacionales, de manera creciente, se llevan a efecto dentro de marcos regulatorios, los cuales no necesariamente emanan de algn rgimen internacional legal o desde algn Estado-nacin especfico. La obligatoriedad de dichos marcos emana de ciertas prcticas internacionales, contratos comerciales, estndares convencionales y usos y costumbres comerciales. Como contrapartida a esta situacin, diversas organizaciones no gubernamentales presionan a las compaas trasnacionales para adoptar mejores prcticas (e.g., laborales, ambientales).
A., Witchcraft among the Azande, Granada Television International (Filmmakers Library), 1982. O. G., Law, Culture, and Ritual: Disputing Systems in Cross-Cultural Context, New York University Press, New York, 2005. 3Lansing, J. S, Perfect Order: Recognizing Complexity in Bali, Princeton University Press, Princeton, N.J., 2006. 4Tamanaha, B. Z., Understanding Legal Pluralism: Past to Present, Local to Global, en The Sydney Law Review, vol.30, N 3, 2008, pp.375-411.
2Chase,
1Singer,
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MANUEL JOS PRIETO MONTT: UNA INVITACIN AL PLURALISMO LEGAL
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En conjunto, estas prcticas dan cuenta y reconocen la existencia de mltiples rdenes regulatorios que operan a escala global y al margen de los estados-naciones. Considerando estos ejemplos, surge la interrogante de si es posible afirmar que el juicio de los Azande, las decisiones adoptadas en los templos del agua y los rdenes regulatorios de las prcticas comerciales internacionales son calificables de derecho. La respuesta a esta pregunta depender de la posicin terica que se adopte a la hora de observar el fenmeno de la convivencia entre distintos sistemas o prcticas normativas que, operando como sistemas de control social, cohabitan dentro de un mismo espacio poltico. En primer lugar, es posible considerar una respuesta desde la ideologa dominante del centralismo legal. Como puede desprenderse de Griffiths5, esta ideologa restringe el dominio legal al derecho del Estado o al derecho oficial. Para esta ideologa slo son derecho aquellas normas de conducta sancionadas por el Estado, siguiendo los principios de las democracias modernas, y que son reconocidas como tales por los discursos acadmicos que dominan la produccin y reproduccin del conocimiento jurdico. Estas normas, por su parte, se entendern como el nico sistema de control social que aparece como naturalmente legitimado ante los ojos del sentido comn. En breve, para el centralismo legal, derecho y Estado son sinnimos. Desde luego, ante el prisma de la ideologa del centralismo legal, las prcticas seguidas por el juicio de los Azande y en los templos del agua en Bali sern presentadas, respectivamente, ya sea como simple rito, religin, tradicin o costumbre. Si a esta descripcin se le suma un modelo lineal de anlisis evolutivo, adems sern calificadas de premodernas, esotricas, primitivas, atrasadas, paganas, mgicas o prejurdicas. Las prcticas comerciales internacionales descritas por Tamanaha sern analizadas como mera costumbre comercial que informa al derecho oficial. Al contrario de la perspectiva del centralismo legal, ante la luz de las actuales perspectivas aportadas por los estudios crticos del derecho (Critical Legal Studies) y la antropologa jurdica, se advierte que la visin del centralismo legal dista mucho de ser una perspectiva natural u obvia. No es necesario detallar ni justificar en este trabajo los distintos aportes crticos que, construidos desde una perspectiva anticolonial, de economa poltica, o postestructuralista, rechazan la naturalidad del centralismo legal. Por el momento basta afirmar que cualquier anlisis sociolegal o de antropologa jurdica, que tome en serio la teora social crtica, advertir el carcter colonialista, eurocntrico, burgus y discursivo del proyecto defendido por el centralismo legal. Muchas de estas crticas se articulan bajo la perspectiva del pluralismo legal (o pluralismo jurdico). Luego de revisar la base de datos de SciELO6 (y en menor grado otras fuentes) se ha advertido la escasa discusin y desarrollo en lengua espaola, tanto dentro de las publicaciones de derecho como de antropologa, de la idea de pluralismo legal. Los
5Griffiths, J., What is legal pluralism?, en Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, vol.24, 1986, pp.1-55. 6Scientific Electronic Library Online (http://www.scielo.org/).
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escasos trabajos existentes se restringen predominantemente a discutir el tema de la apertura del derecho positivo occidental al reconocimiento del derecho indgena7. Otros trabajos analizan nuevas perspectivas en la autonoma de la voluntad8 o se restringen a casos especficos como la gestin del agua en las zonas andinas9. Sin desmerecer el gran aporte de estos trabajos, ellos presentan una escasa discusin o reconocimiento de la extensa e importante literatura publicada en ingls sobre pluralismo legal y su desarrollo. Ante ello, y considerando la necesidad de enriquecer los debates y anlisis de los estudios sociolegales en Chile, en lo que sigue se pretende llenar este vaco mediante el desarrollo de una breve introduccin/genealoga del pluralismo legal. Para tales efectos, en primer lugar se desarrollar la perspectiva del centralismo legal y su configuracin en tanto ideologa. En segundo lugar, como respuesta crtica al centralismo legal se presentar la alternativa ofrecida por el pluralismo legal, destacndose sus diversas manifestaciones, evolucin y crticas. Si bien es cierto el presente trabajo no pretende en caso alguno cubrir una revisin completa de la exgesis y discusiones relativas al pluralismo legal, s presenta un relato suficiente y una bibliografa adecuada como para introducir e invitar al lector a un estudio ms profundo10.
2. La ideologa del centralismo legal

El pluralismo legal nace como una reaccin crtica a la idea del derecho como centrado nica y exclusivamente en el Estado. En trminos de Galanter11, el pluralismo legal es un rechazo al centralismo legal. Esto es, la idea de que el Estado tiene el monopolio exclusivo de la produccin del derecho, lo que equivale a decir que el derecho es igual a derecho del Estado o, en trminos de Fitzpatrick, que el derecho
Castro, M., Agua, derechos y cultura en los Andes del norte de Chile. Un enfoque desde la antropologa jurdica, en Chungara, vol.29, N1, 1997, pp.63-80; Bernard, B., Interpretacin postmoderna del pluralismo legal como fundamento para una nueva Teora del Derecho, en Frnesis, vol.13, N1, 2006, pp.1315-6268; Garca, L., Pluralismo Legal y Derecho Indgena, en Frnesis, vol.13, N1, 2006, pp.13156268. 2006; Carmona, C., Derecho y Violencia: Reescrituras en torno al pluralismo jurdico, en Revista de derecho (Valdivia), vol.22, N2, diciembre 2009, pp.9-26; Castro, M. (ed.), Actas del XII Congreso Internacional. Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal: Desafos del Tercer Milenio, Universidad de Chile, Santiago, Chile, 2000. 8Perrin, J. F., La autonoma de la voluntad y el pluralismo jurdico en nuestros das, en Sociologas, N13, 2005, pp.162-178. 9En este sentido se destaca el trabajo desarrollado por Walir (Water, Law and Indigenous Rights). Dentro de sus publicaciones ver e.g., Boelens, R. A. (ed.)., Pluralismo Legal, Reformas Hdricas y Polticas de Reconocimiento. Walir, 2007. 10Para una revisin genealgica del pluralismo legal y discusiones asociadas se recomienda ver: Merry, S. E. Legal Pluralism, en Law & Society Review. vol.22. N5, 1988, pp.869-892; Tamanaha, B. Z., op.cit., n.4.; Vanderlinden, J., Return to legal pluralism: twenty years later, en Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law; N28, 1989, pp.149-157. 11Galanter, M., Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering and Indigenous Law, en Journal of Legal Pluralism, vol.19 N1, 1981, pp.1-47.
7 Ver:
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es un tipo de accin del Estado12. Esta relacin sinnima entre Estado y derecho es el contenido axiomtico de la ideologa del centralismo legal, contra el cual emerger el pluralismo legal. El hecho de que la sinonimia entre Estado y derecho sea una idea tan aceptada y difundida, y casi parte del sentido comn, da cuenta del xito del proceso de construccin del Estado moderno y la hegemona de las ideas sobre la cual dicha evolucin se fue desarrollando. Como elementos clave dentro de este proceso, Tamanaha13 analiza y destaca cmo durante los siglosXVII y XVIII se consagra la radical separacin entre el dominio de lo pblico y lo privado. Aqu, costumbre, prcticas locales y religin se reducirn a un segundo mbito, cambiando de este modo su estatus histrico de ley autnoma. Un segundo aspecto clave ser la transformacin experimentada por el rol del gobierno y del derecho. Estos, como parte del proceso liberal-moderno, ya no sern entendidos como un reflejo permanente de la costumbre o de algn principio de una supuesta naturaleza, sino que se configurarn como instrumentos racionales para alcanzar objetivos sociales compartidos por medio de un aparataje institucionalizado de poder. Aplicando la terminologa de Foucault14, se puede decir que el centralismo legal transforma al aparataje del Estado en el nico instrumento de verificacin legal. Utilizando la conceptualizacin de Althusser, el derecho es reducido exclusivamente a los aparatos represivos del Estado15. Ahora, qu quiere decir que la idea de Estado, entendido como nica fuente de verificacin y creacin del derecho, sea considerada como una ideologa? El primero en definir la ideologa del centralismo legal es Griffiths, quien sostiene que el centralismo legal se basa en que: el derecho es y debe ser el derecho del estado, uniforme para todas las personas, exclusivo para todos otros derechos, y administrado por un conjunto nico de instituciones estatales. En la medida de que existan otros ordenamientos normativos menores, como la iglesia, la familia, las asociaciones voluntarias y las organizaciones econmicas, ellos debern estar subordinados, y de hecho lo estn, al derecho y a las instituciones del estado16. Ahora bien, Griffiths enuncia que esta idea de derecho como sinnimo de Estado es una ideologa en la medida que su contenido substantivo se asume como algo a priori y entendido como una suposicin natural e incuestionable.
P., Law and State in New Guinea, Academic Press, London, 1981. detalles en: Tamanaha, B.Z., op.cit., n.4. 14Foucault, M., Nacimiento de la Biopoltica: Curso en El College de France 1978-1979, Fondo de Cultura Econmica, Argentina, 2007. 15Althusser, L., Ideologa y aparatos ideolgicos del Estado, Quinto Sol, Mxico, D. F., 1985. 16Griffiths J., op.cit., n.5, p.3. [La traduccin es ma].
13Ver
12Fitzpatrick,
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Si se analiza el centralismo legal a la luz de la conceptualizacin ms clsica del concepto de ideologa, la de Marx17, se advierte su carcter ideolgico en la medida de que su articulacin supone una tergiversacin de la realidad por medio de la negacin del derecho no-estatal. A ello habra que agregar el hecho de que dicha tergiversacin es producto de una reflexin consciente por parte de la clase dominante. A travs de esta negacin consciente, la clase dominante utilizar la ideologa del centralismo legal con el propsito de presentar sus intereses como universales y, por consiguiente, generales de la sociedad toda18. Siguiendo esta nocin, el derecho oficial opera como una creatura ideolgica que permite a la clase dominante, en primer lugar, organizar la sociedad bajo sus propios intereses, en segundo lugar, forzar la materializacin de esos intereses por medio de los aparatos represivos del Estado y, por ltimo, presentar la sinonimia Estado-derecho como universal, natural, objetiva y ahistrica. Aplicando el concepto de ideologa planteado por iek19, el centralismo legal mediar la relacin entre el derecho visible y el derecho imaginable bajo una dinmica en la que un derecho no-estatal aparece como algo imposible, inimaginable, y fuera de nuestro campo conceptual. Es ms, el derecho estatal representar un orden simblico naturalizado (en el sentido de Barthes)20, el cual no admitir cuestionamiento alguno, ya sea de tipo histrico o poltico. Desde luego, hay quienes insistirn en que el derecho necesariamente nace como una forma de control social monopolizada por una nica institucin soberana (i.e., quienes siguen a Weber), y todo lo que queda fuera de dicha forma de controles otra cosa, pero jams podr ser calificable de derecho. Para esta perspectiva, el centralismo legal no es errneo, no es ideolgico, ni mucho menos refleja los intereses de la clase dominante. El centralismo legal, simplemente refleja la verdad de que el Estado es el amo y seor de la produccin jurdica. Tal vez la doctrina del centralismo legal sea la correcta y, por consiguiente, slo el Estado (e.g., Weber) o alguna regla de reconocimiento formal (e.g., Hart) sean las nicas fuentes vlidas del derecho. Sin embargo, cuando el concepto de ideologa es ampliado, esta potencial veracidad no anula el carcter ideolgico del centralismo legal. De acuerdo con iek21, el contenido de la ideologa no necesariamente debe ser falso (como lo sostendra, por ejemplo, el marxismo clsico). En su opinin, el contenido ideolgico puede ser o no verdadero, ello es irrelevante para cualquier proyecto antiideolgico. Lo relevante aqu es destacar cmo los contenidos de la ideologa (sean o no verdaderos) forman parte de las relaciones de poder. En este sentido, sin importar si la
una revisin del concepto de ideologa en Marx ver: Larraine, J., El Concepto de Ideologa, LOM, Santiago, Chile, 2007. 18 Ver la formulacin de ideologa planteada por Harvey, D., The Marxian Theory of the State, en Antipode, vol.8, N 2, 1976, pp.80-89. 19iek, S., El espectro de la ideologa, en iek, S. (ed.), Ideologa un mapa de la cuestin, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, Argentina, 2003, pp.7-42. 20Barthes, R., Mitologas, Siglo XXI, Buenos Aires, Argentina, 2002. 21iek, S., op.cit., n.18.
17Para
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idea de derecho guarda o no una relacin sinonmica con el Estado, se estar en frente a la ideologa del centralismo legal mientras esa relacin sinonmica sea funcional a alguna forma de dominacin, poder o explotacin social. Dicho de otro modo, puede ser que quienes defiendan al Estado como nica fuente de produccin jurdica estn en lo correcto, sin embargo, mientras su defensa del derecho nico y monopolizado por el Estado est al servicio del poder ejercido por algunos sobre otros, es irrelevante la veracidad de sus afirmaciones para ser calificadas o no de ideolgicas. Ante la ideologa del centralismo legal, y como un proyecto que apunta a develar las relaciones de poder ocultas ya sea tras la sinonimia entre Estado y derecho, o tras la idea de derecho nico dentro de un mismo espacio poltico, surge la perspectiva del pluralismo legal.
3. La alternativa del pluralismo legal

El problema de la relacin entre cultura, moral y Estado ha sido objeto de un viejo debate entre las tradiciones liberales y comunitaristas. En el eje de este debate estn el roly posicin del derecho frente al fenmeno de la pluralidad o diversidad cultural. Sin embargo, desde ambos polos en debate se mantiene y reproduce la fe en el Estado como entidad unificada y fuente de un orden jerarquizado y sistemtico de normas jurdicas. En este sentido, no cabe confundir el pluralismo legal (el tema convocado en este trabajo) con el debate sobre el reconocimiento de la diversidad cultural por parte de los Estados y del proyecto defendido por las democracias liberales. Por el contrario, el pluralismo legal se desmarca de este ya antiguo debate y, cuestionando al Estado como fuente unitaria del derecho, usa el concepto de pluralismo con el propsito de, en primer trmino, rechazar la ideologa del centralismo legal para luego, en segundo trmino, constatar la coexistencia de mltiples rdenes, prcticas o sistemas legales (estatales o no) dentro de un mismo espacio poltico o campo social22. En este sentido, en una de las obras claves del pluralismo legal, Griffiths rechaza la idea de que: el derecho es un sistema exclusivo, sistemtico, jerrquico de proposiciones normativas, que pueden ser miradas ya sea desde arriba hacia abajo como dependientes del comando soberano (Bodin, 1576; Hobbes, 1851; Austin, 1832) o desde abajo hacia arriba derivando su validez desde capas ms generales de normas hasta que alcanzan la ltima norma(s) (Kelsen, 1949; Hart, 1961)23. Luego de este rechazo al centralismo jurdico, el pluralismo legal constatar la pluralidad de rdenes legales como un hecho emprico. Esto supone la coexistencia de
22Ver e.g., Pospisil, L., The Anthropology of Law: A Comparative Theory of Law. Harper and Row, New York, 1971; Griffiths, J., op.cit., n.5; Santos, B., Law: A Map of Misreading. Toward a Postmodern Conception of Law, en Journal of Law and Society. vol.14, N 3, pp.279-302; Merry, S. E., op.cit., n.10. 23Griffiths, J., op.cit., n.5, p.3. [La traduccin es ma].
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mltiples rdenes legales cuya existencia no depende de que si emanen o no de fuentes oficiales de carcter estatal. Mediante esta constatacin, el pluralismo jurdico no buscar resolver problemas de moralidad, o de inconsistencia legal, con el propsito de salvaguardar la existencia del derecho como un sistema exclusivo, nico, unificado y consistente. Por el contrario, el pluralismo jurdico desmitifica esta visin con el propsito de romper jerarquas y develar las relaciones de poder dentro de una pluralidad de derechos como un hecho emprico.
4. Las races etnogrficas del pluralismo legal

Los estudios de antropologa jurdica, cuyas preguntas fueron derivando en lo que hoy se conoce como pluralismo legal, corresponden a aquellas etnografas legales llevadas a cabo en contextos dismiles a las prcticas jurdicas de Europa y Estados Unidos24. Las preguntas originales que movilizaron estas etnografas se restringan a develar el cmo es posible la existencia de un orden social sin la presencia del Estado como entidad monopolizadora de la produccin del derecho. Desde luego, este problema implica una reflexin mayor en torno a las preguntas de qu prcticas sociales pueden ser consideradas como derecho y cmo se distingue el derecho de otros sistemas de controlsocial. Durante este estadio de la antropologa jurdica se destacan diversas etnografas relevantes. En este sentido, uno de los trabajos pioneros es el desarrollado por Malinowski25 en las islas Trobriand. Su problema principal es intentar dilucidar el problema del orden social y su reproduccin en un contexto de ausencia de instituciones formales, como las propias de un Estado moderno (e.g., polica, cortes, poder legislativo, derecho escrito). Por su parte, Gluckman26, tras estudiar los procesos de resolucin de conflicto seguidos por los Barotse o Lozi del norte de lo que fue Rodesia27, concluye que sus normas eran nicas a su grupo social, sin embargo, el razonamiento sobre las cuales se construan era parte de una lgica jurdica universal. Ello, de acuerdo con Moore28, dara cuenta de que Gluckman buscaba mostrar que los sistemas y prcticas legales de los indgenas africanos eran igualmente racionales, en un sentido weberiano, que los occidentales29. Dentro de este mismo periodo, otro trabajo, el de Bohannan30, rechazar el universalismo jurdico de Gluckman.Basado en sus estudios sobre los Tiv de Nigeria, Bohannan
S. F. Law and Anthropology: A Reader, Blackwell, Malden, MA. 2005. B., Crime and Custom in Savage Society, Harcourt, Brace and Co., New York, 1932. 26Gluckman, M., The judicial process among the Barotse of Northern Rhodesia, Manchester U.P., Manchester, 1967. 27Los Barotse o Lozi son un grupo tnico que habita predominantemente la zona oeste de lo que hoy es Zambia. 28Moore, S. F., Certainties Undone: Fifty Turbulent Years of Legal Anthropology, 1949-1999, en Journal of the Royal Anthropological Institute, vol.7, N 1, 2001, pp.98-116. 29Id., p.98. [La traduccin es ma]. 30Bohannan, P., Justice and Judgment Among the Tiv, International African Institute by Oxford University Press, London, New York, 1957.
25Malinowski,
24Moore,
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se aleja de perspectivas de esencialismo legal, destacando que el derecho emerge de las particularidades nicas de cada cultura, y cualquier intento de universalizacin implica una traduccin31 y, por ende, una distorsin32. Otras obras clsicas, dentro de esta lnea de trabajo, son: el estudio de EvansPritchard33 quien, sin estar especialmente preocupado por temas legales, en su trabajo sobre orculos y brujera entre los Azande de la zona alta del Nilo explora las conexiones entre ritualidad como forma de resolucin de conflicto34; el trabajo de Popsipil sobre los Kapauku de Nueva Guinea35; la investigacin de Hoebel & Llewellyn sobre los Cheyenne de las Grandes Llanuras de EE.UU.36; el trabajo de antropologa visual de Marshall sobre los !Kung37. Este periodo no est exento de discusiones y tensiones entre las perspectivas y conclusiones de las obras citadas. Ello, especialmente en lo referente a qu es lo que se entiende por derecho y, en relacin a ello, las interrogantes que surgen de la posibilidad de que el etngrafo reconstruya su caso de estudio a partir de las categoras jurdicas presentes en su lugar de origen38. Ahora bien, pese a los desencuentros tericos, el principal elemento rescatable de este estadio, el cual derivar en el futuro desarrollo del pluralismo legal, radica en el cuestionamiento del Estado como nica fuente vlida de derecho. Dicho de otro modo, las etnogrficas legales de este perodo defienden la posibilidad de encontrar sistemas normativos de carcter legal en ausencia de un Estado. Sin embargo, a diferencia del futuro desarrollo del pluralismo legal, durante este perodo las etnografas no ponen nfasis en la relacin dialctica entre derecho colonial y las prcticas normativas indgenas o colonizadas. Si bien es cierto se reconoce de manera general que dichas prcticas sufren modificaciones y cambios tras los procesos de colonizacin, se siguen entendiendo como cuerpos normativos en paralelo o de carcter discreto.
idea de distorsin por medio de la traduccin es tomada de Geertz, C. Local knowledge: Further essays in interpretive anthropology, Basic Books, New York, 1983. 32Para detalles de la controversia Gluckman-Bohannan ver Von Benda-Beckmann, F. V., Anthropology and Comparative Law en Benda-Beckmann, K. V y Strijbosch, F. (eds.), Anthropology of Law in the Netherlands, Foris, Dordrecht, 1986, y Moore, S. F., op.cit., n.27. 33Evans-Pritchard, E. E., Witchcraft, Oracles and Magic Among the Azande, Clarendon Press, Oxford, 1937. 34Para una revisin contempornea del trabajo de Evans-Pritchard y una relacin ms explcita con los estudios legales, ver Chase, O. G., op.cit., n.2. Ver tambin el trabajo de antropologa visual de Singer, A., op.cit., n.1. 35Los Kapauku son un grupo tico papuano que habita en la zona del oeste-central de Nueva Guinea. 36Llewellyn, K. N. y Hoebel E. A., The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence, University of Oklahoma Press, Norman, 1941. Los Cheyenne son los indgenas originarios de la zona de Amrica del Norte conocida como las Grandes Llanuras. 37Marshall, J., The meat fight.Watertown, MA: Documentary Educational Resources, 2007. El trabajo es original de 1974. Los !Kung o tribu de los Ju/hoansi habitan las zonas de Botswana, Angola y Namibia. 38Moore, op.cit., n.23.
31La
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5. Fundacin y pluralismo legal clsico

Como advierten Tamanaha39 y Merry40, el reconocimiento del pluralismo legal como enfoque disciplinario nace en la dcada de 1970 con los estudios de sociedades en contextos coloniales y postcoloniales, dando origen a lo que Merry describe como pluralismo legal clsico41. En esta etapa fundacional, el anlisis se focaliza en comprender cul es la dinmica de interaccin entre diversos rdenes normativos, los cuales, pese a compartir un mismo espacio poltico, son radicalmente diferentes en trminos culturales, estructurales y conceptuales. Ello, en la medida de que se manifiestan dentro de una situacin de colonialismo o postcolonialismo. De all que, como sostiene Schiff42, durante esta etapa el pluralismo legal pondr nfasis en la coexistencia de sistemas legales diversos, imaginados como distintos y organizados de manera jerrquica. Como se podr apreciar, en esta etapa fundacional el objetivo ser el comprender el fenmeno de las intersecciones jerrquicas entre el derecho de los colonizados (principalmente indgenas) por parte del derecho de los colonos (principalmente derecho europeo). Como destaca Merry43, aqu los actores sern, en primer lugar, naciones dotadas de un aparataje legal centralizado y codificado, las que intentarn imponer sus sistemas normativos sobre, en segundo lugar, sociedades en las cuales predominan prcticas normativas basadas en la oralidad y en la ausencia de formalidades para juzgar y castigar. En suma, como advierte Tamanaha44, durante este periodo los estudios del pluralismo legal se radican en comprender las relaciones de tensin, coexistencia, reconocimiento/ no-reconocimiento existente entre el derecho de los colonizados y el derecho de los colonizadores. Dentro de este contexto, alguno de los trabajos fundacionales de mayor relevancia son los de Pospisil y Hooker. Pospisil45 entender el pluralismo legal como un fenmeno de coexistencia entre diversos regmenes normativos e institucionales en conjunto con un derecho oficial estatal. Su descripcin simplemente constata una pluralidad de normas e instituciones, las que, reclamando autonoma, conviven con el derecho de Estado, sin importar si ste los reconoce de manera oficial o no. De acuerdo a su descripcin, en cada sociedad hay subgrupos que desarrollan sus propios sistemas legales, los cuales son posibles de diferenciar respecto del resto de los subgrupos que cohabitan dentro de una misma sociedad (e.g., familias, comunidades, organizaciones polticas). Por otro lado, Hooker46 niega
39Tamanaha, 40Merry, 41Id.
B. Z., op.cit., n.4. S. E., op.cit., n.10.
42Schiff, P., The New Legal Pluralism, en Annual Review of Law and Social Science, vol.5, 2009, pp.225-242.
S. E., op.cit., n.10. B. Z., op.cit., n.4. 45Pospisil, L., op.cit., n.21. 46 Hooker, M. B. Legal Pluralism: An Introduction to Colonial and Neo-Colonial Laws. Clarendon Press, Oxford, 1975.
44Tamanaha,
43Merry,
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el pluralismo legal como un fenmeno de coexistencia independiente entre subgrupos normativos. En su caso, tras aos de estudio en Asia, frica y Oriente Medio, l observa cmo los sistemas legales atraviesan fronteras culturales. Ello lo lleva a entender al pluralismo jurdico como una cuestin de incorporacin/reconocimiento de las costumbres locales por parte del Estado central. Uno de los aportes del pluralismo legal clsico a la antropologa jurdica en general y a los estudios postcoloniales en particular es su cuestionamiento a las ideas de la costumbre como algo autnomo y partcipe de un proceso lineal de evolucin jurdica. En primer trmino, dentro del contexto colonial, la manera en que las costumbres locales se relacionaban con el derecho del Estado colonizador se efectuaba/efecta, como destaca Tamanaha47, bajo tres estrategias: (a) mediante la codificacin expresa de la costumbre, (b) mediante el reconocimiento judicial de la costumbre, o (c) mediante la creacin de cortes especiales destinadas a resolver los conflictos en los que la costumbre fuese parte del asunto. Desde luego, estas tres alternativas daban/dan un gran poder de manipulacin por parte del derecho estatal respecto al orden normativo local, limitando su incorporacin en la medida en que se guardase compatibilidad con los intereses, ya sean econmicos o morales del colonizador. Basado en ello, Merry48 presenta una detallada discusin de cmo lo que se conoce como costumbre, o derecho tradicional, es en realidad producto de un proceso de mitificacin colonial, construido con el propsito de imponer el modelo de orden colonial y centralizado. Dentro de esta discusin es posible encontrar desde perspectivas que entienden a la costumbre como una mera adaptacin o transformacin por parte del colonizador, a enfoques ms radicales, los cuales plantean a la costumbre como una nueva creacin jurdica establecida por el poder colonial. Si bien es cierto la idea dominante tras el derecho colonial radica en su imposicin como instrumento de expansin capitalista, Merry49 problematiza y discute esta nocin. Incorporando interesantes elementos al debate, en primer lugar, la autora da cuenta de que lo que se conoce como derecho de costumbre no fue universalmente impuesto de manera unilateral, sino tambin existi una acomodacin por parte de las elites colonizadas del derecho forneo. En este sentido, un excelente ejemplo es el caso presentado por Banner50 respecto de las reformas a la propiedad del suelo en Hawai. En este caso, las elites hawaianas, preparndose ante una inminente colonizacin, importaron y adaptaron un rgimen de propiedad forneo para resguardar sus propios intereses ante los potenciales colonizadores. En segundo lugar, otro elemento importante es la paradoja de cmo el derecho colonial no opera nicamente como un instrumento de dominacin ni culturizacin, por el contrario, comunidades colonizadas tambin se hacen valer de
B. Z., op.cit., n.4. S. E., op.cit., n.10. 49 Merry, S. E., Colonial and Postcolonial Law, en Sarat, A. Blackwell Companion to Law and Society. Blackwell Publishing, Oxford, 2004. pp.569-588. Parte de esta discusin en id. 50Banner, S., Preparing to be Colonized: Land Tenure and Legal Strategy in Nineteenth-Century Hawaii, en Law & Society Review, vol.39, N 2, junio 2005, pp.273-314.
48Merry,
47Tamanaha,
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ste con el propsito de resistir al poder del colonizador51. Casos de estudio como el de Rodman52 tambin dan cuenta de qu manera tras el proceso colonizador en Vanuatu, y como respuesta a la ausencia de aparataje estatal colonial, los isleos desarrollaron innovadoras instituciones legales al margen del centralismo estatal. Otro elemento clave dentro del pluralismo legal clsico es el rechazo a la costumbre como una etapa primitiva o precolonial que, dentro de un proceso ms amplio de evolucin jurdica, deriva en derecho positivo estatal. Subscribiendo a este rechazo, Diamond53 objeta cualquiera interpretacin evolutiva del derecho y, por el contrario, afirma que el orden del derecho positivo estatal y el orden de la costumbre son completamente distintos. Es ms, el derecho estatal, ms que una cspide dentro de supuesto proceso evolutivo, debera ser entendido ms bien como una imposicin jerrquica y antagnica que hace desaparecer la costumbre local y su forma de organizar el mundo.
6. El nuevo pluralismo legal

En su detallada genealoga sobre el pluralismo legal, Merry54 da cuenta de cmo los aportes del pluralismo legal clsico, concentrado en sociedades coloniales y postcoloniales, crean las races para el desarrollo de lo que ella denomina un nuevo pluralismo legal. En su opinin, el pluralismo legal clsico ha descrito las relaciones entre distintos rdenes normativos, ha delineado la dialctica entre dichos rdenes y ha presentado a la costumbre como histricamente construida por los procesos de colonizacin. Estos aportes habran sentado las bases etnogrficas y tericas necesarias para expandir los casos de estudio desde sociedades coloniales y postcoloniales a pases industrializados, determinado as la emergencia de un nuevo pluralismo legal. Si bien es cierto tanto el pluralismo legal clsico como el nuevo problematizan la ideologa del centralismo legal, la trayectoria en el estudio desde sociedades coloniales y postcoloniales hacia sociedades industrializadas permitir un nuevo nfasis. El nuevo foco de estudio radica en las relaciones de poder experimentadas por una gama mayor de grupos que conviven en sociedad, de este modo: el pluralismo legal se ha expandido desde un concepto que se refiere a las relaciones entre colonos y colonizados hacia relaciones entre grupos dominantes y subordinados, tales como religiosos, tnicos, minoras culturales, grupos de inmigrantes, y formas no oficiales de orden localizadas en redes sociales o instituciones55.
S. E., op.cit., n.10. W. L., A Law Unto Themselves: Legal Innovation in Ambae, Vanuatu, en American Ethnologist, vol.12, N 4, noviembre 1985), pp.603-624. 53Diamond, S., The Rule of Law versus the Order of Custom, en Black D. y Mileski, M. (eds.), The Social Organization of Law, Seminar Press, New York, 1973. pp.318-344. 54Merry, S. E., op.cit., n.10. 55Id. en p.872. [La traduccin es ma].
52 Rodman,
51Merry,
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Lo relevante de la emergencia de este nuevo pluralismo radica en el hecho de que ste ser un fenmeno presente en todas las sociedades, sin importar si experimentaron o experimentan dominacin colonial. Esta trayectoria analtica determina el carcter de omnipresente del pluralismo legal, el cual se manifiesta a travs de otras formas de regulacin social que se dibujan sobre los smbolos del derecho56. Ello ha permitido una mayor amplitud disciplinaria, por cuanto, de ser el pluralismo clsico dominio exclusivo de la antropologa jurdica, pasa a expandirse a otras disciplinas como parte de los estudios sociolegales57.
6.1. Nuevos enfoques

La amplitud en los casos de estudio del nuevo pluralismo legal tambin va acompaada con una amplitud en el enfoque. Ello, en el primer lugar, en la medida de que los distintos rdenes legales que conviven en el mismo espacio poltico ya no sern analizados como partcipes de una estructura jerrquica, dentro de la cual un tipo de sistema legal domina a los restantes. Por el contrario, siguiendo el trabajo de Moore58, la pluralidad jurdica estar compuesta por sistemas de orden social particulares a una pluralidad de campos sociales semiautnomos, los cuales se relacionan entre s por medio de resistencia y autonoma, pero no bajo rdenes jerrquicos de dominacin o reconocimiento formal. Siguiendo esta idea, el nuevo pluralismo legal ver los distintos regmenes legales partcipes de una relacin dialctica de mutua constitucin. Ello, en la medida de que se abandonarn las explicaciones que muestran a sistemas legales dominantes influenciando unilateralmente a sistemas legales de menor jerarqua (i.e, el derecho colonial penetrando el derecho indgena). Por el contrario, el nuevo pluralismo legal pondr nfasis en la bidireccionalidad, coconstitucin, hibridizacin y en la dialctica de la influencia59. Dentro de esta lnea, rechazando los rdenes jerrquicos y defendiendo la coconstitucin de los distintos sistemas normativos dentro de un mismo espacio poltico, Santos presenta al pluralismo legal como un concepto clave en una visin postmoderna del derecho60. En su opinin, el pluralismo legal debe abandonar aquella visin del pluralismo legal clsico, en la que distintos rdenes legales coexisten dentro de un mismo espacio poltico como entidades discretas, diferenciables y en relacin asimtrica. En vez de ello se hace necesario avanzar hacia una concepcin de diferentes espacios legales superimpuestos, interpenetrados y mezclados en nuestras mentes como en nuestras
n p.874. [La traduccin es ma]. una introduccin y genealoga de los estudios sociolegales o de Derecho y Sociedad (Law & Society) ver: Silbey S. S. y Seron, C. Profession, Science, and Culture: An Emergent Canon of Law and Society Research en Sarat, A. Blackwell Companion to Law and Society. Blackwell Publishing, Oxford, 2004. pp.30-59. 58Moore, S. F., Law and social change: the semi-autonomous social field as an appropriate subject of study, en Law & Society Review, vol.7, N 4. 1973, pp.719-746. 59Ver e.g., Fitzpatrick, P. Law and societies, en Osgoode Hall Law Journal, vol.22. N1, 1984, pp.297. 60Santos, B., op.cit., n.21. [La traduccin es ma].
57Para
56Id.
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acciones61. Ello configura el concepto de porosidad legal, la que supone mltiples redes de rdenes legales forzndonos a constantes transiciones y traspasos62. Sobre la base de estas ideas, Santos plantea el concepto de interlegality, el cual supone una interseccin de diferentes rdenes legales63 que llevan a comprender, bajo metforas geogrficas, el cmo distintos espacios legales operan al mismo tiempo, y dentro de mismos espacios polticos, a diferentes escalas, utilizando distintos smbolos y proyecciones64. Para ilustrar su propuesta, el autor presenta casos de estudio referentes a sistemas de administracin de justicia en Cabo Verde y las favelas en Brasil. Entre otros enfoques recientes, Teubner65 presenta al pluralismo legal desde la perspectiva autopoitica.66 En su opinin, el derecho experimentara una pluralidad en la medida de que es un discurso que, dentro de su sistema de clausura, opera comunicativamente sobre la base de cdigos binarios que establecen lo que es legal/ilegal. Bajo esta perspectiva toda accin comunicativa, provenga o no del Estado, que opere bajo esta dinmica, es calificable de derecho. Criticando las nuevas propuestas de Santos y Teubner, como a su vez cualquier otro proyecto esencialista, Tamanaha67 presenta lo que l denomina una aproximacin convencional al pluralismo legal. De acuerdo con sta, el problema del pluralismo legal es que ha intentado generar ideas esenciales de lo que se entiende por derecho. Rechazando todo concepto unitario de derecho, el autor invita a definir al pluralismo legal de manera convencional. Aqu el derecho es entendido como una prctica social que, combinando significado y comportamiento, es considerada como derecho en la medida de que las personas que participan de determinado grupo social reconocen convencionalmente a dicha prctica como derecho. Toda vez que, dentro de un mismo espacio poltico, diversos grupos sociales reconozcan convencionalmente mltiples prcticas como derecho, se est en presencia de un pluralismo legal. Por medio de esta idea, Tamanaha llama a evitar formular por adelantado conceptos cientficos de derecho, e invita a entender el derecho a travs de las propias definiciones generadas por las personas quienes en su vida diaria hacen del derecho una prctica social.
61Id., 62Id. 63Id.
p.298. [La traduccin es ma].
all que Santos sostenga la tesis de que el derecho debe ser entendido bajo la metfora geogrfica de un mapa. La principal idea en esta formulacin es que el derecho, como los mapas, distorsionan la realidad por medio de la escala, la simbolizacin y la proyeccin. Al respecto ver id. 65Teubner, G., The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism, en Cardozo Law Review, 1992, pp.1443-62. 66Neologismo acuado por la escuela de Santiago (Francisco Varela y Humberto Maturana) con el propsito de definir la caracterstica organizativa esencial de los seres vivos. El concepto proviene del griego auto (-), s mismo, y poiesis (), produccin. Niklas Luhmann, autor sobre el cual se basa Teubner, fue el primero en utilizar dicho concepto desde la dogmtica jurdica. 67Tamanaha, B. Z., A Non-Essentialist Version of Legal Pluralism, en Journal of Law and Society, vol.27, N 2, 2000, pp.296-321.
64De
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6.2. Pluralismo jurdico internacional y global

El derecho internacional y el fenmeno de la globalizacin han sido un nicho importante para nuevos estudios en pluralismo legal. El hecho de que, en el campo globalizado del derecho internacional, convivan mltiples sistemas legales, exista una ausencia de rdenes jerrquicos y centralizados, y actores no-estatales adquieran cada vez ms protagonismo, han sido motivaciones para elevar el estudio del pluralismo legal a la arena internacional. El hecho de que el derecho internacional carezca de una autoridad central ha llevado a la antropologa jurdica a plantearse la pregunta de cmo funciona el derecho internacional?, de dnde provienen esas leyes?, cmo son aplicadas? y de qu manera se relacionan con la pluralidad de sistemas normativos? Ante estas preguntas, el proyecto del pluralismo legal ha intentado entender la produccin, operacin, significancia del derecho internacional contemporneo como parte de la pluralidad de sistemas normativos. En este sentido, Merry68 muestra el cmo las preguntas que motivaron las primeras etnografas jurdicas, y que derivaron en el estudio del pluralismo legal, han servido para comprender los complejos ensamblajes entre normas, principios e instituciones que, en conjunto, constituyen el derecho internacional. A modo de ejemplo, la autora ilustra de qu manera mediante trabajos etnogrficos es posible construir paralelos explicatorios entre el derecho internacional y los sistemas normativos mediante los cuales distintas villas se organizan entre s en ausencia de poderes centrales y cortes que administren justicia. Lo interesante del derecho internacional para el pluralismo legal radica en que representa una nueva capa o forma de derecho que, adems de configurarse en s mismo por pluralidades jurdicas, se suma a los mltiples sistemas legales que, interligados entre s, operan a escala local. Diversos autores analizan este fenmeno. Santos69, utilizando metforas cartogrficas, ve que el pluralismo legal opera a pequea, mediana y gran escala. Siguiendo esta idea, el derecho internacional representa un derecho que opera a pequea escala, lo que supone una regulacin de las acciones sociales de manera general, ignorando las particularidades y pluralidades de las escalas mayores70. De Santos da cuenta de cmo la escala del derecho internacional no est compuesta de manera exclusiva por el derecho oficial; por el contrario, el fenmeno de la interlegalidad tambin operara horizontalmente, incorporando de este modo cuerpos normativos informales, como la lex mercatoria.
S. E., Anthropology and International Law, en Annual Review of Anthropology, vol.35, 1996, pp.99-116. 69Santos, B. S., op.cit., n.21. 70En cartografa, la escala dice relacin con el rea de territorio proyectada y los detalles de la proyeccin.Al respecto, escalas mayores suponen una proyeccin ms detallada de un rea de territorio menor. Por el contrario, las escalas menores suponen un proyeccin menos detallada de un rea de territorio mayor. A modo de ejemplo, el mapa del mundo es de una menor escala que el mapa de Chile.
68Merry,
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Examinando la fragmentacin del derecho internacional, Burke-White71 advierte cmo el derecho internacional es internamente plural. De all que el autor acua el concepto de pluralismo legal internacional. En su opinin, el aplicar el foco del pluralismo legal ayudara a evitar que la actual fragmentacin del derecho signifique un riesgo para las instituciones, reglas y prcticas del derecho internacional. Recientemente, Michaels72 analiza detalladamente de qu manera el fenmeno de la globalizacin implica la existencia de un pluralismo legal compuesto por una coexistencia entre el derecho domstico con otros rdenes legales. En su trabajo discute la forma en que el pluralismo legal se relaciona con la globalizacin del derecho y, al mismo tiempo, cmo dicha globalizacin hace uso y existe a travs del pluralismo legal. En esta misma lnea, Berman73 llama a utilizar al pluralismo legal como una perspectiva para reenmarcar los viejos debates conceptuales para, de este modo, comprender y manejar los nuevos espacios legales y culturales que, producto de la globalizacin, se hibridizan. Es notorio el hecho de que el derecho internacional, al ser de por s plural, invite a un anlisis desde el pluralismo legal. Adems de esta motivacin, Tamanaha74 advierte otros cuatro temas que demandan una perspectiva de pluralismo legal respecto del derecho internacional, estos son: internacionalizacin de los derechos humanos, la expansin de derecho internacional no-oficial, la proliferacin de redes transgubernamentales y el movimiento global de personas.
7. Reconectando el nuevo pluralismo legal con sus orgenes: el derecho como ritual
Desde luego, dentro del nuevo pluralismo legal, los estudios de sociedades no industriales no han sido abandonados. Por el contrario, nuevos estudios en antropologa jurdica han impulsado interesantes comparaciones que cuestionan los criterios por medio de los cuales se construyen las distinciones categricas entre el derecho oficial y lo que est fuera de ste. Tal como afirma Merry, claramente hay muchas diferencias entre el orden social de las villas y del mundo, pero tambin hay similitudes75. Intentando trazar estas similitudes, el reciente trabajo de Just76 presenta una interesante reflexin. Basado en sus investigaciones sobre los modelos de resolucin de conflictos adoptados tanto por los Dou Donggo de Indonesia como por sociedades industriales (i.e., Estados Unidos y Gran Bretaa), Just rechaza toda distincin entre ritualidad y
71Burke-White, W. W., International Legal Pluralism, en Michigan Journal of International Law. vol.25,
N 4, 2004, pp.963-979. 72Michaels, R., Global Legal Pluralism, en Annual Review of Law & Social Science, vol.5, 2009, pp.243-62. 73Berman, P. S. The New Legal Pluralism, en Annual Review of Law and Social Science, vol.5, 2009, pp.225-242. 74Tamanaha, B.Z., op. cit., n. 4. 75Merry, op. cit., n. 68, p. 101. [La traduccin es ma]. 76 Just, P., Law, Ritual and Order, en Benda-Beckmann, K. V. y Pirie, F. (eds), Order and disorder: Anthropological perspectives, Berghahn Books, New York, 2007.
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derecho. La tesis principal del autor es que las propiedades presentadas por el derecho, tanto en s mismo como en su articulacin con el orden y el desorden, son compartidas por los rituales. En su opinin, tanto el derecho como el ritual: (a) dependen de la regularidad y la predictibilidad, (b) dependen de la existencia de un orden en el mundo, y (c) respecto a ese orden, actan en pos de articularlo, dispensarlo, recrearlo, imponerlo, y forzar su cumplimiento. En base a estos elementos, Just concluir que tanto el derecho como el ritual comparten una profunda estructura derivada de servir a la tarea compartida de articular una visin del mundo que es ordenada moral y ontolgicamente77 Es ms, su lectura permite concluir que la diferencia entre ritual y derecho es producto de una reflexin de las instituciones occidentales, el colonialismo y de las divisiones y subdivisiones de la academia. La propuesta de Just es interesante y, a la vez, radical. Ella invita a abandonar el presupuesto bsico sobre el cual opera la ideologa del centralismo legal, sta es la idea de que existe una barrera definible entre rito y derecho. As, derecho oficial y rito operan como esferas discretas, autnomas entre s y claramente definibles. En reemplazo de esta imagen binaria, Just llama a no ocuparse del derecho como un dominio discreto con un conjunto de caractersticas institucionales cortes, jueces, crceles, polica, etc. sino a entenderlo como un conjunto de procesos sociales comprometidos con resolver disputas, resolver conflictos e imponer orden en el comportamiento78. De acuerdo con esta propuesta, se advierte cmo dentro de estos procesos sociales los lmites y distinciones entre ritualidad y derecho se vuelven absolutamente difusos y pasan a formar parte de la interlegalidad propuesta por Santos79.
8. Crticas
La perspectiva del pluralismo legal no ha estado exenta de crticas. Tamanaha80 sintetiza los dos tipos de problemas ms recurrentes en la literatura asociados al pluralismo legal: los analticos y los instrumentales. Los problemas analticos dicen relacin con la debilidad del pluralismo legal para definir qu es lo que se entiende por derecho. Dentro de este tipo de problemas, en primer lugar est el fenmeno de la diversidad conceptual. Diversos autores81, desde la plataforma del pluralismo legal, presentan sus propias definiciones de derecho, las que, sin ser del todo satisfactorias, no son coherentes entre ellas. Ello derivara en una falta de entendimiento. Por lo mismo, en la medida de que existan en competencia muchas
en p.113. [La traduccin es ma]. en p.114. [La traduccin es ma]. 79Santos, B., op.cit., n.21. 80Tamanaha, B.Z., op.cit., n.67. 81Ver e.g., Id., Hoebel, E. A., Man in the primitive world; An introduction to anthropology. Harvard Univ. Press., 1954., Santos., op.cit., n.21; Griffiths J., op.cit., n.5, Galanter, M., op.cit., n.11.
78Id.
77Id.
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versiones de lo que se entiende por derecho, la afirmacin de que existe una pluralidad de derechos nos deja con una pluralidad de pluralismos legales82. El segundo problema del tipo analtico dice relacin con la amplitud que se genera luego de que el derecho es posicionado fuera del Estado. La debilidad del pluralismo legal en alcanzar acuerdos sobre lo que es derecho, y su proposicin de llevarlo afuera del dominio estatal generara una confusin en la medida de que se hace muy difcil distinguir entre lo que es derecho y lo que es el resto del acontecer social. Como bien pregunta Merry: Dnde terminamos de hablar de derecho y nos encontramos nosotros mismos simplemente describiendo la vida social?83. Los problemas instrumentales, a juicio de Tamanaha, son un funcin de los problemas analticos. En su opinin, el principal inconveniente de este tipo es el hecho de que se hace muy difcil reconceptualizar la relacin derecho/sociedad si no hay acuerdo sobre qu es derecho y si las versiones adoptadas sobre lo que se entiende por derecho son incapaces de evitar que el derecho se trague a la vida social84. Como comn denominador a los problemas analticos e instrumentales, Tamanaha85 sostiene que el pluralismo legal ha pecado de ser esencialista en naturaleza. Ello por cuanto l ha entendido al derecho bajo la suposicin de que es una categora fundamental, la cual puede ser identificable y descrita, o que es una nocin esencial, la que puede ser internamente trabajada hasta generar una pura versin (de-contextualizada)86.
9. Conclusiones
Los principales aportes del pluralismo legal radican en su problematizacin de la sinonimia entre Estado y derecho, y su constatacin de la existencia de una pluralidad de rdenes normativos en la sociedad. Ello constituye una invitacin a complejizar los estudios sociolegales en su comprensin de la relacin entre derecho y orden social. El alejarse de la idea de que el Estado es el monopolizador de la ley, y el acercarse a estudiar otras formas de orden legal y las relaciones entre ellas y el Estado, es una invitacin provocadora pero, al mismo tiempo, enriquecedora. Ello en la medida de que permite terminar con visiones simplistas, para destacar cmo existen formas de orden social que, estando fuera del Estado, se relacionan tanto entre s como con el Estado, ya sea a travs de dinmicas contradictorias, dialcticas, de mutua constitucin, mmicas, de hibridizacin, entre otras. Desde luego, dicha constatacin y problematizacin no busca validar ningn sistema legal por sobre otro, proponer la eliminacin del Estado, ni menos exige un
B.Z., op.cit., n.11, p.297. [La traduccin es ma]. S. E., op.cit., n.21, p.878. [La traduccin es ma]. 84Tamanaha, B.Z., op.cit., n.67. p. 299. [La traduccin es ma]. 85 Id., Tamanaha, B.Z., The Folly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism, en Journal of Law and Society, vol.20, N 2, 1993, 192-217. 86Id., p.299. [La traduccin es ma].
83Merry,
82Tamanaha,
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reconocimiento a todo y cada uno de los diversos rdenes normativos que comparten los espacios polticos. Simplemente, como lo muestra la genealoga del proyecto del pluralismo legal, este enfoque del derecho pretende develar cules son las relaciones de poder existentes entre quienes se atribuyen determinadas formas de organizar las acciones sociales el mundo, estn ellos o no dentro del aparataje estatal. La ideologa del centralismo legal, organizada bajo la idea liberal de Estado, presenta al Estado como garanta de equilibrio de poderes dentro de la sociedad. En este sentido, al ser el Estado la nica fuente vlida del derecho, todos quienes se atribuyan facultades normativas fuera de dicha institucin quedan neutralizados o sometidos al poder normativo del Estado. Desde luego que ello puede resultar una idea tranquilizadora. Reconocerle validez normativa a la infinitud de organizaciones sociales como, por ejemplo, iglesias, grupos econmicos, u otros grupos de inters, resulta preocupante y peligroso para la realizacin de cualquier proyecto de convivencia. Sin embargo, el pluralismo legal, lejos de defender los proyectos de autonoma normativa de dichas organizaciones, busca transparentar lo que el Estado oculta: el hecho de que las relaciones de dominados y dominantes no es una cuestin monopolizada por las normas jurdicas oficiales. Ante ello, el pluralismo legal debe constituirse como un proyecto que busca develar cmo diversos sistemas normativos que, enraizados en determinadas ideologas, reclaman para s validez en su forma de ordenar el mundo. A pesar de su interesante propuesta, como advierte Von Benda-Beckmann87, el pluralismo legal se ha estancado conceptualmente. Su mrito se ha reducido a rechazar al centralismo legal y constar una pluralidad jurdica. Ello, sin abordar de manera minuciosa la pregunta clave de qu es lo que se entiende por derecho u orden normativo88. Sin embargo, como advierte Tamanaha, la ausencia de una definicin uniforme o satisfactoria no es una crtica propia del pluralismo legal, por el contrario, es aplicable a la doctrina del derecho en general, por lo mismo Hart, ante la pregunta de qu es derecho, ha afirmado que pocas preguntas han sido [] respondidas por pensadores serios de manera tan diversa, extraa, e inclusive paradjica89. Ahora, el problema relativo a los lmites entre lo que es o no derecho resulta problemtico en la medida de que puede derivar en un reemplazo de la ideologa del centralismo legal por una ideologa del fetichismo legal, que reduzca a derecho o categoras jurdicas todo fenmeno social. Ello, sin duda, requiere ms reflexin, de lo contrario el pluralismo legal jams ser el concepto clave de una visin postmoderna del derecho90, ni mucho menos el tema central de la reconceptualizacin de la relacin entre derecho y sociedad91.
87 Von Benda-Beckmann, F., Comment on Merry, en Law and Society Review. Vol.22, N5, 1988, pp.897-902. Tamanaha, B. Z., op.cit., n.67. 88Id. 89Hart, H. L. A., The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961, p.1. [La traduccin es ma]. 90Santos, B., op.cit., n.21, p.297. [La traduccin es ma]. 91Merry, S. E., op.cit., n.10, p.869. [La traduccin es ma].
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47 Pginas 47-76
La responsabilidad civil extracontractual por el dao ambiental causado en la construccin u operacin de las carreteras*
Vernica Delgado Schneider**
Resumen
Se pretende determinar en Chile cundo hay dao significativo al medio ambiente y cul es el rgimen de responsabilidad civil extracontractual para exigir su reparacin material, cuando ste se ha causado con ocasin de la construccin y operacin de una carretera, con especial atencin a si ella es concesionada, precisando las caractersticas ms importantes de la normativa (y su futura reforma con la ley de tribunales ambientales) y revisando la jurisprudencia existente. Se concluye que el estndar de conducta impuesto a las concesionarias, por la ley (de concesiones y ambiental) y nuestros tribunales, es extremadamente exigente en materia de culpa; que no resulta adecuada la restringida legitimacin activa en la accin ambiental, especialmente cuando el causante del dao es el propio Estado; y que, frente a daos irreparables, ms que una indemnizacin convendra compensar in natura.
Dao ambiental concesiones de obras pblicas dao significativo
Non-contractual civil liability for environmental damage caused in road construction or operation
Abstract
This paper intends to determine when there is significant damage to the environment and which is the tort system to demand material repair, when it has been caused on the occasion of the construction and operation of roads, with special attention to whether it is a concession, pointing out the most relevant features of the legislation (and its future reform with the Environmental Courts Act) and reviewing the existing case law. It is concluded that the standard of conduct imposed to concessionaires by law (Concession Act and Environmental legislation) and our courts, is extremely demanding in terms of guilt; that the restricted locus standi in the environmental action, especially when the damage has been caused by the State itself; and that, facing irreparable damage, rather than a monetary compensation, a in natura compensation should be more advisable.
Environmental damage public works concessions significant damage
*Este trabajo es producto del proyecto Fondecyt regular N 1100949, denominado Responsabilidad civil de las concesionarias de autopistas por daos causados a usuarios y al medio ambiente con motivo de la ejecucin o explotacin de la obra: anlisis crtico de su funcionamiento y propuestas de racionalizacin, del cual la autora es coinvestigadora. ** Abogada, Doctora en derecho, Profesora de Derecho Ambiental y Econmico, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin, Chile. vdelgadosch@gmail.com Artculorecibido el 30 de marzo de 2012 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 31 de mayo de 2012.
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1. Introduccin
En relacin a las obras viales, los mayores impactos o daos al medio ambiente se generan o empiezan a generarse en la etapa de construccin de las obras, pudiendo agravarse durante la operacin, hacerse permanentes o generarse nuevos. En general, aludimos a prdida de suelo y erosin, corta de vegetacin, afectacin de los hbitats naturales de la fauna del lugar, eventuales contaminaciones al agua y suelo, transformacin del paisaje etc.; y en la ciudad, deterioro a la calidad de vida de las personas por ruido y polvo, entre otros muchos impactos1. Estos impactos, menores o mayores, estarn justificados en nuestra legislacin si el proyecto se somete a una evaluacin ambiental previa ante la institucionalidad ambiental y cumple su obligacin de mitigar, reparar o compensar apropiadamente los efectos adversos significativos que generar cuando ejecute el proyecto, como condicin para obtener y mantener sus autorizaciones o permisos ambientales. Sin embargo, en la prctica, puede darse el caso de daos ambientales causados al margen de estas autorizaciones, o por no seguir las prescripciones condicionales de ellas (por ejemplo, no reparando apropiadamente), o porque no fueron previstos en la evaluacin del proyecto ni por el titular ni por el Estado evaluador y, en consecuencia, nada se exigi reparar. Nuestros objetivos son determinar en Chile cundo hay dao ambiental y cul es el rgimen legal aplicable a la accin de responsabilidad civil extracontractual que exigir la reparacin de ese dao, cuando ste se ha causado con ocasin de la construccin y operacin de una carretera, con especial atencin a si ella est sometida al rgimen de concesin (pues la mayora de ellas lo est), precisando las caractersticas ms importantes de esta normativa y revisando la jurisprudencia an escasa existente. Sin embargo, antes haremos una breve alusin a la utilizacin de este instrumento de derecho privado en materia ambiental considerando el derecho y doctrina extranjera.
2. La responsabilidad civil extracontractual por dao ambiental

Si bien la proteccin del medio ambiente corresponde fundamentalmente al Estado a travs del derecho administrativo y penal, en una fase preventiva y/o represiva, hace ya 20 aos aproximadamente la responsabilidad civil extracontractual por dao ambiental est jugando un rol complementario a esta labor pblica2.
1Para
los impactos, ver V. Sancho Gmez, Fuencisla, Sostenibilidad ambiental en la fase de explotacin de las autopistas de peaje de titularidad estatal, en Revista de Obras Pblicas (Espaa), N3524, sept.2011, p.7 ss. y especficamente para los impactos en el pas de las autopistas urbanas, v. Greene, M.-Mora, R., Las autopistas urbanas concesionadas. Una nueva forma de segregacin, en Revista ARQ Ensayos y Documentos N60, junio 2005, pp.56-58, y Brahm, A. Autopistas urbanas, en Revista ARQ Ensayos y Documentos N60, junio 2005, pp.28-39. 2Con aprensiones, en un excelente estudio nacional y comparado, Banfi, C., De la responsabilidad civil como instrumento de proteccin ambiental en Revista Chilena de Derecho Privado, Fundacin Fernando Fueyo L.-Universidad Diego Portales, N2, 2004, pp.19-70.
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VERNICA DELGADO SCHNEIDER: LA RESPONSABILIDAD CIVIL
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Lo importante como destaca la doctrina especializada3 es tener claro que el dao que se busca reparar no es el que sufren los particulares en su patrimonio, vida o salud, con ocasin de un dao ambiental, sino reparar el dao ambiental puro, pblico o colectivo. Si se contamina un ro, la accin civil por dao ambiental busca su descontaminacin, por ejemplo, dragndolo para sacar los metales pesados depositados en su fondo, y no la reparacin econmica por los daos causados al dueo de los vacunos que murieron por envenenamiento, o los nios que se intoxicaron al beber agua captada de ese ro, o el camping que no recibi ms clientes, etc. En este ltimo caso, se seala que estos daos reflejos se han podido demandar siempre, como dao emergente, lucro cesante o dao moral, en base al derecho comn (en Chile, arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil). El dao personal o reflejo es el dao ambiental en su perspectiva humana, es decir, es el perjuicio personal o patrimonial sufrido por la va del ataque al medio ambiente. El dao ambiental puro o strictu sensu es aquel causado al medio ambiente o a uno de sus elementos como realidad autnoma de los valores ortodoxos asociados a la salud y al patrimonio4. Su titular es la comunidad toda y cada uno de sus miembros. Se trata de un dao a un bien de todos, por ende, pblico o colectivo5. Una vez que se tuvo clara la distincin entre ambos daos que no siempre es fcil, pues integran el ambiente bienes privados y pblicos6 y luego de que en la Declaracin
3Benjamin, A. A responsabilidade civil pelo dano ambiental no direito brasileiro e as lies do direito comparado, en Revista Roma e America, Diritto romano comune, Universidad de Roma - Tor Vergata, N6, 1998, pp.129-130, citando al francs M. Prieur quien en 1984 plante por primera vez el tema de la autonoma del dao ambiental puro del reflejo. 4 V. Camps, C., Particularidades del proceso civil por dao ambiental, en Jurisprudencia Ambiental (Arg.) IV, 1998, p.31 ss, citando a Bustamante Alsina, Jorge: Se ha recordado que dao ambiental es una expresin ambivalente, pues designa no solamente el dao que recae en el patrimonio ambiental que es comn a una comunidad, en cuyo caso hablamos de impacto ambiental, sino que se refiere tambin al dao que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet como dicen los franceses) a los intereses legtimos de una persona determinada, configurando un dao particular que ataca un derecho subjetivo y legitima al damnificado para accionar en reclamo de una reparacin o resarcimiento del perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado. Por su parte, Andorno, L., Aspectos constitucionales de la proteccin al medio ambiente, en Jurisprudencia Ambiental (Arg.), IV, 1998, p.10, seala que la actividad industrial origina dos tipos de daos: los que afectan a la salud e integridad psicofsica del hombre, y los que limitan el derecho de gozar de un medio ambiente salubre. 5Busnelli, F., Illecito civile (estratto dallaggiornamento I della Enciclopedia Giuridica 1991), Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p.15. Se refiere a una peculiar dimensin del dao colectivo, que define como un dao pblico; Andorno, L., Aspectos constitucionales de la proteccin al medio ambiente, cit., p.9, tambin lo define como un dao colectivo. 6De hecho, en Chile se han acogido demandas interpuestas por el Consejo de Defensa del Estado en contra de particulares por causar daos ambientales en sus propiedades y respecto de sus bienes privados. El caso ms emblemtico es el fallo del 2010 que impone a un privado la obligacin de reparar el dao ambiental causado por la corta de 25 de sus alerces. La sentencia seala: Que tal como se razon en el fallo de casacin, el Estado de Chile reviste la calidad de directamente afectado atendida la especial situacin jurdica de la especie vegetal sobre la cual recay el dao, ya que por haberse declarado el alerce como Monumento Natural con las consecuencias que ello implica, tanto su tala como su explotacin se encuentran prohibidas. Asimismo, por tratarse de un perjuicio de carcter permanente que no admite reparacin y que constituye una disminucin en la biodiversidad que conforma el patrimonio ambiental de la Nacin, el Estado de Chile se encuentra legitimado en este caso
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de Ro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 ms de 160 Estados suscribieran el principio de la responsabilidad7 (y otros agregan el principio quien contamina, paga8) hubo un rpido proceso en Amrica Latina en que, incluso a nivel constitucional, se reconoci la autonoma del dao ambiental puro consagrando la obligacin de repararlo, junto a las dems sanciones administrativas y penales que procedan y sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan a los personalmente afectados9. Reconocida la autonoma del dao ambiental se da el primer paso para su reparacin a travs del mecanismo de la responsabilidad civil extracontractual. Sin embargo, la experiencia tambin ha demostrado que para lograr una proteccin efectiva, este mero reconocimiento de la obligacin de reparar el dao ambiental puro no es suficiente y que es necesario acompaarlo de una serie de normas especiales que atiendan a sus particulares caractersticas, como una legitimacin activa amplia, responsabilidad objetiva, solidaridad, norma especial en materia de prescripcin, obligacin de reparar prioritariamente in natura; seguros obligatorios 10, para las actividades riesgosas o que pueden generalmente causar daos caros de reparar. Adems, dado su carcter tcnico, se recomienda contar con tribunales especializados, apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica o sistemas flexibles semejantes y considerar definiciones legales de dao ambiental o ambiente, para ayudar a los jueces a enmarcar la proteccin, teniendo presente que lo que quede fuera de ellas, en consecuencia, deber ser reparado por otras vas. En Chile, la Ley N19.300, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante, LBGMA) regula la materia en los arts. 51 y ss., bajo el ttulo III De la responsabilidad
particular para demandar la indemnizacin que solicita (considerando 5). V. Sentencia C.S., 31.08.2010, Fisco de Chile con Soc. Forestal Candelaria de Ro Puelo S.A. y otros, Rol n5027-2008 (cons. 5). 7PRINCIPIO 13: Los Estados debern desarrollar la legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales. Los Estados debern cooperar asimismo de manera expedita y ms decidida en la elaboracin de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnizacin por los efectos adversos de los daos ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdiccin. En Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, Naciones Unidas, 1992, disponible en: http://www.un.org/ esa/dsd/agenda21_spanish/res_riodecl.shtml. 8PRINCIPIO 16: Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la internalizacin de los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en PRINCIPIO, cargar con los costos de la contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales. En Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, Naciones Unidas, 1992, disponible en: http://www.un.org/esa/dsd/agenda21_spanish/ res_riodecl.shtml. 9Argentina consagra la obligacin de reparar el dao ambiental en el art.41 de la Constitucin Nacional; Brasil en el art.225 nos 2 y 3 de la Constitucin y lo reitera en los arts. 4 inc.VII y 14 de la Ley 6938 de Poltica Nacional del Medio Ambiente; Paraguay en el art.8 de su Constitucin; y en Uruguay se deduce del art.47 de la Constitucin y se explicita en el art.4 de la Ley 16.466 de Evaluacin de Impacto Ambiental. Bolivia consagra esta obligacin en el art.102 de la Ley 1333, General del Ambiente al consagrar la accin civil ambiental y con ms claridad en el art.108 del Reglamento de Gestin Ambiental y Chile en los arts. 3 y 51 inc.1 de la LBGMA. 10Para una primera aproximacin al tema, Amuntegui, A., Responsabilidad civil ambiental y seguro, en Revista de Derecho de la Empresa, Universidad Adolfo Ibez - Legis, n6, 2006, pp.25-40.
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por dao ambiental, modificado en enero del ao 2010, por la Ley N 20.417 y que deber complementarse con las nuevas normas contenidas en el proyecto de ley que crea los Tribunales Ambientales, de pronta vigencia, dado que el pasado 27 de febrero pas al examen del Tribunal Constitucional. Revisaremos este nuevo rgimen11, con especial atencin a los daos ambientales asociados a nuestra infraestructura vial.
3. Cundo hay dao ambiental?

La LBGMA define al dao ambiental, para todos los efectos legales, como toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes (art.2 letra e). Se redacta con los mismos sustantivos, ahora atribuidos al ambiente, utilizados en la definicin de dao ms conocida en la doctrina chilena12. Por otra parte, se define al medio ambiente como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones (art.2 letra ll). La conjuncin de las definiciones de dao ambiental y medio ambiente permite afirmar que la cobertura que se da para exigir la reparacin del dao ambiental puro es amplsima. En primer lugar, pues no slo es dao ambiental la afectacin inferida a uno o ms componentes naturales del medio ambiente, sino a cualquiera de sus componentes artificiales, incluidos los socioculturales. De hecho, ya existen varias condenas de daos a este tipo de componentes13 y pudieran darse perfectamente en el rea que
11Para una visin general del rgimen de responsabilidad civil extracontractual por dao ambiental en Chile
(antes de la reforma de la ley 20.417) ver: Corral, H., Dao ambiental y responsabilidad civil del empresario en la ley de bases del medio ambiente, en Revista Chilena de Derecho, P. Universidad Catlica de Chile, vol.23 N1, 1996, pp.143-177; Valenzuela, R., Responsabilidad civil por dao ambiental en la legislacin chilena, en Roma e America, Diritto romano comune, Universidad de Roma - Tor Vergata, N11, 2001, pp.3-19; Fernndez, P., Responsabilidad y accin ambiental, en Ius Publicum, Universidad Santo Toms, N10, 2003, pp.89-96, Barros, E., Tratado de responsabilidad extracontractual, 1 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, 1230 p., y Valenzuela R., Derecho ambiental: presente y pasado, Edit.Jurdica de Chile, Santiago, 2010, 448 p. 12 Corral, H., Dao ambiental y responsabilidad civil del empresario en la ley de bases del medio ambiente, cit., 164 y 165. La definicin de Arturo Alessandri en efecto deca: hay dao cada vez que un individuo sufre una prdida, disminucin, detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba. 13Como cuando se acogieron acciones por dao ambiental por la instalacin de antenas de telecomunicaciones en una zona declarada tpica (Sentencia J.L. Civ. La Serena, 7.12.2001, Fisco de Chile con Empresa C.T.C. Startel S.A., Rol 306-2000; confirmada por C. Ap.La Serena, 17.10.2002, Rol n26.636; C.S., 30.12.2003 rechaza casacin, Rol n4.864-2002); por la demolicin de un monumento histrico como la casa de Huspedes de Antofagasta (Sentencia C. Ap.Antofagasta, 19.04.2004, Fisco de Chile con Sociedad Qumica y Minera de Chile que revoca la de 1er grado, Rol n16.391, y sentencia C.S., 30.08.2006, Fisco de Chile con Sociedad Qumica y Minera de Chile que acoge casacin, confirmando la de 1er grado, Rol n1.911-2004, Id. Legal publishing n35145, comentada en V. Poklepovic Meersohn, I., Aspectos vinculados a la proteccin del patrimonio cultural
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estudiamos, dada la gran cantidad de proyectos que se ejecutan en o prximos a reas protegidas oficialmente como patrimonio cultural14. En segundo lugar, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de proteccin15, la tutela no est solo circunscrita a lesiones al medio ambiente que afecten la vida del hombre16, sino que la ley es clara en sealar que se trata de un sistema que rige y condiciona la existencia de la vida, pero en sus mltiples manifestaciones, como cuando se daa a la flora, fauna, ambientes no habitados (como construir una carretera en la Patagonia) etc., casos que, por no importar contaminacin a personas, no han encontrado proteccin en la sede constitucional, ni siquiera en su fase de amenaza17.
a travs del ejercicio de la accin ambiental de la ley N19.300 sobre bases del medio ambiente, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, vol.16, N16, diciembre 2006, pp.185-198, y por la destruccin de patrimonio arqueolgico (un conchal) en Baha Ilque, en Puerto Montt (Sentencia de primera instancia y C. Ap.Pto. Montt, 17.01.2007, Fisco de Chile con Ca. Industrial Pto. Montt S.A., Rol n638-2006); comentadas en Ropert Fuentes, R., y Saavedra Fernndez, R., La proteccin del patrimonio cultural en la ley 19.300 de bases generales de medio ambiente a la luz de dos sentencias recientes, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, vol.11, N11, junio 2004, pp.191-221; y en Uriarte Rodrguez, A., Jurisprudencia ambiental, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, vol.16, N16, diciembre 2006, pp.99-146. 14Por ejemplo, en el proyecto Alternativo Costanera Norte, que contemplaba obras en la Zona Tpica Parque Forestal, en la evaluacin ambiental, el titular se compromete, a fin de evitar daos, a mantener permanentemente un arquelogo para supervisar, paralizar las faenas y denunciar al Consejo de Monumentos Nacionales el hallazgo de algn tajamar, realizar un levantamiento, registro y numeracin in situ del material a extraer de los tajamares y adems a realizar en el lugar en que se ubicaron las cepas del Puente Cal y Canto una prospeccin arqueolgica, mediante puentes de sondeo. (Segn Resolucin de Calificacin Ambiental n 125/2002, 22.02.2002, de la (ex) Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin Metropolitana). 15Para la proteccin constitucional del medio ambiente en general, recomiendo Guzmn Rosen, Rodrigo,La regulacin constitucional del ambiente en Chile. Aspectos sustantivos y adjetivos, historia, doctrina y jurisprudencia , 2edicin, Abeledo Perrot, Santiago, 2010, 357 p. 16En contra, Corral, H., Dao ambiental y responsabilidad civil del empresario en la ley de bases del medio ambiente, cit., pp.168-169. 17En efecto, la garanta constitucional establece que la Constitucin asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Por ello y entre otras razones se rechaz, por ejemplo, el recurso destinado a parar la muerte de lobos de mar por la autoridad por afectar las redes de los pescadores. La Corte Suprema confirm la sentencia de primera instancia que sealaba: No obstante, lo analizado en los fundamentos anteriores, es del caso sealar que el recurso de proteccin est dirigido a proteger las garantas constitucionales de las personas y no alcanza su mbito de proteccin a otros seres vivientes, lo que no hace imposible impetrar, a travs de esta va, una cautela sobre estos mamferos marinos. (considerando 10). El fallo de la Excma. Corte Suprema fue acordado, en todo caso, con el voto en contra del Ministro Sr. Jordn quien seal: En el asunto especfico a que se refiere el recurso, la medida que pretende adoptar la Subsecretara de Pesca, constituye, por su ndole, una amenaza que implica arbitrariedad, pues compromete un medio ambiente libre de contaminacin, con respecto a lo cual obviamente se debe tutelar la preservacin de la naturaleza que constituye un todo, una unidad que involucra la creacin misma con todos los seres, elementos y materias que la integran y que convergen al equilibrio ecolgico, a la mantencin del patrimonio ambiental, tanto ms cuanto que los lobos marinos representan una especie protegida. Sentencia C.S., 25.02.1999, Sociedad de amigos de los animales con Subsecretara de Pesca, Recurso de proteccin, Rol 259-1999, NLegal Publishing: 15724. Excepcionalmente, se han acogido recursos en el sentido ms amplio. Por ejemplo, se acogi un recurso de proteccin ante la poda mutilatoria de los rboles de una avenida de Valdivia, pero fue calificado por la Corte y no por el recurrente como un caso de contaminacin visual para las personas habitantes de la ciudad. Sentencia C. Apelaciones Valdivia, 21.12.2007, Luis Felipe Fernndez Larraguibel con
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Comentario aparte merece la expresin significativo que la LBGMA agreg a la definicin de dao de Alessandri y que hoy tambin existe como requisito en la Unin Europea18 y en la legislacin nacional de muchos de sus Estados. Corresponde simplemente a importante19 (como seala el Diccionario de la RAE) y no necesariamente grave, como se ha pretendido20. Incluso ms, podra simplemente querer aclarar que hay impactos ambientales o molestias a la calidad de vida que deben tolerarse pues son normales en la vida en sociedad que llevamos y que, por ende, la accin debe ejercerse respecto de alteraciones anormales.21 Esto puede ser muy importante en materia de carreteras, especialmente por el ruido que de noche y de da generan, muchas veces cerca de barrios residenciales y donde, al no existir norma aplicable para el ruido causado por fuentes mviles, ser la autoridad ambiental la que fije el lmite permitido, normal o tolerable; o en fin, los jueces de la causa. Si bien se suele sealar por nuestra doctrina y tribunales que no existe ningn parmetro para que el juez chileno califique un dao de significativo22 a diferencia de la
I. Municipalidad de Valdivia, Rol 609/2007, N Legal Publishing: 38026, considerandos 26 y 29, redactada por el profesor Juan Andrs Varas. 18En la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales, se define, en el art.2 n 1, al dao medioambiental: a) los daos a las especies y hbitats naturales protegidos, es decir, cualquier dao que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservacin de dichos hbitats o especiesb) los daos a las aguas, es decir, cualquier dao que produzca efectos adversos significativos en el estado ecolgico, qumico o cuantitativo, o en el potencial ecolgico definidos en la Directiva 2000/60/CE, de las aguas en cuestin, con excepcin de los efectos adversos a los que se aplica el apartado 7 del artculo4 de dicha Directiva; c) los daos al suelo, es decir, cualquier contaminacin del suelo que suponga un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana debidos a la introduccin directa o indirecta de sustancias, preparados, organismos o microorganismos en el suelo o el subsuelo. 19Sentencia J.L. Civ. Pto. Montt, 23.12.2002, Fisco de Chile con Servitex S.A., Rol 2674-2000 (no apelada ni publicada): a juicio del Tribunal ha quedado demostrado que tal intervencin ha producido un dao significativo en los trminos que establece la Ley de Bases del Medio Ambiente, pues se ha afectado de manera importante recursos naturales que configuran el ecosistema del lago Coihuin, provocando la sedimentacin del mismo y la erosin del suelo (considerando 14). En todo caso, en el mismo considerando, el juez consider estos daos irreversibles y progresivos. Este fallo no fue apelado y no se encuentra publicado. 20 En Vukasovic con Soc. Agrcola Sacor (C. Ap. Stgo-2007), se seal respecto de la gravedad del dao:DCIMO: Que, en lo que se refiere a la aplicacin de las normas de responsabilidad contenidas en la Ley 19.300, es preciso considerar los conceptos sealados en la misma, que permiten descartar en el presente juicio la existencia de un dao ambiental por faltar la relevancia, entidad, gravedad o significacin de la contaminacin que se atribuye a la demandada. 21Segn expone el prof. Diez Schwerter, uno de los requisitos para configurar el dao como elemento de la responsabilidad civil es que tal dao consista en una turbacin o molestia anormal, puesto que la vida en sociedad implica ciertas limitaciones o molestias que es preciso soportar sin que pueda pretender obtener un resarcimiento por ellas () Criterio que nuestro legislador recientemente sigui en la Ley 19.300 al definir dao ambiental V. Diez, J. L., El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Edit.Jurdica de Chile, 1 Edicin, Santiago, 1997, pp.33-34. 22La Corte Suprema cita textualmente al profesor Rafael Valenzuela: Debido, por otra parte, a que la ley no contiene parmetros que permitan una calibracin objetiva de la significacin de los daos infligidos al medio ambiente, esta determinacin queda entregada en definitiva a lo que resuelvan al respecto los jueces del fondo, con el margen de subjetivismo y de imprevisibilidad que ello conlleva. (Valenzuela, R. El Derecho
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reglamentacin detallada de la Unin Europea23, en realidad en Chile s existen pero en la regulacin del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA). En efecto, para evaluar si un proyecto debe ingresar mediante un Estudio de Impacto Ambiental, varias causales deben analizarse segn produzca o no el proyecto alteraciones significativas en base a criterios absolutamente transportables a la sede judicial. Por ejemplo, para evaluar si un proyecto o actividad genera o presenta efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire (que son los daos ambientales ms frecuentes en relacin a las carreteras), el Reglamento del SEIA enlista ms de 20 criterios (art.6)24 y otro tanto ocurre para evaluar si el proyecto o actividad genera alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos (art.8) o alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de una zona (art.10). La labor del tribunal no ser fcil pero al menos en las normas citadas podr encontrar pautas o criterios, en los que, aparte de la cantidad, magnitud o duracin del dao, deber considerar su calidad, el valor ambiental de los recursos afectados, el servicio ambiental que prestan, su capacidad de regeneracin y, obviamente, el carcter de recurso irremplazable, como ya lo ha advertido nuestra todava escasa jurisprudencia25.
Ambiental, presente y pasado, Editorial Jurdica de Chile, 2010, pg. 318.). Ver en sentencia C.S., 20.04.2011, Asoc. Canalistas Embalse Pitama con Soc. Concesionaria Rutas del Pacfico S.A., Rol n396-2009 (considerando. 20). 23En el Anexo I de la Directiva 2004/35/CE se entregan al juez criterios detallados de cundo el dao es significativo. Por ejemplo: los cambios adversos significativos en el estado bsico de la fauna o flora deberan determinarse mediante datos mensurables como: el nmero de individuos, su densidad o la extensin de la zona de presencia; el papel de los individuos concretos o de la zona daada en relacin con la especie o la conservacin del hbitat, la rareza de la especie o del hbitat (evaluada en el plano local, regional y superior, incluido el plano comunitario); la capacidad de propagacin de la especie (segn la dinmica especfica de la especie o poblacin de que se trate); su viabilidad o la capacidad de regeneracin natural del hbitat (segn la dinmica especfica de sus especies caractersticas o de sus poblaciones); la capacidad de la especie o del hbitat, despus de haber sufrido los daos, de recuperar en breve plazo, sin ms intervencin que el incremento de las medidas de proteccin, un estado que, tan slo en virtud de la dinmica de la especie o del hbitat, d lugar a un estado equivalente o superior al bsico. 24Como lo establecido en las normas de calidad y emisin chilenas (y si no existen, se podrn usar como referencia las vigentes en los Estados que se sealan en el artculo7 del Reglamento); la composicin, peligrosidad, cantidad y concentracin de los efluentes lquidos, residuos y de las emisiones a la atmsfera; la frecuencia, duracin y lugar de las descargas de efluentes lquidos y de emisiones a la atmsfera y dnde se manejan los residuos; la capacidad de dilucin, dispersin, autodepuracin, asimilacin y regeneracin de los recursos naturales renovables presentes en el rea de influencia del proyecto o actividad (pinsese en la corta de araucarias); la cantidad y superficie de vegetacin nativa intervenida y/o explotada, as como su forma de intervencin y/o explotacin; la cantidad de fauna silvestre intervenida y/o explotada, as como su forma de intervencin y/o explotacin y su estado de conservacin (en peligro de extincin, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas), la superficie de suelo susceptible de perderse o degradarse por erosin, compactacin o contaminacin, etc. 25Sentencia de primera instancia y C. Ap.Pto. Montt, 17.01.2007, Fisco de Chile con Ca. Industrial Pto. Montt S.A., Rol n638-2006; comentadas en Ropert Fuentes, R., y Saavedra Fernndez, R., La proteccin del patrimonio cultural en la ley 19.300 de bases generales de medio ambiente a la luz de dos sentencias recientes, cit., pp.191-221. Se seala por el juez de primera instancia: El concepto de dao significativo, a juicio de este juez, no dice relacin slo con su aspecto fsico o material, sino como resulta en el caso de autos, la alteracin de elementos irremplazables y de contexto arqueolgico o cientfico que posibilitan el estudio y anlisis de dichos sitios arqueolgicos. (cons. 25, 26 y 27).
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En un reciente e ilustrado fallo (an no firme), redactado por el prof. Daniel Peailillo como abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Concepcin, se reitera que significativo corresponde a importante y se aclara que si bien se deben usar los criterios de magnitud o duracin del dao (por emanar as de la historia de la ley) se trata de expresiones disyuntivas, no copulativas de tal manera que podra haber un dao de poca magnitud pero significativo igualmente, por ser permanente. Pero adems se agregan tres criterios igualmente atendibles: en primer lugar, para calificar de significativo a un dao se debe considerar, independiente de su magnitud, la representatividad del gnero al que pertenece el componente afectado (por ejemplo, la corta de especies protegidas); segundo, que aun cuando algunos daos especficos acreditados pudieren considerarse de poca envergadura o sean de aquellos que se deben tolerar por la vida en sociedad, cuando se estiman en conjunto, resultan claramente significativos; y, en tercer lugar, resolviendo el caso concreto revisado, tendra tambin ese carcter el dao cuando afecte fuentes de agua de consumo humano pues puede afectar la salud de las personas, fundndose en que en la historia de la ley 19.300 queda de manifiesto que esta circunstancia siempre se consider destacadamente relevante dentro del conjunto de daos ambientales26. En otro fallo del 2011, tambin alusivo a la magnitud como criterio de evaluacin del dao significativo, la Excma. Corte Suprema seal: Contrariamente a lo manifestado por los juzgadores, no resulta ser un factor determinante en la constatacin del dao denunciado en estos autos la magnitud del volumen de las aguas extradas desde los pozos que operaba la demandada y su posterior cotejo con la extraccin total de aguas que realizan terceros en los acuferos antes mencionados. Para calificar de significativo a un dao debe acudirse a una calibracin de la significacin de los deterioros infligidos a aqul como que, en el caso concreto, la cuenca de la Pampa del Tamarugal es un ecosistema particularmente vulnerable dada la escasez de agua y del cual dependen otros componentes ambientales, como el suelo, flora y fauna. (considerando 7)27. Especficamente, en materia de dao ambiental y autopistas, la Excma. Corte Suprema, tambin en el ao 2011, acogi la demanda en el caso del Embalse Pitama, hacindose cargo de fundamentar por qu estim el dao como significativo pese que la perito judicial informante en autos desarroll tcnicamente los fundamentos para sealar que el menoscabo causado al medio ambiente no calificaba de dao ambiental por no superar los lmites mximos permitidos por la legislacin, lo cual a nuestro juicio es un error inaceptable de la profesional pues claramente en nuestra legislacin puede haber dao sin contaminacin y contaminacin sin dao. La superacin de una norma (como exige el concepto legal de contaminacin en la LBGMA) no es un requisito del dao en el rgimen de la LBGMA28.
26Sentencia C. Ap. Concepcin, 15.09.2011, Fisco de Chile con Servicio de Vertederos Los Maitenes, Rol493-2011. 27V. Sentencia C.S., 28.10.2011, Fisco de Chile con Sociedad Contractual Minera Compaa de Salitre y Yodo Soledad, Rol 5826-2009 (cons. 7). 28 Corral, H., Dao ambiental y responsabilidad civil del empresario en la ley de bases del medio ambiente, cit., p.167.
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Pues bien, la Corte, razonando en otra lnea, seal: para evaluar la significacin del dao ambiental no slo deben considerarse parmetros tcnicos que justiprecien el grado de contaminacin especfica en un momento dado de un determinado recurso natural, sino que debe analizarse cmo la conducta acreditada generar con certeza un dao que pueda ser calificado de significativo. Tal criterio se basa en que no resulta razonable esperar un mayor, grave e irrecuperable resultado lesivo para hacer lugar a una accin medioambiental que busca mitigar y reparar los efectos perjudiciales de una conducta que s afecta el medio ambiente de manera relevante y, por lo mismo significativa, cuando el propsito del legislador es precisamente la prevencin de su acaecimiento. Agrega que se encuentra acreditado que la conducta negligente de la demandada perturba y amenaza de forma cierta y precisa con seguir intensificando la afectacin de la calidad de las aguas del Embalse Pitama, puesto que el sistema de drenaje o saneamiento del botadero resulta ineficaz, as como tambin es insuficiente la implementacin de los programas de revegetacin y reforestacin del mismo y que queda demostrada la relacin de causalidad entre la conducta imputada a la demandada y el perjuicio originado al medio ambiente, que consistir precisamente en la desaparicin del Embalse Pitama. Por estas razones debe calificarse que la conducta de la demandada ha causado un dao ambiental significativo y que concurriendo relacin de causalidad con la conducta de la demandada, debe ser reparado29. Como vemos, nuestro mximo Tribunal, obviando que en trminos legales no haba contaminacin, evalu el carcter de significativo del dao, tomando en consideracin no slo los efectos ya existentes en el embalse, sino su futura desaparicin, efecto que consider cierto y significativo.
4. Normas aplicables
Existiendo un dao ambiental en los trminos sealados, se aplica el rgimen de los arts. 51 y siguientes de la LBGMA, a menos que existan normas legales de responsabilidad civil extracontractual especiales30. En todo lo no regulado por las leyes especiales, rige el rgimen especial de la LBGMA y, en lo no regulado por l, el ttulo (y slo ese) XXXV del Cdigo Civil (arts. 2314 y siguientes). De hecho, la jurisprudencia ya ha aplicado en materia de dao ambiental la regla de solidaridad contenida en el art.2317
C.S., 20.04.2011, Asoc. Canalistas Embalse Pitama con Soc. Concesionaria Rutas del Pacfico S.A., Rol n396-2009 (considerando 30). 30Estas leyes especiales estn indicadas en el completo artculodel Prof. Hernn Corral, escrito slo a dos aos de la dictacin de la LBGMA, Dao Ambiental y Responsabilidad Civil del empresario en la Ley de bases del medio ambiente, cit., p.149, quien adems se encarga de desarrollar listados de normas de carcter reglamentario que por su rango inferior no podran aplicarse con preferencia al rgimen de responsabilidad de la LGBMA; y cuestiona la aplicacin de ciertas legislaciones ms generales que tendran incidencia tangencial en materias ambientales (V/gr.: Ley de Trnsito, Ley General de Urbanismo y Construcciones; Ley Orgnica de Municipalidades), en la p.150.
29 Sentencia
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del CC31, que perfectamente podra aplicarse, en el tema que nos ocupa, contra la concesionaria y el Estado. Fundamental entonces resulta determinar si la normativa que abreviaremos como Ley de Concesiones (Decreto 900 MOP, 18 de diciembre de 1996, fija texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L. N164 MOP, de 1991, Ley de concesiones de obras pblicas) establece o no reglas distintas de responsabilidad civil extracontractual por dao ambiental. Para eso bsicamente debemos revisar su art.35, pues de lo que no cabe duda es que la norma del art.62 de su Reglamento32, que se refiere expresamente al dao al medio ambiente, por su rango inferior, no podra primar sobre la LBGMA si se estimara que establece una regla distinta a ella. La norma reglamentaria indicada impone a la concesionaria responder de todo dao al medio ambiente (como es en el derecho comn), a diferencia de la exigencia que impone la LBGMA de tener que ser una afectacin significativa, idea que se desarrolla en el caso del dao ambiental al embalse Pitama33; o bien, cuando establece un seguro obligatorio de responsabilidad civil extracontractual, pues aparte de estar en el reglamento, l es obligatorio slo para daos a terceros y situaciones catastrficas (art.36). Pues bien, el art.35 de la ley de Concesiones establece: El concesionario responder de los daos, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecucin de la obra o de la explotacin de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Pblicas, despus de haber sido adjudicado el contrato. Somos de la opinin que en esta norma no se establece rgimen de responsabilidad civil extracontractual especial alguno, ms que una regla de legitimacin pasiva, cuestionable por lo dems, que indica los casos en que la concesionaria o el Estado sern responsables.
conden solidariamente a un particular y a la I. Municipalidad de Antofagasta por la demolicin de la llamada casa de Huspedes. Ver en sentencia C. Ap.Antofagasta, 19.04.2004, Fisco de Chile con Sociedad Qumica y Minera de Chile (revoca la de 1er grado), Rol n16.391; Sentencia C.S., 30.08.2006, Fisco de Chile con Sociedad Qumica y Minera de Chile (acoge casacin, confirma la de 1er grado), Rol n1.911-2004, Id. Legal publishing n35145. 32El que abreviaremos como Reglamento de la Ley de Concesiones (Reglamento del D.F.L. MOP 164, de 1991, modificado por las Leyes 19.252 de 1993 y 19.460, de 1996, contenido en Decreto 956 del MOP de 6 de octubre de 1996, publicado en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1999), en su art.62, seala: DAOS A TERCEROS: 1.- La sociedad concesionaria deber adoptar, durante la concesin, todas las medidas para evitar daos a terceros y al personal que trabaja en la obra. Igualmente deber tomar todas las precauciones para evitar daos a la propiedad de terceros y al medio ambiente durante la concesin de la obra. 2.- La sociedad concesionaria ser la nica responsable de todo dao, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecucin de la obra y de su explotacin se cause a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al medio ambiente, a menos que el dao sea exclusivamente imputable a medidas impuestas por el MOP despus de la publicacin del decreto supremo de adjudicacin en el Diario Oficial. 33En efecto, en la sentencia de la Corte Suprema en el caso Pitama se seala: en lo referido a las acciones que contempla la legislacin especial, dado que expresamente se ha consignado la vigencia del derecho comn ante perjuicios no comprendidos en la definicin de dao ambiental, a la cual se ha hecho referencia, que limita fundamentalmente al de carcter significativo. Sin embargo, teniendo en cuenta que la legislacin comn ordena reparar todo dao (art.2329 del Cdigo Civil), queda entregada a ella la regulacin de esta materia en forma subsidiaria, esto es, cuando el dao no sea significativo. (considerando 19). Sentencia C.S., 20.04.2011, Asoc. Canalistas Embalse Pitama con Soc. Concesionaria Rutas del Pacfico S.A., Rol n396-2009.
31Se
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De hecho, slo en base al tenor literal de esta norma se rechaz una accin ordinaria de perjuicios morales y acciones materiales (respecto a un dao al medio ambiente) interpuesta contra el Estado y la concesionaria, en la parte que lo era contra ste34. En todo caso, si se revisan las bases de licitacin, se constata que en todas ellas, especialmente las ltimas, el MOP fija las reglas del juego incluyendo expresamente el art.35 y adems repite, varias veces, que la responsabilidad de dar cumplimiento a las medidas y/o exigencias ambientales contenidas en la resolucin de calificacin ambiental (en adelante RCA) sern de exclusiva responsabilidad de la concesionaria. Ella ser precisa la nica responsable ante la autoridad ambiental y cualquier otra autoridad pblica del cumplimiento de las medidas y exigencias ambientales. Incluso ms, se considera como incumplimiento grave el hecho de no ingresar el proyecto al SEIA o el incumplimiento reiterado de las obligaciones medioambientales contenidas en el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, EIA), Declaracin de Impacto Ambiental (en adelante, DIA), segn corresponda y sus Adendas, en las Bases de Licitacin y las RCA; y se seala que este grave incumplimiento es causal de extincin de la concesin. Sin perjuicio de lo que se dir respecto al alto estndar de conducta exigido a las concesionarias en el cumplimiento de sus obligaciones ambientales para los efectos de la apreciacin de su culpa, por ahora precisemos que si se ocasiona un dao por el actuar o la omisin de la concesionaria debe aplicarse el rgimen comn de la LBGMA y, en lo no regulado por ella, el ttulo XXXV del Cdigo Civil: se puede ejercer la accin ambiental, para solicitar la reparacin material del medio ambiente daado, sin perjuicio de las acciones ordinarias por los directamente afectados. Revisaremos entonces el rgimen comn de la LBGMA, con su modificacin del ao 2010 y su reforma, con la futura ley de los Tribunales Ambientales35, pero a la luz del rgimen de concesiones.
5. Las acciones civiles para exigir la reparacin del dao ambiental

En sus arts. 51 y ss, claramente la ley distingue entre las llamadas por la doctrina accin ambiental y accin ordinaria. El art.53 claramente seala: Producido dao ambiental, se concede accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado, lo que no obsta al ejercicio de la accin indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado. El art.51 obliga a responder en conformidad a esta ley a todo aquel que culposa o dolosamente cause dao ambiental y el art.3, fuera del ttulo que estamos revisando, reitera que todo el que culposa o dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuera posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley.
34Sentencia 21 J.L. Civ. Santiago, 19.05.2006, Aguilera Adela Rosa con Ministerio de Obras Pblicas y Rutas del Pacfico S.A., roln760-2006; confirmada parcialmente por C. Ap.Santiago, 11.06.2009, Rol n6.4402006; C.S. rechaza casacin, 29.12.2009, Rol n6.793-2009. 35 No abordaremos por ahora algunas reformas importantes del proyecto, como el procedimiento, la institucin del amicus curiae, las medidas prejudiciales y especialmente las cautelares.
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Respecto a la accin ordinaria, por muchos se estimaba que esta accin se rega por el derecho comn y que, en consecuencia, no poda ejercerse conjuntamente con la accin ambiental pues se rigen por procedimientos distintos (ordinario y sumario, respectivamente)36. Sin embargo, hay varios casos en que se han ejercido ambas acciones en una misma demanda sin mayores complicaciones, como en el caso Pitama, recientemente resuelto por la Corte Suprema, en que se conden a reparar materialmente el dao ambiental y, adems, a indemnizar los daos a los personalmente afectados. Esta situacin dejar de darse pues el proyecto de ley de los Tribunales Ambientales establece procedimientos y tribunales diferentes para cada una de las acciones. Seala que la declaracin del dao ambiental y la condena al demandado a repararlo se reflejarn en la sentencia definitiva que dicte el Tribunal Ambiental, mientras que la indemnizacin de perjuicios por el dao ambiental que haya declarado este Tribunal se determinar por el Juzgado de Letras en lo Civil que tenga competencia en el lugar donde se haya producido el dao. Agrega el art.46 que este juzgado civil, al resolver sobre la indemnizacin de perjuicios, se basar en el dao ambiental y la relacin causal entre ste y la accin del ofensor establecidas por el Tribunal Ambiental. Se exige entonces que antes de ejercer la accin ordinaria se ejerza la accin ambiental. Por otra parte, hay dos casos en que no se puede ejercer la accin por dao ambiental37.
6. Procedimiento y prueba en la accin ambiental

A partir de la Ley 20.417, fueron derogadas varias normas de la LBGMA (relativas al procedimiento sumario, aceptacin de todos los medios de prueba, apreciacin segn la sana crtica etc.), algunas de las cuales afortunadamente se mantienen en el proyecto de ley sobre Tribunales Ambientales.
36Sin embargo, si la accin ordinaria reclama por los daos en el patrimonio, la salud o vida de las personas
que nace de un dao ambiental, no vemos por qu no beneficiar a esta accin con las normas de la LBGMA (como procedimiento sumario, apreciacin de la prueba segn las reglas de la sana crtica, uso de cualquier medio de prueba etc.) cuando en el fondo, desde el punto de vista prctico, quien demande la reparacin de su dao deber tambin probar los elementos de la responsabilidad del dao ambiental puro. 37 Cuando los responsables de fuentes emisoras sujetas a planes de prevencin o descontaminacin acreditaren estar dando ntegro y cabal cumplimiento a las obligaciones establecidas en tales planes, slo cabr la accin indemnizatoria ordinaria deducida por el personalmente afectado, a menos que el dao provenga de causas no contempladas en el respectivo plan (art.55). Adems, en virtud de la reforma de la Ley 20.417, no proceder la accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado cuando quien cometi el dao ejecut satisfactoriamente un plan de reparacin aprobado por la Superintendencia de Medio Ambiente (art. 53), suspendindose, en este caso, el plazo de prescripcin de la accin (art.43 Ley 20.417). En caso que iniciado un expediente sancionatorio por la Superintendencia de Medio Ambiente y se acreditare la existencia de un dao ambiental, si el infractor no presentare voluntariamente un plan de reparacin, el Estado ser el nico legitimado para ejercer la accin ambiental como parte principal (art.18 n 2 del proyecto). No se soluciona en esta nueva norma el caso en que presentado y aprobado el plan no se ejecute luego satisfactoriamente, mantenindose todo o parte del dao ambiental.
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Cabe sealar que esta accin ya no se tramitar segn el procedimiento sumario, sino de acuerdo a un procedimiento especial, con audiencias verbales y etapas escritas. La prueba se seguir apreciando de acuerdo a las reglas de la sana crtica (art.35), se seguir aceptando cualquier medio de prueba obtenido por medios lcitos y especial importancia sigue teniendo el informe pericial (art.42), donde ya no slo las partes podrn solicitarlo sino tambin el tribunal podr decretar su prctica, sin perjuicio del derecho de las partes a designar un perito adjunto, que podr estar presente en todas las fases del anlisis pericial.
7. Prescripcin y retroactividad
Hay una excelente norma de prescripcin (art. 53) aplicable tanto a la accin ambiental como a las otras acciones civiles (entendemos la ordinaria) en base a la cual estas acciones prescribirn en el plazo de cinco aos, contados desde la manifestacin evidente del dao. Sin embargo, para los daos al recurso suelo que puede darse en el tema que analizamos el plazo se sigue considerando escueto38 y adems, en la prctica, ha habido algunos problemas para determinar cundo existe esta manifestacin evidente, debiendo estarse, a nuestro juicio, a anlisis, peritajes o documentos de la autoridad, que constaten la afectacin o tomen alguna medida dado su carcter negativo para el medio ambiente o la salud de las personas, aunque no lo califiquen de dao ambiental39. En materia de retroactividad, a diferencia de la mayora de las normas en derecho comparado, la LBGMA regul los efectos retroactivos de sus disposiciones40. En todo caso, ni la doctrina ni la jurisprudencia se han percatado de esta norma y, en la prctica,
38Es una de las crticas que hace Jos Agustn Ramrez respecto de la aplicacin de la normativa a los problemas histricos sobre contaminacin de suelos: [e]l plazo de prescripcin de la accin de 5 aos desde la manifestacin evidente del dao es una limitante objetiva que provocar la imposibilidad de iniciar importantes acciones restauradoras. V. Ramrez S., J., La contaminacin y dao al suelo y subsuelo en la legislacin chilena y comparada, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, vol.1, N1, 2000, p.137. 39Sentencia C. Ap.Arica, 27.08.2007, Cristina Martnez Gonzlez y otros con Sociedad Procesadora de Metales Promel Ltda., Fisco de Chile y otros, Rol 681-2007, Considerando 11: Al efecto, es dable precisar que el Juez de Grado, rechaza la prescripcin impetrada, sobre la base del artculo63 de la ley 19.300 que establece un plazo especial de cinco aos para las acciones de dao. El criterio del juzgador debe entenderse en trminos que el dao evidente, esto es, la expresin material del dao ambiental, ocurre en el ao 1997, fecha en que la autoridad sanitaria tomara las medidas al efecto del acopio (Ord. N215 y 3252 del Servicio de Salud de Arica), esto es, cuando se orden el traslado de los residuos txicos al sitio definitivo. 40El art.6 transitorio de la LBGMA seala: Lo dispuesto en el artculo3 se aplicar a contar de los noventa das siguientes a la publicacin de la presente ley. A su vez, esta norma dispone: Sin perjuicio de las sanciones que seale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley.
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suele el tema confundirse con el de la prescripcin41 y, entonces, se alega la aplicacin del art.25 de la Ley de Efecto Retroactivo42.
8. Formas de reparacin
La accin ambiental se concede para obtener la reparacin del medio ambiente daado, reparacin que es material, in natura, en moneda verde, por la propia definicin que la ley da de esta expresin. La ley es realista y estima cumplida la obligacin de reparar cuando al menos el condenado logra reponer el medio ambiente o uno o ms de sus componentes a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas. (art.2 letra s). La imposibilidad tcnica de lograr restablecer la calidad similar a la que alude la ley es imprescindible para que baste slo restablecer sus propiedades bsicas. Ninguna otra imposibilidad puede alegarse para no cumplir las obligaciones (generalmente de hacer) que deben ejecutarse en el lugar del dao, como se ha pretendido, alegndose que por no ser dueo del lugar (sino mero arrendatario) existe una imposibilidad de realizar labores de reparacin en suelo ajeno43. Cuando el dao es irreversible, la LBGMA no regul a qu se condenar al demandado. Por ello y dado el tenor del art.3 se resolvi en dos casos del ao 200244 y
41Fallo C.S., 9 de septiembre de 2010, Fisco de Chile con Compaa Minera Santa Laura Limitada, Rol 7749-2008. La demandada solicitaba contar el plazo de prescripcin desde que entr en operaciones (1981) o con la entrada en vigencia de la LBGMA. Sin embargo, la C.S seal que no resulta procedente aplicar la prescripcin pedida, por no resultar posible establecer en forma determinada la primera manifestacin evidente del dao, el que ha seguido producindose. (considerando 6). 42Vase la discusin acerca de la aplicacin del art.25 de la Ley de Efecto Retroactivo, en Sentencia C. Ap.Arica, 27.08.2007, Cristina Martnez Gonzlez y otros con Sociedad Procesadora de Metales Promel Ltda., Fisco de Chile y otros, Rol 681-2007. 43La Corte Suprema, en fallo de 25 de enero de 2006, resolvi: 14) Que el artculotercero [LBGMA] tantas veces mencionado, coloca al causante del dao en la obligacin de repararlo materialmente, y agrega, si ello fuere posible, desde luego, y contrariamente a lo que sostienen los jueces del mrito, se refiere justamente a la imposibilidad de efectuar materialmente la reparacin material del dao, atendida la naturaleza y entidad de ste, pero en ningn caso a situaciones ajenas, como si el demandado es dueo o no de la propiedad donde ste se cometi. La ley al establecer la obligacin de reparacin no distingue si quien caus el dao es dueo o no del lugar donde ste se produjo. Entonces, si el demandado es o no en este caso propietario del predio donde se caus el dao y por ende, deben realizarse las faenas necesarias para su reparacin material, carece de importancia para los efectos de aplicrsele las sanciones que correspondan, as como para ordenarle ejecutar o realizar las medidas tendientes a lograr la reparacin material. Slo puede cobrar importancia esta materia al momento de intentarse el cumplimiento o ejecucin de la sentencia que imponga tales cargas, lo que, de plantearse, deber ser resuelto en esa etapa. V. Sentencia C.S., 25.01.2006, Fisco de Chile con Juan Boezio Seplveda, Rol n4892006 (casacin, cons. 14, y con voto disidente). 44Que si la reparacin descrita no es posible, surge en forma subsidiaria la obligacin de indemnizar el dao producido, situacin que si bien no se seala expresamente en la ley 19.300, se deduce por aplicacin supletoria de las normas civiles de responsabilidad extracontractual, en especial el art.2314 del Cdigo Civil. (considerando 31 del fallo de primera instancia de 19 de diciembre de 2002, confirmado en segunda instancia,
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luego fue argumentado por la doctrina45 que cuando el dao es irreparable procede la indemnizacin, en base a la aplicacin supletoria del ttulo XXXV del Cdigo Civil, que considera la posibilidad de reparar en especie o en dinero, acogindose en definitiva la tesis por la Corte Suprema46. Sin embargo, esta solucin que es a todas luces justa respecto al condenado tiene como desventaja que los fondos no tendrn un fin ambiental. Por ello advierte Vidal el titular de esta indemnizacin debiese ser el Estado como garante del derecho fundamental garantizado a todos por la Constitucin, o bien el rgano de la Administracin del Estado al que la Ley ha encomendado concretamente el cumplimiento de deber estatal de la preservacin del medio ambiente. As como en el caso de la indemnizacin del seguro ambiental del artculo15, la indemnizacin debiese ingresar al Fondo de Proteccin Ambiental del artculode la Ley. Es el Estado y sus rganos, en virtud del mandato constitucional, los que deben velar por el correcto destino que se asigne a las indemnizaciones de dao ambiental (artculo68 Ley 19.300). De lo anterior se sigue que si es cualquier persona afectada por el dao ambiental que demanda su indemnizacin de daos en forma subsidiaria, deber pedirlo a beneficio del Estado o del Fisco y no al propio, dado que ello implicara un enriquecimiento sin causa47. Creo que el espritu y la historia de la LBGMA slo consideraba la reparacin material y que, en consecuencia, en los casos en que la reparacin no sea posible, se debiera compensar el dao como ya se ha sugerido48 pero en los trminos tcnicos definidos por la LBGMA y su reglamento, es decir, condenar a hacer algo que tenga por finalidad producir o generar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado (art.60 del Reglamento) y que como agrega el art.61 se haga en el mismo lugar o rea del dao que se trata de compensar. Si los daos irreparables se compensan en el SEIA, lo ideal sera aplicar esta regla tambin aqu. Pese a estas sugerencias, la ley de tribunales ambientales omiti toda referencia al tema.
rebajando el monto de la indemnizacin por C. Ap.Pto. Montt, 17.01.2007, Fisco de Chile con Ca. Industrial Pto. Montt S.A., Rol n638-2006); comentadas ambas en Ropert Fuentes, R., y Saavedra Fernndez, R., La proteccin del patrimonio cultural en la ley 19.300 de bases generales de medio ambiente a la luz de dos sentencias recientes, cit., pp.191-221. Este considerando 31 es idntico al considerando 18 del fallo (no publicado) dictado por el juez (s) Juan Carlos Silva Opazo, el da 23 de diciembre de 2002, Sentencia 2 J.L. Civ. Pto. Montt, 23.12.2002, Fisco de Chile con Servitex S.A., Rol 2674-2000. 45Destacan que procede la indemnizacin (o la compensacin) en el caso de los daos irreparables Figueroa E.-Asenjo R.-Valds S.-Praus, S. La responsabilidad civil ambiental, el dao al medio ambiente y su valor: una aproximacin legal y econmica, en Revista de Derecho Ambiental, Centro de Derecho Ambiental, Universidad de Chile, N2, 2006, pp.69-95; y Vidal, A. Las acciones civiles derivadas del dao ambiental en la ley n19.300, en Revista de Derecho, P. Universidad Catlica de Valparaso, XXXIX (2do sem.) 2007, p.138. 46Sentencia C.S., 31 de agosto de 2010, Fisco de Chile con Forestal Candelaria de Ro Puelo S.A. y otros, Rol 5027-2008 (citando a Vidal O.), por la corta de 25 alerces de ms de 3.000 aos. 47V. Vidal O., lvaro, Las acciones civiles derivadas del dao ambiental en la ley n19.300, cit., p.138. 48 Propusieron compensar los daos irreparables Figueroa, E.-Asenjo, R.-Valds, S.-Praus, S. La responsabilidad civil ambiental, el dao al medio ambiente y su valor: una aproximacin legal y econmica, cit., pp.69-95.
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9. Legitimacin activa49
Por otra parte, si la accin ambiental tiene por objeto slo la reparacin material, no hay obstculos en que la legitimacin activa sea amplia, como de hecho se consideraba en el proyecto de ley, en que la accin era popular, siguiendo una clara tendencia del derecho comparado y de nuestro Cdigo Civil. Sin embargo, en definitiva, primaron los infundados temores acerca de este instrumento (al que se le han fijado lmites en el derecho comparado) y en definitiva tenemos una legitimacin activa muy restringida, que estimo constituye una de las razones del fracaso del sistema, considerando la cantidad de daos existentes versus las acciones presentadas. Los legitimados, de acuerdo al art.54, son el Estado, las Municipalidades y los que hayan sufrido el dao. El Estado est legitimado para accionar a travs del Consejo de Defensa del Estado (CDE), que cuenta con una Unidad de Medio Ambiente, que ha realizado una excelente labor por aos pero que sufre la delicada complicacin que el mayor causante de daos ambientales en Chile quizs sea el Estado o entes relacionados, concordando entonces con Bermdez en que un juicio de Fisco contra Fisco parece un contrasentido50 y con Bordal, en la falta de independencia del CDE del Ejecutivo51. No conocemos casos en que el Consejo haya demandado al Estado en sentido estricto, aunque s solidariamente a un particular y a una Municipalidad52. Las Municipalidades pueden accionar por los hechos acaecidos en sus comunas, aunque en realidad debiera ser aquella en que se producen los efectos daosos. Lamentablemente ellas, por regla general, no tienen ni los recursos humanos ni financieros para asumir este tipo de acciones. Finalmente, pueden ejercer la accin ambiental las personas naturales y jurdicas, de derecho pblico o privado, que hayan sufrido el dao, a las que, casi siempre, les interesar solo perseguir la reparacin de su dao y no la del dao ambiental, respecto del cual debern asumir un juicio largo, caro, tcnicamente difcil, generalmente contra grandes empresas etc. De hecho, en materia de dao ambiental y concesionarias, conocemos slo el caso del embalse Pitama, en que junto al dao personal se demand la reparacin del dao ambiental. Esta situacin cambiar pues la ley de tribunales ambientales opera bajo el supuesto de que primero debe determinarse el dao ambiental
este tema, se recomienda, De la Barra, F., Responsabilidad extracontractual por dao ambiental: el problema de la legitimacin activa, en Revista Chilena de Derecho, P. Universidad Catlica de Chile, vol.29 N2, 2002, pp.367-415. 50Los argumentos en Bermdez, J., La responsabilidad extracontractual de la administracin del Estado por falta de servicio y por el dao ambiental, en Revista de Derecho, P. Universidad Catlica de Valparaso, XXIII (Valparaso, Chile, 2002), 245-256. 51V. Bordal, A., Tutela jurisdiccional del medio ambiente, Editorial Fallos del Mes, Santiago, 2004, p.296. 52Ver en sentencia C. Ap.Antofagasta, 19.04.2004, Fisco de Chile con Sociedad Qumica y Minera de Chile (revoca la de 1er grado), Rol n16.391; Sentencia C.S., 30.08.2006, Fisco de Chile con Sociedad Qumica y Minera de Chile (acoge casacin, confirma la de 1er grado), Rol n1.911-2004, Id. Legal publishing n35145.
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por el tribunal ambiental y luego se podr recurrir al juez de letras correspondiente a reclamar los daos personales. Si bien en el inciso2 del art.54 podra pensarse que existe una especie de accin popular ella no es ms que una simple peticin, que no hace al solicitante parte en el juicio y que podr generar, a lo ms, responsabilidad solidaria de la Municipalidad, respecto a los daos personales del peticionario (y no al dao ambiental puro), siempre y cuando adems se cumplan varias condiciones53. Si se solicita slo reparacin in natura reitero no veo razones para no aceptar al menos que puedan accionar las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) del lugar del dao y que contengan en sus estatutos la defensa del medio ambiente. Considerando el carcter colectivo de los efectos de los daos al medio ambiente y los efectos erga omnes que causa la sentencia que resuelva el juicio, estas personas utilizando la errnea54 expresin de la LBGMA y que se repite en el proyecto de tribunales ambientales han tambin sufrido el dao ambiental puro, colectivo o pblico. Sin embargo, hasta la fecha, la jurisprudencia exige la lesin en el patrimonio, salud, etc., del accionante. Otro error evidente de la ley fue establecer, en el incisofinal de la misma norma, que interpuesta la accin ambiental por alguno de los legitimados los dems slo podrn ser terceros y si bien la doctrina estimaba que eran terceros coadyuvantes, el CDE con xito actu como tercero independiente.55 La futura ley de tribunales ambientales limita la intervencin expresamente a terceros coadyuvantes (art.18 n 2). Tampoco estableci nuestra ley, como en Brasil, Uruguay, el Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica, etc., que si la accin se pierde por falta de pruebas o desistimiento del actor, no habr cosa juzgada y podr perfectamente volver a ejercerse la accin, incluso por el mismo actor si hay nuevas pruebas56, norma que debe acompaar a las acciones relacionadas con los llamados derechos o intereses colectivos o difusos.
53Cualquier persona puede pedir a la Municipalidad -aportndole antecedentes- que presente una demanda
por dao ambiental. Pero si la Municipalidad demanda, su peticin no la har parte del juicio. Adems, ella a lo ms genera en la Municipalidad la obligacin de, en cierto plazo, accionar o responderle mediante resolucin fundada por qu no va a demandar. Si no lo hace, se hace solidariamente responsable pero slo de los daos al directamente afectado. De esta manera, si el solicitante no es el afectado, la entidad edilicia podr, sin consecuencias, no presentar la demanda y ni siquiera contestarle, sin mayores consecuencias. 54En ese sentido, Rafael Valenzuela plantea que la LBGMA yerra pues la vctima de este dao no sera una persona determinada, sino que el medio ambiente, en su globalidad, o uno o ms de sus componentes, considerados en cuanto tales. Valenzuela, R. Responsabilidad Civil por Dao Ambiental en la Legislacin Chilena, cit., pgs. 3-19. 55Sentencia C. Apelaciones Antofagasta, 03.03.2008, Sindicato de Pescadores de Artesanos con Shell Chile S.A.C.I. y otro, Rol n340-2007 (cons. 3;11-12). El CDE logr incluir en la condena de reparacin material, las medidas por l propuestas, distintas a las solicitadas por la parte principal. 56 Una caracterstica importante de la accin popular brasilea es el rgimen especial establecido en relacin a los efectos de la cosa juzgada: la sentencia que acoja la demanda o la rechace por no existir fundamento producir efectos erga omnes impidiendo una nueva accin, por igual fundamento; pero si lo pedido fue rechazado por insuficiencia de pruebas, la sentencia no producir cosa juzgada, pudiendo ser renovada por otra accin (del mismo actor popular o cualquier otro ciudadano) con igual fundamento, dentro del plazo de 5 aos, siempre que se indiquen nuevas pruebas (art.18 de la Ley 4717 de 20 de junio de 1965). Esta norma sirvi de modelo a la accin civil pblica brasilea, tambin aplicable en materia ambiental y para el Cdigo modelo para Iberoamrica de
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Esta situacin genera una serie de problemas que pueden darse cuando el afectado personal demanda la reparacin del dao ambiental puro y no lleva el juicio de una manera adecuada; o bien negocia con el causante del dao, para demandarlo rpidamente por el dao ambiental puro y luego se desiste o pierde dolosamente el juicio por falta de pruebas (a cambio de una reparacin cuantiosa y rpida de su dao). El CDE que representa al Estado y a todos nosotros, en consecuencia slo podr ser tercero y la sentencia lo obligar si no logra preparar el juicio rpidamente. La situacin empeoraba si tal como ha transado el CDE (velando por el inters pblico) transaba ahora este particular afectado pues no hay ninguna prohibicin al respecto ni tampoco la exigencia de ser aprobada esta transaccin por el propio CDE, el Ministerio del Medio Ambiente o, como en otras latitudes, la Fiscala del Medio Ambiente o el Defensor del Pueblo, asegurando as que los intereses generales queden resguardados.
10. La transaccin en los juicios por dao ambiental

Segn la informacin disponible aos atrs en la pgina del CDE, el organismo en el ao 2000 habra transado con Gas Atacama por el dao a un sitio arqueolgico, en 120 millones de pesos destinados, 90 en restauracin y 30 para capacitacin de las comunidades atacameas; y con la Curtiembre Stolzenbach y Ca. Ltda., por vertimiento de riles al ro Calle Calle, obligndose la empresa a dragar 20 cm. del lecho del ro para retirar metales pesados, tomar muestras de lo retirado e implementar una planta de tratamiento de sus residuos lquidos. Adems, en el ao 2006 habra transado con Codelco Chile, por 115 millones, por el dao causado a sitios arqueolgicos ubicados en la localidad de Taira, comuna de Calama, por una de sus empresas contratistas. El dinero sera destinado a la ejecucin de un proyecto de conservacin y difusin de las llamadas Momias Chinchorro, tarea que estara a cargo del Departamento de Antropologa de la Universidad de Tarapac57. Recientemente adems se trans con Shell por la contaminacin por hidrocarburos en la playa Las Petroleras de Antofagasta, en 120 millones de pesos, que se usarn para la
derecho procesal. Tambin en el nuevo Cdigo del Proceso en Uruguay, donde el artculo220 del cdigo (idntico al artculo184 del cdigo modelo), evita que una demanda torpemente deducida o interpuesta en colusin con el responsable pudiere perjudicar el inters general comprometido, con el siguiente tenor: Efectos de la cosa juzgada en procesos promovidos en representacin de intereses difusos. La sentencia dictada en procesos promovidos en defensa de intereses difusos (art.42) tendr eficacia general, salvo si fuera absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso, otro legitimado podr volver a plantear la cuestin en otro proceso. Para todo, ver Vscovi, E., La participacin de la sociedad civil en el proceso. La defensa del inters colectivo y difuso. Las nuevas formas de legitimacin, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N4, 1997, p.102, y Viera, L., Las partes y el Cdigo General del Proceso [Primera parte] en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1994, p.41. 57Segn se relata en Noticia: Consejo de Defensa del Estado y CODELCO firman acuerdo por dao ambiental, en Diario La Nacin (Chile), edicin del 31 de enero 2006, disponible en pgina web: http://www. lanacion.cl/noticias/site/artic/20060131/pags/20060131170727.html (visitada al 22.01.2012).
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conservacin de las momias Chinchorro y su postulacin al patrimonio de la humanidad58, juicio en el que el CDE era tercero. En este mismo caso los particulares demandantes por la reparacin del dao ambiental puro transaron con la compaa, cuando el juicio estaba en la Corte Suprema para los efectos de resolver un recurso de casacin, logrando la reparacin in natura solicitada, pero adems, 600 millones de pesos a ttulo de dao emergente, lucro cesante y dao moral (peticiones que no integraban la demanda), de los cuales renunciaron a 60 a favor del CDE, sin sealarse a qu ttulo59. Adems, en el ao 2009, el CDE firm un acuerdo de avenimiento con Pretty Bright Shipping S.A. y Parakou Shipping Limited, empresas armadoras del buque Eider, con el que se puso trmino al juicio iniciado a raz del derrame de 900 mil litros de petrleo en la baha de Antofagasta, ocurrido en octubre de 2005. Lamentablemente el caso se ha visto envuelto en un escndalo a raz de antecedentes que sugieren que los monitoreos ambientales que dieron por superada la emergencia por parte de la Armada de Chile, desarrollados por un perito privado y expertos de una universidad de la zona, seran falsos60. Por otra parte, dado que no existe la obligacin de requerir la aprobacin del CDE, se desconocen otras transacciones entre privados e incluso es probable que el CDE no sepa del juicio como para intervenir oportunamente como tercero y, en consecuencia, no pueda al menos monitorear estos acuerdos. Pese a la buena experiencia que el CDE dice tener en este tipo de transacciones, en que las sumas pagadas se destinan a fines ambientales61, esta situacin cambiar, pues el proyecto de ley impone tajantemente que la accin ambiental no podr ser objeto de transaccin o cualquier tipo de acuerdo que exima al autor de implementar medidas de reparacin ambiental del dao causado (art. 44).
11. Quin debe responder del dao ambiental?

Para determinar entonces quin responde por el dao ambiental ser fundamental determinar quin lo causa. En principio, de acuerdo a la LBGMA, responder del dao ambiental quien lo cause con culpa o dolo. Si quien realiza las obras u opera la va es la empresa concesionaria y se causa un dao ambiental con ocasin de sus acciones o omisiones, en principio, en base al art.35
58Segn se relata en Noticia: Shell repara dao ambiental y paga $600 millones a pescadores, en Diario
La Nacin (Chile), edicin del 16 de agosto 2010, disponible en pgina web: http://www.lanacion.cl/noticias/site/ artic/20100816/pags/20100816001411.html (visitada al 22.01.2012). 59Esta transaccin, entre la compaa y los pescadores, est acompaada al expediente del caso, en Sentencia C. Apelaciones Antofagasta, 03.03.2008, Sindicato de Pescadores de Artesanos con Shell Chile S.A.C.I. y otro, Rol n340-2007 (v. nota n55). No encontramos la que acord con el CDE. 60En Comunicado de Prensa: CDE firma acuerdo de avenimiento con empresa armadora de buque Eider, en Pgina Web Consejo de Defensa del Estado, Lunes 26 de enero 2009, disponible en direccin web: http://www. cde.cl (visitada al 12.01.2012). 61Segn se relata en Noticia: Shell repara dao ambiental y paga $600 millones a pescadores, V. nota 55.
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de la Ley y 62 del Reglamento, ya revisados y pese a su relacin con el Estado mediante una concesin, se seala que responder siempre la concesionaria (y de todo dao), a menos que estos daos sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Pblicas, despus de haber sido adjudicado el contrato. Sin embargo, la solucin no deja de tener aristas en las que vale la pena detenerse. Si se revisan la normativa y las bases de licitacin de los proyectos ya adjudicados, se advierte que hay dos tipos de operatoria: una, en la que el Ministerio de Obras Pblicas (MOP) licita, habiendo obtenido l la RCA (en base a sus estudios), la que obviamente traspasa ms tarde a la concesionaria que se adjudica el contrato; y otra, en que el MOP licita, obligando a la concesionaria a ingresar el proyecto al SEIA, debiendo ella elaborar la DIA o EIA, tramitando el proyecto en el SEIA, figurando como titular etc., en base, en todo caso, a los estudios previos que le entrega el MOP y obligndose adems a realizar una serie de exigencias ambientales adicionales a las que puedan resultar de la RCA, todas contenidas en las bases de licitacin. Con este panorama y no obstante el tenor del art.35, es posible considerar que en caso de que el dao se haya causado por la concesionaria, pero habiendo seguido estrictamente las exigencias impuestas por el MOP (que le entreg los estudios ambientales referenciales o que obtuvo la RCA, etc.) o las impuestas por la autoridad (el SEA), ella alegue culpa exclusiva de un tercero, orden de autoridad o ejercicio legtimo de un derecho. Si, en cambio, fue el dao ocasionado, por no seguir estas exigencias, no hay duda que responder la concesionaria y lo har, segn la Ley 19.300, arts. 51 y siguientes, en base a su dolo o culpa, que resultar de fcil prueba.
12. El estndar de conducta exigible a las concesionarias respecto a los daos ambientales.
He dejado para el final el tema del criterio de imputacin y los daos no previstos62, pues a nivel jurisprudencial ambos temas han sido abordados recientemente por la Corte Suprema, en un caso de dao ambiental y daos reflejos causados en relacin al Embalse Pitama, por el actuar de una concesionaria y la sentencia es realmente esclarecedora. Pues bien, el rgimen de la LBGMA es subjetivo, pese a que el proyecto estableca responsabilidad civil extracontractual objetiva, como recomiendan los especialistas en materia ambiental y como de hecho establece la normativa en la UE (para las actividades del Anexo I y III) y varios de sus Estados para las actividades ms riesgosas, o Portugal, Brasil, Argentina, Ecuador, etc., para todo dao al medio ambiente. En todo caso, cuando el causante del dao es el propio Estado el tema es discutible. Bermdez Soto se encarga de plantear el problema, conforme a dos posibilidades,
todo lo relativo a los daos previstos y no previstos en el SEIA, imprescindible consultar a Corral, H., El sistema de impacto ambiental y la responsabilidad civil por dao al medio ambiente, en Revista de Derecho Administrativo Econmico, P. Universidad Catlica de Chile, vol.1, N1, enero-junio 1999, pp.90-91. Se recomienda ver tambin a Hunter, I., La culpa con la ley en la responsabilidad civil ambiental, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Valdivia, vol.18, N2, diciembre 2005, pp.9-25.
62Para
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pareciendo ms cercano a la segunda: a) La opcin natural, propia de la clase de dao a que se refiere, y considerando la expresin todo dao que fluye del sistema de responsabilidad de la LBGMA, conduce a entender que el rgimen aplicable deba ser el de la Ley 19.300; y b) Que la administracin del Estado respondera por los daos que ocasiona al medio ambiente de acuerdo con sus propias normas y no segn las del derecho comn, por consideracin de la autarqua del derecho administrativo, la clase de relacin jurdica involucrada, autonoma de aquel y por aplicacin de los arts. 4, y 44 de la Ley 18.575, no procediendo entonces la accin ambiental, no por su irresponsabilidad en la materia, sino porque ella sera perseguible segn las normas de su propio Derecho63. Hernn Corral es de la opinin de que debera responder por falta de servicio cuando el dao ambiental no se haya previsto en la evaluacin ambiental, cuando previndose las medidas impuestas resultan errneas e ineficientes o por falta de fiscalizacin, siempre que estos hechos hayan sido una de las causas directas y adecuadas del dao64. Si bien el rgimen es subjetivo, en el art.5265 existe una presuncin de culpa contra la legalidad que, siendo amplia, lamentablemente no consider la infraccin a las RCA, desconociendo la operatividad del sistema, pues justamente en este acto terminal del SEIA se impondrn al titular del proyecto una serie de exigencias en materias que no estn normadas. Su infraccin, en consecuencia, no cambiar el onus probandi. Es importante advertir que por el tenor literal de la norma (que presume la responsabilidad), podra considerarse una presuncin de causalidad66, aunque la mayora de los fallos que se refieren al tema la estiman de culpabilidad67. Sin embargo, se ha resuelto que, al menos, por la relacin entre el art.52 y el art.2329 del CC, dilucidar la relacin de causalidad en la responsabilidad ambiental trae aparejadas grandes dificultades, pudiendo incluso sostenerse que exista una atenuacin en la exigencia de certeza plena respecto de este punto68.
Bermdez, J., La responsabilidad extracontractual de la Administracin del Estado por falta de servicio y por el dao ambiental, cit., pp.251-255. 64Corral, H., El sistema de impacto ambiental y la responsabilidad civil por dao al medio ambiente, cit., pp.90-91. 65El Art.52 de LBGMA establece: Se presume legalmente la responsabilidad del autor del dao ambiental, si existe infraccin a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevencin o de descontaminacin, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre proteccin, preservacin o conservacin ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legal o reglamentarias. Con todo, slo habr lugar a la indemnizacin, en este evento, si se acreditare relacin de causa a efecto entre la infraccin y el dao producido. 66Incluso ya se habra fallado en este sentido: V. en Ropert, R.- Saavedra, R., La proteccin del patrimonio cultural en la Ley 19.300 de bases generales de medio ambiente a la luz de dos sentencias recientes, cit., pp.191-221. 67Entre otros, V. Sentencia C. Ap.Concepcin, 15.09.2011, Fisco de Chile con Servicio de Vertederos Los Maitenes, Rol 493-2011, cit.(n.26). 68Parte del considerando 12 seala: No escapa a estos sentenciadores que, en materia de vnculo causal, en casos sobre responsabilidad ambiental su dilucidacin trae aparejado graves dificultades e, incluso, siguiendo a la doctrina ms autorizada, podra sostenerse una atenuacin en la exigencia de certeza plena respecto del punto. As, este tema crucial de la responsabilidad ambiental no est resuelto por la ley. El rgimen general de responsabilidad civil permite recurrir a la norma del artculo2329, que establece una presuncin general
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Para la prueba y apreciacin de la culpa en caso de dao ambiental causado con ocasin de la construccin y operacin de una ruta concesionada objeto de nuestro estudio es fundamental revisar las obligaciones ambientales impuestas en la Ley de Concesiones, su reglamento, en las bases de licitacin (dado el claro tenor del art.1 de la ley) y en el contrato; pero adems las derivadas de la normativa ambiental y la respectiva resolucin de calificacin ambiental. Haremos hincapi en el estndar de conducta que se le exige en su actuar. La RCA es el acto administrativo mediante el cual la autoridad ambiental califica en forma favorable (o no) los proyectos que han ingresado al SEIA, segn si el titular declara bajo juramento en una Declaracin de Impacto Ambiental o acredita que su proyecto cumplir con la normativa ambiental vigente. En el caso que su proyecto genere los efectos, circunstancias o caractersticas del art.11 de la LBGMA, deber ingresar mediante un Estudio de Impacto Ambiental y, en consecuencia, junto con deber realizar una serie de estudios tcnicos que justifiquen la evaluacin de los impactos que segn l producir, se le exigirn medidas de mitigacin, reparacin o compensacin apropiadas para los efectos que causar. Se trata, en muchos casos, de daos ambientales (afectaciones significativas) pero que estarn justificadas por nuestra legislacin, ya que en sede administrativa se le exigir mitigar, reparar o compensar. De hecho, la definicin de medida de reparacin69 es absolutamente acorde a la definicin de reparacin (material) que da la ley para los efectos de la responsabilidad por dao ambiental. Y los ejemplos son bastante ilustrativos y tiles para los demandantes y jueces que enfrenten daos similares, como las medidas de reparacin que se han exigido ante la afectacin de flora del lugar (por ejemplo, reforestar todo lo cortado recuperando la cobertura vegetal daada en condiciones similares o equivalentes a las existentes en forma previa)70, o la compensacin exigida por ocupar irreversiblemente con la ruta parte del suelo de una reserva nacional (consistente en entregar en dominio
de responsabilidad por el hecho propio respecto de daos que, atendida su naturaleza, pueden ser atribuidos en principio a terceros. Esta inferencia puede entenderse efectuada implcitamente por la norma del artculo52 de la Ley. (Se refiere a la Ley N19.300). De este modo, a la manera de la ley alemana, cuando existen indicios claros y consistentes de que el dao se debi a la actividad de una cierta industria, se extiende el principio res ipsa loquitur, dejad que las cosas hablen por s mismas, al terreno de la causalidad. (Barros, E. Tratado de Responsabilidad Extracontractual, cit., pp.807 y 808). Ver sentencia C. Ap.Copiap, 5.3.2008, Hctor Vallejo Choydeng con Compaa Minera San Esteban, Rol n557-2006. 69 Respecto al Plan de Medidas de Reparacin y/o Restauracin, el Reglamento del SEIA establece que ellas tienen por finalidad reponer uno o ms de los componentes o elementos del medio ambiente a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas. (art.59). 70Por ejemplo, el proyecto Concesin Internacional Ruta 5 Tramo Los Vilos-La Serena, ingres al SEIA, mediante un EIA, por afectar significativamente ciertos recursos naturales (al limpiar la faja, se perder suelo agrcola; se afectarn los suelos en que se acopien materiales; puede afectar especies de flora nativas y perturbar el hbitat de la fauna.). Se comprometi entonces a no usar suelos agrcolas de clase I, II y III, acopiar slo en suelos de clase V a VIII, recuperndolos al finalizar la etapa de construccin.Respecto a la flora, se compromete a reforestar todo lo cortado recuperando la cobertura vegetal daada en condiciones similares o equivalentes a las existentes en forma previa. Respecto a la fauna, se establece un programa de seguimiento y monitoreo, con medidas en caso de afectacin.En RCA N 38/1998, de fecha 14.05.1998, COREMA, Regin de Coquimbo.
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el equivalente a la superficie efectivamente afectada en un sector aledao a la reserva, equivalente en valor natural al sector a expropiar)71 o construir un centro de informacin a los visitantes, de 50 metros cuadrados, por la reubicacin de una zona de picnic y la afectacin al paisaje72. Por ello, es fundamental revisar, en el caso concreto, qu impactos o efectos mayores indic el titular y qu medidas consider apropiadas especialmente para repararlo o compensarlo. Si no implement dichas medidas o no lo hizo adecuadamente y ello es la causa del dao, existir culpa sin duda. Tambin la habr si ni siquiera los previ en la evaluacin ambiental pues l, como titular, es quien conoce su proyecto, la tecnologa que usar, los efectos que se han dado en otras latitudes, y quien est obligado a identificar los impactos que causar y hacerse cargo de ellos, en base al principio quien contamina paga. Si el dao era imprevisible para todos, podra pensarse en eximirlo de responsabilidad, pero no cuando era previsible para aquellos que manejan o deben manejar informacin tcnica actualizada y completa al respecto. Pues bien, la Ley de Concesiones seala en su art.1 que la ejecucin, reparacin, conservacin o explotacin de obras pblicas fiscales, por el sistema establecido en el artculo87 del decreto supremo N294, del Ministerio de Obras Pblicas, de 1985, las licitaciones y concesiones que deban otorgarse se regirn por las normas establecidas en el presente decreto con fuerza de ley, su reglamento y las bases de la licitacin de cada contrato en particular, que el Ministerio de Obras Pblicas elabore al efecto. El Reglamento precisa que el concesionario deber dar cumplimiento cabal, ntegro y oportuno del contrato de concesin; ejecutar en forma correcta proyectos y obras, y cumplir todas las obligaciones establecidas en el contrato de concesin, sin perjuicio de las funciones de direccin y control que corresponden al Ministerio de Obras Pblicas (art.63). La ley le exige responder de los daos, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecucin de la obra o de la explotacin de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el MOP, despus de haber sido adjudicado el contrato (art.35); y el art.62 del Reglamento agrega que responder, de igual forma, de los daos al medio ambiente. Para prevenir estos daos, el reglamento exige perentoriamente que el concesionario deber adoptar, durante la concesin, todas las medidas para evitar daos a terceros y al personal que trabaja en la obra, como todas las precauciones para evitar daos a la propiedad de terceros y al
la RCA N 166/2001, de 19.03.2001, COREMA, Regin de Valparaso, en el proyecto Mejoramiento de la ruta 68 entre los kms 85 a 95, el titular reconoce que el enlace se emplazar en la Reserva Nacional Lago Peuelas y se le exige compensar el equivalente a la superficie efectivamente afectada en un sector aledao a la reserva, equivalente en valor natural al sector a expropiar. 72Segn RCA N 467/2000 de 06.09.2000, COREMA Regin de Valparaso, en el Proyecto Autopista Troncal Sur, que bordea el Jardn Botnico Nacional, se consideraron medidas de mitigacin para la etapa de construccin (como presentar un estudio de paisajismo y revegetacin de taludes, que incluya consideraciones estticas, biolgicas y de mecnica de suelos, especies, disposicin y plan de mantencin; y reubicar la zona de picnic) y para la etapa de operacin, la medida de compensacin de construir un centro de informacin a los visitantes, de 50 metros cuadrados.
71 Segn
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medio ambiente durante la concesin de la obra (art.62). Y para ello se establecen una serie de obligaciones complementarias73. Por otra parte, en las ltimas bases de licitacin se detallan ms de 100 medidas tipo de mitigacin y controlde los impactos ambientales (en las aguas, suelo, fauna, flora, patrimonio arqueolgico, etc.) y se reitera siempre que debe cumplir todo aquello que adicionalmente imponga la RCA del proyecto. Pero antes de revisar las obligaciones que una RCA puede imponer, es importante advertir que en la legislacin ambiental se exige al titular del proyecto o actividad, durante la fase de construccin y ejecucin del mismo, someterse estrictamente al contenido de la RCA respectiva (nuevo inc.final del art.24 LBGMA) y al permanente cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se han aprobado o aceptado los Estudios y DIAs, de las medidas e instrumentos que establezcan los Planes de Prevencin y de Descontaminacin, de las normas de calidad y emisin, as como de los planes de manejo establecidos en la LBGMA (art.64). Pues bien, de toda RCA debera poder extractarse entonces un listado de las obligaciones del titular del proyecto o actividad, entre las cuales destacan: las que permitan cumplir los aspectos normados en Chile (tales normas de emisin y calidad, Planes de Prevencin y Descontaminacin, y normativa sectorial propiamente tal: en materia de aguas, recursos naturales, riles, etc.; todas ellas resumidas en el ICE de cada proyecto, debiendo el titular sealar la normativa que se le aplica y cmo la cumple); las que permitan asegurar que, en un aspecto no normado en Chile, el impacto ha sido mitigado; las que asume como compromisos voluntarios; y, en el caso de un EIA, especialmente, las que permitan asegurar que, producindose un efecto, caracterstica o circunstancia del art.11, estos han sido mitigados, o reparados o compensados apropiadamente y las que derivan de su Plan de Seguimiento.
una clara finalidad de identificar los impactos y prevenir daos, en la oferta debern estar las consideraciones ambientales y ecolgicas del proyecto y el cmo se cumple con lo establecido en los planes regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores comunales, intercomunales y metropolitanos (art.7 de la Ley de Concesiones). Adems, antes de la entrada en servicio de la obra, deber constituir una garanta de explotacin suficiente, de naturaleza y monto establecidos en las Bases de Licitacin (arts. 13 y 14), precisando el Reglamento que las bases podrn solicitar garantas de construccin y de explotacin de la obra (art.17 letra e), que regula respectivamente en los arts. 34 y 35. Hipotticamente al menos, existe tambin la posibilidad de que las bases exijan un seguro de responsabilidad civil por dao ambiental. Adems, mientras dure el contrato, debe el concesionario entregar al MOP (para que verifique la buena marcha de ella y el debido cumplimiento de sus obligaciones) informacin exacta y fidedigna de su gestin empresarial (art.30 bis) y efectuar auditoras, cuando se lo requiera el MOP por resolucin fundada, para comprobar la veracidad y exactitud de las informaciones que se le hayan proporcionado (art.30 bis). El Reglamento agrega que debe otorgar libre acceso al inspector fiscal a los antecedentes que sean necesarios para su labor de fiscalizacin y controldel cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de concesin (art.43 n 1); y, debe, adicionalmente, mantener un Reglamento Interno con todas las normas aplicables a la concesin, con especial mencin a las medidas de mantenimiento y proteccin de las reas revegetadas y realizar los controles, mediciones y estadsticas que las bases de licitacin le exijan, respondiendo de la veracidad de la informacin (art.59).
73 Con
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Finalmente, si bien es cierto que la LBGMA construy el SEIA bajo el supuesto de que es el titular quien conoce el proyecto y quien debe indicar qu impactos causar o puede causar, no lo es menos que es factible que las variables no se comporten como se esperaba y que, por ejemplo, se genere un impacto o dao no previsto, no evaluado y que, en consecuencia, no considera una medida para ser neutralizado, minimizado, reparado, compensado, etc. As lo reconoce el nuevo art.25 quinquies inc.1) para los EIA, cuando seala que si las variables evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre las cuales fueron establecidas las condiciones o medidas hayan variado sustantivamente en relacin a lo proyectado o no se hayan verificado, el titular, adems de poder solicitar la revisin del plan de seguimiento, tendr la obligacin se infiere claramente de la norma de adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones. Por ello, es frecuente encontrar en las RCA la exigencia al titular del proyecto evaluado de informar oportunamente a la autoridad la ocurrencia de los impactos no previstos, asumiendo acto seguido las acciones necesarias para mitigarlos, repararlos y/o compensarlos, segn corresponda. Como vemos, el nivel de conducta exigido al concesionario, sea para prevenir, corregir, reaccionar en materia ambiental, etc., es altamente exigente: debe tomar todas las medidas para prevenir daos a terceros y al medio ambiente y debe no slo mitigar, compensar o reparar los daos ambientales previstos en la evaluacin ambiental, y hacerlo apropiadamente, sino tambin aquellos no previstos74, siempre que no exista un caso fortuito o fuerza mayor. Lo anterior fue abordado recientemente por la Corte Suprema y la doctrina75, con ocasin del caso Pitama, donde la Asociacin de canalistas del embalse ejerci conjuntamente la accin ambiental y las acciones indemnizatorias ordinarias. Desechada la demanda en primera y segunda instancia, la Excma. C.S. acogi la casacin en el fondo interpuesta por los canalistas y procedi a invalidar de oficio el fallo por adolecer de un vicio de casacin en la forma, dictando la respectiva sentencia de reemplazo, dando lugar a las peticiones (Rol 396/2009 de fecha 20 de abril de 2011). Los hechos acreditados pueden sintetizarse en que la concesionaria se adjudic un proyecto de mejoramiento de la Ruta 68, exigindole tanto la normativa como las bases de licitacin y su RCA, que deba disponer del material sobrante en un botadero determinado, evitando toda contaminacin, inundacin o alteracin de las aguas del lugar, mediante obras de drenaje y otras medidas. Dado que las medidas implementadas no fueron suficientes y que incluso la concesionaria vulner varias normas de proteccin, se origin erosin en los taludes del botadero y por el escurrimiento de las aguas, se arrastr el material al embalse, contaminando sus aguas y fondo; e impidiendo adems que puedan regar los
74Lo anterior no es compartido absolutamente por todos o no lo es sino en ciertas circunstancias. Ver Corral, H., El sistema de impacto ambiental y la responsabilidad civil por dao al medio ambiente, cit., p.87; y Barros, E. Tratado de responsabilidad extracontractual, cit., p.802. 75Sentencia C.S., 20.04.2011, Asoc. Canalistas Embalse Pitama con Soc. Concesionaria Rutas del Pacfico S.A., Rol n396-2009, comentado por Boettiger, Camila, Embalse Pitama: jurisprudencia de dao ambiental, en Revista Actualidad Jurdica, Universidad del Desarrollo, N 24, julio 2011, p.420.
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predios como antes (pues los sistemas para extraer agua exigen que no haya sedimentos). Incluso fracas un proyecto turstico ya aprobado por la CORFO. Se orden, en definitiva, la reparacin material del embalse y las indemnizaciones a los personalmente afectados, reservndose su especie y monto para la etapa de ejecucin de la sentencia o en un procedimiento diverso (art.173 del CPC). En su sentencia, la Corte Suprema fij importantes pautas. En primer lugar, a diferencia de lo establecido en las sentencias anteriores del juicio (en que se estimaron cumplidas las obligaciones de la concesionaria y prcticamente se consideraron como causas del dao las bases de licitacin del MOP)76, la Corte Suprema consider varias obligaciones reglamentarias incumplidas, operando la presuncin contra la legalidad del art.52 LBGMA. Para ello se revisaron detenidamente sus obligaciones derivadas de las exigencias de la ley de concesiones, bases de licitacin, reglamentos, RCA e inclusive del Manual de Carreteras. La Corte seal en los considerandos 28 y 29 que, adems de estos incumplimientos, la concesionaria actu con culpa pues las medidas adoptadas fueron ineficientes y la demandada debi prever el dao que esta situacin producira, y que efectivamente se produjo producto de la falta de medidas de su parte en la ejecucin de los trabajos y mantencin y cierre del botadero. O sea, no slo est obligada a lo que le exige la normativa o lo que se previ en la RCA de la evaluacin ambiental de su proyecto realizada en base a la informacin que l entrega, sino adems, su obligacin era llevar a cabo todas las acciones que permitieran mitigar y reparar adecuadamente el impacto ambiental negativo de su actividad, nica forma de entender un desarrollo sustentable, que es al que tiende el legislador. Por otra parte, se seal que el cumplimiento formal de las leyes, reglamentos y compromisos particulares no es suficiente para exculparse de los daos ocasionados, pues la observancia de ellos no dispensa tampoco del deber de conformarse a la obligacin general de previsin.El que se ha amoldado a los reglamentos tambin ser responsable si causa un perjuicio que pudo y debi prever, citando a Ripert y Planiol (considerando 28)77. Incluso se precisa que su obligacin es llevar a cabo un adecuado desarrollo ambiental de su proyecto que permita evitar todo dao que su actividad causa al medio ambiente. En efecto, el elemento subjetivo de la culpa se satisface por el conocimiento de la accin que se desarrollar y los riesgos anormales que enfrentar la persona que la realice, cobrando importancia las especiales capacidades y conocimientos tcnicos y fcticos del sujeto actuante, de modo que en este caso, la culpa se ha apreciado de acuerdo a las circunstancias y condiciones objetivas de las partes, conforme a las cuales les era exigible una conducta determinada, en este evento el deber de previsin y diligencia que es posible esperar de ellas, especialmente a las personas que actuaron por la demandada, puesto que para que
76Ver considerando tercero del fallo recin citado. Seala sobre el fallo de primera instancia que revoca: Razona luego sobre la imputabilidad del dao causado, para encontrar su origen no en el actuar de la sociedad demandada, sino en las Bases de Licitacin del Proyecto de que se trata y en las especificaciones tcnicas del propio contrato. 77Lo cursivo es nuestro.
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exista responsabilidad, ensean Marcel Planiol y Jorge Ripert, no es necesario que se haya previsto efectivamente el dao preciso que se produjo, sino que basta con que se haya debido prever que iba a resultar un perjuicio del acto o de la omisin (considerando 28). En fin, la concesionaria debe responder por un dao que no se previ en la evaluacin ambiental, pero debe hacerlo pues durante ella s se previ un impacto menor relacionado, cuyas medidas de neutralizacin no fueron suficientes y no se tomaron otras, pese a tener la capacidad y conocimiento para prever las consecuencias mayores posteriores. Pues bien, no podemos sino concordar con lo recin expuesto pues slo con este alto nivel de exigencias, propio de las actividades que implican altos riesgos (y que justifican la adopcin de la responsabilidad objetiva como criterio de imputacin en la Unin Europea y tantos otros pases), podremos realmente satisfacer el principio de la responsabilidad y el de que quien contamina paga; contribuir quizs a la tarea de prevenir la ocurrencia de daos ambientales y, junto a ello, impedir que la sociedad siga asumiendo costos ambientales de unos pocos. Esperamos adems que el fallo incentive a realizar una mejor evaluacin ambiental, lo que es particularmente importante en el rea de las concesiones, donde se ha podido advertir aunque sta no sea la sede para entrar en detalle que la poltica del MOP est bastante alejada de la temtica ambiental, lo que queda en evidencia en que por aos no ingres varios de sus proyectos de autopistas al SEIA (bajo el pretexto de que eran autovas) o las ingresaba mediante simples declaraciones juradas debiendo hacerlo por estudios de impacto ambiental (y en consecuencia se exoneraba de la participacin ciudadana obligatoria y, obviamente, de mitigar, reparar o compensar sus efectos negativos) o licitaba sin la evaluacin ambiental terminada78; incluso ms, pese a todos los conflictos ambientales que ha enfrentado, sigue presentando proyectos de mala calidad, que se traducen en largas evaluaciones ambientales e incluso en rechazos por falta de informacin considerada bsica o esencial, como los permisos o autorizaciones ambientales sectoriales que debe obtener79. De hecho, el captulo ambiental del Manual de
E. y Villena, M., El nuevo desafo de las concesiones de obras pblicas en Chile. Hacia una mayor eficiencia institucional, en Estudios Pblicos, Centro de Estudios Pblicos, N 117 (verano 2010), pg. 202. Adems, ver la Noticia: Piden antecedentes por falta de estudios de impacto ambiental en la construccin de las autovas concesionadas, Portal virtual del Senado de la Repblica de Chile, 13 de septiembre de 2005. Disponible en: http://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/artic/20080128/pags/20080128113154. html [Fecha consulta: 8 de marzo de 2012], y Noticia: Exigen evaluacin de impacto ambiental de la ruta CH 60 en la V Regin, Portal virtual del Senado de la Repblica de Chile, 4 de octubre de 2006, disponible en pgina web: http://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/artic/20080129/pags/20080129154945.html [Fecha consulta: 8 de marzo de 2012]. 79Por ejemplo, en el proyecto Reposicin Ruta A-557, Sector Quetraine-Cariquima-Escapia, I Regin de Tarapac, se omiti Plan de rescate y traslado de fauna, el Plan de replante de especies vegetales a intervenir, el Plan de contingencias de derrames que pueden afectar los bofedales aledaos al lugar del proyecto, el cual le import solicitar el permiso ambiental sectorial del art.106 del Reglamento del SEIA, que no identifica como aplicable a su proyecto. Tambin tenemos que en el proyecto Reposicin/Construccin Puente Lepe Uno Comuna Curacav, Provincia Melipilla, Regin Metropolitana el titular no indic en su primera presentacin la localizacin de faenas, emprstitos y botaderos de estriles, dejndose a consideracin del contratista dicha decisin; no present Plan de Manejo Ambiental para obras anexas ni Plan de Contigencias ante accidentes.
78Bitrn,
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Carreteras, de diciembre de 2010, con el cual se elaboran los estudios referenciales del MOP y se redactan las bases de licitacin, est atrasadsimo, no slo porque no considera la reforma a la institucionalidad ambiental de la Ley 20.417 de enero del mismo ao 2010, sino que no considera cambios tcnicos importantes que ha habido, como la consideracin de los efectos sinrgicos o acumulativos, y nuevas normas en materia de bosque nativo, aire, residuos etc.
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Tampoco inform oportunamente cmo iba a intervenir formacin xerfita protegida por la Ley N20.283 sobre recuperacin del bosque nativo y fomento forestal, no seala el peso mximo de los camiones que operarn en la faena en conformidad al DS N158/80 del MOP, no solicita el permiso ambiental sectorial del art.102 del Reglamento del SEIA referido a corta o explotacin de bosque nativo en cualquier tipo de terrenos a que se refiere el Art.21 del DL 701/74 sobre Fomento Forestal, etc.
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2012 ] de Derecho L. CASAS B., E. VALENZUELA R.: A LA MATERNIDAD: Pginas 77-101 77 Revista Vol.XXV - PROTECCIN N1 - Julio 2012
Proteccin a la maternidad: una historia de tensiones entre los derechos de infancia y los derechos de las trabajadoras*
Lidia Casas Becerra** Ester Valenzuela Rivera***
Resumen
Las normas de proteccin a la maternidad han sido un vehculo para salvaguardar la infancia, la familia, la sociedad toda (el bien comn), pero escasamente para proteger a la mujer en cuanto ciudadana. Instar por estas normas ha sido resistida a lo largo del siglocon argumentos que cruzan distintas pocas, como por ejemplo, que proteger a las mujeres tendra un impacto perjudicial en su empleabilidad, aludiendo a factores como el encarecimiento de la mano de obra, la limitacin en la gestin de recursos humanos en la empresa o que el trabajo remunerado femenino es un mal menor, pues abandona las tareas de cuidado y crianza. A este discurso se suma el biomdico que busca la proteccin de la infancia a travs de la lactancia y la salud de los infantes. Solo en los ltimos aos se recoge en el discurso la equidad de gnero.
Proteccin a la maternidad sala cuna postnatal
Protection of motherhood: a history of tensions between the rights of children and the rights of the worker women
Abstract
The standards of protection of motherhood have been a vehicle for safeguarding childhood, family and society as a whole (the common good), but hardly to protect women as citizens. Urging by these rules has been resisted throughout the last century with different arguments. For instance, that protecting women would have a detrimental impact on their employability, referring to factors such as rising wage cost; there are limited managerial human resources available in the companies; or that paid work for women is a lesser evil, since they have abandoned the duty of take care of the children. To this discourse is added the biomedical arguments that seeks to protect children through breastfeeding and health care. Only in recent years, the discourse of gender equity has been embraced.
Motherhood protection nursery maternity leave
*Este trabajo representa algunos de los resultados del proyecto de investigacin Bicentenario Maternidad, Salud y Trabajo de las Facultades de Psicologa, Medicina y Derecho de la Universidad Diego Portales financiado por la Vicerrectora Acadmica. Este fue realizado entre julio 2009 a agosto de 2010. ** Abogada, Magster en Derecho, profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Repblica 105, Santiago de Chile, lidia.casas@udp.cl. Agradecemos la colaboracin de la ayudante Camila de la Maza Vent. *** Abogada, Magster en Derecho, Directora de Escuela y profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Repblica 105, Santiago de Chile, ester.valenzuela@udp.cl Artculoenviado el 26 de agosto de 2011 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 31 de mayo de 2012.
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Introduccin
l surgimiento de la proteccin a las trabajadoras en la legislacin chilena (1917) nace en el contexto de la preocupacin por la cuestin social. El postnatal y otras normas de proteccin son parte del reconocimiento de la lucha del creciente proletariado por mejores condiciones de trabajo y una vida digna en el proceso de industrializacin del pas. El modelo de industrializacin basado en el hombre-proveedor no repara que las mujeres se encuentran en labores remuneradas como vendedoras, lavanderas, domsticas y posteriormente en la manufactura y servicios1. Hutchison indica que en 1912 el 35% de la fuerza laboral en la manufactura de textiles, ropa y de tabaco estaba compuesta por mujeres2. La demanda por una legislacin protectora surgi en constante tensin entre mltiples objetivos: la reproduccin de la mano de obra, los indicadores biosanitarios y en escasa medida el mejoramiento de condiciones laborales para las trabajadoras. El reconocimiento de estos derechos sociales tiene en su base el no nacido, el infante y la funcin reproductiva de la trabajadora, as lo entiende la doctrina3. Solo en la ltima dcada comienza a aparecer la preocupacin por la proteccin de la familia, la revisin de roles en la crianza y cuidado infantil, su relacin con el equilibrio entre maternidad (parentalidad) y trabajo y cuestiones como el apego. Estos cambios de eje surgen en un contexto de cambios culturales que propician la insercin de las mujeres al mundo productivo, en la poltica y cargos pblicos como manifestacin de su igualdad en los diversos mbitos de la vida pblica y privada. Sin embargo, existe una brecha entre los discursos y la realidad. La insercin de las mujeres en el mundo del trabajo no ha cambiado el hecho de que las mujeres sean las principales responsables de las tareas domsticas como concluye el Informe de Desarrollo Humano del PNUD 20104. La Encuesta de Tiempo Libre muestra a su vez que ocho de cada diez mujeres ocupan, al menos, media hora en trabajo domstico, mientras que en el caso de los hombres solo cuatro de diez, y en el cuidado de otros, solo un 9,2% de los hombres cuida a otros miembros del hogar a diferencia de un 35,9% de las mujeres5.
G., Labradores, peones y proletarios. Formacin y crisis de la sociedad popular chilena, LOM, Santiago, 2000, pp.260-318, y Pieper Mooney, J.E., The Politics of Motherhood. Maternity and womens rights in twentiethcentury Chile, The University of Pittsburgh Press, Pittsburgh, 2009, p.17. 2Hutchison, E., Mujeres, trabajo y maternidad: gnero y consenso legislativo. Las labores propias del Sexo. Gnero, polticas y trabajo en el Chile urbano, 1900-1930, LOM, Santiago, 2006, p.52. 3Al respecto, Irene Rojas Mio seala que El bien jurdico protegido es el que est por nacer, el recin nacido y el nio. Y ciertamente no es la mujer trabajadora, aunque muchas normas se refieren a ella porque es quien se embaraza y, adems, en algunas culturas se dedica a la crianza de los hijos. Rojas Mio, I., Manual de Derecho del Trabajo. Derecho Individual, LexisNexis, Santiago, 2004, p.192. 4Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Desarrollo humano en Chile. Gnero: los desafos de la igualdad 2010, Santiago, 2011, p.72. 5Instituto Nacional de Estadsticas, Encuesta Exploratoria Cmo distribuyen el tiempo hombres y mujeres?, Santiago, 2009, p. 3. En: http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/estadisticas_sociales_culturales/encuesta_tiempo_libre/pdf/enfoque_eut_pag.pdf
1Salazar,
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Estos datos van ms all de los prejuicios que influyen en el ingreso de las mujeres en el mundo del trabajo remunerado, el que est construido desde un paradigma masculino. La tasa de ocupacin femenina es de 45,8 mientras que la masculina 72,4 6. El aumento al inicio de los noventa es claro, pero no se puede dejar de considerar la segregacin sexual del mercado, las mujeres se concentran en comercio, servicio domstico y educacin7. Nuestra investigacin es una indagacin histrica que se propone identificar los discursos predominantes en los debates legislativos al momento de la adopcin de las normas de proteccin a la maternidad, para responder si la promulgacin de leyes promova la proteccin de las trabajadoras y sus condiciones laborales, o solo el bienestar para los nios, su salud y sobrevivencia. Los objetivos de las normas, explcitos e implcitos, tienen consecuencias directas en la proteccin de los derechos, ya que si solo se protege a las mujeres en tanto medio para proteger a los nios no se las considera como ciudadanas-trabajadoras. Este trabajo culmin antes de la discusin sobre la extensin del postnatal, pero informa los antecedentes histricos para llegar a este punto. Nos centraremos en el anlisis de la legislacin existente sobre sala cuna, el derecho a alimentar al nio durante la jornada laboral, el descanso maternal, el fuero y licencias parentales.
I. La proteccin desde sus inicios hasta la codificacin de 1931

Desde la promulgacin de la primera ley, sala cuna, se advierten tres momentos distintivos. En cada uno de ellos se observan algunos discursos que se mantienen hasta hoy: las tensiones entre distintos intereses que se van plasmando en las normas y los derechos que estn en juego. Estas tensiones reflejan las condiciones sociales, culturales y econmicas del pas.
a.
1916: La sala cuna y la lactancia
En 1916 comenz la discusin sobre el derecho a la sala cuna, la que estuvo vinculada con el amamantamiento culmin con la Ley 3.186 de 19178, primera ley en el desarrollo de la proteccin a la maternidad de las trabajadoras. Este derecho era para toda trabajadora que laboraba en fbrica, taller, o establecimiento con ms de 50 obreras mayores de 18 aos y contempl las dos fracciones de tiempo de media hora, con cargo al empleador, para alimentar al infante hasta que cumpliera un ao de vida. La lactancia y la sala cuna fueron derechos concebidos en forma conjunta, y no como dos derechos independientes. No obstante, se discuti que el nmero de trabajadoras fuera menor
Nacional de Estadsticas, Compendio Estadstico de Gnero. Publicaciones del Instituto Nacional de Estadsticas desagregadas por sexo (2007-2009) 2010, Santiago, 2011, p.71. En: http://www.ine.cl/canales/ menu/publicaciones/calendario_de_publicaciones/pdf/010411/comgen_10010411.pdf 7Ibd., p.72. 8Publicada en el Diario Oficial 13 de enero de 1917.
6Instituto
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(30), y que ellas pudieran concurrir a sus hogares a amamantar incluso cuando no hubiera obligacin de proveer sala cuna9. Se excluy a obreras menores de 18 aos y a las mujeres contratadas en el rea de servicios, la administracin pblica y en pequeos talleres, ya que era comn el trabajo infantil particularmente en el rea de servicios y talleres. Desde un comienzo, la consagracin de estos derechos fue visto como positivo para las trabajadoras, pero perjudicial i gravosa para los empresarios, por la falta de eficacia y el efecto en la empleabilidad de las mujeres. El Senador Ismael Valds indic que bastaba que hubiera cuatro o cinco nias pequeas para alcanzar el umbral de 30 trabajadoras propuesto, y consideraba que el espritu de la ley era consultar por igual el inters de las obreras i el inters de los industriales10. Las indicaciones sobre rebaja en el nmero de trabajadoras fueron rechazadas, entre otras razones porque de aprobar la ley las obreras no seran aceptadas en las fbricas11. La discusin de la ley estuvo marcada por la argumentacin de las labores propias del sexo y la reproduccin.Hutchison seala que la proteccin fue asegurar la raza o la nacin chilena [o la reproduccin de la mano de obra]; as a travs de la proteccin a las mujeres se evitaba la alta mortalidad infantil que la pona en peligro. No haba una preocupacin por todas las mujeres trabajadoras, sino aquellas que estaban embarazadas, que se encontraban en el puerperio o pudieran amamantar, su condicin de madres de hijos pequeos implicara por extensin la proteccin de los nios12. Exista un inters social o bien pblico que asegurar y no las condiciones laborales de las mujeres.
b.
1925: La maternidad obrera, el descanso maternal y la lactancia
Una de las segundas normativas es el descanso maternal, posteriormente adoptado por Decreto o Le 442 en 192513 y que comienza a discutirse en 192014. Es un avance en materia de descanso maternal y, en lo que respecta a sala cuna, este ltimo ampla la cobertura de trabajadoras (20 en el establecimiento) de cualquier edad o estado civil, pero es un retroceso en cuanto condiciona el permiso de la lactancia a este derecho15. Este tiempo se consagr como irrenunciable.
9Senado, Legislatura Extraordinaria, Sesin 40, 26 de diciembre de 1916, Documentos 1916-17, p.351.
Legislatura Extraordinaria, Sesin 28 de diciembre de 1916, Documentos 1916-17, p.577. Irarrzaval, Cmara de Diputados, Legislatura Extraordinaria, Sesin 54, 29 de diciembre de 1916, 1916-1917, p.1394. Senado, Legislatura Extraordinaria, Sesin 40, 26 de diciembre de 1916, Documentos 1916-17, p.351. Senado, Legislatura Extraordinaria, Sesin 28 de diciembre de 1916, Documentos 1916-17, p.577. Diputado Crdenas, Cmara de Diputados, Legislatura Extraordinaria, Sesin 54, 29 de diciembre de 1916, 1916-1917, p.1394. Diputado Irarrzaval, Ibd. 12Hutchison, op.cit.,p.236. 13Repblica de Chile, publicado el 6 abril de 1925. 14Legislatura Ordinaria, Cmara de Senadores, 5 agosto de 1920, p.652. 15Artculo 4, D.L. 442,: Las madres a que se refiere el artculoanterior [20 trabajadoras con derecho a sala cuna] tendrn derecho a disponer, para amamantar a sus hijos, dos porciones de tiempo
11Diputado
10Senado,
2012]
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Se estableci el descanso maternal de 60 das (40 antes y 20 das post parto) pagado por el empleador equivalente al 50% del salario. Se dispuso la inamovilidad de la trabajadora por el tiempo del descanso, la que solo podra ser despedida por justa causa entendiendo que no proceda cuando el despido estaba fundado en el menor rendimiento en razn del embarazo. El texto legal dejaba asentado las instituciones que han permanecido en la legislacin social chilena sobre sala cuna-lactancia y descanso maternal, con los primeros pasos en la consagracin del fuero maternal como lo conocemos hoy. El objetivo de la disposicin sobre descanso maternal en la discusin parlamentaria fue la proteccin del recin nacido, un concepto, como se ha dicho, que se repetir a lo largo de cualquier discusin jurdica, y que adems consagraba una amplia proteccin a la maternidad y la infancia16. Existen antecedentes histricos de propuestas sociales canalizadas por el Senador Malaquas Concha y el dilogo con la SOFOFA mucho antes de la discusin legislativa en la dcada de 1920. La organizacin de los empresarios rechazaba, en general, la legislacin social pues consideraba que era una restriccin a la libertad de trabajo, y sobre las propuestas del descanso hizo una contrapropuesta al mundo social que demandaba doce semanas y en su lugar propona ocho17. El principal promotor, Senador Malaquas Concha, buscaba asegurar el mayor tiempo posible al descanso postnatal, influenciado por la legislacin internacional y los convenios de la recin formada OIT. Esta haba adoptado en el Convenio C003 en 1919 la consagracin del descanso pre y postnatal de 12 semanas. Malaquas Concha propuso convencer a los senadores de establecer un plazo de seis semanas luego del parto, ya que se consideraba una propuesta de 40 das, proyecto que adems no estipulaba su distribucin. Por otra parte, otros parlamentarios queran ser flexibles dejando a un reglamento la distribucin del descanso18. Al igual que el derecho a la sala cuna y lactancia, un descanso muy extenso era visto como perjudicial para los empleadores y las trabajadoras. Un descanso ms breve era percibido como normal, pues, como se argument, las parturientas estaban de alta en diez das y aptas para el trabajo19. Malaquas Concha contraargument que no era lo mismo que una mujer saliera de alta a los diez das y que pudiera levantarse incluso antes, pero que volver a trabajar era una cuestin distinta. El argumento ms convincente para extender por ms tiempo el descanso fue la proteccin del infante y su derecho a ser amamantado, ya que en cifras de la poca la mortalidad infantil, en el primer y sexto mes de nacimiento, alcanzaba al 60%20. Pese a los esfuerzos de Malaquas Concha, la distribucin de los 40 das de descanso qued
D.L. 442. op.cit.,pp.241-243. 18El Senador Aldunate. Ibd. 19Intervencin del Senador Juan Enrique Concha, Cmara de Senadores, Sesin 26 de diciembre de 1920, p.981. 20Ibd. p.982.
17Hutchison,
16Artculo14
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al arbitrio de una reglamentacin21. Para asegurar el conocimiento y cumplimiento de la ley se previ que las trabajadoras recibieran una libreta con el texto de la ley, y que ella fuera publicada en el lugar de trabajo; sin embargo, la eficacia de la medida sera reducida dado el alto grado de analfabetismo.
c.
La codificacin: entre la expansin y la reduccin de los derechos
El Cdigo del Trabajo, D.F.L. 178 (1931), consolida en un solo cuerpo legal todas las normas de la legislacin social dispersas. Los cambios introducidos expandieron el descanso maternal a seis semanas antes y seis despus del parto en conformidad con el Convenio C003 que Chile adopt22. Se mantuvo el subsidio del 50% del salario de la trabajadora, y su pago era compartido entre empleador y el Seguro Obrero. No obstante, si la trabajadora no tena derecho a subsidio del Seguro Obrero debera pagarlo ntegramente el empleador23. Se consagr la inamovilidad de la mujer por el tiempo que gozara de la licencia de maternidad, y para proceder a su despido deba fundamentarse en una justa causa que no fuera su menor rendimiento24. El Cdigo fija el alcance de las normas protectoras a todos los establecimientos o empresas industriales o comerciales, sean de propiedad fiscal, municipal o particular, y a sus sucursales o dependencias. De esta manera, no slo hay proteccin a las obreras sino a todas las trabajadoras, mantenindose las normas de publicidad para su conocimiento 25. La obligacin de contar con una sala cuna originalmente se fund en la cantidad de trabajadoras que la empresa tena, pero el lenguaje del Cdigo la formul en la medida de que esas mujeres estuvieran en el establecimiento o faena. En consecuencia, el derecho de alimentacin de dos horas y media tambin se redujo. Las interpretaciones de la Contralora General de la Repblica y de la Direccin del Trabajo apuntaran en este sentido. Desde la adopcin del Cdigo se inicia una interpretacin de que la sala cuna es exigible cuando el umbral se completa en la faena y no por el nmero de trabajadoras contratadas por el empleador, conduciendo a situaciones paradjicas de que hubiera trabajadoras con un estatuto diferenciado dentro de una misma empresa. Con esta formulacin y avalada por la interpretacin administrativa se redujo el universo de trabajadoras beneficiadas. A la vez se producan otros efectos negativos, cual es la discriminacin indirecta, ya que al gravar al empleador por ciertas prestaciones en relacin al nmero de trabajadoras contratadas se buscar restringir el acceso al trabajo para evitar el nacimiento de la obligacin. La consagracin de estos derechos y su cumplimiento tambin fueron parte de una agenda social y poltica del Movimiento de Emancipacin de la Mujer Chilena (MEMCH) que los vieron como derechos y no como privilegios. Las memchistas, feministas sufragistas
21Ibd. 22Artculo
309 del Cdigo del Trabajo, D.F.L. 178. del Cdigo del Trabajo, D.F.L. 178. 24Artculo2 D.L. 442. 25Artculo308 del Cdigo del Trabajo, D.F.L. 178.
23Artculo310
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y socialistas entendieron la explotacin de las mujeres en su doble condicin, por ser mujeres y trabajadoras, y abrazaron la preocupacin por los altos ndices de mortalidad infantil26. Es posible que la utilizacin de otras formas de contratacin como el trabajo a domicilio de las costureras de los talleres de confeccin quedaran excluidas si se consideraba que trabajar en el hogar no impeda el amamantamiento, el catalizador de la proteccin. La mantencin y proteccin de la lactancia tiene un rolcentral para mejorar los indicadores de mortalidad infantil en la poltica sanitaria mediante la legislacin social y posteriormente la sanitaria27, y por lo mismo vale recordar que coetneamente se prohibi la contratacin de nodrizas en el amamantamiento de hijos ajenos por el descuido al hijo propio. La tensin entre familia-trabajo y los roles de gnero asignados a hombres y mujeres estuvieron siempre en conflicto; el trabajo asalariado era visto como una fuente de ingreso decente para las mujeres28, alejadas de la posibilidad del comercio sexual por necesidad econmica29. Pero el trabajo remunerado fuera del hogar tena para los catlicos sociales la potencialidad de socavar la responsabilidad de las mujeres en el cuidado de sus hijos30, opinin que tambin comparta el movimiento obrero. Las leyes que se dictan en esta primera etapa del sigloXX y particularmente alrededor de 1925 y antes de la adopcin del Cdigo del Trabajo en 1931 perfilan una legislacin intervencionista del Estado, la que provoc, a juicio de Hutchison, relaciones laborales ms precarias y mayor explotacin.Ella explica que las mujeres requeran los ingresos y por menores que fueran seguiran trabajando durante el embarazo31. La ineficacia de la ley tambin se produca porque las leyes o decretos leyes resultaban insuficientes cuando no se dictaba la reglamentacin que deba acompaarlas32, como habra sido el caso de las primeras leyes. Hutchison da cuenta que en 1926 en las inspecciones realizadas por la Oficina del Trabajo anterior a la inspeccin el 75% de los talleres y fbricas no haban asegurado la sala cuna para sus trabajadoras33. Todo ello sin contar con la alta proporcin de trabajadoras a domicilio que eran pagadas por pieza cuyas condiciones laborales quedaban fuera del espectro de proteccin social. Daz Salas se refiere a una sentencia de la Corte Suprema de 1950 que declar sobre estas trabajadoras: El derecho a la licencia tambin lo tienen las empleadas que
26Pieper
Mooney, J. E., op.cit., p.33.
27El art.44 del Cdigo Sanitario en 1931 expresa que la madre estar obligada a amamantar a su hijo por
s misma hasta los cinco meses de edad, y declarando que la leche materna es de propiedad del hijo, sealaba: No podr ella amamantar nios ajenos mientras el suyo no haya cumplido dicha edad. El Cdigo fue adoptado por el D.F.L. 226 del 15 de mayo 1931. Una norma similar subsiste, artculo18, sin que establezca el tiempo de amamantamiento. 28As lo conceban los industriales de la SOFOFA, Hutchison, op.cit.,pp.238-239. 29Salazar, G. y Pinto, J., op.cit.,p.160. 30Hutchison, op.cit.,p.242. 31Ibd., p.237. 32Ibd., p.238. 33Hutchison, op.cit.,p. 256.
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trabajen en su domicilio. La mencin que se hace en el artculo2 de establecimientos industriales o comerciales solo se refiere a la prohibicin de trabajar en ellos y no significa que el derecho a descansar solo favorece a quienes prestan sus servicios en estos establecimientos34. Pieper critica la consagracin de los derechos a sala cuna y lactancia, puesto que no se consider el contexto de vida de las mujeres, las dificultades de trasladar a infantes hasta el lugar de trabajo, o el estigma asociado a dejar a los hijos en abandono en la sala cuna, por lo cual buscaban formas alternativas de cuidado infantil o que incluso al no poder amamantar daban otros alimentos a sus hijos. Por lo mismo, desde el mbito biomdico se buscaba restringir las labores remuneradas de las mujeres fuera del hogar35. De all que Molina Bustos sostenga que la profesin mdica asumi un rolambivalente conciliador entre un Estado protector/benefactor y opresor/controlador cuando se refiere a contener los conflictos sociales36 y gran promotor de legislacin social. En este caso, jugaba entre la proteccin y controlador de madres inadecuadas en su rolde cuidado y crianza.
II. La transformacin de la proteccin a la maternidad desde 1931 a 1973

Desde esta primera etapa en la consagracin de las normas de proteccin a la maternidad le sigue un periodo en que se promueven reformas en relacin con las condiciones laborales de las mujeres que permitan reducir las tensiones entre la maternidad y el trabajo remunerado. Sin embargo, la primera infancia sigue siendo el hilo conductor de los cambios, se consolida el rol de la comunidad mdico-legislativa y el discurso biomdico de proteccin a la salud de los nios a travs de la lactancia y las normas de Derecho del Trabajo.
a.
Extensin del postnatal: de la discrecionalidad mdica a la consagracin del derecho
La mantencin de un postnatal de seis semanas se mantuvo inalterada desde 1925 hasta mediados de los sesenta en la legislacin laboral nacional. No obstante, hubo extensin del postnatal de seis a 12 semanas cuando la opinin mdica as lo dispusiera. La Ley 16.43437 estableci en el Cdigo del Trabajo que si el cuidado del nio lo requiere, el Servicio Mdico prolongar por seis semanas ms el subsidio maternal
34Daz Salas, J., Legislacin Social. Cdigo del Trabajo, Tomo V 1949-1951, Editorial Nascimento, Santiago,
1952, p.44 citando Corte Suprema, recurso de queja, Informe 1410 de la Corte de Alzada de Santiago, Garca y Ca., sentencia 6 de marzo 1950. 35 Pieper Mooney, op.cit.,p.26. La autora cita una serie de problemas que identifica Victoria Garca Capenetti en el Boletn Mdico Social de la Caja del Seguro Obligatorio 4, N 44-45, pp.15-25, en 1938. 36Molina, C., Institucionalidad Sanitaria Chilena 1889-1989, LOM, Santiago, 2010, pp.56-57. 37Publicada en el Diario Oficial el 26 de febrero de 1966.
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posnatal, y con ello, la inamovilidad laboral durante este perodo. Esta frmula tena un antecedente en la Ley 10.383 que regulaba la Ley del Seguro Obrero38, que en su artculo32 complementaba la extensin del postnatal a seis semanas y con el derecho a alimento suplementario a la mujer lactante a partir de la sptima semana postparto39. La discusin legislativa da cuenta del recelo de algunos legisladores a la comunidad mdica cuyos miembros eran criticados por la liviandad en el otorgamiento de las licencias40. Se trataba claramente en sus inicios de una obligacin protectora a la trabajadoramadre-proletaria, pues las empleadas tenan sus propias normas previsionales. La mocin no nace como una preocupacin por todos los infantes sino por los prematuros. El Diputado Gustavo Monckeberg del Partido Nacional, ginecoobstetra, con su propuesta en 1963 busc asegurar que el descanso maternal se extendiera al doble cuando el parto fuese de prematuro, ya que observaba un mayor nmero por razones sociofisiolgicas y de relevancia estadstica posiblemente por el trabajo de la mujer41, y, que por ello, los cuidados al recin nacido no seran los mismos para un prematuro quien requiere una atencin preferencial que al que ha nacido de un parto normal42, buscando que el prematuro alcanzara un peso equivalente a un infante de trmino. Esta mocin fue aprobada por unanimidad en la Comisin de Asistencia MdicoSocial e Higiene no slo por razones humanitarias, sino, en palabras de su proponente, por eugenesia positiva y de toda justicia, porque no hace sino devolver el reposo que perdi la madre por haber sido prematuro su parto43. La discusin legislativa se remiti a asegurar la certificacin de los partos prematuros; algunos queran que fuesen acreditados por un mdico competente44, mientras para otros les bastaba el certificado mdico y no exigirse el que fuese de un ginecoobstetra por su bajo nmero, lo que pudiera dificultar el ejercicio del derecho45. El poder de certificar el parto prematuro era visto como un poder demasiado laxo para los mdicos, y por ello, algunos buscaron que fuera el mdico del domicilio de la parturienta, como dijo el Senador radical Ahumada, pues sabemos la latitud con la que se entregan algunos certificados. A mi juicio, si la certificacin en referencia podr ser otorgada por cualquier mdico se burlar el espritu de la ley. y agrega que los certificados falsos deben ser sancionados46. Al Senador le
38Publicada 40Este
en el Diario Oficial el 8 agosto de 1952.
39Artculo32.
es un argumento que ha subsistido hasta hoy en relacin con la licencia por enfermedad de hijo menor de un ao y que fue discutido a la luz de la extensin del postnatal hasta los seis meses. 41Historia de la Ley 16.434, Legislatura Extraordinaria, Cmara de Diputados, 20 de noviembre de 1963, p.1444. 42Ibd. 43Historia de la Ley 16.434, sesin 8 del 15 de junio de 1965, Cmara de Diputados. Legislatura Ordinaria, Vol.I, 1965, p.925. 44Indicacin del Senador Vctor Contreras, en Senado Legislatura Ordinaria 1965, Vol.I, Sesin 33 del Senado, 17 de agosto de 1965, p.2385. 45Intervencin del Senador radical Ahumada, Ibd. 46Intervencin del Senador DC Foncea, Diario de Sesiones del Senado, Legislatura Ordinaria 1965, Vol.I, Sesin 33 del Senado, 17 de agosto de 1965, p.2386.
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respondi una senadora comunista quien dijo la mujer del pueblo no es atendida por mdicos sino por matronas47, cuestin que ocurre hasta la fecha48. Un Senador conservador seal que era razonable exigir seguridad en el certificado mdico, y propone que sea el reglamento el que decida la materia49. Mientras tanto el Senador Allende (PS) objeta las aprensiones sobre los certificados falsos, sealando que no comparte el argumento de que numerosos mdicos los emitan, y que cree que en sta, como en otras profesiones, existe un superior sentido de la responsabilidad50. Ms all de la discusin sobre el rolde los mdicos, se producen diferencias entre la Comisin del Trabajo en el Senado y el Ejecutivo, ya que la propuesta solo tendra efectos para el parto prematuro y beneficiara a un grupo de trabajadoras. Finalmente se plasm la idea de una proteccin ms amplia y que fuese por la necesidad de todo infante, lo cual estara determinado por un profesional de la salud. En 1972 se ampli el descanso postnatal sin necesidad de certificacin mdica a travs de una iniciativa del Ejecutivo como un derecho universal sin sujecin a la decisin del mdico de turno por un perodo de 12 semanas51. Nuevamente, el objetivo fue asegurar la lactancia natural por su especial valor en la proteccin de salud del nio52, y tal como lo manifestaron en el debate, la evidencia indicara que hay un mayor porcentaje de muertes en los primeros meses de vida53. El argumento biomdico fue presentado por la Senadora Carrera, mdica, quien seal la necesidad de reducir los indicadores de mortalidad infantil a travs de la lactancia si la mujer cuenta con ms tiempo con el recin nacido para su amamantamiento y cuidado, ello es vista como otra forma proteger la salud de los nios y, por ende, a las generaciones futuras, pues posibilitar dotarlas de mayor calidad biolgica54. Ella apunta a que algunas opiniones mdicas postulan que al ajetreo de la vida moderna, las
de la Senadora Campusano, Ibd, p.2386. cifras de atenciones de partos en el sistema pblico de salud muestran que a nivel nacional el 62% son partos vaginales, los que son atendidos por matronas, y el resto son partos por cesreas, los que son atendidos por ginecoobstetras. En esta materia hay dos Chile, el del sistema pblico de salud y el privado. En el primero hay diferencias regionales, pero es un rasgo comn en el sistema que todo el controlpre, postparto y el parto mismo sea atendido por matronas, en consecuencia partos vaginales, mientras que en el sistema privado la mayora de los partos son por cesreas y la atencin la realizan mdicos. Vase Dides, etal., Salud Sexual y Reproductiva en Chile 2007: actualizacin de datos estadsticos, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Santiago, 2008, pp.36-37, y Schiappacasse, Vernica etal., Chile: Situacin de la Salud y los derechos sexuales y reproductivos, Instituto Chileno de Medicina Reproductiva, Corporacin de Salud, Instituto Chileno de Medicina Reproductiva y Polticas Sociales y Servicio Nacional de la Mujer, Santiago, 2003, p.52. 49Intervencin del Sen.Bulnes Sanfuentes, Diario de Sesiones del Senado, Legislatura Ordinaria 1965, Vol.I, Sesin 33 del Senado, 17 de agosto de 1965, p.2387. 50Intervencin del Sen.Allende, Ibd. p.2389. 51En Historia de la Ley 17.928, publicada en el Diario Oficial 10 de mayo de 1973, Sesin 30, Diario de Sesiones del Senado, 19 de julio de 1972, pp.1939-1940. 52Mensaje del Ejecutivo, Diario del Senado, Sesin 30, 19 de julio de 1972, p.1939. 53Ibd. 54Historia de la Ley 17.928, Diario de Sesiones del Senado, 12 de diciembre de 1972, p.1840.
48Las
47Intervencin
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preocupaciones y el nerviosismo han reducido la lactancia materna55. Este argumento estuvo igualmente presente a propsito del permiso para alimentar, extender el derecho a sala cuna (dos aos) y la creacin de jardines infantiles que se haba discutido durante el gobierno de Frei Montalva.
b.
De la lactancia al derecho a alimentar y el derecho a sala cuna
El derecho a sala cuna/derecho a amamantar se mantuvo inalterado de 1917 hasta los sesenta. El empleador deba contar con una sala cuna si tena 20 o ms trabajadoras en su establecimiento, y eran beneficiarios los nios hasta que cumplieran un ao de edad aplicable solo a las obreras. En 1966 se modifica la ley. Se impone la obligacin a los empleadores hasta que el nio cumpla dos aos y expresa que la Direccin del Trabajo podr ordenar el establecimiento de salas cunas an en aquellas industrias que ocupen menos de veinte obreras y empleadas, si las circunstancias existentes en la respectiva industria as lo aconsejaren56. La propuesta presentada por el Diputado mdico Monckeberg del Partido Nacional en 1964 insta a la modificacin pensando en el cuidado de los nios cuando alcanzan la edad de un ao y quedan en desproteccin: las madres deben optar por dejarlos solos o prcticamente solos, o renunciar a sus trabajos al no contar con cuidado infantil57. Se consider que los nios a la edad de dos aos ya estaban ms desarrollados para poder ser cuidados por otras personas. Hacindose cargo de los mayores costos que implicara para los empleadores, Monckeberg responde que La mayor contribucin se compensa en exceso con la contribucin moral que proporcionarn a la sociedad, lo que redundar en definitiva, en beneficio comn de patrones y empleados58. Hay conciencia de que no se trata de contar con la sala cuna para amamantar, pues no es corriente que una guagua sea amamantada hasta los dos aos, aunque puede suceder59. As la voz amamantar se usa en un sentido amplio porque no se puede privar a una madre, por el solo hecho de que la naturaleza no le ha dado la cualidad de todas las madres, de poder alimentar a sus criaturas en su primera edad con su propia leche, de la posibilidad de tenerlas cerca de s a la hora de la comida, a fin de alimentarlas con la mayor solicitud y darles el cuidado necesario60. Este punto es relevante pues incluso varios aos despus de la modificacin legal la Direccin del Trabajo y la Contralora deban dirimir la aplicacin de la ley restrictiva61.
55Ibd. 56Ley
16.511 publicada en el Diario Oficial el 26 de julio de 1966.
57Historia de la Ley 16.511, Cmara de Diputados, sesin 57, 15 de abril de 1964, en Cmara de Diputados.
Legislatura Extraordinaria, Vol.IV 1963-1964, p.4096. 58Ibd. 59Intervencin del Diputado DC Valenzuela V., Cmara de Diputados, Legislatura Ordinaria, Vol.1, sesin 8 de junio de 1966, p.492. 60Intervencin del Diputado radical Juan Rodrguez en la sesin 4, 8 de junio de 1966, p.492. 61Vase, por ejemplo, Dictamen de la Direccin del Trabajo N7486/171 del 19 de octubre de 1990 en Revista Jurdica del Trabajo 558, Sept.1991, p.76. Dictamen 33.457 del 28/12/84. En el Dictamen 16.965 de 13/07/92, la Contralora discurre en la discriminacin que se produce en el caso de que el nio fuese adoptado.
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Se inst al aumento de las sanciones en caso de incumplimiento, promoviendo la facultad de la Inspeccin del Trabajo para ordenar la creacin de salas cunas en aquellas industrias que cuenten con menos de 20 trabajadoras62. La historia de la ley menciona la presencia en la discusin del Fiscal de la Direccin del Trabajo, y la tensin existente con la interpretacin y alcance de la voz establecimiento o industria para efectos del cumplimiento de la norma. No pudimos establecer si la facultad que la ley le franqueaba a la Direccin del Trabajo fue alguna vez utilizada. Esta disposicin fue posteriormente derogada. La discusin de la sala cuna est ntimamente relacionada con el cuidado infantil y la creacin de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI, Ley 17.301)63, organismo que posteriormente asume la vigilancia del cumplimiento de las normas sobre salas cuna del Cdigo del Trabajo. El cuidado infantil se discuta por dos vas, una legislacin social y poltica pblica, y otra por el rgimen del derecho laboral. Una con carga a impuestos generales y la otra con cargo al empleador. La ley de la creacin de la JUNJI, propiciada a mediados de la dcada de los sesenta a partir de una mocin de la Diputada Mara Ins Aguilera (DC), pone especial acento en la existencia de espacios de cuidado infantil para las trabajadoras como un segundo hogar, y as lo declar al momento de aprobarse la mocin, resaltando un discurso de reconocimiento de que se trata de una cuestin de mejoras para la vida de las trabajadoras, este proyecto es un homenaje de las mujeres de este Parlamento a la madre trabajadora, a la madre que sufre y espera. Esta es nuestra respuesta: les entregamos este proyecto que, si bien es cierto no es lo que hubiramos querido, por lo menos reconocemos honestamente que constituye un gran avance, puesto que los hijos de las mujeres que salen a trabajar ahora podrn tener un segundo hogar donde quedarse64.
c.
De la causa justa al fuero
Hubo otras instituciones que en este perodo de consolidaron, entre ellas el fuero maternal. La trabajadora embarazada contaba con una proteccin reforzada de inamovilidad, primero por condicin de su embarazo, y luego por descanso y no podra ser despedida sin justa causa, la que no podra ser la menor productividad producto de su embarazo65. Durante la dcada de los sesenta y en ocasin de la tramitacin de la extensin del postnatal, las Diputadas Mara Maluenda y Gladys Marn, ambas del PC, propusieron una
de la Comisin de Trabajo y Previsin Social recado en el proyecto sobre funcionamiento de sala cuna, en Senado, Diario de Sesiones, Senado, Legislatura Ordinaria, 18 de agosto de 1965, p.2589. 63Publicada en el Diario Oficial el 22 abril de 1970. 64 Historia de la Ley 17.301, alocucin de Diputada Mara Ins Aguilera, Cmara de Diputados, Sesin 33, 29 abril de 1969, p.60. 65Artculo2 del Decreto Lei 442 y posteriormente en el artculo310 del D.F.L. 178.
62Informe
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indicacin para extender el perodo del fuero maternal, de seis meses antes y seis meses despus del parto66, apoyadas por la bancada de la DC en la Cmara de Diputados67. El fuero es nuevamente presentado como un proteccin al que est por nacer, Como democratacristianos, estamos totalmente conscientes de la necesidad de que tiene la mujer trabajadora, justamente durante este perodo tan difcil, de contar con las garantas suficientes para gozar de estabilidad en su trabajo y de proteccin para el hijo que est por nacer68. El eje era la discriminacin en razn de la maternidad. La Senadora Campusano (PC) hace notar las prcticas discriminatorias: Basta leer los avisos que exhiben numerosas fbricas, Se recibe solo a operarias solteras69. Sin embargo, la discusin del fuero fue rechazada en el Senado por la bancada DC, algunos de sus miembros crean que las mujeres estaran en constantes perodos de inamovilidad, pues sostenan que era comn que las mujeres jvenes tuvieran muchos hijos, por lo cual no les convenca la medida. La inamovilidad fue criticada como la creacin de un problema para las mujeres; el Ejecutivo rechaz la propuesta argumentando que el fuero no favorecera sino que impedira el ingreso de las mujeres casadas a los puestos de trabajo70. Las organizaciones de trabajadores rechazaron las observaciones/veto del Ejecutivo e increparon al propio Presidente. El rechazo del Departamento Femenino de la Central nica de Trabajadores es elocuente: Puede existir algo ms sagrado que hacer leyes para las madres que incorporadas a la produccin, cumplen a la vez con la excelsa misin de ser madres? Puede haber algo ms inmenso que procurar la estabilidad del trabajo de las obreras y empleadas que siendo madres ms necesitan de un salario o sueldo para alimentar a sus hijos? En la fundamentacin del Ejecutivo [] plantea que de prolongarse la inamovilidad de la madre trabajadora a un ao en vez de favorecerla, discrimina en su contra, pues los empleadores y patrones evitarn contratar a mujeres casadas. Nos preguntamos, con la autoridad que tenemos al ser ciudadanas chilenas, dirigentes sindicales, trabajadoras y madres: Quin gobierna este pas? Usted seor Frei, o los empleadores o patrones? Su fundamentacin es dbil, carente de humanidad, reaccionaria, impropia de lo que su gobierno y partido han sostenido, de que en Chile hay revolucin y libertad. [] el Ejecutivo dice que se ha manifestado una apreciable disminucin de la participacin femenina en el trabajo industrial, segn los antecedentes que tenemos las mujeres representan el 30% de los trabajadores
66Historia de la Ley 16.434, sesin 8 del 15 de junio de 1965, Cmara de Diputados. Legislatura Ordinaria, Vol.I, 1965, p.924. 67Ibd., p.926. 68Diputada Correa, Ibd. 69En Senado Legislatura Ordinaria 1965, Vol.I, Sesin 33 del Senado 17 de agosto de 1965, pp.2384-2385. 70 Informe de la Comisin de Trabajo y Previsin Social, Diario de Sesiones del Senado, sesin 67, pp.3835-3836.
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De existir causas en la disminucin del trabajo femenino, determinadas por estadsticas, stas se deberan a que el gran porcentaje de mujeres queda al margen de los beneficios previsionales, como, por ejemplo, las trabajadoras a domicilio, las que en sus hogares confeccionan ropas que les envan71. El veto al fuero constituy una ruptura entre los Diputados y los Senadores de la Democracia Cristiana, cuyos Senadores declaraban no estar de acuerdo con las prcticas discriminatorias, pero sealaban que no se poda obligar a los empleadores a contratar mujeres, y por lo tanto el veto es una cuestin realista y objetiva []72 Finalmente, la Ley 17.301 consagr el fuero maternal como hoy lo conocemos73.
d.
La licencia por cuidado infantil
En la dcada de los sesenta tambin se introduce la licencia pagada a las trabajadoras por la enfermedad grave del hijo menor de un ao, Ley 17.301 de 197074. Esta fue una forma de reconocimiento de las funciones reproductivas y la funcin social de las mujeres que trabajan remuneradamente. Se le otorg slo a la madre considerndose injusto que ella perdiera su trabajo por atender a un hijo enfermo. En resumen, en este perodo se produjo un desarrollo normativo que se asemeja a la actual fisonoma del derecho laboral. Tambin se observa cmo la aplicacin e interpretacin de la ley dio paso a distintas formas de incumplimiento, quizs la primera de ellas es la frmula de clculo para la organizacin de la sala cuna, y con ello el ejercicio del derecho a amamantar/alimentar. El Departamento Femenino de la Central nica de Trabajadores refera que el 80% de las empresas no cumplan la obligacin de contar con sala cuna, y una de las formas de evadir el cumplimiento de la ley era a travs de la contratacin de trabajadoras a domicilio75. Llama la atencin que la demanda provena de las trabajadoras organizadas y no de todos los trabajadores. No hay antecedentes sobre incumplimiento, y los datos se sistematizaron slo a partir de los noventa.
del Departamento Femenino de la Central nica de Trabajadores leda por la Senadora Campusano, Diario de Sesiones, sesin 69, 26 de enero de 1966, pp.3884-3885. 72Senador Foncea, Ibd. pp.3886-3887. 73Una revisin actualizada de la discriminacin a las trabajadoras y el fuero puede revisarse Riquelme, V., La maternidad castigada? Discriminacin y malos tratos, Direccin del Trabajo, Santiago, 2011. Los resultados apuntan que dos tercios de las denuncias a las inspecciones son por no respeto al fuero. 74Publicada en el Diario Oficial el 22 de abril de 1970. 75Historia de la Ley 16.434, Sesin 69, 26 de enero de 1966, en Senado Legislatura Extraordinaria, Vol.IV 1965-66, p.3885.
71Declaracin
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III. El discurso de los noventa: cuidado de los hijos y la coparentalidad

El gobierno militar fue un parntesis en la legislacin laboral en que se experiment una restriccin en el ejercicio de derechos. Un ejemplo, es un dictamen de la Direccin del Trabajo de 1978 que sealaba que si bien el fuero continuaba durante todo el tiempo estipulado en la ley, llamaba al empleador a tomar precauciones en la contratacin de mujeres para evitar el abuso del derecho. En l se daban instrucciones de cmo hacerlo solicitando copia de certificados de nacimiento, mdicos, finiquito y liquidaciones de la trabajadora para establecer si estaba protegida por el fuero o no76. La interpretacin de la continuidad del fuero independiente del empleador fue dejada sin efecto por la Direccin del Trabajo en otro dictamen de 199177. La dictadura militar fue un retroceso en promocin de los derechos de los trabajadores y letargo respecto de las normas de proteccin a la maternidad, y en los aos 90 una vez recuperada la democracia las transformaciones de las normas amplan ciertos derechos, pues hay conciencia de los problemas que aquejan a las trabajadoras, se avanza con los cambios socioculturales que experimenta el pas, y se confieren derechos, aunque limitados, al padre en la primera infancia, se considera a los padres adoptivos, u otros cuidadores y van apareciendo conceptos como apego, paternidad, discriminacin.Todo ello lo veremos a la luz de las distintas instituciones.
a.
Sala cuna y derecho a alimentacin
Caamao Rojas sostiene que la interpretacin que sigui la Direccin del Trabajo, y agregamos la Contralora General de la Repblica, que consideraba el derecho a sala cuna y alimentacin como interdependientes, era incongruente, ya que no sera acorde con la proteccin de los derechos fundamentales78. En este sentido habra dos tensiones, el nmero de trabajadoras en relacin con la voz empresa, establecimiento o faena que utiliza la ley, y luego si este derecho es independiente al derecho a alimentar. Como vimos, hubo un intento para que la Direccin del Trabajo pudiera ordenar la creacin de salas cuna en establecimientos con menos de 20 trabajadoras. La primera modificacin fue de 1995, Ley 19.408, cuyo propsito fue hacerse cargo de trabajadoras de centros comerciales imponiendo la obligacin de sala cuna cuando tuvieran un contrato de trabajo con un empleador bajo una misma razn social o con
76 La
Revista del Trabajo, N 505, febrero-marzo 1985, pp. 73-75, extracta jurisprudencia sobre la naturaleza personalsima del fuero maternal publicado por Daz Salas, J., Legislacin Social. Cdigo del Trabajo, Tomo XX al XXIV, Editorial Nascimento, Santiago, distintos aos. La Direccin del Trabajo bajo un contexto de lo que denomina cesanta agobiante emite el Dictamen N2.892, 7 de agosto de 1978, Alcance del Fuero Maternal Establecido en el Artculo100 del D.L. 2.200, en Revista Jurdica del Trabajo. Oct-Nov 1984, pp.64-65. 77Direccin del Trabajo, Dictamen 5.545/174, del 13 de agosto de 1991, en Revista Jurdica del Trabajo 564, Sept.1991, p.81. 78Caamao, E., Comentarios sobre la extensin temporal del derecho a dar alimentos. Nuevo pronunciamiento de la Direccin del Trabajo, en Revista Laboral Chilena N 122, diciembre 2003, p.74.
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determinada persona jurdica79. Esta norma fue controvertida por su poca claridad o por la imposicin de la obligacin de sala cuna en centros comerciales a empleadores que no contrataban mujeres80, ya que converta en una especie de solidaridad legal en la distribucin de costos de la reproduccin.Es decir, el discurso del Diputado Monckeberg en los sesenta no cal ni en empresarios ni entre algunos laboralistas. Posteriormente la Ley 19.591 de 1998 establece, entre otras modificaciones, el derecho a sala cuna para todas las mujeres de aquellas empresas con ms de 20 trabajadoras, independiente donde se encuentren las faenas o establecimientos81. Thayer y Novoa, a propsito de la reglamentacin relativa a salas cuna, sostienen que la obligacin debiera gravitar hacia la seguridad social y no implicar un recargo en los costos para el empleador o la empresa, pues ello conspira contra la igual opcin al trabajo de la mujer82. En efecto, la existencia de normas que gravan a las empresas con obligaciones de seguridad social, como sera la sala cuna, produce en la prctica un efecto negativo al otorgar un trato diferenciado a las mujeres de acuerdo al tamao de la empresa. La Corte Federal de Alemania declar inconstitucional una ley de 1997 que dispona que el seguro de enfermedad deba ser de costo de los empleadores en las prestaciones de proteccin de la maternidad, y que subsidiara a las pequeas empresas 83. El objetivo de la poltica pblica era ampliar el acceso de la insercin laboral de las mujeres en las pequeas empresas, pero el resultado produca discriminacin indirecta, ya que desincentivara la contratacin de mujeres en empresas medianas y grandes84. El Comit de Expertos de la OIT consider que la norma deba modificarse. La ltima modificacin es la dictacin de la Ley 20.166 de 2007 que independiza los derechos de sala cuna y alimentacin, de tal manera que la trabajadora pueda ejercer el segundo aun cuando el empleador no est obligado a contar con una sala cuna. Introduce flexibilidad en los tiempos de ejercicio del derecho a alimentacin, de tal forma que pueda organizarse armnicamente con los derechos de las trabajadoras y el buen servicio de la empresa, acumulando el tiempo para alimentar, ya retrasando, adelantando la jornada o fraccionando este tiempo. Esta fue una mocin presentada por Diputados y Diputadas de diversos partidos en 199585. Esta es la primera vez que se
en el Diario Oficial en 29 de agosto de 1995. G., Salas cuna en centros comerciales. Dificultades de aplicacin del nuevo incisoprimero del artculo203 del Cdigo del Trabajo, en Revista Jurdica del Trabajo, enero de 1996, pp.76-79. 81Publicada en el Diario Oficial, 9 de noviembre de 1998. 82Thayer, W. y Novoa, P., Manual de Derecho del Trabajo. Tomo IV. Derecho Individual de trabajo (continuacin) y Derecho procesal del trabajo, 4 ed. actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p.155. 83Observacin (CEACR)-Adopcin: 2009, Publicacin: 99 reunin CIT (2010) Convenio sobre la proteccin de la maternidad, 1919 (nm. 3)-Alemania (Ratificacin : 1927). En: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p =1000:13100:218019530992306::NO:13100:P13100_COMMENT_ID,P11110_COUNTRY_ID,P11110_ COUNTRY_NAME,P11110_COMMENT_YEAR:2321247,102643,Alemania, 2009. 84Ibd. 85Diputados Isabel Allende B., Rubn Gajardo Ch., Alejandro Navarro B., Anbal Prez L., Fanny Pollarolo V., Marina Prochelle A., Exequiel Silva O., Edmundo Villouta C. y Martita Wrner T., el 23 de noviembre, 1995. Cuenta en Sesin 25, Legislatura 332. En: Historia de la Ley 20.166.
80Jimnez,
79Publicada
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articula de manera consistente un discurso de lactancia y tiempos de cuidado con la salud mental de la mujer. El proyecto se centr en dos aspectos centrales: la transgresin al espritu de la ley y la Constitucin, y se alude a la proteccin de la vida y la salud del menor, sin desmedro adems de la tranquilidad fsica y mental de la madre86, debiendo ser igual la proteccin legal de mujeres y nios ante la misma situacin. Los parlamentarios argumentaron que dada la interpretacin imperante de la Direccin del Trabajo que vinculaba los dos derechos tena un efecto discriminatorio en los nios y en la salud mental de las mujeres, pues haca depender el ejercicio de uno (alimentar) en la existencia del otro (sala cuna)87. Como argument el Senador Navarro (PS), la propuesta constituye un trato igualitario para los nios independiente del lugar y condiciones en las cuales sus madres trabajen88. Se relev que la interpretacin de la Direccin del Trabajo cre incentivos negativos en la contratacin de mujeres, pero adems expres que asegurar estos derechos constitua un bien social, protega el rendimiento y productividad. Es interesante observar cmo el discurso de los sesenta del rolsocial del Estado vuelve en los noventa, y se entrecruza con las nuevas miradas que imperan en el pas y que resultaran ms convincentes: la productividad. El Senador De Urresti (PS) expres que Es importante que los empresarios entiendan que este derecho es una inversin en tranquilidad social. La madre trabajadora que puede amamantar a su hijo durante el da va a producir mejor, pues estar ms tranquila por el hecho de que su hijo est sano y cuenta con su afecto y su contacto Debemos establecer la posibilidad de que toda empresa tenga sala cuna y no slo aquellas que ocupan veinte o ms trabajadoras. Por qu una empresa con 19 trabajadoras se ve impedida de contar con este beneficio?89. En este marco, se discuten los costos de la maternidad; la Senadora Allende (PS) seala que no es posible que la mujer siga pagando los costos de la maternidad [] Desde hace muchos aos, varios de nosotros hemos venido levantando la voz para decir que la maternidad significa una responsabilidad de pareja, del hombre y de la mujer. Asimismo, hemos dado a conocer la dificultad que representa para las mujeres hacerse cargo de la maternidad en forma exclusiva90. En este sentido, se observa un vuelco, la equidad de gnero en el cuidado infantil que avanza en la idea de que sea una obligacin de todos, pero an no est asentada que sea una responsabilidad pblica en la cual todos participen.Las modificaciones resultan un avance, pero, en los hechos, las propuestas no apuntan a establecer derechos respecto de trabajadores con responsabilidades familiares, sino que estn slo asociadas a las trabajadoras. Caamao a su vez critica que las normas no sean interpretadas con el fin que persiguen y se realice una lectura literal
86Ibd. 87Ibd.
Informe Mocin Parlamentaria, p.9.
de la Ley No 20.166, Legislatura 332, Sesin72, 9 de mayo de 1996, p.20 89Historia de la Ley 20.166, Legislatura 354, sesin 123, 23 de enero de 2007, p.88. 90Historia de la Ley 20.166, Legislatura 354, sesin 123, 23 de enero de 2007, p.93.
88Historia
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que no permitan ni siquiera el ejercicio adecuado del derecho cuando hay ms de un nio al cual alimentar91. La brecha entre derecho y realidad queda de manifiesto en los resultados de la Encuesta ENCLA de 1999 que mostraba que el 28% de las empresas no cumpla con la obligacin y que casi un 20% lo haca por vas no permitidas, segn las respuestas de los empleadores92. Los datos indicaban que menos del 5% de las trabajadoras que teniendo el derecho a la sala cuna lo ejercan93. Si la formulacin en el cumplimiento de una norma, sea de sala cuna o alimentacin no considera las reales condiciones de vida y trabajo de las mujeres, entonces se convierte en un derecho que no es ejercido. Si la obligacin de un empleador es formulada en trminos rgidos, en la prctica se desincentiva que el derecho se haga realidad. Coincidimos con la crtica de Pieper Mooney que desde el inicio no se consideraron los contextos en los que se deben aplicar las normas. La legislacin ha introducido la flexibilidad que se produjo por la va de los hechos, el pago del bono. No obstante, cifras actualizadas de la Encuesta ENCLA 2008 muestran que slo un 8,4% de las empresas estn obligadas a pagar la sala cuna y un 36% no cumple con la obligacin en ninguna de las frmulas que hoy se permiten94. Para asegurar la proteccin de los derechos cobra relevancia el rol fiscalizador del Estado. Sin duda, una de las mejores formas de fiscalizacin es la exigencia de derechos por parte de los trabajadores, pero en contexto de crisis econmica y de un esquema flexible de despido se relativiza o limita la exigencia de los derechos.
b.
La tarea del cuidado infantil y la corresponsabilidad
Desde los noventa se presentan propuestas que incorporan paulatina aunque superficialmente a los hombres y a otras personas en tareas de cuidado de los nios. La Ley 19.250 de 1993 otorga, entre otros, la posibilidad de que el padre tambin pueda gozar de una licencia pagada por la enfermedad grave del hijo, pero solo si la madre as lo decide95. Al padre se le otorga el derecho de gozar del permiso de postnatal y el subsidio correspondiente en caso de que la madre hubiera fallecido, o si es que tuviera la tuicin del nio. Igualmente se le otorga el derecho a licencia a madres o padres adoptivos, o en proceso de serlo, o a otras personas que sean las cuidadoras de un menor siempre y cuando tuvieran la tuicin judicialmente decretada, o una medida de proteccin a su favor.
E., op.cit.,p.75. M. y Damianovic, N., Encuesta ENCLA 1999. Informe de Resultados, Direccin del Trabajo, Santiago, 2000, p.46. En: http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-62786_recurso_1.pdf 93Ibd. 94Daz, E y Mella, P., ENCLA 2008. Inequidades y brechas de gnero. Informe de Resultados, Direccin del Trabajo, Santiago, 2009, pp.108 y 110. En: http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-97629_recurso_1.pdf. 95Publicada en el Diario Oficial el 30 de septiembre 1993.
92Espinoza,
91Caamao,
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El mensaje de esta reforma expresa que recoge una tendencia cultural que se expande progresivamente en torno al rolde la pareja y su corresponsabilidad en el cuidado de los hijos, elimina una posible fuente de discriminaciones y reconoce en plenitud el similar rango e importancia del trabajo de la mujer en relacin con el de su pareja96. El ministro del Trabajo y Previsin Social seala que se trata que el cuidado sea una tarea compartida97. Detrs de esta modificacin hay un discurso poltico que impulsa cambios culturales en la redistribucin de los roles en el cuidado y crianza de los hijos. Se identificarn necesidades de mayor proteccin de la maternidad desde una mirada de equidad de gnero y que se manifest en la reciente discusin de la extensin del postnatal98-99. La equidad en el cuidado qued plasmada en la Ley 19.505 que establece un permiso especial a trabajadores (madre y padre) en caso de enfermedad grave o terminal de un hijo menor de 18 aos equivalente a 10 jornadas laborales en un ao que pueden fraccionarse en horas a eleccin del padre o madre100. Iniciada con un mensaje presidencial en la bsqueda de analogar la situacin de enfermedad grave del menor de un ao, esta permite el permiso que pueda compensarse posteriormente por el trabajador/a101. La discusin muestra la evidencia mdica sobre el acompaamiento de los padres y la lactancia durante la hospitalizacin.No obstante, hubo desacuerdos. El Senador Prat (UDI) expres que no concurrira a aprobar el proyecto en general, puesto que este tipo de normas y otras de similar naturaleza deben ser objeto de un acuerdo de la voluntad de las partes, sea a travs de un convenio colectivo o de la relacin directa entre el trabajador y su empleador. [Y que son] dainas para las propias relaciones laborales102. Aparecen tambin argumentos que acogen el proyecto, pero en base a un discurso sobre la indefensin de los hijos producto de la insercin de las mujeres en el mercado laboral; un efecto no deseable, el Senador Valds (DC) postula que es una realidad nueva cuando sus propias correligionarias ya lo haban dicho en los sesenta,
de la Ley 19.250, Mensaje del Ejecutivo, 21 de mayo de 1991, Legislatura 322, sesin 1, p.4. del Ministro Cortzar, Ibd. 14. 98Cecily Halpern, seala que polticas gubernamentales de corresponsabilidad parental, orientadas a que ambos padres puedan concordar los roles familiares y laborales, mediante el necesario cambio cultural, primeramente en el plano de las ideas y actitudes, y luego, en el plano normativo. Halpern, Cecily, La mujer en el trabajo y la familia: roles en conflicto, en Rev. Actualidad Jurdica, N 24, 2011, pp. 49 y 51. 99En 2007, Caamao sostena: Evidente que se requiere incorporar en nuestra legislacin laboral disposiciones que den posibilidad de desarrollo equitativo a la demanda de compatibilizacin de trabajo y vida familiar, pues salvo el permiso parental [] no existe una regulacin sistemtica, ni una poltica social continua y coherente que contribuyan a hacer realidad de manera efectiva la igualdad de oportunidades laborales entre hombres y mujeres, Caamao, E., Oportunidades de conciliacin de trabajo y vida familiar en la legislacin laboral chilena, en: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso NXXIX, 2007, p.198. Vase tambin, Caamao, E., Mujer, trabajo y derecho, Abeledo Perrot, Santiago, 2011. 100Publicada en el Diario Oficial de 25 de julio de 1997. 101Boletn 1831-13 de 10 de abril de 1996. Historia de la Ley 19.505, pp.5-6. 102Historia de la Ley 19.505, Informe de la Comisin de Trabajo del Senado, 1 de abril de 1997, p.41.
97Intervencin
96Historia
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[]la iniciativa en debate atiende una necesidad que no podra haber sido discutida igualmente hace 30 aos, como es la masiva incorporacin de las mujeres al mbito laboral, por cuya razn los hijos quedan desprotegidos, ya que el padre y la madre trabajan. legislacin de los aos 40, eran muy pocas las mujeres que realizaban labores fuera del hogar. La mayora eran dueas de casa. Hoy para bien o para mal casi todas las mujeres trabajan, y uno de los grandes problemas derivados de ese hecho es el abandono en que quedan los hijos103. [el nfasis es nuestro] La ltima reforma en este camino fue la Ley 20.047 (2005) que establece el permiso paternal irrenunciable pagado de cuatro das en caso de nacimiento de un hijo o adopcin, lo cual sumado al da legal existente por nacimiento le otorga al padre cinco das de asueto. Esta ley de iniciativa parlamentaria tuvo por objetivo corregir una situacin de discordancia ya que la Constitucin Poltica de la Repblica consagra en su artculoprimero que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad104. El proyecto se fundamenta en la conciliacin entre el trabajo y la familia, la que no se recoge en las normas protectoras de la maternidad, pues, en general, no alcanzan al padre y le impiden tener contacto con el hijo interrumpiendo el proceso que el padre ha tenido durante el embarazo105; aparece as en el discurso un hombre/padre idealizado: contradiciendo las acciones que los padres realizan participando en su gran mayora en todo el proceso de embarazo de la mujer, concurriendo a los controles peridicos, ingresando al momento del parto propiamente tal, etc.:, pero al momento del nacimiento solamente pueden estar algunas horas ya que deben volver a trabajar, rompiendo bruscamente todo un proceso lgico y natural y que se ve interrumpido por estos vacos de la ley, precisamente en el momento que tanto la madre como la criatura necesitan de una mayor atencin y cuidados que redundarn en lazos de mayor afecto y afiatamiento del ncleo familiar106. El Ejecutivo apoya la idea de legislar y apunta al cambio cultural en los roles de crianza y cuidado; la Ministra del Servicio Nacional de la Mujer expresa que las responsabilidades frente al nacimiento de hijos o hijas deben ser asumidas en conjunto por los progenitores y que la propuesta favorece la insercin de la mujer en el mundo del trabajo107. Por su parte, el Diputado Salaberry (UDI) reconoce que los hombres escasamente se involucran en el parto, el control del embarazo y posteriormente en los controles
de la Ley 19.505, Discusin en Sala, Senado, 8 de abril 1997, p.54. de la Ley 20.047, mocin parlamentaria de los Diputados Ramn Barros, Marcela Cubillos, Julio Dittborn, Camilo Escalona, Marcelo Forni, Pablo Longueira, Ivn Norambuena, Felipe Salaberry, Boris Tapia y Gonzalo Uriarte, 31 de julio de 2003. Cuenta en Sesin 23, Legislatura 349, p.4. 105Ibd., p.4. 106Ibd. 107Ibd., p.5.
104 Historia
103Historia
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peditricos y las tareas de crianza y cuidado, ya que las mujeres realizan el 95% de esas tareas, constituyendo todo ello un barrera social y cultural para el ingreso al mundo laboral de las mujeres108, y que la participacin de los hombres al momento del nacimiento est cruzada por razones econmicas109. No obstante, seis diputados votaron en contra de la idea de que este derecho fuera irrenunciable110. En el debate legislativo se entrecruzan los aplausos para avanzar en la equidad de gnero, Diputada Muoz (PPD)111, y el reconocimiento de que no es la equidad sino la proteccin de los derechos de la infancia como lo sostuvo el Diputado Juan Pablo Letelier (PS)112. As, se sita esta discusin en las tensiones existentes entre el mercado de trabajo y las exigencias de parte de empresarios para costos para las empresas, y por otro, la compensacin que se producira teniendo trabajadores ms felices y por consiguiente el aumento de la productividad113. Se deslava la equidad de gnero como un argumento, pero va instalando paulatinamente en la discusin de pensar las reformas desde un cuidador universal, y asumir que el cuidado no es slo tarea de la mujer sino de toda la sociedad114. Entre las ltimas modificaciones al Cdigo del Trabajo, Ley 20.399 de 2009, extiende el derecho del padre a gozar del derecho a sala cuna, si l tiene la tuicin del hijo, o la madre hubiera fallecido. La ley incorpora a otros cuidadores del nio que pudieran tener los mismos derechos, no siendo ni los padres ni madres biolgicos. La corresponsabilidad en cuanto discurso se reflej de mejor manera en la norma que extiende el postnatal.
Conclusiones
Las tensiones y los problemas o consecuencias en la relacin maternidad y trabajo han estado presentes durante el siglo,replicndose en las distintas dcadas con una lgica de atemporalidad y con algunas modificaciones de nfasis en los discursos. Estas tensiones, luego se replican como problemas en distintos mbitos del trabajo y la maternidad. Otras claramente son temas emergentes y que dan cuenta de los cambios sociales que ha experimenta la sociedad en los ltimos cien aos. La introduccin de las normas deja tambin al descubierto las formas en que se evita el cumplimiento de las mismas. Los empleadores respetaron la ley, pero no su espritu,
Legislatura 351, Sesin 43, 15 de septiembre de 2004, p.11. del Diputado Barros, Ibd. p.16. 110Los Diputados Bayo, Bertolino, Delmastro, Galilea (Jos Antonio), Hidalgo y Vilches, p.44. 111Ibd., Intervencin de la Diputada Adriana Muoz, pp.16-17. 112Historia de la Ley 20.047, Intervencin del Dip.Juan Pablo Letelier, p.34. 113Informe a la Comisin de Trabajo y Previsin Social del Senado, Sesin 44, Legislatura 352, 11 de abril de 2005, p.50. 114Ibd., Legislatura 353, Sesin 27, 25 de agosto de 2005, p.100. Es interesante rescatar en este punto el trabajo de Nancy Fraser, en Iustitia Interrupta. Reflexiones crticas desde la posicin post socialista, trad. Magdalena Olgun y Mara Isabel Jaramillo, Siglo de Hombre Editores y Universidad de los Andes, Bogot, 1997, pp.55-92.
109Intervencin
108Ibd.,
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ello fue con la anuencia de los rganos del Estado que restringieron los derechos a travs de la interpretacin para reducir los costos a los empresarios y al Estado-empleador. Se consagraban disposiciones que obligaban, por ejemplo, al pago de la sala cuna, pero se restringi con asumir el nmero de trabajadoras por lugar de trabajo y no por trabajadoras contratadas por el empleador. Otras formas de evasin se han hecho histricamente a travs de formas de contratacin que dejaban fuera de la rbita de proteccin a las trabajadoras, como el trabajo domiciliario, hoy se manifiesta en los contratos de servicios a honorarios, incluso en la administracin pblica de empleadas sujetas a dependencia y subordinacin. Esta trayectoria evidencia el incumplimiento de las normas de proteccin a la maternidad. Se constata que las normas de proteccin a la mujer trabajadora han sido un vehculo para proteger la infancia, la familia, la sociedad toda (el bien comn), pero escasamente para proteger a la mujer en cuanto sujeto de proteccin como ciudadana. La mera posibilidad de normas de proteccin a la maternidad y posteriormente su extensin siempre han sido resistidas. Hay argumentos que cruzan distintas pocas como lo perjudicial que son para la empleabilidad de las mujeres el encarecimiento de los costos de la mano de obra, que limita la gestin de recursos humanos en la empresa y que el trabajo remunerado femenino constituye un mal menor pues abandona las tareas de cuidado y crianza. A este discurso empresarial se suma el discurso biomdico que busca la proteccin de la infancia a travs de la lactancia. Este es un denominador comn de todas las modificaciones sobre el descanso maternal. Es un argumento que cala profundo, pero que ha cedido ante la nocin de apego que debe tener el padre con sus hijos. La exigencia de equidad en el acceso al empleo aparece como un discurso reciente, y se acopla a la exigencia de los mismos derechos que tienen las mujeres frente a la maternidad para los padres, y otros cuidadores. Todava nos falta articular un discurso coherente que mire la relacin de conciliacin de familia y trabajo que integre igualmente a hombres y mujeres, ya que la conciliacin no es slo tarea de las mujeres.
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Cuadro Sinptico de las Modificaciones Legales sobre Proteccin a la Maternidad

Ao 1917 Regulacin Ley 3.186 Materia Empleador tiene la obligacin de establecer sala cuna y el derecho a dos porciones de tiempo para lactancia en fbricas o establecimientos de ms de 50 trabajadoras mayores de 18 aos. Descanso Maternal de 60 das (40 y 20) pagado por el empleador de 50% del salario. Inamovilidad por el tiempo del descanso. Extensin del derecho a sala cuna y lactancia: Cubre a todas las mujeres sin distincin de edad y estado civil y reduce a 20 el nmero de mujeres para que nazca obligacin. Extensin del descanso maternal a 12 semanas: 6 antes y 6 despus del parto. El pago de la licencia (equivalente al 50% del salario) se divide entre empleador y sistema de seguridad social. Pago de subsidio de maternidad equivalente al promedio de remuneraciones pagado por el sistema previsional. Las obreras podrn extender el postnatal por razones mdicas del nio en la Ley del Seguro Obrero. Confiere un postnatal ampliado en el Cdigo del Trabajo sujeto la discrecin a los servicios de salud para atender la salud del recin nacido. El derecho a sala cuna y lactancia es extendido hasta que el nio cumpla dos aos. La Inspeccin del Trabajo puede ordenar crear salas cunas en establecimientos con menos de 20 trabajadoras. El Cdigo del Trabajo seala que las dos porciones de tiempo son para alimentar al hijo menor de 2 aos. Se establece la licencia pagada a la madre por la enfermedad grave del hijo menor de un ao. Extensin del fuero maternal a un ao desde el cese del postnatal. Se extiende el descanso maternal a 18 semanas. El padre podr gozar de la licencia por enfermedad de hijo menor de un ao, si la madre lo decide. El padre tiene derecho en caso de que madre hubiere fallecido o el padre tuviera la custodia legal del nio. Las trabajadoras de centros comerciales que tienen relacin laboral con una misma empresa o bajo una misma razn social tienen derecho a sala cuna. El empleador est obligado a pagar sala cuna si emplea 20 o ms trabajadoras independiente de las faenas o establecimientos que tenga. Permiso parental en caso de enfermedad grave a hijo menor de 18 aos. Otorga el derecho al descanso y subsidio al padre en caso de fallecimiento de la madre. Licencia parental por el nacimiento o adopcin de un hijo. El derecho a alimentar es extendido a todas las trabajadoras independientemente del derecho a sala cuna. Otorga licencia, subsidio y fuero a las madres adoptantes de hijo mayor de seis meses El padre que tiene la tuicin o cuidado del hijo tiene derecho a sala cuna.
1925 1931
Decreto 442 Cdigo Laboral D.F.L. 178
1952
Ley 10.883
1966 1966
Ley 16.434 Ley 16.511
1970
Ley 17.301
1972 1993
Ley 17.928 Ley 19.250
1995 1998 1997 2000 2005 2007 2009 2009
Ley 19.408 Ley 19.591 Ley 19.505 Ley 19.670 Ley 20.047 Ley 20.166 Ley 20.367 Ley 20.399
2012 ] deJUAN CARLOS FERRADA BRQUEZ: SISTEMA JUSTICIA ADMINISTRATIVA 103 Revista Derecho Vol.XXVEL - N1 - JulioDE 2012 Pginas 103-126
El sistema de justicia administrativa chileno: revisin de la legalidad de actos administrativos o proteccin de derechos y/o intereses*
Juan Carlos Ferrada Brquez**
Resumen
Este trabajo realiza un anlisis del sistema de justicia administrativo chileno, partir de los modelos objetivos y subjetivos formulados por la doctrina. As, luego de un estudio de las caractersticas principales de los dos modelos de referencia, hace un anlisis de las posiciones jurdicas subjetivas tuteladas en los modelos subjetivos en el derecho comparado. Esto le permite hacer un estudio comparativo con el sistema chileno, el cual se construye a partir de las normas vigentes, las que permiten concluir que en nuestro derecho existe un modelo subjetivo de justicia administrativa, en la medida que la centralidad est puesta en la tutela de posiciones jurdicas subjetivas y no en los actos administrativos. Ahora bien, estas posiciones jurdicas se identifican, en nuestro ordenamiento con los derechos subjetivos, aunque tambin se aceptan los intereses legtimos, pero en una concepcin muy limitada, lo que prcticamente los reconducen aquellos.
Justicia administrativa contencioso subjetivo intereses legtimos
The Chilean system of administrative justice: review of the legality of the administrative acts or protection of rights and/or interests
Abstract
This work analyses the Chilean system of judicial review based on the distinction between objective and individualised models. Having considered the main features of those models, the work focuses on the protection of individual legal positions in the context of the individualised models in a comparative perspective. This leads to look at the Chilean system, which draw on the existing rules. From here, the paper concludes that there is an individualised model of judicial review in Chilean Law since the matter is centred on the protection of individual legal positions, and not on the legality of administrative decisions. Although in Chilean law those positions amount to individual rights, it is also acceptable to include legitimate interests in the concept.But the foregoing can be done only to a limited extent, such that virtually lead legitimate interests back to the rights category.
Administrative justice individualised judicial review legitimate interests
*Este trabajo forma parte del proyecto FONDECYT N1100313 El sistema de justicia administrativa en el derecho chileno: controlde legalidad al acto administrativo o tutela de derechos y/o intereses legtimos?, del que el autor es investigador principal. ** Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Valparaso. Direccin postal: Avenida Errzuriz 2120, Valparaso, Chile. juancarlos.ferrada@uv.cl Artculorecibido el 30 de marzo de 2012 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 31 de mayo de 2012.
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I. Introduccin
a doctrina administrativa tiende a clasificar a los sistemas de justicia administrativa, ms con un sentido ms pedaggico que cientfico, en sistemas de jurisdiccin contencioso administrativa objetivos o subjetivos. Esta clasificacin estara construida sobre la base de identificar el objeto primariamente controlado por los tribunales de justicia. As, los primeros, sistemas objetivos, tendran como caracterstica principal la atencin central sobre la legalidad de la actuacin administrativa, en especial el acto administrativo formal; en cambio lo segundos, los sistemas subjetivos, miraran a las posiciones jurdicas subjetivas objeto de proteccin jurisdiccional, en especial los derechos subjetivos y/o los intereses de las personas afectadas por la actividad administrativa. Estas dos visiones de la justicia administrativa han tenido su origen, bsicamente, en la contraposicin clsica entre el sistema de justicia administrativo francs y alemn, en el que en el primero el contencioso administrativo desarrollado en el seno del Consejo de Estado se identific como un control al acto proceso al acto dir la doctrina ms famosa1, especialmente a travs del denominado recurso por exceso de poder. Por el contrario, en al mbito del derecho alemn, el sistema de justicia administrativa se centra en la tutela de derechos subjetivos, a partir de la enunciacin en la Constitucin de un derecho fundamental a la tutela judicial de todas las personas (artculo19.4 de la Ley Fundamental de Bonn). Estos modelos sirven de referencia para los otros sistemas de justicia administrativa en particular, en el mbito europeo continental y latinoamericano, optando por alguno de ellos, atendido los fines principales perseguidos por el controljurisdiccional de la actividad administrativa. As, en el caso italiano, por ejemplo, pareciera existir en un primer momento una opcin por un modelo objetivo de justicia administrativa, principalmente en la configuracin del sistema en el Consejo de Estado, pero ello evoluciona hacia un modelo subjetivo, radicado en los tribunales ordinarios de justicia inicialmente, para luego afectar tambin al propio Consejo de Estado. Algo parecido ocurre con el modelo espaol desde la perspectiva del objeto controlado y no del sistema institucional de controljudicial de la actividad administrativa, aunque la evolucin se produce en este caso de la mano de la Constitucin de 1978. Ahora bien, haciendo un anlisis ms fino, e evidente que ninguno de estos sistemas de justicia administrativa, ni otros existentes, hacen una opcin cerrada por uno de los modelos tericos antes enunciados. Al contrario, en la prctica se presenta una diversidad de modelos, atendido el objeto perseguido con el procedimiento judicial especfico y los actos y derechos impugnados en cada caso. No obstante ello, los sistemas jurdicos presentan ciertas notas caractersticas que permiten acercarse a uno u otro, especialmente a partir de la configuracin de la legitimacin activa para acceder a la tutela judicial, en particular, a propsito de la impugnacin de la legalidad del acto administrativo y la obtencin de la reparacin patrimonial del afectado, en su caso.
1Weil,
P., Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1986, p.159.
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JUAN CARLOS FERRADA BRQUEZ: EL SISTEMA DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA
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En nuestro derecho, esta opcin preferente por un sistema de justicia administrativa no es clara. An ms, las normas constitucionales y legales relacionadas con la materia no permiten fcilmente formular una respuesta, requiriendo un anlisis ms riguroso de los distintos datos normativos en juego. Precisamente tal anlisis, especialmente desde la perspectiva de los procedimientos especiales, hace ms difcil la tarea, lo que exige un trabajo sistemtico de estudio y ordenacin, conectando estas regulaciones especiales con las normas constitucionales en juego. Ahora bien, en el plano doctrinal, en nuestra comunidad jurdica, la cuestin ha estado prcticamente ausente de discusin, encontrndose slo algunas opiniones en la materia, las que, en todo caso, han sido expresadas a propsito de otras cuestiones principales analizadas por los autores. Algo parecido ocurre en nuestra jurisprudencia, aunque en ella se encuentran algunas opciones implcitas, especialmente a partir de la definicin de la legitimacin activa para impugnar ciertos actos administrativos. En este contexto, este trabajo pretende formular una respuesta inicial a esta temtica para el Derecho Administrativo chileno, enunciando las caractersticas principales del sistema de justicia administrativa. Para ello, en un primer apartado, revisar los elementos principales que identifican los sistemas objetivos y subjetivos de justicia administrativa, sobre la base de lo existente en el derecho europeo continental. A continuacin analizar cmo se presentan esos mismos elementos en el derecho chileno. Finalmente enunciar algunas conclusiones que pueden ser relevantes en esta materia.
II. Los sistemas subjetivos u objetivos de justicia administrativa a. Los orgenes de la distincin
La distincin entre modelos o sistemas subjetivos y objetivos de justicia administrativa es una clasificacin doctrinal que se funda, como ya se adelant, en el objeto principal del proceso, entendiendo ste como una proteccin de derechos y/o intereses o un proceso a la regularidad del acto2. En el primer caso, la actividad jurisdiccional se centrar en la proteccin de ciertas posiciones jurdicas subjetivas expuestas por las partes, las que se veran afectadas por una actuacin de un rgano de la Administracin del Estado. En cambio, en el segundo, la actividad del juez estar determinada por su labor de revisin de la legalidad de la actuacin administrativa, independientemente que se encuentren comprometidos o no derechos y/o intereses legtimos de personas determinadas. Esta distincin tradicional de la doctrina gala tiene sus antecedentes a fines del sigloXIX, tomando como base los procedimientos especficos utilizados por los operadores jurdicos ante el Consejo de Estado3. As, a partir de los denominados recurso
2Gaudemet, 3Ibdem,
Y., Trait de Droit Administratif, tomo 1, LGDJ, Paris, 2001, pp.456-457. p. 456 y Chapus, R. Droit du contentieux administratif, Montchrestien, Paris, 2004, pp.197 y ss.
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de plena jurisdiccin y recurso por exceso de poder se construir una clasificacin de los fines del proceso judicial administrativo, afectando con ello la legitimacin y el contenido y alcances de la sentencia judicial que se dicte al interior del mismo. Sin embargo, como se ver a continuacin, esta distincin ha servido ms modernamente para identificar los sistemas de justicia administrativa vigentes en la Europa continental4, enmarcando a stos en alguna de las dos opciones, aunque sin excluir totalmente la combinacin de ambos en ciertos procedimientos especiales de impugnacin.De este modo, aquellos sistemas jurdicos que pongan el acento principal en el controlregular de los actos administrativos se adscribirn al modelo objetivo de justicia administrativa y, por el contrario, si la actividad judicial est planteada desde la perspectiva de los derechos y/o intereses afectados, el sistema ser el subjetivo.
b.
El sistema subjetivo de justicia administrativa
La vertiente subjetiva del contencioso administrativo consiste en que el acceso a la jurisdiccin, el objeto del proceso y el contenido de la sentencia del tribunal llamado a pronunciase sobre la controversia se centran en averiguar si ha existido una lesin jurdica en los derechos de los sujetos, entendiendo por lesin jurdica el perjuicio en los derechos del individuo ocasionado por una medida administrativa ilegal5. En este sentido, Martn-Retortillo, siguiendo esta concepcin doctrinal, seala que la justicia administrativa es, por definicin, el cauce jurdico puesto a disposicin del ciudadano para el restablecimiento de una lesin derivada de la inmisin de los poderes pblicos en la esfera de sus derechos, teniendo siempre un carcter reparador, esquema que sigue siendo vlido cuando se incluyen, adems de derechos, otras situaciones jurdicas subjetivas, como son los intereses6. Histricamente, una de las primeras manifestaciones de esta dimensin subjetiva de la justicia administrativa fue el recurso de plena jurisdiccin francs, surgido a principios del sigloXIX en el seno del Consejo de Estado. Este procedimiento tena por objeto proteger los derechos de los particulares frente a la actividad administrativa, derivado de relaciones originariamente civiles (contratos, venta de bienes pblicos, relaciones de propiedad, responsabilidad civil, etc.), actuando el Consejo de Estado como un tribunal ordinario, pero en el marco de relaciones entre un rgano administrativo y un particular7. As este contencioso subjetivo no tena otro objeto que la proteccin jurdica del
de Enterra, E., Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo subjetivo a finales del sigloXX. Una visin histrica y comparatista, en Revista de Administracin Pblica, N152, mayoagosto 2000, pp.93 y ss. 5Gonzlez-Varas, S., La Jurisdiccin contencioso administrativa en Alemania, Civitas, Madrid, p.89. 6Martn-Retortillo, S., Repensando el sistema de lo contencioso-administrativo desde la perspectiva de la tutela de las situaciones jurdicas de los ciudadanos, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, N19, diciembre 2001, p.20. 7Gaudemet, Y., Trait de Droit Administratif, ob.cit., pp.452-453. En el mismo sentido, Garca de Enterra, E., Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepcin Singular a la Plenitud Jurisdiccional. Un cambio de paradigma?, Thomson/Civitas, Madrid, 2007, pp.44-45.
4Garca
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patrimonio del particular frente a la actividad administrativa, pero sin importar un control pleno de la legalidad de la actuacin administrativa. Esta perspectiva, pero en un sentido mucho ms amplio y general, abarcando el control de la legalidad de la actividad administrativa, y no solo las relaciones patrimoniales, podemos tambin encontrarla parcialmente en el derecho alemn. Como se sabe, en el siglo XIX, en los territorios que conforman la actual Alemania, se conocieron dos modelos de jurisdiccin administrativa: el del norte (Prusia), que pona el acento en el control de la actuacin administrativa de acuerdo con la legalidad (contencioso objetivo), y el del sur, centrado en los derechos individuales del sujeto (contencioso subjetivo)8. Dichos sistemas constituan dos formas de entender la justicia administrativa, desarrollando paralelamente tcnicas y mecanismos de proteccin de la legalidad, las cuales contribuyeron sin duda a la formacin del sistema actual de controljudicial de la actividad administrativa en Alemania9. En la actualidad la doctrina mayoritaria germana ha dejado fuera de dudas que la proteccin de los derechos del individuo es la misin esencial de esta jurisdiccin, y no un medio de control objetivo de la legalidad10. Lo anterior tendra como fundamento lo establecido en el artculo19.4 de la Ley Fundamental de Bonn, ya que esta disposicin constitucional sentara las bases de la jurisdiccin en Alemania11, tomando una opcin por un sistema de tutela judicial subjetiva en el mbito contencioso administrativo. As, haciendo converger elementos tanto jurdico-subjetivos como institucionales del principio de Estado de Derecho, la norma citada establece un mandato explcito a los tribunales contencioso-administrativos de servir a la tutela de los derechos individuales, finalidad exclusiva del controljurisdiccional12. Lo anterior es, evidentemente, sin dejar de lado el objetivo general implcito de control de la actividad administrativa que tienen los tribunales, lo que se deriva por lo dems de la garanta integral de los derechos del particular13.
c.
El sistema objetivo de justicia administrativa
Por otro lado, se encuentra el modelo objetivo de jurisdiccin administrativa, el que se ha desarrollado principalmente en Francia, a partir del denominado recurso por exceso de poder14. Este procedimiento se caracteriza porque el objetivo principal que persigue es, justamente, controlar, con carcter objetivo, la legalidad de los actos ad-
S., La Jurisdiccin contencioso administrativa en Alemania, ob.cit., pp.75-76. pp.76-77. 10Ibdem, p.75. 11Heyde, W., La jurisdiccin, en Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Heyde, Manual de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2001, pp.787-790. 12 Schmidt-Assmann, E., La teora general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, p.226. 13Gonzlez-Varas, S., La Jurisdiccin contencioso administrativa en Alemania, ob.cit., p.77. 14Gaudemet, Y., Trait de Droit Administratif, ob.cit., p.458.
9Ibdem,
8Gonzlez-Varas,
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ministrativos impugnados, declarando en la sentencia la conformidad o disconformidad del acto enjuiciado con la ley15 y, en consecuencia, declarando la nulidad del acto administrativo16. Segn la doctrina ms autorizada17, este procedimiento surge como un mecanismo ordinario de recepcin y resolucin de las denuncias formuladas por los ciudadanos frente a graves irregularidades cometidas por los rganos de la Administracin del Estado. Estas irregularidades afectaran a los ciudadanos, pero no sern constitutivas de un dao patrimonial directo derivado de una relacin civil con el Estado, sino que importan una afectacin genrica a sus derechos o intereses. De este modo, lo tutelado por la justicia administrativa, en este caso, no son derechos de los particulares, sino la legalidad misma o el respeto al ordenamiento jurdico en su conjunto, en trminos ms institucionales, no siendo exigible la presencia necesaria de aquellos para el ejercicio de la actividad judicial. En este sentido, en el recurso por exceso de poder no existe propiamente un proceso entre partes, ya que no hay tcnicamente al menos, en el sentido tradicional una demanda de derechos de un particular frente a la Administracin del Estado, tutelando sus posiciones jurdicas, sino un proceso objetivo al acto, siendo la legalidad formal de la actuacin administrativa la que se somete a revisin judicial18. De ah que la sentencia judicial que recae en estos procesos, en general, no declara derechos a favor del recurrente, sino que slo anula el acto administrativo atacado, ya que es ste el objetivo principal perseguido en la especie. As, en el sistema francs, si el particular desea obtener un derecho o una condena de la Administracin favorable a sus intereses debe optar por otro procedimiento judicial, particularmente, como ya se seal, el denominado recurso de plena jurisdiccin, mecanismo establecido en el ordenamiento jurdico francs para la tutela directa de derechos de los particulares19. Sin embargo, la doctrina ms moderna20 considera que esta concepcin del recurso por exceso de poder y del sistema de justicia administrativa francs en el mbito del contencioso administrativo anulatorio ha cambiado notablemente en los ltimos 30 aos. As, por una parte, las modificaciones legislativas de 1980 y 1995, ampliaron considerablemente los efectos de la sentencia en el recurso por exceso de poder, pudiendo obtenerse a travs de sta, ya no slo la anulacin del acto impugnado, sino tambin una condena a la Administracin, estableciendo, por ejemplo, una obligacin
de Enterra, E., Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo subjetivo a finales del sigloXX. Una visin histrica y comparatista, ob.cit., pp.94-95. 16Vedel, G., Derecho Administrativo, Biblioteca Jurdica Aguilar, Madrid, 1980, p.459. 17Garca de Enterra, E., Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepcin Singular a la Plenitud Jurisdiccional. Un cambio de paradigma?, ob.cit., p.46. 18Garca de Enterra, E., Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo subjetivo a finales del sigloXX. Una visin histrica y comparatista, ob.cit., p.94. 19Gaudemet, Y., Trait de Droit Administratif, ob.cit., pp.452-453. 20Garca de Enterra, E., Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepcin Singular a la Plenitud Jurisdiccional. Un cambio de paradigma?, ob.cit., pp.130-131.
15Garca
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de hacer21. Asimismo, la reforma del ao 2000 incorpor las medidas cautelares al mbito contencioso administrativo (rfrs), lo que implic la tutela directa en el proceso administrativo de los derechos de los particulares, superndose as la mera declaracin de ilegalidad en el proceso22. Por otro lado, estas reformas legislativas y el cambio de perspectiva del contencioso anulatorio francs parecen estar fuertemente influidos por el amplio reconocimiento que ha tenido desde la postguerra en todos los ordenamientos jurdicos europeos y por influencia, los latinoamericanos, del derecho fundamental a la tutela judicial, particularmente a partir de lo establecido en el artculo6 de la Convencin Europea de Derechos Humanos23. Ello ha generado, aparentemente, un cambio de paradigma en la actividad judicial, lo que ha afectado tambin fuertemente a la justicia administrativa, ya que se empieza a mirar a aquella como un mecanismo privilegiado de proteccin de los derechos particulares, lo que en el mbito contencioso administrativo ha significado reconfigurar estos procesos al mismo nivel que el proceso civil entre privados24.
d.
El impacto de la evolucin del sistema de justicia francs en el derecho europeo
Esta evolucin de la justicia administrativa en Francia, especialmente en el mbito del contencioso administrativo anulatorio, desde un modelo estrictamente objetivo a uno ms subjetivo, ha tenido tambin impacto en otros ordenamientos seguidores de la tradicin gala. As, en el caso italiano, por ejemplo, que sigui en principio el modelo francs de contencioso administrativo, aunque en un sistema de doble jurisdiccin (administrativa y ordinaria), con procedimientos distintos, dependiendo de si la tutela recaa sobre derechos o intereses25, se ha avanzado progresivamente desde un modelo objetivo a uno mixto, en que tambin se presentan caractersticas o elementos del modelo subjetivo. En este sentido, la doctrina sostiene26 que pese a que nunca ha estado unnimemente aceptado el modelo al que se adscribe el Derecho Administrativo italiano, ha existido una tendencia a un cambio de visin, del modelo objetivo puro a uno ms subjetivo, particularmente en el caso de los procedimientos judiciales incoados ante el Consejo de Estado. A todo lo anterior han influido ciertamente, adems, las normas dispuestas en la Constitucin italiana de 1948 (artculos 24 y 113), y la transformacin que ha sufrido
21Ibdem, p.82. Lo anterior es sin perjuicio de la existencia actualmente de contenciosos objetivos de plena
jurisdiccin como sera el contencioso electoral. Vid, Gaudemet, Y., Trait de Droit Administratif, ob.cit., p.458. 22Garca de Enterra, E., Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepcin Singular a la Plenitud Jurisdiccional. Un cambio de paradigma?, ob.cit., pp.91 y ss. 23Ibdem, pp.93-94. 24Ibdem, p.135. 25Corso, G., La giustizia ammnistrativa, Il Mulino, Bologna, 2005, pp.18 y ss. En el mismo sentido, Cassarino, S., El problema de la jurisdiccin administrativa, en Documentacin Administrativa, N248-249, mayo-diciembre 1997, pp.214-215. 26Cassarino, S., El problema de la jurisdiccin administrativa, ob.cit., p.224.
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el objeto mismo del proceso administrativo. As, este proceso ha dejado de estar concentrado en el acto mismo, para pasar a preocuparse de la relacin jurdica, reforzando la teora de la existencia en esta materia de un verdadero proceso entre partes, cada vez ms cercano al proceso civil, pero donde siempre est presente el control de la legalidad de las actuaciones27. Algo similar ha ocurrido en el caso espaol. El punto de partida tambin parece ser un modelo objetivo de justicia administrativa, centrado fundamentalmente en la actividad administrativa y no en la tutela de posiciones jurdicas subjetivas. De ello da buena cuenta el artculo106 de la Constitucin espaola de 1978 que, siguiendo en parte la doctrina tradicional dominante formulada al amparo de la Ley de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa de 1956, seala como objetivos principales de la justicia administrativa el controlde la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa28. No obstante, este enfoque ha cambiado en el ltimo tiempo, a partir de una reinterpretacin de los artculos 24, 103, 106 y 117 de la Constitucin espaola, sealando que del juego de dichas disposiciones no se admite otro modelo de proceso contencioso administrativo en el ordenamiento espaol que no sea aquel que garantice los postulados bsicos de la plenitud del sometimiento de la actuacin administrativa a la ley y al derecho (artculo103.1) y la efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial (artculo24)29. En el mismo sentido, y en palabras an ms explcitas y tajantes, Garca de Enterra sostendr que al estar el contencioso administrativo incluido en el artculo 24 de la Constitucin espaola de 1978, la justicia administrativa debe ser una justicia de tutela de derechos e intereses legtimos, una tutela de posiciones subjetivas, por lo que estima que la concepcin tradicional del contencioso administrativo, el modelo francs del proceso al acto, ha concluido en Espaa30.
e.
Las posiciones jurdicas subjetivas tuteladas en la justicia administrativa
Ahora bien, definido que los sistemas de justicia administrativa tienden actualmente a la tutela de posiciones jurdicas subjetivas, ms que a la revisin objetiva del acto administrativo, es preciso analizar cules son estas posiciones protegidas por los ordenamientos jurdicos y cul es su contenido. En este sentido es necesario determinar si los sistemas de justicia administrativa tienden a proteger los derechos subjetivos en sentido estricto o tambin alcanza a los denominados intereses, sean stos entendidos como actuales, reales, directos, legtimos, colectivos o supraindividuales.
27Ibdem,
p.227. L. et alli., Manual de Derecho Administrativo, Ariel Derecho, Barcelona, 2004, p.807. 29Fernndez, J. R., Jurisdiccin administrativa revisora y tutela judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998, p.320. 30Garca de Enterra, E., Hacia una nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid, 1995, p.60.
28Parejo,
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En el derecho comparado, derechos subjetivos e intereses son mirados como dos posiciones jurdicas diversas y no como una mera situacin procesal en relacin al primero, como parece configurarlo nuestro Cdigo de Procedimiento Civil31. As, el derecho subjetivo hace referencia a las facultades o prerrogativas que las normas otorgan a determinados individuos, en las condiciones establecidas por ellas, para poder exigir de otros individuos ciertos comportamientos consistentes en una accin, una actividad, una omisin, abstencin o tolerancia, que constituya a la vez el contenido de deberes jurdicos de esos otros32. En el mismo sentido, Garca de Enterra y Fernndez sealan que el derecho subjetivo se edifica sobre el reconocimiento por el derecho de un poder a favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponindoles obligaciones o deberes, en su inters propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posicin33. Por el contrario, el inters es una categora ms abstracta, que no establece una conexin directa con deberes u obligaciones correlativas, sino con relaciones entre sujetos y objetos o bienes existentes en el ordenamiento jurdico, pero sobre los cuales la persona no tiene una titularidad excluyente. En este sentido, como seala Couture, los intereses se conectaran con una aspiracin legtima, ya sea de orden pecuniario o moral34, pero sin llegar a configurar un derecho propio. Como seala Bujosa, los intereses suponen una relacin entre un sujeto y un objeto por la que se pretende evitar algn perjuicio u obtener algn beneficio. Es una relacin valorativa entre un sujeto (singular o plural) y un objeto35. De entre los conceptos de inters utilizados como posicin jurdica subjetiva, el de mayor relevancia para el Derecho Administrativo es la categora de inters legtimo, ya que a partir de ella se ha configurado una legitimacin activa especfica para impugnar los actos administrativos y aun para la construccin de una justicia administrativa especializada en el caso del derecho italiano. Este concepto de inters legtimo es muy controvertido en el derecho comparado, pero se puede relacionar con situaciones jurdico-subjetivas relacionadas con normas que regulan la actividad administrativa para satisfacer el inters general de la sociedad36. En este contexto, el inters legtimo se configura como una posicin jurdica subjetiva distinta del derecho subjetivo, lo que guarda relacin con su origen en el derecho
31El artculo23 del Cdigo de Procedimiento Civil seala: Los que, sin ser partes directas en el juicio, tengan inters actual en sus resultados, podrn en cualquier estado de l intervenir como coadyuvantes, y tendrn en tal caso los mismos derechos que concede el artculo16 a cada una de las partes representadas por un procurador comn, continuando el juicio en el estado en que se encuentre. Se entender que hay inters actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervencin fuera de estos casos. Si el inters invocado por el tercero es independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes, se observar lo dispuesto en el artculoanterior. 32Monti, J., Los intereses difusos y su proteccin jurisdiccional, ADHOC, Buenos Aires, 2005, p.23. 33Garca de Enterra, E. y Fernndez, T., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Civitas, Madrid, 1997, p.37. 34Couture, E., Vocabulario Jurdico, Depalma, Buenos Aires, 1976, p.344. 35Bujosa, L., La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, JM Bosch Editor, Barcelona, 1995, pp.26-27. 36Idem, p.34.
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italiano, en el que se encuentra vinculado precisamente a la ampliacin de la proteccin jurisdiccional contra los actos administrativos a situaciones jurdicas subjetivas no constitutivas de un derecho subjetivo37. De este modo, derechos subjetivos e intereses legtimos son dos posiciones jurdicas subjetivas equivalentes, desde la perspectiva procesal, permitiendo ambas la actuacin del particular ante los tribunales de justicia, impugnando un acto administrativo irregular que le afecta. Ahora bien, esta dicotoma de posiciones jurdicas subjetivas aparece recogida en el derecho comparado, utilizando precisamente los conceptos de derecho subjetivo e inters legtimo, como elementos claves para requerir el amparo judicial y el controlde la actividad administrativa. As, en el caso del derecho italiano, la Ley de 1865, que suprimi los tribunales administrativos regionales y entreg los asuntos administrativos a los tribunales ordinarios, slo estableci la proteccin judicial de los derechos subjetivos, nicas posiciones jurdicas reconocidas y justiciables en el ordenamiento. Sin embargo, a partir de la reforma de 1889, se atribuy las dems controversias administrativas en las que no se encontraba involucrado un derecho subjetivo al Consejo de Estado, sobre la base precisamente de los intereses legtimos, surgiendo as la dicotoma derechos subjetivos/intereses legtimos que ha caracterizado el sistema de justicia administrativa italiana38. Sin embargo, es preciso aclarar que esta distincin entre derechos subjetivos e intereses legtimos, como criterio de identificacin de los conflictos y distribucin competencial entre los tribunales ordinarios y administrativos, no ha sido fcil. En este sentido Cassarino sostiene que la distincin entre derechos subjetivos e intereses legtimos es de por s ambigua y extremadamente frgil y generadora de incertidumbre y frecuentes conflictos entre las dos jurisdicciones 39. Ello ha provocado, a juicio de Garca de Enterra, que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia 33804/1996, Mennitto con Italia, de 3 de octubre de 2000, d cuenta de la falta de un criterio de distincin clara entre una y otra, optando por entender a la voz inters legtimo en la categora de derechos subjetivos protegibles, de acuerdo al artculo6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos40. Lo anterior ha provocado que el propio legislador italiano empiece a abandonar tal criterio conceptual para hacer el reparto competencia entre ambas jurisdicciones, optando por establecer una identificacin especfica de las materias atribuidas a cada tribunal41. As, en materia de empleo pblico, por ejemplo, en que se discute evidentemente una
M., Nuevas tendencias de la justicia administrativa en Italia: hacia algunas quiebras en la distincin entre intereses legtimos y derechos subjetivos, en Revista de Administracin Pblica, N154, eneroabril 2001, pp.508-510. 38Cassarino, S., El problema de la jurisdiccin administrativa, ob.cit., pp.214-215. 39Cassarino, S., El problema de la jurisdiccin administrativa, ob.cit., p.219. 40Garca de Enterra, E., Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepcin Singular a la Plenitud Jurisdiccional. Un cambio de paradigma?, ob.cit., p.116. 41Cassese, S., Las bases del Derecho Administrativo, Ministerio para las Administraciones Pblicas, Madrid, 1994, pp.367-368.
37Fernndez,
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cuestin de derecho subjetivo, ha sido transferido al juez administrativo, idea que ha tenido respaldo en la propia doctrina, en virtud de la atribucin general entregada a los tribunales ordinarios o administrativos, indistintamente, de los asuntos administrativos (artculo113 de la Constitucin italiana). En el caso alemn, como ya se seal, la tutela judicial aparece referida expresamente a los derechos, ya que el artculo19.4 de la Ley Fundamental de Bonn reconoce un derecho fundamental de acceso a la jurisdiccin frente a los poderes pblicos, en caso de vulneracin de derechos42. Sin embargo, un sector de la doctrina ha sealado que dentro de la categora de derechos, tambin deberan incorporarse los intereses legtimos, en la medida que tienen una proteccin ofrecida y garantizada por el ordenamiento jurdico43. Estos intereses, en la versin alemana, constituiran en realidad reflejos de Derecho (rechtsreflex)44, los que tambin deberan tener proteccin jurisdiccional, superando la estrecha conexin que el constituyente alemn hace con los derechos. Sin embargo, esta posicin es rechazada por la mayora de la doctrina alemana, ya que se estima que ello podra abrir la puerta a la generacin de un nuevo sistema de justicia administrativa centrada en el acto y no en los derechos, dando lugar a una especie de legitimacin popular45. En este sentido, Garca de Enterra, aunque bajo una concepcin muy discutible, a favor de esta ampliacin de la legitimacin procesal en el derecho alemn, estima que el artculo19.4 de la Ley Fundamental de Bonn, al consagrar como derecho fundamental la tutela jurisdiccional de cualquier derecho, incluye en ese concepto los denominados por l derechos reaccionales, idea que estima pueden ser equiparables con los intereses legtimos del contencioso francs46. Lo anterior, puesto que, en opinin del autor, el concepto de derecho subjetivo debe ser replanteado, pues en el actual Estado de Derecho todas las ventajas o beneficios que puedan derivar del ordenamiento pasan a ser verdaderos derechos subjetivos47. En el caso espaol, la doctrina seala que la justicia administrativa ampara derechos subjetivos e intereses legtimos sin distincin48, afirmacin que se fundamenta en la tutela judicial amplia y genrica que se realiza de ambas posiciones jurdicas subjetivas en la Constitucin espaola de 1978 (artculo24.1). En este sentido, esta Constitucin impuso una gran novedad al calificar todo el sistema jurisdiccional como un sistema llamado a otorgar la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los
42Heyde,
W., La jurisdiccin, ob.cit., pp.787-788. H-J., La legitimacin procesal ilustrado en el derecho alemn y comparado del medio ambiente, en Ley de la Justicia Administrativa Alemana, Abeledo Perrot/Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2009, p.29. 44Gonzlez-Varas, S., La Jurisdiccin contencioso administrativa en Alemania, ob.cit., p.106. 45 Blanke, H-J., La legitimacin procesal ilustrado en el derecho alemn y comparado del medio ambiente, ob.cit., p.29. 46Garca de Enterra, E., Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepcin Singular a la Plenitud Jurisdiccional. Un cambio de paradigma?, ob.cit., p.74. 47Ibdem, p.137. 48Gonzlez, J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, Civitas, Madrid, 2001, p.177.
43 Blanke,
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derechos e intereses legtimos, con lo que se estima que el sistema jurisdiccional entero se ha subjetivado49. Esto se ve confirmado, en el mbito administrativo, con la Ley de 1998, que seala, en su artculo1, que el objeto del proceso es siempre enjuiciar las pretensiones que deduzcan los recurrentes, quienes deben invocar siempre un derecho o inters legtimo50. Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo espaol ha realizado una interpretacin extensiva del concepto de inters legtimo, por considerarlo exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva51. As, la jurisprudencia ha entendido por inters legtimo todo inters moral o material que pueda resultar beneficiado por la estimacin de la pretensin 52. No obstante, este inters no es un inters abstracto por la legalidad, sino un inters concreto de estimar que la Administracin del Estado le est perjudicando, cuestin que parte de la doctrina llega a considerar como un verdadero derecho subjetivo53. En el caso del derecho francs, aun cuando el sistema de justicia administrativa est construido predominantemente desde una perspectiva objetiva, como ya se seal, ello no impide reconocer el inters como concepto relevante para la legitimacin activa en la justicia administrativa54. As, pese a que el contencioso administrativo est centrado en la impugnacin del acto administrativo, es decir, como proceso al acto mismo, la doctrina y la jurisprudencia exigen una posicin jurdica subjetiva especfica del actor para incoar el proceso judicial, el que descansa en el concepto de inters en trminos bastante amplios, entendido como inters patrimonial o moral, individual o colectivo55. En todo caso, esta amplia legitimacin activa para perseguir la nulidad del acto administrativo en el derecho francs parece ser la consecuencia precisamente de la centralidad del controlal acto en el sistema de justicia administrativa, sin que tal circunstancia condicione la actividad de los tribunales administrativos en esta tarea. En suma, en esta rpida mirada al derecho comparado de referencia se puede apreciar que los sistemas de justicia administrativa especialmente los que adcriben al modelo subjetivo han optado por configurar su actividad sobre la base de los derechos subjetivos e intereses legtimos, entendiendo ambas posiciones jurdicas como habilitantes para la puesta en marcha de la jurisdiccin administrativa, interpretando la segunda de stas de una forma bastante amplia, lo que permite el pleno controlde la actividad administrativa. Ello incluso alcanza a los modelos ms objetivos de justicia administrativa
de Enterra, E., Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo subjetivo a finales del sigloXX. Una visin histrica y comparatista, ob.cit., p.101. 50Ibdem, p.102. 51Tardo, J., Legitimacin procesal e intereses legtimos, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, N93, enero-marzo 1997, pp.99 y ss. 52Gonzlez, J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, ob.cit., p.178. 53Garca de Enterra, E. y Fernndez, T., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, ob.cit., p.55. 54En este sentido, ver Vedel, G., Derecho Administrativo, ob.cit., pp.473-475 55Chapus, R., Droit du contentieux administratif, ob.cit., pp.447-449.
49Garca
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(derecho francs), en que si bien, como ya se seal, el sistema est construido desde la perspectiva del acto impugnado, la legitimacin activa descansa sobre el concepto de inters, entendido ste en trminos bastante laxos. No obstante, en el derecho alemn, esa concepcin es ms limitada, ya que la mayora de la doctrina sigue configurando la justicia administrativa sobre la base del concepto de lesin de derechos, sin aceptar claramente otras posiciones jurdicas dignas de proteccin jurisdiccional.
III. El sistema de justicia administrativa chileno a. Las caractersticas generales del sistema chileno de justicia administrativa
En nuestro derecho, como ya se ha sealado, este tema ha sido escasamente tratado por la doctrina. La mayora de los autores al analizar la justicia administrativa en nuestro pas han concentrado sus esfuerzos en definir con claridad la competencia de los tribunales especiales y ordinarios en materia administrativa y las facultades de los rganos administrativos en la resolucin de estos asuntos56. No obstante, en el ltimo tiempo algunos autores han avanzado en estas materias, a propsito del estudio de la legitimacin activa para incoar procesos administrativos, afirmando implcitamente la existencia de un modelo subjetivo de justicia administrativa en nuestro pas, aunque sin sacar todas las consecuencias de ello. As, Cordero (Eduardo)57 y Bordal58 han sostenido que la justicia administrativa en nuestro medio est destinada, al igual que la actividad de los tribunales ordinarios en general, a tutelar derechos e intereses legtimos, pero sin excluir o as yo interpreto sus trabajos la existencia de procesos administrativos objetivos, ya que la Constitucin no modela ni define un sistema de justicia administrativo acotado. Por su parte Cordero (Luis) ha sido ms explcito, ya que ha afirmado que el objeto del contencioso administrativo ha evolucionado en nuestro ordenamiento en las ltimas dcadas desde un sistema objetivo, similar al francs, hacia un sistema subjetivo, cercano al alemn. Ello principalmente como consecuencia de la formulacin contenida en la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 (artculo38), la que dara preeminencia a los conceptos de accin y pretensin, ms que a la nocin de acto propiamente
56As, por ejemplo, puede verse, entre otros, Pantoja, R., La Jurisdiccin contencioso administrativa: decisiones
legislativas al ao 2001, Fundacin Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 2001, p.44, y Justicia administrativa: Tribunales ordinarios, tribunales de jurisdiccin general o tribunales especiales de lo contencioso administrativo?, en Ferrada, J. C. (coord.), La Justicia Administrativa, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pp.105-109; Daniel, M., Sobre el contencioso administrativo de general aplicacin, en Revista de Derecho Pblico, Vol.63, 2002, p.191. 57Cordero, E., La legitimacin activa en el proceso contencioso-administrativo, en Ferrada, J. C. (coord.), La Justicia Administrativa, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pp.394 y ss. 58Bordal, A., Principios de una nueva justicia administrativa en Chile, en Ferrada, J. C. (coord.), La Justicia Administrativa, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pp.372 y ss.
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tal59. Ello lleva envuelto, segn el mismo autor, la exclusin del controljudicial en aquellos casos en que no hay lesin de derechos o cuando el titular de los mismos no acude a los tribunales, lo que debe entenderse sin perjuicio del controljurdico que realiza la Contralora General de la Repblica60. Ahora bien, estos planteamientos, sin embargo, no han llegado a analizar el impacto que tiene esta definicin constitucional en los procesos administrativos generales y especiales. Si bien Cordero (Eduardo)61 realiza un riguroso anlisis de las posiciones jurdicas subjetivas reconocidas en los procesos generales y especiales en nuestro derecho, el enfoque es realizado desde la perspectiva de la legitimacin activa sobre derechos o intereses legtimos, pero sin poner en cuestin la definicin constitucional del acceso a la jurisdiccin en materia administrativa (artculo38 de la Constitucin), ni menos poner en entredicho los procesos objetivos existentes en nuestro ordenamiento y las consecuencias que de ello se generan. Desde esta perspectiva, en mi opinin, la Constitucin de 1980 hace una opcin clara por un modelo subjetivo de justicia administrativa, donde el ncleo central est construido sobre la idea de la lesin de derechos, posicin jurdica subjetiva desde la que debe erigirse el sistema de impugnacin de los actos administrativos. En este sentido, nuestro constituyente, quizs sin quererlo, hizo una opcin similar a la establecida en el derecho alemn, configurando un modelo subjetivo que condiciona la legitimacin activa para incoar un proceso administrativo. As para el constituyente, aparentemente, la revisin judicial de los actos administrativos no se configura como un proceso al acto, sino como una tutela de derechos o posiciones jurdicas subjetivas, las que deben ser esgrimidas por el demandante como requisito para la procedencia de la demanda o recurso judicial especfico.
b.
El sistema de justicia administrativa a partir de los procedimientos judiciales de controlde la actividad administrativa
Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, es preciso revisar si el modelo que aparentemente contiene la Constitucin aparece desarrollado en la legislacin infraconstitucional. En otras palabras, se trata de establecer la compatibilidad entre la declaracin constitucional y el sistema de acciones o procedimientos judiciales de impugnacin previstos en el ordenamiento jurdico chileno. En este contexto, si seguimos la clasificacin ms general entre procesos generales y especiales de controlde la actividad administrativa 62, podemos apreciar en los primeros
59Cordero, L., Procedimientos administrativos y la jurisdiccin contenciosa administrativa, en Ferrada,
J. C. (coord.), La Justicia Administrativa, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pp.309-310. 60 Cordero, L., El principio del control pblico en el Derecho Administrativo chileno, en Pantoja, R., Derecho Administrativo chileno, Editorial Porra/Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2007, p.723. 61Cordero, E., La legitimacin activa en el proceso contencioso-administrativo, ob.cit., pp.405 y ss. 62Ferrada, J. C., Los procesos administrativos en el Derecho chileno, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Vol.XXVI, semestre I, 2011, pp.264 y ss.
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una cierta disparidad de modelos, atendido el objeto perseguido por cada uno de ellos. As, en el caso del recurso de proteccin, aunque no es propiamente un procedimiento judicial contencioso administrativo, en la prctica opera como tal63, es evidente que su construccin est hecha desde la perspectiva subjetiva, a partir de la lesin de derechos, ya que slo si el acto administrativo vulnera alguno de los derechos fundamentales sealados en el artculo20 de la Constitucin, es posible poner en marcha este mecanismo jurisdiccional especial. Esto, en todo caso, es bastante lgico, si se atiende a la naturaleza misma del recurso de proteccin, como proceso urgente de tutela de derechos fundamentales, en que la privacin, perturbacin o amenaza de alguno de stos, es el presupuesto de la procedencia de aquel arbitrio judicial. En este sentido, en el caso del recurso de proteccin, el sistema de justicia administrativa aparece construido como un modelo estrictamente subjetivo, en que la afectacin de un derecho fundamental es un elemento esencial de la existencia del proceso. De este modo, la revisin de la juridicidad del acto administrativo, en este caso especfico, es una consecuencia de la tutela del derecho fundamental, elemento central del control jurisdiccional de la actividad administrativa. Algo completamente distinto ocurre en el caso de la nulidad de derecho pblico, proceso de control de la actividad administrativa centrado sobre el acto mismo y no sobre los derechos. En efecto, la nulidad de derecho pblico, segn la doctrina ms tradicional64, es un proceso judicial anulatorio que persigue dejar sin efecto un acto administrativo dictado en contravencin al ordenamiento jurdico, obteniendo adicionalmente una reparacin o indemnizacin, en el caso de que se hayan generado daos con la actividad administrativa. Es evidente que el proceso de nulidad de derecho pblico est centrado en el acto mismo, al igual que el denominado recurso por exceso de poder francs, siendo irrelevantes, en principio, los derechos o intereses individuales afectados. La nulidad judicial del acto que se persigue tiene como fundamento la infraccin a las normas jurdicas, sobre la base de alguna de las causales establecidas en la Constitucin y algunas otras reconocidas (creadas) por la jurisprudencia de la Corte Suprema65, no protegindose directamente derecho o inters jurdico alguno. La concepcin anterior ha llevado a algunos autores a sostener una legitimacin amplia en esta materia, proclamando una suerte de accin popular por la legalidad en esta materia (legitimacin activa objetiva)66, lo que claramente parece exceder el mbito
J. C., El recurso de proteccin como mecanismo de controlcontencioso administrativo, en Ferrada, J. C. (coord.), La Justicia Administrativa, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pp.129-164. 64Soto, E., La nulidad de derecho pblico en el derecho chileno, en Revista de Derecho Pblico, N47-48, 1990, pp.19 y ss. 65Ferrada, J. C., Los procesos administrativos en el Derecho chileno, ob.cit., p.271. 66Fiamma, G., Accin constitucional de nulidad y legitimacin activa objetiva, en Revista de Derecho Pblico, N49, 1991, p.95.
63Ferrada,
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de accin de este proceso67. En efecto, al igual que en el derecho francs, la doctrina y la jurisprudencia han exigido la invocacin de una posicin jurdica subjetiva especfica para incoar el proceso de nulidad de derecho pblico, centrndose para ello sobre los conceptos de derecho subjetivo o inters legtimo. Sin embargo, al contrario del derecho galo, la Corte Suprema ha hecho una interpretacin muy restrictiva del concepto de inters legtimo, vinculndolo estrechamente a la existencia de un derecho subjetivo, entendiendo el primero en un sentido estrictamente patrimonial, actual y directo68. El fundamento de esta jurisprudencia de nuestro ms alto tribunal pareciera estar en la concepcin que tienen algunos de sus jueces del proceso de nulidad de derecho pblico, atendido el tipo de controversias que se discuten y las peticiones que se someten a su consideracin. As, sobre la base de la clasificacin francesa de las acciones que impugnan los actos administrativos, el proceso de nulidad de derecho pblico, por las peticiones concretas sometidas a decisin del tribunal, se ajustara ms a las denominadas acciones o recursos de plena jurisdiccin, que el recurso por exceso de poder69. As, la prctica habitual de los operadores jurdicos de incoar un procedimiento de nulidad de derecho pblico, como antecedente y fundamento de una accin reparatoria o indemnizatoria en el mismo juicio, llevara a entender este proceso no como un proceso anulatorio propiamente tal, sino de proteccin de derechos subjetivos, lo que exigira la existencia de estos ltimos para estar legitimado activamente en un caso determinado. Sin perjuicio de no estar de acuerdo con esta argumentacin de lo que no me har cargo porque excede los lmites de este trabajo, es evidente que la consecuencia es una restriccin de la operatividad del proceso de nulidad de derecho pblico, conectando el ejercicio de la justicia administrativa con la existencia de posiciones jurdicas subjetivas en juego. As, por razones y fundamentos distintos, la Corte Suprema, y un sector de la doctrina, ha recuperado el concepto constitucional de lesin de derechos como eje del sistema de justicia administrativa, subjetivizando ste. Ahora bien, en el caso de los procesos especiales de controlde la actividad administrativa, se puede constatar una tendencia a construirse stos sobre la base de las posiciones jurdicas subjetivas, sean stas derechos subjetivos o intereses. As, si se analiza la gran variedad de procedimientos especiales de reclamo o reclamacin ms de un centenar
67Vid, Jara, J., La nulidad de Derecho Pblico ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Libromar, Santiago, 2004, pp.219-220. A mayor abundamiento, Rodolfo Aldea critica lo dicho por alguna jurisprudencia, en el sentido de atribuir a la nulidad de derecho pblico el carcter de accin popular, siendo que, slo excepcionalmente, y en virtud de texto expreso, es posible interponer acciones populares, sin invocar un inters actual comprometido. Vid., Aldea, R., Inters actual y declaracin judicial en las nulidades de Derecho Pblico, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, N10, diciembre 2003, pp.27-28. 68Ferrada, J. C., Nuevas restricciones a la nulidad de derecho pblico como proceso administrativo: una jurisprudencia interesante, pero inconsistente, en Anuario de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales, 2010, pp.189 y ss. 69En este sentido, utilizando la clasificacin francesa y aplicndola a un caso determinado, ver Pierry, P., El recurso de nulidad, pp.27 y ss. y Otros aspectos de lo contencioso administrativo, pp.37 y ss., ambos en Lo contencioso administrativo, Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso, 1976; y, del mismo autor, Notas en torno a la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la actividad administrativa, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Vol.III, 1979, pp.161 y ss.
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segn la recopilacin hecha por la propia Corte Suprema, queda en evidencia que el legislador los ha configurado como recursos impugnatorios de los afectados por los actos administrativos especficos, requiriendo una legitimacin activa especfica para incoar el proceso judicial. En este sentido, el procedimiento de reclamo en materia de expropiacin (Decreto Ley N2.186), el reclamo por suspensin del servicio pblico de telecomunicaciones (Ley N 18.168), la impugnacin de sanciones que impone el Consejo Nacional de Televisin (Ley N18.838), el reclamo por las multas que impone la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, el reclamo por el rechazo a la inscripcin en el registro de iglesias y organizaciones religiosas (Ley N19.638), la accin de impugnacin por irregularidades en un procedimiento de licitacin pblica (Ley N19.886) o el reclamo de ilegalidad por acceso a la informacin pblica (Ley N20.285), por nombrar algunos, son procedimientos judiciales de impugnacin de actos administrativos centrados en la tutela de posiciones jurdicas subjetivas del actor y no procesos a actos administrativos. Ahora bien, es claro que en todos ellos se impugnan actos administrativos especficos, pero la centralidad del procedimiento est puesta en el derecho o inters afectado. Hacen excepcin a este modelo algunos reclamos de ilegalidad que admiten la revisin judicial del acto, independientemente de que existan o no derechos o intereses individuales comprometidos. Muestra de ello son los reclamos de ilegalidad municipal y regional (Leyes Orgnicas Constitucionales de Municipalidades y de Gobierno y Administracin Regional, respectivamente), que junto con establecer un reclamo de ilegalidad sobre la base de la afectacin o agravio, tambin permiten la impugnacin del acto por cualquier particular, por afectacin del inters general de la comuna o regin, segn el caso. En estos casos, es evidente que existe una opcin por el establecimiento de una especie de recurso por exceso de poder, pero al contrario de lo que ha dicho la Corte Suprema70, sin abandonar totalmente el modelo subjetivo del contencioso, al contemplar especialmente tambin la accin impugnatoria a los agraviados o afectados por el acto y an la obtencin de una sentencia condenatoria de responsabilidad en contra de la Administracin. Quizs el caso ms especial que existe en nuestro ordenamiento y que constituye una exclusiva preocupacin por la actividad administrativa, y no por la tutela de derechos o intereses individuales especficos, es el denominado recurso de amparo econmico. Este arbitrio procesal, establecido por la Ley N18.971 de 1990 centra su atencin en las infracciones al artculo19 N21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, otorgando una accin popular para reclamar de estas acciones. Si bien ello altera la regla general en nuestro derecho, su fundamento pareciera estar en la vinculacin ideolgica que hace el legislador entre la tutela de la iniciativa privada preferente en la actividad econmica y el inters pblico, centrando el recurso en las conductas infractoras a este derecho fundamental y no en un acto administrativo formal mismo.
70Sobre el carcter de recurso por exceso de poder que tiene el reclamo de ilegalidad municipal, en opinin
de la Corte Suprema, ver Sentencia Hotelera Somontur S.A. con I. Municipalidad de Chilln, rolN4384-2008.
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Como se puede observar, los procesos generales y especiales a travs de los cuales se hace la justicia administrativa en nuestro derecho estn construidos normalmente a partir de la proteccin de derechos subjetivos o intereses de los afectados por la actividad administrativa, slo contemplando excepcionalmente procesos centrados en la revisin de actos o actuaciones de la Administracin del Estado. Esto implica una opcin del legislador por un modelo subjetivo de justicia administrativa, lo que es coherente, en principio, con la definicin constitucional en esta materia, asumiendo aquella la proteccin de las posiciones jurdicas subjetivas de las personas afectadas por los rganos de la Administracin del Estado. No obstante lo anterior se presenta un problema de difcil solucin en nuestro derecho. Qu pasa con los procedimientos judiciales que contemplan impugnaciones de actos sin que existan lesiones de derechos o intereses? La respuesta ms inmediata podra ser sostener la inconstitucionalidad de dichos procedimientos, por infraccin al artculo38 de la Constitucin Poltica. Sin embargo, en la medida que dichos procedimientos establezcan una conexin con derechos o intereses especficos, aunque sean generales, podran salvar la objecin, guardando la coherencia del sistema jurdico. Esto implica, evidentemente, descartar por regla general la accin popular como legitimacin activa en nuestro derecho, la que slo sera admisible de forma excepcional, lo que se justificara en la proteccin de derechos o intereses relevantes para el ordenamiento jurdico, que afectan a un nmero indeterminado de personas.
c.
La tutela de derechos o intereses en el sistema de justicia administrativa chileno
Una ltima cuestin que es necesario analizar, en el contexto de un sistema subjetivo de justicia administrativa, es determinar qu posiciones jurdicas subjetivas especficas reconoce el ordenamiento jurdico chileno, que permitan su proteccin jurisdiccional y la legitimacin activa suficiente para incoar un proceso judicial de controlde un acto de la Administracin del Estado. En este sentido, nuevamente el punto de partida en nuestro derecho debiera ser el artculo38 de la Constitucin Poltica de 1980, que seala a los derechos como el elemento central que configura la justicia administrativa. As, la habilitacin a cualquier persona para recurrir a los tribunales que determine la ley, en la medida que sean lesionados sus derechos, define el mbito de actuacin de los tribunales en el mbito contencioso administrativo, excluyendo en principio un contencioso objetivo en el derecho chileno. Sin embargo, esta disposicin plantea un problema inicial: a diferencia de las constituciones italiana y espaola, como ya se seal, la nica posicin jurdica subjetiva que reconoce nuestra Constitucin es el derecho subjetivo, coincidiendo en ello con la Ley Fundamental de Bonn (artculo19.4)71. Esto debera llevar, en principio, a reconocer slo a los titulares de derechos subjetivos la legitimacin activa para iniciar
71 Cordero,
L., Procedimientos administrativos y la jurisdiccin contenciosa administrativa, ob. cit.,
pp.329-331.
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un proceso administrativo, excluyendo los intereses, tal como lo ha hecho la doctrina alemana mayoritaria. En este sentido, el sistema subjetivo de justicia administrativa modelado en la Constitucin estara restringido a la proteccin de derechos subjetivos de las personas, descartando otro tipo de posiciones jurdicas como habilitantes para acceder a la tutela judicial. No obstante lo anterior, la doctrina procesal chilena ha sostenido, sin mucha explicacin y siguiendo probablemente a la doctrina italiana y espaola, que el derecho de accin o a la tutela judicial en trminos amplios (artculo19 N3 de la Constitucin Poltica de la Repblica) se extiende en nuestro derecho a la proteccin de derechos subjetivos e intereses legtimos72. Ello implicara, en el mbito de la justicia administrativa, segn esta misma doctrina, que ambas posiciones jurdicas deben ser consideradas como legitimantes en nuestro sistema73, lo que se comprobara si se analiza la regulacin especfica de los contenciosos administrativos especiales, no obstante la distinta terminologa utilizada en ella74. En efecto, si analizamos estas regulaciones podemos observar que el legislador chileno utiliza frecuentemente terminologa que se relaciona con la titularidad de intereses, como posicin jurdica subjetiva para incoar un proceso administrativo, haciendo alusin slo excepcionalmente a la titularidad de derechos subjetivos. As, si analizamos los legitimados activos en los procedimientos judiciales especiales de impugnacin de los actos administrativos, veremos que la referencia es al que tenga inters en ello (Ley N18.168), el que tenga un inters actualmente comprometido (Ley N19.886), los interesados (Ley N19.638), los afectados (Ley N18.410) o los agraviados (Ley N19.175), por nombrar slo algunos ejemplos, lo que constituye un reconocimiento expreso al inters como posicin jurdica subjetiva principal sobre la que estn construidos los procedimientos judiciales en materia administrativa. Algo parecido ocurre con la nulidad de derecho pblico, la que si bien no est construida como un proceso de tutela de derechos, si exige, como ya se seal, un inters legtimo para la legitimacin activa necesaria para incoar el procedimiento judicial. En este sentido, es evidente que la regulacin de los procesos administrativos en nuestro derecho ha excedido el marco general establecido en la Constitucin, habilitando el recurso a los tribunales a todas las personas, no slo cuando se les ha lesionado un derecho subjetivo, sino adems en aquellos casos en que se les ha afectado, lesionado o amagado un inters. Ello podra dar lugar a una grave controversia en nuestro derecho, ya que, aparentemente, el legislador habra ido mucho ms all de la Constitucin en el establecimiento de los legitimados activos en cada procedimiento judicial, la que, siguiendo comparativamente la doctrina alemana dominante a partir de un texto similar, slo se extendera a la titularidad de derechos subjetivos. As, por la va legal se habra
72Vid, Bordal, A., Derecho fundamental de accin: Un intento de configuracin en el orden constitucional
chileno, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCVII, N3, 2000, p.90, y Romero, A., Curso de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p.13. 73Bordal, A., Principios de una nueva justicia administrativa en Chile, ob.cit., p.372. 74Cordero, E., La legitimacin activa en el proceso contencioso-administrativo, ob.cit., pp.406-407.
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reconocido otra posicin jurdica subjetiva no considerada en la Constitucin chilena, ampliando el abanico de legitimados activos para la puesta en marcha de la jurisdiccin administrativa. Sin embargo, la conclusin anterior debe ser matizada. Por un lado, por la forma en que se ha entendido el inters en el derecho chileno. Por otra, por los alcances que podra tener el trmino derecho en el artculo38 de la Constitucin. Respecto de lo primero el concepto de inters en el derecho chileno, debe tenerse en cuenta que en el mbito del derecho privado, a propsito de la nulidad en materia civil, el inters ha sido entendido, a partir de lo dispuesto en el artculo1683 del Cdigo Civil, como un requisito para demandar la nulidad absoluta, identificando ste con un inters actual y patrimonial75, lo que sin embargo ha sido criticado por otro sector de la doctrina76, amplindolo a la defensa de la moral y las buenas costumbres. Asimismo, en el mbito de la responsabilidad extracontractual, el concepto de inters se ha utilizado para configurar de una manera amplia el concepto de dao, extendiendo ste a las lesiones de derechos subjetivos e intereses77. Aun ms, la doctrina civilista ms clsica78, identificaba y denominaba a este inters como legtimo, entendiendo con ello la ventaja o beneficio lcito es decir, conforme con la moral y las buenas costumbres de que se prive a la vctima por el hecho doloso o culpable. Lo anterior es en parte coincidente, como ya lo se vio, con la conceptualizacin que se ha hecho del inters legtimo en el derecho comparado, en que tambin se le identifica con una posicin jurdica de ventaja o beneficio. Sin embargo, en el mbito administrativo este concepto se extiende no slo a cuestiones patrimoniales, sino de la vida en general, y especialmente, de su conexin con el correcto ejercicio del poder pblico79. No obstante, si revisamos la doctrina y jurisprudencia dominante en nuestro Derecho Administrativo, podemos apreciar que el concepto de inters que se utiliza es mucho ms limitado que el previsto en el derecho comparado de referencia, especialmente el derecho italiano y espaol, conectando ste con las caractersticas de directo, actual y personal, aunque identificados formalmente con el concepto ms amplio de inters legtimo80. En este sentido, el inters y el inters legtimo, en particular ha sido identificado por esta doctrina y jurisprudencia con los derechos, no reconociendo al inters como una
75Varas, J. A., El inters exigido para impetrar la nulidad absoluta en el Cdigo Civil, en Actualidad Jurdica, N9, enero 2004, p.197. 76 Domnguez, R., Nulidad absoluta, necesidad de acreditar el inters patrimonial y actual en su declaracin.Momento en que ha de existir el inters, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N201, enero-junio 2002, p.271. 77 Barros, E., Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pp.220-221. 78Alessandri, A., De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, p.154. 79Cartei, G. y Gardini, G., La tutela del inters legtimo en el ordenamiento italiano: nuevas perspectivas para el ciudadano, en Revista de Administracin Pblica, N167, mayo-agosto 2005, p.424. 80Ver en este sentido, Cordero, E., La legitimacin activa en el proceso contencioso-administrativo, ob.cit., pp.399-404.
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posicin jurdica subjetiva claramente diferenciada, sino como una cualificacin estrictamente procesal de la relacin jurdica del tercero con el objeto principal del pleito. Lo anterior probablemente est inspirado en la concepcin que existe en el derecho procesal chileno del inters, a partir de lo dispuesto en el artculo23 del Cdigo de Procedimiento Civil, en que se seala que hay inters actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa. As, el inters se encuentra inevitablemente vinculado a la existencia de un derecho subjetivo, aludiendo a una conexin procesal con ste, para efectos de su intervencin en un proceso judicial81. Esta concepcin queda especialmente clara en el mbito de la nulidad de derecho pblico, en que la jurisprudencia de la Corte Suprema, utilizando el concepto de inters legtimo, aparentemente como posicin jurdica subjetiva, la reconduce a la titularidad de derechos subjetivos82. Cierto es que esta concepcin del inters utilizado en la nulidad de derecho pblico no puede ampliarse automticamente a los procedimientos judiciales especiales de controlde la actividad administrativa, en particular, cuando la legitimacin activa est construida a partir de los conceptos de interesado, afectado o agraviado, pero la forma como conecta la jurisprudencia el inters con el derecho podra hacer presumir una interpretacin restrictiva de los intereses en la legitimacin activa para incoar tambin estos procesos especiales, sobre todo cuando se persigan declaraciones de derechos o reparaciones pecuniarias. Ahora bien, por otro lado, no se debe descartar la posibilidad de hacer una interpretacin ms amplia del vocablo derecho que utiliza el artculo38 de la Constitucin Poltica. En efecto, no obstante que la alusin a esa posicin jurdica subjetiva podra restringir los legitimados activos para incoar un procedimiento judicial, la vinculacin de las normas administrativas y las potestades pblicas con intereses generales o particulares de grupos de individuos podran flexibilizar esta interpretacin literal del precepto constitucional, dando proteccin tambin a otras posiciones jurdicas relevantes que pueden ser afectadas por la actuacin administrativa y que gozan de reconocimiento en el propio ordenamiento jurdico83. Otra interpretacin podra llevar a limitar seriamente el mbito de actuacin de la justicia administrativa y la proteccin de los particulares, restringiendo su operatividad a controversias patrimoniales entre stos y la Administracin del Estado. Los intereses pblicos de los ciudadanos son un elemento de la mayor relevancia en el Derecho Administrativo, y su proteccin una exigencia del Estado de Derecho.
81Aldea, R., Inters actual y declaracin judicial en las nulidades de derecho pblico, ob.cit., pp.32-34. 82Ver, entre otras, Sentencia de la Corte Suprema Sky Service S.A. con Fisco de Chile, rolN55532007, y Sociedad Visal Ltda. con Empresa Portuaria de Arica, rolN1428-2007. 83Esta es precisamente la interpretacin que hace Bachof en el marco del derecho alemn, proponiendo una interpretacin extensiva del concepto derecho que utiliza el artculo19.4 de la Ley Fundamental de Bonn.Ver, Blanke, J-H., La legitimacin procesal, ob.cit., p.29.
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IV. Conclusiones
De todo lo expuesto, es posible formular algunas conclusiones relevantes en esta materia: 1. Los sistemas de justicia administrativa han evolucionado paulatinamente hacia modelos subjetivos, especialmente a partir del reconocimiento del derecho fundamental a la accin o la tutela judicial. El sistema de justicia administrativa chileno tambin ha tenido esta misma evolucin, lo que se ha consolidado con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1980 y el reconocimiento expreso de la lesin de derechos como elemento central de su configuracin institucional. Los procesos administrativos en nuestro derecho se han alineado en general con este modelo constitucional, considerando la tutela de posiciones jurdicas subjetivas, como fundamento y finalidad de la proteccin jurisdiccional. As, a partir de diversas denominaciones, ha reconocido legitimacin activa para incoar estos procesos a los interesados, agraviados o afectados, estableciendo una conexin con los intereses, como categora conceptual bsica. Sin perjuicio de lo anterior, el concepto de inters que utiliza algn sector de la doctrina y buena parte de la jurisprudencia, acerca el inters al concepto de derecho subjetivo, o al menos lo conecta procesalmente, impidiendo su identificacin como una categora conceptual separada que identifique otra posicin jurdica subjetiva sustancial. La prctica judicial en nuestro pas hace necesario reconceptualizar el inters legtimo como una posicin jurdica subjetiva autnoma en la justicia administrativa, reinterpretando las normas constitucionales y legales en esta materia, y ampliando la legitimacin activa en estos procesos.
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Operativizando la relacin ley-reglamento: una propuesta de redefinicin del rol de la reserva legal
Matas Guiloff Titiun*
Resumen
Tomando en consideracin el rol de la legislacin y la administracin en la actualidad, el presente trabajo explica por qu y para qu es necesario redefinir la reserva de ley. Esa redefinicin pasa por operativizar la colaboracin ley-reglamento, encauzando as su articulacin a travs de determinados medios, lo cual no es incompatible con la normativa constitucional; sin embargo, ello requiere modificar la manera en que el tribunal constitucional se aproxima a los casos de reserva legal.
Reserva de ley estructura de la legislacin reglamento
Making operative the relationship between legislation and administrative rulemaking: a redefinition proposal for the legal reserve clause
Abstract
Considering the current role of both legislation and administrative rulemaking, this paper argues why and for what purposes it is necessary to redefine the understanding of legal reserve clause. Such redefinition regards making operative the legislation-administrative rulemaking relationship, by channeling it through certain means. It is not incompatible with the Chilean Constitution, though it requires that the constitutional court changes its approach to legal reserve cases.
Legal reserve clause legislation structure administrative rules
* Abogado, Profesor de Derecho Administrativo e Investigador del Programa de Derecho y Poltica Ambiental en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile. Correo electrnico: matias.guiloff@udp.cl. Este trabajo forma parte del Proyecto Fondecyt Regular N1110376 (2011-2012) titulado La reserva de ley como lmite del legislador democrtico y la necesidad de redefinir su funcin en el Estado Constitucional chileno, del que su autor es coinvestigador. Artculorecibido el 30 de marzo de 2012 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 31 de mayo de 2012.
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Introduccin
res son los grandes temas en materia de la relacin ley-reglamento en el sistema constitucional chileno. El primero se refiere a si acaso este ltimo contempla un dominio legal mximo; o, por el contrario, manteniendo la opcin de la Constitucin Poltica de 1925, establece uno mnimo1. El segundo se refiere a si el reglamento puede o no intervenir en la regulacin de las materias sujetas a reserva y, en caso de ser afirmativa la respuesta, cules son los lmites a los que debe sujetarse su intervencin2. El terceroque se ha planteado como un problema de constitucionalidad slo en el ltimo tiempo3 es el relativo a la potestad normativa de los rganos descentralizados y autnomos4. El presente artculose centra nicamente en el segundo, pero dado el propsito que lo motiva, que no es otro que darle operatividad al Reglamento, lo hace desde una perspectiva amplia, incorporando al anlisis la situacin del reglamento autnomo. La razn para ello radica en una cierta insatisfaccin con la manera en que nuestra comunidad jurdica se ha aproximado a esa cuestin. Para buena parte de ella, Ley y Reglamento son categoras que se analizan por separado, teniendo cada una de ellas su mbito de actuacin bien determinado por el artculo63 de la Constitucin Poltica. Es decir, se trata de una aproximacin bastante formal, para la cual los aspectos funcionales
1Ver Bulnes, L., Leyes de base y potestad reglamentaria en la Constitucin de 1980, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, vol.6, 1982, pp.136 y 137; Cea, J. L., Dominio legal y reglamentario en la Constitucin de 1980, en Revista Chilena de Derecho, vol.11, 1984, p.431; Ribera, T., Reserva legal y potestad reglamentaria en la Constitucin de 1980, en Revista de Derecho Pblico, vol.63, 2001, pp.179 y siguientes; Garca, G., La reserva legal de derechos constitucionales: Poder legislativo contra la Administracin?, en Coleccin de Investigaciones Jurdicas Universidad Alberto Hurtado, 2004, pp.118-123; Cazor, K., Nuevo artculo93 N16: Un enfoque ms coherente en torno al controlde los decretos supremos por parte del Tribunal Constitucional, en Ziga F. (coord.), Reforma constitucional, LexisNexis, Santiago, 2005, p.404, y Cordero, E., El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, vol.32, 2009, p.433. 2Ver Rajevic E., Limitaciones, reserva legal y contenido esencial de la propiedad privada, en Revista Chilena de Derecho, vol.23, N1, pp.33-35; Carmona, C., Un nuevo estadio en la relacin ley-reglamento, en Revista de Derecho Pblico, vol.63, p.183; Garca, G., La reserva legal de derechos constitucionales: Poder legislativo contra la Administracin?, en Coleccin de Investigaciones Jurdicas Universidad Alberto Hurtado, 2004, pp.158 y ss; Pierry, P., El mbito de la ley, en AA.VV, Proceso Legislativo en Chile, CEAL-UCV, Valparaso, 1991, p.82, y Cordero, L., Entre la deferencia, los estndares de controljudicial y los procedimientos administrativos. Comentarios a las sentencias sobre el caso Celco, en Revista de Derecho Pblico, vol.67, pp.448-449. 3 Por todos, Aldunate, E., La distribucin de potestades normativas en la Constitucin: potestades reglamentarias administrativas, autos acordados y facultades del fiscal nacional, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, pp.374-375. En contra, Cordero, E., Las normas administrativas y el sistema de fuentes, en Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, ao 17, N1, pp.41-42. 4Existe doctrina respecto al carcter y los lmites de la potestad normativa de estos rganos, que en ningn momento plantea un problema de constitucionalidad sobre la misma. Ver Silva, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introduccin y fuentes, Editorial Jurdica, Santiago, Cuarta Edicin, p.178; Moraga, C., La actividad formal de la administracin del Estado, en Rolando Pantoja Bauz (Coord), Tratado de Derecho Administrativo Tomo VII, Rolando Pantoja Bauz (Coord), p.50.
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parecen ser irrelevantes, lo que acarrea consecuencias para la manera en que se conciben ambas fuentes. Mientras a la ley, justificadamente, se la ve como un producto jurdico totalmente inmaculado, al reglamento, en cambio y por alguna razn, se lo ve como uno degradado. Ello resulta problemtico, si se considera que en muchas instancias el reglamento entra en accin justamente porque la ley, a travs del mismo, pretende asegurar el cumplimiento de sus objetivos. Ms an, en aquellas instancias donde la realidad ilustra situaciones que hasta entonces no se haban divisado por parte del ordenamiento jurdico, es ese instrumento degradado el que permite que se establezca algn tipo de regulacin a la misma. Es cierto, ese degradado producto jurdico se puede prestar para usos abusivos; pero el abuso no puede ni debe hacer perder de vista otros tantos buenos usos que se le pueden dar. De ah surge la principal intencin de este artculo: operativizar la colaboracin ley-reglamento. Desde esa perspectiva, propongo una redefinicin de la reserva de ley, que pasa porque sta encauce la colaboracin entre Ley y Reglamento. Para este propsito, comenzar refirindome al rol que juegan en la actualidad la Ley y el Reglamento, enfatizando el carcter no transitivo de una buena parte de la legislacin que hoy se dicta y aludiendo a cmo ello modifica la manera en que tradicionalmente se ha caracterizado al rol de la Administracin.En atencin a esa realidad es que este artculo, en su segunda parte, propondr una redefinicin de la reserva de ley en los trminos antes mencionados, sealando una serie de medios que pueden ser utilizados, de abrazarse dicha redefinicin, y justificando la plena compatibilidad de la misma con la Constitucin. Por ltimo, la seccin se referir a las implicancias para la adjudicacin constitucional de adoptar la redefinicin de la reserva de ley en los trminos propuestos; en particular, a cmo sta deber variar su manera de aproximarse a los casos de reserva legal en el futuro.
I. El rol de la legislacin y la potestad reglamentaria en la actualidad

El propsito de esta seccin es demostrar que los roles que cumplen en la actualidad la legislacin y el reglamento deben incidir en la manera en que se define la reserva de ley. Para ello describir cmo la estructura de la legislacin ha mutado para un efectivo cumplimiento de sus fines. Asimismo, plantear cmo ha cambiado la funcin de la administracin y la incidencia de ello sobre la extensin de sus potestades reglamentarias autnoma y de ejecucin. Al respecto, cabe sealar que una razonable explicacin de las mutaciones que han experimentado ambas funciones viene dada por el uso recurrente de la legislacin no transitiva por parte del legislador, en procura de lograr una mayor efectividad de la ley. Estos cambios, como se argumentar en la siguiente seccin, hacen necesario redefinir la funcin de la reserva de ley.
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1.1. La legislacin y sus grados de transitividad

La actual, se dice, es una sociedad de riesgos5, en la cual se requieren respuestas dinmicas, incidiendo dicha caracterstica sobre la legislacin que se dicta para tener efectos en ella. En una sociedad de estas caractersticas se requieren respuestas rpidas ante complejos problemas de poltica pblica. Sin embargo, al legislador se le hace imposible ser autnomo en ese escenario, pues se le presenta un dilema: cmo mantener el rolde direccin de la poltica pblica sin que por ello pierda la capacidad de responder rpidamente cuando las circunstancias as lo ameriten? Alguien, claro est, tendr que tomar una decisin frente a hechos concretos y la pregunta relevante, en este sentido, es cunto quiere influir el legislador sobre ella. Como se explicar a continuacin, el legislador, sin decir al ejecutor precisamente qu es lo que corresponde realizar, puede influir significativamente sobre esa decisin, estructurando la respectiva ley de manera tal que sta preserve el grado de flexibilidad necesario para adecuarse a las especficas circunstancias de hecho que se presenten al momento de implementarla. De acuerdo a lo anterior, y dadas las limitaciones institucionales que presenta el legislador para hacerse cargo de manera directa e integral de los problemas de poltica pblica, la atribucin de potestades normativas a la administracin, a travs de lo que se denomina legislacin no transitiva, es inevitable. Como seala Cordero, ya desde fines del sigloXIX se va produciendo un cambio en el centro de gravedad en el origen de las normas al interior del Estado, desde el Poder Legislativo al Ejecutivo, el cual absorbe una parte relevante de la produccin normativa6. Desde la perspectiva de la estructura de la potestad normativa del legislador que es lo que interesa analizar en esta seccin uno de los medios a travs de los cuales ese cambio se gesta es por la utilizacin de la legislacin no transitiva. De acuerdo a Rubin, se entiende por transitividad de la legislacin el grado en que el legislador especifica los efectos que pretende que el mecanismo de implementacin produzca sobre los privados7, 8. En consecuencia, una disposicin legal completamente transitiva es aquella que especifica la precisa regla a ser aplicada por el mecanismo de implementacin; por el contrario, si una disposicin legal se limita a instruirle al implementador que desarrolle reglas es enteramente intransitiva9. Dentro de la distincin entre legislacin transitiva y no transitiva, es necesario subdistinguir entre transitividad en lo referido a la aplicacin y en lo que concierne a la
una referencia a los dilemas que se presentan en la sociedad de riesgos y una propuesta relativa a las herramientas para abordarlos, ver Sunstein, C., Riesgo y razn, Buenos Aires/Madrid, Katz editores S.A, 2006 6Cordero, E., Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurdico chileno, en Ius et Praxis, Vol.15 N2 (2009), p.16. 7Rubin, E., Law and Legislation in the Administrative State, en Columbia Law Review, Vol.89, N3, 1989, p.381. 8Para referirse a lo mismo, Kennedy habla de la realizabilidad de la Ley. Ver, Kennedy, D., Form and substance in private law adjudication, en Harvard Law Review, Vol.89, 1976, pp.1687-1688. 9Rubin, E., Law and Legislation in the Administrative State, en Columbia Law Review, Vol.89, N3, 1989, p.381.
5Para
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elaboracin.Desde esta mirada, una ley se considera no transitiva desde la perspectiva de la aplicacin cuando no especifica al mecanismo de implementacin de la respectiva disposicin la regla que espera que este ltimo aplique al destinatario; simplemente le instruye que desarrolle esa regla10. Por el contrario, una disposicin legal transitiva en cuanto a la aplicacin establece, al menos, algunas reglas que la administracin pblica respectiva debe aplicar al privado. Sin embargo, las disposiciones legales de ese ltimo tipo exhiben varios grados de transitividad en lo relativo a la manera en que estas reglas deben ser elaboradas por la administracin11. Desde esta perspectiva, si la respectiva disposicin legal se establece en trminos demasiado amplios, no obstante su aplicabilidad directa, sigue siendo intransitiva, como por ejemplo lo es una disposicin que se limita a establecer una sancin para prcticas anticompetitivas. As, desde la perspectiva de la aplicacin, no existe tal cosa como una disposicin totalmente transitiva, pues cualquier regla, sin importar cun precisa sea, puede conllevar problemas interpretativos en su aplicacin12. En tanto caracterstica estructural de la legislacin, la no transitividad es un fenmeno que es posible apreciar en nuestro ordenamiento jurdico. Al respecto, el artculo32 de la Ley N19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente resulta un muy buen ejemplo. Lo anterior, debido a que esa norma legal establece las formalidades para promulgar normas de calidad, su mbito de aplicacin y la indicacin que debern establecer los niveles que originan situaciones de emergencia ambiental13. Acto seguido, la norma efecta una remisin al reglamento para que ste establezca el procedimiento de dictacin de normas de calidad ambiental, sealando que este ltimo deber considerar al menos las etapas de anlisis tcnico y econmico; de desarrollo de estudios cientficos de consultas a organismos competentes ya sea pblicos o privados y de anlisis de las observaciones formuladas, todo ello bajo una adecuada publicidad14. En definitiva, se aprecia que la aludida disposicin no establece por s misma la norma de calidad, siendo por ende no transitiva en cuanto a su aplicacin.Sin embargo, y sin perjuicio de ello, entrega orientaciones sustantivas para su proceso de determinacin, por lo que desde el punto de vista de la elaboracin tiene bastantes grados de transitividad.
10Ibd. 11Ibd. 12Ibd.
la parte pertinente para este anlisis, el incisoprimero del artculo32 de la Ley N19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, establece lo siguiente: Mediante decreto supremo, que llevar las firmas del Ministro del Medio Ambiente y del Ministro de Salud, se promulgarn las normas primarias de calidad ambiental. Estas normas sern de aplicacin general en todo el territorio de la Repblica y definirn los niveles que originan situaciones de emergencia. 14Ver incisocuarto del artculo32 de la Ley N19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente: Un reglamento establecer el procedimiento a seguir para la dictacin de normas de calidad ambiental, que considerar a lo menos las siguientes etapas: anlisis tcnico y econmico, desarrollo de estudios cientficos, consultas a organismos competentes, pblicos y privados, anlisis de las observaciones formuladas y una adecuada publicidad. Establecer adems los plazos y formalidades que se requieran para dar cumplimiento a lo dispuesto en este artculoy los criterios para revisar las normas vigentes.
13En
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Debido al dinamismo con el que se debe actuar, a fin de dar proteccin al respectivo bien jurdico, el legislador no se encuentra en una posicin institucional privilegiada para tomar esa decisin, y eso bien lo sabe; sin perjuicio de ello, se asegura igualmente que la determinacin que finalmente se adopte sea una razonable y consensuada. De ah que en la propia Ley N19.300 se haya establecido que las normas de calidad deben actualizarse cada cinco aos por la propia administracin, pues est consciente de la variabilidad del objeto regulado y para otorgarle el nivel de proteccin adecuado estima necesario que se tomen decisiones con rapidez y de manera peridica15. No obstante lo anterior, tambin est consciente del alto contenido poltico de la decisin de establecer una norma de calidad16 y, por lo mismo, aparte de las exigencias mencionadas en el prrafo anterior, ordena que previo a su promulgacin por parte del Ejecutivo stas sean aprobadas por un cuerpo colegiado de carcter transversal, para as poder pesar adecuadamente todos los intereses que se encuentran en juego en esta decisin17. As, como se puede apreciar, pese a que la regulacin de las normas de calidad en la Ley N19.300 se realiza a travs de una disposicin no transitiva en cuanto a su aplicacin, ello no implica que la regla que en definitiva se determine por la administracin sea una en la que no se consideren las posturas de los diversos sectores e intereses, tal como ocurre en el proceso legislativo. A pesar de ello, todo esto puede fcilmente quedar en el olvido si la atencin se centra nicamente en la naturaleza reglamentaria de la disposicin que establece la respectiva norma de calidad; desde esta estrecha perspectiva, en cuanto la norma estara abordando derechos fundamentales cuya regulacin la Constitucin reserva a la ley, podra ser inconstitucional. Es de esperar que haya quedado claro que el anlisis debe ser bastante ms complejo que uno de ese tipo. El fundamento de la distincin entre legislacin transitiva y no transitiva, cabe recalcarlo, es permitir a la ley cumplir su funcin social18. Ello, considerando que las virtudes de la transitividad tienen un alto costo: el sacrificio de la precisin en el logro de los objetivos que subyacen a la respectiva Ley19. En efecto, una mayor determinacin en los trminos de aplicacin de una ley implica un menor margen de accin al momento de implementarla y esa restriccin, a su vez, puede tornar imposible el cumplimiento
15Ver
artculo32 inciso4 de la Ley N19.300.
16Bermdez, J., Fundamentos de Derecho Ambiental, Ediciones Universitarias de Valparaso, 2007, pp.143 y ss. 17Ver artculo71 letra f) de la Ley N19.300. sobre Bases Generales del Medio Ambiente [Estableciendo la facultad del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad de pronunciarse respecto a los proyectos de actos administrativos que se le presenten al Presidente de la Repblica, que contengan normas de carcter ambiental]. Para una defensa de la transversalidad en la toma de decisiones en material de regulacin y poltica ambiental, ver Sierra, L., Reforma de la Institucionalidad Ambiental: Problemas y Oportunidades, en Estudios Pblicos, Centro de Estudios Pblicos [pdf] N 111, 2008, p. 59. Disponible online:<http://issuu.com/david.parra/docs/ rev111_lsierra_medioambiente?mode=embed&documentId=081217204543-50fd2a4909b94cc892f75bd35 ba55cae&layout=white> [Consulta: 13 de abril 2011]. 18Rubin, E., Law and Legislation in the Administrative State, en Columbia Law Review, Vol.89, N3, 1989, p.372. 19 Kennedy, D., Form and substance in private law adjudication, en Harvard Law Review, Vol. 89, 1976, p.1689
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de los objetivos de la respectiva ley en una circunstancia de hecho que no fue prevista, en su momento, por el legislador. Por lo mismo, la eleccin relativa a cmo estructurar una ley es una que debe ante todo tomarse en consideracin a la manera ms efectiva de lograr el objetivo querido por el legislador, en un supuesto de aplicacin que ser difcil de prever por anticipado20. Porque muchas veces, por las razones vistas, el legislador se inclina por dejar un margen de apreciacin para el momento de la implementacin, no puede seguir concibindose a la administracin como un mero ejecutor exgeta de la voluntad legislativa, aspecto que analizaremos en el siguiente punto.
1.2 El actual rolde la administracin: algo ms que la correa transmisora de la voluntad legislativa
Situndose dentro de estas mismas coordenadas, cabe analizar el rolde la administracin en la actualidad, el que se caracteriza por la necesidad de dar respuestas efectivas frente a una serie de problemas de poltica pblica. Se ha sealado que la administracin del Estado se encuentra atrapada entre el Scylla de la ilegitimidad y el Caribdis de la ineficiencia21. Sin embargo, la metfora que por tanto tiempo busc caracterizar a la administracin, la de constituir una mera correa transmisora de directivas legislativas para la resolucin de determinados casos, ha perdido desde hace un buen tiempo toda vigencia22. No es que la administracin haya dejado de transmitir la voluntad legislativa al ciudadano, sino ms bien que su rol en la actualidad es bastante ms amplio23. Hoy por hoy, la administracin posee potestades normativas que cumplen la funcin de otorgarle un necesario margen de apreciacin para hacer efectiva la voluntad legislativa, como asimismo para actuar en determinadas materias en procura de la mayor realizacin del bien pblico all donde el legislador an no lo ha hecho. La distincin trazada por Rubin entre legislacin transitiva y no transitiva es de utilidad para comprender este nuevo rolde la administracin.En efecto, frente a ambos tipos de legislacin a la administracin le corresponde implementar la voluntad legislativa. Sin embargo, en la legislacin no transitiva el legislador no establece regla alguna, sino que se limita a sealarle a la administracin que desarrolle aquella regla que finalmente se le aplicar al destinatario. As, el rolde la administracin no es uno de mera aplicacin y transmisin de una voluntad ajena, sino que, por el contrario, en atencin a la expresa voluntad legislativa, all donde existe legislacin no transitiva la administracin crea derecho; especficamente, la regla que se aplicar al destinatario final. Cunto haya de crear, depender del grado de transitividad de la respectiva disposicin;
E., Law and Legislation in the Administrative State, en Columbia Law Review, Vol.89, N3, 1989, p.418. 21Note, Deweyan Democracy and the Administrative State, en 125 Harvard Law Review, 2011, p.582. 22Stewart, R., The reformation of American Administrative Law, en Harvard Law Review, Vol.88, p.1675. 23En el mismo sentido, Cordero, L., Entre la deferencia, los estndares de controljudicial y los procedimientos administrativos. Comentarios a las sentencias sobre el caso Celco. Revista de Derecho Pblico N68, 2005, p.5.
20Rubin,
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o, visto desde otra perspectiva, de cunto de la implementacin deje el legislador a la discrecionalidad de la administracin. La transitividad de una ley es la otra cara de la moneda de la discrecionalidad administrativa. Una disposicin transitiva deja poco a la discrecionalidad de la administracin; por el contrario, una no transitiva le deja bastante24. No est de ms recordar por qu querra el legislador hacer esto: porque, a su juicio, es la mejor manera de que se cumpla con la finalidad de la respectiva ley. No obstante lo anterior, resulta notoriamente asimtrico el nfasis que ha puesto la doctrina en cada cara de la moneda; pues por obvio que resulte decirlo, muchsimo se habla de la discrecionalidad, pero o poco nada sobre la transitividad25. Para Rubin, este mayor nfasis en la discrecionalidad puede ser til para una teora de la administracin o de interpretacin de la ley, pero no logra proveer de una teora acerca de la legislacin; peor aun, centrarse en las Cortes como nico mecanismo de implementacin distorsiona el carcter de la legislacin moderna, en la medida que stas solo implementan legislacin cuyo carcter es altamente transitivo26, en circunstancias que buena parte de la legislacin que se dicta en la actualidad es, por el contrario, no transitiva. Todas las reflexiones anteriores apuntan a reformular los lmites que se establecen al reglamento de ejecucin, pero, al menos explcitamente, en nada tocan al reglamento autnomo27, aunque no tendran por qu no hacerlo. En tanto normativa general y abstracta, el reglamento autnomo, al igual que la ley y el reglamento de ejecucin, est llamado a cumplir una determinada funcin.sta no es otra que abordar a travs de normas ciertos aspectos de la vida social, en la medida que sea necesario para un adecuado gobierno y administracin del Estado. Desde esta perspectiva, considerando la multiplicidad de situaciones que se dan en la vida social que demandan alguna disciplina normativa, el reglamento autnomo aparece en una posicin privilegiada para abordarlos. Esta manera de concebir la potestad reglamentaria autnoma tiene sus races en una interpretacin til del texto constitucional: si la Constitucin ha establecido una potestad reglamentaria autnoma es porque pretende que ella sea operativa. El objetivo de la presente seccin ha sido demostrar el cambio experimentado por la Ley y el Reglamento en el ltimo tiempo. Para este propsito, se ha enfatizado la relevancia de la estructura de la legislacin para articular su relacin con las dems normas que componen el sistema de fuentes. Desde esta perspectiva, se ha analizado el rolde la legislacin en la actualidad, enfatizando, desde el punto de vista de su estructura, que para poder cumplir con su funcin social debe tener ciertos grados de lo que Rubin denomina no transitividad. En directa vinculacin a lo anterior, se ha analizado
E., Law and Legislation in the Administrative State, en Columbia Law Review, Vol.89, N3, 1989, p.383. 25Ibd., p.384. 26Rubin, Supra nota 14, pp.384-385. 27Para mayores referencias sobre la potestad reglamentaria autnoma, ver Cordero, E., El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, Vol.32, 2009, pp.424-427.
24Rubin,
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tambin el rolque le corresponde a la administracin en nuestros das, dada la ineludible necesidad de implementar legislacin no transitiva. En la prxima seccin abordar en qu trminos debe redefinirse la reserva de ley para tomar en cuenta estas mutaciones en el rolde la Ley y el Reglamento; sugerir adems mecanismos a travs de los cuales esa reserva de ley redefinida podra operar y, por ltimo, abordar las implicancias que tiene esta redefinicin sobre la manera en que la adjudicacin constitucional se aproxima a los casos de reserva legal.
II. Una propuesta de redefinicin de la reserva legal

Una concreta redefinicin de la reserva de ley, a mi juicio, debe abocarse a articular la colaboracin entre Ley y Reglamento, encauzndola. Para servir ese propsito propongo algunos medios, como la remisin normativa y el establecimiento de objetivos en la Ley que guen su implementacin. Argumentar que la redefinicin propuesta no es incompatible con la Constitucin; bsicamente porque esta ltima no fija de manera precisa los contornos de la Ley y el Reglamento, ante lo cual hay buenas razones para aproximarse de manera deferente ante la interpretacin que haga el legislador de este deslinde. Por ltimo, cabe sealar que esta redefinicin trae consecuencias para la adjudicacin constitucional, la cual, para hacer sentido de ella, debe modificar su manera de aproximarse a los casos de reserva de ley. En trminos especficos, esa aproximacin, al menos para los casos en que se impugne la dictacin de un reglamento de ejecucin, pasa por poner en la balanza tres factores: (1) si la potestad reglamentaria ha abordado una materia sujeta a reserva, (2) la estructura del esquema regulatorio legal, en cuanto a su grado de transitividad, que ha sido ejecutado y, por ltimo, (3) los finalidad que ha argumentado el Presidente para justificar la dictacin del respectivo Reglamento.
2.1. Los trminos de la redefinicin

En la actualidad, como lo seala la doctrina ms autorizada, la reserva de ley debe actuar como mxima de poltica legislativa, orientando la intensidad del trabajo del legislador hacia aquellas materias que la conforman28. Esto, sin embargo, no implica que en la ley misma se aborde todo lo relativo a esa materia sujeta a reserva. Ms bien, considerando la necesidad de que la ley sea efectiva, lo relevante es que esta garanta encauce el ejercicio de la funcin legislativa hacia la articulacin de mecanismos que permitan la colaboracin entre Ley y Reglamento. En ese sentido, como ha sugerido Barns29, cuando el establecimiento de disposiciones sustantivas detalladas puede atentar en contra del cumplimiento de los objetivos de la respectiva ley, las exigencias
28Schmidt-Assmann, E., La teora general del Derecho Administrativo como sistema, Marcial Pons/Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 2003, p.205. 29Barns, J., Towards a third generation of administrative procedures, en Rose-Ackerman, S. y Lindseth, P. (Eds.), Comparative Administrative Law, Edward Elgar Publishing, Vermont, 2010, p.342.
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de la reserva de ley pueden satisfacerse a travs de la articulacin de procedimientos administrativos y de la estructura organizacional de las administraciones pblicas que tomarn esas decisiones. Esta manera de proceder resguarda dos objetivos del ms alto valor: (1) que el Parlamento, al orientar el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, mantenga el control sobre las determinaciones que se adopten en las materias sujetas a reserva y (2) que exista una sustantiva colaboracin entre Ley y Reglamento, que permita la eficacia de la legislacin. En este punto, habiendo entrado de lleno a la reserva de ley, el llamado es a redefinirla en los siguientes trminos: como una institucin que distribuya competencias entre el legislador y el Presidente de la Repblica, sin que ello impida la colaboracin entre la Ley y el Reglamento, para una mejor satisfaccin de la funcin social de la primera. Podr argumentarse que esa redefinicin no es novedosa, sino que redundante, en cuanto la jurisprudencia y la doctrina, desde hace no poco tiempo, aluden a la colaboracin entre Ley y Reglamento. La primera, de hecho, en el rol254 de 1997 y en trminos similares a los que se sugieren en este trabajo, ha llegado a sealar que el otorgamiento al ejecutivo de facultades de ejecucin resulta inevitable para el buen funcionamiento de la accin estatal30. La segunda, en el trabajo del profesor y actual integrante del Tribunal Constitucional, Gonzalo Garca, ha dedicado una seccin entera de un captulo al punto de los fundamentos y condiciones de colaboracin de la potestad reglamentaria 31. En ambas subyace, sin embargo, una premisa que no comparto: que dentro del listado de materias contenidas en el artculo63, la reserva es ms absoluta cuando se refiere a reservas especficas, sobre todo a las que se establecen en la regulacin constitucional de los derechos fundamentales. Esa premisa, en no pocas situaciones, torna a la reserva de ley en una barrera para la colaboracin ley-reglamento. En trminos de la aludida distincin entre legislacin transitiva y no transitiva, esa premisa implica afirmar que en aquellas materias donde la Constitucin ha establecido reservas especficas las leyes que las regulen deben ser lo ms transitivas que sea posible. En apariencia, al eliminar o reducir considerablemente la discrecionalidad en la implementacin de esas disposiciones legales que regulan materias sujetas a reservas especficas, se asegura la proteccin de las mismas. Sin embargo, esa apreciacin pierde de vista un factor que puede llevar a afirmar lo contrario: mientras ms limitados los supuestos de aplicacin de una disposicin, ms probable es que se vean superados por la realidad y, si eso es lo que sucede, menor va ser la proteccin que se le podr otorgar al bien jurdico resguardado por la reserva. Como se argumentar en la seccin relativa al Tribunal Constitucional, se requiere ms que la intromisin reglamentaria en la disciplina normativa de una materia de dominio legal para estimar vulnerada la reserva legal; por ahora, sin embargo, basta con sealar que una teora sobre
30STC
254/1997, considerando 18.
31Garca, G., La Reserva Legal de Derechos Constitucionales: Poder Legislativo contra la Administracin?,
en Coleccin de Investigaciones Jurdicas, N5, Universidad Alberto Hurtado, Santiago (2004), pp.234 y ss.
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la colaboracin ley-reglamento fundada en esa premisa impide o dificulta la aludida colaboracin en una variedad de situaciones, haciendo necesario buscar otras alternativas.
2.2. Los medios operativos de la redefinicin

Un primer medio que posibilita una amplia colaboracin entre Ley y Reglamento o, si se quiere, el encauzamiento de la relacin ley-reglamento es la remisin normativa. Es cierto que su constitucionalidad ha sido debatida tanto en doctrina32 como en la jurisprudencia33; no obstante que, como seala Correa34, la sola lectura del artculo7 inciso2 debiera despejar esas dudas, desde el momento en que dispone que aparte de la Constitucin, la Ley tambin puede atribuir autoridad. Lo anterior, por cierto, no implica necesariamente, como lo ha sugerido entre nosotros Pierry35, que la remisin normativa abra la reserva a la administracin, pero s, al menos, que all donde el legislador ha establecido una, el Tribunal Constitucional debe aproximarse, si no con deferencia, con respeto. Ese respeto se demuestra hacindose la pregunta, en vez de descartarla como irrelevante desde una determinada concepcin de la supremaca constitucional, de por qu y para qu el legislador opt por regular la respectiva cuestin a travs de legislacin no transitiva. Ahora bien, se sabe que la potestad reglamentaria de ejecucin es discrecional y, en el mismo sentido, que existen varias leyes que ms que utilizar remisiones normativas recurren a conceptos jurdicos indeterminados, por lo que se hace necesario adentrarse en el anlisis de cmo se da la colaboracin ley-reglamento en disposiciones de ese tipo. En aquellas situaciones en que se presenta la necesidad de ejecutar la ley y sta no da instrucciones a la administracin sobre cmo implementarla o bien lo hace a travs de conceptos jurdicos indeterminados, puede darse igualmente la colaboracin leyreglamento, aunque sobre la base de otros parmetros establecidos en la ley, como lo son, por ejemplo, sus objetivos. De acuerdo a Rubin, no existe una conexin necesaria entre la legislacin orientada a objetivos y la discrecionalidad administrativa, desde el momento que un objetivo ambicioso puede constituir un lmite mucho ms poderoso sobre sta que el uso de lenguaje especfico36. La situacin que mejor ilustra este punto es la de una disposicin altamente especfica queda obsoleta; como es fcil de advertir, muy poco va a ser lo que ella podr orientar el ejercicio de la discrecionalidad administrativa37. Adicionalmente, el establecimiento de objetivos en la legislacin proporciona
Kloss, E., En la forma que prescriba la ley: notas sobre prcticas legislativas inconstitucionales. En Revista Chilena de Derecho, Vol.20, Nos2 y 3, 1991, pp.690- 691, Pierry, P., El mbito de la ley, en El proceso legislativo en Chile (AA. VV.) , CEAL-UCV, Valparaso, 1991, p.85. 33Por ejemplo, STC 185/1994, STC 253/1997, STC 370/2003, STC 1710/2010. 34Correa, R.,Tribunal Constitucional, en Revista de Derecho, Universidad Adolfo Ibez, N1, 2004, p.482. 35Pierry, P., El mbito de la ley, en El proceso legislativo en Chile (AA. VV.) , CEAL-UCV, Valparaso, 1991, p.85. 36Rubin, E., Law and Legislation in the Administrative State, en Columbia Law Review, Vol.89, N3, 1989, p.412. 37Ibd., p.414.
32Soto
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un parmetro de suma utilidad para el control del ejercicio de las atribuciones que confiere38. De esta forma, puede evidenciarse cmo el establecimiento de objetivos en la legislacin puede servir como parmetro para la colaboracin ley-reglamento, sin que ello necesariamente implique quedar a merced de una discrecionalidad administrativa incontrolable. Estas reflexiones proporcionan argumentos para defender una concepcin amplia de la colaboracin ley-reglamento en el ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin, colaboracin que tambin puede darse eventualmente, aunque de manera opuesta, en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma. Aun cuando la potestad reglamentaria autnoma debe ejercerse en materias que no se enmarcan dentro del dominio legal, eso no impide que luego de su ejercicio puedan darse relaciones de colaboracin entre la Ley y el Reglamento. En efecto, el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma, siempre y cuando el legislador con posterioridad estime que se trata de una materia que requiere de una regulacin ms estable, puede gatillar que la materia sea abordada por una ley, dndose de esta manera entre Ley y Reglamento una relacin de colaboracin invertida. De hecho, el ejemplo de la regulacin de la firma digital abordada por primera vez en un reglamento autnomo y luego por una ley, para la aplicacin de la cual se dict con posterioridad un reglamento de ejecucin, que recurrentemente es citado por la doctrina para demostrar que la potestad reglamentaria autnoma no es la norma de clausura en nuestro ordenamiento jurdico39, es ilustrativo tambin de esta relacin de colaboracin invertida. En definitiva, del hecho de que la potestad reglamentaria autnoma no sea la norma de clausura en nuestro ordenamiento jurdico, no se sigue su inutilidad; ella muchas veces puede ilustrar al legislador aspectos que hasta ahora no ha considerado y que pueden ser dignos de abordar mediante legislacin.En el intertanto, porque se ha ejercido esta potestad, los ciudadanos cuentan con reglas en la materia, lo que no es poco.
2.3. La compatibilidad de la redefinicin con la Constitucin

El primer y quizs ms importante argumento que puede esgrimirse a favor de la plena compatibilidad de la Constitucin con la redefinicin propuesta es que no contradice la normativa de distribucin de competencias entre Ley y Reglamento contenida en la Constitucin.En relacin a sta, se ha sealado que la capacidad normativa de ambas fuentes es variable, no quedando establecidos con claridad los campos competenciales, ni menos los lmites, del dominio legal y de la potestad reglamentaria40. De
pp.414-415. K., La sumisin a derecho de los actos y disposiciones del Presidente de la Repblica. La potestad jurdica presidencial y el sistema de control aplicable como garanta del Estado constitucional, TI, Universidad Central de Chile, Santiago, 2002, p.171, y Cordero, E., El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, Vol.32, 2009, p.427. 40Cazor, K. y Pfeffer, E., La bsqueda de criterios orientadores en la configuracin de las potestades normativas en Chile, en Ius et Praxis, Vol.15 N1 (2009), p.192.
39Cazor,
38Ibd.,
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ah que, como ha constatado la doctrina, no baste con revisar la aludida disposicin para determinar cules son las materias de ley41, en cuanto su consagracin se hace de forma variable, con distintas intensidades42, por lo que para hacer sentido de esta diversidad de materias e intensidades regulativas se han elaborado diversas sistematizaciones del catlogo contenido en la aludida disposicin 43. Tambin se ha analizado por la literatura la cuestin especfica de cmo la normativa de distribucin de competencias incide sobre la potestad reglamentaria autnoma y la de ejecucin44. Respecto a la primera, se ha dicho que debido a la utilizacin en el artculo63 de conceptos jurdicos indeterminados en el numeral 20, queda vaca de contenido; mientras que en lo referido a la segunda, se ha dicho que en la Constitucin no quedan claros los lmites de la funcin de regulacin perteneciente, en principio, a la Ley, como tampoco aquellos de la funcin de ejecucin, correspondiente al Reglamento45. Como se puede apreciar, existe coincidencia en la reciente literatura sobre la inexistencia de lmites claros y, por tanto, de campos competenciales definidos entre el dominio legal y la potestad reglamentaria, por lo que, prima facie, no existe un lmite preciso que pudiese estar siendo eventualmente traspasado por este entendimiento ms amplio de la colaboracin entre Ley y Reglamento. Sin embargo, aun de estimarse que las materias sujetas a reserva deben abordarse por el legislador, tampoco existira incompatibilidad con la redefinicin que ac planteo, pues una cuestin es que la ley deba necesariamente abordar ciertas materias, otra, y bien distinta, es que sta sea la nica que pueda hacerlo. La sola lectura de la parte final del artculo32 N6, que autoriza al Presidente para dictar los reglamentos para la ejecucin de las leyes cuando estime conveniente, descarta la idea de un dominio exclusivo y excluyente del legislador sobre la respectiva materia. Si esto es as, el asunto debe ser entendido como lo hace De Otto, en trminos de sectores correspondientes a la Ley y al Reglamento en la disciplina normativa de un determinado asunto46. El deslinde entre uno y otro sector, al menos en nuestra Constitucin Poltica, no es uno que quede claro; ante esta ambigedad, la pregunta es: qu interpretacin habr de preferirse, aquella que realicen los poderes democrticamente legitimados o la del rgano no democrticamente legitimado que tiene a su custodia la Constitucin? Aunque con un mayor recelo en el escrutinio tratndose de la interpretacin del Ejecutivo, la primera parece ser la mejor alternativa.
P., El mbito de la ley, en El proceso legislativo en Chile (AA. VV.), CEAL-UCV, Valparaso, 1991, p.78. 42Cordero, E., El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, Vol.32, 2009, p.415. 43Silva, A., La jerarqua normativa en la Constitucin de 1980, en Revista de Derecho Universidad Catlica de Valparaso, Vol.6 (1982), pp.115 y ss.; Pierry, P., El mbito de la ley, en El proceso legislativo en Chile (AA. VV.) , CEAL-UCV, Valparaso, 1991, p.78. 44Cordero, E., Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurdico chileno, en Ius et Praxis, Vol.15 N2 (2009), p.23. 45Ibd. 46De Otto, I., Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, p.236.
41Pierry,
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La legitimacin democrtica del Parlamento, estimo, obliga a intentar hacer sentido de su opcin por el uso de disposiciones no transitivas. El objetivo bsico del legislador al dictar una ley es siempre el mismo: que esa ley sea efectiva 47. Para lograr ese propsito el legislador deber evaluar, entre otras cuestiones, si en consideracin a las caractersticas de la materia y al contexto en el cual habr de aplicarse, es o no conveniente usar disposiciones ms o menos transitivas. Si estima que lo ms conveniente para que la ley sea efectiva es la utilizacin de disposiciones no transitivas; el intrprete constitucional debiera darle algn nivel relevante de peso argumentativo a esa determinacin. Afirmar lo contrario, esto es, que la ambiguamente definida reserva de ley prima por sobre la opcin de esquema regulatorio del legislador, adems de negarle el juicio soberano sobre el punto, priva a la legislacin un medio muy relevante para el ejercicio de su funcin. Esta misma lgica, aun cuando con ciertos matices, debiera aplicarse para aquellos casos en los que, sin que exista un esquema regulatorio tan claramente articulado a favor de la flexibilidad, el Presidente de la Repblica dicte un reglamento de ejecucin.En lo que se est pensando es en aquellos supuestos en los que la ley no abord un asunto sujeto a reserva; o, si lo hizo, esto fue llevado a cabo a travs del recurso a un concepto jurdico indeterminado. Nuevamente, analizar por qu el Presidente ejerci su potestad es relevante; la ms probable respuesta a ello es porque exista, a su juicio, la necesidad pblica de ejecutar la ley. No est de ms recordar, a estas alturas, el fundamento de esta potestad: permitirle al Presidente de la Repblica contar con autosuficiencia normativa, de manera tal que pueda ejecutar las leyes y administrar el Estado48, dotndolo consiguientemente de un poder excepcional de creacin concurrente del orden jurdico, para poder cumplir su rolconstitucional de Jefe de Gobierno y de la Administracin del Estado49. Desde esta perspectiva, si acaso exista o no esa necesidad, es una decisin que tpicamente corresponde a aquel rgano que se le reconoce la facultad y el deber asociado de gobernar y administrar el Estado. Ahora, por cierto que en una hiptesis como esta, dada la inexistencia de resguardos estructurales que s estn presentes para el caso del legislador, a esta argumentacin se le debe asignar un peso argumentativo menor del que se ha sealado respecto del legislador, aun cuando est lejos de ser insignificante. Habiendo establecido en la seccin anterior las razones que justifican redefinir la funcin de la reserva de ley, lo que se ha hecho en sta es explicar para qu finalidad especfica debe procederse a esa redefinicin y referirse de manera muy somera a los medios que pueden ser utilizados para ello. En relacin a la finalidad, he sealado que no es otra que permitir la colaboracin ley-reglamento; darle plena operatividad. Para ese propsito, dependiendo del nivel de transitividad de la ley a ejecutar, he propuesto dos medios: la remisin normativa para el caso de las disposiciones con mayores
E., Law and Legislation in the Administrative State, en Columbia Law Review, Vol.89, N3, 1989, p.409. 48Cordero, E., El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, Vol.32, 2009, p.416. 49Ferrada, J. C., Las potestades y privilegios de la administracin pblica en el rgimen administrativo chileno, en Revista de Derecho, Universidad Austral, Vol.20, N2, 2007, p.78.
47Rubin,
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grados de transitividad, desde el punto de vista de la elaboracin y el establecimiento de los objetivos de la ley para aquellas hiptesis de disposiciones no transitivas, desde la perspectiva de la elaboracin y la aplicacin. Para las hiptesis de ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma, he argumentado que tambin puede producirse la colaboracin con la ley, aunque de manera invertida, a aquella que se da en la potestad reglamentaria de ejecucin. Esta redefinicin, as como los medios que se proponen para su implementacin son plenamente compatibles con la Constitucin y debieran ser considerados en la adjudicacin constitucional; sin embargo, para que eso suceda, el Tribunal Constitucional debe modificar su manera de aproximarse a los casos de reserva legal, cuestin que desarrollar a continuacin.
2.4. Implicancias para la adjudicacin constitucional

Para el Tribunal Constitucional, el controlde decretos supremos ha sido una actividad recurrente. Como lo detalla una de las ltimas investigaciones realizadas sobre la materia por Carlos Carmona, actual Ministro del Tribunal Constitucional, los parlamentarios han utilizado de manera intensa la posibilidad que les franquea la Constitucin de presentar requerimientos impugnando la constitucionalidad de decretos supremos50. En efecto, desde el retorno de la democracia hasta la fecha de trmino de la citada investigacin, se haban presentado 24 requerimientos51, cifra que es significativa respecto del total de casos, excluyendo los requerimientos de inaplicabilidad 52. Sin embargo, la habitualidad con que el Congreso ejerce esta actividad no ha trado como consecuencia una mayor consistencia en la fundamentacin de las sentencias. Justicia del cad53 y reserva de sentencia son, de hecho, algunos de los calificativos que ha utilizado la literatura para caracterizar la poco consistente jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional en la materia. En una primera etapa, dicha jurisprudencia se mostr reacia a la intervencin del reglamento en las materias sujetas a reserva54. Luego, sin perjuicio que flexibiliz su postura al respecto, sigui evidenciando una cierta hostilidad hacia el ejercicio de la potestad reglamentaria en las materias sujetas a reserva. En trminos especficos, aceptando la posibilidad de que el Reglamento interviniera en las materias sujetas a reserva, el Tribunal Constitucional centr su anlisis en la intensidad de esta intervencin,55 partiendo, de manera ms o menos explcita,
50Carmona, C., El artculo93 N16 de la Constitucin: estado de la cuestin y proyecciones, en Revista
de Derecho Pblico, Vol.72, 2010, p.56. 51Ibd. 52Ibd. 53Ziga. F., Apostillas: Ley y Reglamento a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (De la germanizacin al practicismo), en Ius et Praxis, Vol. 7, N 2, 2001, pp. 209-257. 54Carmona, C., Un nuevo estadio en la relacin ley-reglamento: el mbito del reglamento, en Revista de Derecho Pblico, Vol.63, 2001, pp.154-155. 55 Carmona, C., Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad, intensidad y control, en Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado, Vol.3, 2001.
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de la premisa de que en aquellas materias relativas a derechos fundamentales solo era posible una intervencin de baja intensidad56. En la jurisprudencia de los ltimos aos, si bien no se discute la posibilidad misma de intervencin de la potestad reglamentaria en materias sujetas a reserva, esa desconfianza hacia la intervencin del reglamento en stas ha llevado al desarrollo de una jurisprudencia altamente casustica, en la que los tests elaborados por el propio Tribunal no se aplican consistentemente e incluso, si la fundamentacin del resultado lo requiere, se crean unos nuevos57. Ahora bien, si se considera la manera en que la Constitucin regula la distribucin de competencias en la materia entre el legislador y el Ejecutivo, esa inconsistente y altamente casustica adjudicacin no es para nada sorprendente. Como seal en la primera parte de este trabajo, el alcance de la ley y la potestad reglamentaria en sus dos vertientes no queda del todo determinado en la Constitucin.De ah que al Tribunal Constitucional le cueste mantener la consistencia al adjudicar casos sobre esta temtica; es que respecto a una cuestin cuya regulacin no es clara, iluso resulta pensar que la adjudicacin operar de manera consistente. Ello, pues una vez que se acepta la intervencin del reglamento en esquemas regulatorios que abordan materias sujetas a reserva58, la cuestin relativa a hasta qu punto puede llegar el reglamento es una de grado, que no puede resolverse sino por referencia a los hechos concretos del caso en donde se presenta la cuestin. El casuismo a la hora de embarcarse en la empresa de establecer las fronteras entre la potestad normativa del legislador y aquella de la administracin, cabe sealarlo, es algo que trasciende nuestras fronteras. En efecto, establecer una lnea divisoria entre lo que es el ejercicio de funciones legislativas y ejecutivas, es el cometido en que se propone la doctrina nondelegation en el derecho de Estados Unidos. sta impone lmites sobre la autoridad del Congreso de delegar el Poder Legislativo, en consideracin a que la Constitucin se lo ha otorgado de manera ntegra a este rgano; especficamente, que toda delegacin a la administracin debe contener un principio inteligible un estndar, para orientar el ejercicio de la discrecionalidad administrativa de la respectiva administracin pblica59. La referida
56STC
370/2003.
57Ese parece ser el caso de los fallos ISAPRES y TV Digital. Si se quisiese articular un hilo coherente, este
sera que, aun cuando el TC acepta que el Reglamento intervenga en la regulacin de materias sujetas a reserva, esa aceptacin parece ser menor a la que exista hace algn par de aos. Razonamiento que demuestra el hecho de que en ISAPRES, no obstante no tratarse de un caso de potestad reglamentaria de ejecucin sino de ejercicio de potestad normativa estatutaria por parte de un rgano descentralizado, el TC haya estimado vulnerada la reserva en relacin a una materia en la cual la exigencia constitucional es ms laxa, y que en TV Digital, el TC, para fundamentar la no vulneracin, no haya articulado estndar terico alguno que explique esa decisin por s solo, el hecho de que el Presidente ejerza la potestad reglamentaria con miras al bien comn no es estndar alguno. Ver, STC 1710/2010 y STC 1849/2010. 58Esto es, en trminos de Carmona, una vez que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre reserva de ley se abandona el estadio de la legitimidad y se pasa al de la intensidad. Ver Carmona, C., Un nuevo estadio en la relacin ley-reglamento: el mbito del reglamento, en Revista de Derecho Pblico, Vol.63, 2001, pp.154-155. 59Ver Stone, G., Seidman, L., Sunstein , C., Tushnet, M., Karlan, P., Constitutional Law. Aspen Publishers, New York, 2005, p.418.
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doctrina se aplic para invalidar remisiones normativas tan slo dos veces y en un contexto muy particular: la constitucionalmente conflictiva instalacin del New Deal60. La explicacin a la escasa aplicacin de dicha doctrina la proporciona, en trminos ms que elocuentes, el actual Juez de la Corte Suprema, Antonin Scalia, para quien [a]un cuando la cuestin de la delegacin inconstitucional es, sin duda alguna, un elemento fundamental de nuestro sistema constitucional, no es un elemento que se preste para ser implementado por las Cortes61. En consideracin a la dificultad que presenta esta doctrina para su aplicacin por las Cortes, en vez de centrar su anlisis en la naturaleza de la potestad ejercida, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos lo ha hecho en el ejercicio concreto de la misma, verificando si estaba autorizado por ley y si el resultado del mismo es una interpretacin permisible de la respectiva ley62. El abandono de la doctrina nondelegation en Estados Unidos y su posterior sustitucin por un controlde ejercicio de la respectiva actuacin de la administracin debiera traer luces a la adjudicacin constitucional en materia de reserva de ley en Chile, en los siguientes sentidos: (1) ilustrando lo difcil que resulta para las Cortes controlar nicamente sobre la base de parmetros formales y (2) demostrando que la actuacin de la administracin puede ser controlada perfectamente utilizando parmetros funcionales, que asumen la necesidad de la colaboracin entre Ley y Reglamento. Es posible divisar una adjudicacin constitucional en la materia que opere sobre parmetros ms funcionales a la colaboracin ley-reglamento. Un primer paso para ello es asumir que la intensidad con la que el reglamento interviene en la disciplina normativa de una materia sujeta a reserva no es el nico factor a considerar. Adems de ste, se pueden tomar en cuenta otros dos factores que junto al anterior debieran balancearse a la hora de resolver un caso sobre reserva de ley: el grado de transitividad del esquema regulatorio que se est ejecutando y la finalidad pblica argumentada por el Ejecutivo para justificar la dictacin de la respectiva disposicin reglamentaria. La utilizacin de estos dos nuevos elementos como aspectos a ponderar junto al de la intensidad del reglamento en su intervencin en materias sujetas a reserva de ley permite que el Tribunal adjudique asumiendo la realidad de la Ley y el Reglamento en la actualidad. Por supuesto que los hechos del caso tendrn una incidencia determinante sobre cunto pese cada uno de estos tres elementos y que, consecuentemente, seguirn existiendo casuismo e inconsistencia; pero al menos, este esquema garantiza que ese casuismo e inconsistencia se hagan cargo de los aspectos funcionales de la colaboracin ley-reglamento. Por ltimo, cabe hacer referencia a cmo debiera ser la adjudicacin de casos originados en la dictacin de reglamentos autnomos. El aspecto crucial para el anlisis de esta cuestin es el dato bruto que dichos reglamentos al no referirse a materias de ley no suponen la existencia de una norma legal que pueda ser utilizada como parmetro
60Ver,
Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388 (1935) y A.L.A. Schechter Poultry Corp.v. United States, 295 U.S. 495 (1935). 61Ver Mistretta v. United States, 488 U.S. 361 (1989), Voto de minora del Juez Antonin Scalia. 62Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984).
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para su control. Tan slo est la determinacin del Ejecutivo en torno a la necesidad de disciplinar una determinada materia que, a su juicio, no se encuentra incluida dentro de aquellas que la Constitucin sujeta a reserva. Por lo mismo, slo se debe considerar si acaso la potestad reglamentaria autnoma ha incursionado en una materia de ley. Aun cuando esta determinacin requiere de un anlisis que comprende menos elementos que los que he sugerido para el reglamento de ejecucin, no deja de ser compleja, dados los indeterminados contornos de la reserva de ley en nuestra Constitucin.
Conclusiones
Al concluir el presente anlisis no est de ms destacar nuevamente la importancia de la efectividad de la legislacin.Como seala Rubin, la inefectividad en la administracin es tambin un abuso63. Desde esta perspectiva, a la hora de establecer esquemas regulatorios para la proteccin de determinados bienes jurdicos cobra relevancia la eleccin legislativa en torno a cmo estructurar las disposiciones de una ley para asegurar su eficacia. De esa opcin depende el margen de apreciacin que tendr la administracin al momento de implementarla. Frente a la eleccin del grado de transitividad de una disposicin legislativa, debiera tener algo que decir la reserva de ley. Pero que deba tener algo que decir no significa que ella deba ser ciega frente a la pretensin de efectividad de la legislacin. Es que el anlisis relativo a la reserva legal no debe limitarse a la cuestin de quin decide sobre un aspecto relativo a una materia de ley, sino que tambin debe considerar cmo se hace efectiva la voluntad legislativa en la materia sujeta a reserva. Desde esta perspectiva, una aproximacin al fenmeno de la reserva de ley que no se refiera a ambas cuestiones no est abordando el problema en su globalidad. En el mismo sentido, aquellas que aluden a la implementacin, pero exigen como requisito la utilizacin de lenguaje especfico, para facilitar la posterior revisin judicial, tampoco se hacen cargo del problema. Hace ya bastante tiempo que las Cortes dejaron de ser las nicas que implementan el derecho. Consecuentemente, la opcin legislativa por un determinado mecanismo de implementacin y el juicio del Ejecutivo en torno al momento de aplicarlo tambin son relevantes para la reserva legal, si se considera que ella debe velar por encauzar la vinculacin entre la legislacin y su implementacin mediante el Reglamento. Es cierto que la incorporacin de ms variables o factores a la ecuacin, en un rea donde con las ya existentes se hace complejo resolver los casos, puede tornar aun ms inciertas las cosas en la materia. Sin embargo, no se debe perder de vista que sean cules sean los criterios que guen su aplicacin, los parmetros constitucionales son bastante imprecisos. Por lo mismo, a pesar de lo valioso que puede ser la consistencia en la aplicacin de las disposiciones constitucionales, esta es un rea donde no cabe
63Rubin,
E., Law and Legislation in the Administrative State, en Columbia Law Review, Vol.89, N3,
1989, p.418.
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esperarla. Ms que lamentarse o buscar una frmula mgica de adjudicacin que termine con la inconsistencia, lo razonable es asumirla y proponer metodologas que permitan la articulacin de una mejor fundamentacin.Eso es, precisamente, lo que se busca con la incorporacin de estos dos factores al anlisis de decretos supremos que se impugnen por vulnerar la reserva legal. En suma, la proteccin de la vigencia de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitucin se vera seriamente reducida si la nica va de implementarlos fuera a travs de las Cortes. Esta constatacin debe llevar necesariamente a la conclusin de que se necesita legislacin no transitiva. Ella es la mejor alternativa para el cumplimiento de la funcin de la legislacin.Por supuesto, eso no quiere decir que no deba quedar sujeta a control, pero ste, a diferencia de lo que sucede en la actualidad, no debiera partir desde la desconfianza. Como exactamente llevarlo a cabo, si se parte de la premisa de la necesidad de la legislacin no transitiva, es un importantsimo desafo al cual sin duda se debe apuntar en el futuro.
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2012 ] deJAIME COUSO SALAS: LOS ADOLESCENTES DERECHO PENAL EN CHILE 149 Revista Derecho Vol.XXV - N1ANTE - JulioEL 2012 Pginas 149-173
Los adolescentes ante el Derecho penal en Chile. Estndares de juzgamiento diferenciado en materia penal sustantiva*
Jaime Couso Salas**
Resumen
El derecho penal de adolescentes, conforme a los principios que lo inspiran, exige un juzgamiento diferenciado, atento a las particularidades de los adolescentes y de sus formas de interaccin.El derecho comparado da cuenta del desarrollo de diversos estndares de juzgamiento diferenciado, en materia de derecho penal sustantivo, que dan cumplimiento a esos principios. Si bien la doctrina chilena cada vez se interesa ms por el desarrollo de ese tipo de estndares, la prctica judicial chilena parece agotar el juzgamiento diferenciado en el campo de las sanciones y su forma de determinacin.Con todo, algunas evidencias, ms bien aisladas, dan cuenta de que los tribunales tambin aprecian las diferencias en ciertos delitos cometidos por adolescentes, que, a veces, valoran a propsito de la determinacin de la gravedad del ilcito, en sede de determinacin de sanciones.
Derecho penal de adolescentes ley de responsabilidad penal de adolescentes chilena juzgamiento diferenciado
Juveniles under criminal law in Chile. Substantive criminal law standards for a differentiated adjudication and disposition
Abstract
Considering the principles underlying it, juvenile criminal law requires that judicial reasoning takes into account juveniles special features and forms of interaction. Several substantive criminal law standards for a differentiated adjudication and disposition, based on those principles, can be found in the field of comparative law. Even though Chilean legal scholars are increasingly interested in developing these standards, judicial reasoning seems to accept only those referred to disposition. However, some isolated evidences show that courts, while deciding the seriousness of the crime in the phase of disposition, take into account some differences in the crimes committed by juveniles, with adjudication-like reasons.
Juvenile criminal law chilean juvenile criminal responsibility act differentiated adjudication and disposition
*Este trabajo fue preparado en el marco del proyecto Fondecyt N1080644. El Principio de Especialidad en el Derecho Penal y Procesal Penal de Adolescentes. Anlisis Dogmtico y Jurisprudencial, cuyo Investigador Responsable es el autor (coinvestigador: Mauricio Duce). El autor agradece especialmente la valiosa asistencia de la Ayudante de Investigacin Andrea Collell, en la observacin y anlisis de las audiencias y en la recopilacin y clasificacin de las decisiones judiciales consideradas. Tambin agradece a la Ayudante del Departamento de Derecho Penal y Procesal penal Mara Fernanda Aguilera, por la revisin editorial de un primer borrador de este trabajo. ** Abogado, Doctor en Derecho, Profesor Titular, Universidad Diego Portales, Repblica 105, Santiago de Chile. (jaime.couso@mail.udp.cl). Artculo recibido el 30 de marzo de 2012 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 31 de mayo de 2012.
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I. Introduccin
a Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes (Ley N20.084, en adelante, LRPA), segn el Mensaje con que el Presidente de la Repblica envi el Proyecto de Ley al Congreso (el Mensaje), se basa en una responsabilidad especial adecuada a su carcter de sujeto en desarrollo, que fundamenta el establecimiento de un sistema de justicia especializado en todas las fases del procedimiento, y durante el controlde ejecucin de la sancin; esa definicin, segn el propio Mensaje, responde a los nuevos requerimientos jurdicos y sociales del pas y, en especial, a los principios y directrices contenidos en la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR), la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CDN) y dems instrumentos internacionales vigentes en Chile1. De tales principios y directrices se desprenden, tanto exigencias de una aplicacin igualitaria de ciertas garantas penales (por ej., el principio de legalidad de los delitos) y procesales (por ej., el principio de presuncin de inocencia), de las que hasta hace pocos aos slo los mayores de edad podan disfrutar, como una serie de estndares diferenciados de juzgamiento de los adolescentes, ms favorables que los que se aplican a los mayores de edad, referidos, tambin, al Derecho penal sustantivo y al Derecho procesal penal, que constituyen el principio de especialidad en el Derecho penal y procesal penal de adolescentes2. De hecho, en aplicacin de este principio como lo pone en evidencia su Mensaje la LRPA expresamente estableci algunas reglas especiales, en relacin con el tipo de sanciones aplicables, su forma de cumplimiento y de control de su ejecucin, as como (en menor medida) en relacin con el procedimiento penal y las reglas de determinacin de la sancin (campo en el cual algunos de los principios aplicables slo quedaron esbozados, sin definirse estndares claros; por ej., el estndar del tratamiento punitivo privilegiado o de la excepcionalidad de la privacin de libertad). En lo que atae a los presupuestos de la responsabilidad penal de adolescentes, esto es, los elementos que determinan la existencia de un injusto penal y la responsabilidad (culpabilidad) del autor, prcticamente no hay reglas especiales (salvo la del Art.4 de la LRPA, en relacin con los delitos sexuales impropios, y las que se refieren a las faltas). Sin perjuicio de la insuficiencia de reglas especiales explcitas en ciertas materias, de los principios bsicos formulados por los instrumentos internacionales se desprenden, en todas ellas, algunos estndares de juzgamiento diferenciado que, sea por la jerarqua de aquellos instrumentos (como la CDN), sea como resultado de una interpretacin sistemtica de la LRPA, a partir de las reglas especiales que expresamente contempla, se deben entender tambin vigentes para nuestro derecho. Para identificar ms especficamente el contenido de esos estndares, es especialmente til atender a su desarrollo en
1 Historia de la Ley N 20.084 (disponible en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20084/HL20084.pdf [visitada el 14 de marzo de 2012]), pp.11, 5. 2 V., para una primera aproximacin global a las implicancias del principio de especialidad, para la legislacin chilena, Couso, J., Notas para un estudio sobre la especialidad del derecho penal y procesal penal de adolescentes: el caso de la ley chilena, en Justicia y Derechos del Nio - Unicef, 10, 2008, p.97.
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JAIME COUSO SALAS: LOS ADOLESCENTES ANTE EL DERECHO PENAL EN CHILE
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el derecho comparado, sobre todo de las legislaciones que mayor influencia han tenido en nuestro derecho. La sistematizacin de esos estndares de juzgamiento diferenciados ya ha sido abordada, en buena medida, por la doctrina3. Tambin se ha examinado en qu medida
3V., por todos, sobre los principales estndares de juzgamiento diferenciado de los adolescentes en materia
procesal penal, Duce, M., El Derecho a un Juzgamiento Especializado de los Jvenes Infractores en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su Impacto en el Diseo del Proceso Penal Juvenil, en Ius et Praxis, vol.15, n1, 2009, pp.73-120; y Duce, M., y Couso, J., El Derecho a un Juzgamiento Especializado de los Jvenes Infractores en el Derecho Comparado (artculorecepcionado en Poltica Criminal, en evaluacin); y sobre los principales estndares de juzgamiento diferenciado de los adolescentes en materia de Derecho penal sustantivo, Couso, J., La especialidad del Derecho penal de adolescentes. Fundamentos empricos y normativos, y consecuencias para una aplicacin diferenciada del Derecho penal sustantivo (artculo recepcionado en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica, en evaluacin). Una perspectiva relativamente amplia del problema, por lo menos en relacin con los presupuestos de la punibilidad, ya se aprecia en Hernndez, H., El nuevo derecho penal de adolescentes y la necesaria revisin de su teora del delito, en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil I, Centro de Documentacin, Defensora Penal Pblica, Santiago, 2009, pp.85-110(previamente publicado en Rev. de derecho (Valdivia), vol.20, n.2, 2007, pp.195-217); v., tambin, para una visin panormica sobre diversos estndares de juzgamiento diferenciados, penales y procesal-penales, si bien todava en trminos muy generales, Couso, Notas, ob.cit. Fuera de esos trabajos, que intentan una sistematizacin ms global de los estndares de juzgamiento diferenciado, puede consultarse una serie de artculos temticos (especialmente los contenidos en los dos volmenes de Estudios de derecho penal juvenil editados por la Unidad de Defensa Penal Juvenil de la Defensora Penal Pblica; v., infra, en esta misma nota). La mayor parte de estos trabajos temticos se concentra en el campo de la determinacin de penas; vase, por ejemplo Horvitz, M. I., Determinacin de las sanciones en la ley de responsabilidad penal juvenil y procedimiento aplicable, en Revista de Estudios de la Justicia, N7, Ao 2006; Cillero, M., Proporcionalidad y fines de la sancin penal de adolescentes: consideraciones para la aplicacin del criterio de idoneidad de la sancin, en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil I, Centro de Documentacin, Defensora Penal Pblica, Santiago, 2009, pp.137-171; Couso, J., Lmites a la imposicin de sanciones privativas de libertad en el Art.26 de la ley de responsabilidad penal del adolescente en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil I, Centro de Documentacin, Defensora Penal Pblica, Santiago, 2009, pp.173-229; Medina, G., Sobre la determinacin de pena y el recurso de nulidad en la Ley 20.084 sobre responsabilidad penal adolescente en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil I, Centro de Documentacin, Defensora Penal Pblica, Santiago, 2009, pp.231-265; Maldonado, F., Determinacin de la pena y concurso de delitos en la Ley 20.084, en AAVV, Estudios de Derecho Penal Juvenil II, Vol.2, Centro de Documentacin, Defensora Penal Pblica, Santiago, 2011, pp.169-237. Un trabajo especfico aborda las reglas de prescripcin especiales establecidas para los adolescentes: Hernndez, H., La prescripcin como causa de extincin de la responsabilidad penal, en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil II, Vol.2, Centro de Documentacin, Defensora Penal Pblica, Santiago, 2011, pp.155167; otro, ofrece una especial consideracin de la agravante de pluralidad de malhechores, desde la perspectiva de los adolescentes: Carnevali, R. y Kllman, E., La importancia de los grupos en el comportamiento juvenil. Especial consideracin con la pluralidad de malhechores del Art. 456 bis N 3 del Cdigo Penal, AAVV, Estudios de derecho penal juvenil I, Centro de Documentacin, Defensora Penal Pblica, Santiago, 2009, pp.111135 (tambin publicado en Polt. crim. N4, D.1, 2007, pp.1-24 [disponible en: http://www.politicacriminal. cl/n_04/d_1_4.pdf]); otra ms, en fin, examina la modificacin de la competencia de los tribunales respecto de causas por delitos militares cometidos por adolescentes: Berros, G., Daz, A. y Gmez, A., Justicia militar y adolescentes: un nuevo escenario tras la vigencia de la Ley 20.084, en AAVV, Estudios de derecho penal juvenilI, Centro de Documentacin, Defensora Penal Pblica, Santiago, 2009, pp.267-275. Varios otros trabajos se interesan en la poltica criminal de adolescentes, y si bien extraen algunas consecuencias dogmticas, no es se su objetivo, por lo que no se encuentra en ellos una exposicin sistemtica de criterios y estndares de aplicacin especial de las normas penales, que podra derivarse de los objetivos de poltica criminal de adolescentes: v., por ejemplo, Couso, J., La poltica criminal para adolescentes y la Ley 20.084, en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil I, Centro de Documentacin, Defensora Penal Pblica, Santiago, 2009; Couso, J., Principio educativo y (re)socializacin en el Derecho penal juvenil, en Justicia y Derechos del Nio, Unicef, N9, 2007; Valenzuela, J., La pena y la educacin.Una aproximacin al fundamento de la pena juvenil, en Revista de Estudios de la Justicia, N11, Ao 2009, pp.235-261. Por su parte, el valioso balance que, sobre los primeros tres aos de aplicacin de la LRPA, recientemente ofrece Berros, G., La ley de responsabilidad penal del adolescente como
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los estndares de juzgamiento diferenciado, en materia procesal penal, han encontrado aplicacin efectiva en los primeros aos de vigencia de la LRPA4. Este trabajo, por su parte, se propone examinar, de manera exploratoria, algunas evidencias disponibles sobre la aplicacin efectiva de los estndares de juzgamiento diferenciado en materia penal sustantiva o sobre su falta de aplicacin, por parte de los tribunales chilenos, en los primeros dos aos de vigencia de la LRPA, dando cuenta, adems, sin pretensiones de exhaustividad, de la recepcin que ellos han encontrado en la doctrina nacional. Para ello, fuera de consultar la literatura especializada en el tema, a nivel nacional, se ha analizado la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia5 y de algunos tribunales de juicio oral en lo penal6, desde la entrada en vigencia del nuevo sistema hasta el ao 2009, y se efectu una observacin de audiencias en juzgados de garanta de la ciudad de Santiago7. La informacin se organiza agrupando los estndares de juzgamiento diferenciado en torno a los principios bsicos de derecho internacional desde los cuales han sido derivados en un trabajo anterior sobre la materia8.
sistema de justicia: anlisis y propuestas, en Polt.crim., Vol.6, N11, 2011, pp.163-191, examina crticamente el nivel de coherencia del funcionamiento prctico del sistema de justicia penal juvenil con los principios que se supone lo definen como un sistema especial de responsabilidad penal de adolescentes, pero su acento no est en el examen de la interpretacin y aplicacin judicial de criterios y estndares especiales, sino en el resultado agregado que la prctica judicial y del Ministerio Pblico producen, en buena medida contraria a algunos de esos principios. En materia de revisin y modificacin de sanciones, v. tambin, recientemente, Estrada, F. J., La sustitucin de pena en el derecho penal juvenil chileno, en Revista Chilena de Derecho, vol.38 (2011) N2, pp.54-572; y Couso, J., Sustitucin y remisin de sanciones penales de adolescentes. Criterios y lmites para las decisiones en sede de controljudicial, en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil II, Vol.2, Centro de Documentacin, Defensora Penal Pblica, Santiago, 2011, pp.269-355. 4Duce, M., El Derecho a un Juzgamiento Especializado de los Jvenes Infractores en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno, en Polt.crim. Vol.5, N10 (diciembre de 2010), pp.280-340. 5La bsqueda y seleccin de jurisprudencia se hizo a partir de las bases de datos de Legal Publishing y Microjuris entre los meses de agosto y septiembre de 2009, empleando palabras claves relacionadas con la legislacin penal de adolescentes, tanto en materias penales sustantivas como procesal penales. Con este mtodo se tuvo acceso a 68 sentencias de Cortes de Apelaciones y 17 sentencias de la Corte Suprema. Dicha bsqueda fue complementada durante el ao 2010 con la revisin de publicaciones peridicas especializadas y con algunas otras decisiones remitidas por operadores del sistema de justicia penal de adolescentes, en atencin a su aparente inters, desde el punto de vista del principio de especialidad. El valor de esta informacin no pretende representar estadsticamente la actividad de los tribunales superiores de justicia, sino dar cuenta, de forma ms cualitativa, de las tendencias que es posible apreciar en una muestra significativa de fallos y en unas cuantas decisiones seleccionadas y remitidas por informantes clave, por su pertinencia para el objetivo de la investigacin en la que se enmarca este artculo. 6En este caso se consider, sobre todo, la seleccin de fallos ofrecida por Collell, A., El principio de especialidad en la determinacin de la pena juvenil y su aplicacin jurisprudencial, Trabajo Final de Titulacin presentado para obtener el Grado de Magster en Derecho Penal y Procesal Penal, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, indito, 2011. 7Las audiencias fueron observadas durante el mes de enero de 2009 en el Centro de Justicia de Santiago, conformando una muestra relevante de 181 audiencias de controlde detencin y 29 audiencias programadas. En cada audiencia se tomaron notas en una pauta de recoleccin de informacin preparada al efecto, informacin que luego fue contrastada y completada mediante la escucha directa de los audios de las mismas audiencias. Las audiencias de controlde la detencin corresponden a todos los Juzgados de Garanta del Centro de Justicia y las audiencias programadas exclusivamente el 13 Juzgado que concentraba en esa poca el conocimiento de las materias de la LRPA. Tanto las pautas de recopilacin de informacin como los audios se encuentran a disposicin de los investigadores del proyecto. 8Couso, J. La especialidad, ob.cit., pp.21 y ss.
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II. Aplicacin de los estndares de juzgamiento especializado en Chile 1. Principio de responsabilidad penal especial
De la exigencia, formulada por el Art.40.1 de la CDN, de una especial consideracin de la edad del adolescente al enjuiciar sus delitos se deriva el principio de la responsabilidad penal especial del adolescente que, en el campo de la determinacin y valoracin del injusto penal, y la culpabilidad del adolescente por tal injusto, se traduce en la exigencia de que dicha valoracin tenga en cuenta las peculiaridades de la situacin del adolescente, en particular las evidencias aportadas por la psicologa del desarrollo acerca de su menor capacidad de razonamiento, de juicio y de autocontrolen situaciones potencialmente conflictivas, as como las evidencias aportadas por la criminologa acerca de la normalidad, el carcter episdico y la remisin espontnea de la mayor parte de la criminalidad de nios y adolescentes9. A nivel del derecho comparado, de este principio de responsabilidad penal especial, se desprenden los siguientes estndares de juzgamiento diferenciado:
a)
Juzgamiento diferenciado de ciertos aspectos del injusto penal
Este estndar exige tener en cuenta determinadas particularidades del comportamiento delictivo de los adolescentes que pueden hacer disminuir o desaparecer la especfica lesividad social del hecho. As ocurre, por ejemplo, en Alemania, cuando la presencia de ciertas intenciones especfica y tpicamente adolescentes, como la intencin de experimentacin y prueba, o la de rivalizar con otros grupos de pares a los que se despoja violentamente de un objeto, lleva a descartar los elementos subjetivos (como la intencin de apropiarse de la cosa) requeridos por el tipo penal de que se trate (robo con violencia o intimidacin); o cuando determinados conceptos necesitados de complemento valorativo (como maliciosamente o impdico), as como la exigencia (propia de los delitos sexuales impropios) de una relacin abusiva, son interpretados de manera diferenciada por tratarse de conductas protagonizadas por adolescentes10, 11.
9Couso,
J., La especialidad, ob.cit., pp.18-19, 5 y ss.
10V. Couso, J., La especialidad, ob.cit., p.23, con referencias a la doctrina (sobre todo: Eisenberg, U.,
Jugendgerichtsgesetz, 11 edicin, C.H. Beck, Mnich, 2006, 1 nmero marginal 24a; Albrecht, Peter-Alexis, Jugendstrafrecht, 3 edicin, Verlag C.H. Beck, Mnich, 2000, p.92) y jurisprudencia alemanas, incluso del Tribunal Supremo Federal alemn (BGH). 11Con menor desarrollo doctrinario o jurisprudencial, en Espaa se ha argumentado la falta de correspondencia entre algunos elementos determinantes del injusto en la legislacin penal comn (como las atenuantes o agravantes referidas al injusto), y su verdadera significacin en un comportamiento propio de un adolescente; v. Lacruz Lpez, J. M., Minora de edad penal y estructura del delito: especial referencia a la imputabilidad, en Vsquez Gonzlez, C. y Serrano Trraga, M. D. (Coordinadores), Derecho penal juvenil: (LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, adaptada a las LO 7/2000, 9/2000, 9/2002, 15/2003 y al Reglamento de 30 de julio de 2004), Dyckinson, Madrid 2005, p.242. En Costa Rica, por su parte, la exigencia
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En el caso de Chile, la doctrina tambin ha reconocido que ciertas caractersticas tpicamente presentes en el comportamiento de los adolescentes, o en sus relaciones con la vctima, pueden disminuir o hacer desaparecer la lesividad social de determinadas conductas, en su caso, volvindolas atpicas. As lo sostiene, por ejemplo, Hernndez, en relacin con los tipos penales que suponen la existencia de una relacin abusiva entre el autor y una vctima menor de edad, como los delitos sexuales impropios o el delito de induccin a un menor a abandonar el hogar, relacin que justamente no es imaginable entre adolescentes de similar edad o entre un adolescente y un nio con escasa diferencia de edad, de manera que, en estos casos, sancionar al adolescente no realizara el fin de proteccin que se colige del sistema de la ley, as que es necesaria una reduccin teleolgica del tenor literal de los tipos penales12. Otro caso reconocido por alguna doctrina nacional es el de comportamientos tpicamente adolescentes que exteriormente se corresponden con determinado tipo penal (como la sustraccin violenta de especies de otro adolescente, lesiones o amenazas), pero en los que est ausente un elemento subjetivo del tipo relevante (como el nimo apropiatorio)13, o que ostentan tal grado de difusin y relativa aceptacin que permita verlas como conductas normales y sin connotacin delictiva [,] de la mano de la vieja doctrina de la adecuacin social14. En algn planteamiento sobre cuestiones ms especficas, la agravante de pluralidad de malhechores, del Art. 456 bis, n 3, del CP, ha sido considerada de tal manera inherente al comportamiento de los adolescentes, quienes normalmente viven y se desenvuelven en grupos de pares, que en aplicacin del Art.63, inc.2, del CP no correspondera tenerla en cuenta para agravar su responsabilidad penal15. La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, en cambio, ha sido extremadamente parca a la hora de reconocer la relevancia de la situacin del adolescente para una valoracin diferenciada de la significacin de su conducta, en sede de tipicidad y antijuridicidad. Cuando estos tribunales se han referido a la especialidad de la nueva ley, suelen poner el acento en su sistema de sanciones diferenciadas, enfatizando que en lo relativo al catlogo de delitos, a las reglas sobre los grados de desarrollo del delito
legal de que se compruebe que la conducta del adolescente daa o pone en peligro un bien jurdico tutelado, se ha entendido como una llamada de atencin normativa formulada por el legislador para que el juzgador ponga especial cuidado al afirmar la realizacin tpica; v. Issa El Khoury, H., El derecho sustantivo en la Ley de Justicia Penal Juvenil Costarricense, en Gonzlez, M. y Tiffer, C. (coordinadores), De la Arbitrariedad a la Justicia: Adolescentes y Responsabilidad Penal en Costa Rica, Unicef, San Jos, Costa Rica, 2000, p.190. 12Hernndez, H., El nuevo derecho, pp.92 y ss. Sobre la falta de lesividad social de las acciones tpicas de delitos sexuales impropios, en casos de contacto sexual entre adolescentes y preadolescentes, aun si su diferencia de edad es mayor a la que considera el Art.4 de la LRPA, v. tambin Couso, J., La sexualidad de los menores de edad ante el Derecho penal, en Alegre, M. (Editor), Derecho y sexualidades. Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica. SELA 2009, Libraria, Buenos Aires, 2010, pp.233-265. 13Couso, J., Notas, ob.cit., p.106. 14Hernndez, H., El nuevo derecho, p.96. 15Carnevali, R. y Kllman, E., La importancia de los grupos, ob.cit., pp.128 y ss.
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y sobre autora y participacin, se aplican las disposiciones que rigen para los adultos, declaracin que, si bien en s misma nada dice sobre la posible relevancia de la especial situacin del adolescente a la hora de juzgar la significacin en sede de injusto penal de sus comportamientos, revela una cierta actitud distante respecto de este estndar de juzgamiento diferenciado16. Sin perjuicio de lo anterior, en ocasiones es posible apreciar que, intuitivamente, los tribunales reconocen la menor significacin que ciertos hechos adquieren cuando son cometidos en contextos tpicamente adolescentes, sin extraer de ello conclusiones para la calificacin del injusto penal tpico cometido, pero s para la determinacin de la pena. En alguna medida, esta forma de hacerse cargo de la menor gravedad que ostentan ciertos delitos cometidos por adolescentes viene ofrecida por la propia LRPA, cuando, en el Art.24, literal a), establece que la determinacin de la naturaleza de la sancin debe tener en cuenta la gravedad del ilcito de que se trate. Esta referencia debe entenderse hecha tambin para valorar la especfica gravedad del injusto penal culpable cometido, y no solamente la gravedad abstracta asociada a la figura tpica realizada, que en alguna medida ya viene considerada por la aplicacin de las reglas de determinacin del CP, que incidieron en la fijacin del tramo (del Art.23 de la LRPA), dentro del cual debe el tribunal escoger la sancin. Por ello, en realidad, los tribunales que identifican en los hechos caractersticas propias de una infraccin de adolescentes, que disminuyen su gravedad, parecen encontrar en esta referencia expresa del Art.24 un espacio ms seguro o ms cmodo (que el de la calificacin del injusto tpico) para hacerse cargo de esa menor significacin del delito, considerando simultneamente, y sin mencin precisa de las diversas categoras del delito, algunos aspectos que pueden entenderse referidos al injusto tpico junto a otros que afectan a la culpabilidad (v. infra, la decisin citada en las Conclusiones). Pero incluso esa opcin ofrecida por la LRPA parece estar muy subutilizada, pues los tribunales parecen aplicar el criterio de la gravedad del ilcito de forma mecnica, sin tener en cuenta materialmente la especial significacin de ciertas infracciones penales cometidas por adolescentes17. Por su parte, del examen de las audiencias seguidas ante tribunales de garanta aparecen algunos otros indicios de un juzgamiento diferenciado, por ejemplo, frente a la imputacin de robos con intimidacin, en contextos en que la adolescencia del autor parece ser una razn tenida en cuenta por el tribunal para valorar el hecho de forma relativamente distinta. As parece apreciarse en el llamado a recalificar el delito, formulado por un juez de garanta, cuando la intimidacin no parece tener la entidad
16V., entre otras, la sentencia de la Corte Suprema, de 21 de agosto de 2007 (Rol N3.498-2007, NLegal
Publishing: 36933, recurso de nulidad), y la sentencia de la Corte Apelaciones de Concepcin, de 5 de diciembre de 2008 (Rol N757-2008, recurso de apelacin). 17As lo concluye Collell, en un reciente estudio sobre la aplicacin del principio de especialidad por parte de los tribunales de juicio oral de Santiago y Valparaso, acusando que no se aprecia la aplicacin de criterios diferenciados para juzgar el injusto y la culpabilidad, de modo que los tribunales en la prctica operan como si se tratase de un mayor de edad, aplicando slo la rebaja de pena impuesta por la LRPA y las sanciones propias que ella establece; v. Collell A., El principio de especialidad, ob.cit., pp.29 y ss.
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requerida por aquel tipo penal, teniendo en cuenta la dbil contextura de los imputados (comparada con la de una de las vctimas), el medio empleado (un palo de escoba) y otras circunstancias concurrentes (presencia de ms personas)18. Una situacin semejante se da cuando, frente a las dudas manifestadas por el juez, el fiscal admite que se trata de una situacin lmite y recalifica el hecho que haba formalizado bajo un ttulo de robo con intimidacin como robo con fuerza en bienes nacionales de uso pblico y amenaza, respecto de un adolescente sorprendido tras haberse apoderado ya de las especies, que a continuacin, con un cuchillo en la mano, haba exigido al ofendido que lo deje escapar tranquilo19. En cualquier caso, esos y otros indicios de un juzgamiento diferenciado del injusto penal por parte de los tribunales son claramente escasos; prcticamente, casos aislados. Una explicacin parcial de esa escasez podra encontrarse en que algunos de los casos en que las caractersticas tpicamente adolescentes de un hecho hacen dudar de su verdadera significacin jurdico penal, ya quedan filtrados a nivel de la fiscala, mediante la aplicacin del principio de oportunidad. La doctrina especializada en Costa Rica ha destacado que esta valoracin diferenciada del injusto penal tiene lugar ms bien por la va de la desestimacin del caso a travs del principio de oportunidad o de una resolucin alternativa del conflicto, ambas de utilizacin ms extendida respecto de los adolescentes que de los adultos20. Tambin en la doctrina chilena, Bustos sostuvo que las particularidades en materia de tipicidad y antijuridicidad de los delitos cometidos por adolescentes (cuando sea discutible la afectacin del bien jurdico, o cuando el adolescente acta a modo de prueba de las normas, cometiendo delitos de poca monta), deben ser consideradas especialmente para decidir la aplicacin del principio de oportunidad21; y, como se sabe, la existencia de una clusula legal especial (el Art.35 de la LRPA), que ofrece un espacio significativamente mayor para la aplicacin del principio de oportunidad, en comparacin con el que existe para imputados mayores de edad, permite a los fiscales desestimar causas relativamente ms graves, en caso de infracciones tpicamente adolescentes cuya significacin social real est lejos de las generalizaciones que las diversas conminaciones penales realizan. De hecho, las estadsticas de los tres primeros aos de aplicacin de la LRPA dan cuenta de que el principio de oportunidad se usa de manera claramente ms frecuente respecto de imputados adolescentes que respecto de los mayores de edad22. Sin embargo, esta hiptesis requiere de mayor
de fecha 6 de enero de 2009, en causa RIT N143-2009, del 7 Juzgado de Garanta de Santiago. El hecho termina siendo calificado como un robo por sorpresa, por el que se impone a los condenados una sancin de 30 horas de servicios en beneficio de la comunidad. 19Audiencia de fecha 6 de enero de 2009, en causa RIT N126-2009, del 7 Juzgado de Garanta de Santiago. Gracias a la recalificacin el tribunal termina sancionando con una amonestacin y aplica la suspensin de la imposicin de la condena, del Art.41 de la LRPA. 20Couso, J., La especialidad, ob.cit., p.24. 21Bustos, J., Derecho Penal del Nio - Adolescente, Ediciones Jurdicas de Santiago, Santiago, 2007, p.34. 22V., en ese sentido, Duce, M., El Derecho () en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno, ob.cit., p.330; y Berros, G., La ley de responsabilidad, ob.cit., p.177, si bien advirtiendo sobre una preocupante tendencia a la baja en el empleo de las salidas alternativas, en general.
18Audiencia
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examen, pues no puede descartarse que la mayor frecuencia en el empleo del principio de oportunidad, con adolescentes, se deba a razones completamente distintas de las que sugiere la hiptesis propuesta23.
b)
Culpabilidad disminuida del adolescente y tratamiento punitivo privilegiado
De forma concordante con las evidencias empricas acerca de las menores capacidades cognitivas, de juicio y autocontrolde los adolescentes la afirmacin de una culpabilidad disminuida de los adolescentes es ampliamente aceptada en el derecho comparado, y se expresa, sobre todo, en una limitacin especial de la severidad o cuanta mxima que pueden alcanzar las penas impuestas a adolescentes24. Ms all de estos lmites a la severidad mxima que pueden alcanzar las penas de adolescentes, el estndar debiera traducirse en una exigencia general de dar un tratamiento punitivo privilegiado de los adolescentes frente a los adultos. El derecho comparado, sin embargo, no es categrico en esa exigencia, de modo que para delitos leves las sanciones de adolescentes, en la prctica, podran ser de igual severidad que las de los adultos. A cambio de ello, y ante el peligro de que el adolescente, en el mismo campo de la criminalidad leve, pudiera sufrir incluso un tratamiento penal ms severo que el del adulto, algunas legislaciones o jurisdicciones s han formulado con mayor claridad la prohibicin de imponerles un tratamiento punitivo ms severo que al adulto25. Es interesante constatar que cuando esta prohibicin es el resultado del reconocimiento del principio que prohbe imponer al adolescente (ni siquiera por supuestas necesidades educativas o de insercin social) una pena se supere la medida de la culpabilidad por el hecho, entonces, indirectamente, tambin se estn sentando las bases para asegurar al adolescente un tratamiento privilegiado, si se tiene en cuenta, adems, el principio de la culpabilidad disminuida de los adolescentes; con todo, la exigencia de un tratamiento penal privilegiado tambin se ha derivado, a veces, del primado de los fines de prevencin especial positiva respecto de adolescentes.
23En efecto, como advierte el estudio emprico exploratorio de Montero, A.M., Consideracin de los Fiscales acerca de la Incidencia de sus Decisiones en la Vida Futura del Adolescente al Optar por la Aplicacin del Principio de Oportunidad, Trabajo de Seminario II, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, indito, 2009, pp.37-39, por regla general el nico antecedente personal que [los fiscales] tienen en cuenta al momento en que deben decidir oportunizar un caso, es el factor reincidencia [ingresos previos al sistema penal, registrado en el SAF] [] la decisin que toman los fiscales acerca de oportunizar un caso es ms bien mecnica. Si bien no se trata de una indagacin estadsticamente representativa, las entrevistas a fiscales hacen plausible las inferencias de la autora. 24As, por ejemplo, en Alemania y Espaa, la pena juvenil (privativa de libertad) no puede exceder de los 10 aos de duracin; mientras que en Costa Rica no puede exceder de los 15 aos. En un contexto muy distinto, limitaciones fundadas en este mismo estndar han sido progresivamente acogidas por la Corte Suprema federal de los Estados Unidos, al declarar inconstitucional la aplicacin de la pena de muerte a menores de dieciocho aos de edad, en Eddings v. Oklahoma (1982), y tambin al declarar la inconstitucionalidad de la imposicin de la prisin perpetua a los mismos sujetos, por delitos que no sean de homicidio, en Roper v. Simmons (2005); v. Couso, J., La especialidad, ob.cit., pp.26-27. 25Couso, J., La especialidad, ob.cit., pp.27 y ss.
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En Chile, la culpabilidad disminuida de los adolescentes es admitida generalmente por la doctrina26. Una primera expresin de este estndar se encuentra en la existencia de marcos penales atenuados por disposicin del propio legislador, que indudablemente garantizan un tratamiento privilegiado en todos los casos de delitos graves que, para un mayor de edad, implicaran presidio efectivo. Pero esos marcos atenuados no ofrecen igual garanta para los dems casos (aqullos en que al adulto le son aplicables las medidas de la Ley N18.216). Ms all de ese privilegio punitivo expreso, eficaz respecto de los delitos graves, las exigencias de este estndar han sido examinadas a propsito de la regla que prohbe imponer una sancin privativa de libertad al adolescente si un adulto condenado por el mismo hecho no debiere cumplir una sancin de dicha naturaleza (Art.26, inc.2, de la LRPA). La regla ha dado lugar a interpretaciones encontradas en doctrina y jurisprudencia. Alguna de ellas, sostenida en algunos fallos de Cortes de Apelaciones, solamente impide imponer una sancin privativa de libertad respecto de injustos tpicos que, de haber sido cometidos por un adulto culpable, no habran sido sancionados con presidio efectivo27, es decir, realizan apenas el estndar de prohibicin de un tratamiento ms severo. Otras interpretaciones, en cambio, pretenden que de esta regla se desprende, a favor del adolescente, un lmite ms estricto para el recurso a sanciones privativas de libertad, que el lmite del que, potencialmente, los adultos disfrutan gracias a las medidas alternativas de la Ley N 18.216, es decir, potencialmente realizan el estndar de exigencia de un tratamiento privilegiado. En este caso, sin embargo, difiere la forma en que se hace operar la regla para producir este efecto, encontrndose una interpretacin que slo lo aplica en los casos en que, junto al adolescente, tambin se ha condenado a algn cointerviniente (en el mismo hecho) mayor de edad, con el efecto de que el primero no puede ser condenado a una sancin privativa de libertad si el segundo tampoco es condenado a presidio efectivo28 (lo que, por una parte, reduce el mbito de aplicacin
26V., entre otros, Cillero, M., Adolescentes y Sistema Penal: Proposiciones desde la Convencin sobre los Derechos del Nio, en Revista Justicia y Derechos del Nio, N2, 2000, pp.102-138; Bustos, J., Derecho, ob.cit., pp.35 y ss. bajo el topoi de la exigibilidad diferenciada segn lo que el Estado ha entregado a diversas categoras de sujetos y considerando, adems, respecto de los adolescentes, que su exigibilidad debe tener en cuenta su desarrollo y sus especiales necesidades, a partir del principio del inters superior del nio. V. tambin Hernndez, H., El nuevo derecho penal, ob.cit., p.86, argumentando a favor de una responsabilidad especial, diferenciada, que da lugar a una respuesta penal ms benigna y moderada, en atencin al evidente menor grado de desarrollo y madurez, y en aplicacin de una elemental y clsica nocin de justicia e igualdad ante la ley; Couso, J., Lmites, ob.cit., pp.217 y ss.; Medina, G., Sobre la determinacin, p.252. 27Lo que a veces se entiende referido simplemente a injustos tpicos que por su penalidad son susceptibles de ser objeto de una medida de la Ley N18.216 (sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiap, de 12 de septiembre de 2007, Rol N168-2007, apelacin); y otras veces se entiende referido a injustos tpicos que, siendo susceptibles de tal medida, han sido cometidos por un sujeto cuyas caractersticas de personalidad e historial previo, con seguridad, habran sido objeto de un buen pronstico en el informe presentencial y, por ello, de una de esas medidas (sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiap, de 3 de abril de 2008, Rol N65-2008, apelacin). 28As, por ejemplo, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 16 de septiembre de 2008 (Rol N162.2008); tambin defiende esta interpretacin, en la doctrina, Medina, G., Sobre la determinacin, ob.cit., p.244.
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del privilegio nicamente a los casos en que hay cointervinientes adultos, y por otro, potencialmente lo extiende si bien de forma poco razonable a casos en que, por un mismo hecho, las formas de intervencin o, incluso, las circunstancias modificatorias son diversas)29; y otra interpretacin que potencialmente extiende el efecto de la regla a un conjunto de casos en que un adolescente comete un delito que a un adulto lo llevara inexorablemente a presidio efectivo, pero que, teniendo en cuenta la culpabilidad disminuida de los adolescentes (expresada en la rebaja de los marcos de penalidad dispuesta por el Art.21 de la LRPA), deberan ser tratados como delitos posibles de sancionarse con una medida en el medio libre30. Por ltimo, y fuera de la interpretacin de la regla del Art. 26, inc. 2, algn desarrollo doctrinario en materia de determinacin de penas tambin se traduce en una exigencia de un tratamiento punitivo privilegiado, si bien con un fundamento que sin abandonar las consideraciones de culpabilidad se centra ms en razones preventivo especial positivas; as ocurre con la exigencia de que los concursos de delitos en la LRPA sean, en todo caso (tambin en el del concurso real), objeto de una valoracin unitaria, que permita asegurar que el resultado final (y no slo cada una de las sanciones individualmente consideradas) tambin cumpla con las especiales finalidades, exigencias y lmites de esa legislacin especial31.
c)
Juzgamiento diferenciado de los elementos de la categora culpabilidad
Fuera de la afirmacin genrica de una culpabilidad disminuida de los adolescentes, en el derecho comparado tambin se han formulado exigencias de un juzgamiento diferenciado de los adolescentes en relacin con los diversos elementos de la categora sistemtica de la culpabilidad. Ello se aprecia, por ejemplo, en la doctrina alemana y espaola (y en alguna jurisprudencia alemana), que demandan un juzgamiento diferenciado, atento a las particularidades de los adolescentes, a la hora de examinar alegaciones
29Por ejemplo, un adolescente autor de un homicidio calificado se vera beneficiado por el efecto de la regla si cuenta con un cmplice adulto con imputabilidad disminuida cuya penalidad ha sido rebajada en un grado, por aplicacin del Art.73 del CP, y que fue condenado a una pena a ser cumplida en el medio libre, a travs de la libertad vigilada; pero no gozara del efecto de la regla, por contradictorio que parezca, otro adolescente, cmplice (y no autor) de un homicidio calificado (podra ser sancionado a rgimen cerrado, en el tramo segundo del Art.23 de la LRPA), que no cuenta con cointervinientes adultos, sino slo adolescentes. En fin, tampoco se vera beneficiado por la regla, un adolescente (co-)autor de un robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitacin, cuyos cointervinientes sean adolescentes; pero s se vera beneficiado por ella, en cambio, un adolescente (co-)autor de robo con violencia en las personas que cuenta con cmplices mayores de edad que accedan a la medida de libertad vigilada, por aplicacin de la Ley N18.216. 30En ese sentido, Couso, J., Lmites, pp.217 y ss. V. tambin, con un efecto similar (si bien con otra fundamentacin), la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaso, de 1 de abril de 2008, RUC 0 700 525 438-8, RIT 67-2008. 31En tal sentido, y apartndose (con razn, me parece) de la forma en que las reglas sobre concurso real de delitos normalmente han sido entendidas (tambin por la doctrina) y aplicadas en la prctica judicial, Maldonado, F., Determinacin de la pena, ob.cit., pp.182 y ss.
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sobre la inimputabilidad del sujeto o la vencibilidad del error de prohibicin32, as como al examinar situaciones que, paradigmticamente, afectan ms grave y negativamente su capacidad de comportarse conforme a las exigencias del derecho33. Dado que la cuestin de si cabe un juzgamiento individualizado de la imputabilidad, en lo que atae a su dependencia de la madurez del autor, est completamente fuera del debate en Chile34, slo tiene alguna relevancia examinar este estndar en relacin con la inimputabilidad por patologas o anomalas psquicas, los efectos del error de prohibicin, y la inexigibilidad del comportamiento conforme a derecho. En la doctrina chilena, fuera de las tempranas referencias de Bustos al problema (todava muy generales)35, un abordaje ms comprensivo slo se encuentra en un trabajo de Hernndez, quien desarrolla, de forma incipiente (precisamente abogando porque se emprenda una ulterior revisin de la teora del delito del Derecho penal de adolescentes), unas bases dogmticas construidas desde el derecho chileno, para sostener la necesidad de un juzgamiento diferenciado en cada uno de los tradicionales elementos de la culpabilidad: as, la imputabilidad de los adolescentes podra quedar excluida por anomalas mentales de menor entidad, que, en el caso de un adulto, no la excluiran, por no alcanzar a ser consideradas casos de enajenacin mental (razonamiento que tiene apoyo en la propia decisin legislativa de considerar relevantes ese tipo de anomalas de menor entidad, para considerar a quien la padece como una vctima de un atentado sexual, slo si se trata de un menor de edad, siendo que para los mayores de edad es necesario estar en presencia de una verdadera enajenacin o trastorno mental); a su vez, la exigibilidad de un conocimiento de la antijuridicidad, respecto de los adolescentes tambin se juzgara distinto, habida cuenta de su grado de desarrollo, que hace ms frecuente la invencibilidad de ciertos errores de prohibicin; y, por ltimo, la exigibilidad de la conducta conforme a derecho, tambin podr ser negada respecto de adolescentes en casos en que no lo sera para un adulto, considerando que la verosimilitud de una amenaza, capaz de provocar un miedo insuperable, est condicionada por la falta de madurez y de experiencia del adolescente expuesto a dicha amenaza, como, por lo dems es admitido en otro campo de la dogmtica penal, a saber, el de la apreciacin
32 V. con detalles (y citando especialmente a Eisenberg, U., Jugendgerichtsgesetz, ob. cit., 3 nmeros marginales 25, 32 as como alguna jurisprudencia del BGH), Couso, J., La especialidad, ob.cit., p.34. 33Cuestin que ha sido abordada por ejemplo, en Espaa, por Cruz Mrquez, B., Educacin y prevencin general en el Derecho penal de Menores, Marcial Pons, Madrid, 2006, p.77, identificando, dentro de los factores que tpicamente disminuyen, o pueden llegar a excluir la exigibilidad de otra conducta, la influencia o presin de los grupos de pares (v., infra, el apartado siguiente), la participacin de un familiar o adulto en el delito en el que el adolescente se ve envuelto, y la existencia de otras condiciones familiares y sociales especialmente desfavorables. 34V., en cambio, sobre la discusin en el derecho comparado, sobre todo en la doctrina (pero sin demasiadas consecuencias prcticas, salvo, tal vez, en Alemania), Couso, J., La especialidad, pp.31-32. 35Especialmente en relacin con el juzgamiento de la conciencia de la antijuridicidad; v. Bustos, J., Hacia la desmitificacin de la facultad reformadora en el derecho penal de menores: por un derecho penal del menor, en l mismo (director), Un Derecho penal del menor (Santiago, Conosur, 1992), p.8.
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de la idoneidad de una amenaza para configurar una intimidacin tpica (en los delitos de robo con intimidacin o de violacin cometida con esa circunstancia)36. La jurisprudencia y la prctica judicial chilenas, en cambio, an no parecen hacerse cargo de la necesidad de un juzgamiento diferenciado de la imputabilidad y de la vencibilidad del error de prohibicin. En relacin con la exigibilidad de una conducta conforme a derecho, cualquier diferencia valorativa, respecto de imputados adolescentes, hasta ahora parece disolverse en la consideracin de la gravedad del ilcito como criterio de determinacin de pena (v., por ejemplo, el caso citado infra, en las Conclusiones).
d)
Juzgamiento diferenciado de la coautora y la complicidad
Los conocimientos aportados por la psicologa del desarrollo y por la criminologa llaman la atencin sobre la necesidad de un juzgamiento diferenciado de la responsabilidad de los adolescentes, cuando se involucran en comportamientos delictivos con grupos de pares. La normalidad del hecho que los adolescentes viven en grupos, as como ciertas complejas dinmicas de la relacin grupal (asociadas con el peso desproporcionado que durante la adolescencia tiene la opinin y la presin del grupo), ha conducido a algunos planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales, con alguna expresin en la legislacin, que demandan un juzgamiento diferenciado, tanto en relacin con la tipicidad de la intervencin delictiva37, cuanto respecto de la culpabilidad de la misma38. En Chile, a nivel de la doctrina, la cuestin ha sido consistentemente abordada por Carnevali y Kllman, quienes, tras analizar la dinmica de la actuacin en grupo, en los adolescentes, y su relacin con sus comportamientos delictivos, sealan las condiciones que pueden llegar a excluir, o por lo menos a disminuir considerablemente, la capacidad del adolescente expuesto a la presin de su grupo de pares para comportarse conforme a las exigencias del derecho, y desarrollan, en particular, una argumentacin que, en
H., El nuevo derecho penal, ob.cit.pp.98-104. por ejemplo, en una decisin del BGH, citada por Couso, J., La especialidad, pp.34-35, que entiende como una conducta esperable y normal en un adolescente, la decisin de seguir viajando con su compaero, pese a saber que ste portaba e introducira a Alemania una cantidad importante de droga, de modo que no puede verse en ello (si no hay ms antecedentes sobre una cooperacin especfica) una especial forma de alentar el comportamiento de su compaero, a ttulo de complicidad. 38En Espaa, por ejemplo, Cruz Mrquez, B., Educacin, ob.cit., pp.99, 96 y ss., 116, se refiere al impacto negativo que la dependencia del grupo puede tener en la capacidad del adolescente de ajustar su comportamiento a la comprensin del injusto, lo que llega a un extremo, cuando la banda constituye el nico referente social del menor, como sustituto del grupo familiar, plantendose conflictos de lealtad desmedidos y de difcil solucin; un desarrollo similar se encuentra, ahora para el caso de Alemania, y desde la perspectiva de las posibilidades para la defensa, en Zieger, M.., Verteidigung, ob.cit., pp.8-10; tambin en Estados Unidos, Feld, B., Bad Kids, ob.cit., p.322, argumenta que [s]i bien la ley trata a todos los partcipes en un delito como igualmente responsables, y permite castigarlos del mismo modo, la susceptibilidad de los menores de edad a la influencia de los grupos de pares demanda una evaluacin ms matizada de su grado de participacin, responsabilidad personal y culpabilidad, y ofrece, a continuacin, alguna evidencia de legislaciones estaduales que ya reconocen la diversa culpabilidad de los adolescentes resultante [d]el nivel de participacin del nio en la planificacin y ejecucin del delito. Sobre todo ello, con ms detalles, v. Couso, J., La especialidad, pp.34 y ss.
37 As,
36Hernndez,
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el contexto de la normalidad de la interaccin de los adolescentes en grupos de pares, convierte a la agravante de pluralidad de malhechores, regularmente, en una circunstancia a tal grado inherente al delito que, conforme a la regla del Art.63, inc.2, del CP, no puede ser tenida en cuenta para agravar su responsabilidad penal. La jurisprudencia de los tribunales superiores examinada no da cuenta de un juzgamiento diferenciado que considere el posible impacto que la dinmica propia de la actuacin de adolescentes en grupos puede tener en la tipicidad o en la culpabilidad de la intervencin delictiva. As, por ejemplo, en el caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de un adolescente que no interviene directamente en un robo con violencia a una bomba de bencina, sino que se queda mirando desde cierta distancia, la calificacin de su intervencin como coautora del Art.15, N1, segunda parte, del CP, a partir del hecho de que minutos antes habra tirado piedras con otro compaero, se realiza sin examen de las relaciones entre los miembros del grupo, las explicaciones alternativas sobre la representacin que el adolescente se haba hecho sobre lo que deba ocurrir (la defensa se refiere a un acuerdo de pedir limosna en la bomba), ni la diversa significacin objetiva del papel de cada joven en los hechos39. Esa manera indiferenciada de juzgar la cointervencin se encuentra en casi todas las decisiones sobre coautora. Excepcionalmente, en un caso de robo con violencia, en el que debe decidirse si acaso tres cointervinientes en la sustraccin tienen o no dolo convergente con el autor de la violencia, una decisin de la Corte de Apelaciones de Santiago, que niega la convergencia y castiga a los tres primeros slo por hurto (inmediatamente posterior al ejercicio de la violencia), materialmente pareciera dar cuenta de una valoracin sensible a la dinmica de la actuacin de adolescentes en grupo, conforme a la cual la permanencia de los jvenes juntos, incluso su relativa solidaridad en ciertos objetivos, lcitos o ilcitos (en este caso, la sustraccin), no tiene por qu suponer una deliberada planificacin con distribucin de roles, que abarque todas las contribuciones de cada uno, sino que ocurre a pesar de que alguno de ellos se haya excedido con una violencia no planeada ni abarcada por el dolo (ni siquiera eventual) de los dems; sin embargo, nada de ello aparece explcitamente sealado en el razonamiento de la Corte (si bien puede convenirse en que no sera necesario, si este tribunal simplemente entiende que no habiendo evidencia de que el dolo de los otros tres jvenes abarcase la violencia ejercida por su compaero, la duda favorece a los primeros)40. Por lo que atae a la discusin sobre la inherencia de la agravante de pluralidad de malhechores, en la actuacin de adolescentes en grupo, en los fallos analizados no se encontr acogida a la invocacin de la defensa en tal sentido 41. Y si, en un caso, se considera
39Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de 8 de abril de 2008, Rol N 14-2008, NLegal
Publishing: 38789 (Ministerio Pblico con D.F.A.A. y otros, nulidad penal). 40Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de septiembre de 2007, Rol N 15317-2004, NLegal Publishing: 15317-2004 (Jorge Figueroa Basualto con Carlos Pea Fuentes; Alvaro Elgueta Fuentes; Felipe Ardiles Acua; Francisco Arriagada Garca, recurso de apelacin). 41La cuestin se plantea ms bien en tribunales de juicio oral en lo penal, donde la agravante normalmente se acoge; v. por ejemplo las sentencias del TOP Angol de 19 de noviembre de 2007, RUC N0700433039-5, RIT
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que la agravante es inherente al hecho, los argumentos son propios de la dogmtica de Parte Especial (en los delitos de robo con violencia, el peligro para la integridad fsica del ofendido se entendera incorporado al injusto del hecho, de modo que no puede volver a considerarse a propsito de la pluralidad de malhechores), sin ninguna referencia a la cuestin de la actuacin de los adolescentes en grupos42. Con todo, a nivel de tribunales de juicio oral en lo penal, algunas decisiones (si bien aisladas) dan cuenta de una consideracin especial de la dinmica propia de la adolescencia para aminorar el reproche dirigido al comportamiento delictivo de adolescentes que cometieron un delito en dicho contexto, si bien ello se aprecia, dogmticamente, en sede de individualizacin de la pena, y no de calificacin del injusto tpico cometido. As, por ejemplo, un fallo del TOP de Valparaso tiene especialmente en cuenta que: no obstante haber participado en calidad de autores lo hicieron luego de haber estado en una fiesta y actuando en grupo, lo que indica un menor grado de desencuentro con las normas sociales, pues requieren el impulso del grupo para quebrantar las normas de que se ha dotado la sociedad43, mientras que uno del TOP de Puente Alto, para afirmar una menor gravedad relativa de la intervencin de un adolescente en un robo con intimidacin, tiene en consideracin que: teniendo el encartado 16 aos de edad recin cumplidos [] adems [] el hecho se gener por la peticin de un adulto que le propuso la idea de ir a robar44.
2.
Especial proteccin del desarrollo y los derechos del adolescente, frente a los efectos perjudiciales de la intervencin penal
Este principio, que se infiere de un conjunto de normas de derecho internacional dirigidas a evitar o reducir al mnimo el contacto del nio y adolescente con el sistema
N89-2007, NLegal Publishing: 41098, y del TOP Santiago, de 18 de julio de 2008, RUC N0701129981-9, RIT N40-2008. Rara vez llega a discutirse en cortes de apelaciones, pues, normalmente la decisin de acoger la agravante no influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, como argumenta la Corte Apelaciones de Santiago, Rol N568-2009 (sin hacerse cargo, por tanto, de la discusin de fondo), para rechazar un recurso de nulidad fundado en que se haba acogido la agravante. 42V. la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de 25 de agosto de 2008, Rol N84-2008, NLegal Publishing 39678 (Ministerio Pblico con V.D.B.R.; E.O.A.R, nulidad penal). 43Sentencia del TOP de Via del Mar, en causa RIT N310-2009 (considerando vigsimo sexto), cit.por Collell, A., El principio de especialidad, ob.cit., p.32, quien se muestra crtica respecto del hecho de que, no obstante estas consideraciones en sede de determinacin de la sancin, el tribunal haya aceptado, sin embargo, la concurrencia de la circunstancia agravante de pluralidad de malhechores contemplada en el Art.456 bis, N3, del CP. 44Sentencia del TOP de Puente Alto, en causa RIT N214-2009 (considerando decimoctavo), cit.por Collell, A., El principio de especialidad, ob.cit., p.38.
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de justicia penal, en general (por ej., el Art.40.3.b de la CDN), y con la privacin de libertad, en particular (por ej., los Arts. 37.b y 40.4 de la CDN), se encuentra especialmente justificado a partir de las evidencias empricas disponibles acerca de: i) la mayor sensibilidad de los adolescentes a la pena y su mayor vulnerabilidad frente a los efectos perjudiciales de la crcel; ii) los efectos contraproducentes, para la prevencin delictual, del uso del encierro, si se tiene en cuenta, por una parte, el carcter normal y episdico, y la remisin espontnea, de la mayor parte de la criminalidad de nios y adolescentes y, por la otra, el efecto desocializador y crimingeno de las penas privativas de libertad de adolescentes, e incluso el riesgo de que tal efecto se produzca con las primeras detenciones sufridas por un adolescente45. Una primera consecuencia de este principio tiene aplicacin, ms bien, en el derecho procesal penal, campo en el que demanda una amplia desjudicializacin de la reaccin frente a ciertos casos, tpicamente de criminalidad leve ocasional46, justificando, por ejemplo, un generoso empleo del principio de oportunidad. Una segunda consecuencia del principio de especial proteccin del desarrollo y de los derechos del adolescente, relevante en el campo del derecho penal sustantivo (y con similares consecuencias para el derecho procesal penal), se traduce en una exigencia de excepcionalidad del empleo de las sanciones privativas de libertad y de que su duracin efectiva sea la mnima posible. Es importante destacar, en todo caso, que se trata de un principio que impone lmites a la privacin de libertad que van ms all de los que, con justicia, se derivan de la menor culpabilidad del adolescente, pues se trata de lmites fundados en la afirmacin de que incluso una pena que ya viene reducida en su extensin, en atencin a la menor culpabilidad del adolescente, puede de todos modos ser excesivamente perjudicial y debe, en lo posible, ser evitada, o reducida en su duracin aun ms47. El estndar de excepcionalidad de la imposicin de sanciones privativas de libertad a los adolescentes, en el derecho comparado, se puede reconstruir bsicamente como una prioridad prima facie por sanciones ambulatorias, salvo en casos de extrema gravedad del delito48.
Couso, J., La especialidad, ob.cit., pp.11 y ss. V. recientemente, adems, Berros, G., La ley de responsabilidad, ob.cit., pp.172 y ss. 46La aplicacin de este estndar en el proceso penal chileno ya ha sido analizada, especialmente, por Duce, M., Duce, M., El Derecho () en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno, pp.328 y ss. 47V. Couso, J., La especialidad, ob.cit., p.20. En efecto, incluso en Alemania, que no ha derogado la pena juvenil (privativa de libertad) educativa, es decir, la que supuestamente tiene como fundamento, no la grave culpabilidad del autor, sino sus tendencias dainas (schdliche Neigungen), el BGH declar, en 1990, que ni siquiera en caso de una especial necesidad educativa (por ejemplo por existir un claro pronstico de reincidencia) sera admisible una pena que se supere la medida de la culpabilidad por el hecho (BGH NStZ 1990, 389, citada por Keiser, C., Jugendliche Tter als strafrechtlich Erwachsene? Das Phenomen der Adulteration im Lichte internationaler Menschenrechte, en ZStW, 120 (2008) 1, pp.54-55). 48 Sobre ello, en detalle, examinando doctrina y jurisprudencia de Alemania, Espaa y Costa Rica, v. Couso, J., Lmites, ob.cit., pp.181 y ss.
45V.
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La doctrina nacional, cuando se ha ocupado del tema, ha recogido esta perspectiva. Adems, dado que la LRPA contempla una norma expresa, dirigida especficamente al juzgador en sede de determinacin de sanciones, que reitera el principio de excepcionalidad de la privacin de libertad, alguna doctrina se ha preocupado de dar sentido a dicha norma, de la mano del principio de proporcionalidad, concluyendo que, conforme a dicha norma, cuando el tribunal debe escoger entre sanciones privativas de libertad (sobre todo de encierro, es decir, en rgimen cerrado) y sanciones no privativas de libertad (como ocurre en los casos del tramo segundo del Art.23 de la LRPA), la superacin de la preferencia legal prima facie a favor de la sancin no privativa de libertad no puede atender nicamente a la importancia de la necesidad preventiva general de pena (o retributiva, cuando se plantea en tales trminos), asociada a la especial gravedad del injusto penal culpable cometido por el adolescente, sino que tambin debe considerar, ponderndolo con aquella necesidad, el inters en proteger el desarrollo, los derechos y la insercin social del adolescente frente a los graves riesgos que el encierro supone para ellos49. En relacin con la prctica judicial chilena, una primera perspectiva sobre el nivel de respeto de este estndar, en los primeros aos de aplicacin de la LRPA, puede obtenerse de las estadsticas sobre el uso relativo de las sanciones privativas de libertad en comparacin con el de otras sanciones, consideradas sobre el total de condenas. En trminos globales, el porcentaje de condenas en que se impone una sancin privativa de libertad alcanza (al ao 2010) el 10%50; sin embargo, si se atiende exclusivamente a la sancin de encierro, propiamente tal (es decir, la internacin en rgimen cerrado), resulta que slo un 3,4% de las condenas impone este tipo de sancin.Aun as, como lo advierte Berros, de esta proporcin no es posible sacar conclusiones definitivas sobre el nivel de respeto del principio de excepcionalidad, por parte de los tribunales chilenos, pues las reglas de determinacin de la pena slo ofrecen la posibilidad de imponer tal sancin respecto de delitos de cierta gravedad (los que, por su marco penal, y las circunstancias modificatorias presentes en el hecho, queden en los tramos 1 o 2 del Art.23 de la LRPA), de modo que el respeto de este principio se juega especialmente en los casos en que los tribunales tienen la alternativa de imponer una sancin de encierro o una que no lo sea51. Hasta ahora no se dispone de un estudio estadstico del comportamiento de los tribunales en estos casos. Y si bien a partir de tales estadsticas tampoco se podra generalizar un juicio sobre la aplicacin de este estndar, pues la exigencia de aplicar el encierro como ltimo recurso hace depender la razonabilidad del empleo de esa sancin, sobre todo, como se dijo, de la relativa gravedad del injusto penal culpable cometido, si se desagregasen los datos por tipo de delito s podran hacerse generalizaciones plausibles, por ejemplo, acusando una infraccin del estndar si es frecuente el uso del encierro para delitos de robo con fuerza en lugar habitado o para trfico de
Couso, J., Lmites, ob.cit., pp.196 y ss., 202-204. V. tambin, recurriendo al principio de proporcionalidad, para la interpretacin de las reglas de determinacin de sanciones de la LRPA, Medina, G., Sobre la determinacin, ob.cit., p.255; y Cillero, M., Proporcionalidad, ob.cit., pp.264 y ss. 50Berros, G., La ley de responsabilidad, ob.cit., p.179. 51Berros, G., La ley de responsabilidad, ob.cit., p.179.
49As,
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drogas (lo que no podra decirse, en cambio, de una alta frecuencia de su uso en el caso de homicidios calificados o robos con violencia del Art.433 del CP). Aun a pesar del limitado valor informativo de estas estadsticas generales (sin desagregar por tipo de delitos), si se atiende a la evolucin reciente del nmero de condenas a una sancin de encierro, y del porcentaje que ellas representan sobre el total de adolescentes imputados por delitos que permiten al tribunal (sin obligarlo) imponer sanciones de encierro, entonces, la informacin se vuelve ms relevante, y es motivo de justificada preocupacin.En efecto, pese a que, entre los aos 2008 y 2010, el nmero de adolescentes imputados por los nicos delitos graves que aparecen dentro del grupo de los 15 delitos ms frecuentes cay ao a ao (los imputados por robo con intimidacin cayeron, de 2.946, en 2008, a 2.445, en 2009, y a 2.175, en 2010; los imputados por robo con violencia, cayeron de 1.884, en 2008, a 1.816, en 2009, y a 1.666, en 2010); la cantidad de condenados a internacin en rgimen cerrado tuvo un aumento sostenido (238, en 2008; 578, en 2009; y 636, en 2010)52. Por lo que respecta al contenido que los tribunales dan al principio de excepcionalidad de la privacin de libertad, el cuadro de lneas interpretativas es diverso, y alguna de ellas parece invertir la relacin que este principio establece entre el criterio de la gravedad de delito (como la nica razn que, en casos excepcionales, puede hacer necesario el ltimo recurso) y el inters en la prevencin especial positiva (como una razn junto a otras que se opone a la utilizacin del ltimo recurso). As se aprecia, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, conforme a la cual una sancin de internamiento en rgimen cerrado permitir ms cabalmente dar cumplimiento al criterio contenido en la letra f) del artculo24, esto es, lograr con la sancin, fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integracin social, teniendo en cuenta que la regulacin legal de esta medida impone un estndar orientado al cumplimiento de los objetivos previstos en el artculo20 de la ley, puesto que debe procurarse la continuidad de los estudios del adolescente y la participacin en actividades de carcter socioeducativo, de formacin, de preparacin para la vida laboral y de desarrollo personal53. En algn caso, incluso, la argumentacin parece recurrir a la racionalidad del ya derogado (por lo menos, para los mayores de catorce aos) derecho tutelar de menores, cuando la eleccin de una sancin de encierro parece fundarse nicamente en la necesidad preventivo especial positiva de una intervencin (a la manera de la desprestigiada pena educativa de la JGG alemana); as se aprecia en el siguiente razonamiento del TOP de Puente Alto:
52V. las estadsticas sistematizadas y analizadas por Berros, G., La ley de responsabilidad, ob.cit., pp.172 y ss. 53Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de 28 de mayo de 2008, Rol N99-2008 (nulidad).
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[] se vislumbra que la sancin ms idnea para fortalecer el respeto del acusado por los derechos y libertades de la personas y su necesidad de desarrollo en integracin social, es que se mantenga en un rgimen privativo de libertad, dando cuenta dichos documentos que ha tenido un gran logro en cuanto a estudios se refiere y un muy buen comportamiento, por lo que se hace necesario que contine en dicha senda y as pueda avanzar en su escolaridad, cuya duracin del rgimen cerrado se regular en la parte resolutiva54. Otras decisiones, en cambio, que parecen conformar una tendencia mayoritaria, entienden (correctamente, en mi opinin) que es la gravedad del delito, y no la necesidad de insercin social del adolescente, la que llena de contenido la referencia a la necesidad de echar mano al ltimo recurso. Una de ellas incluso plantea la decisin como el resultado de una necesaria ponderacin entre el fin retributivo, asociado a la gravedad del delito, y que en casos de delitos muy graves sera favorable a la utilizacin de la pena privativa de libertad (el ltimo recurso), y el fin preventivo especial, contrario al empleo del mismo55, si bien en esa decisin, al faltar toda referencia al contenido del estndar de la excepcionalidad, no queda clara la prioridad prima facie de los intereses que se oponen a la privacin de libertad56. Ahora bien, en relacin con la exigencia de que las sanciones privativas de libertad, en caso de que vayan a ser impuestas, tengan la menor duracin posible, descontando su posible aplicacin en sede de fijacin de la extensin concreta de la sancin (donde, en la prctica judicial, no es distinguible del principio de culpabilidad disminuida, pese a que podra serlo, por sus diversos fundamentos, como se vio), es un estndar que podra ser especialmente frtil en el campo del controljudicial de la ejecucin de las sanciones de encierro. De hecho, siguiendo una tendencia del derecho comparado57, la LRPA estableci una importante facultad para los tribunales, en trminos ms amplios que los que rigen en el derecho penal de adultos, de sustituir o poner trmino anticipado a la ejecucin de tales penas, en los Arts. 53 a 55 de la LRPA. Con todo, en la aplicacin de esas disposiciones, sobre todo en relacin con la sustitucin de las sanciones de encierro, se plantean algunas discusiones en las que tambin est en juego un tratamiento penal diferenciado de los adolescentes. Dejando de lado la cuestin de si cabe exigir, para conceder una sustitucin, que haya transcurrido un tiempo mnimo razonable de ejecucin,
del TOP Puente Alto, causa RIT 241 (considerando decimoquinto), cit.por Collell, A., El principio de especialidad, ob.cit., p.33. 55Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de 8 de abril de 2008, Rol N 14-2008, NLegal Publishing: 38789 (Ministerio Pblico con D.F.A.A. y otros, nulidad penal). 56La sentencia menciona (sin destacar que goza de prioridad prima facie) el inters en la prevencin especial positiva, pero no identifica, como intereses tambin puestos en peligro por una eventual sancin de encierro, la proteccin del desarrollo y de los derechos del adolescente; v. las referencias crticas a esta sentencia (que, aun as, est ms cerca que otras del correcto sentido del principio de excepcionalidad), expuestas en Couso, J., Lmites, ob.cit., p.194. 57V., con detalle, Couso, J., Sustitucin, ob.cit., pp.273 y ss., 303 y ss.
54Sentencia
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como para satisfacer el mnimo preventivo general58 (cuestin que parece ocultar el problema verdaderamente relevante), la especialidad del tratamiento a los adolescentes parece jugarse, sobre todo (y esto es lo relevante), en la cuestin de si ese mnimo tender a asimilarse al que, en la prctica, rige para los adultos (la mitad o dos tercios de la pena, segn el delito de que se trate, conforme a las reglas que rigen la libertad condicional de los condenados mayores de edad), o si acaso se respetar la especificidad de la LRPA, que hace perfectamente razonable (y consistente con la historia fidedigna de su establecimiento) proceder a una sustitucin una vez transcurrida una cuarta parte de la ejecucin penal, y que plantea la necesidad de especiales razones para oponerse a esa medida, cuando la proporcin de pena ejecutada sobrepasa el tercio acercndose a la mitad59. Aunque no se cuenta con datos representativos, la prctica judicial, segn parece, tiende a ignorar estas exigencias de tratamiento diferenciado60.
3.
Especial orientacin del Derecho penal de adolescentes a la prevencin especial positiva
En este lugar no es posible fundamentar detenidamente la tesis que interpreta este principio como una razn en contra de la intervencin penal formal con adolescentes (y, por ello, a favor de la desestimacin de causas y del apoyo a los adolescentes a travs de polticas y programas ajenos al sistema de justicia penal de adolescentes), y, cuando tal intervencin es ineludible, como una razn para limitar la intensidad de la misma61. S cabe recordar, en todo caso, que esa manera de entender el principio tiene apoyo en los conocimientos aportados por la criminologa, acerca del riesgo crimingeno de la reaccin penal formal frente a las primeras manifestaciones de criminalidad adolescente, el efecto desocializador y crimingeno de las penas privativas de libertad de adolescentes, y la mayor eficacia preventivo-especial de intervenciones especializadas, multidimensionales y breves, ejecutadas fuera del mbito de la justicia, todas ellas, afirmaciones que son en buena medida asumidas por los instrumentos internacionales de derechos humanos establecidos a favor de los menores de 18 aos62. Siendo as, la especial orientacin a la prevencin especial positiva, en el campo del razonamiento judicial, es una razn ms en abono de los estndares (a los que ya se ha hecho referencia) derivados del principio de especial proteccin del desarrollo y de los derechos del adolescente, en particular, la demanda a favor de una amplia desestimacin de causas de criminalidad leve y mediana ocasional, as como la excepcionalidad de la privacin de libertad y la reduccin de su extensin al mnimo posible.
extensamente en Couso, J., Sustitucin, ob.cit., pp.290 y ss. J., Sustitucin, ob.cit., pp.296-303. 60La sospecha surge, indirectamente, de la comparacin entre el nmero de condenas a internacin en rgimen cerrado (v. Berros, G., La ley de responsabilidad, ob.cit., p.179), y el escaso nmero de sustituciones decretadas cada ao (v. Estrada, F. J., La sustitucin, citando, adems, cifras de un estudio de Berros y Vial). 61Couso, J., Principio educativo, ob.cit., passim. 62V. Couso, J., La especialidad, ob.cit., pp.12 y ss.
59Couso,
58Tratada
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Aun as, a partir de la centralidad que se reclama para la prevencin especial positiva en el derecho penal de adolescentes, en otro trabajo se identific un estndar diferenciado, especialmente aplicable al razonamiento judicial en casos penales de adolescentes, que viene a proscribir las decisiones que justifican la imposicin de una sancin o que reclaman continuar con la ejecucin de una sancin (tpicamente, privativa de libertad) en base a una pura finalidad preventivo especial negativa, de incapacitacin o inocuizacin del delincuente, lo que vendra a ignorar el derecho de los adolescentes a ser tratados de una manera que promueva su integracin social (establecido por el Art.40.1 de la CDN)63. Aunque en la prctica judicial virtualmente no se encuentran referencias explcitas a justificaciones incapacitadoras, cuando los tribunales recurren a consideraciones preventivo-especiales positivas para justificar la imposicin de una sancin privativa de libertad (tpicamente, en casos de delitos menos graves, en los que la apelacin a la gravedad del hecho no es posible), o para afirmar la conveniencia de que dicha sancin se siga ejecutando, y no sea sustituida por una en el medio libre, parece altamente plausible que la razn no confesada de esa decisin es el temor de que el adolescente vuelva a delinquir (fuera de la crcel). As parece ocurrir en la decisin de un tribunal de juicio oral que condena a 4 aos de internacin en rgimen cerrado, por uno de los delitos menos graves (si no el ms leve) de los que entran en el tramo legal en que el tribunal tiene la opcin de aplicar o no aplicar una sancin de encierro (el tramo segundo del Art.23 de la LRPA), argumentando que: [] el tiempo de internacin en rgimen cerrado a que se le sancionar es el ms idneo para obtener los fines ya sealados ya que esta medida asegura que residir en un centro de privacin de libertad, sujeto a un programa de reinsercin social, el que se ejecutar en el interior del recinto, lo que permitir un efectivo controldel desarrollo y cumplimiento de este, evitndose con este sistema que siga incurriendo el actividades delictivas, que como se desprende de los antecedentes incorporados su actividad delictual ha ido en ascenso en cuanto a la gravedad de esta y los bienes jurdicos violentados, de lo cual se desprende que las otras dos sanciones posibles hacen ilusorio el cumplimiento de los fines de la ley 20.084 y de una real observancia de aquellas sanciones64, un razonamiento en el que, como se aprecia, la preocupacin por la reiteracin delictiva formalmente est planteada como una funcin del inters en la insercin social del adolescente, pero en un contexto en que no hay razones para confiar en que el encierro en un establecimiento carcelario precisamente vaya a contribuir a dicha insercin social.
63V. Couso, J., La especialidad, ob.cit., pp.42-43. V. tambin, con ms detalle, Couso, J., Sustitucin, ob.cit., pp.284 y ss., haciendo referencia al desarrollo de este estndar por parte de una importante decisin del Tribunal Constitucional Federal alemn, del ao 2006. 64 TOP de Valparaso, causa RIT 247-2009, considerando decimosptimo, citada por Collell, A., El principio de especialidad, ob.cit., p.33, aclarando que la condena anterior a que hace mencin el tribunal fue una sancin de 30 horas de trabajo en beneficio de la comunidad, por un delito de hurto simple.
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En cambio, una renuencia a decidir en base a puras consideraciones de incapacitacin se aprecia en la decisin del TOP de Puente Alto, que decide sancionar un robo con violencia con una sancin mixta (internacin en rgimen semicerrado seguida de libertad asistida), evitando imponer una sancin de encierro, para as favorecer su insercin social, aun cuando el adolescente contaba con una condena anterior que revela cierta peligrosidad asociada al robo con violencia (la anterior condena era por porte de arma de fuego)65.
III. Conclusiones
En materia de derecho penal sustantivo, la doctrina chilena muestra un inters cada vez mayor consistente con algunos desarrollos en el derecho comparado por explorar y precisar el contenido de diversos estndares de juzgamiento diferenciado de los adolescentes, derivados del principio de especialidad, no slo en el campo de las sanciones y sus reglas de determinacin, sino tambin en relacin con los diversos presupuestos de la punibilidad. En cambio, una mirada (aun exploratoria, como la que ha hecho este artculo) a los primeros aos de actividad judicial en la aplicacin de la LRPA da cuenta de que la especialidad del derecho penal de adolescentes sustantivo, para los tribunales nacionales (salvo en casos ms bien excepcionales), pareciera agotarse en la rebaja del marco de penalidad en un grado y en la circunstancia de que, en la determinacin de las sanciones aplicables (cuyo catlogo, adems, es distinto al del CP), tienen una mayor consideracin los criterios preventivo especiales, la proteccin del desarrollo del adolescente y en alguna medida el principio de excepcionalidad de la privacin de libertad. Con todo, en algunas materias (como la valoracin del injusto penal) la intuicin de que el hecho debe apreciarse de forma relativamente diferenciada parece favorecer, a nivel de juzgados de garanta, decisiones sobre recalificacin que permiten resolver el caso en la primera audiencia, dejando al adolescente libre de toda ulterior intervencin de la justicia penal. La hiptesis de que, adems, una consideracin diferenciada del hecho cometido por adolescentes tendra lugar ya en algunas decisiones de los fiscales, al decidir aplicar el principio de oportunidad, requiere mayor investigacin, que descarte otras explicaciones posibles para la mayor frecuencia del empleo de esta salida alternativa.
del TOP Puente Alto, en causa RIT 58-2009: [] y sin perjuicio de que fue condenado en procedimiento simplificado por tenencia ilegal de arma de fuego el 10 de junio de 2008, se le aplicar al adolescente infractor, una sancin mixta de rgimen semi cerrado con programa de reinsercin social y libertad asistida especial, lo que implica que al resolver de esa manera se vela por el inters superior del adolescente, desde la idoneidad de las medidas y los mecanismos de control respectivos, en cuanto le permitirn fortalecer sus necesidades de desarrollo e integracin social, y promover una efectiva reintegracin para que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad. (considerando decimosptimo), citado por Collell, A., El principio de especialidad, ob.cit., p.37, quien, con todo, critica que derechamente no se haya optado por una sancin ambulatoria, considerando que la internacin en rgimen semicerrado es, de todos modos, en el sistema de la LRPA, una sancin privativa de libertad).
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Por ltimo, la impresin de que los tribunales agotan la especialidad del juzgamiento penal de los adolescentes en el mbito de las consecuencias penales, sin llevarlo al campo de la determinacin de la responsabilidad por el injusto penal culpable, todava admite un matiz. Pues algunas decisiones, sobre todo de tribunales de juicio oral en lo penal, parecen asumir que ciertos delitos cometidos por adolescentes son menos graves, debido a particularidades del comportamiento y de las formas de interaccin de estos sujetos, sin diferenciar claramente en todo caso si ello se refiere a la menor gravedad objetiva del injusto tpico (su menor significacin en el plano de la lesividad social, objetiva y subjetivamente considerada) o si a la menor culpabilidad del adolescente. Si bien esas decisiones no desprenden de tal valoracin las consecuencias que dogmticamente cabra apreciar en el campo de los presupuestos de la punibilidad, s parecen encontrar, en el criterio legal que exige tener en cuenta la gravedad del ilcito, un espacio (algo reducido, es cierto) para traducir aquella intuicin en la eleccin de una sancin menos severa. El siguiente razonamiento de un tribunal de juicio oral permite ilustrar claramente este punto: si bien [el ilcito] constituye un atentado al patrimonio y a la integridad fsica de la vctima, lo cierto es que a sta slo se le insult verbalmente y se le requiri insistentemente sus bienes [] teniendo el encartado 16 aos de edad recin cumplidos a la poca de su perpetracin, de lo que se desprende que se encuentra, prcticamente, en la etapa inferior de los tramos de edad que establece la ley de responsabilidad penal juvenil, lo cual importa un mayor grado de inmadurez en relacin a un menor de 17 aos, teniendo en consideracin, adems, que el hecho se gener por la peticin de un adulto que le propuso la idea de ir a robar, y que si bien se consum, se recuperaron parte de las especies sustradas y la vctima no result con secuelas psicolgicas a raz de estos hechos []66. En base a esas consideraciones, valoradas como aspectos de la gravedad del ilcito, en sede de determinacin de la sancin, es decir, sin entrar a cuestionar la calificacin del hecho como un robo con intimidacin, ni a plantearse una hiptesis de exigibilidad disminuida del adolescente utilizado por un adulto para ejecutar el hecho (lo que requerira, por cierto, investigar bien la naturaleza del ascendiente que el adulto ejerca sobre el adolescente), el tribunal logra escoger una sancin de libertad asistida especial, en lugar de una sancin de encierro (que poda, conforme a derecho, imponer en el caso). En este caso, el resultado materialmente puede acercarse al que se alcanzara a travs de un juzgamiento diferenciado del injusto o de la culpabilidad, pero las limitaciones de esta forma de resolver la especialidad del juzgamiento, de todos modos, no quedan ocultas. En primer lugar, no puede descartarse que un examen atento de la tipicidad podra, en casos semejantes, conducir a una calificacin distinta (hurto y, en su caso, amenazas), que
del Tribunal de Juicio Oral de Puente Alto, RIT N214-2009 (considerando decimoctavo), citada por Collell, A., El principio de especialidad, ob.cit., p.38.
66Sentencia
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atenuaran an ms la reaccin penal. En segundo lugar, para ciertos delitos, el margen de accin con que cuenta el tribunal, en aplicacin del criterio de la gravedad del ilcito y, en general, en sede de determinacin de la naturaleza de la sancin (conforme al Art.24 de la LRPA), es claramente menor que el que surge de un juzgamiento del injusto penal y de la culpabilidad, atento a las particularidades de delito cometido por adolescentes.
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2012 ] de Derecho RAMN HERRERA DE LAS HERAS: LA AUTONOMA 175 Revista Vol.XXV - N1 - Julio 2012 DE LA VOLUNTAD Pginas 175-193
La autonoma de la voluntad en el arbitraje y en la mediacin. Jurisprudencia constitucional espaola y experiencias en el mbito del consumo
Ramn Herrera de las Heras*
Resumen
El artculo tiene por objeto el anlisis del principio de autonoma de la voluntad como inspirador del arbitraje y de la mediacin, basndose en el estudio de la jurisprudencia que en este sentido ha establecido el Tribunal Constitucional y en un anlisis doctrinal sobre uno de los principios inspiradores del arbitraje puesto en relacin con el Real Decreto 231/2008 por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo en Espaa.
Arbitraje mediacin vas alternativas a la jurisdiccin
The autonomy on the will on the arbitration and mediation. Spanish constitutional jurisprudence and consumer law
Abstract
The article is analyzing the principle of autonomy as the inspirer of the Alternative Dispute Resolutions, based on the study of the Constitutional jurisprudence and doctrinal analysis on one of the guiding principles arbitration in conjunction with Royal Decree 231/2008 for regulating the Consumer Arbitration System in Spain.
Arbitration mediation alternative dispute resolutions
*Abogado, Doctor en Derecho, Profesor contratado de la Universidad de Almera, Espaa. Mediador en materia de consumo de la Excma. Diputacin Provincial de Almera, Espaa. Correo electrnico: lasheras@ual.es. Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigacin DER 2009-12717 La proteccin del consumidor durante los aos 2010 y 2011. Artculorecibido el 30 de marzo de 2012 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 15 de junio de 2012.
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El contenido de este trabajo de investigacin tiene por objeto el estudio y anlisis del principio de autonoma de la voluntad como inspirador del arbitraje y la mediacin y la jurisprudencia que en este sentido ha establecido el Tribunal Constitucional, especialmente en materia de consumo en el derecho espaol. El inters que presenta el tema para m es doble, por un lado como investigador del mundo del derecho y por otro como miembro del proyecto de investigacin referido y mediador de consumo de la Excelentsima Diputacin Provincial de Almera desde el ao 2008, el mismo en el que se aprob el Real Decreto 231/2008 por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo en Espaa, todo ello en el marco del contrato de investigacin sobre arbitraje entre la Universidad de Almera y el ente provincial. En este sentido intentar realizar un anlisis doctrinal y jurisprudencial sobre el principio de autonoma de la voluntad en el arbitraje y en la mediacin de consumo, y por otro compartir unas reflexiones sobre mi experiencia como mediador, especialmente en aquellos casos en los que este principio ha estado presente en mi trabajo. Es obligado hacer una breve referencia al marco general de proteccin de los consumidores en nuestro pas, donde tiene su origen, sin duda, el arbitraje, puesto que se configura como un elemento esencial de garanta y proteccin de los consumidores. La Constitucin espaola recogi un precepto especfico dirigido a la proteccin de los consumidores, el artculo51 de la misma. Es muy importante el lugar en el que el legislador ha querido colocar este artculo, puesto que se ubica dentro del TtuloI que trata de los derechos y deberes fundamentales, en su Captulo III dentro de los principios rectores de la poltica social y econmica. Tambin el artculo51 viene precedido de algunos artculos que protegen de forma especial a la juventud art.48, a los disminuidos art.49 y a la tercera edad art.50. Lo destacable en este caso es que entiende el legislador constituyente espaol que existe una necesidad de dotar de especial proteccin a algunos grupos sociales como los jvenes, la tercera edad, o los que verdaderamente nos van a interesar en este trabajo, los consumidores. Este es el tenor literal del artculo51 de la Constitucin espaola: 1. Los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos. 2. Los poderes pblicos promovern la informacin y la educacin de los consumidores y usuarios, fomentarn sus organizaciones y oirn a stas en las cuestiones que puedan afectar a aqullos, en los trminos que la Ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la Ley regular el comercio interior y el rgimen de autorizacin de productos comerciales. Quisiera destacar, en lo que al trabajo atae, que es destacable, y en mi opinin muy acertada, la inclusin en el primer prrafo del artculo51 de una mencin expresa de la exigencia de que la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios se lleve a cabo mediante procedimientos eficaces. Si bien es cierto que algunos autores han criticado esta referencia expresa a la necesidad de un procedimiento eficaz para la defensa de los
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derechos de los consumidores y usuarios por considerarlo reiterativo e incoherente1, entendemos que es un acierto el haber destacado esta cuestin que no hace sino resaltar el carcter fundamental que las cuestiones procedimentales tienen en materia de proteccin a los consumidores2. As, podemos sealar que el arbitraje y la mediacin se configuran, efectivamente, como procedimientos eficaces de proteccin de los consumidores. Eficaces porque, como veremos ms adelante, el arbitraje va a traer numerosas ventajas a los consumidores como son la celeridad en el proceso, la gratuidad, la participacin de las asociaciones de consumidores o la seguridad jurdica. La mediacin, por su parte, aportar la posibilidad de que sean las partes en conflicto las que, con la ayuda de un tercero, lleguen a un acuerdo sin necesidad siquiera de que ese tercero sea el que imponga la solucin.
1. Introduccin a la resolucin extrajudicial de conflictos en Espaa

La primera ley especfica en materia de arbitraje en Espaa despus de la Constitucin espaola de 1978 fue la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, que fue derogada por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, que entr en vigor el 26 de marzo de 2004, que a su vez fue modificada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulacin del arbitraje institucional en la Administracin General del Estado3. La Ley de Arbitraje pretende ser una ley general aplicable, por tanto, ntegramente a todos los arbitrajes que no tengan una regulacin especial; pero tambin supletoriamente a los arbitrajes que la tengan. Vuelve a partir del principio de autonoma de la voluntad4 nudo principal de nuestro trabajo y sobre el que ms adelante nos
1Vid.
Ruiz-Rico, J. J. y Contreras, M., Artculo51, en Comentarios a la Constitucin espaola, Alzaga, O. (dir). Ed. Edersa, Madrid, p.398 y ss. 2 As lo sostiene, entre otros, Bercovitz Rodrguez-Cano, A., cuando afirma que la experiencia diaria demuestra que de nada sirve el reconocimiento de derechos a los consumidores si no se arbitran los procedimientos que por su sencillez y su accesibilidad y eficacia puedan hacer que la realizacin de aquellos derechos sea efectiva. Vid. Bercovitz Rodrguez-Cano, A. y Bercovitz Rodrguez-Cano, R., Estudios jurdicos sobre proteccin de los consumidores. Editorial Tecnos, Madrid 1987, p.26. 3Si bien esta ley no introdujo novedad alguna respecto al tema principal de nuestro trabajo, la autonoma de la voluntad s que realiz, como se seala en su exposicin de motivos, aportaciones importantes en otras reas del arbitraje como la de llevar a cabo una reasignacin de las funciones judiciales en relacin con el arbitraje, incrementar tanto la seguridad jurdica como la eficacia de estos con la intencin de mejorar las condiciones para que definitivamente se asienten en Espaa arbitrajes internacionales y el refuerzo del papel de las instituciones arbitrales, la modificacin del nombramiento de los rbitros, abriendo el abanico de profesionales con conocimientos jurdicos y la reforma de la anulacin y revisin del laudo. Para un estudio detallado de la Ley 11/2011 de 20 de mayo pueden consultarse, entre otros, Stampa, G., La reforma de la ley de arbitraje, en Diario la Ley N7725, octubre 2011. 4A este respecto seala Burgos que la ley de arbitraje 60/2003 aumenta el mbito de la autonoma de la voluntad en materia de arbitraje. Resulta natural que si el arbitraje nace de un convenio, las partes sean dueas del procedimiento y lo puedan configurar por acuerdo entre ellas, a la medida de la controversia, sin ms exigencias que las de las normas imperativas que regulan la esencia del arbitraje. Vid. Burgos Ladrn de Guevara, J., Naturaleza y mbito del
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detendremos con mayor detalle y profusin y establece como nicos lmites al mismo y a la actuacin de los rbitros el derecho de defensa de las partes, el principio de igualdad y contradiccin, que se erigen en valores fundamentales del arbitraje como proceso que es. Seala el prembulo de dicha Ley que entre las que tienen especial relevancia las que dotan de contenido a las normas legales dispositivas de esta ley mediante la remisin, por voluntad de las partes, a la de una institucin arbitral o al contenido de un reglamento arbitral. As, esta ley parte en la mayora de sus reglas de que debe primar la autonoma de la voluntad de las partes. Mas esa voluntad se entiende integrada por las decisiones que pueda adoptar, en su caso, la institucin administradora del arbitraje, en virtud de sus normas, o las que puedan adoptar los rbitros en virtud del reglamento arbitral al que las partes se hayan sometido5. Posteriormente, la Ley 60/2003 fue complementada, en materia de consumo, por el Real Decreto 231/2008 por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, actualmente en vigor en Espaa que, como veremos, ha trado numerosas ventajas en dicho procedimiento. Hemos de sealar que el arbitraje, lejos de ser un hallazgo o creacin contempornea o actual, es el sistema de resolucin de conflictos histrico, y que por lo tanto hunde sus races en la Antigedad, como en la Grecia clsica, y, en Espaa, en la poca liberal de principios del sigloXIX. As, sealaba el propio Platn en la que muchos creen su ltima obra, Las Leyes, que los primeros jueces sern los que el demandante y demandado hayan elegido de comn acuerdo, a quienes el nombre de rbitro conviene mejor que el de jueces6. Vemos pues cmo el principio de autonoma de la voluntad aparece en estas palabras del filsofo griego en un doble sentido: en primer lugar, dando la posibilidad a que dos partes diriman sus controversias a travs de este sistema; en segundo lugar, permitiendo que sean las dos partes, demandante y demandado, de comn acuerdo, las que sealen la persona que ha de actuar como rbitro. Por otro lado, en Espaa, la Constitucin de 18127 ms conocida como La Pepa, paradigma de la filosofa liberal que inspiraba nuestro pas por entonces, haca mencin en tres de sus artculos al sistema extrajudicial de resolucin de conflictos8. As el artculo280 de la Constitucin de 1812 sealaba que no se podr privar a ningn espaol del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces rbitros, elegidos por ambas partes.
arbitraje en la Ley 60/2003. Asistencia judicial del arbitraje, en Diario la Ley, 2273/2007. nm. 6745, seccin doctrina, 28 jun.2007, p.8 5Prembulo Ley 60/2003 de arbitraje, Boletn Oficial del Estado nm. 309, 26 de diciembre de 2003. 6En la misma obra hace lo que hoy podra parecer un alegato a favor del arbitraje al sealar que una sociedad no es tal si lo que concierne a sus tribunales no est arreglado como es debido, ya que el mayor bien no es la guerra ni la sedicin sino la paz y la buena inteligencia entre sus ciudadanos. Para ello es necesario que el estadista cree sistemas que pongan remedio a los disensos, obligando a los particulares a observar ciertas reglas y previendo que un tercero zanje las disputas. Vid. Platn, Las Leyes. Ediciones Ibricas. 7La Constitucin de 1812, de la que el prximo ao se celebra su bicentenario, ha sido muy aplaudida por su calidad y ansias de libertad. Se puede consultar en la pgina web del Congreso de los Diputados: http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/historicas/cons_1812.pdf 8Para un estudio detallado del arbitraje en la Constitucin de 1812 puede consultarse la obra La jurisdiccin arbitral en la Constitucin de Cdiz. Merchn lvarez, A., La jurisdiccin arbitral en la Constitucin de Cdiz, Materiales para el estudio de la Constitucin de 1812, Cano Bueso, J. (ed.), Parlamento de Andaluca/Tecnos, Sevilla, 1989, pp.465-479.
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Nuevamente esa doble vertiente inspira este artculo, si cabe an con ms contundencia, puesto que, adems de sealar que el rbitro lo decidirn libremente las partes, en este caso se impeda que si ambas partes estaban de acuerdo no pudiesen dirimir sus disputas a travs del arbitraje. En el artculo281 de la misma Constitucin de 1812 se estableca que La sentencia que dieren los rbitros se ejecutar si las partes, al hacer el compromiso, no se hubieren reservado el derecho de apelar. Sin duda el legislador constitucional de la poca entr en detalle cuando seal la posibilidad de que, llegado el caso en el que las partes lo hubiesen expresado con anterioridad, podan reservarse el derecho de apelacin, cosa que hoy da en Espaa no es posible, excepto, como es lgico, en los casos de nulidad. Por ltimo, el artculo282 de la Constitucin de 1812 sealaba que El alcalde de cada pueblo ejercer en l el oficio de conciliador, y el que tenga que demandar por negocios civiles o por injurias, deber presentarse a l con este objeto. Por lo tanto, incluso se haca mencin a la conciliacin o mediacin, que como queda claro se converta en una obligacin previa a la presentacin de una demanda por actos civiles e incluso penales. En nuestro sistema actual, como ahora estudiaremos, la mediacin no es obligatoria en materia de consumo aunque s su ofrecimiento para que las partes puedan acogerse a ella como recoge el artculo38 del Real Decreto 231/2008. Tambin, para aquellos que pretendan demandar por injurias, que se trata de mbito penal, se exiga esa conciliacin. Hoy, en casos excepcionales haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral podr realizarse esta mediacin penal. Varios juzgados espaoles ya estn dando oportunidad a las vctimas de delitos con penas de hasta seis aos de crcel a entablar contacto con los autores de los mismos y a establecer, bajo controljudicial y con asesoramiento letrado, cul es el castigo ms apropiado. Es lo que se ha venido a llamar la civilizacin del Derecho Penal9.
2. La Autonoma de la voluntad en el arbitraje

La autonoma de la voluntad es, como ya hemos sealado, el principio en torno al que gira la institucin del arbitraje. Podemos definirla como el poder reconocido a toda persona para conformar libremente una relacin jurdica, siempre que, como seala el artculo1255 del Cdigo Civil, no sea contraria a las leyes, a la moral ni al orden pblico. La autonoma de la voluntad, como defiende Maluquer, siempre ha sido entendida como el poder de autodeterminacin de la persona que marca su propia independencia y libertad y que le faculta en todo lo relativo a la disposicin, uso y goce de sus propios derechos y facultades, e
objetivo del servicio es ofrecer un procedimiento de mediacin en las distintas fases del proceso penal instruccin, enjuiciamiento y ejecucin, en aras de que tanto la persona que ha sufrido el delito o falta como la que es denunciada, voluntariamente, y en el marco del proceso penal, cuenten con la posibilidad de participar activamente en la resolucin del conflicto delictivo en el que estn implicadas, con la intervencin de una persona mediadora.
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incluso sobre la creacin, modificacin y extincin de los mismos10. En una clsica formulacin, De Castro la define como aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del mbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para s y en relacin con los dems, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuacin en la vida social11. Sin duda, el principio de autonoma de la voluntad est muy ligado al derecho dispositivo, uno de los pilares bsicos del Derecho Civil12. Esto implica que igual que hay normas que solo sern aplicables en el caso en el que los sujetos no hayan ordenado sus relaciones de otra forma, tambin las habr que se imponen necesariamente y no pueden ser ni eliminadas ni alteradas por los sujetos. Estas ltimas, por lo tanto, no podrn ser objeto de arbitraje13, y debern ser expresamente indicadas por la ley. Por ejemplo, en materia de consumo esas excepciones se recogen el Real Decreto de 2008 en el que, a pesar de ser materias disponibles, excluye aquellas que estn unidas a otras indisponibles, como en las que haya de intervenir el ministerio fiscal y los casos en los que se produzca intoxicacin, lesin, muerte o indicios de delito. Las materias dispositivas, en cambio y como regla general, s que podrn ser objeto de arbitraje. De este modo, la Ley de Enjuiciamiento Civil seala que los litigantes estn facultados para disponer del objeto del juicio y podrn renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohba o establezca limitaciones por razones de inters general o en beneficio de tercero14. As lo ha venido a confirmar el Tribunal Constitucional, aunque con una afirmacin negativa, al sealar que quedan extramuros del arbitraje aquellas cuestiones sobre las cuales los interesados carezcan de poder de disposicin15. De hecho, la potestad de los rbitros de llevar a cabo la resolucin de controversias, sobre materias de libre disposicin para las partes conforme a Derecho, encuentra precisamente su fundamento en la libertad y autonoma de la voluntad de los particulares, materializada en el convenio arbitral.16 El convenio arbitral se constituye como la pieza angular del arbitraje, pues deviene el fundamento y el lmite del mismo. Sin convenio no hay arbitraje, pues en l las partes expresan su voluntad de someter un
10Con ello contina se explica la autonoma como un poder de autorregulacin de intereses propios que lleva a cabo
el mismo titular y que le legitima para llevar a cabo la organizacin de sus compromisos a su plena libertad, en correspondencia a sus propios intereses y en el marco de la regulacin establecida por el propio ordenamiento jurdico. Maluquer Montes,C., Oferta pblica de sometimiento al sistema arbitral, en Estudios sobre consumo N59, Madrid, 2001, p.182. 11Cfr. De Castro, F., El negocio jurdico, Tecnos, Madrid, 1967, p.11. 12Tambin lo es del arbitraje, puesto que, como seala el artculo2.1 de la Ley 60/2003, son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho. 13Es evidente que el arbitraje, a pesar de nacer como una manifestacin del principio de autonoma de la voluntad, no puede servir como solucin a cualquier caso o controversia. Como seala Cremades, el arbitraje nace como genuina manifestacin de la autonoma de la voluntad y siempre dentro de los lmites propios de su ejercicio, establecidos por el ordenamiento jurdico. Vid. Cremades, B., Consolidacin de la autonoma de la voluntad en Espaa: El arbitral, Tratado de derecho arbitral, Soto Coaguila, C.A. (dir.). Ed. Coleccin de Estudios, 2011. tomo i, p.659. 14Artculo19.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 15Vid. Auto del Tribunal Constitucional 259/1993. 16Cremades, B., El arbitraje en la doctrina constitucional espaola, en la Ley 5432/2007, p.1.
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determinado conflicto al arbitraje, con exclusin de la Jurisdiccin17. Dicha autonoma de la voluntad adquiere, como afirma Fernndez Rozas, un papel protagonista y slo debe ceder ante ciertos preceptos de carcter imperativo o de obligada observancia por las partes que se contienen en la Ley de Arbitraje, preceptos que cada vez son menores y ms reducidos como evidencia la redaccin de la Ley de Arbitraje 60/200318. Aunque la Constitucin espaola de 1978 no haga mencin alguna al arbitraje, como s hemos visto que haca la de 1812, el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones, como ahora veremos, el encaje constitucional de este mtodo de resolucin extrajudicial de conflictos19. Ha sealado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones que el arbitraje es un medio heternomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonoma de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento20. El principio de autonoma de la voluntad es, sin duda alguna, el principio bsico en torno al que gira el arbitraje y lo informa durante todo el procedimiento, as lo afirman tanto la Ley 60/2003 21 como la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Incidiendo en ello, me parecen esclarecedoras las palabras de Fernndez Rozas cuando seala que el arbitraje
Bonachera Villegas, R., El real decreto 231/2008, la anhelada modificacin del sistema arbitral de consumo en Diario la Ley, nm. 7045, octubre 2008. 18Sostiene este autor que el dominio de las partes del procedimiento arbitral alcanza al hecho de que puedan consentir determinadas infracciones en el desarrollo del mismo siempre que afecten a aspectos dispositivos y de libre disposicin. Vid. Fernndez Rozas, J.C., Arbitraje y jurisdiccin: una interaccin necesaria para la realizacin de la justicia, en Derecho privado y Constitucin, nm. 19, 2005, p.59. 19Como concluye Otero Lastres, si la Constitucin de 1978 hubiera mencionado expresamente el arbitraje, como hacia la Constitucin de Cdiz de 1812, el intrprete no se vera obligado a realizar todos estos esfuerzos para situar al arbitraje en el lugar que le corresponde dentro de la Constitucin. Otero Lastres, J.M., El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en Abogados, 2007, p.55. 20 As se recoge en la stc 176/1996, de 11 de noviembre, en su fundamento 4: tal planteamiento, sin embargo, no puede ser compartido, ya que supondra tanto como privar al arbitraje, cuya licitud constitucional hemos declarado reiteradamente (sstc 43/1988 [rtc 1988\43], 233/1988 [rtc 1988\233], 15/1989 [rtc 1989\15], 288/1993 [rtc 1993\288] y 174/1995 [rtc 1995\174]), de su funcin como medio heternomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonoma de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art.1.1 ce). de manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestin litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la constitucin reconoce a todos. una vez elegida dicha va ello supone tan slo que en la misma ha de alcanzarse el arreglo de las cuestiones litigiosas mediante la decisin del rbitro y que el acceso a la jurisdiccin (pero no su equivalente jurisdiccional arbitral, sstc 15/1989, 62/1991 [rtc 1991\62] y 174/1995) legalmente establecido ser slo el recurso por nulidad del l.a. y no cualquier otro proceso ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso arbitral. pues como ha declarado reiteradamente este tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin ms y directamente a partir de la constitucin, sino un derecho prestacional, slo ejercitable por los cauces procesales existentes y con sujecin a su concreta ordenacin legal (sstc 99/1985 [rtc 1985\99], 50/1990 [rtc 1990\50] y 149/1995 [rtc 1995\149], entre otras). Ms recientemente lo ha reafirmado la stc 9/2005 de 17 enero en su fundamento jurdico 2. 21Incluso cuando hace referencia a las materias que pueden ser objeto de arbitraje, la ley de arbitraje de 2003 elimina como materias excluidas las sealadas en el anterior artculo2.2 del rd 636/1993 que tantos problemas interpretativos haban provocado. Vid. Marn Lpez, M.J., La nueva regulacin del arbitraje de consumo: Real decreto 231/2008, de 15 de febrero, en Diario la Ley, nm. 6905, marzo 2008.
17 Vid.
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llega exclusivamente hasta donde alcanza la libertad, que es su fundamento y motor y ese mbito de libertad tambin tiene un respaldo constitucional, concretamente en el art.33 CE, que reconoce el derecho a la propiedad privada, fundamentado en los postulados de la libertad econmica y de la autonoma de la voluntad22. A pesar de ello, no podemos considerarlo como un principio absoluto puesto que, como ya hemos sealado, aunque las partes pretendan resolver sus controversias a travs de este procedimiento extrajudicial de resolucin de conflictos no todos podrn ser solucionados por medio de l.23 Por lo tanto, nos encontraremos ante materias indisponibles, como aquellas que giran en torno a los derechos fundamentales la libertad, el honor, la seguridad, etc, aquellas sobre las que ha recado ya sentencia judicial firme o las que traten sobre la filiacin, tutela o incapacitacin, entre otras. En la misma lnea, el Convenio de Nueva York, al que Espaa se adhiri en 197724, limita la autonoma de la voluntad, en el sentido de establecer un controljudicial sobre sta en concreto sobre la voluntad de las partes de pactar un convenio arbitral, lo que constituye un elemento ms de seguridad jurdica que supone el controljudicial sobre la autonoma de la voluntad. De este modo, el prrafo 3 del artculoII del Convenio de Nueva York establece que: El tribunal de uno de los estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artculo remitir a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. Es decir, corresponde a la jurisdiccin estatal, a nuestros Jueces y Tribunales, comprobar que el convenio arbitral pueda ser nulo, ineficaz o inaplicable25. Dicho esto, la autonoma de la voluntad es un principio bsico en el arbitraje. Nadie nos obliga a acudir al arbitraje, al menos en el mbito del consumo, puesto que en los ltimos meses se han aprobado algunos preceptos en los que el arbitraje, en este caso en materia laboral, ser obligatorio para las partes. Me permito realizar un breve comentario a este respecto pues, aun tratndose de arbitraje en materia laboral y no de consumo, afecta de lleno al principio de autonoma de la voluntad, objeto principal de este trabajo. Es el caso del Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes
22Vid. Fernndez Rozas, J.C., Arbitraje y jurisdiccin: una interaccin, cit.,p.59. de la misma opinin
es Merino Merchn, para el que el principio de autonoma de la voluntad enlaza con el mbito de la libertad de cualquier ciudadano, de tal forma que los ciudadanos pueden resolver sus conflictos sin acudir a los rganos judiciales y tribunales. Vid. Estatuto y responsabilidad del rbitro.Ley 60/2003 de arbitraje. ed. Aranzadi 2004, p.25 23 Sobre la limitacin de la autonoma de la voluntad ha entendido OCallaghan que el principio de autonoma de la voluntad, sin embargo, no es absoluto, y el propio artculo1255 enuncia lmites, con un sentido muy general. en primer lugar, tiene lmites extrnsecos que son a los que hace referencia la citada norma; las leyes, la moral y el orden pblico. en segundo lugar, tiene lmites conceptuales, en el sentido de que las partes no pueden variar la naturaleza de las cosas ni subvertir los conceptos jurdicos; las partes no pueden, en ningn caso, desnaturalizar su concepto; no cabe que pacten una compraventa sin precio, o una donacin a cambio de precio, o un comodato que transmita la propiedad, por ejemplo. en tercer lugar, tiene lmites intrnsecos que es el caso del abuso del derecho y los derivados de los contratos de adhesin y de las condiciones generales de la contratacin. Vid. OCallaghan Muoz, X.: Compendio de derecho civil. tomo 2 (obligaciones y contratos) vol.-1 enero 1993. 24Vid. instrumento de adhesin de Espaa al convenio sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958. B.O.E. de 21 de junio de 1977. 25Vid. Convenio sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, Nueva York, 10 de junio de 1958.
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para la reforma de la negociacin colectiva, convalidado ya por el pleno del Congreso de los Diputados que impone el arbitraje, de forma obligatoria para ambas partes, para los casos en los que los convenios colectivos se bloqueen durante un periodo de tiempo determinado26. Esta norma viola de forma clara y rotunda unos de los principios bsicos en torno al que gira la figura del arbitraje, la autonoma de la voluntad. No dudo de la buena intencin de dicha norma, dotar de una mayor agilidad y dinamismo a la negociacin colectiva, pero no es posible hacerlo a costa de imponer a las partes un arbitraje y violar la doctrina sealada por el Tribunal Constitucional, que seala la autonoma de la voluntad como esencia y fundamento del arbitraje27. Como seala acertadamente el profesor Cruz Villaln, el legislador se equivoca cuando pretende imponer el procedimiento arbitral como obligatorio. Para empezar, la frmula legal empleada por el real decreto ley traspasa las lneas rojas de la constitucionalidad. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el arbitraje obligatorio impuesto desde la ley solo es admisible en casos excepcionales que no concurren en el caso previsto en esta ocasin28. Tambin el reciente Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral ha incorporado una modificacin del rgimen del descuelgue para que, ante la falta de acuerdo y la no solucin del conflicto por otras vas autnomas, las partes se sometan a un arbitraje. As este Real Decreto Ley modifica el apartado 1 del artculo86 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y establece que en defecto de pacto especfico sobre el carcter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entender que el arbitraje tiene carcter obligatorio29.
26Seala el artculo 2.2 del real decreto que en caso de desacuerdo durante el periodo de consultas, cualquiera de las partes podr someter la discrepancia a la comisin paritaria del convenio, que dispondr de un plazo mximo de siete das para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. cuando aquella no alcanzara un acuerdo, las partes podrn recurrir a los procedimientos a que se refiere el siguiente prrafo. Mediante los acuerdos interprofesionales de mbito estatal o autonmico, previstos en el artculo83 de la presente ley, se debern establecer los procedimientos de aplicacin general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociacin de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendr la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y slo ser recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artculo91. dichos acuerdos interprofesionales debern especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisin negociadora el carcter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto especfico sobre el carcter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entender que el arbitraje tiene carcter obligatorio. 27A modo de ancdota se puede sealar que en nuestra historia preconstitucional s que han existido situaciones en las que se ha impuesto la existencia de un arbitraje obligatorio, como las ordenanzas de Bilbao de 1737 que motivan el arbitraje forzoso entre los socios de la compaa mercantil con el argumento de evitar pleitos largos y costosos, capaces de arruinar a todos como la experiencia ha mostrado. Aos ms tarde las leyes que dieron lugar a la unificacin del procedimiento arbitral mercantil y civil (decreto de refundicin de fueros, de 7 de diciembre de 1868) disminuyeron el mbito de la autonoma de la voluntad y remitieron a la ley de enjuiciamiento civil de 1881 la regulacin del procedimiento arbitral. Estas leyes prevean el arbitraje societario con carcter obligatorio, postura que mantuvo la doctrina y la jurisprudencia (sentencias del tribunal supremo de 26 de abril de 1905 y 9 de julio de 1907), incluso tras su derogacin, hasta mediados del sigloXX. Vid.:Merchan lvarez, A.: El arbitraje. Estudio histrico-jurdico, Sevilla 1981, pp.147 y 356. 28Vid. Cruz Villaln, J., Corregir el error, en el diario El pas, 13 de junio de 2011. 29Cfr. Artculo14 seis del real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
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Retomando ahora el principio de autonoma de la voluntad en el mbito del consumo, reitero que el arbitraje es opcional, no obligatorio. Luego si no existe voluntad por todas las partes implicadas, ste no tendr sentido. Esta afirmacin viene argumentada en distintas sentencias del Tribunal Constitucional, que reiteradamente seala que la autonoma de la voluntad de las partes de todas las partes constituye la esencia y el fundamento de la institucin arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusin de la va judicial. Por tanto resulta contrario a la Constitucin que la Ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo30. En la misma lnea se haba pronunciado con anterioridad el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 23 de noviembre de 1995 al tratar el arbitraje obligatorio introducido por la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenacin de los Transportes Terrestres. Dicha Ley estableca un arbitraje obligatorio para determinados casos siempre que no existiese un pacto en contrario expreso. El original artculo38.2, prrafo primero, de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenacin de los Transportes Terrestres, al exigir un pacto expreso para evitar el arbitraje y acceder a la va judicial, supeditaba el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra. Este fue el argumento que utiliz el Tribunal Constitucional para declarar el artculo38 contrario al artculo24.1 de la Constitucin.Aun si el arbitraje no se configuraba como obligatorio al 100% puesto que permita pacto expreso en contrario, incluso en esta situacin el Tribunal Constitucional seal en su Sentencia de 23 de noviembre de 1995 que al hacerlo de forma que no pueda aludirse ms que a travs de un convenio entre todos los interesados, establece un impedimento para el acceso a la tutela judicial efectiva contrario al derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos31. La propia Ley de Arbitraje 60/2003 consagra a la autonoma de la voluntad como el principio ms importante de este proceso al sealar en su exposicin de motivos que esta ley parte en la mayora de sus reglas de que debe primar la autonoma de la voluntad de las partes y que la ley vuelve a partir del principio de autonoma de la voluntad y establece como nicos lmites al mismo y a la actuacin de los rbitros el derecho de defensa de las partes y el principio de igualdad, que se erigen en valores fundamentales del arbitraje como proceso que es. Garantizado el respeto a estas normas bsicas, las reglas que sobre el procedimiento arbitral se establecen son dispositivas y resultan, por tanto, aplicables slo si las partes nada han acordado directamente o por su aceptacin de un arbitraje institucional o de un reglamento arbitral. De
30Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 75/1996 de 30 abril rtc 1996\75; ponente: Excmo. sr. d. Pedro Cruz Villaln. 31Aunque, como seala el propio Tribunal Constitucional No puede decirse, ciertamente que imponga un obstculo arbitrario o caprichoso para acceder a la tutela judicial efectiva, pues responde, como destacan el fiscal general y el abogado del estado, a la plausible finalidad de fomentar el arbitraje como medio idneo para, descargando a los rganos judiciales del trabajo que sobre ellos pesa, obtener una mayor agilidad a la solucin de las controversias de menor cuanta S.T.C. 174/1995 de 23 de noviembre de 1995.
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este modo, las opciones de poltica jurdica que subyacen a estos preceptos quedan subordinadas siempre a la voluntad de las partes32. La Ley 60/2003 concede todo el poder a las partes, que podrn elegir a los rbitros y que determinarn, libremente, cmo ha de desarrollar el rbitro sus funciones decisorias que podrn estar basadas en el derecho, en la equidad o en reglas propias33. A pesar de esta afirmacin, hemos de precisar que, una vez que las partes han accedido ya al arbitraje institucional, seala la profesora Cazorla Gonzlez que las partes tienen un mbito de autonoma de la voluntad limitada, porque ello supone someterse al reglamento de la institucin que lo administra, quedando el mbito de libertad prcticamente reducido a decidir a qu Junta Arbitral presenta su solicitud de arbitraje de consumo, y sin posibilidad de dejar a las partes la facultad de decidir sobre el asunto (salvo que acepten la mediacin previa, pues en esta fase su autonoma de la voluntad es amplia y flexible), ni tendrn facultad para autorizar a un tercero a que adopte una decisin acerca del conflicto que les afecta, como permite la Ley de arbitraje de 200334. Si bien esta Ley establece el arbitraje en equidad como excepcional, pues como seala su artculo34.1 los rbitros slo decidirn en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello, en cambio el Real Decreto 231/2008 por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo en materia de consumo, si las partes nada acordasen de forma expresa a este precepto, regir el arbitraje en equidad. As lo recoge el artculo25 del Real Decreto, En la oferta pblica de adhesin se expresar si se opta por que el arbitraje se resuelva en derecho o en equidad, as como, en su caso, el plazo de validez de la oferta y si se acepta la mediacin previa al conocimiento del conflicto por los rganos arbitrales. En el supuesto de no constar cualquiera de estos extremos, la oferta se entender realizada en equidad, por tiempo indefinido y con aceptacin de la mediacin previa. No podemos olvidar que el hecho de acudir de forma voluntaria a un arbitraje supondr la renuncia unilateral de un derecho, cual es la exclusin voluntaria de la ley que habra de aplicarse, con los lmites ya conocidos que hacen referencia a que no perjudique al orden pblico o a un tercero. Una precisin en este sentido, como seala el artculo6.2 del Cdigo Civil espaol, la exclusin voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos solo sern validos cuando el derecho subjetivo aun no haya nacido, es decir que la renuncia por anticipado no ser vlida.
32Cfr. Prembulo ley 60/2003 de arbitraje, boletn oficial del estado nm. 309, 26 de diciembre de 2003.
la publicacin de la escuela de organizacin industrial el arbitraje como forma de solucin de conflictos empresariales, sealan que la ley de arbitraje parte del principio de autonoma de voluntad de las partes, por lo que las normas relacionadas con el procedimiento arbitral son dispositivas y slo se aplicarn en defecto de acuerdo entre las partes, acuerdo que puede ser directo o por su aceptacin de un arbitraje institucional o de un reglamento arbitral. cfr. El arbitraje como forma de solucin de conflictos empresariales, ed. EOI, 2005, p.24. 34 Vid. Cazorla Gonzlez, M.J., La mediacin de consumo en el arbitraje institucional, 2009 workshop internacional sobre adr/odrs. construyendo puentes: marco jurdico y principios. Universitat Oberta de Catalunya (UOC), internet interdisciplinary institute (in3), 15 de septiembre de 2009. http://www.uoc.edu/symposia/ adr/ [artculoen lnea].
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En lo que hace referencia a la naturaleza jurdica, la aparente exclusividad jurisdiccional del Art.117.3 CE no afecta a la constitucionalidad del arbitraje35. As lo ha afirmado el Tribunal Constitucional en diversas sentencias: la naturaleza del arbitraje, que es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil, esto es, la obtencin de una decisin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada36. Ahondando en la materia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1996, de 11 de noviembre, a la que ya hemos hecho mencin anteriormente, afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ejercitarse tanto en la jurisdiccin ordinaria como mediante arbitraje. De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestin litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitucin reconoce a todos. En la misma lnea, antes aun que las sentencias sealadas del Tribunal Constitucional, se manifest el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de octubre de 1989: no impide la igualmente facultad constitucional de optar para dicha tutela por el cauce extrajudicial del arbitraje. En definitiva, como seala el Tribunal Constitucional, la institucin arbitral es compatible con la Constitucin37 A este respecto seala Hernndez-Gil que la Constitucin, en la cspide del ordenamiento, aun cuando no contenga una referencia explcita al arbitraje, s debe habilitar la integracin de la funcin arbitral, de configuracin legal, en el seno de una ms amplia funcin jurisdiccional orientada a la defensa de los Derechos subjetivos a la realizacin de la justicia y, en fin a la preservacin de la tutela judicial efectiva mediante una diversidad de procedimientos de configuracin legal que comprenden la regulacin del arbitraje38. Eso s, como ya hemos sealado, todo procedimiento arbitral ha de seguir los principios de igualdad, audiencia y contradiccin39 que sern tutelados por los rganos judiciales a los que corresponda conocer la accin de anulacin del laudo, o, llegado el caso, por el Tribunal Constitucional, frente a la resolucin de la Audiencia Provincial que desestime la accin de nulidad cuando en el arbitraje se hubiese efectivamente vulnerado el derecho fundamental al proceso debido40. En el mismo sentido, y enmarcado igualmente en el propio proceso de arbitraje, es importante sealar un lmite ms al
35Artculo117 c.e.: 1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del rey por jueces y magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley. 3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. 36S.T.C. 288/1993 de 4 de octubre de 1993. 37S. T. C. 174/1995, de 23 de noviembre. 38 Cfr. Hernndez-Gil lvarez, Comentario a la ley de arbitraje, de Martn/Hierro (coord.), ed. Marcial Pons, Madrid, 2006, p.40. 39 A este respecto afirma Daz Alabart que los principios bsicos de todo arbitraje: igualdad, audiencia y contradiccin, se conjuga perfectamente con la nota de limitacin de la autonoma de la voluntad de las partes que acabamos de ver, y la consiguiente uniformizacin de los procedimientos. Vid. Daz Alabart, S., El arbitraje de consumo y la nueva ley de arbitraje en Actualidad civil, nm 11, junio 2005, p.1285. 40Vid.: Cremades, B., El arbitraje en la doctrina constitucional, cit.,p.2.
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principio de autonoma de la voluntad de las partes que debemos sumar a los ya mencionados que no es prevalente respecto de la existencia de estas mnimas garantas a las que se debe el procedimiento arbitral a seguir en la sustanciacin de las actuaciones arbitrales consideradas esenciales y que se ubican por encima de la autonoma de la voluntad de las partes41. Pero no podemos obviar que la jurisdiccin arbitral encuentra su fundamento en un negocio jurdico, el convenio arbitral, dirigido a la liquidacin de una relacin jurdica controvertida, de modo que la voluntad de las partes ser la fuente del arbitraje. El profesor Xiol Ros seala que frente a posiciones iniciales que defendan el carcter del arbitraje como un equivalente jurisdiccional, la doctrina y jurisprudencia han ido evolucionando, subrayando la naturaleza contractual del arbitraje de sus orgenes, sin perjuicio de admitir el carcter jurisdiccional de sus efectos como elemento esencial de la institucin dentro del marco legal42. Por lo tanto hemos de sealar que existe una doble perspectiva y que ser de naturaleza mixta43. Por un lado tendr un carcter procesal, pues los efectos de cosa juzgada que produce un laudo arbitral no son discutibles44. Por otro tendr naturaleza contractual, pues ser necesaria la existencia de un convenio arbitral en el que expresamente las partes aceptan el arbitraje45. En este mismo sentido el acto jurdico del que el arbitraje se deriva, sus facultades, sus funciones y la relacin entre las partes se regular en este convenio, que no deja de ser privado, y el lugar donde las partes podrn poner de manifiesto sus condiciones para resolver el conflicto46. As, la esencia del arbitraje en orden a su
Navarrete, A.M., Las garantas del debido proceso de arbitraje, en Diario la Ley, nm. 7111, febrero 2009. 42Seala como conclusin el presidente de la sala de lo civil del Tribunal Supremo que la voluntad de las partes da lugar al nacimiento del arbitraje, pero los efectos ejecutivos del laudo no dependen directamente de la voluntad de las partes, sino de la propia naturaleza de la institucin arbitral. Vid. Xiol Ros, J. A., El arbitraje y los tribunales de justicia. Ponencia de 9 de febrero de 2007 en el Club espaol del arbitraje, p.11. 43En la misma lnea se manifiesta el profesor Cremades al afirmar que entendiendo el tribunal constitucional que no existe una equiparacin plena entre los rganos judiciales y los arbitrales, no puede mantenerse que la naturaleza del arbitraje sea puramente jurisdiccional, sino que nuestro derecho configura el arbitraje como una institucin de origen contractual pero con efectos jurisdiccionales. Vid.: Cremades, B.: El arbitraje en la doctrina constitucional, cit., p.5. Del mismo modo Xiol Ros seala que el fundamento en la autonoma de la voluntad de la institucin arbitral no comporta, sin embargo, la exclusin del reconocimiento del carcter jurisdiccional del arbitraje en cuanto a sus efectos. Vid. Xiol Ros, J. A., El arbitraje y los tribunales, cit.,pp.10 y 11. 44En este sentido, la institucin del arbitraje en la Constitucin de 1812 tena una naturaleza marcadamente jurisdiccional ya que se enmarcaba en la sede normativa propia de los jueces y de la administracin de justicia: concretamente, en el ttulo V . De los tribunales y de la administracin de justicia en lo civil y criminal. Como seala Merchan, el lenguaje que se utiliza en la Constitucin de Cdiz es claramente judicialista: el elemento dirimente se denomina jueces rbitros; la solucin a la controversia, sentencia; y la reclamacin sobre la misma, derecho de apelar. Vid.: Merchan lvarez, A., La jurisdiccin arbitral, cit., p.135. 45Establece el artculo24 del real decreto 231/2008 sobre el convenio arbitral que podr adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente de las partes, deber expresar la voluntad de las partes de resolver a travs del sistema arbitral de consumo las controversias que puedan surgir o hayan surgido en una relacin jurdica de consumo. 46Sobre las distintas teoras relativas a la naturaleza jurdica del arbitraje es muy interesante el anlisis que realiza el profesor Bercovitz Rodrguez-Cano, La teora contractualista considera que el arbitraje es un contrato
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naturaleza viene conformada por la autonoma de la voluntad de las partes, que apertura el nacimiento del arbitraje, cuyos efectos dependen de la propia naturaleza del arbitraje, ya que la decisin arbitral plasmada en el laudo proviene del convenio arbitral al que las partes se han sometido expresamente47. Creo que es muy esclarecedora la Sentencia del Tribunal Supremo 776/2007, de 9 de julio, cuando afirma que en la jurisprudencia constitucional se distingue con nitidez, por una parte, la actividad arbitral como relacionada con el principio de autonoma de la voluntad, pero regulada por la legalidad ordinaria al margen de la proteccin reforzada mediante el amparo del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artculo24 de la Constitucin; y, por otra, la intervencin judicial excepcional prevista en la LA, que constituye la nica actividad jurisdiccional estatal propiamente dicha disciplinada por la regulacin del expresado derecho a la tutela judicial, que tiene rango constitucional y formas reforzadas de proteccin mediante los recursos ante los tribunales ordinarios y recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional48.
3. La Autonoma de la voluntad en la mediacin de consumo y el papel del mediador

Define el artculo3.a de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles a la mediacin como un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominacin, en el que dos o ms partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por s mismas un acuerdo sobre la resolucin de su litigio con la ayuda de un mediador. El Real Decreto 231/2008 dedica su artculo38 a la mediacin pero no llega a definirla en ningn caso, aunque s que sienta los principios que deben regir en ella, como ahora veremos. El reciente Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles, a pesar de que no sea de aplicacin en el mbito del consumo49, define la mediacin como aquel medio de solucin de controversias, cualquiera que sea su denominacin, en que dos o ms partes intentan voluntariamente alcanzar por s mismas un acuerdo con la intervencin de un mediador50. Sobre lo que no hay duda alguna en la
por el que se delega en un tercero el arreglo de un litigio existente entre las partes de aqul. Cfr. Bercovitz Rodrguez-Cano., Comentarios a la ley de arbitraje, Tecnos, Madrid, 1991, p.18. 47Vid. Burgos Ladrn de Guevara, J.: Naturaleza y mbito del arbitraje en la ley 60/2003, cit.,p.4. 48Cfr. S.T.C., 776/2007, de 9 de julio, fundamento de derecho tercero. 49 Seala expresamente el real decreto ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles, que la mediacin en materia de consumo queda excluida de su aplicacin. As, el artculo2.2 de dicha ley, dedicado al mbito de aplicacin, establece que quedan excluidos, en todo caso, del mbito de aplicacin de este real decreto-leyd)la mediacin en materia de consumo. 50Destaca Palao Moreno la importancia de la autonoma de la voluntad en el real decreto ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles al sealar que la autonoma de la voluntad de la partes constituye, hoy por hoy, un elemento fundamental en la gestin jurdica de las controversias internacionales en materia civil y mercantil. Palao Moreno, G., Autonoma de la voluntad y mediacin en conflictos transfronterizos en el real decreto ley 5/2012, en Diario la Ley, nm. 7847.
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doctrina es que la mediacin tiene como base, al igual que sucede en el arbitraje, a la autonoma de la voluntad de las partes implicadas en el conflicto51. En los conflictos de consumo, como seala el profesor Maluque R., concurren una serie de connotaciones especialsimas, cual es, entre otras, el inicial desequilibrio entre las partes52. En este caso la autonoma de la voluntad de la que venimos hablando puede tambin quedar afectada por la existencia en una relacin contractual de una posicin de dominio de una de las partes respecto de la otra que obligue a un determinado procedimiento arbitral no querido53. Cierto es que en la fase de arbitraje el rbitro decidir en equidad o en derecho y actuar como garante para reparar esa desigualdad, pero qu sucede en la fase previa de mediacin? Es posible, y en mi experiencia como mediador me ha ocurrido en varias ocasiones, que, debido a la situacin de inferioridad en la que en algunos casos se encuentra el consumidor, pueda renunciar a aquello que le corresponde en justicia a favor de aquel que se encuentra en una situacin de superioridad54. En ese caso, han los mediadores de permitir que se llegue a un acuerdo a cualquier precio? Cierto es que se tratar en todos los casos de materias disponibles para las partes pero tambin lo es que nos podemos encontrar en ciertos casos situaciones desesperadas en las que el consumidor est dispuesto a aceptar cualquier acuerdo con tal de finalizar el proceso. A este respecto nos encontraremos con una parte la ms prepotente que limita la autonoma de la ms dbil el consumidor pero, a su vez, la ley limita la autonoma de aqulla imponindole restricciones55, y esta situacin puede entenderse como tal. Pongo un ejemplo que me sucedi en una de las mediaciones que realizo: Una promotora construye un dplex que, con todas las licencias correspondientes, vende a una pareja con dos hijos, uno de ellos recin nacido. Una vez instalados en el inmueble comienzan a aparecer, a travs de cualquier hueco de la casa luces, instalacin de aire acondicionado, campana de la cocina, cuartos de bao cientos de cucarachas, haciendo imposible la habitabilidad del mismo. Una vez analizado el problema por la constructora se conviene que el problema ha sido que no se sell una fosa y que de ah es de donde provienen las cucarachas. La promotora ofrece al matrimonio fumigar la casa algo que
51Como afirma Cazorla Gonzlez, la autonoma de la voluntad de las partes es el ncleo fundamental a la hora de
resolver un conflicto bajo cualquiera de las diferentes alternativas de resolucin extrajudicial de conflictos, sobre todo en aquellas donde la solucin la aportan ellos. Cfr. Cazorla Gonzlez, M.J., La mediacin de consumo en el arbitraje cit. 52Vid. Maluquer Montes, C., Oferta pblica de sometimiento cit., pp.126 y ss. 53Vid. Fernndez Rozas, J.C., Arbitraje y jurisdiccin: una interaccin, cit.,p.87. 54Un ejemplo de lo que sucede en casos de desigualdad en el mbito laboral lo tenemos en el artculo3 del estatuto de los trabajadores que, si bien no es extrapolable a la situacin que se produce en materia de consumo s que es interesante comprobar que cuando se refiere a los derechos y obligaciones concernientes a la relacin laboral y aun en los casos en los que acuerden voluntariamente condiciones que sean menos favorables al trabajador, no sern vlidas. As seala este artculo que por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lcito y sin que en ningn caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. 55 Vid. Martnez de Aguirre, C., Trascendencia del principio de proteccin a los consumidores en el derecho de obligaciones, en Anuario de derecho civil, 1994, p.31.
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ya haban hecho con anterioridad ellos por cuenta propia a sabiendas que es tan solo un pequeo parche que no solucionar, de forma definitiva, el problema de insalubridad. La pareja, no contenta con la oferta, acude a consumo y solicita un procedimiento de arbitraje. Sin duda la celeridad para este caso era fundamental, y el arbitraje la ofreca. Una vez reunidas las partes con los mediadores, la oferta de la promotora no vari un pice, pero en este caso la respuesta de la pareja fue distinta, aceptaron la oferta, sin duda, por la desesperacin de tener que habitar en semejantes condiciones. Es obvio que el problema no se iba a resolver de forma definitiva. En estas circunstancias no me cabe duda de que, ya se tratase de un proceso judicial, ya fuese en el propio arbitraje aplicando equidad o derecho la sentencia o el laudo hubiera sido otro muy distinto, como mnimo la resolucin definitiva del problema, la indemnizacin por tener que abandonar la casa durante unos das y la indemnizacin por daos y perjuicios morales. Pero, repito, la desesperacin hizo que la pareja, con tal de solucionar de forma temporal el problema, aceptase una propuesta tan injusta. En este caso, a la pareja no le hubiera quedado ms salida en un futuro que pedir la nulidad del procedimiento en base a lo recogido en el artculo1817 del cdigo civil La transaccin en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, est sujeta a lo dispuesto en el artculo1.265 de este Cdigo56. Aun as la decisin futura no sera, entiendo yo, muy halagea. De ah que surja una pregunta clave en torno a este respecto sobre la labor del mediador: Debe ser el mediador un mero espectador neutral? Respecto a la imparcialidad no cabe duda alguna puesto que el mismo Real Decreto establece en su artculo38.3 que en todo caso, quien acte como mediador en el procedimiento arbitral est sujeto en su actuacin a los mismos requisitos de independencia, imparcialidad y confidencialidad exigidos a los rbitros . Pero a pesar de que, efectivamente, se exija la imparcialidad del mediador, en ningn caso se habla de neutralidad, que son conceptos distintos57. La neutralidad hace referencia a la relacin del mediador con el resultado de la resolucin de la controversia. Implica la imposibilidad de imponer un acuerdo determinado. La imparcialidad, en cambio, supone que en el cumplimiento de su encargo no puede confundirse con las partes. El mediador o mediadores han de ser ajenos al conflicto concreto en que actan sin que puedan concurrir intereses personales o profesionales directos susceptibles de alterar o condicionar su actividad mediadora58. Es por eso que sostengo que la participacin del mediador no solo puede ser activa, sino que debe de serlo. Como acabamos de ver, la legislacin vigente en materia de consumo no supone obstculo alguno puesto que
sabido que el artculo1.265 del Cdigo Civil establece que ser nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidacin o dolo. 57 Tampoco lo hace la directiva 2008/52/, sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, la cual establece que todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediacin de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominacin o profesin en el estado miembro en cuestin y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediacin. 58Santor Salcedo, H., La mediacin en los conflictos de trabajo: naturaleza y rgimen jurdico. Ed. La Ley, 2006, p.148.
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impone la imparcialidad, y no la neutralidad59. Otros autores discrepan de la opinin que acabamos de manifestar, como Marn Lpez, para el que el mediador es un tercero, neutral e imparcial, que ayuda y gua a las partes involucradas en una situacin conflictiva para que alcancen un acuerdo que sea mutuamente aceptable60. Por otro lado, y como soporte a la tesis que venimos defendiendo, sealan distintos autores y mediadores de consumo, que se han reconocido al mediador en este mbito ciertas facultades que no ostenta en otros mbitos de la mediacin.Incluso podra llegarse al caso en el que el mediador realice una propuesta de solucin al conflicto que las partes, obviamente, podrn libremente aceptar, rechazar o modificar61. Por eso mientras en la conciliacin el conciliador actuar como mero testigo de la negociacin de las partes, reduciendo su labor a velar porque los canales de comunicacin permanezcan abiertos y las partes se respeten mutuamente, el mediador puede tener una participacin ms activa en la negociacin, pudiendo organizar actividades para animar a las partes a obtener un consenso, incluso proponer una propuesta de solucin62. No se tratara tanto de orientar el resultado, sino de que los mediadores protejan los intereses de aquellos que se encuentran en una grave situacin de desigualdad frente a la otra parte y les informen convenientemente. La frmula que permitira esta proteccin no es otra que la labor fundamental de informacin e incluso de asesoramiento, aunque ste sea ms dudoso y criticado por algunos autores, que el mediador ha de realizar. A travs de sta tiene las herramientas necesarias para intentar evitar que ese desequilibrio genere un perjuicio grave e irreversible. Hemos de sealar que algunas actuaciones del mediador de consumo pueden encontrarse en la frontera de lo que la imparcialidad y neutralidad exigen, pero para los casos de evidente desequilibrio de los que venimos hablando se convierten en esenciales. Parte de la doctrina mantiene que la informacin que puede aportar el mediador no afecta a la imparcialidad pero que en cambio s lo
necesario sealar aqu que la ley de mediacin en asuntos civiles y mercantiles s que incluye el principio de neutralidad entre los principios informadores de la mediacin. De este modo, en su artculo8 dice textualmente: las actuaciones de mediacin se desarrollarn de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por s mismas un acuerdo de mediacin, actuando el mediador de acuerdo con lo dispuesto en el artculo14. Pero como ya hemos sealado anteriormente, esta ley no es aplicable en el mbito del consumo, lo que no obsta para tener en cuenta lo que seala sobre la neutralidad. 60 Ahonda este autor en esta opinin al manifestar que la mediacin constituye una forma de solucin de conflictos, por medio de la cual son las propias partes las que consiguen poner fin a los mismos mediante un acuerdo adoptado tras una negociacin en la que un tercero el mediador, intenta aproximar las posiciones o incluso proponer el acuerdo, pero sin que, en ningn caso, la solucin al conflicto sea decidida ni impuesta a las partes por el mediador. Cfr. Marn Lpez, M.J., La nueva regulacin del arbitraje, cit.,p.15. 61Entre otros sostiene esta postura Blanco Carrasco que matiza al respecto lo siguiente: esta actividad ha llevado a determinados sectores a considerar que la mediacin es un sistema heterocompositivo, puesto que la solucin se da por el tercero, si bien sin carcter vinculante. el que las partes puedan aceptar o rechazar la propuesta realizada supone un reconocimiento de la autonoma de la voluntad que ha permitido a algunos matizar su postura y considerar la mediacin como un sistema heterocompositivo de menor medida o de bajo riesgo. Vid. Blanco Carrasco, M., La alternativa de la mediacin en conflictos de consumo: presente y futuro, en Anuario jurdico y econmico escurialense, 2009, nm xlii. 62 Vid. Ordeana Gezuraga, I., La mediacin de consumo: la alternativa de la alternativa, en Diario la Ley, nm, 7420, jun.2010.
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har el asesorar jurdicamente a las partes, ya que mientras que las primeras la informacin conservan intacta la imparcialidad del mediador los consejos suponen una evaluacin de las circunstancias particulares y la recomendacin de una accin especfica que pondra en peligro su imparcialidad respecto a las partes63. Es ms, una de las funciones del mediador deber ser la de suplir los defectos de informacin jurdica del consumidor en muchos de sus derechos en materia de consumo64. En este sentido entiendo que la postura que venimos defendiendo en este trabajo no afecta a la neutralidad, puesto que el mediador no buscar orientar el acuerdo hacia sus propios valores, sino que pretende que las partes tengan todos los elementos de juicio necesarios para que puedan tomar una decisin que no sea perjudicial para sus intereses. Tampoco rompe el principio de autonoma de la voluntad de las partes, puesto que seguirn siendo stas las que decidan acepten, rechacen o modifiquen sobre la solucin.Es ms, incluso esta labor de informacin y asesoramiento aportara una mejor comprensin de la situacin de la que se trate y su decisin sera ms meditada y con mayor conocimiento. Volviendo al caso que nos ocupaba, el de la vivienda invadida por cucarachas, los mediadores deban haber avisado a los consumidores de que en caso de aceptar la propuesta que le realizaba la promotora se producira un menoscabo en sus derechos, aunque estos tuviesen carcter de dispositivos. Una vez tenida esa informacin las partes seguiran decidiendo, pero habran tenido ms elementos de juicio para tomar la decisin.La posibilidad de recomendar la continuacin del proceso hasta llegar al momento del arbitraje hubiese sido otra salida.
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2012 ] de Derecho IVN HUNTER AMPUERO: LA APLICACIN DEL DERECHOPginas 195-223 195 Revista Vol.XXV - N1 - Julio JUDICIAL 2012
La aplicacin judicial del derecho en el Proyecto de Cdigo Procesal Civil

Ivn Hunter Ampuero*
Resumen
En el presente trabajo se aborda la problemtica del poder del juez para aplicar el derecho en el marco del Proyecto de Cdigo Procesal Civil. El autor, junto con exponer las tesis que tradicionalmente han explicado esta potestad, intenta justificar que un juez con el poder de utilizar ampliamente los materiales jurdicos cumple con la funcin de tutela de los derechos de los ciudadanos que consiste en dar la razn a quien prueba ser titular de un derecho vulnerado ms que al que alega correctamente una norma jurdica. Para esta finalidad analiza los casos y el momento procesalmente adecuado para debatir la nueva calificacin propuesta por el juez.
Aplicacin judicial del derecho iura novit curia derecho de defensa
The judicial application of law in the Civil Procedural Act Project

Abstract
The present paper tackles the judges power issue in order to apply the law relating to the Civil Procedural Code project. The author, in addition to expose the different theories that traditionally have explained this authority, tries to justify that the judges power to widely use the legal materials accomplishes the tutelage of the civil rights. This tutelage function is based on giving the reason to the party that proves to be subject of the violated right more than to the one that correctly alleges legal regulations. Hence, the author analyzes different cases and the suitable procedural moment to debate the new qualification suggested by the judge.
Judicial application of the law iura novit curia right of defense
*Abogado, Magster y Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Austral de Chile, Valdivia, Chile. Ivanhunter@uach.cl Este trabajo fue realizado en el marco y con el financiamiento del Proyecto Fondecyt N11110185, titulado Iura novit curia. La aplicacin judicial del Derecho en el Proyecto de Cdigo Procesal Civil, del cual el autor de este trabajo es su investigador responsable. Artculorecibido el 30 de marzo de 2012 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 31 de mayo de 2012.
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Introduccin
a reforma al proceso penal, sin duda la ms exitosa de nuestro sistema procesal, tuvo la gran virtud de generar consensos en las funciones que deban asumir los intervinientes. En el proceso civil, en cambio, la definicin terica de cules son las tareas procesales que deben asumir las partes y el juez an tiene a la doctrina en franca disputa. Tradicionalmente se le atribuye a las partes la carga de introducir los hechos y la prueba, mientras que al juez determinar el Derecho aplicable a la controversia. El Proyecto de Cdigo Procesal Civil (en adelante PCPC1) contiene una frondosa y sistemtica regulacin de la prueba y la forma de cmo deben introducirse los hechos. Sin embargo, guarda un completo silencio respecto al otro extremo de un litigio: los materiales jurdicos o normativos que resuelven la contienda, al no existir disposicin que sirva para explicar el alcance del poder del juez en el mbito de la utilizacin de los materiales jurdicos. Es frecuente para los que utilizan diariamente el proceso civil como herramienta de trabajo enfrentarse a situaciones en que la pretensin de un ciudadano encuentre plena acogida en el ordenamiento jurdico, pero bajo argumentaciones o materiales jurdicos muy diferentes a los consignados en la demanda. Ante esta situacin se podra adoptar alguno de los siguientes caminos: o el juez se aparta de la calificacin jurdica propuesta en la demanda y la acoge en base a una calificacin diversa y autnoma; o bien, la rechaza justificando que los materiales o argumentos jurdicos estn incorrectamente invocados. Ambas opciones presentan dificultades. Si se autoriza al juez a resolver la controversia con total prescindencia a la discusin o argumentos planteados por las partes, podra infringir el derecho de defensa en su vertiente de la contradiccin.El derecho del ciudadano de participar en contradiccin en la formacin del contenido material de la sentencia sera vulnerado al permitir que el juez justifique su decisin en elementos normativos ignorados por las partes. La segunda dificultad puede surgir si se estima que el cambio en la calificacin jurdica de la pretensin implica violar el principio dispositivo, al modificarse el criterio de relevancia con que el ciudadano incorpora al proceso un determinado hecho. El que afirma ser titular de un derecho o inters alega jurisdiccionalmente ciertos hechos como base de su pretensin, y que constituyen el presupuesto de la norma aplicable para conceder el beneficio solicitado. Esa alegacin segn parte de la doctrina forma parte del principio dispositivo. En consecuencia, si el juez acoge la demanda incorporando en la sentencia otros hechos distintos a los que forman esa alegacin, entonces hay una modificacin en el criterio de relevancia y, en consecuencia, una posible vulneracin del principio dispositivo.
estos consider necesario trabajar con el Proyecto de ley enviado por el Ejecutivo el 12 de marzo de 2012. Desde la perspectiva acadmica, este proyecto es el resultado del trabajo conjunto entre el Ejecutivo y las Universidades nacionales, por tal motivo puede considerarse que constituye un articulado ms elaborado y reflexionado que los anteriores proyectos.
1Para
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Por otro lado, desechar una pretensin cuando el ingrediente jurdico ha sido mal invocado no parece una solucin eficiente desde la utilizacin racional del proceso, ni tampoco representativa de una tutela judicial efectiva. El Estado sufre un desgaste econmico importante cuando el proceso finaliza con una sentencia absolutoria que se funda nicamente en la impericia de un ciudadano exactamente de su abogado al momento de seleccionar el marco normativo adecuado a su relacin jurdica. Tampoco parece ajustarse a una tutela judicial efectiva y a los fines del proceso civil negar la proteccin jurisdiccional de un derecho o inters por no haber sido correctamente invocada la norma o institucin de la cual se deriva la peticin del ciudadano, aun cuando el juez constate su existencia y lesin. Bajo este contexto: qu libertad se le debe reconocer al juez al momento de aplicar el Derecho al caso sometido a su decisin? Es libre el juez para acoger una demanda bajo una calificacin jurdica diversa a la propuesta por el actor? De aceptarse positivamente esa primera interrogante surge otra igual de relevante: Cul es el momento adecuado para que el juez pueda recalificar las posiciones jurdicas sustentadas por el demandante? Este trabajo intentar justificar dos hiptesis en relacin al problema planteado. La primera es la necesidad de reconocer al juez un amplio campo en la utilizacin de los materiales jurdicos que estime pertinentes para la correcta decisin de litigio, libertad que est sometida a dos lmites como son el respeto por la peticin concreta y la contradiccin previa entre los litigantes. La segunda hiptesis sostiene que el momento adecuado para discutir y recalificar si es necesario los extremos jurdicos de la controversia es la audiencia preliminar, puesto que en ese momento se determina la carga de probar los hechos que constituyen el presupuesto fctico de las normas invocadas. Para esta finalidad comenzar (I) por averiguar si las concepciones del proceso civil sirven para justificar un poder amplio del juez. Luego (II) expondr uno de los ms recurridos argumentos para justificar la distribucin de tareas procesales; posteriormente (III) dar cuenta de las explicaciones que la doctrina suele recoger para explicar el poder del juez en la utilizacin del Derecho. En el (IV) expondr algunas claves para sugerir la incorporacin de una regla que permita ensanchar el mbito de actuacin del juez en la utilizacin del Derecho. Luego (V) definir la necesidad de entender a la contradiccin como un mecanismo legitimador de la posibilidad del juez en la aplicacin del Derecho. Finalizar (VI) proponiendo y justificando un modelo de aplicacin judicial del Derecho en el marco del PCPC, y con las (VII) conclusiones.
I. La aplicacin judicial del derecho y los fines del proceso civil

La pregunta respecto a cmo y en qu medida influyen los fines del proceso civil y de la jurisdiccin en el poder del juez para utilizar los materiales jurdicos no debe contestarse de una forma puramente descriptiva. Es cierto que la investigacin acerca de los fines del proceso suele presentarse con una apariencia descriptiva con la finalidad de comprender las normas que sustentan a un determinado sistema procesal. Entender
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la lgica interna del proceso es una herramienta a la que puede recurrir el operador al momento de interpretar y aplicar la norma procesal. Al contrario, me parece que la forma correcta de plantear el tema es formulando o planteando fines cuya consecucin a travs del proceso se estima relevante. Esta segunda mirada se dedica a la tarea de definir cmo la norma debera ser para alcanzar esos fines propuestos, y corresponde a un discurso del tipo poltico procesal del cual pueden desprenderse buenas razones para preferir una u otra herramienta. As, nos colocamos en el mbito de las propuestas de polticas pblicas para el diseo procesal. Con todo, hay que observar que los fines del proceso civil resultan vitales para definir, en el contexto de una reforma, los poderes de los jueces, y en especial, el mbito de libertad para la aplicacin del Derecho. Sin embargo, tampoco resulta adecuado plantear el asunto en trminos dicotmicos; ms bien la consecucin de algunos fines tender a robustecer los poderes de los jueces, al tiempo de aumentar las posibilidades de controlpara las partes. Al contrario, la opcin por otros fines puede limitar considerablemente las potestades de los jueces sin llegar a desaparecer. Se trata, por tanto, de un asunto de grado o extensin de los poderes, ms que de su reconocimiento o eliminacin. Esta reflexin, sin embargo, no se ha realizado con la profundidad que merece, al menos en la literatura nacional que ha escrito sobre la reforma2. La doctrina comparada que se ha preocupado de esta temtica ha sostenido, con algunos matices, la existencia de dos grandes fines del proceso civil. Se trata de fines no del todo incompatibles, pero que postulan epicentros diversos de la actividad jurisdiccional. La primera aproximacin es la que entiende que el proceso civil tiene como nica finalidad resolver conflictos jurdicamente relevantes, asumiendo una funcin eminentemente pragmtica en la medida que se destina a lograr la paz social mediante la extirpacin del conflicto3. En este aspecto, el proceso se orientara bsicamente a la obtencin de la certeza jurdica por medio de la cosa juzgada; la decisin no requiere ninguna condicin especial, ms all de las estrictamente procesales (requisitos formales y plazo de dictacin). Desde luego que la calidad y justicia de la decisin no son relevantes para que el proceso cumpla su funcin, y se tratara de valores agregados de segundo orden, cuya obtencin no es necesaria para legitimarla. Por ello, la decisin ilegal como aquella que se asienta en bases fcticas no reales son eficaces y cumplen con la misin a que se destina el proceso4. La certeza y seguridad jurdica que se alcanza con la decisin judicial tiene un carcter exclusivamente formal, esto es, goza de independencia respecto
verse, dentro de las excepciones: Bordal, A., Justicia del proceso y de la sentencia civil, en La reforma Procesal Civil en Chile, Cuadernos de Extensin Jurdica 16, Universidad de los Andes, Santiago, 2009, pp.95 y 96; Hunter, I., Rol y poderes del juez civil: una mirada desde la eficiencia del proceso en Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, ao 18, N2, 2011, pp.76 a 83, y; Marinoni, L., Prez Ragone, A., y Nez, R., Fundamentos del proceso civil. Hacia una teora de la adjudicacin, Abeledo Perrot, Legalpublishing, Santiago, 2010, pp.119 y ss. 3 Vid., por todos: Moreno, V. y Corts, V., Introduccin al Derecho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p.46. 4Taruffo, M., Pginas sobre la justicia civil, Marcial Pons, Madrid, 2009, p.247.
2Puede
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a su acierto5. El Estado debe nicamente asegurar a los ciudadanos el desarrollo de un procedimiento justo, con prescindencia de lo que se resuelva. Esta concepcin est unida a dos dogmas que condicionan la posicin y rol del juez en el proceso civil6. El primero es la necesidad de proteger su imparcialidad. La dotacin de poderes a los jueces, en cualquiera de los mbitos, es sometida al test de la imparcialidad, ya que se entiende que cualquier actividad que pueda efectuar el rgano con influencia en la decisin significa arriesgarla. El legislador, por tanto, debe reducir al mnimo la intervencin del rgano jurisdiccional. Lo anterior resulta de toda lgica si el proceso se mira nicamente como un procedimiento para solventar contiendas. El segundo dogma apunta a la naturaleza privada del objeto del proceso civil. El proceso es parangonado al mercado, por lo que debe funcionar como un sistema autosuficiente capaz de satisfacer de la manera ms adecuada los intereses privados libremente contrapuestos, sin necesidad de que el Estado intervenga. Para ello resulta esencial fomentar el libre juego de los litigantes que desde sus homlogas posibilidades de acciones y defensas lo llevan a un resultado ptimo, similar al que brinda el juego de la oferta y la demanda. La intervencin del Estado por medio del juez generara una distorsin en la satisfaccin de los intereses particulares7. Estas caractersticas permitieron a un sector doctrinal negar la posibilidad de que el juez tenga los instrumentos procesales para evitar que por un error en la calificacin jurdica o por defectos en la invocacin de la fundamentacin jurdica se desechen pretensiones que, bajo diversos fundamentos, encuentran plena acogida en el ordenamiento8. Estos instrumentos son propios de los procedimientos en que la disputa recae sobre bienes jurdicos indisponibles o donde se encuentra comprometido el inters pblico o general. Es el caso, por ejemplo, del proceso penal o constitucional en que se generan reglas destinadas a facilitar la tarea del juez. Pero cuando la disputa versa sobre bienes esencialmente disponibles la decisin es adoptada en relacin a lo que las partes, desde sus parciales perspectivas, indican al juez, no siendo necesario buscar ni la norma ni la institucin adecuada para los fines de la justicia9.
5Corts, V., La eficacia del proceso de declaracin, en Constitucin, Derecho y Proceso, Estudios en memoria
de los profesores Vicente Herche Quemada y ngel Duque Barragues. Zaragoza, Facultad de Derecho Universidad de Zaragoza, 1983, p.387. 6Daz, J., Principios de aportacin de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, Editorial Comares, Granada, 1996, p.417. 7Daz Cabiale, con certera precisin explica que as al igual que el mercado se justifica como un sistema autosuficiente para satisfacer de la manera ms adecuada los intereses privados, sin necesidad de intervencin estatal, el proceso resulta ser el lugar idneo para que el juego de las partes, al presentar el aspecto de la realidad ms favorable a sus intereses, permita alcanzar el resultado ms justo sin necesidad de que el rgano jurisdiccional indague o practique actividad probatoria. Ibd., p.418. 8Vid., Damin, J., La fase de alegaciones, en Hacia una nueva justicia civil, Fundacin El Monte, Sevilla, 1998, p.67. 9Ibdem.
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Esto ya lo adverta Damaska10 cuando indicaba que mientras ms apoyo encuentre el tribunal en las razones jurdicas sustentadas por las partes para definir la cuestin controvertida, ese proceso se acercar en mayor grado a un ideal de resolucin de conflictos. El juez decide dentro de los lmites jurdicos estipulados por las partes, importando exclusivamente la resolucin de controversias11. Frente a esta tesis, se instala la que entiende que el proceso es un mecanismo de tutela y garanta de los derechos subjetivos e intereses legtimos mediante la actuacin del orden jurdico. El Estado no saca nada con reconocer al ciudadano la titularidad de un derecho si no lo garantiza jurisdiccionalmente. La proteccin de un derecho adquiere la misma relevancia que su reconocimiento, con lo que resulta esencial que el proceso civil deba orientarse a obtener decisiones justas basadas en la verdad; esta sera la nica forma de tutelar efectivamente los derechos de los ciudadanos12. En esta perspectiva el punto central es la correlacin indisoluble entre el reconocimiento de un derecho o un inters jurdicamente protegido y la posibilidad de su tutela en el proceso a travs de una adecuada gama de medios de actuacin o de realizacin jurisdiccional13. Esta ltima tesis no invoca razones de absoluta necesidad en orden a justificar el poder del juez para buscar la norma aplicable al caso apartndose del esquema jurdico propuesto por los litigantes14, pero su finalidad parece no admitir discusin en tal sentido. La posibilidad de desmarcarse de los fundamentos jurdicos de la pretensin y acogerla en base a uno diverso presta mayor eficacia al reconocimiento de los derechos ejercitados en el proceso15. Recogiendo esta ltima concepcin como finalidad del proceso civil, hay dos cuestiones que resultan esenciales para justificar un poder amplio de los jueces para utilizar los materiales normativos: en primer lugar que la actividad jurisdiccional es eminentemente pblica, desarrollada por los rganos del Estado radicados en el Poder Judicial. Por eso es evidente que tienda a satisfacer fines pblicos propios de un Estado Democrtico de Derecho. En segundo lugar, la jurisdiccin es una garanta secundaria que busca proteger o restablecer la legalidad frente a actos que vulneran los derechos de los ciudadanos. En
10Cfr., Damaska, M., Las caras de la justicia y del poder del Estado. Anlisis comparado del proceso legal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, pp.197 a 200. 11En cierta forma este modelo es propio de los sistemas del common law en que la funcin principal del juez, incluso en los contenciosos diferentes de los derecho privado clsico, es resolver litigios concretos entre particulares. Las funciones de decir el derecho, de interpretarlo de manera coherente o de regular la sociedad acudiendo a normas generales, no son ms que incidentes. Garapon, A. y Papadopoulos, I., Juzgar en Estados Unidos y en Francia. Cultura jurdica francesa y common law, Editorial Legis, Bogot, 2008, p.228. 12Taruffo, M., Pginas sobre la justicia civil, op.cit., p.22, y Comoglio, L., I modeli di garanzia costituzionale del proceso, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ao XLV, N3, 1991, p.675. 13Comoglio, L., I modeli di garanzia costituzionale del proceso, op.cit., p.675. 14Esta afirmacin es sin perjuicio de lo que indica Damaska en el sentido de que la aplicacin de la mxima da mihi factum, dabo tibi ius (denme los hechos y yo, el juez, les dar el derecho) parece ms cercana a un proceso destinado a implementar polticas estatales, cuestin que permite justificar que el tribunal pueda sentenciar un caso conforme a una teora jurdica no planteada por las partes. Cfr., Damaska, M., op.cit., p.201. 15Cfr. Ormazbal, G., Iura novit curia. La vinculacin del juez a la calificacin jurdica de la demanda , Marcial Pons, Madrid, 2007, p.119.
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este sentido, resulta antittico postular que la jurisdiccin y el proceso civil tienen por finalidad otorgar proteccin a los derechos de los ciudadanos frente actos que vulneran la ley y, al mismo tiempo, entender que esa proteccin se brinda en la medida que los ciudadanos acierten con la invocacin del Derecho. En definitiva, si se asume que el proceso civil es un instrumento de proteccin y tutela de los derechos de los ciudadanos podr comprenderse que no es posible dejar entregada completamente a las partes la tarea de escoger, alegar e invocar de modo correcto el Derecho del caso concreto. La tutela efectiva de un derecho en la medida que se pruebe su existencia y vulneracin no puede ser descargada exclusivamente en los litigantes, en la medida de que otorgar proteccin de un derecho e inters es una finalidad que asume el Estado como garanta para los ciudadanos. Esto significa que el juez deber cumplir un rol relevante en la calificacin jurdica de la pretensin, as como tambin suplir o complementar los argumentos jurdicos esgrimidos por las partes. Si la obtencin de la tutela de un derecho subjetivo e inters depende, en gran parte, de los materiales jurdicos que se empleen para derivar la peticin concreta, resulta sensato que el Estado asuma un papel importante cuando las partes han fracasado en esa tarea. Una tesis contraria a la expuesta hara depender la efectividad de la tutela jurisdiccional a la experticia de la parte (o ms especficamente de su abogado) y no en la actuacin del Derecho. Por ende, constatados los supuestos fcticos de una norma jurdica que autoriza los efectos pretendidos por el actor, corresponder al juez aplicarla con plena autonoma a si esa norma fue invocada como fundamento de la demanda o si la fundamentacin jurdica permite sustentar la calificacin jurdica propuesta.
II. El juez al derecho y los litigantes a los hechos

Uno de los argumentos ms afianzados para entender que el juez goza de una amplia libertad en la seleccin de los materiales jurdicos es su aparente cercana con el Derecho, mientras que los litigantes con los hechos y la prueba. Se trata de una frmula sencilla que ha sido el argumento ms aceptado para distribuir los roles entre partes y juez en el proceso civil. Paradjicamente los textos legales chilenos, al menos los que regulan el procedimiento civil, contienen una regulacin extensa y frondosa de los hechos y la prueba, pero nada dicen respecto de los materiales normativos, e incluso dan a entender, en una primera lectura, que esa tarea le corresponde a las partes (Art.253 N4 PCPC). Esta aproximacin, no obstante, es solo aparente. Aun sin norma expresa la jurisprudencia ha sido unnime en entender que les corresponde un rolactivo en la aplicacin del Derecho, planteando una rigurosa separacin entre cuestiones fcticas y cuestiones jurdicas16.
16Desde muy temprano que nuestros tribunales de justicia fueron afirmando en sus fallos que les corresponda
asumir un papel amplio en la utilizacin de las normas jurdicas. As, la Corte Suprema, en sentencia de 6 de mayo de 1964, indica: en materia civil los jueces tienen nicamente iniciativa en la aplicacin de la ley; y las partes de allegar los hechos en que se basan las acciones y excepciones deducidas. Los jueces de derecho, entonces,
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No obstante, me parece que para comprender cabalmente el mbito de libertad de los jueces en la aplicacin del Derecho no es suficiente recurrir a un expediente tcnico. Precisa una explicacin mucho ms compleja y, desde luego, ms emparentada a nuestras concepciones acerca del proceso y la jurisdiccin. En este sentido, ningn sistema normativo puede funcionar sin hacer un acto de fe en algunos dogmas que, si bien son de difcil realizacin prctica, nadie se atrevera a discutirlos; en efecto, cuando los ciudadanos no cumplen espontneamente las normas jurdicas y se produce la lesin al inters jurdicamente tutelado por la norma, el Estado, previa excitacin del titular de ese inters, reacciona recomponiendo la legalidad quebrantada. Esta actividad es desarrollada por los jueces a travs de un proceso guiado por los principios de igualdad y contradiccin.Para que este orden pueda cumplir su funcin de motivar las conductas de los ciudadanos es fundamental entender, o ms bien creer, que los jueces conocen ntegramente el derecho objetivo, nico al menos en apariencia y teora que puede legitimar y justificar la proteccin de un derecho e inters por sobre otro. En esto consiste, precisamente, el postulado de que los jueces y tribunales conocen tanto la existencia de las normas que deben resolver la controversia como el contenido de stas. Esta circunstancia eximira a las partes de la labor de alegar y probar los elementos jurdicos de una pretensin, junto con liberar al juez de las alegaciones jurdicas que las partes aducen para fundamentarlas17. En cierta forma, la reafirmacin del derecho como sistema normativo se logra suponiendo que existen rganos estatales capaces de dominar ntegramente la malla normativa y brindar una solucin adecuada a una controversia sobre derechos. De esta forma, el dogma de que los tribunales conocen la legalidad funciona tambin como una suerte de garanta de que el ciudadano lograr el pleno disfrute de sus derechos no dependiendo de la experticia en la alegacin de los datos jurdicos, sino que en la razn de su inters. Adems es un complemento esencial del postulado del legislador racional, puesto que la garanta ltima de racionalidad y justicia del ordenamiento descansa en los jueces cuando aplican la ley. En otras palabras, son los jueces los encargados de dar operatividad a la racionalidad que se predica del ordenamiento cuando resuelven sus disputas sobre derechos18.
tienen el deber inexcusable de aplicar a los hechos invocados y probados los preceptos legales pertinentes, aun cuando no los aduzcan las partes. En el mismo sentido: C. Suprema, 6 de mayo de 1964, R.D.J., t.61, sec.1, p.81. En similar sentido: C. Suprema, 25 de julio de 1958, R.D.J., t.55, sec.1, p.188; C. Concepcin, 29 de abril de 1963, R.D.J., t.60, sec.2, p.49; C. Corte, 25 de noviembre de 1963, R.D.J., t.60, sec.1, p.356; C. Suprema, 11 de agosto de 1965, R.D.J., t.62, sec.1, p.272; C. Suprema, 7 de junio de 1972, R.D.J., t.69, sec.1, p.75. En otra sentencia de la C. Suprema, de 11 de agosto de 1965, R.D.J., t.62, sec.1, p.272, se elev esta distribucin de tareas procesales al carcter de axioma jurdico, que como tal no requiere demostracin. Para un anlisis crtico de nuestra jurisprudencia: Hunter, I., Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol.XXIII, N2, 2010, pp.212 a 214. 17Vid., Ezquiaga, F., Iura novit curia y aplicacin judicial del derecho, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2008, p.18. 18Como explica Ezquiaga, haciendo referencia a la importancia capital de esta mxima en el funcionamiento del sistema jurdico, se tratara de una elaboracin de la ciencia jurdica que sistematiza el ordenamiento jurdico,
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Por otro lado, si se analizan las garantas orgnicas y procesales que el Estado reconoce al ciudadano puede comprenderse que estn encaminadas a asegurar la imparcialidad e independencia de los jueces como forma de permitir su estricta sujecin a la ley. Por eso, es hasta cierto punto contradictorio asumir que la organizacin jurisdiccional y las garantas de los ciudadanos estn encaminadas a repeler las causas que puedan llevar a los jueces a no seguir adecuadamente lo que dice la ley y negar indebidamente la proteccin de un derecho o inters y, al mismo tiempo, entender que la tarea de tutelar derechos e intereses queda supeditada a la correcta invocacin que se haga de la ley. Es la presuncin de conocimiento del Derecho por parte de los jueces en cuanto dogma que permite el funcionamiento del sistema jurdico la que condiciona y determina la distribucin de roles, asumiendo el juez la tarea de aportar los materiales normativos por tener una evidente proximidad a ellos. En consecuencia, la tarea de las partes sera simplemente la de aportar los materiales fcticos y la prueba. En estos aspectos, son las partes las que estn en una situacin de proximidad, pudiendo cumplir de manera ms eficiente esas tareas. Los ciudadanos no tendran ningn tipo de funcin en la determinacin de los elementos normativos de la litis, y ser el juez quien decida cules son las reglas jurdicas que amparan o desestiman la peticin de tutela del justiciable.
III. Explicacin tradicional al poder del juez para aplicar el derecho

La doctrina nacional en especfico19 y la comparada en general no han orquestado una respuesta satisfactoria al problema de la vinculacin del juez al Derecho alegado por el actor. En el Derecho comparado, esencialmente en Espaa e Italia, han sido escasas las obras que han abordado este problema de manera sistemtica20, aun cuando prcticamente todos los manuales de Derecho Procesal hacen referencia a la mxima iura novit curia. Es ms, ni siquiera existe un consenso terminolgico en la doctrina, desde que los conceptos fundamento jurdico fundamentacin jurdica, razonamiento jurdico o calificacin jurdica, son utilizados en diversos sentidos. Sin embargo, es un lugar comn observar que la literatura suele enfrentar este problema recurriendo a dos expedientes: en primer lugar, a travs del objeto del proceso, por medio de las teoras de la substanciacin e individualizacin; y en segundo lugar, haciendo referencia a los elementos que componen la causa de pedir.
articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se configura como un armazn o estructura que sostiene toda la organizacin jurdica. Ibdem. 19Para Chile puede verse: Hunter, I., Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena, op.cit., pp.197 a 221, y Romero, A., La cosa juzgada en el proceso civil. Doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, pp.72 y 73. 20Ormazbal, G., op.cit., passim, claramente es una excepcin, al efectuar un estudio completo y sistemtico de la mxima iura novit curia en el derecho espaol y comparado.
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1.
Teora de la sustanciacin e individualizacin
Las teoras de la sustanciacin e individualizacin nacen en Alemania a principios del sigloXX como una forma de definir el objeto del proceso21; no obstante, tambin han sido utilizadas, especialmente en Espaa, para explicar el mbito de libertad del juez en la utilizacin de los materiales jurdicos22. Se trata de teoras no completamente antagnicas pero que colocan el acento en elementos distintos. Para la teora de la individualizacin lo primordial en la identificacin del objeto del proceso es la concreta relacin jurdica que se hace valer en juicio23. Aqu, por tanto, el demandante debe correlacionar los hechos o realidades empricas en que funda la demanda en concretas normas jurdicas que permiten obtener el resultado pretendido24. Como se podr fcilmente apreciar para esta teora no es suficiente la pura invocacin de los hechos, es necesario, adems, calificarlos jurdicamente. Para que exista relacin jurdica (derecho subjetivo, ttulo jurdico, etc.) el actor debe calificar esos hechos a la luz de las normas sustantivas, de manera que cualquier modificacin en el Derecho aplicable cambia el objeto del proceso. De esta forma, el tribunal no puede intervenir en los elementos jurdicos proponiendo una calificacin jurdica diversa a la esgrimida por el actor, y deber sujetarse estrictamente a la que fundamenta la demanda; de lo contrario, estara modificando la relacin jurdica hecha valer en juicio, proponiendo el juzgamiento sobre una diversa. Consecuencia de esta tesis es que no existe cosa juzgada ni litispendencia cuando un nuevo juicio versa sobre idntico hechos pero bajo una calificacin jurdica diversa. Por su lado, la teora de la sustanciacin implica centrar el objeto del proceso no sobre el derecho o la relacin jurdica, sino sobre el hecho puesto como fundamento, o ms exactamente, sobre el derecho delimitado por el hecho constitutivo25. A diferencia de la anterior teora, la sustanciacin coloca el nfasis en el conjunto de hechos afirmados por el actor como fundamento de su pretensin, de manera que el juez queda
el objeto del proceso no es un esfuerzo puramente doctrinal, ya que tiene importantes consecuencias en varias instituciones del proceso civil. Por eso, estas tesis tratan de identificar qu elementos de una pretensin pueden modificarse sin alterar su objeto (modificacin de la demanda), o bien qu elementos pueden considerarse idnticos entre un proceso y otro para que opere la cosa juzgada o la litispendencia. De ah que el mbito de libertad del juez para aplicar el derecho tenga repercusiones no solo en la decisin final sino en otros mbitos del proceso. 22Vid., por todos: Gimeno, V., Derecho procesal civil. I. El proceso de declaracin.Parte general. Segunda edicin, 2007, Colex, Madrid, 2007, pp.211 y ss. 23Ricci, G., Individuazione o sostanziazione nella reforma del proceso civile, en Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, ao XLIX, 1995, p.1229. Tambin puede verse: Nasi, A., Disposizione del diritto e azione dispositiva, Contributio allo Studio del principio dispositivo nel processo civile di cognizione, Giuffr Editore, Miln, 1965, p.89. De la Oliva, A., Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Thomson Civitas, Madrid, 2005, p.52, explica que por relacin jurdica hay que entender el ttulo jurdico esgrimido, esto es, el derecho subjetivo, negocio jurdico, etc., que se afirma en la pretensin. 24Cfr., Gimeno, V., op.cit., p.211. 25Vid., Ricci, G., op.cit., pp.1232 y 1233; Nasi, A, op. cit., p.92, y De la Oliva, A., op.cit., p.52.
21 Identificar
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amarrado a stos pero no a la calificacin que se le haya dado26. Aun cuando esta tesis no est destinada a explicar la distribucin de tareas procesales, de su sola formulacin resulta evidente: las partes asumen el imperativo de alegar los hechos constitutivos de la pretensin (o si se quiere, carga de la alegacin), y el juez la de traducir esos hechos y subsumirlos en las normas del ordenamiento que permitan conceder el efecto jurdico (derecho subjetivo) deseado por el demandante. Con esto queda claro que la potestad del juez en la aplicacin del Derecho es sumamente amplia, al tener que investigar y aplicar la norma jurdica que estime pertinente. De igual forma, toda modificacin en los aspectos jurdicos de la pretensin no importa un cambio en el objeto del proceso. Consecuencia de esta tesis es que existe cosa juzgada y litispendencia cuando un nuevo juicio versa sobre idnticos hechos pero bajo una calificacin jurdica diversa.
2.
Teora de la causa de pedir
Otra de las teoras ms difundidas para explicar el poder del juez en la utilizacin de las normas jurdicas es la que define los elementos que conforman la causa de pedir. Esta tesis no es ms que una repeticin de la anterior, pero encuentra ms sentido en la prctica nacional desde que sirve para definir los supuestos de la cosa juzgada y la litispendencia. Por ende, goza de mayor aceptacin a nivel de la doctrina y jurisprudencia nacional. Existe aceptacin en torno a que la causa de pedir es aquella situacin de hecho jurdicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir la tutela jurdica solicitada27. O en trminos del actual Art. 177 del Cdigo de Procedimiento Civil (en adelante CPC), el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. El problema consiste en determinar qu se entiende por situacin de hecho jurdicamente relevante. Al respecto se ha dicho que existen dos tesis acerca de la delimitacin de la causa de pedir28: la primera entiende que la causa de pedir est conformada tanto por los hechos como por los fundamentos jurdicos que califican esos hechos. De esta forma un cambio en los elementos normativos de la pretensin significa modificar la causa de pedir, no pudiendo el juez, por tal motivo, utilizar argumentos o fundamentos jurdicos distintos a los esgrimidos por el actor. Desde este punto de vista no hay cosa juzgada cuando el nuevo juicio versa sobre idnticos datos fcticos pero difiere en los elementos jurdicos. Frente a esta postura, se encuentra la que entiende que la causa de pedir est conformada por los puros hechos expuestos en la demanda, de manera que es perfectamente posible modificar los materiales jurdicos. La consecuencia inmediata de esta tesis es que el juez tiene un amplio poder para utilizar el Derecho, no pudiendo considerarse que falla ultra petita si se aparta de los fundamentos esgrimidos por las partes.
V., op.cit., p.211. I., El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, Editorial La Ley, Madrid, 2000, p.21. 28Sigo a Romero, A., La congruencia de la sentencia, en Revista Chilena de Derecho, Vol.XXV, N2, 1998, p.448, y Ortells, M., Derecho Procesal Civil, Thomson Aranzadi, 2008, p.260.
27Tapia,
26Gimeno,
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Otros autores29 han sido an ms precisos distinguiendo dentro del elemento jurdico dos subelementos: un elemento sera el jurdico, constituido por la calificacin jurdica, razonamiento o fundamento jurdico, que vendra a ser el paso del hecho al derecho y que concretiza la pretensin; es el supuesto de hecho normativo que permite obtener la tutela solicitada. Y el otro elemento sera el puramente normativo, esto es, la invocacin de las normas aplicables. De estos subelementos el primero forma parte de la causa de pedir, mientras que el segundo puede ser entregado al poder del juez.
3.
Crticas a las tesis tradicionales
Con todo, estas teoras ya no gozan de muy buena fama. Parte de la doctrina las ha calificado de intiles y errneas30, y otros de insuficientes y de conducir a situaciones de genuina apora31, destacando que por s no logran explicar satisfactoriamente todos los fenmenos relacionados con el objeto del proceso. Se trata de doctrinas que siguen estando al arbitrio del intrprete. No creo que estas teoras sean vlidas para explicar en nuestro ordenamiento el poder del juez para aplicar el Derecho, menos aun en el marco del PCPC. En primer lugar porque las teoras de la individualizacin y sustanciacin son completamente ajenas a nuestra prctica, escasamente conocidas por la doctrina y sin ningn reconocimiento jurisprudencial. En el derecho comparado han sido fuertemente criticadas y dada esa experiencia no parece recomendable extrapolarlas al PCPC. Adems, por s solas, nada resuelven, y nicamente trasladan el problema desde el mbito de la libertad del juez en la utilizacin de los materiales jurdicos, hacia la determinacin de cul teora es la que prima en el ordenamiento. En segundo lugar porque parece recomendable resolver legislativamente las materias en que son utilizadas estas teoras (cosa juzgada, litispendencia y modificacin de la demanda), sin necesidad de recurrir a la interpretacin que prefiera el operador de turno. Exigencias de seguridad jurdica justifican que el legislador haga el esfuerzo de regular completamente estos extremos. Por otro lado, el PCPC ha abandonado completamente la categora jurdica de causa de pedir como elemento identificador de la cosa juzgada y, al contrario, entrega la determinacin de la identidad de las pretensiones directamente al juez, sin sujecin a requisitos o parmetros ms all de la necesaria identidad subjetiva. Con esta novedad ya ni siquiera es posible apelar a la causa de pedir como criterio delimitador de la utilizacin del Derecho.
29Tapia, 30Ibd.,
I., El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, Editorial La Ley, Madrid, 2000, p.24. p.22. 31De la Oliva, A., op.cit., p.53.
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IV. Algunas claves para entender el poder del juez para aplicar el Derecho 1. Los problemas de la aplicacin del Derecho
Aun cuando est superada la idea de que la adjudicacin judicial constituye un ejercicio puramente silogstico, su idea permite reconocer y entender las complicaciones con que los tribunales de justicia suelen encontrarse al momento de escoger la premisa mayor. En el esquema silogstico el juez necesita encontrar la norma jurdica aplicable a los hechos probados para derivar las consecuencias jurdicas solicitadas por el demandante. Esa tarea, no obstante, suele presentar muchas dificultades, y puede ser una labor no del todo sencilla. Uno de los problemas fcilmente identificables en la aplicacin del Derecho es la existencia de contradicciones normativas, esto es, dos normas que pertenecen a un mismo sistema, pero que no pueden ser aplicadas al mismo tiempo, con lo que se debe decidir cul de las normas en conflicto ser la aplicable32. Este puede ser un problema con el que puede encontrarse un ciudadano al momento de justificar jurdicamente su pretensin, con la consecuente duda acerca del estatuto jurdico que resulta correcto. No resulta justo que el legislador traslade al ciudadano toda la responsabilidad de la eleccin de la norma jurdica (estatuto jurdico o institucin jurdica) aplicable a la relacin jurdica, ms an cuando ni el legislador da parmetros para resolver las antinomias y los criterios comnmente utilizados no llevan a soluciones unvocas33. Por eso, la creacin de alguna regla que permita al juez elegir la norma aplicable y someterla previamente a discusin de las partes es coherente con esas situaciones de antinomia. Por otro lado, uno de los fenmenos que se ha instalado en los ordenamientos modernos ha sido el relativo a la hiperinflacin legislativa, caracterizado por la creciente proliferacin de cuerpos legales y normas singulares destinadas a la regulacin de relaciones jurdicas especficas o ms complejas. A las normas jurdicas proclamadas en los cdigos decimonnicos han devenido una serie de leyes especiales que han generado dinmicas y principios diversos. Desde luego que esta realidad ha producido una verdadera crisis de la ley, al fragmentar el ordenamiento, generando una casustica legislativa difcilmente compatible con los principios tradicionales, y acabando con todas las bondades de generalidad, permanencia y abstraccin de las normas jurdicas. De igual forma, la jurisprudencia ha contribuido considerablemente a la anarqua interpretativa, definiendo estatutos jurdicos incompatibles para el juzgamiento de unos mismos hechos34, colocando en jaque la previsibilidad y objetividad de las decisiones judiciales.
J. y Vilajosana, J., Introduccin a la teora del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2004, p.186. La aplicacin de los criterios de especialidad, jerarqua y temporalidad como mecanismos de solucin de contradicciones normativas pueden llevar a soluciones dispares. 34Uno de los temas que sirve para reflejar en plenitud esta afirmacin ha sido la responsabilidad por daos ocasionados en las concesiones de obra pblica. El tratamiento de esta materia tiene dos caractersticas
33 Ibdem.
32Moreso,
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En este contexto, como explica la doctrina, el papel del juez se realza35, dado que no le es exigible al ciudadano una precisin en la alegacin del Derecho cuando no ha existido previsibilidad de las decisiones de los tribunales, o cuando el ordenamiento est lejos de ser un todo orgnico, coherente y sistemtico que facilite y garantice al ciudadano la proteccin de sus derechos. Todo lo anterior trae como lgica consecuencia una fuerte dosis de inseguridad e incerteza jurdica al momento de fundamentar la pretensin, en la medida que resultan aplicables muchas normas conjunta o excluyentemente a la misma situacin jurdica. Ciertamente esa imperfeccin del ordenamiento no debe ser soportada exclusivamente por el ciudadano. El legislador debe ser consciente de estas falencias y crear las herramientas adecuadas para corregir las imperfecciones jurdicas relacionadas precisamente con esa incerteza e inseguridad.
2.
La fundamentacin jurdica como carga del justiciable
Prcticamente todos los ordenamientos jurdicos condicionan la obtencin de tutela al cumplimiento, por parte del ciudadano, de una serie de requisitos o presupuestos, dentro de los cuales podra encontrarse la fundamentacin jurdica de la pretensin.Es el caso del Art.253 N4 del PCPC que exige al actor narrar cada uno de los hechos que configuran la pretensin y el derecho en que se funda, norma similar al actual Art.254 N4 del CPC. El problema podra surgir si se estima que el cumplimiento exacto de esta exigencia resulta esencial para la obtencin de una tutela favorable, de manera que si el actor yerra en la fundamentacin su pretensin se destina al fracaso. No creo que ese sea el sentido correcto de la disposicin. A mi juicio, esta norma consagra implcitamente dos exigencias diferentes: por un lado, la necesidad de individualizar o particularizar una determinada peticin, y por el otro, la fundamentacin jurdica36. En efecto, la particularizacin de una demanda supone relatar unos hechos que le dan vida, que la identifican y la distinguen de otras pretensiones37; en simples palabras, el actor debe alegar los datos necesarios e indispensables para identificar la pretensin de manera que adquiera autonoma, sin confundirse con otras posibles. Por
centrales: la primera es la gran cantidad de normas legales y reglamentarias, especiales y generales, que resultan paralelamente aplicables a los daos; y en segundo lugar, que la jurisprudencia ha postulado al menos cinco calificaciones jurdicas distintas respecto del estatuto aplicable a esa responsabilidad: responsabilidad indemnizatoria legal; responsabilidad contractual del derecho comn; responsabilidad derivada de la infraccin a los derechos del consumidor; responsabilidad extracontractual subjetiva del derecho comn, y la responsabilidad por falta de servicio, sin perjuicio de entender que pueden darse casos de infraccin a la ley del trnsito y a la ley de concesiones de obras pblicas. Para un panorama completo: Diez, J., Reparacin y prevencin de daos derivados de deficiencias viales en Chile: panorama normativo y jurisprudencial, en Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N221-222, ao LXXV, 2007, pp.71 a 98. 35Cfr., Garca de Enterra, E., El Derecho, la Ley y el Juez, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p.56. 36 Vid., Berzosa, M., Demanda, causa petendi y objeto del proceso, Ediciones El Almendro, Crdova, 1984, p.32 y ss. 37Ibd., pp.32 y 33.
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ejemplo, en el caso de una demanda de resolucin de contrato de compraventa por no pago de precio, el actor deber indicar los sujetos que son parte del contrato, el objeto de la compraventa (cosa y precio), cundo deba pagarse el precio y la afirmacin de que se encuentra insoluto. Como se puede apreciar, se trata de una exigencia que corresponde esencialmente a la parte litigante, en la medida que la plena vigencia del principio dispositivo impide al rgano jurisdiccional aportar o considerar hechos jurdicamente relevantes38. Por ende, la tarea de dar vida a la pretensin, alegando los hechos que la individualizan, es una tarea esencialmente de los litigantes, en la cual el tribunal poco o nada puede hacer. En cambio, fundamentar la pretensin consiste en apoyar su estimacin en datos, argumentos y razones. Si bien la fundamentacin puede comprender la alegacin de hechos, es una funcin propiamente jurdica39, puesto que implica justificar la aceptacin de una demanda a la luz del ordenamiento jurdico. En esta tarea el actor suele tener mucho que decir. Por lo general, se preocupar de seleccionar correctamente las normas que invocar, y de presentar su caso (particularizacin, individualizacin o identificacin de la pretensin) de manera que naturalmente calce con las normas jurdicas invocadas. Sin embargo, no es necesario que el demandante acierte ntegramente en la fundamentacin jurdica, pudiendo ser corregida o suplida por el rgano jurisdiccional. Esto se debe, a mi juicio, a la idea de que la fundamentacin de la demanda es una carga procesal del ciudadano40, que deber satisfacerse mnimamente pero no completamente para lograr el xito querido por el actor. No es este el lugar para dar cuenta del lugar protagnico que han ocupado las cargas procesales en el seno del proceso civil41. Sin embargo, se debe recordar que las teoras de las cargas procesales nacen con Goldschmidt como una forma de superar la tesis de la relacin jurdica sustentada por Bullow. Para Goldschmidt las partes de un proceso se encuentran en una situacin de expectativa respecto del fondo de la decisin, expectativa que se consuma favorablemente en la medida que se aprovechen las posibilidades procesales y se ejerciten las cargas. De igual forma, las posibilidades procesales seran las oportunidades que reconoce el ordenamiento para que el ciudadano desarrolle una determinada actividad dirigida a la obtencin de un fin (la sentencia favorable), mientras que el cumplimiento de las cargas busca prevenir una situacin procesalmente desventajosa (sentencia desfavorable)42. Conforme esta escena, la exigencia de fundamentar jurdicamente una demanda por su carcter instrumental, facultativo y por estar destinada a satisfacer los intereses propios
por todos: Pic i Junoy, J., El derecho a la prueba en el proceso civil, Bosch Editor, Barcelona, 1996, pp.212 y 213. 39Berzosa, M., op.cit., pp.32 y 33. 40Vid., Golschmidt, J., Teora general del proceso, Editorial Labor, Barcelona, 1936, pp.82 y 83. 41Al respecto puede verse: Fernndez, M., La carga de la prueba en la prctica judicial civil, Editorial La Ley, Madrid, 2006, pp.36 a 56, y as tambin: Gavazzi, G., Lonere. Tra liberta e lobbligo, Giappichelli Editore, Torino, 1970, passim. 42Vid., Fernndez, M., op.cit., p.52.
38 Vid.,
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de quien propone el ingrediente jurdico, calza perfectamente con las caractersticas de la carga procesal43. El fin que busca la fundamentacin jurdica de una demanda no es que el juez encuentre en ella los argumentos necesarios para acoger una demanda. Nada obliga al actor a justificar correctamente su pretensin s a individualizarla, aun cuando plantear de entrada el debate en los parmetros jurdicamente correctos es una actividad que aumenta la posibilidad de que prospere la demanda. Es cierto que mientras ms sean los argumentos jurdicos que el juez encuentre en la demanda para apoyar una decisin final favorable ms posibilidades de xito tendr el actor. Pero el fin de la carga es la definicin inicial de los trminos jurdicos del conflicto, o en otras palabras, la determinacin mnimamente correcta de los lmites del debate jurdico44, lo que adems resulta por completo necesario para el funcionamiento de la administracin de justicia, muy singularmente en un aparato judicial altamente burocratizado y que soporta elevados ndices de sobrecarga de trabajo45. As como resulta contrario a la tutela judicial de los derechos e intereses entender que la tarea de alegacin jurdica corresponde exclusivamente a las partes y vincula siempre al juez, tambin lo es descargar en el rgano jurisdiccional todo el trabajo normativo. El actor tendr que decir algo mnimamente correcto respecto al derecho que estima aplicable, sin perjuicio de que en su totalidad no resulte vinculante para el juez. As entonces colocada la controversia en ese marco jurdicamente correcto el juez puede suplir la ausencia y corregir la errnea alegacin del Derecho. Con todo, si el actor no cumple la carga de motivar jurdicamente la pretensin al extremo de que sta no existe en lo ms mnimo (no hay justificacin jurdica), o bien la esgrimida sea oscura o simplemente ininteligible, el demandado puede oponer a la demanda la excepcin previa de ineptitud del libelo (Art.267 N3 PCPC). Con esto puede obligarse al actor a corregir su demanda so pena de tenerla por no presentada, pero en caso alguno puede considerarse una sancin derivada del no cumplimiento de una carga. La segunda consecuencia es que el juez puede complementar las razones jurdicas esgrimidas por las partes. Nuevamente, la argumentacin jurdica de la demanda no agota el espectro de razones posibles para fundar su acogimiento, y el tribunal puede agregar motivaciones que jurdicamente completen las iniciales. Por ltimo, el tribunal
43Ibd., 44El
pp.47 a 56. actor debe situar la controversia en un marco de mnima correccin jurdica, puesto que siempre ser indispensable respetar la peticin del ciudadano. Por ejemplo, si el ciudadano relata unos hechos que a su juicio justifican la nulidad de un contrato, cuando en realidad son tpicos de un incumplimiento contractual, el juez no podr salirse de los trminos del debate jurdico pues concedera una cosa distinta a la pedida. Si el actor sita la controversia jurdica en extremos que nada tienen que ver con los hechos alegados como fundamento, es posible que el juez no pueda resolver favorablemente la pretensin ante la posibilidad de incurrir en vicios de ultra o extra petita. De ah que sea importante cumplir con ese mnimo a que se hizo referencia. En la clasificacin de las cargas procesales postulada por Golschmidt la fundamentacin mnimamente correcta correspondera a una carga perfecta, pues no puede suplirse por otro medio, como sera dando la posibilidad de que sea el juez el que redefina los trminos correctos del debate jurdico. En cuanto carga perfecta se levanta con la indicacin correcta del marco jurdico, pero ello no asegura el xito de la pretensin.Cfr., Golschmidt, J., op.cit., p.100. 45Ormazbal, G., op.cit., p.94.
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no queda ligado por las citas legales o jurisprudenciales que se hagan en una demanda, por ende, el error en que incurra el actor no impide la libertad del juez para buscar la norma aplicable a la controversia.
3.
La eficiencia del proceso y aplicacin judicial del Derecho
Para nadie es novedad que impartir justicia es caro y que la disponibilidad de los recursos destinados a satisfacerla es esencialmente limitada. En el caso de la Reforma al Proceso Civil chileno la opcin por un proceso oral y pblico (artculos 6 y 9 PCPC), y que pueda orientarse a alcanzar decisiones verdaderas, tiene un alto costo o al menos uno superior al escrito. El proceso civil supone siempre una dualidad de costos que es necesario considerar al momento de disear su estructura y etapas: el costo para el sistema judicial y el del ciudadano que busca la proteccin de su derecho46. El Estado invierte una cantidad importante de recursos econmicos cada vez que se produce un litigio; hay gasto material, de funcionamiento, de personal, costos para proporcionar una defensa gratuita adecuada, costos de oportunidad, etc. Por su parte, los ciudadanos tambin incurren en gastos: notificaciones, honorarios de peritos, abogados, bsqueda de la informacin relevante, etc. A esto hay que agregar los denominados costes ocultos, que importan un conjunto de actividades econmicas y sociales que no se materializan debido al mal funcionamiento de la justicia o los errores judiciales47. Esta realidad obliga al legislador a tener presente las consecuencias econmicas del procedimiento para definir los caminos entre las diferentes instituciones o valores que puedan estar en pugna. Dadas estas limitaciones en la utilizacin de los recursos es fcil darse cuenta lo deseable que es construir un proceso capaz de ser un cauce racional y econmico que, sin olvidar su finalidad esencial, permita hacer frente a la demanda de justicia48. Y en este aspecto, dotar a los jueces de la posibilidad de aplicar ampliamente el Derecho parece una buena frmula para hacer del proceso una herramienta econmicamente eficiente 49. En efecto, las posibilidades de que un proceso pueda terminar con una sentencia que se limite, nicamente, a indicar que los materiales o normas jurdicas invocadas no
Pastor, S., Penuria de medios? Un anlisis emprico de los costos pblicos y privados visibles y ocultos de la justicia, en La justicia procesal, Consejo General del Poder Judicial, VI, Madrid, 2008, pp.347 a 434. Del mismo autor, puede verse muy especialmente: El coste de la justicia: datos y un poco de anlisis, en El coste de la justicia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pp.32 y 33. 47 Ibd., p.414. Vid., adems: Cooter, R. y Ulen, T., Derecho y economa, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997, p.479 y siguientes, quienes identifican a los costos administrativos que son los propios de la litigacin, y a los costos del error judicial, que son provocados por la litigacin y que causan distorsiones en los incentivos e imponen costos en la sociedad. 48Explica Torres Lpez, que no es suficiente que los procedimientos judiciales se limiten a resolver los conflictos sino que ello debe hacerse conforme a los criterios y normas que regulan dichas instituciones, en el caso de la corriente mayoritaria conforme al postulado de la eficiencia () Ha de tratarse que el sistema de exigibilidad establecido minimice los costes que requiere su propio funcionamiento. Lpez, J., Anlisis econmico del Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, p.67. 49Vid., Hunter, I., Rol y poderes del juez civil: una mirada desde la eficiencia del proceso, op.cit., p.45.
46Vid.,
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son correctas es altamente probable cuando el poder del juez para aplicar el Derecho es reducido. En este caso, los esfuerzos econmicos privados y estatales para dar tutela a un derecho o inters que efectivamente existe y que ha sido lesionado resultan infructuosos, por la nica razn de que se ha invocado una norma o institucin incorrectamente. Se ha tramitado un largo y costoso proceso que ha resuelto un conflicto pero que no ha dado la tutela a quien efectivamente la merece bajo normas diversas a las invocadas. Por lo general, las sentencias que sustentan su decisin en la incorrecta apreciacin de la norma producen efectos perversos desde el punto de vista econmico. Es verdad que todo fallo judicial resuelve con vocacin de perpetuidad una controversia; sin embargo, cuando sta se basa en una incorrecta aplicacin del Derecho existe la legtima tentacin de renovar la controversia con una nueva demanda fundada en otra calificacin jurdica, justificando que entre uno y otro proceso no habra una idntica causa de pedir. Por ejemplo, el fallo determina una responsabilidad del tipo contractual habiendo sido invocada la responsabilidad aquiliana; no cabe duda que el ciudadano volver a accionar esgrimiendo la otra clase de responsabilidad. Con esto, se produce un costo social ligado a la sobrelitigacin, al tener el sistema judicial que preocuparse nuevamente del mismo conflicto, con la consecuente paralizacin de los bienes jurdicos que son su objeto50. De esta forma, si el costo de la pretensin no supera el que incurre el litigante, aun es factible, econmicamente hablando, recurrir al proceso civil, mxime si el costo del sistema judicial no es absorbido por el ciudadano. Por el contrario, si el rgano jurisdiccional est plenamente legitimado para corregir, suplir o modificar los planteamientos jurdicos errneos, entonces la posibilidad de que ese proceso culmine con una sentencia que se pronuncie sobre la existencia del derecho y su lesin es altamente probable. Aqu los costos invertidos permitirn la eficiencia del proceso desde la ptica del Derecho aplicable, pues el juez no podra rechazar una pretensin por estar jurdicamente mal fundada. Por ejemplo, si se reclama la responsabilidad contractual de una empresa, y el juez estima que ese estatuto jurdico ha sido mal invocado, puede acoger la pretensin fundando el fallo en la responsabilidad aquiliana. En esta ecuacin es sencillo comprender lo esencial que es definir el roldel juez. Si se trata de evitar que un proceso largo, costoso y tedioso culmine con una sentencia que explique la inadecuada aplicacin del Derecho es razonable entender que el juez debe tener la posibilidad de reconducir la calificacin jurdica en el cauce jurdico correcto. Razones de eficiencia del proceso permiten justificar la creacin de alguna regla procesal que permita someter a la contradiccin de las partes una nueva calificacin, de manera de evitar una sentencia netamente jurdica que se limite a rechazar la demanda cuando los materiales jurdicos han sido mal invocados. Se trata de hacer efectivo el
un Estado Constitucional de Derecho se asegura a los ciudadanos el libre acceso a los tribunales de justicia, de manera que los costos del sistema judicial asociados a la litigacin no son asumidos por los usuarios. Esto, por cierto, genera un efecto perverso respecto de la litigacin, puesto que no hay incentivos ligados a la diminucin de los litigios. No obstante, me parece que la opcin por establecer barreras de acceso a la jurisdiccin como mecanismo de desincentivo a la litigacin es, al menos, sospechosa desde el punto de vista de su constitucionalidad, lo que produce la necesidad de encontrar otras herramientas.
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derecho de defensa de las partes en el debate estrictamente jurdico, con la finalidad de facilitar la dictacin de una sentencia que resuelva definitivamente la controversia, corrigiendo la errnea calificacin efectuada por el actor. Esta regla viene a constituirse en un desincentivo importante a la proliferacin de nuevos litigios; si el juez puede corregir la aplicacin del Derecho en vez de limitarse a indicar en la sentencia su incorrecta invocacin, la posibilidad de que se produzca un nuevo juicio es altamente poco probable. Esta opcin me parece que es constitucionalmente permitida y al menos es una herramienta que directamente desincentiva el litigio, sin cuestionar la posibilidad del ciudadano de acceder a la jurisdiccin.
V. La contradiccin: lmite o presupuesto de la aplicacin judicial del Derecho?

De acuerdo a la postura que tradicionalmente se ha sostenido51, el juez civil no tiene por qu someter a escrutinio de las partes su opinin jurdica antes de la decisin, como tampoco las cuestiones o actuaciones que est llamado a efectuar de oficio. El tribunal acta en cuanto rgano del Estado dotado de poder, cuya nica obligacin es fundamentar su decisin en el Derecho y no necesita escuchar al ciudadano en los aspectos netamente jurdicos de la decisin para legitimarla. No obstante, en el mbito comparado la doctrina no tard en reconocer al derecho de defensa como un lmite al poder del juez en la aplicacin del Derecho52. Se explica por los autores, los reparos en relacin al derecho de defensa se centran en lo novedoso
contra: Hunter, I., Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena, op.cit., pp.217 a 219, quien propone interpretar los artculos 160 y 768 N4 CPC como exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales, en el sentido de que el juez no puede salirse de los extremos en que las partes han planteado el debate para acoger una demanda. 52 Vid., Ormazbal, G., op.cit., pp.105 y siguientes; Normand, J., I poteri del giudice e delle parti quanto al fondamento delle pretensa controverse en Rivista di Diritto Processuale, Vol.XLIII, p.740; Garnica, J., El principio iura novit curia y la determinacin del objeto del proceso en el Proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en La Ley, tomo I, 1999, pp.1715 y siguientes; Yllesca, R., El principio iura novit curia y la posicin del abogado en el proceso en La Ley, N3, 1994, pp.832; Trocker, N., Processo civile e costituzione. Problemi di diritto tedesco e italiano. Giuffr Editore, Miln, 1974, pp.645 y 682; Ortells, M., Principio acusatorio, poderes oficiales del juzgador y principio de contradiccin.Una crtica de cambio jurisprudencial sobre correccin entre acusacin y sentencia en Justicia 91, N 4, 1991, p. 782; Tarzia, G., Poteri delle parti e poteri del giudice en Problemi del processo civile di cognizione, Cedam, Padova, 1989, p.318; Ferri, C., Sulleffetivit del contraddittorio en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Vol.LXIII, N2, p.793. Tambin hay variantes que encontraron en el contradictorio un lmite pero slo cuando su omisin impeda el ejercicio de una defensa efectiva de las partes, ms que la omisin del debate. En este caso la determinacin de la indefensin supone una mirada retrospectiva, debiendo colocarse el juez al momento de la sentencia para definir si efectivamente, de haber existido contradiccin, la decisin hubiese sido distinta. Vid., Chiarloni, S., Questioni rilevabili dufficio, diritto di difesa e formalismo delle garanzie. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. XLI, N1, pp.583 y ss.
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y sorpresivo del punto de vista jurdico con el que se presenta la condena y en relacin con el cual el demandado nada pudo alegar u objetar durante el proceso53. De esta forma, resulta clave para determinar el alcance del poder del juez en la utilizacin de las normas jurdicas definir el papel que debe jugar la contradiccin.En esta temtica me atrevo a sostener la existencia de dos versiones o formas de entender la contradiccin que tienen especial importancia en este tema, y marcan un mbito diferente de actuacin del juez en la utilizacin del Derecho. En una primera aproximacin la contradiccin constitua un lmite a la vigencia de la mxima iura novit curia, de manera que si bien el juez tiene el control en la seleccin de las normas aplicables, esa actividad se encuentra limitada por la contradiccin. Se trata, por tanto, de una libertad restringida, pues el juez puede razonar, buscando y aplicando las normas jurdicas apropiadas, siempre y cuando mueva sus razonamientos en el mbito de las cuestiones jurdicas planteadas por las partes54. De esta manera, el respeto por la contradiccin impide al juez pronunciarse favorablemente sobre una pretensin cuando los argumentos o posiciones jurdicas no haban sido objeto del debate. La posibilidad de negar a un ciudadano la tutela de un derecho por la incorrecta invocacin de las normas jurdicas es altamente probable. Esta visin del contradictorio prim en buena parte de los ordenamientos hispanoparlantes al relacionarse con la idea de paridad de armas. El juez deba restarse completamente del contradictorio, y ste se produce con la finalidad de enfrentar dialcticamente las tesis de las partes que situadas en un plano de igualdad, debaten frente y para un juez. La decisin, no obstante, poda ajustarse o no a lo previamente discutido, pudiendo perfectamente desligarse del debate en los aspectos jurdicos. El tribunal no puede resolver sin que se haya dado la posibilidad a las partes de alegar, dialcticamente y en situacin de igualdad, sus posiciones jurdicas, pero nada aseguraba que la decisin vaya a fundarse estrictamente en el producto de ese debate. Hoy en da, sin embargo, el contradictorio tiene un alcance mucho ms extenso, y aparece destinado a reglamentar las relaciones entre el individuo y el Estado (ya no solo entre los individuos), tutelando al ciudadano de cara a la iniciativa de la autoridad (el juez) en el ejercicio de su funcin soberana. El derecho de defensa, por su parte, es concebido como una garanta de los litigantes frente a los poderes atribuidos al juez, asumiendo una diferencia conceptual respecto a la igualdad de armas55. De esta forma, el contradictorio pasa a estar integrado por dos fases: por un lado, organiza las relaciones respecto a cada una de las partes entre s, y por la otra, disciplina la relacin del Estado
53Ormazbal, 54Ezquiaga,
G., op.cit., p.106. F., op.cit., p.31; Carreras, J., Facultades materiales de direccin, en Estudios de Derecho Procesal (con Fenech, Miguel), Librera Bosch, Barcelona, 1962, p.257, e Yllesca, R., op.cit., p.832. 55Esta visin del contradictorio ha calado hondo especialmente en la doctrina italiana, que a la par del aumento de los poderes del juez ha robustecido el ejercicio de la contradiccin.As, entre otros: Andolina, I. y Vignera, G., I fondamento costituzionale della giustizia civile. Il modello costituzionale del processo civile italiano, Giappicchelli Editore, Torino, 1997, p.74; Verde, G., Profili del proceso civile. Parte generale, 2 edicin, Jovene Editore, Npoles, 1988, p.97, y Comoglio, L., Giuridizione e proceso nel quadro delle garanzie costituzionali en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Vol.XLVIII, N4, 1994, p.1085.
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con el individuo. As entendida, la contradiccin es concebida como el derecho del justiciable de influenciar y participar en el ejercicio del poder del Estado, siendo necesariamente previo a cualquier decisin jurisdiccional, y esencial para la legitimacin de la decisin justa56. En esta mirada el rgano jurisdiccional participa junto a las partes en el debate de los extremos de la decisin, de manera que su opinin acerca de la utilizacin de los materiales jurdicos debe ser objeto de discusin como si se tratara de la opinin del actor o del demandado. El juez asume el deber de promover el contradictorio entre los sujetos del proceso sobre todos los aspectos jurdicos relevantes, especialmente en aquellos que desea considerar de oficio. De esta forma, la contradiccin deja de ser una cuestin de dos (actor y demandado) para convertirse en un dilogo de tres sujetos (demandante, demandado y juez). Las partes pueden cuestionar e influenciar la posicin jurdica con que se pretende resolver la controversia, pudiendo de esa manera arribar a una decisin ms justa. La decisin, en los aspectos estrictamente normativos, pasa a ser el resultado de la colaboracin y participacin de las partes y el juez, esto es, un actus trium personarum57. Es adems una forma sensata de evitar que el juez pueda incurrir en algn error de apreciacin jurdica, puesto que las partes tendran la opcin de reflexionar acerca del Derecho aplicable antes de la decisin. Para esta segunda variante, resulta imposible cuestionar la libertad del juez en la aplicacin del Derecho, siendo tarea de ste definir la calificacin jurdicamente correcta. Por consiguiente, el enfoque debe centrarse no tanto en ese poder, sino ms bien cmo los ejercita para no perjudicar el derecho de defensa58. En consecuencia, para esta corriente doctrinal se hace necesario promover irrestrictamente el ejercicio del contradictorio en todos los extremos jurdicos de la controversia como mecanismo de legitimacin de la decisin judicial, de manera de evitar que las partes se vean sorprendidas por lo resuelto por el juez en la sentencia definitiva59. Para cumplir este objetivo el roldel legislador es el de crear las instancias o momentos procesales para que las partes puedan en igualdad y contradictoriamente discutir respecto del nuevo punto de vista jurdico con que el juez pretende resolver el litigio. De esta forma, el centro de atencin deja de ser la pertinencia y legitimidad de la opinin divergente del juez, y se traslada hacia la articulacin de un sistema que permita al justiciable opinar sobre esa calificacin u opinin antes de dictar la sentencia60.
Rivista di Diritto Processuale, Vol.LX, N2, 2005, p.450 y siguientes, y Comoglio, L., Giuridizione e proceso nel quadro delle garanzie costituzionali, op.cit., p.1085. 57 Vid., Verde, G., op. cit., p. 97; Picardi, N., Il principio del contraddittorio, en Rivista di Diritto Processuale, Vol.LIII, N3, 1998, p.680; Tarzia, G., op.cit., p.319, y Comoglio, L., Giuridizione e proceso nel quadro delle garanzie costituzionali, op.cit., p.1085. 58 Almagro, J., Garantas constitucionales del proceso civil, Para un proceso civil eficaz. Universidad Autnoma de Barcelona, Barcelona, 1982, p.29. 59Ibdem. 60Trocker, N., op.cit., p.683.
56Cabral, A., Il principio del contraddittorio como diritto dinfluenza e dovere di dibattito en
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Esta ltima visin del contradictorio ha empapado el espritu de las reformas legislativas en pases como Alemania (&139 ZPO), Francia (Art.16 inciso3) y Austria (&182 ZPO). Estas legislaciones han robustecido los poderes de los jueces en todos los mbitos del proceso (hechos, prueba, impulso y aplicacin del Derecho) pero, al mismo tiempo, se ha exigido que respete irrestrictamente el contradictorio previo cuando quieren decidir apartndose a lo debatido en el proceso. Esta tendencia no es ajena en nuestro pas. El Cdigo Procesal Penal en su artculo341 inciso3 establece el deber de contradiccin cuando el Tribunal Oral en lo Penal pretende resolver en base a una calificacin jurdica diversa a la discutida en el proceso, evitando, de ese modo, una decisin sorpresa. Lo mismo que la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional que en su artculo5761 dispone que el tribunal puede resolver apartndose de los fundamentos normativos esgrimidos por las partes, permitindole a stas referirse a ellas. En consecuencia, el deber de respetar el contradictorio es una manifestacin clara de que el juez no tiene el dominio absoluto de los materiales jurdicos62, y en esa medida se justifica la presente investigacin.
VI. Propuesta de un modelo de aplicacin judicial del Derecho para PCPC, lmites y situaciones
A lo largo del trabajo he tratado de justificar un poder amplio del juez en la aplicacin de los materiales jurdicos. En lo que sigue pretendo sugerir un modelo que permita hacer compatible el derecho de defensa de los justiciables y la tutela judicial efectiva. Se trata de que el proceso que se inicia pueda finalizar con una sentencia del fondo que no se limite a indicar el yerro del actor en el modo de proponer los materiales jurdicos de la pretensin.Para esto es necesario definir el momento adecuado para que el juez pueda recalificar la pretensin impulsndola al cauce jurdicamente correcto y, al mismo tiempo, someterla a discusin de las partes.
1.
Situaciones de divergencia entre la calificacin jurdica propuesta por el actor y la del juez
Es indispensable efectuar una serie de matices en relacin a la divergencia que puede darse entre la calificacin del actor y la que hace el juez en su sentencia definitiva. Esta puede producirse por tres razones63:
61Esta norma dispone: Artculo57. Excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podr declarar
la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado nicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En este caso, deber advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles as referirse a ello. Dicha advertencia podr efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y tambin como medida para mejor resolver. 62Normand, J., op.cit., p.1988. 63Excluyo de esta exposicin la situacin poco frecuente pero no por ello imposible de que las partes no hayan calificado jurdicamente los hechos, y se limitan a discutir acerca de la existencia de los hechos
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a)
b)
c)
Los hechos alegados por el actor no caben en los presupuestos de las normas que se alegan como aplicables a la relacin controvertida. Aqu hay un problema de adscripcin de hechos a normas jurdicas. Ninguna de las circunstancias empricas y concretas alegadas por el actor corresponde a los supuestos abstractos y generales descritos en la norma que se estima y esgrime como aplicable. Esto puede deberse a diversas causas: yerro del litigante, texto legal semnticamente abierto, texto legal imperfecto, etc. El proceso se desarrolla en trminos normales, y resultan efectivamente probados los hechos alegados por el actor; sin embargo, no pueden ser adscritos en los supuestos fcticos de las normas jurdicas que permiten conceder el efecto pedido. En este caso el problema de calificacin nace con la interposicin misma de la demanda. Este supuesto podra ser resuelto de dos maneras: dando la posibilidad de que el juez se desligue completamente de la calificacin propuesta, dndole a la pretensin la que estime correcta; o bien rechazando la demanda fundada en la incorrecta calificacin jurdica. El juez, en la sentencia definitiva, considera como jurdicamente relevantes algunos hechos que para las partes no lo son y que tienen el carcter de secundarios64, siempre y cuando hayan sido afirmados en la demanda. Por ejemplo, se pide la nulidad de un contrato, aludiendo dentro de los hechos que la justifican la demencia de una de las partes. El juez en la sentencia declara la nulidad del contrato por simulacin, considerando otros hechos alegados en la demanda como jurdicamente relevantes. La sentencia respeta la peticin concreta (nulidad de un contrato) pero utiliza hechos distintos a aquellos con que el actor fundament su demanda. El desarrollo del proceso tambin es normal, y nicamente se produce el cambio en el criterio de relevancia con que la parte introdujo o aleg un hecho. A diferencia del caso anterior, la demanda est correctamente planteada y no hay problemas de adscripcin de hechos a normas, aun cuando es posible entender que el actor tambin pudo plantear su pretensin tomando como base el hecho secundario, invocando las normas jurdicas que le resultaban aplicables. Aqu el desajuste entre la calificacin propuesta y la que efectivamente sustenta la sentencia se produce en la sentencia misma. La tercera posibilidad en que puede darse esta divergencia sucede cuando los hechos declarados probados por la sentencia calzan con otras normas o instituciones jurdicas no invocadas, y que el juez decida calificar la pretensin conforme a ellas. Del conjunto de hechos afirmados por el actor para alcanzar el efecto pedido solo
sin entrar a fondo en el debate jurdico. Esta hiptesis podra estar cubierta por la excepcin priva de ineptitud del libelo. 64En el mbito del derecho nacional la categora de hechos secundarios no sido conocida por la doctrina y jurisprudencia. Esto contrasta con el desarrollo que ha tenido en el Derecho Comparado. Los hechos secundarios se distinguen de los principales en la medida que no reciben calificacin jurdica, y adquieren relevancia en el proceso en la medida que se pueden extraer argumentos a favor o contra de la verdad de un enunciado principal. Vid., Taruffo, M., La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2009, p.120.
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resultan acreditados algunos que no son suficientes para sustentar la aplicacin de las normas jurdicas invocadas como fundamento, pero que permiten la aplicacin de otras. Por ejemplo, se demanda la responsabilidad contractual de una empresa, no logrndose acreditar el vnculo contractual, pero s los dems supuestos de la responsabilidad civil. En este caso el juez podra acoger la demanda justificando su decisin en la responsabilidad aquiliana. En este supuesto no hay problemas de adscripcin de hechos a normas, sino de acreditacin de todos los hechos que permiten identificar las normas aplicables. Para evitar estas situaciones no siempre es posible apostar por un modelo nico de aplicacin judicial del Derecho, cuyo propsito ser evitar, o al menos disminuir, las posibilidades de que el juez sorprenda a las partes con una nueva calificacin, o que la sentencia se limite a indicar que el Derecho fue incorrectamente aplicado65.
2.
De lege ferenda: la audiencia previa como momento procesalmente adecuado para la recalificacin jurdica
Creo que el momento adecuado para corregir las imperfecciones en materia jurdica no puede ser otro que la audiencia preliminar, instante en que el juez podra proponer una nueva calificacin a la pretensin.La principal razn para estimar la conveniencia de este momento es la estrecha relacin que debe existir entre las normas jurdicas aplicables y la determinacin de los hechos que sern objeto de la actividad probatoria. Resulta indispensable para el orden del contradictorio y la congruencia del juicio que los hechos que deben ser objeto de la prueba (incluidas las convenciones probatorias, los hechos notorios, o que no son controvertidos) coincidan ntegramente con los supuestos de hecho de los materiales que potencialmente resultan aplicables. En el proceso civil chileno corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en una norma jurdica a la parte cuya aplicacin beneficie (Art.294 PCPC), de manera que parece necesario compatibilizar esa carga procesal con la posibilidad de modificar los elementos normativos invocados en el juicio, que son, precisamente, los que sirven para identificar los hechos objeto de la prueba. Es el marco jurdico el que define qu hechos son los procesalmente relevantes, de manera que no puede precisarse la controversia fctica sin antes definir cabalmente ese marco66. De acuerdo al PCPC el juez en la audiencia preliminar tiene como misin fijar tanto el asunto controvertido como los hechos sustanciales y controvertidos que sern objeto del litigio (Art. 280 Nos 6 y 7). Por lo mismo, es el momento ideal para definir, previamente, los aspectos jurdicos que sea necesario corregir o modificar.
65Hay que sealar que tambin es posible apartarse de soluciones que corrijan la imperfecta invocacin del derecho; es el caso del rechazo in limine de la demanda cuando una pretensin est jurdicamente mal planteada, donde el legislador lejos de permitir al juez recalificar la posicin jurdica del demandante le ordena rechazarla en la entrada del juicio cuando estime que ste carece de manifiesto fundamento. Esta institucin es algo ajena a nuestro proceso civil, y nicamente es posible encontrarla en el Art.154 de la Ley de Tribunales de Familia. 66Ormazbal, G., op.cit., pp.125 y 126.
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Esto implica la necesidad de plantear una reforma al PCPC, incorporando una regla que permita someter a debate en todos sus extremos la calificacin propuesta por el juez. Para tal efecto, propongo el siguiente sistema: a) Un poder general en la audiencia preliminar para advertir a las partes la posibilidad de que la demanda encuentre sustento en otra calificacin jurdica diferente a la sustentada por el actor al momento de deducirla. Esta advertencia no supone un cambio en la calificacin jurdica a instancias del demandante, sino la posibilidad de discutir y controvertir la calificacin que el juez pretende introducir para resolver favorablemente la controversia. Efectuada esta advertencia, el tribunal podra acoger la demanda fundndola en esta nueva calificacin.Con este modelo se evita la situacin descrita con la letra a) del numeral 1 precedente, al permitir realizar la adscripcin correcta de hechos a norma jurdica. Este poder no es limitado, ya que el juez no puede dar una cosa diferente a la pedida. Si as lo hiciera incurra en el vicio de extra petita (Art.381 letra d)). En efecto, cuando el ciudadano pretende un efecto jurdico afirma la existencia de unos hechos que integran el presupuesto de la norma que fundamenta y hace posible ese efecto. Si el ordenamiento no permite conceder la tutela en base a los hechos alegados entonces el juez queda inmediatamente restringido en su mbito de aplicacin del Derecho. La intangibilidad de la peticin como manifestacin del principio dispositivo s provoca un efecto delimitador de los materiales jurdicos que se pueden utilizar para conceder la tutela pedida67. Por otra parte, el juez no est en el deber de promover el contradictorio cuando su decisin se basar estrictamente en los trminos del debate, como sera el caso en que la controversia versa exclusivamente sobre aspectos jurdicos. Se trata de situaciones donde las partes aceptan los hechos, y discuten acerca de su calificacin jurdica. Por ejemplo, ambos litigantes estn de acuerdo en la existencia de un mandato, sus trminos y condiciones, situando la controversia en la naturaleza civil o comercial de ste. El demandante lo califica de mandato civil, mientras que el demandado de comercial, con las diversas consecuencias de una u otra calificacin, entre ellas, la prescripcin de las acciones. Con todo, este poder operar siempre que el actor haya fundamentado incorrectamente su pretensin, y la advertencia que pueda hacer el juez permita acoger la demanda bajo argumentos jurdicos diversos. Por ende, no procede cuando la correcta fundamentacin de la pretensin impide acoger la demanda en los trminos que fue planteada. b) En la misma audiencia preliminar el juez puede advertir a las partes el cambio de relevancia de los hechos propuestos, con la finalidad de discutir sobre los mismos. Desde luego, en esta situacin las partes se han equivocado respecto a qu hecho han querido situar como base de su pretensin, colocando a otro como jurdicamente
67Ibd.,
p.88 y Hunter, I., Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena, op.cit., p.209.
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relevante68. Aqu el juez puede sugerir a las partes que determinado hecho indicado en la demanda69 pase a constituir la base de la pretensin puesto que permite derivar las consecuencias jurdicas solicitadas. En cierta forma, lo que hace el juez es trasladar, mediante una concreta calificacin jurdica, la indicacin de un hecho a la categora de alegacin de un hecho70, cuando el actor ha cometido un yerro en su adscripcin.Con este modelo se evita la situacin descrita con la letra b) del numeral 1 precedente, al permitir realizar el cambio en la relevancia jurdica del hecho y someterla a contradiccin de las partes. c) Por ltimo, luego de practicada la prueba, siempre ser posible que el juez pida a las partes referirse a algn punto jurdico que pueda ser discutible o que no haya sido objeto de discusin, pero no puede modificar los fundamentos jurdicos de la pretensin.
VII. Conclusiones
Uno de los aspectos que no ha sido abordado por el PCPC es la extensin de los poderes del juez en relacin a la aplicacin del Derecho. Es una verdadera nebulosa determinar si el juez puede apartarse de los materiales jurdicos propuestos por las partes como fundamento de su demanda, y acoger la pretensin en base a otros no invocados. En ese contexto, las explicaciones tradicionales elaboradas por la doctrina para explicar este fenmeno no han sido fructferas, recibiendo una fuerte crtica por su evidente dispersin, y por trasladar el problema de fondo hacia otros extremos, como la causa de pedir, el objeto del proceso, etc. En nuestro ordenamiento esas explicaciones son an ms precarias, y difcilmente pueden generar un consenso en los operadores al momento de decidir si existe o no la posibilidad de deslingarse de los fundamentos jurdicos de la demanda. Hay, por tanto, evidentes razones de seguridad jurdica y economa procesal que justifican un esfuerzo doctrinal y legislativo para consagrar una regla que permita someter al debate de las partes la calificacin con que el juez pretende resolver la controversia.
68La definicin de qu hecho o hechos del conjunto alegado por el actor determina la aplicacin de una norma jurdica por sobre otra, es una cuestin que queda entregada al juez conforme las prescripciones del derecho material. Por tal motivo, el cambio de relevancia de los hechos cuando la calificacin propuesta ha sido errnea no implica mutar la naturaleza de la accin, ni pasar por sobre la voluntad del demandante. En cierta forma, para obtener la tutela solicitada por el actor el juez modifica la relevancia con que son introducidos los hechos. 69 La indicacin de un hecho consistira en la exposicin consciente de un determinado acontecimiento, sin atribuirle ningn contenido o valor jurdico especfico. Esta hiptesis queda plenamente cubierta con esta posibilidad, en que el juez puede dar a esos hechos la calificacin jurdica correspondiente, apartndose a la propuesta por el actor. Vid., Buoncristiani, D. L allegazione dei fatti nel processo civile. Profili sistematici, Giappichelli Editore, Torino, 2001, p.26. 70La alegacin de un hecho consiste en la atribucin de un valor jurdico determinado a un acontecimiento para producir un efecto jurdico tambin determinado. Ibdem.
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En este sentido la idea de que el proceso civil tiene por finalidad la tutela de los derechos de los ciudadanos ms que la pura resolucin de un conflicto, coadyuva considerablemente a entender que la judicatura debe jugar un rolactivo en la aplicacin de las normas jurdicas. No resulta sensato que la efectividad de una actividad eminentemente pblica como la jurisdiccin deba quedar entregada a la correcta invocacin por parte del ciudadano del estatuto jurdicamente aplicable. Esta falta de sensatez se refuerza si se asume que nos encontramos inmersos en un verdadero proceso de hiperinflacin legislativa (con la consecuente carencia de racionalidad legislativa) y falta de coherencia de las decisiones judiciales. El esfuerzo por encontrar el estatuto aplicable a una controversia puede no conducir al resultado querido, precisamente por los inconvenientes que implica la existencia de una frondosa legislacin. Por eso es imprescindible entender que la fundamentacin jurdica de una demanda es una carga procesal, que nicamente coloca al ciudadano en la necesidad de situar la controversia en un marco mnimamente correcto dentro del cual el juez es libre para desplegar su argumentacin.Esta posibilidad, no obstante, est sujeta al lmite del respeto del derecho de defensa, debiendo someterse a la contradiccin de los fundamentos jurdicos con que se pretende resolver la controversia. Para ello es necesario crear una regla que permita al juez, conjuntamente con las partes en la audiencia preliminar, discutir los aspectos jurdicos que sea necesario introducir para conducir la demanda hacia el camino jurdicamente correcto.
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JURISPRUDENCIA COMENTADA
2012 ] de Derecho Revista
JURISPRUDENCIA COMENTADA Vol.XXV - N1 Julio 2012
227 Pginas 227-265
Los derechos fundamentales de las menores en las causales de despenalizacin del aborto (Juez de tutela y Corte Constitucional colombiana)
Comentario de Julia Sandra Bernal Crespo
Ciudad XX, treinta de mayo de dos mil once
VISTOS Y OIDOS:
PRIMERO: El once (11) de mayo de dos mil once (2011) la ciudadana Balder interpuso accin de tutela en representacin de su hija menor de edad AA1, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la integridad personal, al libre desarrollo de su personalidad y a la salud, los cuales, en su opinin, estn siendo amenazados por BB E.P.S, demandada al no responder de forma oportuna y no acceder a interrumpirle su embarazo a pesar de que est en peligro su salud fsica y mental, una de las hiptesis en las que la IVE (Interrupcin Voluntaria del Embarazo) no es punible segn la sentencia de la Corte Constitucional C-355 de 2006. Solicit entonces que se ordene a BB E.P.S. que le practique la IVE a su hija. SEGUNDO: Los hechos son los siguientes: El veintiocho (28) de marzo de 2011, AA de doce aos de edad, acudi a la Institucin Prestadora de Servicios de Salud (I.P.S), no vinculada con la E.P.S BB, para confirmar embarazo y edad gestacional y solicitar informacin sobre la interrupcin voluntaria del embarazo. Tras una valoracin, el mdico DD expidi un certificado de riesgo para la salud como consecuencia de la continuacin del embarazo. Concretamente seal que estaba en riesgo su salud emocional ya que observ frustracin y depresin y tambin su salud fsica por el peligro de complicaciones obsttricas. El nueve (9) de abril de 2011 AA acudi nuevamente a la I.P.S. esta vez acompaada de su madre y solicit el servicio de interrupcin voluntaria del embarazo por la causal de peligro para la salud, ante lo cual se le inform qu hacer para solicitarlo en la EPS segn sentencia C-355/06.
esta sentencia se desconoce el nombre del juez de tutela, la ciudad, el nombre de la menor, de su madre, de los mdicos y de la entidad prestadora de salud (EPS), por orden expresa de la Corte Constitucional; todo lo anterior con el fin de proteger el derecho fundamental a la intimidad personal, de crear condiciones favorables para el acceso a la justicia, y de disminuir el nmero de mujeres que, a pesar de tener el derecho a la IVE, arriesgan su vida y su salud en sitios no autorizados.
1En
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Los das doce (12) y veinticinco (25) de abril AA fue valorada por un mdico psiquiatra y por una mdico gineco-obstetra de la IPS, quienes certificaron que la continuidad del embarazo afectaba su salud mental y representaba un riesgo para su salud fsica. Estos certificados fueron adjuntados a la solicitud que por escrito present la madre de la menor el mismo da veinticinco (25) de abril a la EPS solicitando la IVE por razones de salud. El da dos (2) de mayo la accionante se comunic con la lnea de atencin al usuario de la E.P.S. BB para solicitar informacin acerca de la peticin de IVE de su hija. Asegur que le indicaron que la peticin haba sido negada y que no le iban a realizar ningn procedimiento pues los certificados al ser expedidos por un mdico fuera de la red no eran vlidos y que dada la edad gestacional una terminacin del embarazo pona en riesgo la vida de su hija. A raz de lo anterior, la actora acudi a un punto de servicio al cliente de la E.P.S. BB para solicitar una respuesta escrita. Indic que adujeron que no podan entregar respuesta porque dicho trmite se demoraba 15 das y an estaban estudiando el caso. El cinco (5) de mayo de 2011 la peticionaria radic un escrito en la E.P.S. BB en la que se reforzaban los argumentos de la solicitud de IVE de su hija, en vista de que haban transcurrido ya nueve das desde la peticin inicial sin respuesta escrita alguna. TERCERO: el Juez de Tutela niega el amparo de los derechos fundamentales de la hija de la actora. Estim que teniendo en cuenta el criterio de la H. Corte Constitucional en su sentencia C-355 de 2006 y las pruebas referenciadas, considera que no se dan las condiciones que supuestamente afectan y ponen en inminente riesgo y peligro la vida y salud de la menor, no se encuentran certificadas por un mdico adscrito a la EPS en la que se encuentra vinculada la menor, tampoco est avalado el concepto emitido por el galeno de la entidad; y de igual manera segn las pruebas aportadas, se advierte que la interrupcin teraputica del embarazo puede realizarse sin riesgo para la vida de la madre y el feto en las primeras 8 semanas de gestacin y a la fecha la menor AA cuenta aproximadamente con 21 semanas de gestacin, situacin que sin duda pone en peligro la vida de la menor y del feto. El da 20 de septiembre de 2011 la menor da a luz. Bogot, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011). VISTOS Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artculos 86 y 241 numeral 9 de la Constitucin Poltica, en concordancia con los artculos 31 a 36 del decreto 2591 de 1991 y dems disposiciones pertinentes. SEGUNDO: Que se revisar la sentencia del Juez de Tutela. Esta Sala de revisin debe determinar si la E.P.S BB vulner el derecho fundamental a la IVE de la nia AA al no responder y no acceder a su peticin de IVE a pesar de que, a juicio de la peticionaria, est incursa en una de las hiptesis en que sta no es punible de conformidad con la sentencia C-355 de 2006 peligro para la salud fsica o mental de la gestante.
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En la mencionada sentencia C-355 de 2006, a raz de una demanda de inconstitucionalidad contra varias normas del Cdigo penal relativas al delito de aborto, la Corte decidi que su penalizacin absoluta era contraria a la Constitucin.Esta consideracin la llev a indicar en la parte resolutiva de la sentencia que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupcin del embarazo se produzca en los siguientes casos:(i) Cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un mdico; (ii) Cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida, certificada por un mdico; y (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas, o de incesto. Como se ha expresado en otras sentencias, resulta innegable que a partir de la sentencia C-355 de 2006 surgi en Colombia un verdadero derecho a la IVE en cabeza de las mujeres que se encuentran incursas en las hiptesis despenalizadas. Para la Corte la proteccin de los derechos fundamentales de la mujer a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida y a la salud fsica y mental contenidos en la Constitucin de 1991 y en el bloque de constitucionalidad imponen reconocerle la autonoma para decidir libremente si interrumpir o continuar la gestacin al menos en las tres precisas circunstancias ya sealadas, de modo tal que la sancin penal resultara desproporcionada. En otras palabras, del contenido mismo de los derechos fundamentales mencionados la Corte deriv una facultad, es decir, un derecho consistente en decidir si procrear o abstenerse de hacerlo, el cual se activa en cabeza de las mujeres gestantes cuando se encuentran en los eventos antes indicados. TERCERO: El derecho fundamental a la IVE cuando existe peligro para la vida o la salud fsica o mental de la gestante, tuvo como fundamento el que resulta a todas luces un exceso requerir que la vida de la madre ya formada ceda ante el feto apenas en formacin. En este orden de ideas, manifest la Corporacin: si la sancin penal del aborto se funda en el presupuesto de la preeminencia del bien jurdico de la vida en gestacin sobre otros bienes constitucionales en juego, en esta hiptesis concreta no hay ni siquiera equivalencia entre el derecho no slo a la vida, sino tambin a la salud propia de la madre respecto de la salvaguarda del embrin. Hizo hincapi la Corte en que la mujer en estado de gestacin no puede ser obligada a asumir sacrificios heroicos ni puede conducirse a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del inters general. A su juicio, una obligacin de esta entidad resulta por entero inexigible as el embarazo haya sido resultado de un acto consentido, mxime agreg la Corporacin cuando se tiene en cuenta el artculo49 superior que contiene el deber en cabeza de toda persona de adoptar medidas para el cuidado de la propia salud. Tambin se indic que la causal de peligro para la salud y la vida de la mujer gestante no cobija solamente la proteccin de su salud fsica sino que tambin se extiende a aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental, y evoc la disposicin contenida en el artculo12 de PIDESC segn la cual la garanta del derecho a la salud supone gozar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Concluy la Corporacin que el
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embarazo podra provocar una situacin de angustia severa o, incluso, graves alteraciones squicas que justifiquen su interrupcin segn certificacin mdica. CUARTO: Reitera la Sala en esta oportunidad que el derecho a la IVE, en aquellos casos en que no sea punible, tiene per se carcter fundamental ya que hace parte de los denominados derechos reproductivos y ms exactamente de la autonoma reproductiva. Estos derechos incluyen el que la mujer tenga acceso a los servicios de salud para la IVE de forma segura, oportuna y con calidad, y por otra parte, la obligacin de respeto y garanta en cabeza del Estado y de los prestadores y promotores del servicio de salud pblica. En otras palabras, el Estado y los particulares que participan del Sistema General de Seguridad Social E.P.S. e I.P.S estn en la obligacin de abstenerse de imponer obstculos ilegtimos, tales como exigir requisitos adicionales a los descritos en la sentencia C-355 de 2006, a la prctica de la IVE en las hiptesis despenalizadas. En los casos de peligro para a vida y la salud integral de la mujer gestante la Corte precis que el nico requisito que se puede exigir para acceder a su peticin de IVE es un certificado mdico que d cuenta de la amenaza. Especficamente en la hiptesis de afectacin a la salud mental, en la sentencia T-388 de 2009 esta Sala subray que est terminantemente prohibido descalificar conceptos mdicos expedidos por psiclogos pues la ley 1090 de 2006 les reconoce status de profesionales de la salud. QUINTO: En este caso en concreto, aunque advierte la Sala que se presenta una carencia actual de objeto que determina que sea imposible llevar a cabo la IVE, pues AA dio a luz el veinte (20) de septiembre de 2011; lo nico que procedera es el resarcimiento de los daos que hubieran podido originarse por la pretendida violacin del derecho fundamental, lo cual es excepcionalmente permitido por medio de la accin de tutela. De otro lado, la carencia actual de objeto por dao consumado no impide a esta Corte pronunciarse de fondo sobre la existencia de una violacin de derechos fundamentales y la correccin de las decisiones judiciales de instancia. Ello es as porque este pronunciamiento tiene importantes efectos en materia de interpretacin de los derechos fundamentales y prevencin de sus futuras violaciones, adems de que puede ser un primer paso para la reparacin del dao ocasionado y la determinacin de las responsabilidades administrativas, penales y disciplinarias. SEXTO: De conformidad con lo expresado, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre el asunto de la referencia, al cabo del cual decidir si hay lugar a tomar medidas en relacin con la reparacin del dao y las posibles responsabilidades que deriven de la violacin de los derechos fundamentales. Es necesario determinar entonces si BB E.P.S. viol el derecho fundamental de AA a la IVE. Encuentra la sala que la respuesta es afirmativa y que ello fue consecuencia de acciones y omisiones imputables a la demandada que revela el incumplimiento de las obligaciones de respeto y garanta del derecho fundamental mencionado
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La primera de estas omisiones fue la falta de respuesta oportuna a la solicitud de IVE presentada por AA. En efecto, AA present la peticin a la E.P.S. demandada el veinticinco (25) de abril de 2011 y hasta el momento de la interposicin de la presente accin de tutela once (11) de mayo de dos mil once (2011) haban transcurrido diecisis das sin respuesta alguna. Segn indica la misma E.P.S., en su escrito de contestacin, slo se dispona a iniciar las actividades encaminadas a responder la solicitud el veinticuatro (24) de mayo de 2011 casi un mes despus fecha en el cual un mdico adscrito a la E.P.S valorara a la nia. El trmino de casi un mes que se tom la E.P.S. para iniciar las acciones dirigidas a contestar la solicitud, de ningn modo es razonable tratndose de una IVE, ya que con cada mes de gestacin se hace ms riesgoso y complejo el procedimiento de interrupcin. La segunda de las conductas violatorias del derecho fundamental a la IVE de AA por parte de la E.P.S demandada fue exigirle un requisito adicional a los certificados mdicos que fueron adjuntados a la peticin.Si la demandaba estimaba que los certificados mdicos deban ser refrendados por sus profesionales de la salud, ha debido proceder inmediatamente en vez de dilatar y negar el servicio de IVE. Aclara la sala que la lnea jurisprudencial sobre las prescripciones de los mdicos externos, aplicada a la IVE, significa que la E.P.S debe proceder a refrendarla o refutarla cientficamente a travs de sus profesionales de la salud, pero tal trmite debe darse en todo caso dentro de los cinco das que constituyen el plazo razonable para contestar la solicitud de IVE. SPTIMO: Es imperativo pronunciarse tambin sobre la decisin de instancia. En opinin de la Sala ninguno de los dos argumentos usados en sta justificaba la negativa del amparo. Para la Sala, no es competencia del juez de instancia determinar la oportunidad para realizar la IVE, y en segundo lugar, ni en la sentencia C-355 de 2006 ni en ninguna norma legal se ha fijado un lmite temporal para la realizacin de la IVE en los casos despenalizados, lo que no permite que el juez u otra autoridad o particular que participe en el sistema de salud, establezca una regla general que impida la IVE despus de cierto tiempo de gestacin, como lo sugiri el juez de instancia. La Sala estima que la decisin sobre la realizacin de la IVE en una etapa de gestacin cercana al nacimiento, debe ser tomada en cada caso concreto mediante una ponderacin de (i) la causal de que se trate, (ii) de criterios mdico ssoportados en la condicin fsica y mental particular de la mujer gestante y, en todo caso, (iii) del deseo de la misma. En mrito de lo expuesto, la Sala de revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado PP que decidi negar el amparo de los derechos fundamentales de la actora, para en su lugar declarar la carencia actual de objeto por dao consumado en razn de la frustracin del acceso a la interrupcin voluntaria del embarazo, en la accin de tutela instaurada por Balder, en representacin de su hija menor de edad AA, en contra de BB E.P.S.
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SEGUNDO.- CONDENAR en abstracto a BB E.P.S. a pagar el dao emergente y todos los dems perjuicios causados a AA por la negativa ilegtima de la interrupcin voluntaria del embarazo, de conformidad con el artculo25 del decreto 2591 de 1991. Los perjuicios debern ser reparados en su integridad, para lo cual se deber tener en cuenta, especialmente, la condicin de menor de edad de AA y el dao ocasionado a su salud mental y a su proyecto de vida como consecuencia de la negacin ilegtima del acceso a la IVE, a la cual tena derecho. La liquidacin de los perjuicios se har por el juez administrativo de QQ reparto, por el trmite incidental, el que deber iniciarse dentro de los diez (10) das siguientes al recibo de la comunicacin respectiva y deber ser decidido en el trmino de los seis (6) meses siguientes, para lo cual la Secretara General de esta Corporacin remitir inmediatamente copias de toda la actuacin surtida en esta tutela a la Oficina Judicial respectiva. TERCERO.- ORDENAR a BB E.P.S. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicacin de la presente sentencia, como parte de la reparacin ordenada en el numeral anterior, comience a prestarle a AA todos los servicios mdicos que requiera a causa del nacimiento que se produjo, en lo que se refiere a su salud fsica pero especialmente en lo tocante con su salud mental. Al ser estos servicios parte de la reparacin, no estarn limitados a los servicios incluidos en el POS sino a todos los necesarios de acuerdo con el criterio mdico. As tambin la E.P.S. deber prestar atencin en salud al hijo de AA, mientras no pueda ser incluido en el rgimen contributivo o subsidiado, para lo cual la peticionaria deber adelantar las gestiones necesarias en caso de no haberlo hecho hasta el momento. CUARTO.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Secretara de Salud de QQ y a la Secretara de RR de QQ que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicacin de la presente sentencia, inicien los trmites para que, si AA lo desea, se le incluya en todos los programas dirigidos a madres adolescentes que estn disponibles y sean aplicables a su situacin. QUINTO.- COMPULSAR copias del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) horas siguientes a la comunicacin de la presente sentencia, en ejercicio de sus competencias, investigue y si es el caso sancione, las posibles faltas en que pudo incurrir en este caso BB E.P.S., lo que deber incluir la corroboracin de los hechos referidos en el prrafo 38 de la parte motiva de la sentencia. SEXTO.- PREVENIR a BB E.P.S. para que en adelante responda oportunamente a las solicitudes de IVE y se abstenga de exigir requisitos adicionales a los fijados en la sentencia C-355 de 2006. SPTIMO.- ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicacin de la presente sentencia, por
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los medios que considere efectivos y adecuados, inicie acciones tendientes a informar a las empresas promotoras de salud y las instituciones prestadoras de salud que: (i) Deben responder de forma oportuna las solicitudes de IVE y en un trmino razonable, para ello y para realizar su prctica de ser mdicamente posible es de cinco (5) das. (ii) La E.P.S. a quien se le solicita la prctica de la IVE con base en una certificacin mdica de un profesional externo debe proceder, si lo considera necesario desde el punto de vista mdico, a refrendarla o refutarla cientficamente a travs de sus profesionales de la salud, con base en la condicin mdica particular de la gestante, pero tal trmite debe darse en todo caso dentro de los cinco das que constituyen el plazo razonable para contestar la solicitud de IVE y proceder a la misma. De superarse este trmino se debe proceder a la IVE con base en el concepto del mdico externo. (iii) Ni la sentencia C-355 de 2006, ni ninguna norma legal ha fijado lmite temporal alguno para la realizacin de la IVE en los casos despenalizados, por lo que no hay una regla general que impida la IVE despus de cierto tiempo de gestacin.Esta regla general tampoco puede ser establecida por los jueces ni por ninguna autoridad o particular que participe en el sistema de salud. As, la decisin sobre la realizacin de la IVE en una etapa de gestacin cercana al nacimiento debe ser tomada en cada caso concreto mediante una ponderacin de la causal de que se trate, de criterios mdicos soportados en la condicin fsica y mental particular de la mujer gestante y, en todo caso, del deseo de la misma. Como toda intervencin mdica, la prctica de la IVE en estas condiciones debe estar precedida de un consentimiento idneo e informado sobre el procedimiento a realizar y sus riesgos y beneficios. OCTAVO.- ORDENAR a la Secretara General de esta Corte y al juez de instancia limitar el acceso al expediente a las partes del presente proceso y guardar estricta reserva sobre la identidad de AA, so pena de las sanciones legales que correspondan por el desacato a esta orden judicial. NOVENO.- ORDENAR a BB E.P.S., a la I.P.S. CC, a La Mesa por La Vida y la Salud de las Mujeres, a la Secretara de Salud de QQ, a la Personera de QQ, a la Secretara de RR de QQ, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Superintendencia Nacional de Salud guardar estricta reserva sobre la identidad de AA, so pena de las sanciones legales que correspondan por el desacato a esta orden judicial. DCIMO.- ORDENAR al juez que le corresponda conocer del incidente de liquidacin de perjuicios, ordenado en el numeral segundo de la presente sentencia, reservar en la sentencia la identidad de la titular del derecho y cualquier otro dato que conduzca a su identificacin, as como restringir el acceso al expediente a las partes del proceso, a quienes debe ordenar guardar la misma reserva, so pena de las sanciones legales que correspondan por el desacato a la orden judicial.
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UNDCIMO.- ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicacin de la presente sentencia, por los medios que estime ms eficientes y adecuados, inicie actividades tendientes a informar a todos los jueces de la Repblica lo siguiente: (i) Todo juez que conozca de una tutela interpuesta para exigir el derecho fundamental a la IVE, en todo caso y con independencia del resultado del proceso, tiene la obligacin de reservar en la sentencia la identidad del titular del derecho y cualquier otro dato que conduzca a su identificacin, lo que incluye no solo su nombre sino, entre otros, su documento de identificacin, lugar de residencia, nmeros telefnicos, nombres de familiares, hijos, cnyuges o compaeros permanentes, instituciones de salud y personal mdico que la atendi. (ii) Esta reserva de identidad se deber asegurar tambin a travs de la limitacin del acceso al expediente a las partes del proceso, quienes de todos modos deben guardar la misma reserva. DCIMO SEGUNDO.- Por secretara general, lbrense las comunicaciones previstas en el artculo36 del decreto ley 2591 de 1991. Notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase. Referencia: expediente T-3. 130.813 Sentencia T-841 de 2011 Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto
Comentario
Esta sentencia de la Corte Constitucional, al igual que otros fallos de tutela en relacin con el aborto despenalizado, reflejan el conflicto que an existe en nuestra sociedad entre el derecho fundamental de las mujeres a su autonoma reproductiva, por un lado, y las creencias religiosas y los juicios morales, por el otro. Encontramos por ejemplo, que la Corte ordena reiteradamente en todos los fallos sobre aborto despenalizado2 que debe reservarse el nombre, identificacin, residencia de la mujer, con el fin de proteger su privacidad e intimidad; para que se sienta libre de acceder a la justicia, y para evitar que sea objeto de reproches morales y religiosos por parte de la sociedad; aun cuando para la Corte es absolutamente claro que la decisin de una mujer de interrumpir voluntariamente su embarazo en las hiptesis expresadas, pertenece a la esfera ntima o privada, que la decisin la afecta solamente a ella y la sociedad no se ve perjudicada y, por tanto, no se trata de un asunto de inters pblico o general. Este conflicto no solo lo encontramos a nivel de particulares sino tambin de personas que ejercen funciones pblicas. En la sentencia T-388 de 2009, el juez de
2Por
ejemplo, en las sentencias T-988 de 2007, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-209 de 2008, T-585
de 2010.
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tutela haba negado la solicitud de aborto por la presencia de un feto polimalformado con signos severos de displasia sea, aduciendo la objecin de conciencia derivada del artculo18 de la C.P. El juez estim que la aplicacin de esta figura se extenda tambin a las autoridades judiciales, por cuanto, en su opinin, tales autoridades eran tambin seres humanos con formacin sicolgica, religiosa, cultural, etc.. La Corte determin que las autoridades judiciales no pueden alegar objecin de conciencia, pues ellas dictan sus sentencias en derecho y no en conciencia. En auto 327 de fecha 11 de octubre de 2010, la Sala Octava de la Corte Constitucional les record a las autoridades pblicas la obligacin de acatar las decisiones judiciales, mxime si estaban relacionadas con el imperio de las garantas constitucionales. En respuesta al informe que emiti el Procurador General de la Nacin que se refiere al respeto de los derechos fundamentales de las Instituciones que pueden verse involucradas en la prctica del procedimiento de interrupcin del embarazo, y especialmente del derecho a la objecin de conciencia, la Corte le responde que segn jurisprudencia constitucional, en materia de interrupcin del embarazo, slo el personal mdico y no las instituciones tienen derecho a la objecin de conciencia. En relacin con el punto de la autonoma reproductiva en mujeres menores de edad, para la Corte es claro que la facultad jurdica para solicitar la IVE en los casos en que se encuentra despenalizado la tienen todas las mujeres sin distinguir si son mayores o menores de edad. Sin embargo, me asalta la inquietud en relacin con la norma penal que tipifica el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 aos, pues segn la Corte3 el carcter abusivo de la conducta punible deriva de la circunstancia de ser realizado con persona que fsicamente an no ha llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y, especialmente, por tratarse de seres humanos que no han desarrollado su madurez volitiva y sexual, lo cual se presta para el aprovechamiento indebido de personas que lo aventajan. Pero, a rengln seguido, aade que es en el contexto social de la posibilidad de desarrollar la sexualidad que esta Corporacin ha reconocido los derechos sexuales y reproductivos, para mostrar que las personas que tienen la capacidad de desarrollar su sexualidad cuentan con unos derechos que deben ser respetados y no pueden ser constreidos o vulnerados, para hacer referencia a los menores entre 14 y 18 aos.
3Sentencia
C-876 de 2011. Comunicado de prensa fecha 22 de noviembre de 2011.
237 Pginas 237-242
Los derechos econmicos y sociales como canon hermenutico (Tribunal Constitucional)

Comentario de Ian Henrquez Herrera
Santiago, veinte de septiembre de dos mil once. VISTOS Y CONSIDERANDO: 1. Que, por resolucin de 4 de agosto de 2011 (fojas 143), esta Sala admiti a tramitacin el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducido en estos autos por la Corte de Apelaciones de San Miguel, respecto de los artculos 36, letra d), y 38 del D.F.L. N382, de 1988, del Ministerio de Obras Pblicas, que establece la Ley General de Servicios Sanitarios, en la causa sobre recurso de proteccin caratulada Pablo Segundo Reyes Barraza con Aguas Andinas S.A., que se encuentra actualmente pendiente ante dicha Corte, bajo el Rol N101-2011. En la misma resolucin citada, entre otras medidas, se confiri traslado por el plazo de cinco das al seor Pablo Segundo Reyes Barraza, para pronunciarse acerca de la admisibilidad del requerimiento. El seor Barraza se limit a acompaar documentos que fueron agregados a fojas 149; 2. Que, por su parte, la empresa Aguas Andinas S.A., mediante presentacin de 2 de agosto de 2011 (fojas 135), se hizo parte y solicit que el requerimiento no fuera admitido a trmite; en subsidio, que fuera declarado inadmisible de plano; en subsidio, que se formare incidente acerca de su admisibilidad, y que, en su caso, se le permitiera alegar sobre la admisibilidad del requerimiento. A fojas 232, se tuvieron por acompaados documentos por la misma empresa y, respecto a su solicitud de alegatos, que fue reiterada a fojas 185, se provey como se pide, fijndose al efecto la audiencia del da 14 de septiembre de 2011, en la que aleg por la inadmisibilidad del requerimiento el abogado Cristbal Eyzaguirre Baeza, en representacin de Aguas Andinas S.A., conforme consta de la certificacin de fojas 238; 3. Que el artculo93, incisoprimero, N6, de la Constitucin establece que es atribucin de este Tribunal Constitucional resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. A su turno, el incisodecimoprimero del mismo precepto de la Carta Fundamental seala: En el caso del nmero 6, la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin siempre que verifique la existencia de una
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gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, que la impugnacin est fundada razonablemente y se cumplan los dems requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponder resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; 4. Que la normativa constitucional aludida precedentemente se complementa con la que se contiene en la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, que en su artculo84 establece: Proceder declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 1 Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u rgano legitimado; 2 Cuando la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal, sea ejerciendo el controlpreventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva; 3 Cuando no exista gestin judicial pendiente en tramitacin, o se haya puesto trmino a ella por sentencia ejecutoriada; 4 Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal; 5 Cuando de los antecedentes de la gestin pendiente en que se promueve la cuestin, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicacin o ella no resultar decisiva en la resolucin del asunto, y 6 Cuando carezca de fundamento plausible. Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, sta ser notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestin judicial pendiente y a las dems partes que intervengan en ella, y el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales. La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no ser susceptible de recurso alguno; 5. Que conforme al auto motivado remitido a estos efectos por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 8 de julio de 2011, que rola a fojas 114, el seor Pablo Segundo Reyes Barraza recurri de proteccin ante dicha Corte en contra de la empresa sanitaria Aguas Andinas S.A., fundado en que el da 8 de abril de 2011, dos personas, sin su permiso, demolieron la acera de concreto donde se encontraba la llave de paso externa del empalme de agua potable de su domicilio, privndole de dicho vital elemento e interviniendo su propiedad y sus instalaciones sanitarias. Se agrega que la empresa recurrida, al evacuar su informe, justific su actuacin en lo dispuesto en los artculos 36, letra d), y 38 de la Ley General de Servicios Sanitarios, impugnados, en relacin con los artculos 116 y siguientes del Decreto Supremo N1199, de 2004, que contiene el Reglamento de esta ley. Indicados los hechos referidos y que la causa se encuentra vigente, la Corte sostuvo como fundamentos de derecho de su requerimiento que los preceptos legales impugnados, adems de ser contradictorios con el artculo35 de la ley aludida que obliga al prestador a garantizar la continuidad del servicio, salvo fuerza mayor, al facultar a la empresa sanitaria para suspender el suministro de agua potable del recurrente por adeudar una o ms cuentas de suministro, suprimiendo o interrumpiendo un elemento
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indispensable para la vida, conculcaran el artculo19, N1, de la Constitucin, en relacin con el artculo19, N26, de la misma; 6. Que, sin embargo, conforme a los antecedentes que obran en el proceso, a los documentos acompaados por Aguas Andinas S.A. (fojas 186) y a lo sealado en estrados por el abogado que aleg en su representacin, al recurrente de proteccin se le restituy el servicio de agua potable por la aludida empresa el da 12 de julio de 2011. En consecuencia, la recurrida de proteccin ha alegado que tanto la accin de proteccin que constituye la gestin sub lite como la presente accin de inaplicabilidad habran perdido oportunidad, debiendo esta ltima ser declarada inadmisible. Adems, adujo Aguas Andinas que en la especie concurra la causal de inadmisibilidad del N6 del artculo84 de la Ley N17.997, Orgnica Constitucional de esta Magistratura, esto es, que el requerimiento carecera de fundamento plausible. Fund lo anterior, entre otras argumentaciones, en que no puede existir un riesgo real y concreto para la vigencia de las garantas constitucionales invocadas, al haberse repuesto al recurrente el servicio de agua potable (fojas 139). La circunstancia de la reposicin del servicio de agua potable en la fecha indicada, no ha sido controvertida en autos por el seor Reyes Barraza; 7. Que, conforme a lo expuesto, esta Sala ha llegado a la conviccin de que habiendo la recurrida de proteccin restituido el servicio de agua potable al recurrente, los preceptos legales impugnados no sern decisivos para la resolucin de la gestin en que incide el presente requerimiento, ya que han perdido oportunidad en su aplicacin. En consecuencia, concurre en la especie la causal de inadmisibilidad contemplada en el numeral 5 del artculo84 de la Ley Orgnica Constitucional de esta Magistratura, en relacin con lo dispuesto en el inciso decimoprimero del artculo 93 de la Carta Fundamental, arriba transcritos, por lo que la presente accin de inaplicabilidad deber ser necesariamente declarada inadmisible. Y TENIENDO PRESENTE lo establecido en el artculo93, inciso primero, N6, e incisodecimoprimero, de la Constitucin Poltica y en el N5 del artculo84 de la Ley N17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, SE RESUELVE: Que se declara inadmisible el requerimiento interpuesto en lo principal de fojas uno. Tngase por no presentado para todos los efectos legales. El Ministro seor Gonzalo Garca Pino previene que concurre a la sentencia teniendo, adems, presente: 1. Que en los alegatos de admisibilidad la empresa Aguas Andinas S.A. acredit que las normas requeridas de inaplicabilidad no afectan, en el caso concreto, el derecho a la vida asegurado en el artculo 19 N 1 de la Carta Fundamental, dado que existe una serie de leyes que permiten el acceso a un bien bsico y esencial como lo es el agua potable;
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Que dicha normativa se encuentra dispuesta, entre otras, en las leyes Nos18.778 y 19.949, as como en el Decreto Supremo N 195, de 1998, del Ministerio de Hacienda, y en el Decreto Supremo N 235, de 2005, del Ministerio de Planificacin y Cooperacin; 3. Que sin perjuicio de lo indicado, es preciso sealar que la actividad de la empresa no puede, en caso alguno, entorpecer el acceso al agua potable pues constituye un bien necesario para el desarrollo y existencia del derecho a la vida, constitucionalmente consagrado en el artculo19, numeral 1, de la Carta Fundamental; 4. Que lo anterior se encuentra, por lo dems, implcitamente expresado en el artculo11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que indica que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento; 5. Que, sumado a ello, debe apuntarse que la Observacin General N15 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales afirma, en su parte introductoria y en relacin a los artculos 11 y 12 del Pacto ya citado, que el agua es un recurso natural limitado y un bien pblico fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condicin previa para la realizacin de otros derechos humanos; 6. Que, habida cuenta de que no existe afectacin del derecho a la vida en el caso concreto, por haber sido repuesto el servicio de agua potable anteriormente suspendido, y sin perjuicio de lo sealado, el requerimiento deducido carece de fundamento plausible, cuestin que da lugar a la concurrencia de la causal de inadmisibilidad del numeral 6 del artculo84 de la Ley N17.997. Acordada con el voto en contra del Ministro seor Enrique Navarro Beltrn y del suplente de Ministro seor Christian Surez Crothers, quienes fueron partidarios de que, previamente a resolver sobre la admisibilidad del requerimiento de autos, se oficiara a la Corte de Apelaciones de San Miguel, a fin de verificar que a dicho tribunal requirente le constara la circunstancia del restablecimiento del servicio de agua potable al recurrente de proteccin, lo que se habra realizado con fecha posterior al oficio que motiv estos autos y que, por tanto, el requerimiento de inaplicabilidad habra perdido vigencia. Notifquese por carta certificada a las partes de este proceso constitucional. Comunquese a la Corte de Apelaciones de San Miguel. Archvese. Rol N2039-11-INA. Pronunciada por la Primera Sala del Excmo. Tribunal Constitucional, integrada por su Presidente subrogante, Ministro seor Hernn Vodanovic Schnake, por los Ministros seores Enrique Navarro Beltrn, Francisco Fernndez Fredes y Gonzalo Garca Pino, y por el suplente de Ministro seor Christian Surez Crothers. Autoriza la Secretaria del Tribunal, seora Marta de la Fuente Olgun. 2.
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Comentario
Con fecha 20 de septiembre de 2011, la Primera Sala del Tribunal Constitucional declar inadmisible un requerimiento de inaplicabilidad deducido por la Corte de San Miguel, en el marco de un recurso de proteccin interpuesto por un particular en contra de Aguas Andinas S.A. Al margen de lo resuelto, que obedeci en el caso particular al decaimiento de la causa de la accin de proteccin, el caso implica una muestra respecto de la progresiva incorporacin de los derechos econmicos y sociales en el foro, al punto de servir como canon hermenutico. Aguas Andinas S.A. cort el suministro de agua potable a un particular por supuestas cuentas impagas. El afectado recurri de proteccin, invocando entre otras garantas afectadas el derecho a la vida. La Corte de San Miguel remiti los antecedentes al Tribunal Constitucional (TC), a efectos de que ste se pronunciare respecto de la compatibilidad con el texto constitucional de la facultad legal de la empresa de cortar el suministro de agua potable. La Corte estima que dicha facultad legal sera incompatible con la garanta del derecho a la vida. Por ende, la controversia constitucional se circunscribe a determinar si los artculos 36 letra d) y 38 de la Ley General de Servicios Sanitarios (DFL N382 de 1988 del MOP) resultan o no contrarios al artculo19 N1 y N26 de la Constitucin.Previo a que se tramitara el oficio de requerimiento para ante el TC, la empresa repuso el suministro de agua potable al recurrente de proteccin.Por esta razn, el TC declar inadmisible el requerimiento. Sin perjuicio de ello, tanto el hecho de que el requerimiento haya sido iniciado por una Corte, cuanto el contenido de la prevencin del Ministro Garca, como, asimismo, el voto en contra de otros dos ministros, implican un llamado de atencin sobre la incidencia de los derechos econmicos y sociales en la configuracin de los marcos regulatorios sectoriales. El Ministro Garca en su prevencin cita a la letra el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y una Observacin General del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, y a la luz de estos textos interpreta el alcance del artculo19 N1 de la Constitucin.Todo lo anterior sugiere muy fuertemente que, en caso de no haber sido repuesto el suministro de agua, a lo menos el voto de quien hace la prevencin habra sido favorable al requerimiento. Como puede advertirse, el derecho a la vida no es un derecho econmico, social y cultural. Sin embargo, el alcance de su contenido se interpreta en este caso como si lo fuere. Ms rigurosamente, un derecho econmico y social, como podra conceptuarse el derecho al agua, se reconduce a una garanta de primera generacin, como el derecho a la vida. Este razonamiento, al margen del anlisis sobre su correccin, tiene muy grandes implicancias. Es anlogo a lo que ha ocurrido, por ejemplo, en el sistema interamericano con el derecho a la tierra respecto de determinadas etnias. Es fcil advertir las consecuencias que en el mbito de los recursos naturales puede llegar a tener un razonamiento de este tipo. Los Ministros Navarro y Surez (suplente) sostuvieron que previo a resolver la inadmisibilidad, el TC debera haberse cerciorado de que a la Corte requirente le constase el restablecimiento del servicio de agua potable. Esto, por trivial que parezca, es bastante
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significativo. Por lo pronto, es otra constatacin de que la inaplicabilidad ha venido derivando en un cuasi amparo de derechos constitucionales, en el que la cuestin de hecho tiene mucha relevancia. En efecto, nuevamente nos encontramos ante un anlisis en concreto propio del amparo y no en abstracto propio de la inaplicabilidad. Finalmente, y ahora en directa relacin con este caso en especfico, lo expresado por los disidentes tambin sugiere que ellos habran estimado inconstitucional la facultad legal de la empresa de interrumpir el suministro de agua potable a un particular. En suma, el fallo comentado es una muestra ms de lo que parece ya una tendencia suficientemente marcada, en orden a dotar de proteccin jurisdiccional a los derechos econmicos y sociales. Cosa distinta es si tal tendencia va o no en la lnea correcta.
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Controljudicial de las reglas de la sana crtica (Corte Suprema)

Comentario de Ivn Hunter Ampuero
Santiago, veintinueve de mayo de dos mil doce. VISTOS: En estos autos rol N 8339-2009 sobre juicio ordinario de reparacin de dao ambiental seguido en contra de Tribasa Cono Sur S.A., el Consejo de Defensa del Estado, en representacin del Estado de Chile, interpuso recurso de casacin en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin que confirm la de primer grado que rechaz la demanda, en razn que, pese a que se encuentra acreditado el dao medioambiental, no ocurri as con la responsabilidad que se le atribuye a la demandada. Se trajeron los autos en relacin. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el recurso denuncia la infraccin del artculo45 del Cdigo Civil en cuanto se acoge la excepcin de caso fortuito invocada por la demandada. Sostiene que el error se origina porque la nica forma de considerar el caso fortuito como causal eximente se produce cuando sobreviene un hecho de la naturaleza el que la voluntad no puede enfrentar, generndose un perjuicio cuyo antecedente causal no es otro que el indicado acontecimiento, por ello cualquier grado de culpa en que incurra el autor del dao compromete su responsabilidad y obliga a reparar los perjuicios producidos. Indica que la infraccin es patente en la sentencia al sealar la razn por la que no puede existir certeza respecto a que el dao ambiental tuvo su causa solamente en un actuar infraccional de Tribasa Cono Sur S.A.. Refiere que con la prueba documental, testimonial y pericial se encuentra acreditado que el dao es consecuencia del obrar de la demandada al infringir las exigencias que la autoridad le haba impuesto, tanto en la resolucin de calificacin ambiental como en el permiso sectorial para la extraccin de ridos, por lo que existe relacin directa entre el dao y la infraccin de la demandada, lo que no permita acoger la excepcin de caso fortuito. SEGUNDO: Que en un segundo captulo invoca la infraccin de las normas reguladoras de la prueba. Expresa que el artculo62 de la Ley N19.300 ordena que en estos procesos la prueba debe apreciarse conforme a las reglas de la sana crtica. Indica que en este caso no se han aplicado las reglas de la sana crtica, ya que existe una infraccin a las normas de la lgica y mximas de la experiencia pues de que la sentencia de segunda instancia da por configurado el caso fortuito con la crecida del
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ro acaecida en el mes de junio de 2000 y con ello establece una ausencia de relacin de causalidad entre el dao producido y el actuar de la demandada, en circunstancias que conforme a la prueba rendida se verifica que los daos se producen entre el ao 1999 y abril de 2000, siendo la causa del dao ambiental la alteracin del eje hidrulico del Ro Laja con modificacin de su cauce y socavamiento de su ribera izquierda, lo que fue consecuencia directa del obrar de la demandada y no atribuible a un hecho de la naturaleza o caso fortuito. TERCERO: Que finalmente se invoca la errnea interpretacin del artculo52 de la Ley N19.300 que establece una presuncin de responsabilidad en el caso de quienes infrinjan normas de carcter medioambientales. Seala que la sentencia de primera instancia en su considerando catorce establece que la presuncin slo es procedente si se acredita la relacin de causa a efecto, entre la infraccin y el dao producido, por lo que se est incorporando un requisito adicional que no es exigido por la norma para que proceda la presuncin, ya que cuando se ejerce la accin de reparacin de dao ambiental slo es necesario acreditar la infraccin normativa y el dao, pero no la relacin de causalidad entre la infraccin y el dao, por cuanto este requisito es exigible cuando se pretende obtener una indemnizacin de perjuicios, que no es el caso. CUARTO: Que para resolver til resulta consignar los siguientes antecedentes del proceso: a) La presente causa se inicia por demanda del Consejo de Defensa del Estado fundada en que la demandada entre los aos 1999 y 2000 ejecut la actividad de extraccin mecanizada de ridos del Ro Laja, en un tramo de 3,2 Km., a 35 Km. al norte de la ciudad de Los ngeles en el sector denominado Paraguay, realizando esta actividad sin adoptar los resguardos necesarios e incumpliendo los compromisos ambientales contrados, con lo que caus y causa un severo dao ambiental consistente en una importante variacin del Ro Laja en el sector intervenido por la actividad de extraccin de ridos que provoc el socavamiento de la ribera izquierda del ro como consecuencia de la desviacin de las aguas hacia esa ribera, con la prdida de terrenos cultivables en una extensin de 100 metros de ancho por 400 metros que se perdieron y que se sigue erosionando. b) El proyecto de la demandada ingres al sistema de evaluacin de impacto ambiental mediante la correspondiente Declaracin de Impacto Ambiental presentada ante la Corporacin Regional del Medio Ambiente de la VIII Regin que lo calific favorablemente por medio de la Resolucin Exenta N107/98 de 3 de agosto del ao 1998 que aprob la ejecucin del proyecto y las obligaciones de ejecutarlo bajo ciertas condiciones y que, por el incumplimiento, comenz un proceso sancionatorio que culmin con la Resolucin Exenta N60/02 de 18 de febrero del ao 2002 que aplic sanciones a la demandada. c) Que la demandada al contestar seala que ha dado cumplimiento a las exigencias medioambientales que se le hicieron, extrayendo con maquinarias desde el tercio central del cauce del ro en canalones de 100 metros cada uno, paralelos al borde
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izquierdo del sello de explotacin, efectuando durante las faenas trabajos de proteccin adicionales a los ordenados por la resolucin de la Corporacin Regional del Medio Ambiente que aprob el proyecto, destinados a estabilizar los taludes ribereos y as evitar inundaciones en los predios y minimizar cualquier impacto ambiental. Agrega que en el mes de junio del ao 2000 se produjeron en el sector las lluvias ms intensas que hay registradas desde el ao 1975 y que stas provocaron la crecida instantnea del ro, ocasionando que las aguas excedieran las riberas, lo que a su juicio constituye un caso fortuito y por ende no hay culpa o dolo que se le pueda imputar para acreditar su responsabilidad. Respecto de la multa seala que sta fue reclamada obteniendo su rebaja por parte del Cuarto Juzgado Civil de Santiago. QUINTO: Que los sentenciadores de la instancia decidieron que la prueba rendida que fuera apreciada conforme a la sana crtica no permita concluir fehacientemente la imputabilidad a la demandada respecto del dao ambiental acreditado, lo que los llev a rechazar la demanda. SEXTO: Que en el examen de los yerros que denuncia el recurso de nulidad necesario es determinar si se estructura la responsabilidad medioambiental de la demandada, lo que lleva a analizar la denunciada infraccin de las reglas de la sana crtica en la apreciacin de las pruebas aportadas al proceso. SPTIMO: Que la Ley N19.300 en el artculo62 inciso primero vigente al sustanciarse la causa prescriba: El juez apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crtica y ser admisible cualquier medio de prueba, adems de los establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil. En la sana crtica el juez tiene la obligacin de explicitar las razones lgicas, cientficas y de experiencia por medio de las cuales obtuvo su conviccin, exteriorizando las argumentaciones que le sirven de fundamento, analizando y ponderando toda la prueba rendida de una forma integral, tanto de la que le sirve de sustento como la que se descarta, teniendo en especial consideracin la multiplicidad, gravedad, precisin y concordancia de la prueba rendida. De lo anterior se puede concluir que la inobservancia o transgresin de tales parmetros, como su equivocada aplicacin, puede implicar una contravencin a la ley que privar de fuerza a la decisin jurisdiccional as alcanzada. OCTAVO: Que enseguida habr de determinarse si en la especie se produjo la transgresin de aquellos parmetros antes anotados como aduce la recurrente y resolver, en consecuencia, si la demandada debe responder por el dao ambiental que se le imputa. En el caso de autos, pese a ser enunciado en la sentencia de primera instancia, el documento incorporado al proceso mediante oficio remitido por la Comisin Regional de Medio Ambiente, consistente en la Resolucin Exenta N60/02 de 18 de febrero de 2002, no se ha ponderado adecuadamente por los sentenciadores de la instancia, por cuanto en ste consta la sancin impuesta a la demandada por incumplimiento de las condiciones bajo las cuales
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fue aprobada la Declaracin de Impacto Ambiental del proyecto Extraccin mecanizada de ridos Ro Laja, sector Paraguay, lo que se traduce en la aplicacin respecto de Tribasa Cono Sur S.A. de lo establecido en el artculo52 de la Ley N19.300, correspondiendo a esa parte acreditar su falta de responsabilidad en el dao que se le imputa. NOVENO: Que, por lo anterior, era de cargo de la parte demandada acreditar que el dao al medio ambiente se debi nicamente a las lluvias a que hace referencia en su defensa y no a la forma en cmo dio ejecucin a la extraccin de ridos en el Ro Laja, por lo que los sentenciadores de la instancia, invirtiendo la carga de la prueba, reprochan al actor el no acreditar la exclusiva responsabilidad de la demandada, pese a que era carga de esta ltima probar tal circunstancia. DECIMO: Que, en consecuencia, los jueces al no explicitar los motivos para desestimar la pertinencia y eficacia del valor probatorio de la resolucin sancionatoria por dao ambiental, pese a la importancia que se desprende en relacin con la presuncin establecida en el artculo52 de la Ley N19.300, no han hecho un correcto ejercicio de la sana crtica, porque no se han sujetado razonadamente a las normas de la lgica y las mximas de la experiencia. UNDCIMO: Que en armona con lo dicho yerra tambin el fallo al acoger la excepcin de caso fortuito opuesta por la demandada, toda vez que con los antecedentes antes descritos no es factible a la luz de la prueba rendida acreditar su procedencia. DUODCIMO: Que los errores antes anotados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo atacado, puesto que si se hubiere ponderado la prueba aportada conforme a los parmetros de la sana crtica se habra concluido que corresponda a la demandada acreditar que no es responsable del dao ambiental determinado, atendida la presuncin de responsabilidad que existe en su contra por ser infractor de normas ambientales, lo que no hizo. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artculos 764, 765, 785 y 805 del Cdigo de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casacin en el fondo interpuesto en lo principal de la presentacin de fojas 1198 contra la sentencia de cuatro de septiembre de dos mil nueve, escrita a fojas 1.196 y siguiente, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuacin. Acordado lo anterior con el voto en contra del Ministro seor Brito, quien estuvo por rechazar el recurso de autos en virtud a las siguientes consideraciones: 1. En el sistema de valoracin probatoria denominado de sana crtica mejor llamado, de apreciacin razonada los jueces, no obstante encontrarse liberados de las restricciones inmanentes al de la prueba reglada o tasada, estn jurdicamente sujetos a la observancia de los parmetros que impone el respeto a las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia y el conocimiento cientfico afianzado, en lo que se refiere al modo de apreciar las probanzas y a la adopcin de las subsecuentes conclusiones.
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De manera que la labor de establecer si la prueba traduce la verdad o falsedad de un determinado enunciado fctico segn las reglas de la sana crtica no implica irracionalidad para dejarse llevar por la sola intuicin. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crtica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente (Couture, Eduardo, Obras. Tomo I. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Edit. Thomson Reuters Puntolex, Ao 2010, p.244). El juez debe valorar la prueba limitado por las reglas que impone el sistema de sana crtica. La primera de stas son las llamadas reglas de la lgica. Forman partes de ella la regla de la identidad, por la cual se asegura que una cosa slo puede ser lo que es y no otra; la regla de la (no) contradiccin, por la que se entiende que una cosa no puede entenderse en dos dimensiones, como ser falsa o verdadera, al mismo tiempo; la regla del tercero excluido, la cual establece que entre dos proposiciones en la cual una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdadera; y, la regla de la razn suficiente, por la cual cualquier afirmacin o proposicin que acredite la existencia o no de un hecho debe estar fundamentada en una razn que la acredite suficientemente. Mediante este conjunto de reglas se asegura formalmente la correccin del razonamiento que partiendo de premisas verdaderas se arribe a conclusiones correctas que se espera siempre tenga lugar y que, por lo dems, otorgan inequvoca objetividad a la labor de ponderacin. El examen lgico formal de la argumentacin del juez permite un control de la valoracin que ste haya hecho de las pruebas rolantes en el proceso. Por ello se afirma que la exigencia de correccin en la valoracin de las probanzas de acuerdo a las reglas de la lgica constituye una verdadera garanta para aquellos que estn siendo juzgados. La segunda regla, conocida como mximas de la experiencia, se refiere a un criterio objetivo, interpersonal o social [] que son patrimonio del grupo social [.] de la psicologa, de la fsica y de otras ciencias experimentales (Devis Echanda, Hernando, Teora General de la Prueba Judicial, Edit. Zavalia, Buenos aires, 1981, T. I, p.336). Finalmente, la tercera regla obedece al denominado conocimiento cientfico afianzado. Esta hace alusin a saberes tcnicos, que han sido respaldados por el mundo cientfico. Por su propia naturaleza este conocimiento tambin goza del mismo carcter objetivo que las reglas de la lgica. Ninguna de estas tres directrices es suficiente por s misma. La correccin lgica de la valoracin probatoria no excusa del error ni de la injusticia cuando se aplica aisladamente. Las mximas de la experiencia son esencialmente mutables, en tanto la experiencia humana es tambin forzosamente variable, y por ello tampoco escapan del error. El conocimiento cientficamente afianzado, por ltimo, aunque respaldado por la objetividad, tampoco es infalible; su estabilidad y contradictoriedad estn en directa relacin con los avances de la ciencia. De manera que utilizar slo esta ltima regla, sin una correccin lgica que la sustente y una consideracin a las mximas de la experiencia que la fundamente, tampoco salva del error o la inexactitud a la prueba as valorada. Una correcta ponderacin de acuerdo a la sana crtica implica necesariamente una conjugacin de estas reglas. Se evidencia de este modo que el sistema de sana crtica, no obstante la mayor amplitud en el margen de libertad otorgado para ponderar la prueba, impone reglas concretas
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y claras que no pueden ser desconocidas por los jueces al momento de utilizarlo. No es un sistema enteramente libre y por tanto subjetivo como el que faculta, por ejemplo, para apreciar la prueba en conciencia. Por ello Couture afirma que est a medio camino entre el sistema legal tasado y el de libre conviccin: Sin los excesos de la prueba legal, que llevan muchas veces a consagrar soluciones contrarias a la conviccin del juez, pero tambin sin los excesos a que la arbitrariedad del magistrado podra conducir en el mtodo de la libre conviccin tomado en un sentido absoluto [] (Couture, Eduardo, Obras. Tomo I. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Edit. Thomson Reuters Puntolex, Ao 2010, p.249). Precisamente por constituir un sistema reglado objetivamente por la lgica, la experiencia y el conocimiento cientficamente respaldado, su utilizacin por el juez es siempre controlable por esta va. 2. En efecto, la norma legal que previene el sistema probatorio, as como el modo en que opera y las reglas que lo componen, es de carcter sustantiva y a ella ha de adecuarse la labor de ponderacin.Ello es as, porque la sola referencia de la norma al sistema de la sana crtica incorpora al precepto que lo establece, todas las reglas que la constituyen, que le son propias e indiscutibles. De ah que siempre sea posible examinar por va de casacin su aplicacin.As lo ha sostenido, por lo dems, en diversas ocasiones esta corte: por ejemplo, en los ingresos de fecha 27 de octubre de 1998, caratulados Contra Rojas Castro, Claudia Bernardita; de 7 de enero de 1999, caratulados Contra Carreo Durn, Dioselinda; de 13 de abril del ao 2000, caratulados Contra Urrutia Urrutia, Jorge Ignacio; y de 18 de mayo del ao 2000, caratulados Contra Sez Ramrez, Luis Patricio, entre otros. Verificar la adecuacin del sistema de valoracin probatoria a las reglas de la sana crtica no implica valorar nuevamente los hechos, pues tal labor excedera los mrgenes del recurso y la competencia de este tribunal. En la especie, controlar la valoracin de la prueba implica comprobar si el razonamiento jurdico del juez se ha adecuado a las reglas que impone el sistema de sana crtica; en otras palabras: examinar cmo han gravitado y qu influencia han ejercido los medios de prueba en l a la hora de arribar a la decisin que ha consignado en la sentencia. Ello fuerza a revisar la manera o forma en que se han ponderado las pruebas, mas no el material fctico de la ponderacin.No se revisan los hechos, sino la aplicacin del derecho, en cuanto establece la forma de ponderar, labor que ha de hacerse sin valorar. Si el artculo62 de la Ley N19.300 obliga al juez a dictar sentencia de acuerdo con estas reglas, limitando la discrecionalidad del juez a la hora de valorar la prueba, el recurso de casacin en el fondo no tiene otro objeto ms que custodiar el respeto y la correcta aplicacin de esta norma en el razonamiento que se consigna en la sentencia. De forma tal que, slo si se logra determinar que el juez ha dado falsa o incorrecta aplicacin, o derechamente ha dejado de aplicar las reglas de la sana crtica, y ello ha influido sustancialmente en la decisin, se estar en condiciones de acoger el recurso de casacin en el fondo y dictar, consecuentemente, sentencia de reemplazo; en la cual recin se podrn conocer nuevamente los hechos, es decir, valorar.
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3. El recurso de autos, entonces, para prosperar debi postular una tesis encaminada a demostrar que el razonamiento del fallo contrariaba las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia o el conocimiento cientficamente afianzado, y que su inobservancia incida en lo dispositivo del fallo. En la especie, por el contrario, la impugnacin se apoy en una cuestin de valoracin del instrumento referido en el motivo octavo de este fallo, y no en la vulneracin a las leyes de la lgica o las mximas de la experiencia y el conocimiento cientficamente afianzado. Esta forma de fundamentar el recurso, atendido que no compete a esta Corte ponderar probanzas, obliga a desestimarlo. 4. Por otra parte, tambin es claro que la demandante aport al pleito los hechos en que fundament la accin ambiental de que se trata, el incumplimiento de las condiciones establecidas a propsito de la declaracin de impacto ambiental, por lo que no es procedente exigir la prueba del caso fortuito que releva de responsabilidad si previamente no ha sido probado aquel presupuesto fctico. Regstrese. Redaccin a cargo del Ministro seor Pierry y de la disidencia, su autor. Rol N8339-2009. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Hctor Carreo S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C. y Sra. Mara Eugenia Sandoval G. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro seor Carreo por estar con permiso. Santiago, 29 de mayo de 2012. Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
Comentario
La sentencia que se comenta tiene varias aristas que resultan dignas e importantes de analizar. Preliminarmente es necesario indicar que para nadie es novedad que nuestro sistema procesal ha comenzado a tener una profunda y paulatina reforma orientada sectorialmente con miras a satisfacer aquellos bienes propios de cada rama. Esta evolucin contrasta con la regulacin de la prueba, la que sigue una idntica direccin.As, prcticamente todos los procedimientos han adoptado un sistema de valoracin libre (sana crtica) abandonando los sistemas de corte decimonnico basados en la tasacin legislativa de los medios de prueba ms importantes. Esto implica, en sencillas palabras, depositar en los jueces una confianza poco inusual para una tradicin judicial acostumbrada a la seguridad jurdica, aparentemente conquistada mediante reglas que definan previamente el valor verdad de los medios de prueba. Esta confianza en los jueces ha ido acompaada de fuertes exigencias de motivacin de las sentencias y es en este ltimo asunto donde quiero centrar mi anlisis. El voto de mayora de la Corte Suprema acoge el recurso de casacin en el fondo entendiendo que existe una infraccin a las normas que regulan la valoracin de la prueba conforme a la sana crtica, y especficamente, estimando que no se ha ponderado adecuadamente un
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determinado documento. Esta lnea argumental, en el alero del recurso de casacin en el fondo, resulta inadmisible. Existe un cmulo importante de decisiones judiciales que han resaltado la imposibilidad de la Corte Suprema de controlar el mbito de libertad en la valoracin de los medios de prueba que es entregada a los jueces de la instancia1. No se comprende que nuestro Mximo Tribunal entre a valorar la determinacin de los hechos en un sistema de apreciacin libre, amparndose en una supuesta infraccin a la sana crtica. Por eso, el voto de disidencia camina, a mi juicio, por el derrotero correcto. La ausencia de ponderacin en la valoracin y motivacin de un determinado medio de prueba no equivale a la infraccin de las normas de la sana crtica. Es paradjico que en un sistema de apreciacin libre de la prueba la Corte Suprema se sienta ms autorizada a entrar en la revisin de los hechos que en un sistema de prueba legal o tasada, como el actual. Del considerando sptimo del fallo de mayora pueden formularse dos comentarios: uno relativo al concepto de motivacin y otro en relacin a la amplitud de la motivacin en relacin al material probatorio producido en el proceso. Respecto del primero me surgen dudas acerca de qu entiende nuestra Corte Suprema por motivacin, pues las expresiones explicitar, conviccin y exteriorizacin de argumentaciones, constituyen una trada que acerca la motivacin a un discurso que tendra por objeto dar cuenta de los procesos mentales o de los estados psicolgicos que sustentan una decisin, una suerte de reconstruccin de los procesos internos que llevan a los jueces a decidir de una determinada manera. De esta forma, una decisin sera justificada (motivada) cuando describe el proceso mental del juez, y la decisin quedara vlidamente justificada en cuanto fuera la adecuada descripcin de un proceso mental lgica y jurdicamente correcto2. Esta forma de entender la motivacin ha sido duramente cuestionada por la doctrina, ya que sta no consiste en una descripcin de procesos mentales, sino en un ejercicio de justificacin racional de decisiones3. En este sentido se puede decir que la motivacin consiste precisamente en un discurso justificativo en que el juez enuncia y desarrolla las buenas razones que fundamentan la legitimidad y la racionalidad de la decisin4. La motivacin corresponde, esencialmente, a un discurso justificativo estructurado sobre explicaciones racionales; el juez debe articular en la sentencia un conjunto de razones
entre otros fallos: C. Suprema, 4 octubre 1904. R., t.1, sec.1, p.110; C. Suprema, 27 junio 1983. R., t. 80, sec. 1, p.42; C. Suprema, 19 marzo 1984. R., t.81, sec.1, p. 41. C. Suprema, 20 junio 1984. R., t. 81, sec.1, p. 91. C. Suprema, 30 mayo 1953. R., t. 50, sec.1, p.173; C. Suprema, 8 septiembre 1954. R., t.51, sec.1, p.433; C. Suprema, 3 mayo 1957. R., t. 54, sec.1, p.71; C. Suprema, 25 julio 1960. R., t.58, sec. 1, p.95; C. Suprema, 13 julio 1962. R., t.59, sec. 1, p.219; C. Suprema, 13 noviembre 1963. R., t.60, sec.1, p.340; C. Suprema, 10 agosto 1965. R., t.62, sec. 1, p.268; C. Suprema, 4 septiembre 1965. R., t.62, sec.1, p.305; C. Suprema, 6 abril 1988. R., t.85, sec.1, p.50; C. Suprema, 18 abril 1988. R., t.85, sec.1, p.57; C. Suprema, 22 marzo 1989. R., t.86, sec. 1, p.44; C. Suprema, 9 noviembre 1993. R., t.90, sec.1, p.129, y C. Suprema, 10 agosto 1965. R., t.62, sec.1, p.268. 2Igartua, J., Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p.147. El autor tiene, no obstante, un sentido bastante crtico a esta forma de entender la motivacin de las sentencias. 3Ibd., p.148, y Taruffo, M., Simplemente la verdad, Marcial Pons, Madrid, 2010, p.267. 4Taruffo, M., Pginas sobre justicia civil, Marcial Pons, Madrid, 2010, p.520.
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posibles de ser compartidas por los distintos sujetos que participan en el desarrollo del proceso y que tiendan a justificar su decisin.Nada tiene que ver, entonces, con la explicitacin de procesos mentales. El segundo aspecto que cabe destacar se refleja en la plenitud de la motivacin.Aqu existe una clara empata entre lo que dice la doctrina y lo que afirma la jurisprudencia. La doctrina ha precisado que no basta con cualquier motivacin para satisfacer las exigencias constitucionales; es indispensable que sea completa, esto es, abarcar todos los aspectos fcticos y jurdicos de la decisin.En concreto, se trata que el razonamiento para determinar la verdad de un enunciado fctico pueda encontrarse suficiente y adecuadamente justificado con las pruebas producidas en el proceso. El razonamiento justificativo tiene que ser apto para demostrar que los enunciados declarados verdaderos tienen un sustento en el material probatorio5. De ah que el juez deba analizar, valorar y ponderar todos los medios de prueba generados en el proceso. Pero la Corte va ms all al exigir que el juez deba hacerse cargo incluso de la prueba que se descarta. Esta exigencia puede tener una doble lectura. Una lectura preliminar sera coherente con la dinmica del actual procedimiento civil, donde no existe una fase de admisibilidad a la prueba ofrecida por las partes6, por lo que suele ser frecuente que la decisin sobre los hechos, y en especial la valoracin de la prueba, se mezcle con cuestiones relativas a la pertinencia y utilidad de la misma. De esta forma, la motivacin alcanzara a la justificacin de las razones de por qu un medio de prueba puede ser considerado intil e irrelevante. La segunda lectura, no necesariamente incompatible con la anterior, es entender que nuestro Mximo Tribunal est descartando la validez de la denominada motivacin implcita. Esta tiene lugar cuando la determinacin de un hecho o la valoracin de una prueba, a los que el juez no se refiere, seran incompatibles con otro hecho, o con otra prueba, a los que la motivacin s hace referencia7. Este tipo de motivacin suele ser frecuente en la prctica de nuestros tribunales de justicia, y es una clara privacin al derecho a la sentencia motivada; que el juez justifique la existencia de un hecho mediante las pruebas disponibles, no excluye la exigencia de motivar la prueba destinada a confirmar la existencia (o falsedad) de un hecho incompatible con el declarado verdadero. Creo que esta sentencia, ms all de la incorreccin tcnico-jurdica de su decisin y de la necesidad de ir puliendo el concepto de motivacin, va en el camino correcto para desarrollar un sistema de motivacin capaz de satisfacer los umbrales constitucionales. Queda fijado aqu un concepto elemental como es la completitud de la motivacin. Ojal en el futuro nuestro Mximo Tribunal pueda pronunciarse sobre los otros aspectos de la motivacin con la finalidad de completar un modelo que sirva a los mismos jueces para justificar en forma constitucionalmente adecuada sus decisiones.
M., Simplemente la verdad, op.cit., p.270. parece ser frecuente en la prctica judicial es comn observar que los expedientes judiciales se agobian de material probatorio incorporado sin ningn tipo de examen previo de admisibilidad, especialmente la documental. A esto se une que las partes no suelen orientar al juez, pues ni siquiera indican el o los hechos que se desean probar con la prueba que producen. 7Taruffo, M., Simplemente la verdad, op.cit., p.270.
6Como
5Taruffo,
253 Pginas 253-263
Sentencia sobre adopcin: Y el inters superior del adoptado en el caso concreto? (Corte Suprema)
Comentario de Susan Turner Saelzer
Santiago, veintiocho de febrero de dos mil doce. VISTOS: En autos RIT N V 210-2011, RUC N 1120261620-k del Juzgado de Familia de Valdivia, por sentencia de veinte de julio de dos mil once se acogi la solicitud formulada por doa XXX y don XXX y, en consecuencia, se autoriza a los solicitantes para participar en el proceso de idoneidad de adopcin en el Servicio Nacional de Menores. Se alz dicho organismo y la Corte de Apelaciones de Valdivia, por sentencia de dos de septiembre de dos mil once, confirm el fallo de primer grado. En contra de esta ltima decisin el Servicio Nacional de Menores dedujo recurso de casacin en el fondo, el que pasa a analizarse. Se trajeron los autos en relacin. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que por el presente recurso se denuncia la infraccin del artculo20 de la Ley N19.620 argumentndose, en sntesis, que los sentenciadores han realizado una errada interpretacin y aplicacin de la norma citada, lo que determin que se acogiera la solicitud formulada en autos por doa XXX y don XXX para participar del proceso de evaluacin que realiza el Sename sobre determinacin de idoneidad como familia adoptiva, lo que no es posible atendida la edad del cnyuge, que es de sesenta y dos aos. Seala que la ley autoriza nicamente la reduccin del lmite de edad de veinticinco aos fijado para adoptar, pero en ningn caso permite ampliar el mximo establecido, que es de sesenta aos, como lo hacen los jueces del fondo. Finalmente, solicita se acoja el recurso y se anule la sentencia recurrida y se dicte otra que declare que los solicitantes no cumplen con los requisitos de edad establecidos por la ley para participar en el proceso de calificacin previo a la adopcin. SEGUNDO: Que para un correcto entendimiento y resolucin del asunto propuesto, cabe tener presente lo siguiente:
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doa XXX y don XXX han solicitado autorizacin para participar en el proceso tcnico de evaluacin de idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral para fines de adopcin, ante el Sename; dicho organismo se opone a tal pretensin basado en que el cnyuge tiene sesenta y dos aos y, por ende, no cumple con la exigencia que al respecto establece el artculo20 de la Ley N19.620;
TERCERO: Que los sentenciadores consideran que la facultad de rebajar los lmites de edad para efectos de la adopcin que confiere al juez el artculo20 de la Ley N19.620 no se refiere nicamente a los inferiores, sino que lo que busca la norma es flexibilizar la exigencia etaria, por lo que atendidas las circunstancias especiales de los solicitantes se concede la autorizacin para participar en el proceso de idoneidad en el Servicio Nacional de Menores. CUARTO: Que segn la doctrina, la adopcin es una ficcin legal por la que se considera como hijo a quien no lo es biolgicamente. El artculo1 de la Ley N19.620 seala: La adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen. La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos de la presente ley. Por su parte el artculo1 del Reglamento de la citada ley prescribe: 1 Las disposiciones del presente reglamento se aplicarn considerando siempre el inters superior del nio. QUINTO: Que del anlisis de las normas transcritas se desprende que la finalidad de la institucin legal de la adopcin como fuente de filiacin se centra principalmente en el beneficio del menor que va a ser adoptado ms all del de los adoptantes, pues lo que se pretende es proporcionarle a ste una familia que lo proteja y le brinde las condiciones para su adecuado desarrollo, como hijo de stos, al no haber podido contar con su familia biolgica. SEXTO: Que la Ley N19.620 regula en sus artculos 20, 21 y 31 el procedimiento de la adopcin, estableciendo las exigencias que deben cumplirse, las personas que pueden ser adoptantes y la preferencia que debe reconocerse cuando concurra ms de uno en relacin a un menor. Al respecto cabe tener en consideracin como se ha dicho que la adopcin se funda en el inters del menor que carece o no cuenta con familia que sea capaz de brindarle el apoyo y resguardo necesario, por lo que se trata de una institucin o medida de carcter excepcional cuya aplicacin debe ajustarse estrictamente a la regulacin normativa dispuesta. As, la determinacin de las personas que pueden ser adoptantes, esto es, los cnyuges residentes o no residentes y a falta de stos las personas individuales solteras o viudas, es taxativa, no pudiendo otorgarse la adopcin a otras que se encuentren en situaciones distintas a las consideradas por la ley como habilitantes para la paternidad o maternidad adoptiva.
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SPTIMO: Que el artculo20 de la Ley N19.620 seala: Podr otorgarse la adopcin a los cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el pas, que tengan dos o ms aos de matrimonio, que hayan sido evaluados como fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artculo6, que sean mayores de veinticinco aos y menores de sesenta, y con veinte aos o ms de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cnyuges debern actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad de los adoptantes. El juez, por resolucin fundada, podr rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos sealada en el inciso anterior. Dicha rebaja no podr exceder de cinco aos. Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no sern exigibles si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado. Tampoco ser exigible el mnimo de aos de duracin del matrimonio, cuando uno o ambos cnyuges estn afectados de infertilidad. En todo caso, no podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial, mientras sta subsista. En su caso, la reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil. OCTAVO: Que la Ley de Adopcin ha fijado lmites de edad, exigindose que los adoptantes sean mayores de veinticinco aos y menores de sesenta (mantenindose los rangos que prescriba la Ley N18.703 en materia de Adopcin Plena). Nuestra legislacin asume el criterio generalizado en orden a establecer una edad mnima, pero se aparta de otras al adicionar un tope mximo. En este sentido debe tenerse en consideracin que la institucin de la adopcin imita la naturaleza de la filiacin natural o biolgica, mediante la consagracin de mnimos y mximos de edad para los adoptantes y diferencias de edades entre stos y el adoptado, buscando en definitiva que los padres adoptivos tengan la madurez, experiencia y estabilidad emocional suficiente para enfrentar la responsabilidad de la filiacin que asumen y, por otro lado, que no exista una brecha generacional que ponga en peligro el cumplimiento de las funciones parentales y produzca el desamparo del adoptado. NOVENO: Que conforme a lo previsto en el inciso segundo del artculo20 de la Ley N19.620, el juez puede rebajar los lmites de edad de los adoptantes como la diferencia de aos con el adoptado, reduccin que no puede superar los cinco aos, con lo que se puede reducir a veinte aos el requisito de edad mnima para los adoptantes, el mximo a cincuenta y cinco aos y hasta quince aos la diferencia de edades. Tal facultad slo puede ser ejercida en el evento de existir circunstancias especiales y calificadas que lo ameriten, pues el legislador ha establecido la exigencia que debe hacerse mediante resolucin fundada que justifique una decisin en este sentido. DCIMO: Que, sin embargo, tal autorizacin no ha sido otorgada para aumentar la edad mxima fijada por el legislador y permitir as que personas que superen el lmite impuesto por la Ley de Adopcin, esto es, sesenta aos, puedan adoptar a un menor. A tal conclusin se arriba no slo de una interpretacin literal de la norma en comento, la
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que emplea el verbo rebajar, hiptesis que en este ltimo caso no se cumple porque ciertamente lo que se producira es un aumento del lmite superior, sino que tambin al tener presente los fines y objetivos de la institucin de la adopcin, los cuales como se ha dicho persiguen principalmente asegurar el bienestar del adoptado, el que el legislador ha resguardado de este modo entendiendo que el adoptante debe estar en condiciones tanto fsicas como psicolgicas de cumplir con las responsabilidades y funciones propias de la filiacin. UNDCIMO: Que as las cosas, se concluye que los jueces del fondo han incurrido en el yerro denunciado al resolver como lo han hecho ampliando el lmite mximo de edad que la ley establece para adoptar, efectuando una errada interpretacin y aplicacin de la norma del incisosegundo del artculo20 de la Ley N19.620, pues la realizada se aparta de su correcto sentido y alcance y resulta contraria a la finalidad y naturaleza de la adopcin, lo que influy sustancialmente en lo dispositivo del fallo en estudio pues condujo a los jueces a acoger la accin intentada. DUODCIMO: Que conforme lo sealado, el recurso debe ser acogido. Por estas consideraciones y visto adems lo dispuesto en los artculos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Cdigo de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casacin en el fondo deducido a fojas 10 contra la sentencia de dos de septiembre de dos mil once, que se lee a fojas 9, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta a continuacin, separadamente y sin nueva vista. Acordada contra el voto del Ministro seor Muoz, quien estuvo por rechazar el recurso de casacin deducido, por las siguientes consideraciones: 1) Que la adopcin es una institucin jurdica que se configura como tal en el Derecho Romano, donde es concebida como una forma de incorporar a un varn pber a la patria potestad de un pater familias, con la finalidad de asegurar la continuidad familiar tanto en el aspecto patrimonial como religioso, pues el adoptado era el heredero y continuador del culto de la familia del adoptante. La adopcin deba configurarse de manera similar a la filiacin biolgica y aunque miraba bsicamente al inters del adoptante de contar con un heredero, se velaba tambin por no perjudicar al adoptado. En el antiguo Derecho germnico la adopcin se practicaba desde tiempos remotos y consista en un recibimiento en lugar del hijo (Annahme an kindes Statt) y entre los francos se conoce la institucin de la affatoma, por la cual se acoge a un extrao en la comunidad domstica. Estas formas de adopcin devinieron en negocios de corte patrimonial, llegando a aplicar incluso para transferencias de bienes, y tenan como principal efecto la generacin de derechos hereditarios entre adoptante y adoptado, sin que se adquirieran vnculos de parentesco entre stos. Durante el Medioevo esta institucin fue cayendo en desuso, el derecho cannico no repar mucho en ella y fue desapareciendo del derecho europeo. En la poca moderna, previa a la codificacin, la adopcin, aparte de ser considerada extraa por el comn de la poblacin, sufre un descrdito al haber sido utilizada como medio de fraude familiar y fiscal. Con la Revolucin Francesa vuelve a aparecer, pero en
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las leyes que se dictan se la regula como una especie de pacto de efectos restringidos y excepcionales. Durante el sigloXIX la adopcin se concibe como una especie de convencin entre el adoptado, su familia de origen y el o los adoptantes, con cierto individualismo al exigir el consentimiento del adoptado, se trata as de un contrato. El Cdigo Civil francs de 1804 slo permiti este tipo de adopcin entre mayores y casi exclusivamente para fines sucesorios, permitiendo la de menores a travs de la testamentaria, exigindose un perodo previo de vida conjunta del menor y el adoptante. El Cdigo Civil espaol de 1889 regul tambin una adopcin, menos plena que el derecho romano, con atribucin de patria potestad, al igual que el Cdigo italiano de 1865. Un importante cambio en la funcin y finalidad de la institucin en estudio se produce con las Guerras Mundiales, por las devastadoras consecuencias que stas originaron.La adopcin, ya no se vislumbra como un medio de otorgar descendencia, sino de ofrecer a nios desamparados la proteccin de una familia que los acoja, pasa de ser un proyecto individual para ciertas familias o personas, a constituir una poltica de asistencia y proteccin social de la infancia. Se busca entonces la insercin en la familia adoptante y la desconexin con la de origen al no haber sido capaz sta de brindarle el amparo necesitado, emergiendo as la adopcin legitimante. Este tipo de adopcin surge despus de la Primera Guerra Mundial en Francia, se aplica primero, slo a menores de corta edad y se caracteriza por la extincin de los vnculos con los padres biolgicos, para dar paso a un estado civil ficticio que determina que el nio es considerado hijo legtimo del matrimonio adoptante. Luego, este sistema es recepcionado en Latinoamrica, despus de la Primera Guerra Mundial, acogindose en Chile mediante la Ley 5.343, de 6 de enero de 1934. En la segunda mitad del siglo XX el inters por la adopcin est marcado por la preocupacin de otorgar una familia a menores abandonados, pero tambin surge el inters de parejas estriles de lograr descendencia por esta va. A partir de los aos sesenta se implementan importantes reformas en la materia, la mayora de las legislaciones admiten un modelo de adopcin de menores dual, por una parte, existe una adopcin simple que permite que personas solteras o casadas adoptar a un menor de edad, pero sin rompimiento de los lazos biolgicos y por otra, una adopcin plena, que pasa a ser sucesora de la antigua adopcin legitimante, pero ampliada a cualquier menor. Las actuales tendencias dan cuenta de importantes crticas a los efectos radicales de la adopcin plena, en cuanto implica un quiebre total con los padres biolgicos y familia de origen.Surgen nuevas modalidades, por ejemplo en el Derecho norteamericano que plantea la figura de la open adoption, que pretende corregir los problemas psicolgicos de la adopcin, que convoca a todos los interesados a convenir en conjunto un proyecto adoptivo, y un acuerdo entre adoptantes y padres biolgicos para establecer derechos y deberes en relacin al adoptado. Por otra parte se va consagrando la improcedencia del secreto en el proceso de adopcin, al atenderse a la necesidad del adoptado de conocer sus races y origen, a quien se le reconoce internacionalmente el derecho a su identidad. Nuestro pas no ha estado ajeno a la evolucin histrica antes descrita recogiendo las tendencias mundiales, mediante la dictacin de las leyes N5.343, que entr en vigencia
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el 6 de enero de 1934, consagr el modelo de adopcin pacto de familia que no constitua estado civil ni rompa con los lazos con la familia originaria. Luego la ley N7.613, publicada en el Diario Oficial el 21 de octubre de 1943 que permite adoptar a personas naturales capaces, mayores de cuarenta aos y menores de setenta, siempre que carecieren de descendencia legtima o tuvieren hijos mayores de edad que prestaren su consentimiento. El adoptado poda ser cualquier persona mayor o menor de edad, pero deba existir una diferencia mnima de edad con el adoptante de quince aos. En 1965 se consagra tambin el modelo de la legitimacin adoptiva con la ley N16.346 que estableca como objetivo el conceder el estado civil de hijo legtimo de los adoptantes con sus mismos derechos y obligaciones, los adoptantes deban ser cnyuges con cinco aos como mnimos de casados, mayores de treinta y menores de sesenta y cinco aos y se exiga tambin una diferencia de veinte aos con el adoptado. Excepcionalmente se permita la adopcin en caso de viudez o declaracin de nulidad del matrimonio. El adoptado deba ser menor de 18 aos y encontrarse en situacin de desproteccin y exista total secreto en el proceso. Posteriormente, el 10 de mayo de 1988 se dicta la ley N18.703 que se limit a regular la adopcin de menores de edad, sin afectar la adopcin comn o clsica de la ley N7.613, la que articul un sistema dual, la adopcin simple (que no constituye estado civil) y la adopcin plena que sustituy a la legitimacin adoptiva y contempl todo un ttulo para tratar las autorizaciones judiciales para la salida de menores al extranjero con propsito de adopcin.La adopcin simple se establece como una forma de reconocer jurdicamente la custodia que parientes o terceros suelen hacer por propia iniciativa de un menor en situacin irregular, se permite adoptar simplemente a las personas naturales mayores de edad, que tengan una diferencia de edad mnima con el adoptado de quince aos, no se acepta la adopcin de ms de una persona salvo que se trate de cnyuges. El adoptado debe ser menor de edad y debe estar en necesidad de asistencia y proteccin y carecer de bienes o pensiones. La adopcin plena se asimila a la regulacin de la legitimacin adoptiva, pero con algunas modificaciones, como, la de rebajar el lmite de edad mxima de los adoptantes a 60 aos y de relativizar el secreto del procedimiento. En 1990 entra a regir para nuestro pas la Convencin de Derechos del Nio publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre, lo que impondr exigencias a nuestra legislacin a fin de adaptarse a los requerimientos y principios que la misma establece. Como respuesta a esta necesidad nace la ley de Adopcin N19.620, a la par de la reforma del estatuto filiativo, inspiradas en la concepcin de los menores como sujetos de derechos, a quienes se les debe reconocer y respetar como tales, buscando siempre atender a su Inters Superior. La actual ley establece un solo tipo de adopcin y deroga las leyes anteriores, suprimindose as la distincin entre adopcin simple y plena y la adopcin corresponde nicamente a la plena o legitimante, es decir, aquella que determina que el adoptado sea hijo del adoptante y que slo procede respecto de menores de edad y se ha abierto a la posibilidad que personas singulares viudas o solteras puedan dar paso a ella. 2) Que la referencia al desarrollo histrico antes formulado demuestra como la adopcin y los fines asignados a la misma han sufrido enormes modificaciones, encontrndose inmensamente ligada a las realidades sociales, costumbres y valores como el
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asignado a la infancia y a la solidaridad social, en estrecha relacin con los cambios que experimentan otras instituciones como la familia y el matrimonio. Tal conclusin debe tenerse en consideracin al momento de efectuar una interpretacin de la normativa que actualmente regula la materia en el entendido que se est ante normas de Derecho de Familia, de profundo contenido y movilidad social. 3) Que, al respecto, no puede dejar de tenerse en consideracin que la institucin de la adopcin, cede en beneficio principal del adoptado, desde que lo que se busca mediante esta va es otorgarle a ste una familia legal, en razn de no haber contado con la natural que le brindara los espacios y afectos propios y afines a su desarrollo como persona, como se desprende del artculo1 de la ley N19.620. En esta lnea no puede obviarse que el concepto de familia que actualmente se reconoce en nuestra sociedad, no es pacfico, ante la expresin de nuevas formas en que sta se manifiesta y que dejan de lado la idea clsica de aquella familia nuclear con la presencia de ambos padres e hijos y que parece ser la pensada por el legislador al tratar la adopcin, para un matrimonio que asume a un menor en calidad de hijo. Sin embargo, la propia normativa prev tambin otras hiptesis que permiten que una sola persona soltera o viuda pueda tener la calidad de adoptante y, en definitiva, acceder a esta forma de filiacin. 4) Que la posibilidad que personas individuales sean titulares de la filiacin adoptiva, da cuenta en cierto grado del reconocimiento que hace el legislador a otras formas de constituir esta unidad social denominada familia capaz de brindarle a sus integrantes la proteccin necesaria, en este caso al adoptado, reflejndose de este modo lo que antes se sealaba en cuanto a la transformacin de las instituciones de Derecho de Familia y a la necesidad de percibir y responder a los cambios que la sociedad experimenta. 5) Que en este contexto debe abordarse tambin el estudio de la disposicin del artculo20 de la ley N19.620, en cuanto fija los lmites de edad mnimos y mximos que deben reunir las personas para tener la calidad de adoptantes y la facultad prevista en el incisosegundo de la norma citada, en orden a rebajarlos. En este sentido cabe considerar que si bien nuestra legislacin asume que existen criterios generales de edad de los adoptantes que, en trminos generales, garantizan una mejor insercin del menor adoptado en el seno de la familia adoptiva y aseguran la proteccin del amparado y el cumplimiento de las funciones parentales, la posibilidad de rebajar los topes mnimos o mximos de edad que para estos efectos contempla la ley, debe ser interpretada desde una perspectiva razonable, que considere los requerimientos sociales y que atienda principalmente a la finalidad de la adopcin. 6) Que en el caso sub-lite la controversia se plantea especficamente por la edad que tiene uno de los solicitantes, que supera por dos aos, el lmite mximo y que desea, junto su cnyuge, poder participar en el proceso de calificacin de idoneidad a cargo del Servicio Nacional de Menores y ella, conforme a lo sealado debe solucionarse mediante la aplicacin de los principios y elementos consignados en el motivo anterior.
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Al respecto no puede dejar de considerarse que la norma en disputa establece la posibilidad de rebajar los lmites de edad, otorgando al juez la posibilidad de morigerarlos. Dicha facultad debe ser entendida como la autorizacin que se le da para prescindir de los lmites etreos, rebajando el mnimo o ampliando el mximo de edad de los adoptantes y la diferencia entre stos y el adoptado, siempre en un rango no superior a los cinco aos, de modo que ste tenga mayor flexibilidad, para abocarse a lo realmente importante que es si el o los adoptantes se encuentran en condiciones de asumir las funciones de la filiacin adoptiva. 7) Que, en este sentido, cabe sealar que la interpretacin que los jueces del fondo han realizado respecto de la norma materia de la controversia resulta armnica, al perseverar una coherencia lgica y axiolgica del sistema jurdico, se ajusta plenamente al principio favor libertatis, en cuya virtud se prefiere entre diversas opciones la que restringe en menor medida el derecho cautelado, primando la norma ms favorable a la persona y permite la adaptacin del derecho a las exigencias de bien comn de la vida social. Por otro lado, tambin respeta el principio del Inters Superior del Nio, desde que ampla la posibilidad de otorgar el amparo y proteccin de la Adopcin, al permitir la participacin de ms personas en estos procedimientos, en la medida que cumplan las dems exigencias legales y condiciones habilitantes. 8) Que la interpretacin racional efectuada por los magistrados de la instancia resulta coherente con las dems disposiciones de la Ley 19.620, puesto que en el caso de autos es el hombre que compone el matrimonio quien excede los sesenta aos de edad, previendo la ley, en casos excepcionales, que una persona pueda adoptar a un menor, segn se expresa en el artculo21, con lo cual la seora XXX podra iniciar un proceso de adopcin, previo cumplimiento de los presupuestos dispuestos por esa norma, elusin que no puede pretender el legislador y es por ello que deja entregado al juez la evolucin de las circunstancias en que pueda, por resolucin fundada, superar los lmites dispuestos por el incisoprimero del artculo20. 9)1 10) Que de la referencia a la historia fidedigna del establecimiento de la Ley, se puede concluir que en la intencin del legislador estuvo incorporar en la facultad del tribunal que resuelve sobre la adopcin, la facultad de prescindir de los lmites de edad o rebajar la diferencia de edad entre adoptante y adoptado, amplitud que aparece ms acorde a los fundamentos de la institucin en anlisis, que busca el bienestar de los menores como principal motor de su desarrollo, pero sin desatender el de quienes podrn realizarse en la maternidad y paternidad, todo lo cual no puede tener contornos rgidos que
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Se omite el considerando noveno del voto de minora de la presente sentencia. Dicho considerando transcribe ntegramente la discusin parlamentaria de las normas de la ley N19.620 sobre requisitos de los adoptantes. La versin completa del fallo puede leerse en www.pjud.cl
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no sea posible, en casos justificados y como se indica en la normativa por resolucin fundada, extenderlos en lmites razonables. La fundamentacin anterior, como toda la expresada, permite, en concepto del disidente, extender la aplicacin a una institucin que refleja los sentimientos ms nobles de las personas, contribuyendo al mejoramiento de nuestra sociedad. Adems de lo expuesto, es necesario destacar que solamente se est abriendo la posibilidad a iniciar un proceso de adopcin, se permitir que la pareja quede habilitada para ello, debiendo seguirse toda la tramitacin posterior para calificarse su aptitud en el caso concreto. Debemos plantearnos el tema como sociedad y en ese contexto resolver. La amplitud otorgada por este disidente a la norma que no es ms de lo considerado por el legislador responde a conceder mayor posibilidad de hogares en los que se puedan insertar menores que, de lo contrario, engrosarn el largo listado en situacin irregular que existe en nuestro pas, aspecto que no puede ignorarse por los juzgadores. Redaccin a cargo del Ministro seor Hctor Carreo S. y del voto en contra su autor. Regstrese. N9.088-11. Pronunciado por la Sala de Verano integrada por los Ministros Sres. Sergio Muoz G., Patricio Valds A., Hctor Carreo S., Guillermo Silva G. y Sra. Mara Eugenia Sandoval G. No firma el Ministro Sr. Muoz no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisin de servicios. Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema. En Santiago, a veintiocho de febrero de dos mil doce, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.
Comentario
En esta sentencia de la Corte Suprema, dictada a propsito de un recurso de casacin en el fondo interpuesto por el Servicio Nacional de Menores (SENAME) por infraccin del artculo20 de la Ley de Adopcin (N19.620), quiero destacar dos aspectos relacionados con el inters superior del nio: por una parte, la aplicacin al caso concreto que hace la Corte Suprema del principio aludido y que le permite acoger el recurso y por otra, la comprensin que el SENAME hace del referido principio y que queda reflejada en su rolde recurrente de casacin en el fondo. Para ello, resulta necesario precisar algunas caractersticas sobre los hechos: se trata de un matrimonio que solicita incorporarse al proceso de idoneidad, previo a la adopcin.La mujer tiene 42 aos y el marido 62. Es decir, la primera cumple a cabalidad la edad legal mnima y mxima para ser adoptante y el segundo sobrepasa en dos aos la edad mxima. No se registran otros requisitos para adoptar incumplidos por los solicitantes que pudiesen impedir su admisin al proceso referido. En relacin al derecho, cabe apuntar que la regulacin legal del requisito relativo a la edad de los futuros adoptantes, contempla un rango de flexibilidad de cinco aos para rebajar los lmites de edad (art.20 inciso2 Ley 19.620).
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El fallo de mayora de la Corte Suprema interpreta literalmente la norma antes sealada y, basado en esta interpretacin, impide que el rango de flexibilidad aludido sea aplicado para aumentar el lmite mximo de edad del marido. Esta solucin podra haber sido diversa si el tribunal, ms all de hacer mencin general del inters superior del adoptado como principio rector de la adopcin, hubiese llenado de contenido dicho concepto indeterminado para el caso concreto. Aplicado como regla de interpretacin funcin que la propia Corte Suprema le ha reconocido al concepto (sentencia de 14 de abril de 2008) el inters superior del nio le habra permitido verificar cul de las dos tesis, la restringida que sigue el tenor literal de la disposicin o la amplia que mira a la finalidad de la norma, propende al aseguramiento de los derechos de los nios aptos para ser adoptados. En mi opinin, la incorporacin de un matrimonio al proceso previo de idoneidad slo puede mejorar las posibilidades de que un nio logre efectivamente ejercer su derecho a desarrollarse en el seno de una familia cuando no lo pudo hacer en su familia de origen y, en este sentido, la Corte se inclin por una interpretacin que claramente merma dichas posibilidades. Por otra parte, la decisin omite considerar que los lmites y diferencias de edad establecidos por la ley para la adopcin, por pretender emular las condiciones en que se da la filiacin biolgica, son flexibles dentro de un rango acotado. Aplicado el rango al marido, ste habra cumplido con el requisito de edad al igual que su mujer. Es decir, se trataba del caso ms idneo para la aplicacin de la clusula de flexibilidad etaria, puesto que ni ambos solicitantes sobrepasaban los 60 aos (supuesto en el que la clusula tendra que haberse aplicado respecto de ambos cnyuges) ni uno de ellos superaba los 65 aos (supuesto en que habra tenido que ampliarse el margen legal). En cuanto al segundo aspecto destacado, esto es, a la actuacin del SENAME, la Ley de Adopcin reconoce un papel protagnico a este organismo en las distintas etapas del procedimiento. Adems de todas las funciones administrativas que la ley le encarga (mantencin de registros, acreditacin de otras entidades, etc.), es el primer obligado a regirse por los principios inspiradores de la adopcin, de tal manera de lograr que la institucin cumpla con su objeto. As, la actuacin del SENAME debe propender a que la adopcin vele por el inters superior del adoptado y que ampare su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen, segn los trminos del art.1 de la referida ley. En el caso, el SENAME apel de la resolucin del Juzgado de Familia de Valdivia que autorizaba al matrimonio solicitante para incorporarse al proceso de idoneidad asociado a la adopcin. Habiendo la Corte de Apelaciones confirmado el fallo de primera instancia, el organismo pblico interpuso recurso de casacin en el fondo ante la Corte Suprema para revertir la decisin, excluyendo con ello a los solicitantes de la posibilidad de acceder a la verificacin de su idoneidad. Resulta justificado este actuar? En abstracto, podra argumentarse que s porque se est velando por la correcta aplicacin del derecho. Sin embargo, en mi opinin el organismo yerra en sus prioridades y con ello pierde justificacin su postura. Es razonable que el organismo pblico especialmente destinado a la proteccin de los derechos de los nios destine tiempo y recursos para lograr impedir que un matrimonio acceda a la etapa previa de la adopcin? Se justifica que en la realidad nacional, caracterizada por la
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precaria infraestructura fsica para albergar nios sin hogar y por el fenmeno de la institucionalizacin de los mismos (prolongacin excesiva de las internaciones en hogares de menores), el SENAME persevere en excluir a posibles adoptantes basndose en un punto de derecho tan discutible? Parece ms bien que el SENAME debera guiar sus actuaciones por un criterio a favor de la adopcin, en que el inters superior del adoptado se traduzca en la aplicacin estricta pero no amplificada de los requisitos legales para adoptar.
RECENSIONES
RECENSIONES Vol.XXV - N1 - Julio 2012
267 Pginas 267-275
Recensiones
Cristi, Renato, El pensamiento poltico de Jaime Guzmn: una biografa intelectual. Lom, Santiago de Chile, 2011, segunda edicin (300 pp). El profesor Cristi ha publicado una segunda edicin, corregida y aumentada, de este libro que legtimamente se podra calificar de un clsico del anlisis genealgico del pensamiento poltico chileno. La tesis central de Cristi se mantiene idntica respecto a la expuesta en la primera edicin: el ncleo del pensamiento poltico de Jaime Guzmn se encuentra en una defensa acrrima del derecho de propiedad, sustentada filosficamente en una (equvoca, a ojos de Cristi; vase p.76) lectura de la Encclica Mater et Magistra de Juan XXIII. Su doctrina de la primaca ontolgica del individuo por sobre la sociedad socava los fundamentos morales de la intervencin estatal, y da forma a la nocin guzmaniana del principio de subsidiariedad tan ubicuo en cierto sector de la doctrina constitucional chilena y que no es otra cosa sino un libertarianismo o neoliberalismo con fachada vaticana. Este individualismo metafsico radical de Guzmn lleva a Cristi a calificar su pensamiento como nominalista y hobbesiano (p.77; p.88), y a criticarle tanto en nombre del aristotelismo y el tomismo que Guzmn dijera seguir como en nombre del comunitarismo y republicanismo que l mismo sustenta. En torno a este ncleo, sostiene Cristi, el pensamiento poltico de Guzmn evoluciona respondiendo a las distintas etapas o contextos polticos en los cuales le toca actuar, a travs de los cuales va formulando nuevas interacciones de los trminos centrales de su lxico poltico: autoridad y libertad. Tales perodos, para Cristi, estn marcados por tres hitos: la eleccin de Frei en 1964, el golpe militar de 1973, y la entrada en vigencia de la Constitucin en 1980 (p.20). A estos elementos, presentes en la primera edicin, la nueva edicin agrega nuevos antecedentes relacionados con la cercana que en algn momento tuviera Guzmn con el pensamiento y el accionar carlista chileno. Estos elementos provienen no solamente del trabajo de Vernica Valdivia,1 sino tambin del propio rescate de fuentes de Cristi, quien identifica como escritas por Guzmn dos columnas publicadas antes y despus del Golpe por Julio Garca E. en la revista carlista Tizona, cuya principal audiencia fuera personal de las Fuerzas Armadas. Sobre la base de estas intervenciones escritas, que en su opinin consolidaron dentro del mundo militar el respaldo a la idea de intervenir en el proceso poltico, Cristi llega a calificar a Guzmn de autor intelectual del golpe militar del 11 de septiembre (p.16). La obra de Cristi resalta por su tratamiento conceptualmente preciso y filosficamente profundo de un asunto (el rolhistrico de Jaime Guzmn y la estructura de
1Vase Vernica Valdivia, Nacionales y Gremialistas: el parto de la nueva derecha poltica chilena, 1964-1973 .
Ediciones Lom, Santiago de Chile, 2008.
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ideas que le da sustento) reconocidamente complejo, lo que le hace merecedor de una lectura atenta tanto por seguidores como por detractores de Guzmn y en general por todo el pblico interesado en la historia poltica y constitucional de Chile. Quizs el nico punto donde el autor privilegie la retrica por sobre la precisin analtica e historiogrfica sea en el ltimo prrafo del brevsimo Captulo 4 (cuyo papel ms bien es el de introducir una seleccin de Actas de la Junta de Gobierno referidas al proceso constituyente). Aqu, tras sealar (correctamente) la similitud entre la Ley de Plenos Poderes de 1933 y los decretos leyes mediante los cuales la Junta de Gobierno se apropi del poder constituyente, Cristi afirma que el papel que Guzmn represent es anlogo al de Carl Schmitt, el Kronjurist alemn, y al de Francisco Javier Conde, el Kronjurist espaol (p. 142). Cristi aqu mantiene la aseveracin que la portada de la primera edicin de su libro hiciera visualmente: que Jaime Guzmn es el Carl Schmitt chileno. Esta afirmacin se ha transformado en un lugar comn del debate pblico chileno. La produccin acadmica, sin embargo, no puede funcionar como caja de resonancia de lugares comunes, por convenientes que stos sean. Por esto es necesario aclarar que Carl Schmitt no fue el Jaime Guzmn alemn. En primer lugar, y a diferencia de Guzmn, el rol de Schmitt ante la Constitucin democrtica destruida por la dictadura y ante el rgimen poltico construido en torno a ella fue ambivalente. Si bien Guzmn fue en todo momento un crtico acrrimo de la Constitucin de 1925, la cual consideraba que haba abierto las puertas a una redistribucin de la propiedad de la cual era declarado enemigo, la actitud de Schmitt (sobre todo en su Teora de la Constitucin) fue ambivalente hacia la Constitucin de Weimar, como el propio Cristi lo reconoce (p.93), y en ningn caso incluy una crtica hacia el rgimen de propiedad por ella instaurado inspirada en pertenencias de clase, materia en la que Guzmn se asemeja ms bien a Madison (p.18). En segundo lugar, el rol que le correspondi a Schmitt en el paso hacia el nuevo rgimen y su consolidacin fue nfimo en comparacin con el de Guzmn, organizador de protestas estudiantiles y gremiales, redactor de la Declaracin de Principios de la Junta, del Discurso de Chacarillas, e integrante de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. Schmitt, en cambio, tiene aqu nuevamente una actitud ambivalente, comprensible tan slo dentro del especfico contexto en el cual despleg sus esfuerzos por influir y sobrevivir al rgimen nacionalsocialista. Sus esfuerzos por emplear el prestigio acumulado durante la Repblica de Weimar para influir en el nuevo orden tuvieron como principal obstculo su propio respaldo de la ilegalizacin del NSDAP en 1932.2 Actos que le han granjeado eterno reproche, tales como su alabanza de la matanza conocida como la Noche de los Cuchillos Largos la cual calific como un acto de defensa de la legalidad y su discurso contra el espritu judo en el Derecho Alemn, fueron llevados a cabo a la sombra del asesinato durante dicha purga del propio Kurt von Schleicher, el ltimo Canciller antes de Hitler y de quien Schmitt fuera un cercano colaborador.
McCormick, John, Introduction, en Schmitt, Carl, Legality and Legitimacy, pp.xvi-xxiii, Duke University Press, Durham, 2004.
2Vase
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Si bien Schmitt fue nombrado Consejero de Estado de Prusia por Hermann Goering, a quien tambin sealaba como quien haba protegido su vida durante la Nacht der langen Messer, el acadmico nunca lleg a tener influencia real; antes bien, como ha sealado Wistrich, aparte de Goering y Hans Frank, Schmitt no tena conexiones con la alta jerarqua nazi, la cual tena sus propios tericos jurdicos como Werner Best, Reinhard Hhn, y el mismo Frank. Schmitt poda protestar que el derecho era lo que el Fhrer desee, pero su estatus de recin llegado, conservador tradicionalista e intelectual lo haca vulnerable3. Afirmar que Schmitt fue reconocido como el Kronjurist de Hitler (p.28) es distorsionar el registro histrico; involucra, como dijera Bendersky respecto de la similar opinin de Karl Loewenstein, un total olvido de la real relacin de Schmitt con el Tercer Reich, intelectual e institucionalmente, de principio a fin4. El rolde arquitectos jurdicos del nazismo ha de ser reconocido a los ya mencionados Frank (condenado por crmenes contra la humanidad en Nuremberg y ejecutado), Best (sentenciado a muerte por los tribunales daneses) y Hhn (juzgado por un tribunal de desnazificacin), as como a los Ministros de Justicia Franz Grtner (fallecido en 1941), Franz Schlegelberger (condenado por el Tribunal de Nuremberg) y Otto Georg Thierack (quien cometiera suicidio antes de ser juzgado en Nuremberg). En contraste con todos ellos, Schmitt, apresado por el gobierno provisional americano tras las insistentes gestiones de Loewenstein, fue liberado sin que se le formularan cargos5. Schmitt habr sido un pensador conservador, un terico falocntrico de la democracia y un ingenuo aprendiz de mago; pero no jug el rolen la Alemania Nazi que Jaime Guzmn jug en el Gobierno Militar chileno. Ms provechosas comparaciones se obtienen comparando a Guzmn con otras figuras histricas tales como Madison, constitucionalista de la reaccin propietaria; Portales, dirigente del golpismo aristocrtico; William Buckley, inspirador intelectual del renacer contemporneo del movimiento conservador de masas; o John Yoo, ejecutor jurdico de la restriccin de derechos en la guerra contra el terrorismo. Fernando Muoz Len Universidad Austral de Chile
Miglietta, Massimo; Santucci, Gianni (editores). Problemi e prospettive della critica testuale. Atti del Seminario internazionale di diritto romano e della Presentazione del terzo volume dei Iustiniani Digesta seu Pandectae. Digesti o Pandette dellimperatore Giustiniano. Testo e traduzione a cura di Sandro Schipani. Trento: Universit degli Studi di Trento, 2011 (252 pgs.).
3Wistrich,
4 Bendersky,
Robert, Whos who in Nazi Germany, p.226, Routledge, London, 1995. Joseph, Carl Schmitts Path to Nuremberg: A Sixty-Year Reassessment, en Telos 139,
p.18, 2007. 5Id.
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1. Que la crtica deba ser presupuesto del trabajo cuyo objeto son textos histricos, parece no dar lugar a controversia alguna. Si tales textos contienen, adems, el testimonio del derecho de una poca, entonces la crtica de los mismos es condicin de veracidad de la exposicin acerca del derecho de una determinada sociedad, en cuanto aquella se funda en la interpretacin de su contenido, cribado, depurado o reconstruido. Si consideramos, ahora, que a partir de sucesivos anlisis del mismo tipo se desarrolla una disciplina histrico-jurdica, entonces lo que est en juego es nada menos que el estatuto cientfico de ella6. La ciencia romanstica la disciplina histrico-jurdica de la que hablo se constituye como tal hace ya siglos, orientndose hacia metas diferenciadas en atencin a su funcin en la sociedad en la cual se desarrolla; as, aquella es en ocasiones dogmtica por ejemplo, en la poca del mos italicus, o de la Pandectstica y en otras tantas cientficojurdica mos gallicus y la romanstica del siglo XX. Es precisamente en esta ltima funcin en que la discusin acerca de los textos y su crtica aparece con fuerza. Pero no es sino desde fines del sigloXIX y parte significativa del XX, especialmente en su primera mitad, que la crtica textual se traduce en un especfico mtodo de trabajo, el interpolacionismo, cuya prctica, en ocasiones excesiva, conduce finalmente a su abandono7 y, con ello, el de la atencin hacia la crtica textual. El problema radica aqu: si la crtica textual queda reducida operacionalmente a la hipotizacin de interpolaciones y sta, en cuanto mtodo de la romanstica contempornea, es abandonada como es palpable desde los aos setenta del siglopasado, cabe preguntarse si las condiciones epistmicas en que la romanstica realiza su labor permiten validar sus afirmaciones acerca de la exacta realidad del derecho de la antigua Roma y de las interpretaciones de aquellos textos con los que ha de vrselas. En otras palabras, en qu condiciones queda su estatuto como disciplina cientfica? 2. Movidos por preocupaciones de esta naturaleza, Massimo Miglietta y Gianni Santucci, ambos profesores de la Universidad de Trento, convocaron a un seminario europeo cuyo objeto no era otro que el de la crtica textual, el que tuvo lugar en 2007 y cuyas actas, anotadas y ampliadas por los expositores del mismo, han visto la luz hace pocos meses. El seminario tuvo dos fases, que se replican en la edicin del volumen: la primera, de ponencias, y a modo de segunda, una mesa redonda. En el volumen impreso, cada una de las intervenciones es recogida ahora en forma de artculo. Los editores, adems, aaden la reedicin de un artculode Mario Talamanca, debido a una razn muy especial: su intervencin en el seminario haba tenido lugar en sede de relacin
6Sobre lo cual, vid. el debate de los aos setenta, ahora recogido en espaol: Kaser, Max, Las interpolaciones en las fuentes jurdicas romanas. (Granada: Comares, 1998) y Guarino, Antonio, Sobre la credibilidad de la ciencia romanstica moderna (Granada: Comares, 1998). 7Para una exposicin histrica sobre el mtodo interpolacionista vid. el reciente artculode Andrs Santos, Francisco Javier, Brevissima storia della critica interpolazionistica nelle fonti giuridiche romane, en: Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 33 (2011), pp. 65-120.
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de sntesis, de acuerdo a lo previsto. Pero, en 2009, mientras haca las correcciones y ampliaciones de dicha exposicin, Talamanca fue sorprendido por la muerte. Ante esta situacin, los editores decidieron acertadamente en lugar de la relacin de sntesis agregar a la edicin un artculoanterior del propio Talamanca sobre crtica textual e interpolacionismo. Finalmente, el volumen incluye la presentacin que en el marco del mismo seminario realiz el profesor de la Universidad de Roma La Sapienza, Sandro Schipani, del tercer tomo de su traduccin italiana del Digesto8. En lo que sigue me propongo dar breve cuenta del contenido de las contribuciones que integran este volumen, aunque no siempre en el orden en el que vienen recogidas. Ello, por cuanto dentro del seminario tuvo lugar un debate entre dos de los asistentes (me refiero a Giuseppe Falcone y Dario Mantovani) que queda recogido en sedes distintas de la obra. Creo que procediendo as se permite poner en tabla un dilogo cientfico que refleja lo complejo y conflictivo que puede llegar a ser el tema. 3. Renzo Lambertini, Interpolazioni dei Digesta. Dichiarazioni di Giustiniano, esperienze di ricerca (pp.3-28), ofrece una contribucin acerca de numerosos fragmentos de los que en su actividad investigadora ha debido hacerse cargo, todos ellos sospechosos o derechamente denunciados como contaminados. El anlisis que propone Lambertini comienza por tomar con escepticismo tales denuncias y examinar el problema propuesto en el fragmento en cuestin con una perspectiva ms amplia, que combina factores tanto lingsticos como dogmticos. Su conclusin, en la mayora de los casos, es que la sospecha de contaminacin es infundada y que, por el contrario, los indicadores de genuinidad del pasaje estn presentes y conducen a desechar las hiptesis de corrupcin. Peter Grschler, Actiones in factum e actiones utiles intorno a la lex Aquilia. Tra metodo interpolazionistico e anti-interpolazionismo (pp.29-49). El autor es suficientemente conocido en la romanstica moderna por su contribucin al estudio de las acciones in factum9. En este caso, su exposicin aprovecha esa lnea de investigacin para examinar algunos supuestos en los cuales los textos romanos hablan o de acciones in factum o bien utiles, sin mayor coherencia. Este aspecto haba sido ya tratado por dos romanistas, Ulrich von Lbtow y Walter Selb; el primero, con mtodo interpolacionista; el segundo, con crtica moderada y un marcado temperamento diacrnico en la exposicin de las fuentes. El resultado del examen habla a favor del mtodo empleado por Selb, que, alejado de las hiptesis reconstructivas de Lbtow, da cuenta de forma mucho ms plausible de la variedad terminolgica presente en los juristas romanos. Christian Baldus interviene en dos oportunidades. En la primera de stas, bajo el ttulo Karl-Heinz Ziegler: il diritto internazionale nellesperienza romana. Discussioni attuali
8Iustiniani Augusti digesta seu Pandectae. Digesti e pandette dellimperatore Giustiniano: testo e traduzione, vol.III (Milano: Giuffr, 2007). En 2012 ha sido publicado el cuarto volumen de la traduccin, por la misma editorial, con lo que ya van veintisiete libros del Digesto traducidos al italiano por Schipani. 9Actiones in factum. Eine Untersuchung zur Klage-Neuschpfung im nichtvertraglichen Bereich (Berlin: Duncker & Humblot, 2002).
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(pp.51-59), ofrece un perfil cientfico y personal de Ziegler: su paso como Professor en Hamburgo, as como el desarrollo de una perspectiva funcionalista del derecho internacional pblico (a partir de las ideas desarrolladas por Wolfgang Preiser). Valora, como es inevitable en un perfil cientfico, la proyeccin de su tesis doctoral, dedicada a los tratados romano-persas, su trabajo de habilitacin sobre el arbitraje (publicado en 1971), la monografa Das Vlkerrecht der rmischen Republik (1972) y el artculopublicado en el nmero 4 (1972) de la prestigiosa revista Ius Commune, Die rmischen Grundlagen des europischen Vlkerrechts; sin duda, la publicacin en 1994 de su Vlkerrechtsgeschichte no es sino coronacin de una lnea de investigacin a todas luces original. En su segunda intervencin, La critica del testo nella romanistica tedesca a dieci anni dalla morte di Max Kaser (pp.121-137), ya en sede de mesa redonda, Baldus centra su atencin en la relacin sistema-mtodo, problema que vincula con el de la crtica textual. Naturalmente, las ideas de Kaser constituyen el punto de partida. La exposicin que ste realiza del derecho romano pareciera basarse en la duda acerca de la existencia de un sistema externo en Roma dejando de lado el sistema del edicto del pretor y el sabiniano, razn por la cual aqulla se cie al sistema de la Pandectstica10. Queda entonces abierta la pregunta acerca de la posibilidad de hablar de un sistema interno, del que, a diferencia de lo que ocurre con el externo, es posible encontrar numerosas evidencias, es decir, soluciones concretas y utilizacin de herramientas intelectuales que, en su conjunto, configuran una metodologa comn.Es posible llevar ms all la cuestin y plantear la hiptesis de una cierta identidad dogmtica entre los juristas romanos, entendiendo por sta al conjunto de caractersticas que definen a un jurista especfico? Baldus sugiere que el estudio del derecho romano no puede evitar el hacerse cargo de la huella intelectual del jurista, en particular, si se inquiere sobre la tcnica de ste. Y es entonces cuando aparece la crtica textual, en cuanto presupuesto del trabajo sobre la obra de los juristas, que es la sede en la que el texto se lee tambin como expresin de un tiempo y una cultura determinados. En definitiva, un camino que retoma de algn modo el propuesto en su momento por Franz Wieacker y sus Textstufen. Karl-Heinz Ziegler, Max Kaser e la revisione della critica interpolazionistica nella romanistica di lingua tedesca dopo il 1967 (pp.61-79), propone un examen del pensamiento kaseriano acerca de la crtica textual, a partir de la revisin de los escritos en que va dejando testimonio de su alejamiento del mtodo interpolacionista, que en ningn caso llega a transformarse en anticrtica. El acercamiento propuesto por Ziegler no deja de lado el debate Kaser/Wieacker, y su derivada, esto es, la opcin entre investigacin del contenido material (Sachforschung) y la investigacin del texto (Textforschung). Fausto Goria, Che cosa potevano fare i Compilatori? (pp.139-149), sostiene que el trabajo de crtica textual no debera en principio excluir la hiptesis de interpolaciones, para lo cual pone de relieve el esquema propuesto por Chiazzese, en orden a distinguir interpolaciones formales y sustanciales. Se detiene a continuacin en el verdadero alcance que debi tener
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de todo ello es su tratado Das rmische Privatrecht, 2 vols. (Mnchen: Beck, 1971 y 1975), cuya versin abreviada, al cuidado de Rolf Kntel, se titula Rmisches Privatrecht.De ella van, hasta el momento, 19 ediciones de la misma casa editorial.
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la iniciativa justinianea de compilar el derecho contenido en las obras jurisprudenciales: los compiladores no habran estado en la posicin de llevar a cabo una reforma del derecho, sino que su funcin se habra dirigido a hacer primar el derecho efectivamente practicado, es decir, el de la prctica corriente de los tribunales y la costumbre de la capital del imperio. En su opinin, la composicin misma de la comisin da luces acerca del alcance no-reformista de la iniciativa justinianea: cuatro profesores, dos funcionarios y once abogados. Hipotiza que la labor de los abogados debi ser ms determinante que la de los profesores, en el sentido de ser quienes decidan qu pasajes elegir y cmo modificarlos, puesto que estaban en razn de su cargo en la prefectura del pretorio de Oriente en posicin de conocer la prctica forense no slo de la capital, sino tambin de algunas provincias orientales. En otras palabras, saban por experiencia cul era el derecho efectivamente aplicado. Esta hiptesis lleva a descartar un gran nmero de interpolaciones, pero puesto que stas existen en particular las sustanciales cabe preguntarse por su origen.Su conjetura es que ah donde existen aquellas que no tienen por correlato una intervencin imperial, se las puede atribuir a la praxis oriental de los primeros decenios del sigloVI. Se trata de una posibilidad que, como el mismo autor reconoce, es difcil de probar, debido a los escasos testimonios que nos han quedado de derecho posclsico, lo que no debiese ser impedimento para intentar, al menos en parte, someterla a un trabajo de validacin. Dario Mantovani, La critica del testo del Digesto fra passato e futuro (pp.151-171), expone que en el sigloXX hemos asistido a la reduccin de la crtica textual al descubrimiento de interpolaciones y que ello se explica en razn de una serie de circunstancias. De momento, el hecho de que a comienzos del sigloXX el derecho romano comenzara a ser estudiado con una perspectiva historicista, debido a su desaparicin como derecho vigente, con enorme contribucin de la papirologa jurdica. A su vez, la publicacin de la editio maior del Digesto por parte Mommsen, as como del Vocabularium Iurisprudentia Romanae (la obra editada por Otto Gradenwitz, Bernhard Kbler y Ernst-Theodor Schulze y publicado en cinco volmenes, entre 1903 y 1939) son decisivos en el desarrollo del interpolacionismo. Ello, debido a la valoracin que se concede a la editio maior mommsiana como representacin exacta del texto original, en circunstancias que el propio Mommsen pretenda a lo sumo ofrecer una versin de los testimonios de la Fiorentina. A su turno, el uso del VIR, tal como haba sido concebido, supona omitir las diferencias entre lengua y palabra, enfocndose en un nivel bsico. El autor se muestra confiado en que, devolviendo a la obra de Mommsen el valor que ste mismo quera otorgarle y no confundiendo la crtica del texto con la caza de interpolaciones, ser posible no slo superar el reduccionismo antes denunciado, sino tambin ampliar los lmites de la crtica textual. Johannes Michael Rainer, Problemi e prospettive della critica testuale: riflessioni in chiusura della Tavola rotonda (pp.201-205), coincide con el diagnstico acerca de la falta de discusin metodolgica que permita entender o justificar una postura no-interpolacionista. Su intervencin expone los orgenes del interpolacionismo y el trasfondo intelectual que lo rodea, lo que lo lleva a sostener que ste se da como variante, en el plano jurdico, de la atencin recibida por el mundo clsico en el sigloXIX, la que estuvo acompaada de la pretensin de depurar los textos. La parte final de su contribucin se centra en la figura de Franz Wieacker, cuyo perfil interpolacionista es controvertido. Si se trata
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de afirmar que los textos han sido corrompidos, Wieacker lo admite, pero, a rengln seguido, sostiene que ello ha ocurrido en Occidente y no en Oriente, como tampoco en el sigloV, sino en el III (entre los aos 250-300, poca que coincide con el cambio de soporte de los textos: de volumen a cdice). Pero en Oriente, la situacin sera diferente: algunos volmenes se encontraran an en las bibliotecas de abogados y profesores, lo que habra permitido a los compiladores extraer textos menos contaminados de cmo los habran encontrado en cdices del sigloIII, lo que afecta, por consiguiente, al Digesto. Mario Talamanca, La ricostruzione del testo della critica interpolazionistica alle attuali metodologie (pp. 217-239), expone algunas ideas acerca de dos importantes ejemplos de interpolacionismo y antiinterpolacionismo: Siro Solazzi y Salvatore Riccobono. El primero, nunca abandona al mtodo; el segundo, adhiere en un comienzo, pero luego renuncia. A pesar de que el hipercriticismo de Solazzi no sea hoy compartido y, peor an, objeto de censuras, destaca su coherencia hasta el final. La crtica de Riccobono al mtodo, en cambio, estara inspirada por su inters en trasladar las soluciones romanas a los problemas modernos, para lo cual la denuncia de interpolaciones habra constituido un obstculo. Talamanca resta importancia a la crtica de Riccobono al mtodo como factor de su cada. sta se explicara ms bien por los excesos de los interpolacionistas y a su estancamiento, prueba de lo cual sera que el mtodo llamado a reemplazarlo no encarnara en absoluto las ideas riccobonianas. En una segunda parte de su exposicin, previene contra la costumbre de descartar de entrada las contribuciones de la literatura interpolacionista slo por razones de mtodo. A su juicio, la reconstruccin del texto a partir de su crtica es todava un desafo metodolgico de la romanstica contempornea. En este contexto, previene contra el peligro inherente al extendido uso de dos instrumentos alternativos a la crtica interpolacionista: de un lado, el recurso al tpico de la genuinidad sustancial del texto, a veces repetido sin fundamento y, por otro, el abuso del argumento sobre la abreviacin del texto a causa de la supresin del ius controversum. Pero, qu se ha de reconstruir? A su juicio, esta tarea debe estar centrada en el contenido tcnico-jurdico de los textos, de cuyo contenido histrico jurdico afirma que es nuestra fuerza, la belleza, la vida, el alma, todo. Culmina su trabajo con algunas referencias a la relacin entre cultura y jurista, a propsito de la pregunta sobre el verdadero alcance que debera concederse a la influencia de la filosofa, tanto en las decisiones de los juristas como en la construccin de sus esquemas operativos. Sandro Schipani, Rileggere i Digesti. Presentazione della traduzione della parte terza dei Digesti di Giustiniano (pp.241-250). La presentacin de Schipani centra la mirada en la idea del texto y de las circunstancias a las que se ve expuesto. En particular, en cuanto texto de naturaleza jurdica, toda vez que aquellos de una distinta no sortean idnticas vicisitudes. Cuestiones tales como la continua presin a la que son sometidos, en especial, porque conforme a ellos se ofrece una solucin a los ciudadanos de cara a sus controversias o a la administracin de sus bienes. Agrgase a ello el problema de la estabilizacin del texto por medio de su fijacin definitiva (como ocurri en su momento con el edicto perpetuo, a partir de la labor de Juliano) a la que los textos son sometidos en la compilacin justinianea y las preguntas vuelven a plantearse: en qu medida es capaz el texto de responder a cuestiones cada vez ms complejas? Asimismo, aborda
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cuestiones ms especficas relativas a la funcin que est llamada a cumplir una traduccin a una lengua moderna, como el italiano, en el contexto de un dilogo interdisciplinar. 4. Giuseppe Falcone, Lesordio del commento ulpianeo alleditto sui patti (D. 2.14.1pr.) tra critica testuale e analisi dei percorsi concettuali (pp.81-118); Dario Mantovani, Appendice. Ea quea inter eos placuerunt: sui rischi del riuso dellinterpolazionismo. A propsito dellemendazione di D. 2.14.1 pr. proposta da Giuseppe Falcone; Giuseppe Falcone, Postilla. A proposito dell Appendice di Dario Mantovani sul mio contributo (pp.207-214). Como se ha adelantado, los invitados a exponer comunicaciones y a formar parte de la mesa redonda a que dio lugar el seminario tuvieron la oportunidad de revisar sus escritos e intervenciones, de modo de ampliar su base argumental y de agregar su respectivo aparato crtico. Dos de los intervinientes, Falcone y Mantovani, exponen sucesivamente una comunicacin, una observacin crtica y una rplica. Excedera los lmites de una recensin como sta el explicar los nudos argumentales en torno a los cuales se trenza la discusin, pero algunas luces pueden darse, al menos, brevemente. Falcone propone una revisin de D. 2.1.4.1 pr., un texto que ha dado lugar a mucha discusin, en particular en la poca del predominio de la hipercrtica. Dos han sido los autores adherentes a este paradigma metodolgico que no han dudado en sealar el carcter insiticio del texto: Georg Beseler y Fritz Schulz. En su revisin de los argumentos de ambos, Falcone acepta cierto grado de razn en las censuras expuestas en su da por Beseler y con ello reinstala su autoridad y la del mtodo en medio de una discusin sobre la crtica textual. El intento es rechazado por Mantovani, quien advierte sobre los peligros que conlleva la reutilizacin (riuso) del interpolacionismo, en particular en su identificacin con la crtica textual. A fin de dar cuenta de su toma de posicin, desarrolla argumentos propios de la crtica textual con los cuales dinamita cualquier acierto atribuible a Beseler. Finalmente, Falcone replica con argumentos que, a mi entender, no contradicen los ya expuestos por Mantovani, pero que s contribuyen a perfilar mejor su propia posicin frente a los desafos de la crtica textual. 5. A modo de balance, cabe precisar que despus de cuarenta aos, en que la romanstica ha tendido a abandonar la discusin relativa al rol que cabe a la crtica textual en su trabajo, retoma este volumen es testimonio de ello la discusin acerca de las bases epistemolgicas de su propio discurso. Credibilidad y pertinencia son exigencias a las que ninguna ciencia puede restarse y la romanstica, a travs de discusiones como sta, se hace cargo de un problema que no poda seguir siendo soslayado, sin exponerse al riesgo de su propia extincin.La iniciativa de los editores es, pues, digna de encomio y alta valoracin, en cuanto contribucin genuina a un debate siempre necesario. Es de esperar que la lectura de la obra y, en particular, la discusin de los problemas planteados, constituya el punto de partida de una discusin metodolgica fecunda, como lo merece la ciencia romanstica. Patricio Lazo Gonzlez Universidad de Antofagasta
Instrucciones a los autores

1. La Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile es una revista de estudios generales de Derecho, que tiene por objeto contribuir al desarrollo de la ciencia jurdica, promoviendo la discusin crtica y plural sobre temas jurdicos relevantes. La Revista se compone de tres secciones: investigaciones, jurisprudencia comentada y recensiones; en cada una de ella se aceptan trabajos inditos de cualquier disciplina jurdica. Las colaboraciones debern presentarse escritas en idioma castellano, en pginas tamao carta, letra Times New Roman 12, a espacio y medio. Aqullos correspondientes a investigaciones no podrn tener una extensin superior a 25 pginas. La jurisprudencia comentada deber tener una extensin no superior a 2 pginas, excluyendo el contenido del fallo, el que tambin deber ser trascrito por el autor del comentario. Las recensiones no podrn tener una extensin superior a 3 pginas. Tratndose de investigaciones, el autor titular su trabajo de la forma ms breve posible y anotar al inicio su nombre y apellidos, grado acadmico, direccin postal, correo electrnico y la institucin a la que pertenece. El trabajo deber contener al inicio un resumen en castellano que proporcione una idea precisa de su contenido y que no sobrepase las 10 lneas, as como la enunciacin de tres palabras o conceptos clave referidos a los contenidos del trabajo. Al final, los trabajos debern contener una bibliografa de los textos consultados. Las citas bibliogrficas y notas al texto debern hacerse a pie de cada pgina. stas debern ser construidas de la manera y en el orden que a continuacin se indica: 4.1. Para citar un libro: El apellido, en minscula salvo la primera letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin en mayscula. Luego el ttulo del libro, en cursiva. Enseguida la editorial, lugar de la impresin (en castellano), ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s). Ejemplo: Nino, C. S., La constitucin de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, pp.22-24. 4.2. Para citar un artculo contenido en una revista: El apellido, en minscula salvo la primera letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin en mayscula. Luego el ttulo del artculo, entre comillas, y tras la preposicin en el nombre de la revista, en cursiva (agregando, si es necesario para su identificacin, el nombre de la institucin editora). Enseguida el volumen (vol.) y/o el nmero (nm.), el ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s). Ejemplo: Silva-Herzog, J., Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XIV, julio 2003, p.11. 4.3. Para citar un trabajo contenido en una obra colectiva: El apellido, en minscula salvo la primera letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin en mayscula. Luego el ttulo del trabajo, entre comillas. Enseguida tras la preposicin en el apellido y la inicial del nombre del (o de los) editor(es) o coordinador(es), indicando esa calidad entre parntesis, y el ttulo del libro, en cursiva. Luego se indicar la editorial, lugar de la impresin (en castellano), ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s).
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REVISTA DE DERECHO
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Ejemplo: Aldunate, E., El efecto de irradiacin de los derechos fundamentales, en Ferrada, J. C. (coord.), La constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 21. 5. Los trabajos a ser publicados en los nmeros de julio y diciembre de cada ao, se recibirn hasta los das 30 de marzo y 30 de agosto, respectivamente. Las colaboraciones debern ser enviadas a la Direccin de la Revista y no sern devueltas. El envo debe ser realizado a Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, casilla 567, Valdivia, acompaado de disquete 3.5 en cualquier versin de Microsoft Word, o bien a la direccin electrnica revider@uach.cl. La Revista someter a arbitraje por un miembro del Consejo Editorial o Asesor (y en caso necesario por un consultor externo) los trabajos recibidos, cuyo resultado ser comunicado al autor a ms tardar el 30 de mayo y el 30 de octubre de cada ao, respectivamente. El sistema de arbitraje utilizado ser el de doble ciego, es decir, el rbitro no conocer el nombre del autor del trabajo y el autor no conocer el nombre de los rbitros. De acuerdo al resultado de ese arbitraje, la Revista se reserva el derecho de aceptar o rechazar la publicacin de los trabajos recibidos, as como de sugerir al autor cambios de forma que no impliquen alterar el fondo del trabajo. Los colaboradores recibirn gratuitamente un ejemplar de la Revista que contenga su trabajo y, en el caso de investigaciones, veinte separatas de su trabajo. Contrato de edicin y copyright. Por el hecho de enviar un trabajo (investigacin, comentario de jurisprudencia o recensin) a la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, y ser publicado en definitiva ste, el Autor cede sus derechos sobre su trabajo a la Universidad Austral de Chile, la cual, como Editor, ser exclusivo titular de los derechos de autor. De este modo, se entiende que el Autor concede al Editor la autorizacin para publicar, distribuir y explotar de otras formas el trabajo en Chile y el exterior. Tal licencia incluye, sin limitacin, el derecho exclusivo de producir, reproducir, transmitir, vender, autorizar y distribuir de otras formas el trabajo en todos los medios, incluidos, sin limitacin alguna, los electrnicos, en lnea y pticos, ahora conocidos o inventados con posterioridad a la fecha de la publicacin del trabajo. La autorizacin que se seala faculta al Editor para realizar trabajos derivados en general, tales como abreviaciones o traducciones de la publicacin. Sin perjuicio de la cesin de los derechos de autor a la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, sta permite al Autor la reutilizacin de su trabajo publicado con fines comerciales y no comerciales, debiendo siempre dejar constancia que el trabajo ha sido publicado previamente en la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, con indicacin precisa del volumen, nmero y pginas de la publicacin.
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REVISTA DE DERECHO
Advertencia: La Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales publica anualmente dos nmeros ordinarios.
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INVESTIGACIONES
CIENCIAS DEL DERECHO
Limitacin de la responsabilidad: bases romanas de un dogma iusprivatista,Patricio Lazo Gonzlez Una invitacin al pluralismo legal,Manuel Jos Prieto Montt
DERECHO PRIVADO
La responsabilidad civil extracontractual por el dao ambiental causado en la construccin u operacin de las carreteras,Vernica Delgado Schneider Proteccin a la maternidad: una historia de tensiones entre los derechos de infancia y los derechos de las trabajadoras,Lidia Casas Becerra, Ester Valenzuela Rivera
DERECHO PBLICO
El sistema de justicia administrativa chileno: revisin de la legalidad de actos administrativos o proteccin de derechos y/o intereses,Juan Carlos Ferrada Brquez Operativizando la relacin ley-reglamento: una propuesta de redefinicin del rol de la reserva legal,Matas Guiloff Titiun
DERECHO PENAL
Los adolescentes ante el Derecho penal en Chile. Estndares de juzgamiento diferenciado en materia penal sustantiva, Jaime Couso Salas
DERECHO PROCESAL
La autonoma de la voluntad en el arbitraje y en la mediacin. Jurisprudencia constitucional espaola y experiencias en el mbito del consumo, Ramn Herrera de las Heras La aplicacin judicial del derecho en el Proyecto de Cdigo Procesal Civil, Ivn Hunter Ampuero
Los derechos fundamentales de las menores en las causales de despenalizacin del aborto (Juez de tutela y Corte Constitucional colombiana), Comentario de Julia Sandra Bernal Crespo Los derechos econmicos y sociales como canon hermenutico (Tribunal Constitucional), Comentario de Ian Henrquez Herrera Control judicial de las reglas de la sana crtica (Corte Suprema), Comentario de Ivn Hunter Ampuero Sentencia sobre adopcin: Y el inters superior del adoptado en el caso concreto? (Corte Suprema),Comentario de Susan Turner Saelzer
RECENSIONES
Cristi, Renato, El pensamiento poltico de Jaime Guzmn: una biografa intelectual. Recensin de Fernando Muoz Len Miglietta, Massimo; Santucci, Gianni (editores). Problemi e prospettive della critica testuale. Atti del Seminario internazionale di diritto romano e della Presentazione del terzo volume dei Iustiniani Digesta seu Pandectae. Digesti o Pandette dellimperatore Giustiniano. Testo e traduzione a cura di Sandro Schipani.Recensin de Patricio Lazo Gonzlez

UnivAustral-Revista de Derecho v.25 n.1 2012 Versión Digital

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Revista de Derecho

Revista de derecho (Valdivia) Volumen XXV - N1

REVISTA DE DERECHO (Valdivia)

RECTOR UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE Vctor Cubillos Godoy

7 25 47 77 103 127 149 175 195

227 237 243

Limitacin de la responsabilidad: bases romanas de un dogma iusprivatista*

Limitation of liability: Roman foundations of a private law dogma

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

PATRICIO LAZO GONZLEZ: LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD: BASES

2. Funciones de la pesquisa dogmtico-jurdica

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

PATRICIO LAZO GONZLEZ: LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD: BASES

3. Es la responsabilidad limitada un dogma?

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

PATRICIO LAZO GONZLEZ: LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD: BASES

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

4. La limitacin de la responsabilidad en la experiencia jurdica romana

PATRICIO LAZO GONZLEZ: LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD: BASES

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5. Estructuras concomitantes al dogma de la limitacin de responsabilidad en el derecho romano

5.1. Patrimonios especiales17

PATRICIO LAZO GONZLEZ: LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD: BASES

de Justiniano, Aranzadi, Pamplona, 1968-1976.

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PATRICIO LAZO GONZLEZ: LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD: BASES

5.2. Limitacin e ilimitacin de responsabilidad asociada a la existencia de un patrimonio especial

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

5.3. Par condicio creditorum

PATRICIO LAZO GONZLEZ: LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD: BASES

5.4. Separacin patrimonial y grupos de empresa

5.5. Enriquecimiento sin causa

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PATRICIO LAZO GONZLEZ: LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD: BASES

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

Una invitacin al pluralismo legal

An invitation to legal pluralism

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MANUEL JOS PRIETO MONTT: UNA INVITACIN AL PLURALISMO LEGAL

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

2. La ideologa del centralismo legal

MANUEL JOS PRIETO MONTT: UNA INVITACIN AL PLURALISMO LEGAL

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MANUEL JOS PRIETO MONTT: UNA INVITACIN AL PLURALISMO LEGAL

3. La alternativa del pluralismo legal

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

4. Las races etnogrficas del pluralismo legal

MANUEL JOS PRIETO MONTT: UNA INVITACIN AL PLURALISMO LEGAL

REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

5. Fundacin y pluralismo legal clsico

39Tamanaha, 40Merry, 41Id.

B. Z., op.cit., n.4. S. E., op.cit., n.10.

MANUEL JOS PRIETO MONTT: UNA INVITACIN AL PLURALISMO LEGAL

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6. El nuevo pluralismo legal

MANUEL JOS PRIETO MONTT: UNA INVITACIN AL PLURALISMO LEGAL

6.1. Nuevos enfoques

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61Id., 62Id. 63Id.

p.298. [La traduccin es ma].

MANUEL JOS PRIETO MONTT: UNA INVITACIN AL PLURALISMO LEGAL

6.2. Pluralismo jurdico internacional y global

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