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DERECHO DE FAMILIA En un sentido subjetivo se habla de derecho de familia como facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Desde una perspectiva objetiva, se habla de complejo de normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia, entre s y respecto de terceros. CARACTERSTICAS 1.- Su contenido es eminentemente tico. Sus normas son ms morales antes que jurdicas, teniendo influencia en ellas la religin, las costumbres y las posibilidades que ofrece la realidad. Lo anterior se manifiesta en la existencia de normas sin sancin o con sancin atenuada, cuyo cumplimiento es entregado al sentido tico del obligado. Tampoco puede garantizar el cumplimiento de los fines de la sociedad familiar y slo trata de estimular dichos fines. 2.- Se funda principalmente en condiciones personales o estados (cnyuge, padre, hijo). De estos estados pueden surgir relaciones de tipo patrimonial que dan origen a los derechos de familia patrimoniales (ej. alimentos), en contraposicin a los derechos de familia propiamente tales o extrapatrimoniales (Ej. deber de fidelidad). Pero siempre estos deberes y derechos de orden patrimonial surgen como consecuencia directa de los estados respectivos, de modo inseparable. 3.- Existe un claro predominio del inters social por sobre el individual. Mientras en las dems ramas la norma se dirige a la tutela del inters particular de la persona, mediante la satisfaccin del respectivo derecho subjetivo, en el Derecho de Familia se protege el inters superior de la familia, a fin de que sta satisfaga sus necesidades.

Al perseguir el inters de la familia, el Estado persigue su propio inters, pues la familia es la clula social primaria de la cual se formar el conjunto social y de su buen desarrollo y vitalidad depende tambin la suerte del Estado. Consecuencias: A. Las normas del Derecho de Familia son generalmente de orden pblico, imperativas o prohibitivas, ajenas a la regulacin por voluntad privada y, al mismo tiempo, inderogables por la voluntad de los particulares. Es la ley la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares y la voluntad slo juega un rol inicial. B. Se rompe el principio de igualdad para dar paso a relaciones de superioridad y recproca dependencia (ejs.: autoridad paterna, patria potestad, obligacin de guardarse fe, de socorrerse y ayudarse mutuamente). C. Es comn que a los derechos se encuentren ligados tambin deberes, inherentes a esos derechos. Por ello se dice que las facultades que confiere el Derecho de Familia son establecidas en pro de las personas del grupo regido por la norma y no en beneficio propio, como en los derechos patrimoniales. D. Los derechos de familia son en s y por regla general inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. E. Los actos de familia no estn sujetos a modalidades. F. Los actos de familia son en su mayor parte actos solemnes. G. La representacin no juega aqu el papel importante que desempea en el derecho patrimonial y, cuando se permite, el legislador establece limitaciones. Ej.: matrimonio (art. 103) 4.- Es una rama en continua evolucin, en razn de la evolucin social de la familia y del rol que cada uno de los integrantes le corresponde. 5.- Se dice que es una rama que se aproxima notoriamente al Derecho Pblico, por la preocupacin que han manifestado los Estados en su organizacin, estabilidad y constitucin.

6.- Existe una tendencia a separar el Derecho de Familia del Derecho Civil general, para transformarlo en una rama autnoma del derecho. Ej.: Cdigo de Familia de Polonia. ETIMOLOGA DE LA PALABRA FAMILIA Existen las explicaciones ms variadas sobre el origen y desarrollo del vocablo: 1.- provendra de la antigua lengua de los brahmanes (individuos de la primera de las cuatro castas en que se halla dividida la poblacin de la India, dedicados al sacerdocio): dh asentar dhaman asiento, morada, casa = la casa domstica 2.- provendra de la lengua osca (individuos de uno de los antiguos pueblos de la Italia central): a) para algunos proviene de famel o fames, que quiere decir hambre y la conexin residira en que el seno de la familia se satisface esa primera necesidad. b) para otros, es famulus, que designaba a los que moraban con el seor de la casa, especialmente los esclavos. c) Otros vinculan el vocablo famulus con el verbo osco faamat, que significaba habitar, el que a su vez provendra de la antigua lengua de los brahmanes Vama (hogar, habitacin). Familia significara el hogar, comprendiendo a la mujer, los hijos y los esclavos domsticos. ORIGEN DE LA FAMILIA Hay teoras que sostienen la ausencia de la familia en los primeros tiempos de la humanidad y vinculan su conformacin a una evolucin progresiva de las costumbres. En una primera etapa habra existido un comercio sexual incontrolado para pasar luego a la familia consangunea con promiscuidad sexual entre hermanos y hermanas. Luego, se habran excluido de las relaciones carnales a los hermanos. Finalmente, se habra llegado a establecer la familia sindismica fundada en la unin de un hombre y una mujer (Engels). Es el legislador quien impone los modelos familiares que estime de mejor conveniencia poltica.

Otros ven el origen de la familia en la propia naturaleza del hombre. Ya deca Aristteles que el hombre antes de vivir en comunidades polticas tiende a vivir en parejas. Se concibe a la familia como clula elemental de la sociedad, de la cual, por expansin natural, nacen la tribu y las formaciones sociales superiores, existiendo primero una organizacin patriarcal y gentilicia (perteneciente a las gentes o naciones), fundada en el vnculo de sangre. La motivacin de la familia radicara en la lentitud del ser humano para ser capaz de valerse por s mismo. Para colmar esas necesidades de los hijos se ha creado la institucin de la familia. La familia no espera para aparecer que el Estado le asigne un estatuto jurdico, pero el legislador se preocupa de organizar y regular jurdicamente a la familia, para proteger y garantizar su estructura fundamental y, con ello, la de toda la sociedad. Las formas de la familia han sido variadas a lo largo de la historia y en las diversas civilizaciones, pero en todas ellas parece haber algo en comn: unin estable entre los progenitores y entre stos y los hijos hasta la madurez fsica e intelectual de los segundos. En tiempos primitivos la familia no exista, ya que los individuos vivan en un rgimen de promiscuidad, al que le sucede un matriarcado (agrupamiento de los hombres alrededor de la madre, basado en que la maternidad es un hecho fcil de probar), para luego pasar a un patriarcado. El aumento de la poblacin era la primera necesidad, por lo que la poligamia (pluralidad de mujeres) fue generalmente admitida. El primer ejemplo de poligamia que se encuentra en las escrituras sagradas del Gnesis es el de Lamech, quinto descendiente de Can, que tuvo dos mujeres. La ley de Moiss permiti la pluralidad de mujeres. La gran cantidad de hijos era considerada como una gloria. El celibato era mirado como una vergenza cuando era voluntario, y deplorado como una desgracia cuando era forzado. En Atenas prevalecieron las mismas costumbres. Incluso se admita una acusacin pblica contra los clibes, quienes no podan aspirar a cargos de oradores, ni de generales de armas y existan premios para los que tenan hijos. En Esparta, segn el nmero de hijos se relevaba de las guerras y

haba penas sealadas no slo para el celibato, sino tambin contra los que se casaban tarde no pudiendo tener hijos. En Grecia, como en todos los estados antiguos existen muchos vestigios de promiscuidad primitiva, despus de la poligamia, habindose establecido la monogamia cuando los hijos naturales fueron mirados en menos. En Roma, no se encuentran vestigios de promiscuidad, seguramente por representa una civilizacin mucho ms adelantada, pero la forma matrimonial ms antigua se asemeja a las uniones sensuales de los tiempos primitivos. La poligamia no exista ya en Roma, pero el concubinato se hallaba difundido y constitua una verdadera institucin legal. Ello demuestra que el matrimonio no fue la nica forma de constituir la familia. Julio Cesar decret penas contra los que no se casasen, contra el adulterio y el estupro (acceso carnal de un hombre a una doncella con abuso de confianza o engao) y contra el concubinato, manifestando una predileccin acerca de la forma de constituir la familia. El concubinato finalmente fue legalmente establecido por Augusto el ao 762 de Roma. De acuerdo a esta ley toda persona pber estaba obligada a contraer matrimonio, encontrndose libres de esta obligacin los varones de 60 aos y las mujeres de 50. Los clibes que no se casaran dentro de los 100 das siguientes a la publicacin de la ley, quedaron incapacitados para recibir herencia y legados. Finalmente autorizaba a aquellos que no podan contraer matrimonio legal para celebrar una unin consensual de uno con una sola, libres los dos, que se llamara concubinato. Con la aparicin del cristianismo se produjo una influencia en la legislacin, elevndose el matrimonio a la categora de sacramento, levantando la condicin de la mujer y condenando el adulterio del marido. Las Partidas reprodujeron las leyes cannicas sobre el matrimonio y el matrimonio catlico pas a ser el nico reconocido, como consecuencia de la ntima unin establecida entre la Iglesia y el Estado, pero mantenindose el concubinato en la legislacin, pese a la condenacin de la Iglesia. En todos los pases en que el catolicismo lleg a ser la religin del Estado, la legislacin cannica sobre el matrimonio fue consagrada por la legislacin civil y la celebracin del matrimonio entregada a la

Iglesia. La revolucin religiosa producida con el protestantismo hizo ver los inconvenientes que ofreca este consorcio entre ambas legislaciones, la cannica y la civil, pues coloc a los protestantes en la tirnica alternativa o de no poder legitimar sus uniones o de perjurar sus creencias. La revolucin francesa, proclamando la libertad de cultos, seculariz la legislacin, concibiendo el matrimonio como un contrato civil, principios que penetraron en todas las legislaciones modernas. Hoy se reconoce la organizacin familiar no slo en el matrimonio, sino tambin sin l. Existen uniones libres a las cuales el legislador le reconoce entidad familiar y las regula.

SITUACIN EN CHILE A la independencia de Chile regan las leyes de Partida y, por consiguiente, el matrimonio catlico. Las dificultades prcticas que presentaba el matrimonio de personas de otra religin, agravado por la inmigracin de extranjeros, hizo necesario adecuar la legislacin a las nuevas exigencias de la vida social: Ley de 24 de agosto de 1844, sobre matrimonio de los no catlicos, quienes ya no estaban obligados a observar el rito nupcial de la Iglesia Catlica. Hubo dificultades en su aplicacin por parte de la Iglesia y no resolvi el problema de matrimonios mixtos, es decir, de diferente religin; Vino la dictacin del Cdigo Civil que conserv lo existente, pero reaccion en contra de las disposiciones de la ley precitada en lo relativo a la prueba del matrimonio y del estado civil de los hijos de los no catlicos, pues no reprodujo las normas de esa ley referentes a la inscripcin de las partidas de nacimiento de hijos de matrimonios no catlicos en los libros parroquiales. El Cdigo reconoci dos matrimonios:

a) el celebrado entre personas catlicas, que se celebraba con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, quien deba velar por el cumplimiento de ellas y se rega por el derecho cannico; b) en cuanto al matrimonio de los no catlicos, el Cdigo Civil reprodujo con ligeras variantes los artculos 1 y 2 de la Ley de 1844. Con la dictacin del Cdigo de 1855 la organizacin de la familia presentaba las siguientes caractersticas: 1. familia eminentemente patriarcal y religiosa; 2. matrimonio indisoluble; 3. patria potestad hasta 25 aos; 4. sucesin fundada en legitimidad; y 5. indagacin de paternidad impedida. El 10 de enero de 1884 se promulga la Ley de Matrimonio Civil, que viene a establecer como nico vlido en Chile el matrimonio civil, hoy contenida en el artculo 2 del Decreto con Fuerza de Ley n 2-95, que fij su texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley; Ley de Registro Civil de 27 de julio de 1884, hoy Ley 4808 de 1930, contenida en el artculo 3 del Decreto con Fuerza de Ley 2-95, que fij su texto refundido, coordinado y sistematizado; Ley 5521 de 19 de diciembre de 1934, que legisl obre patria potestad de la madre legtima, capacidad plena de la mujer divorciada perpetuamente o separada totalmente de bienes, bienes reservados de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, separacin total de bienes en capitulaciones matrimoniales; Ley 5750, de 2 de diciembre de 1935, que acept en ciertos casos la investigacin de la paternidad ilegtima Ley 7612, de 21 de octubre de 1943, que rebaj la mayora de edad de 25 a 21 aos y

modific otras normas del derecho de familia; Ley 7613, de 21 de octubre de 1943, que establece normas sobre adopcin, contenida en el artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley 2-95, que fij su texto refundido, coordinado y sistematizado; Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, que introduce modificaciones sobre matrimonio, filiacin, regmenes matrimoniales, sucesiones, etc.; Ley 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, contenida en el artculo 6 del Decreto con Fuerza de Ley 2-95, que fij su texto refundido, coordinado y sistematizado; Decreto 23, D. Of. 23 de enero de 1961, promulga Convencin sobre obtencin de alimentos en el extranjero; Ley 16.618, fija texto definitivo de la Ley de Menores; Ley 18.703, relativa a adopcin de menores, contenida en el artculo 5 del Decreto con Fuerza de Ley 2-95, que fij su texto refundido, coordinado y sistematizado; Ley 18.802, sobre capacidad de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal; Ley 19.221, sobre mayora de edad que rebaja a 18 aos; Ley 19.325, establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar; Ley 19.335, sobre rgimen de participacin en los gananciales y bienes familiares; Ley 19.585, establece normas de filiacin; Ley 19.620, sobre adopcin de menores, modificada por la ley 19.910; Ley 19.947, nueva ley de matrimonio civil y modifica otros textos legales relacionados; Ley 20.030, que modifica el Cdigo Civil en lo relativo a la exigencia de presentacin de antecedentes para dar curso a la demanda de reclamacin de maternidad o paternidad, y a la valoracin de los medios de prueba sobre el particular.

FINALIDAD DE LA FAMILIA Tradicionalmente se le reconocen a la familia tres finalidades bsicas: a) finalidad natural, que es la perpetuacin de la especie, permitiendo la reproduccin del gnero humano; b) finalidad espiritual, representada por el afecto que induce a la colaboracin recproca entre sus miembros, que surge naturalmente o por la relacin de pareja o por el parentesco de sangre; y c) finalidad econmica, constituida por la satisfaccin de necesidades de vida de sus integrantes mediante el esfuerzo comn para obtener bienes materiales que lo permitan. La tendencia actual vanguardista de algunas legislaciones extranjeras de permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, incluso la posibilidad de que a estas parejas se les entregue menores en adopcin, no slo est haciendo cambiar la organizacin familiar, sino tambin las finalidades que a la familia se le atribuyen tradicionalmente. CONCEPTO DE FAMILIA En primer trmino se reconoce un concepto vulgar en virtud del cual por familia se entiende una reunin de personas que viven bajo el mismo techo, sometidas a la direccin y recursos del jefe de la casa (as se encontraba reconocido en Las Partidas). Desde una perspectiva sociolgica, se distingue la familia extensa de la familia nuclear. La primera, propia del Chile rural, supone la convivencia del padre, la madre y de sus hijos, junto a otros parientes por consanguinidad o afinidad. La segunda, en cambio, se entiende formada solamente por el padre, la madre y los hijos comunes. Pero tambin se divisa la existencia de familias monopaternales, que estn integradas nicamente por uno de los padres y sus hijos menores o an incapaces de sustentarse por s mismos. Desde un punto de vista jurdico, en un sentido amplio, se la concibe, en trminos generales, como un conjunto de personas unidas por el matrimonio o por vnculos de parentesco, comprendiendo dentro de este ltimo, el natural y el de la adopcin.

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En un sentido jurdico estricto, se la define como un grupo restringido de personas formado por los cnyuges y los padres e hijos, con exclusin de los dems parientes, o por lo menos, de los colaterales. Pero en la actualidad an no est claro qu debe entenderse por familia desde un punto de vista jurdico. En general, en quienes intentan definirla, se puede apreciar tres grandes corrientes: a) Hay quienes que al definir a la familia destacan las relaciones conyugales y de parentesco. As, la familia se forma bsicamente en torno a los vnculos que nacen o de la relacin conyugal o del parentesco. Ej.: Carbonier la define como el conjunto de personas unidas por el matrimonio o por la filiacin, por el parentesco y la afinidad, resultantes stos del matrimonio y de la filiacin; b) Otros acentan la autoridad existente en la agrupacin familiar, destacando como factor aglutinante del grupo constituido por el matrimonio y el parentesco, la existencia de una autoridad, la del jefe de la familia. As, Mazeaud la define como el grupo formado por las personas que, en razn de sus vnculos de parentesco o de su calidad de cnyuges, estn sometidas a la misma comunidad de vida y en la cual los cnyuges aseguran en conjunto la direccin moral y material; c) Hay quienes enfatizan los vnculos de afecto y solidaridad familiares al momento de definir a la familia, seguramente influidos por la disminucin gradual de la importancia jurdica de la autoridad familiar que se ha venido presentando en las legislaciones. Adriano de Cupis la define como un grupo social basado en la voluntaria unin sexual entre individuos de sexo diverso y con un fin de humana solidaridad. El Cdigo Civil no define de una manera general a la familia y ha preferido extender o restringir el mbito de las relaciones familiares tomando en consideracin el efecto jurdico que se pretende atribuir a ellas. As, para los efectos de la herencia intestada se suele considerar familiares del causante a los parientes incluso a los colaterales hasta el sexto grado (art. 992); en materia de

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legtimas, la relacin familiar se restringe al cnyuge, descendientes y ascendientes (art. 1182); respecto de los alimentos se ampla para dar cabida tambin a los hermanos (art. 321); tratndose de los derechos reales de uso y habitacin, se comprende al cnyuge, hijos, sirvientes, las personas que vivan con el usuario o habitador y a costa de stos, y las personas a quienes stos deben alimentos (art. 815); de acuerdo al artculo 42, para los efectos contemplados en dicha disposicin, se entienden comprendidos en el vocablo parientes, el cnyuge y los consanguneos y slo a falta de stos los afines. Fuera del Cdigo Civil podemos mencionar el artculo 5 del D.L. 3500, de 1980, Sistema de Pensiones que entiende por grupo familiar del causante al cnyuge sobreviviente e hijos. La ley 19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, en su artculo 1, parece extender el concepto de familia a lo que se denomina familia extensa desde el momento que comprende dentro del acto de violencia intrafamiliar aquellos en que la vctima tenga respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cnyuge o conviviente, descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta el cuarto grado inclusive, o est bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo techo. Por su parte, la jurisprudencia, para los efectos de la declaracin de bien familiar, ha sostenido que, por tratarse de una institucin destinada a proteger la familia, no es procedente tal declaracin respecto del inmueble en el que slo vive la cnyuge demandante sin los hijos matrimoniales; y a propsito del ejercicio de la accin de indemnizacin del daos moral, l se encuentra circunscrito a la familia nuclear. Tradicionalmente se define a la familia como el conjunto de personas entre las cuales median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las cuales la ley atribuye algn efecto jurdico. La Constitucin Poltica de la Repblica la define en su artculo 1 inciso 2, como el ncleo fundamental de la sociedad, siendo deber del Estado dar proteccin a la familia y propender a su

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fortalecimiento (arts. 1 incs. 2 y 4). La familia se concibe como algo necesario y consustancial a la naturaleza humana. Como un elemento primordial al que se van agregando otros para formar un todo. La familia nace del imperativo natural de bsqueda y consolidacin de la pareja humana y la consecuente procreacin de los hijos. De all la necesidad de garantizar el derecho a fundar una familia dentro del ordenamiento jurdico vigente y el derecho de los padres de procrear, cuidar y educar a los hijos. Adems de definir a la familia, el constituyente se preocupa de la honra de la familia (art. 19 n 4); exime al inculpado de la obligacin de declarar bajo juramento en contra de los parientes inmediatos (art. 19 n 7 letra f)); asegura el derecho preferente y el deber de los padres de educar a sus hijos (art. 19 n 10 inc. 3); garantiza el derecho de elegir el colegio para ellos (art. 19 n 11 inc. 4) De acuerdo a la Ley 19.947, la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, declarando que el matrimonio es la base principal de la familia. Implcitamente, la ley est reconociendo que la familia puede constituirse y existir sin que medie matrimonio, dada la expresin principalmente utilizada por esta ley en su artculo 1.

NATURALEZA JURDICA DE LA FAMILIA El tema de la naturaleza jurdica de la familia plantea el problema de considerar a la familia con independencia de sus integrantes. Famosa es la discusin a este respecto sostenida por Savatier y Dabin. Savatier: la familia goza de personalidad jurdica. El propio ordenamiento jurdico le reconoce derechos patrimoniales y extrapatrimoniales que tienen por objeto directo la proteccin del grupo familiar y le pertenecen a la misma familia como ente colectivo y no a uno o ms de los individuos que la componen. Ej.: el derecho a la honra que garantiza la Constitucin (art. 19 n 4), la consagracin de los bienes familiares a los cuales les otorga una reglamentacin especial, etc.. Jean Dabin: La familia carece de una personalidad distinta de la de sus miembros. Los derechos y

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efectos jurdicos mencionados como de titularidad de la familia, no son derechos atribuibles como sujeto a la familia, sino que se trata de facultades que, aunque miran a la proteccin de los bienes familiares, son concedidas siempre a uno o ms de los miembros de la comunidad familiar. En la actualidad la posicin de Savatier es rechazada por la mayora de los autores, aunque hay juristas que hacen ver la conveniencia de conceder personalidad al grupo familiar. Las dificultades llegaran al momento de definir la estructura e integracin del grupo familiar al cual se pretender conceder personalidad jurdica. Se dice que el reconocimiento de la familia como sujeto de derecho no es necesario para valorar su significacin en el orden social, ni tiene que ver con su esencia tica y comunitaria. En lo que no hay dificultades es en considerar a la familia como una institucin. Claro que los problemas surgen a la hora de precisar qu debe entenderse por institucin. La mayora de los autores, al referirse a la familia como institucin, lo hacen para remarcar su naturaleza de entidad superior no sujeta a la voluntad de los individuos que la conforman que, aunque de carcter social y no abstracta, adquiere la calidad de institucin por organizarse jurdicamente y gozar de una reglamentacin propia. Finalmente, hay quienes ven en la familia un organismo jurdico, puesto que sus miembros no tienen propiamente derechos individuales, sino que existe entre ellos una vinculacin recproca de interdependencia, una subordinacin a un fin superior y una asignacin de funciones dispuesta por la ley. La familia es un organismo, se dice, un conjunto orgnico, en el cual se atribuye a cada miembro una situacin distinta y especial, y en el cual todos se pertenecen recprocamente, sin formacin de un ncleo jurdico distinto. Esta posicin no tiene mayor adhesin.

EL PARENTESCO CONCEPTO Es la relacin de familia que existe entre dos personas.

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CLASIFICACIN: 1.- Parentesco por consaguinidad o natural (porque se basa en la naturaleza, denominacin que se hace discutible con la adopcin y aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida expresamente reconocida en el art. 182): Es aqul que se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn (art. 28). 2.- Parentesco por afinidad o legal (porque es una creacin del legislador): Es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31 inc. 1). Con la nueva redaccin slo existe afinidad por el matrimonio, suprimindose todo parentesco por afinidad en el caso que no medie el matrimonio. De esta ltima disposicin se desprenden dos reglas: a) que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por otras disposiciones en que se habla de cnyuges y parientes, haciendo claro distingo entre ambos (arts. 15, 353). b) que el parentesco por afinidad subsiste an despus de la muerte de uno de los cnyuges, lo que se desprende de las expresiones est o ha estado casada utilizadas por la norma. El parentesco por afinidad no se pierde ni an en caso de nulidad judicialmente declarada del matrimonio (Ren Abeliuk). Tampoco se pierde por el divorcio de acuerdo a la nueva ley 19.947. El parentesco, sea por consanguinidad o por afinidad, puede ser: a) en lnea recta, que es el que existe entre parientes que descienden unos de otros; o b) en lnea colateral, transversal u oblicua, que es el que existe entre parientes que descienden de un tronco comn, y una de ellas no es ascendiente de la otra. Grado es la distancia que existe entre dos parientes. En el parentesco en lnea recta, el grado se cuenta por el nmero de generaciones. En el parentesco colateral, se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. De esta forma, el grado ms cercano de

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parentesco entre colaterales, es el segundo grado. Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas (art. 31 inc. 2). El parentesco ms lejano que considera el legislador en la lnea colateral es el de sexto grado (arts. 968 n 3 y 992). Con anterioridad a la Ley 19.585, el parentesco, tanto por afinidad como por consanguinidad, poda ser, a su vez, legtimo o ilegtimo: a) Parentesco legtimo por consanguinidad: es aqul en que todas las generaciones de que resulta han sido autorizadas por la ley; b) Parentesco ilegtimo por consanguinidad, como aqul en que una o ms de las generaciones de que resulta no han sido autorizadas por la ley; c) Afinidad legtima, es la que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos legtimos de su marido o mujer; y d) Afinidad ilegtima, que se presentaba en dos casos: entre una de dos personas que no han contrado matrimonio y se han conocido carnalmente y los consanguneos legtimos o ilegtimos de la otra; y entre una de dos personas que estn o han estado casadas y los consanguneos ilegtimos de la otra. Con la modificacin se formula la declaracin legal de igualdad de los hijos contenida en el artculo 33, en virtud de la cual una vez determinada legalmente la filiacin por naturaleza, sea matrimonial o no matrimonial, ella produce efectos iguales para todos los hijos. Ahora bien, como de la filiacin resulta el parentesco, el legislador suprime el parentesco legtimo e ilegtimo en nuestra legislacin. Se dice que con la modificacin qued un pequeo defecto de tcnica legislativa, porque el art. 27 clasifica la lnea y el grado de la consanguinidad y el art. 28 recin las define. Recordemos que con la modificacin se restringi el parentesco por afinidad slo al caso que medie matrimonio, eliminando la afinidad resultante del simple conocimiento carnal como fuente del parentesco.

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Terminemos diciendo que el artculo 33 actual presenta una doble importancia, pues adems de formular la declaracin legal de igualdad de los hijos, nos indica qu debe entenderse por hijo. EFECTOS: 1. En cuanto a la aplicacin de la ley, constituye una excepcin al principio de territorialidad. Los chilenos quedan sujetos a la ley chilena no obstante su residencia en el extranjero en lo que respecta a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos; 2. En cuanto a la obligacin de or a ciertos parientes. La ley dispone en numerosos casos la obligacin de escuchar a los parientes. Ej.: a. art. 352, en lo que se refiere a ciertas donaciones, herencias o legados que se hicieren al que se halla en tutela o curadura bajo al condicin de que los bienes los administre la persona que designa el donante o testador; b. art. 367 inciso 2, cuando no hubiere lugar a la tutela o curadura del padre o madre, debe orse a los parientes del pupilo para la eleccin del tutor o curador; c. art. 372, en la eleccin del curador o tutor dativo debe escucharse a los parientes; d. art. 380, se establece la posibilidad de que se omita la confeccin de inventario solemne en el caso de que los bienes sean demasiado exiguos para soportar el gasto, caso en el cual debe orse a los parientes; e. art. 446, el juez puede decretar la interdiccin provisoria del disipador mientras se tramita la causa principal, despus de or a los parientes; f. art. 14 de la Ley 19.620, sobre adopcin de menores, dentro del procedimiento que tiene por objeto declarar a un menor susceptible de ser adoptado se contempla la citacin de ciertos parientes. 3. La ley exige el consentimiento de ciertos parientes para que el menor de 18 aos pueda casarse. Art. 107.

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4. Genera la obligacin de alimentos. Art. 321. 5. Ciertos parientes son llamados a ejercer la curadura legtima. Ej.: a. art. 367, que trata de la tutela o curadura en general; b. art. 448, curadura del disipador; c. art. 462, curadura del demente; d. art. 470, curadura del sordomudo; e. art. 475, curaduras de bienes. 6. La ley establece ciertas inhabilidades en razn del parentesco. Ej.: art. 412. 7. La ley faculta a ciertos parientes para solicitar la designacin de curadores. Ej.: art. 437, curador del menor; art. 443, curador del disipador; art. 459, curador del demente; art. 474, curador de bienes. 8. La ley reconoce a parientes derechos hereditarios. Ej.: art. 983, en la sucesin intestada; art. 988 y siguientes, los rdenes de sucesin se estructuran en base al parentesco: o primer orden de sucesin o de los hijos, compuesto por los hijos y el cnyuge sobreviviente (art. 988); o segundo orden de sucesin o del cnyuge y ascendientes (art. 989); o tercer orden de sucesin o de los hermanos (art. 990); o cuarto orden de sucesin o de los colaterales (art. 992), derecho que se extiende slo hasta el 6 grado; o quinto orden de sucesin o del fisco. el derecho de representacin, como ficcin legal en virtud de la cual se entiende que una persona tiene el lugar y el grado de parentesco que tendra su padre o madre si stos no

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quisiesen o no pudiesen suceder, tambin se funda en el parentesco; las asignaciones forzosas (art. 1167), especialmente las legtimas (art. 1182) y la cuarta de mejoras (art. 1195) se reconocen a los parientes; 9. En ciertas ocasiones el legislador le reconoce a los parientes determinados beneficios. Ej.: el beneficio de competencia, que es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan (art. 1626); 10. En razn del parentesco se establecen tambin impedimentos para contraer matrimonio, de acuerdo al artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil1. (art. 6 de la Ley 19.947) 11. La ley establece a los parientes ciertas obligaciones. Ej.: para requerir la inscripcin de nacimientos (art. 29 Ley sobre Registro Civil2) y defuncin (art. 44 L.R.C.) Aunque ms propiamente efectos de la filiacin, tambin pueden indicarse como efectos del parentesco, las siguientes: 1. A ciertos parientes, especficamente al padre o madre, el legislador le entrega la representacin legal del hijo. Art. 43. 2. A ciertas personas, hijos no emancipados, la ley les seala domicilio, que el paterno o materno. Art. 72. 3. El parentesco entre padres e hijos da origen a derechos y obligaciones recprocas. Tt. IX, Libro I, arts. 222 y siguientes. 4. El parentesco entre padres e hijos da origen a la patria potestad. 5. Existe una prohibicin especial en el artculo 1796, respecto de la compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad; 6. El padre o la madre pueden verse expuestos a una responsabilidad extracontractual por el hecho de sus hijos menos que habiten en la misma casa (art. 2320 inc. 2), y en todo caso por daos que

1 2

En adelante L.M.C. En adelante L.R.C.

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provengan de la mala educacin.

LOS ESPONSALES CONCEPTO Es la promesa de matrimonio futuro mutuamente aceptada. Esponsales viene del verbo latino spondere, prometer. TRATAMIENTO LEGAL: arts. 98, 99, 100 y 101 (Tt. III, Libro I) En Chile se sigui al Cdigo austriaco y al proyecto de Cdigo espaol de 1851. EFECTOS: 1. De acuerdo al artculo 98, el cumplimiento de esta promesa queda entregado al honor y conciencia del individuo. En otras palabras, esta promesa no genera obligacin alguna ante la ley civil, como s la genera la promesa de celebrar contratos patrimoniales, de conformidad al artculo 1554 del Cdigo Civil. Esta promesa no da accin de cumplimiento. Siendo el matrimonio tan trascendental, en el que el consentimiento cobra la mayor importancia, privilegi el legislador la voluntad libre y espontnea de querer casarse por sobre el compromiso de contraer matrimonio. 2. Tampoco da accin para demandar indemnizacin de perjuicios (art. 98 inc. 2). 3. No puede pedirse siquiera la multa que se hubiere estipulado para el caso de no cumplirse lo prometido. (art. 99 inc. 1) No obstante la ley chilena le reconoce algunos efectos: Si habindose estipulado una multa para el caso de no cumplirse lo prometido y sta es cancelada, no puede solicitarse su devolucin. Algunos (Fueyo) estiman que se trata de una obligacin natural, en los trminos del artculo 1470. Asimismo, para la doctrina moderna, que considera como fundamento de la obligacin natural el cumplimiento de un deber moral, se trata tambin de una obligacin natural. Otros en cambio (Alessandri, Somarriva y Claro

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Solar), consideran que no se trata de una obligacin natural, ya que de acuerdo al artculo 98, los esponsales no producen obligacin alguna. Tambin porque el artculo 1470 se considera taxativo (discusin estudiada y a la cual me remito). Adems, como la obligacin natural en el Cdigo Civil supone una obligacin civil nula o desvirtuada o degenerada, tampoco cabra el caso, pues en los esponsales no hay obligacin alguna. Esta regla la ven estos autores como un castigo que el legislador impone al esposo que rompe el compromiso matrimonial. Si ha existido donacin por causa de matrimonio,- aquellas que se hacen a un esposo por el otro o por un tercero, en razn del matrimonio y se han celebrado esponsales sin haber llegado al matrimonio, se puede solicitar la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado. La verdad es que este efecto no es propio de los esponsales, sino de la donacin por causa de matrimonio, pues en sta la celebracin del matrimonio no slo es una condicin, sino un elemento de su esencia para que tenga valor. (art. 100) Las donaciones por causa de matrimonio se encuentran regladas en los artculos 1786 y ss) De acuerdo al artculo 101, nada se opone a que la existencia del contrato de esponsales pueda admitirse como agravante del crimen de seduccin. Antes de las modificaciones introducidas por la Ley 19.617, el crimen de seduccin se asimilaba al tipificado en el artculo 359 del Cdigo Penal, que contemplaba el rapto impropio o de seduccin, disposicin que fue derogada por la mencionada ley, de manera que hoy en da no tiene aplicacin prctica. Tambin se la ligaba con el artculo 363 del Cdigo Penal, que trata del estupro. DERECHO COMPARADO En el Derecho Cannico de su celebracin se seguan consecuencias importantes: Los esposos quedaban obligados a contraer matrimonio; Se creaba un impedimento para que ellos se casaran con otras personas, que se denominaba de pblica honestidad;

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Si despus de celebrados los esponsales y antes del matrimonio los esponsales mantenan relaciones sexuales, se entenda verificado el matrimonio. En Francia el Cdigo Civil nada dice, lo que ha permitido a la jurisprudencia elaborar la doctrina. Efecto: El esposo que rompe el compromiso debe indemnizar al otro los gastos en que ha incurrido con motivo de los esponsales y tambin el dao moral que el esposo burlado ha sufrido, fundado en un concepto amplio de responsabilidad extracontractual; El Cdigo austriaco consagra el mismo principio que el Cdigo Civil chileno, pero concede a quien no haya dado causa fundada para rescindir la promesa el derecho a indemnizarse del dao efectivo. El Cdigo italiano consagra tambin el principio que los esponsales no producen obligacin de contraer matrimonio, ni da derecho para exigir lo convenido para el caso de contravencin, pero los esponsales celebrados bajo determinadas condiciones dan derecho a indemnizacin por gastos hechos a causa del matrimonio prometido. Suecia, Noruega, Dinamarca y Suiza dan a los esponsales otro efecto: Consideran legtimos a aquellos hijos nacidos de padres que, habiendo celebrado esponsales, no han llegado a contraer matrimonio por muerte de alguno de ellos o por haberles sobrevenido alguna incapacidad.

FAMILIA MATRIMONIAL Y FAMILIA NO MATRIMONIAL La familia, como fenmeno natural tiene su origen en la unin de los sexos. La circunstancia de que la familia, como institucin jurdica deriva nicamente del matrimonio, que es la unin sancionada por la ley, parece estar cambiando. El incremento de las uniones de hecho en la sociedad actual evidencia que la concepcin de familia ha cambiado hasta el punto que el matrimonio ya no es la nica forma de fundarla.

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Las reformas llevadas a cabo en numerosos ordenamientos jurdicos han ocasionado un cambio en la estructura jurdica de la institucin familiar, obligando a los juristas a reformular sus planteamientos. Algunas novedades: La introduccin del divorcio; La supresin de la autoridad marital; De la incapacidad de la mujer casada; Relajacin de las atribuciones de la patria potestad; Equiparacin de la situacin jurdica de los hijos concebidos fuera del matrimonio con la de los hijos matrimoniales. Todo ello ha llevado a un tratamiento distinto de la regulacin normativa de la familia que, al parecer, incluye el debilitamiento del matrimonio en cuanto institucin creadora de vnculos jurdicamente obligatorios. Incluso, muchos propugnan que el concepto de familia debe ser definitivamente desligado del acto matrimonial. Frente a la familia de derecho, constituida de acuerdo a los requerimientos de las normas legales, esto es, mediante el matrimonio, parece surgir, con idnticos efectos, una familia de hecho que, aunque no solemnizada jurdicamente, cumplira en la prctica igual rol social, en tanto ncleo de afectos, comunidad de vida y ente educador de la prole. No cabe duda pues, que estamos hablando de la familia matrimonial y de la familia no matrimonial, la primera constituida sobre la base de un vnculo reconocido y regulado por el derecho, como es el matrimonio, de la cual nace la filiacin matrimonial (art. 180); y la segunda, sobre la base de un vnculo de hecho al cual el legislador ha venido reconociendo cada vez ms efectos jurdicos (art. 180 inc. final). Hernn Corral define a la familia de hecho (o no matrimonial), como aquella comunidad que, teniendo su origen o su base en la unin no matrimonial de un hombre y una mujer con miras a la realizacin de los actos propios de la generacin, est integrada por personas que se hallan vinculadas

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por un afecto natural que proviene de su relacin de pareja o del parentesco existente entre ellas, y que conviven y comparten sus vidas de un modo similar o anlogo a como sucede en un grupo familiar constituido por el matrimonio. Tambin puede definirse como la relacin afectiva de una pareja, con independencia de su sexualidad, que comparte un proyecto de vida comn, con intencin de permanencia y que, sin ningn tipo de formalidad en su constitucin, desarrollan la convivencia en el hogar comn de forma semejante a la conyugal. Muchas son las denominaciones que se le dan: familia de hecho; familia natural; cohabitacin extra marital; parejas no casadas; familia impropia; relaciones familiares de hecho; grupos familiares no matrimoniales; grupos familiares de hecho; familia no matrimonial. Las relaciones de pareja son de carcter afectivo y pueden producirse enmarcadas en el matrimonio o al margen de la institucin matrimonial. Estas ltimas pueden ser clasificadas: 1. Simple unin libre: es decir, aquellas relaciones entre hombre y mujer de carcter sexual que presentan la particularidad de ser ocasionales o pasajeras; 2. Concubinato: Unin entre hombre y mujer que incluye una cohabitacin con caracteres de permanencia, estabilidad y notoriedad, dentro del cual se subdistinguen: a.- simple: aqul que existe entre dos personas libres de vnculo matrimonial y de lazos de parentesco que pudieran impedir el matrimonio entre ellas;

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b.- adulterino: el que se da cuando alguno de los concubinos o ambos simultneamente estn ligados por vnculo matrimonial con un tercero; c.- Incestuoso: aqul que existe entre dos personas entre las cuales se da una relacin de parentesco que impide el matrimonio entre ellas. 3. Convivencia hasta la muerte: aquellas uniones de hombre y mujer que tienen tales notas de estabilidad, permanencia y notoriedad que, en la prctica constituyen verdaderos matrimonios de hecho. Como consecuencia de estas relaciones de parejas, puede darse la procreacin de un nio, producindose un nuevo vnculo que no reconocer su origen y fundamento en el matrimonio, dando origen a la filiacin no matrimonial en contraposicin a la filiacin matrimonial, que es la supone matrimonio. Adicionalmente, pueden generarse otros vnculos. Ej.: entre dos hijos de padres no estn casados; entre el hijo extramatrimonial de una persona y el padre de sta; entre hijos concebidos dentro del matrimonio y aquellos nacidos fuera de l. La familia como hecho social, como realidad fctica, puede reconocer diversas causas: 1) Causas ajenas de la voluntad de la pareja: a. la existencia de impedimentos legales. En aquellos Estados que prohben la disolucin del matrimonio, las personas divorciadas o separadas de hecho no pueden volver a contraer matrimonio y se unen de hecho con su nueva pareja; b. motivos culturales, sociales y religiosos: c. en materia militar la exigencia de licencias de sus superiores, si ellas no son concedidas puede motivar la convivencia extramatrimonial; d. el no reconocimiento de efectos jurdicos de matrimonios celebrados de acuerdo a un determinado grupo o religin y que son considerados como simples uniones de hecho por los ordenamientos; e. a veces es aceptado culturalmente como otra forma de constituir la familia (Ej. El

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Cdigo Civil mexicano de 1928, en su exposicin de motivos seala que hay entre nosotros, sobre todo en las clases populares, una manera peculiar de formar la familia, el concubinato); f. tambin se ve en esta unin una frmula de ensayo. 2) Motivos econmicos: A veces la miseria en que viven las personas impide que contraigan matrimonio; El miedo a perder la pensin alimenticia u otros beneficios sociales o de salud; Ciertos beneficios tributarios.

3) Simplemente el rechazo de la pareja al matrimonio. Ahora bien, no todos los casos de uniones de hecho renen en su plenitud las caractersticas fcticas propias de la familia. Su reconocimiento como tal depender de la regulacin y efectos que les reconozca cada ordenamiento jurdico. Por ello, para algunos autores la familia de hecho no es verdadera y propiamente una familia si carece de todo estatuto jurdico que la regule en cuanto grupo o comunidad orgnica, y los ligamentos jurdicos a que pueda dar lugar una situacin familiar corresponden a relaciones interpersonales. Se trataran ms bien de ncleos familiares particulares que se relacionan por el parentesco de uno o ms de sus miembros (Carbonier: no es ms que por imagen y por imitacin que puede hablarse de una familia natural). Para ellos no es propio hablar de familia no matrimonial, pues el trmino slo conviene estrictamente a las comunidades formalizadas por el matrimonio y prefieren hablar de relaciones familiares de hecho u otras equivalentes, aludindose de esta forma al carcter analgicamente familiar de la situacin, sin calificarla indebidamente como verdadera familia. Dice Hernn Corral que es posible que en el grupo familiar reunido al margen de la ley pueda darse una vinculacin afectiva que involucre a todos sus integrantes, pero ste vnculo, de naturaleza meramente fctica y por tanto circunstancial y de duracin incierta, no llega a ser suficiente para otorgar a dicha comunidad la organicidad jurdica propia de toda familia

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matrimonial. Que el grupo familiar constituido al margen del matrimonio, por carecer de un estatuto jurdico que lo regule en cuanto tal, no pueda ser denominado en la tcnica jurdica como familia puede ser aceptable, pero la inexistencia de este vnculo matrimonial no importa necesariamente el reconocimiento de una relacin circunstancial y de duracin incierta, pues tan circunstancial e incierta puede ser tambin la unin matrimonial. Hoy muchas legislaciones reconocen la existencia de familia de hecho o no matrimoniales y veremos ms adelante la situacin de Chile en esta materia. Los requisitos que se menciona por la doctrina y que son necesarios para que la legislacin reconozca a estas uniones de hecho efectos personales y patrimoniales son: 1. Requisitos objetivos: a. Convivencia more uxorio: Supone que la vida en comn de la pareja se identifique con la vida matrimonial; que la relacin afectiva que los una sea anloga a la conyugal; b. Vida comn en el mismo domicilio: No es posible una unin de hecho sin convivencia. La ausencia ocasional, si no importa ruptura de la affectio, no es suficiente para excluir al ausente de la relacin familiar.; c. Relacin estable y notoria: Se atiende al perodo de convivencia y al hecho de que sea pblica y no oculta o clandestina; d. Cumplimiento voluntario de los deberes matrimoniales: Sabemos que el matrimonio impone derechos y obligaciones entre los cnyuges. Para que la unin de hecho est llamada a producir algn efecto personal o patrimonial, se exige que estos deberes se cumplan en forma voluntaria; e. Ausencia de formalidad matrimonial: Hasta el vnculo matrimonial invlido es suficiente para excluir a la familia no matrimonial, porque el grupo es alcanzado por la

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regulacin jurdica que se preocupa de considerar la comunidad establecida mientras se reput vlida la relacin matrimonial. Adems, en este caso las partes manifestaron su voluntad de formalizar jurdicamente su relacin, lo que no sucede en la familia no matrimonial. 2. Requisitos subjetivos: a. Pareja heterosexual o pareja homosexual: La familia est vinculada a la unin de los sexos y a las relaciones resultantes de la procreacin y permite distinguirlo de otros grupos, como de amigos, de trabajo, etc. En este mismo sentido, parece existir consenso entre los autores que no pueden incluirse en el concepto de familia las uniones homosexuales, pues no sirven de medio eficaz para la perpetuacin de la especie. Pero tampoco constituyen medio eficaz para la perpetuacin de la especie aquellas familias que no pueden tener hijos, por ej. por su edad, y, no obstante, se les reconoce tal calidad. Por ello hay quienes que opinan lo contrario. Para stos lo importante es el nivel de convivencia conseguido, con independencia de los sexos. El Parlamento Europeo ha adoptado una Resolucin de 8 de febrero de 1994 sobre la igualdad de los derechos de los homosexuales en la Comunidad Europea, en la que desde la conviccin de que todos los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a un trato idntico, con independencia de su orientacin sexual, pide a los Estados de la Comunidad que supriman todas las disposiciones jurdicas que criminalicen o discriminen las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo; b. Relaciones sexuales: Quedan excluidas as los casos de convivencia entre estudiantes, hermanos y amigos que suponen ausencia de relaciones sexuales; c. La affectio familiaris o nimo de formar una familia: Es el afecto mutuo entre los convivientes. Los integrantes deben sentirse formando parte de una familia y querer participar de ella. La sola convivencia, que puede encontrarse en otras situaciones

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humanas, no basta. En la familia matrimonial este nimo a afecto es en cierta forma presumido por la sola existencia del vnculo jurdico; d. Edad: Dice relacin con la madurez suficiente para iniciar una vida en comn de la que se desprendan efectos jurdicos. Aunque existen controversias, parece ser la mayora de edad; 3. Otros requisitos: a. procreacin: No es un elemento indispensable para el reconocimiento jurdico de la unin, sin perjuicio de que ella pueda otorgar cierta apariencia de estabilidad a la relacin. Sin embargo, existen aquellos que condicionan el otorgamiento de efectos a la existencia de hijos comunes; b. unin no incestuosa: es decir no formada por parientes entre los cuales existan impedimentos para contraer matrimonio.

ORIENTACIONES: 1) Indiferencia legal: Posicin adoptada por el Cdigo Civil francs y los dems que siguieron su huella y se funda en la idea de que quien se sustrae a la ley, debe ser ignorado por ella; 2) Equiparacin a la familia matrimonial: Tesis de los autores italianos y asumida por otras legislaciones. Ej.: a. Suecia, donde se reconoce a las parejas no casadas las mismas ventajas fiscales que a las casadas; b. Repblica de Cabo Verde, la pareja unida de hecho durante ms de tres aos puede requerir el reconocimiento judicial de su situacin; c. Panam, la convivencia produce todos los efectos propios del matrimonio si se inscribe en el Registro General del Estado Civil;

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d. Guatemala, se exige una declaracin de las partes ante el alcalde o un notario; e. Ecuador, la misma constitucin establece un reconocimiento; f. Situacin sovitica: en 1926 se reconoci la relacin heterosexual de convivencia no matrimonial, y en 1944 se retom el criterio original, distinguindose entre el matrimonio registrado y la unin libre no registrada, con un tratamiento desmejorado. 3) Posiciones intermedias: En general postulan que debe realizarse un reconocimiento parcial de ciertas relaciones familiares de hecho a fin de no menoscabar la naturaleza y estructura jurdica de la familia matrimonial y como una solucin a una realidad, sin convertirla en una institucin con un estatuto normativo comparable al de la familia matrimonial, ni reconocerla como base del ordenamiento social. SITUACION EN CHILE Sabemos que la Constitucin Poltica del Estado de 1980, a diferencia de la de 1925, se preocupa de la institucin familiar. Desde luego, define a la familia como el ncleo fundamental de la sociedad (art. 1 inc. 2). Adems establece derechos del Estado en relacin a la familia: Dar proteccin (art. 1 inc. 5); Propender a su fortalecimiento (art. 1 inc. 5); En cuanto a grupo intermedio a travs del cual la sociedad se organiza y estructura, garantizar su adecuada autonoma para cumplir sus propios fines (art. 1 inc. 3). A qu familia se refiere el texto constitucional? Es el matrimonio la nica causa posible de constitucin de una familia? La cuestin no fue objeto de un debate expreso en la Comisin de Estudios de la Constitucin. La respuesta a esta pregunta resulta esencial, entre otras, para determinar el cumplimiento de los deberes del Estado, de proteccin y fortalecimiento de la familia, en relacin con la familia no matrimonial.

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1. Argumentos que se dan para sostener que la expresin familia utilizada en el art. 1 de la Constitucin no est limitada a la familia fundamentada en el matrimonio: (Gonzalo Figueroa Yez y Carlos Pea Gonzlez) a. el texto del art. 1 es amplio e indeterminado, a diferencia de lo que sucede con otras Constituciones (italiana) que hablan expresamente de familia fundada en el matrimonio, por lo que no cabe la restriccin de este concepto por las va interpretativa; b. El texto constitucional no distingue clases de familias, por lo que no es lcito distinguir al intrprete. c. no existe constancia en actas de la Comisin constituyente que la intencin haya sido reconocer y proteger slo a la familia fundada en el matrimonio; d. de acuerdo al art. 5 inc. 2 de la Constitucin, es deber del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana garantizados por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Chile es parte de numerosos tratados internacionales que dicen relacin con la proteccin de la familia. Pues bien, en ellos se protege a la familia sin hacer distinciones entre si proviene o no de la unin conyugal de la pareja fundadora. Ej.: El inc. 2 del art. 1 de la Constitucin fue tomado de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesin 191 de la Comisin de Estudios para una Nueva Constitucin, la que en su artculo 16 n 3 seala que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Ella debe ser entendida en relacin a los artculos 2 y 7 de la misma Declaracin que proscriben toda forma de discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del nacimiento; En el Pacto de San Jos de Costa Rica, en el mismo precepto en que se establece la igualdad de todos los hijos, se prev la proteccin de la familia, siendo por ello obvio que la familia en cuestin no es la legtima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre hijos nacidos dentro

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o fuera del matrimonio e. Es la posicin que adopta el informe de la Comisin Nacional de la Familia designada por el Presidente Aylwin en 1992, el que en su captulo III, prrafo Marco constitucional, seala que el constituyente deja abierta la posibilidad que sea la sociedad, en cada momento histrico, la que defina qu entiende por familia y cmo se harn efectivas muchas de las aspiraciones programticas consagradas en la Constitucin. Agrega que an cuando la legislacin civil realiza una prolija regulacin del matrimonio, lo sealado lleva a afirmar que el constituyente no identifica necesariamente familia con matrimonio, dejando abierta la posibilidad para que se protejan otros tipos de familia. f. Es la posicin que adopt el Mensaje del Presidente de la Repblica sobre reforma al Cdigo Civil que termin en la Ley 19.585, en el que se seala que el rgimen de filiacin establece diferencias que atentan contra el principio de la igualdad de todas las personas ante la ley y violan el mandato de no establecer diferencias arbitrarias. g. La nueva ley de matrimonio civil (Ley 19.947) admite la posibilidad de existencia de familias cuya base no sea el matrimonio, de acuerdo a su artculo 1. 2. Se protege a la familia fundada en el matrimonio. Contra argumentacin: (Eduardo Soto Kloss, Hernan Corral Talciani, Hugo Rosende Alvarez) a. el hecho de que el art. 1 no haya precisado que se refera a la familia fundada en el matrimonio, parece ser indicio ms bien de que para el constituyente esto era algo obvio que no requera explicitacin. Cuando se habla de familia como ncleo fundamental de la sociedad y objeto de una preocupacin preferente del Estado, se quiso referir al modelo tradicional y clsico de familia, que no es otro que el de familia matrimonial; b. esta misma razn explica el silencio que se observa sobre el concepto de familia en las actas de la Comisin Constituyente. Lo lgico habra sido alguna explicacin si se pretenda acoger a todo tipo de familia;

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c. los textos internacionales en ningn caso hablan de familia como una realidad abierta y de carcter descriptivo. Coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institucin fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e ntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio. Ej.: Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 16): establece el derecho a casarse y fundar una familia y reconoce a sta como el elemento natural y fundamental de la sociedad; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 6): afirma que toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad y a recibir proteccin para ella; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (art. 10): declara que la familia es elemento natural y fundamental de la sociedad y garantiza la libertad del consentimiento matrimonial; Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos de las Naciones Unidas (art. 23); seala a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia; Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) (art. 17); hace lo suyo. d. si el concepto de familia no est determinado constitucionalmente, sino que es la sociedad la que califica si un grupo es o no familia, la declaracin y los deberes del Estados contenidos en la Constitucin pierden toda importancia prctica, pues llevaran a pensar que seran familias protegidas constitucionalmente cualquier grupo humano que pudiera reivindicar un carcter familiar de tipo fctico, como las madres solteras y sus hijos, las uniones de hecho, las convivencias adulterinas, las convivencias polgamas, las convivencias incestuosas, las parejas homosexuales, etc., lo que contradice la intencin de garantizar las bases de la organizacin institucional. Parecera absurdo que para asegurar las bases de la institucionalidad el Estado no

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slo deba proteger, sino tambin propender al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas de homosexuales. Se concluye que otras formas de convivencia podrn ser ms o menos admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara como ncleo fundamental de la sociedad, es la familia edificada sobre la base de la unin personal de los cnyuges. Para ellos la completa igualacin de las dos filiaciones es inconstitucional por atentar contra la familia, a la cual el Estado debe fortalecer. De lo dicho puede concluirse que el tema no es claro. Si se llega a la conclusin que la familia protegida por la Constitucin es la familia matrimonial, la familia no matrimonial no tendra cabida en la legislacin actual, siendo inconstitucionales todos aquellos preceptos que establecieran la igualacin de las dos filiaciones, un divorcio vincular, o cualquier otra norma que atentara contra la familia matrimonial. Sin perjuicio de lo expuesto, en lo que respecta al Cdigo Civil, habr que convenir que este cuerpo legal no tiene una definicin de familia, como tampoco contempla un estatuto jurdico para la familia no matrimonial anlogo al que se establece para el matrimonio. A diferencia del matrimonio al cual dedica los ttulos IV, V y VI del Libro I, a la familia no matrimonial no le establece un estatuto jurdico propio, limitndose a sealar los efectos comunes de la filiacin proveniente de la familia matrimonial y no matrimonial en los ttulos VII, VIII, IX y X del mismo Libro I. Sin embargo, se preocupa de diversos efectos que reconoce a vnculos provenientes de la familia no matrimonial. A este respecto habr que tener presente la declaracin legal de igualdad contenida en el artculo 33, que expresa en su parte final que la ley considera iguales a todos los hijos, queriendo significar con ello que reconoce iguales efectos a la familia matrimonial y a la familia no matrimonial respecto de los hijos concebidos en ellas, sin desconocer algunas diferencias que se establecen que derivan del objetivo de que en la primera los padres estn unidos en matrimonio y en la segunda no.

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En este sentido, Hernn Corral no da mucha importancia a la declaracin legal de igualdad de los hijos en cuanto ella no significa para l la aceptacin en el Cdigo Civil de la familia no matrimonial como forma de constituir la familia. Para l una cosa es la equiparacin de los efectos de la filiacin, es decir, que todos los hijos tengan los mismos derechos respecto de sus padres y los parientes de stos, y otra cosa es la estructuracin misma del estado filiativo. En la estructura de estado filial no hay igualdad, diferencia que viene impuesta por la naturaleza de las cosas y principalmente por el reconocimiento social y jurdico del matrimonio como mbito ordinario del ejercicio de la sexualidad y de la recepcin de los hijos. Por su parte, en el ttulo V de la Ley sobre Registro Civil, arts. 51 y ss, se establecen medidas que favorecen la constitucin legal de la familia, estableciendo una clara preferencia legal por la familia matrimonial por sobre la familia no matrimonial, independientemente de la posibilidad de derogacin tcita de estas normas y su eventual inconstitucionalidad. Dichas disposiciones manifiestan el ideal legal de la constitucin de la familia al sealar que los oficiales de Registro Civil deben visitar su respectiva comuna o seccin para procurar la celebracin del matrimonio del hombre y la mujer que, haciendo una vida marital, tengan hijos comunes. Sealemos que si bien en un primer momento cierta jurisprudencia pareci inclinarse por la opinin conforme a la cual el matrimonio apareca como la causa exclusiva de la constitucin de la familia, en el sistema jurdico chileno, una jurisprudencia reciente, apoyada en las reformas introducidas por la ley 19.585, sostiene que la nocin de familia utilizada en la Constitucin cubre tambin a aquella no fundada en el matrimonio. La nueva ley de matrimonio civil ha introducido un elemento clarificador, desde el momento que admite la posibilidad de la existencia de familias cuya base no sea el matrimonio, ya que considera al matrimonio la base principal de la familia. EFECTOS JURIDICOS DE LA FAMILIA NO MATRIMONIAL

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1. En cuanto a los hijos: Determinacin de la filiacin no matrimonial: La unin de hecho de la pareja puede dar origen a la filiacin no matrimonial que es aquella que tiene lugar, precisamente, cuando los padres no han contrado matrimonio. El artculo 186 reconoce a los hijos de una familia no matrimonial la filiacin no matrimonial, sealando que ella queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o de ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin. Para hablar de filiacin no matrimonial es necesario que la paternidad, maternidad o ambas se encuentren determinadas en la forma que establece la ley. Una vez determinada la filiacin por naturaleza, matrimonial o no matrimonial, ella produce efectos comunes, es decir, se reconoce a todos los hijos iguales derechos. Claro est que en la filiacin no matrimonial no tendrn lugar las presunciones de paternidad, pero el concubinato tiene plena eficacia como causal de investigacin de la paternidad y por s slo es capaz de producir efectos jurdicos en tal sentido (art. 210 inc. 2). En todo caso, se dice que el hijo de filiacin no matrimonial goza de un estatuto jurdico cuyo vnculo es siempre unilateral, sea slo con el padre, o con la madre o con ambos, pero en forma independiente, ya que nadie puede obligar al padre y madre a vivir juntos o a tener relaciones entre ellos, vista la ausencia de matrimonio. Habr lugar a la autoridad paterna, a la patria potestad, al derecho de alimentos legales y a los derechos hereditarios. Ahora bien, a ley priva al padre o madre de la patria potestad, y en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo y de sus descendientes, cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra su oposicin. Se establece iguales derechos para los hijos, igualdad que no obsta a efectuar algunas distinciones entre filiacin matrimonial y no matrimonial que derivan del hecho objetivo de que en la primera los padres estn unidos en matrimonio. Ej.: en cuanto al rgimen legal de determinacin de la

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filiacin de uno y otro tipo de filiacin (arts. 183, 184 y ss y 186 y ss); en cuanto a las acciones de reclamacin de la filiacin matrimonial y no matrimonial (arts. 204 y 205); en cuanto a las presunciones de paternidad del marido que slo tienen lugar en la filiacin matrimonial. 2. Entre convivientes: Sabemos que nuestro Cdigo no ha reglamentado el concubinato como institucin. Slo existen algunas referencias, como ocurre con el artculo 210 inc. 1 y el art. 18 de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de pensiones alimenticias, segn el cual sern solidariamente responsables del pago de la pensin alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante. El concubinato es un hecho jurdico, pues de l pueden derivar efectos de trascendencia jurdica. Veamos algunas situaciones de las que pueden derivarse efectos jurdicos: A.- Relaciones personales entre los concubinos. Sabemos que en Chile no hay un estatuto jurdico que regule tales relaciones y esto ha llevado a algunos autores a desestimar la calidad de familia a estas parejas. Sin embargo, en Francia, a pesar de no existir entre los concubinos el deber de fidelidad, asistencia o socorro mutuo, jurisprudencialmente se ha ido estableciendo que en la pareja debe haber cierto deber de lealtad que los obliga a actuar de acuerdo a la buena fe, esto a propsito de la obligacin de indemnizar al conviviente abandonado cuando se rompe la relacin sin causa justificada, despus que se ha hecho abandonar al otro su trabajo o se le ha hecho cambiar de residencia. B.- Nulidad de pacto sobre mantencin de concubinatos. En Espaa, el Tribunal Supremo tuvo oportunidad, ya en 1918, de pronunciarse sobre un pacto entre solteros por el cual stos se obligaban a mantener relaciones sexuales, brindndole ella a l toda clase de atenciones y consideraciones y obligndose ste ltimo, como justa compensacin y para demostrarle su amor, a abonarle una renta vitalicia mensual. Este Tribunal consider el contrato

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inexistente, por ser ilcita su causa, contraria a la moral y las buenas costumbres. C.- Liberalidades: (donaciones y asignaciones por causa de muerte) En Francia, como el concubinato carece de valor jurdico, no constituye una incapacidad para disponer y para recibir. Sin embargo, la jurisprudencia francesa ha estimado las liberalidades entre concubinos nulas si manifiestamente tienen por objeto conseguir la continuacin de la relacin extramatrimonial, en razn de causa ilcita; y ha considerado vlidas aquellas fundadas en una idea de reparacin. En Chile no se conocen sentencias. D.- Responsabilidad civil por delitos o cuasidelitos cometidos por la concubina. En Francia se ha rechazado este tipo de demandas. El profesor Alvaro Quintanilla cree que sera posible en Chile atendida la amplitud del artculo 2320 inc. 1, segn el cual toda persona es responsable de aquellos que estuvieren a su cuidado. E.- Alimentos. La doctrina actual tiende a rechazar esta posibilidad. Slo se acepta que convencionalmente los concubinos se obliguen a pagarse alimentos. F.- Obligacin de indemnizar por la ruptura de la relacin. En principio se piensa que no existe tal derecho, salvo que el rompimiento intempestivo deje al otro concubino en un estado de necesidad urgente. (Sit. en Francia) En Chile no se conocen sentencias. G.- Contratos. No hay prohibicin que los concubinos puedan contratar entre s, sino slo aquella dada por los actos simulados. Ej. donacin simulada en una compraventa. H.- Liquidacin de ganancias y adquisiciones. Al trmino del concubinato se genera una realidad patrimonial que, a diferencia de la sociedad conyugal, no se encuentra reglada. Esta claro que si los concubinos han pactado algn sistema, por ej. una sociedad, se estar a esa regulacin. El problema surge cuando no existe un marco regulatorio. Posibles soluciones:

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1) Ha existido entre los concubinos una comunidad, una asociacin en particin o una sociedad de hecho. En Chile se ha admitido esta solucin, bajo la condicin de que se acredite que los bienes fueron adquiridos con aportes comunes o que son el resultado de un esfuerzo comn. Carece de trascendencia prctica en Chile la discusin de que se ha generado una comunidad o una sociedad de hecho, pues sta se rige por las normas de la comunidad. 2) Estimar que la concubina puede demandar el pago de remuneraciones por el trabajo realizado en el hogar comn. 3) Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. En Francia se admiti respecto de una concubina que haba colaborado en un caf, fundndose en que ello haba evitado al concubino contratar a una empleada. De acuerdo a la jurisprudencia chilena, no basta haber vivido en concubinato para que se puedan reclamar derechos sobre los bienes adquiridos durante la vida comn, es necesario acreditar que esos bienes fueron adquiridos con el producto del trabajo realizado conjuntamente. 3. Respecto de terceros. 1) Indemnizacin por muerte causada culpablemente a uno de los concubinos por un tercero. En general se aceptan estas demandas por la jurisprudencia francesa. No se entra a analizar la licitud del lazo existente entre los concubinos. Este criterio cambi, pues se exigi un inters legtimo, del que carecan los concubinos. La tendencia actual de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas. Para el profesor Alvaro Quintanilla el dao sufrido por un concubino debe estimarse cierto cuando hay una razonable probabilidad de prolongacin de un estado de cosas, y agrega que la objecin de que no habra en este caso violacin de un derecho ha perdido hoy importancia frente a la aceptacin casi unnime de la doctrina de que basta la lesin de un inters. Hoy la jurisprudencia est consolidada en el sentido de que para indemnizar un dao slo se debe atender a su existencia e importancia, sin que sea necesario exigir un vnculo preexistente entre el difunto y quien solicita la indemnizacin. (Recordar: a. Posiciones frente al dao: aquellos que exigen la

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lesin de un derecho subjetivo; y aquellos que estiman como suficiente la lesin de un simple inters. Esta ltima concepcin permite ampliar el dao reparable y ampla gama de sujetos activos. b. En cuanto a la certidumbre del dao: a propsito de la reparacin del lucro cesante, ante la imposibilidad de acreditar con certeza que los daos se producirn en el futuro, slo se exige una probabilidad objetiva o razonable certeza de acuerdo al curso normal de las cosas). 2) Posibilidad del tercero de reclamar pago por suministros domsticos efectuado por un concubino al otro. Si la concubina ha contrado obligaciones para atender las necesidades de la vida comn, generalmente se admite que los proveedores se dirijan contra el concubino. Para ello se recurre a la teora de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de crear la situacin de apariencia. A veces se funda en la existencia de un mandato tcito, en la agencia oficiosa y finalmente una responsabilidad extracontractual al presentarse frente a terceros como si estuvieren casados. 3) Efectos jurdicos de seguridad social y de derecho fiscal. El art. 9 D.L. 3500 establece el derecho de la madre de los hijos del imponente, que estuviere viviendo a expensas de ste, una pensin de viudez.

FAMILIA MATRIMONIAL Es aquella constituida sobre la base de un vnculo reconocido y regulado por el derecho, como es el matrimonio. LEGISLACION CHILENA: En los primeros tiempos de la independencia, el matrimonio estaba sometido a la Iglesia Catlica, a travs de normas del derecho cannico. En 1820 se dict la primera ley relacionada con el matrimonio, mediante la cual se exiga a las

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mujeres menores de 22 aos y varones menores de 24 aos, la obligacin de obtener el consentimiento de sus padres o abuelos para contraer matrimonio. En 1844 se dict la llamada ley del matrimonio de los no catlicos, que permiti la celebracin entre ellos del matrimonio sin ritos catlicos, pero con la intervencin del cura-prroco quien actuaba de ministro de fe, quien deba llevar un registro. Pero esta ley no solucion el problema de los matrimonios mixtos. El Cdigo Civil no modific la situacin existente a su dictacin y promulgacin. En 1884 se dict la Ley de Matrimonio Civil, que reconoci como vlido el matrimonio civil y con ella todas las normas complementarias y modificatorias indicadas al estudiar el origen de la familia. CONCEPTO De acuerdo al artculo 102, el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Para Ulpiano el matrimonio era la unin del hombre y de la mujer que implica comunidad absoluta de existencia. Modestino ya lo defina como la unin del varn y la hembra y la compaa de toda la vida para comunicacin del derecho divino y humano. Portalis lo defini como la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse por socorros mutuos, a soportar el peso de la vida y para participar su comn destino. NATURALEZA JURIDICA:

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1.- Parte la definicin de nuestro Cdigo que el matrimonio es un contrato. Este punto es discutido en la doctrina, respecto del cual existen tres grandes teoras: A.- El matrimonio es un contrato: Idea predominante desde el siglo XVII al XIX y se fundamenta en la circunstancia de que el vnculo matrimonial deriva del acuerdo de voluntades de los esposos. Si se reconoce que es un contrato con caractersticas peculiares, sui gneris. Crticas: no es contrato porque: las partes no pueden regular la relacin conyugal de un modo distinto al previsto en la ley; no pueden ser objeto de convencin las relaciones personales y familiares; todas las normas de los contratos son inaplicables al matrimonio; no explica la perpetuidad e indisolubilidad; no basta que exista un acuerdo de voluntad para calificarlo de contrato. B.- Es un acto del Estado: (Antonio Cicus) Es el Estado quien a travs del oficial civil une a las partes en matrimonio. La voluntad de stas es slo un presupuesto para esta unin. C.- El matrimonio es una institucin: (Jean Carbonier y Julien Bonecasse) El matrimonio es una institucin donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. En palabras de Bonecasse, el matrimonio es una institucin compuesta de un conjunto de reglas esencialmente imperativas, cuyo fin es dar a la unin de los sexos, a la familia, una organizacin y moral que corresponda a la vez a las aspiraciones del momento, a la naturaleza permanente del hombre como tambin a las directivas dadas por la nocin de Derecho. 2.- Contina diciendo que se trata de un contrato solemne. Veremos ms adelante las solemnidades que presenta el matrimonio. 3.- Agrega que la unin se produce entre un hombre y una mujer. Quedan excluidas las uniones de homosexuales y la poligamia (un hombre y varias mujeres) y la poliandria (una mujer y varios

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hombres) 4.- Se exige que la unin sea actual, con lo que se descarta toda modalidad suspensiva en el matrimonio, e indisolublemente, anticipndose que no se acepta la disolucin del vnculo. En cuanto a la expresin por toda la vida, para algunos enfatiza la idea de la indisolubilidad, para otros viene a recalcar la trascendencia del acto. 5.- Luego expresa con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, con lo que se significa que la nica finalidad no es la procreacin. SITUACIN JURISPRUDENCIAL EN RELACION A LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO. La Corte Suprema, en fallo de 1992, seal que el matrimonio, ms que un contrato civil, es una institucin. Dijo que este concepto est recogido en el artculo 1 de la Constitucin y se desarrolla a travs del llamado Derecho de Familia, que regula la relacin personal y patrimonial entre los cnyuges y la de stos con los hijos comunes. Todo lo relacionado con el matrimonio conforma el orden pblico familiar, en el cual tiene inters la sociedad toda, ms all de los que puedan hacer valer los interesados directamente.

CORRETAJE MATRIMONIAL. Concepto: Aqul contrato en cuya virtud una agencia matrimonial se compromete a realizar las gestiones necesarias para proporcionar a su cliente un marido o mujer, segn los casos, mediante el pago de una remuneracin determinada. Doctrinalmente se ha discutido su licitud o ilicitud. Ya en 1855, la Corte de Casacin francesa estim que adoleca de causa ilcita, argumentando que la ingerencia de un intermediario poda restar independencia y espontaneidad al consentimiento de los contrayentes y, como el matrimonio estaba

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fuera del comercio humano, no era posible que a base de su celebracin se hicieran especulaciones y transacciones pecuniarias. A esta doctrina adhiere Aubry et Rau y Laurent. Los disidentes argumentan: 1) El consentimiento es necesario no slo en el matrimonio, de manera que la tesis contraria debiera aplicarse a todos los contratos; 2) El agente matrimonial no pesa en el nimo de los contrayentes, sino slo los pone en contacto; 3) La agencia matrimonial contribuye al aumento de enlaces matrimoniales. Para Somarriva no puede determinarse a priori y de una manera general si el contrato en anlisis es nulo o vlido. Segn l, la mayora de la doctrina distingue: si la remuneracin estipulada se paga a la agencia en todo caso: no se ve problema: si la remuneracin se paga slo en el evento que el matrimonio se efecte: sera ilcito, pues el intermediario, a fin de obtener la remuneracin, podra llegar a violentar la voluntad de los contratantes. El Cdigo alemn y el austriaco niegan expresamente valor a este contrato. Nuestro ordenamiento jurdico nada dice.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Tradicionalmente se distinguen los requisitos de existencia y los requisitos de validez. Esta distincin fue formulada por Zacharie a propsito de los matrimonios celebrados por personas del mismo sexo3. Como en materia de nulidad de matrimonio no hay nulidad sin texto expreso, sin una disposicin expresa que la establezca ya no en una regla general, sino en casos especficos y
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Habr que hacer notar que en atencin a que en algunas legislaciones se est reconociendo el matrimonio entre personas del mismo sexo, al parecer el origen y motivo de la distincin carecera de fundamento. Sin embargo, esta distincin puede entenderse vigente en pases en los que no se reconocen estos matrimonios. Por otra parte, la inexistencia no slo se funda en la similitud de sexos, sino tambin en otras causales, como la falta de consentimiento de los contrayentes y la solemnidad consistente en la manifestacin del consentimiento delante del Oficial del Registro Civil.-

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determinados, y ninguna legislacin sancionaba con la nulidad al matrimonio que celebran personas del mismo sexo, se produjo el dilema: se declaran vlidos o inexistentes. La distincin puede tener alguna importancia prctica, porque no es lo mismo un matrimonio nulo que un matrimonio inexistente, desde el momento que al matrimonio nulo, celebrado bajo ciertas condiciones, la ley le reconoce ciertos efectos jurdicos. Adems, la inexistencia no requiere de declaracin judicial.

SISTEMA MATRIMONIAL CHILENO BAJO LA LEY 19.9474 La ley 19.947 sustituy el sistema matrimonial imperante en Chile desde 1884, caracterizado por su monismo constitutivo de matrimonio civil nico, de jurisdiccin estatal exclusiva y excluyente y de absoluta indisolubilidad. A pesar de la supuesta intencin del legislador de establecer un sistema pluralista y de reconocimiento de la fe religiosa de los habitantes del pas, la ley ha impuesto, actualmente, un sistema monista (aquellos en que se reconoce solamente una especie de matrimonio), de matrimonio civil nico, con ciertas peculiares de forma en cuanto a su celebracin, cuyas opciones son: 1. celebracin ante el Oficial del Registro Civil; 2. celebracin en dos fases: a. ante ministro de una entidad religiosa; y b. ante el Oficial del Registro Civil. En efecto, la ley no reconoce por s mismo a ciertos matrimonios religiosos, ya que el reconocimiento legal no se extiende a los requisitos para contraer matrimonio (art. 20 L.M.C.). La ley reconoce solamente una cierta celebracin del matrimonio bajo forma religiosa. Los efectos civiles del matrimonio religioso quedan supeditados a su inscripcin ante el Oficial del Registro Civil, que debe tener lugar dentro de los 8 das, y tales efectos no se retrotraen al momento de la celebracin bajo la

Material extrado, principalmente, del libro Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, de Javier Barrientos y Arnzazu Novales.

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forma religiosa, sino que se producen desde la inscripcin del acta, a tal punto que la no inscripcin dentro de plazo y en los trminos establecidos, impide que la celebracin en la forma religiosa produzca efecto civil alguno. Tampoco la celebracin formal ante una entidad religiosa genera, por s misma, efecto civil alguno y la entidad religiosa debe cumplir con todas las exigencias de la ley civil en lo referente a los requisitos y condiciones de validez del matrimonio, debiendo constar en el acta de celebracin. Incluso, el consentimiento prestado ante la entidad religiosa carece de efectos civiles, por s mismo, en razn de que no slo se exige la inscripcin para ellos se produzcan, sino tambin la ratificacin de aquel consentimiento ante el Oficial Civil para que produzca efectos jurdicos. En otras palabras, es imprescindible que el consentimiento se manifieste ante el Oficial del Registro Civil, porque aunque la ley habla de ratificar, es una verdadera manifestacin del consentimiento matrimonial, ya que dicho consentimiento es preciso para la inscripcin, momento desde el cual el matrimonio celebrado bajo la forma religiosa produce efectos civiles. Por otra parte, no se produce el efecto caracterstico de la ratificacin cual es el de retrotraer los efectos de ella al momento inicial: como ya se dijo los efectos civiles del matrimonio religioso quedan supeditados a su inscripcin ante el Oficial del Registro Civil y tales efectos no se retrotraen al momento de la celebracin bajo la forma religiosa. Adems, tcnicamente resulta improcedente la ratificacin, pues no se est en presencia de un acto que la admita, ya porque ha faltado la voluntad o consentimiento o porque ste aparezca afectado por alguno de aquellos vicios que originan la nulidad relativa. En lo referente a la jurisdiccin, se mantiene un sistema estatal exclusivo y excluyente frente a cualquier jurisdiccin eclesistica o religiosa. Manifestaciones: 1. El Estado se atribuye la potestad legislativa sobre el matrimonio (art. 1 L.M.C.); 2. El Estado mantiene la potestad jurisdiccional sobre el matrimonio (separacin, nulidad, divorcio). No reconoce efecto alguno a resoluciones emanadas de tribunales eclesisticos en procedimiento de separacin, nulidad o divorcio.

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La ley, si bien establece la posibilidad de celebrar un matrimonio ante un ministro de una entidad religiosa reconocida por el Estado, su celebracin, en cierto modo, es concluida por el Oficial Civil mediante la inscripcin del matrimonio, luego de una serie de pasos: 1. otorgamiento por parte de la entidad religiosa reconocida por el Estado del acta de celebracin del matrimonio religioso mediante la cual se acredita la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez. En cuanto al contenido y requisitos de esta acta, ella debe referirse: a. naturaleza y competencia de la entidad religiosa, la individualizacin del ministro que actu en ella y su facultad para hacerlo; b. Individualizacin de los contrayentes y testigos; c. constancia de haberse cumplido las exigencias legales para la validez del matrimonio civil; y d. enunciaciones formales de lugar y fecha de celebracin y firmas de los contrayentes, testigos y ministro del culto que actu. 2. Presentacin del acta por ambos contrayentes, personalmente, ante cualquier Oficial del Registro Civil5, dentro del plazo de 8 das corridos contados desde la celebracin del matrimonio religioso. 3. La verificacin por parte del Oficial del Registro Civil del cumplimiento de los requisitos legales. Si no se cumplen, el O.R.C. podr denegar la inscripcin, pudiendo reclamarse ante la Corte de Apelaciones. 4. Nuevas actuaciones del O.R.C.: a. da a conocer a los cnyuges los derechos y deberes que les corresponden de acuerdo con la ley;

En adelante O.R.C.

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b. les manifiesta privadamente la posibilidad legal de reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio; y c. recibe de los contrayentes la ratificacin del consentimiento. 5. Concluidas las gestiones precedentes, el O.R.C. procede a la inscripcin en el libro de los matrimonios, debiendo contener: a. acta extendida ante la entidad religiosa y constancia de la verificacin del cumplimiento de los requisitos legales, individualizacin de la entidad religiosa, su personalidad jurdica y ministro de culto que obr en ella; b. Documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto; c. el hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripcin, ante el O.R.C. la ratificacin del consentimiento; d. Menciones comunes a este tipo de inscripciones; y e. individualizacin de los contrayentes y sus firmas, junto a la del O.R.C.. Ausencia de inscripcin Si el matrimonio religioso no se inscribiere en el plazo fijado, no producir efecto civil alguno6. Es esta inscripcin la que surte el efecto de generar los efectos civiles del matrimonio religioso, los que tienen lugar desde dicha inscripcin, sin efecto retroactivo, lo que genera una suerte de vacancia entre la celebracin del matrimonio religioso y la de su inscripcin ante el O.R.C.7. Sistema matrimonial chileno y la disolubilidad del matrimonio La regla general est constituida por la disolubilidad de todos los matrimonios reconocidos por la ley civil mediante el divorcio reglado (arts. 42 n 4 y 53), incluso hacindola aplicable a los matrimonios contrados con anterioridad a la vigencia de la ley 19.947 (art. 2 transitorio).
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Existe una diferencia entre esta inscripcin y la del matrimonio celebrado ante O.R.C.. Esta ltima est destinada solamente a suministrar una prueba. 7 Lo que tiene especial relevancia en caso de muerte de alguno de los cnyuges durante este perodo de vacancia o la concepcin que pudiere tener lugar, la que no quedar amparada por la presuncin de paternidad.

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EL IUS CONUBII La nueva ley reconoce el denominado ius conubii, estableciendo que la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello (art. 2/1), libertad que no se encuentra consagrada en forma explcita en la Constitucin, aunque algunos la derivan del artculo 1 y del artculo 19 n 2, sin perjuicio de la incorporacin de Tratados Internacionales que la reconocen, a travs de su artculo 5. Esta facultad ha de entenderse como una libertad fundamental, pues frente a ella no existe un deber de contraer matrimonio, libertad que opera en la dimensin de la eleccin (derecho a contraer matrimonio, sin traba, embarazo u obstculo), por una parte, y ausencia de coaccin, por la otra (derecho a no contraer matrimonio). Se trata de una libertad esencial e inherente a la persona humana, es decir, es una manifestacin de la libertad natural de todas las personas que emana de la propia naturaleza humana, de carcter permanente y perpetuo, limitndose la ley civil a reconocerla y ampararla8. Como tal queda amparada por la seguridad constitucional del artculo 19 n 26 en cuanto ningn precepto legal puede afectarla en su esencia ni imponerle condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Pero su ejercicio queda sujeto a una cierta disciplina que deriva de la naturaleza y fines que se le reconocen a la institucin matrimonial (ej. impedimentos, edad). Esta misma naturaleza del ius conubii lo hace de carcter irrenunciable, adems de encontrarse comprometido un inters social que impide su renuncia conforme al artculo 12 del C.C.. Manifestaciones: 1. Art. 1074: la condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tiene por no escrita, es decir, se trata de una asignacin pura y simple. Si se permite aquella que impone no contraerlo antes de la edad de 18 aos, lo que podra estimarse contrario al ius conubii,
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La cuestin se suscita respecto del reconocimiento de este ius conubii a personas del mismo sexo.

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desde el momento que de acuerdo a la L.M.C. pueden contraer matrimonio los mayores de 16 aos. 2. Art. 1075: La condicin de permanecer en estado de viudedad se tendr por no puesta. Como excepcin se contempla el caso que el asignatario tenga uno o ms hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferirse la asignacin. 3. Art. 1077: La condicin de no contraer matrimonio con una persona determinada, vale, pues ella no limita el ejercicio del ius conubii en su esencia. Tambin se acepta la imposicin de una condicin que importe abrazar un estado o condicin permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, porque al abrazar o asumir tal estado est ejercitando el ius conubii, en su aspecto negativo. Finalmente, y en lo que dice relacin con la proteccin del ejercicio de este derecho el juez, a peticin de cualquier persona, puede tomar las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar su ejercicio en todos los casos en que l resulte negado o restringido arbitrariamente, por acto de un particular o de una autoridad.

NOCIN Y NATURALEZA DEL MATRIMONIO La L.M.C. no ha definido el matrimonio, debiendo pasarse por aquel concepto contenido el artculo 102 del C.C., mantenindose viva la discusin sobre la naturaleza contractual o institucional del matrimonio. Pero la L.M.C. refuerza la exclusin de encasillarlo dentro del concepto patrimonial de contrato por la revaloracin que esta nueva ley del consentimiento libre y pleno de los contrayentes, asumiendo la mxima del consensus facit matrimonium al salvaguardar el consentimiento matrimonial libre y espontneo. Manifestaciones: 1. Art. 2/1: en la declaracin de que la ley establece los requisitos para asegurar este libre y pleno consentimiento;

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2. Art. 4: En cuanto el consentimiento libre y espontneo es exigencia para la validez del matrimonio; 3. Art. 5 ns 3, 4 y 5: en la regulacin de algunas incapacidades o inhabilidades para contraer matrimonio, cuando ellas se fundan en la salvaguardia del consentimiento libre y espontneo; 4. Art. 8: regulacin expresa de los casos en que falta el consentimiento libre y espontneo: 5. Art. 11/1: en la organizacin de cursos de preparacin para el matrimonio que tienen por objeto promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial; 6. Art. 10/2: en cuanto a la obligacin del O.R.C. de prevenir a los contrayentes respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo; 7. Art. 20/3: la necesidad de que los contrayentes ratifiquen su consentimiento si ha precedido matrimonio religioso; 8. Art. 44: en cuanto prev la nulidad del matrimonio para aquellos casos en los cuales falte capacidad o el consentimiento libre y espontneo. 9. La expresin del consentimiento queda sujeta al cumplimiento de ciertas formalidades. Unidad y diversidad de sexo El artculo 102 hace referencia a un hombre y a una mujer, consagrndose la unidad del matrimonio, lo que le da su naturaleza mongama. Se mantiene, entones, la prohibicin de uniones entre homosexuales y de la pluralidad de vnculos (poligamia, sea polindricas o polignicas). Consecuencias: 1. Mantenimiento del impedimento de vnculo matrimonial no disuelto (art. 5 n 1 L.M.C.); 2. Se sigue sosteniendo que ante la eventual unin de dos personas del mismo sexo estamos en presencia de la inexistencia jurdica del matrimonio. La unin o comunidad de vida De acuerdo al artculo 102, la unin es un elemento esencial del matrimonio. Ahora, de conformidad a la ley 19.947, tal unin es una comunidad de vida (art. 5 n 3), de la cual se desprende

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la vida en comn (art. 3/2), que supone una serie de exigencias que asumen los cnyuges (art. 11/1). Esta unin se produce cuando los contrayentes se ofrecen y reciben mutuamente como marido y mujer. Esta unin debe presentar actualidad, no admitindose modalidad alguna que la suspenda o, eventualmente, la hiciere caer, a tal punto que el artculo 102 consagra la indisolubilidad de esta comunidad, que es para toda la vida. Pero este artculo 102, al tenor de la L.M.C., debe ser revisado, en cuanto sta establece el divorcio como una causal de terminacin del matrimonio. Queda descartada la posibilidad de que la ley 19.947 haya derogado tcitamente el artculo 102, en cuanto a la indisolubilidad, pues consta en actas de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado la expresa voluntad del legislador de no derogarlo. La indisolubilidad como propiedad de la naturaleza del matrimonio dice relacin con la perpetuidad del vnculo matrimonial. Pero admite dos mbitos distintos: la indisolubilidad intrnseca, que significa que el matrimonio no puede ser disuelto por la mera voluntad de los cnyuges; y la indisolubilidad extrnseca, que significa que el matrimonio no puede ser disuelto por acto alguno de cualquier potestad humana. Sobre esta base es posible predicar su indisolubilidad intrnseca y su disolubilidad extrnseca, desde el momento que se permite, a travs de un procedimiento judicial externo, disolverlo en los trminos y condiciones fijados por la ley. Los fines del matrimonio De acuerdo al artculo 102, son fines del matrimonio vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Supuesto el papel que le asigna la L.M.C. al consentimiento matrimonial libre y espontneo y, particularmente, al error acerca de alguna de las cualidades personales de uno de los contrayentes, el escenario parece haber cambiado. Ahora, los fines del matrimonio cobran especial trascendencia a propsito de la nulidad matrimonial (art. 8 en relacin con el artculo 44 letra b)), habida consideracin a la distincin entre los fines del acto (art. 102) y aquellos a los que tienden los que lo realizan.

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Relevancia en la precisin de los fines: 1. En funcin de ellos se configuran los recprocos derechos y deberes de los cnyuges. En este campo adquieren trascendencia en tres sedes: a. la separacin: por cuanto el artculo 26 autoriza a demandar la separacin judicial si existe falta, la que en uno de sus supuestos hace consistir en la violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio; b. la nulidad: La consideracin de los deberes y derechos puede incidir en la nulidad del matrimonio: i. Si los contrayentes no son capaces de comprender y comprometerse con tales derechos y deberes esenciales, el matrimonio ser nulo (art. 5 n 4), a condicin de que dicha incapacidad provenga de una carencia de suficiente juicio y discernimiento; ii. Lo suyo acontecer respecto de la incapacidad para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, si se hallen privados de razn o afectados por un trastorno o anomala psquica fehacientemente diagnosticada (art. 5 n 3); c. el divorcio: Cualquiera puede demandar el divorcio por falta imputable al otro, bajo condicin de que tal falta constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio (art. 54). 2. Los fines son elementos esenciales del matrimonio que configuran la comunidad de vida que l implica, a tal punto que el error en alguna de las cualidades personales del otro contrayente, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, es determinante para otorgar el consentimiento matrimonial libre y espontneo. Incurrindose en tal error el matrimonio es nulo; 3. La distincin entre la ordenacin del matrimonio a sus fines con la consecucin efectiva de tales fines es importante para la determinacin de la capacidad o habilidad para contraer

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matrimonio y, por ende, para determinar su validez o nulidad. Este ltimo aspecto no incide en la validez del matrimonio. 4. Nada impide que junto a estos fines del matrimonio concurran otros fines particulares. La vida en comn Dentro de los fines del matrimonio el artculo 102 indica el de vivir juntos. Tal fin no es de la esencial del matrimonio y no determina su naturaleza y caracteres por cuanto es posible que subsista el matrimonio a pesar de haber cesado la vida comn (art. 33 L.M.C.), sino ms bien se trata de un efecto, bajo la categora de deber (art. 133 del C.C.). Consecuencias: 1. Puede incidir en una causal de nulidad respecto del contrayente que carezca de suficiente juicio o discernimiento para comprender o comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, como lo es la vida en comn (art. 5 n 4); 2. No es posible invocar como causal de nulidad el error en alguna de las cualidades personales del otro contrayente determinante para otorgar el consentimiento si dicha cualidad afectaba la vida comn, porque para que ella puede constituir causal de nulidad es preciso que atienda a la naturaleza o fines del matrimonio y no a los deberes (art. 8 n 2); La procreacin El mismo artculo 102 declara como fin del matrimonio la procreacin, que se extiende al bien de la prole, conforme al artculo 222/2. La procreacin, as entendida, constituye un fin que determina la naturaleza y caracteres esenciales del matrimonio. Precisamente este fin esencial determina que la comunidad de vida tenga lugar entre un hombre y una mujer. Lo anterior significa que el matrimonio est ordenado a la procreacin, no siendo necesario que se engendre efectivamente para que haya matrimonio vlido. Este fin implica la realizacin del acto sexual destinado a la procreacin. Consecuencias:

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1. La esterilidad, en principio y por s misma, no obsta a la capacidad para contraer matrimonio, razn por la cual no se encuentra reconocida en la L.M.C. como especfica incapacidad para ejercer el ius conubii. Si podra llegar a constituir una causal de nulidad si se configura como un error recado en alguna cualidad personal del otro contrayente (fertilidad) y, siendo determinante para prestar el consentimiento matrimonial, incide en el fin del matrimonio de la procreacin; 2. La impotencia, entendida como imposibilidad fsica de realizacin del acto sexual destinado a la procreacin (impotencia coeundi), aparece como un obstculo que impide el matrimonio vlido. De esta suerte que la eliminacin por parte de la ley 19.947 de la impotencia perpetua e incurable como impedimento dirimente no significa que ella haya perdido su trascendencia para los efectos de determinar la eventual invalidez del matrimonio, trasladndose al tema del consentimiento matrimonial, a saber: a. Trastorno o anomala psquica (art. 5 n 3 en relacin con el art. 44 letra a)): Si la comunidad de vida que implica el matrimonio est ordenada esencialmente a la procreacin, una persona impotente como consecuencia de este tipo de trastorno o anomala aparece como incapaz de modo absoluto, pudiendo ser declarado nulo el matrimonio, cumplindose los siguientes requisitos: i. Que la causa de la impotencia fuera un trastorno o anomala psquica; ii. Diagnstico fehaciente de dicho trastorno o anomala; iii. que la impotencia impida absolutamente la realizacin del acto sexual destinado a la procreacin. b. Error en alguna cualidad personal del otro contrayente, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, siendo determinante para otorgar el consentimiento (arts. 8 n 2 y 44). As, la impotencia puede alegarse dentro del error, concurriendo los siguientes supuestos:

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i. Uno de los contrayentes incurre en error; ii. ese error recae en una cualidad personal del otro contrayente; iii. que dicha cualidad consista en la potencialidad para la realizacin del acto conyugal destinado a la generacin. Siendo la procreacin un fin del matrimonio, la sola circunstancia de haberse incurrido en error acerca de la cualidad personal del otro contrayente para la realizacin del acto sexual, ha de estimarse como determinante para otorgar el consentimiento matrimonial y, por ende, se est en presencia de la falta de consentimiento libre y espontnea que acarrea la nulidad. El auxilio mutuo El artculo 102 as lo contempla, precisado por las leyes 18.802, 19.335 y 19.947, todas las cuales permiten concebirlo en su sentido amplio de bien de los cnyuges. Este aparece como un fin que determina la naturaleza esencial del matrimonio, sin el cual no es posible concebirlo como tal, y comprende no slo un aspecto patrimonial, sino tambin de carcter espiritual. Es causa y justifica gran parte de los efectos del matrimonio (art. 131 del C.C.). Al igual que el anterior, la consideracin jurdica de este fin puede tener incidencia en la configuracin de ciertas causales de nulidad matrimonial, como por ejemplo, el error en alguna de las cualidades personales del otro contrayente.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO Observaciones generales 1. La L.M.C., a diferencia de la anterior, asume expresamente la denominacin de requisitos para contraer el matrimonio. 2. La L.M.C. califica tales requisitos como de validez9.

Lo que hace surgir la discusin acerca de que si existen requisitos de existencia.

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3. Al referirse a los requisitos en particular habla de exigencias que debe cumplir la celebracin del matrimonio, dentro de las cuales han de incluirse los requisitos de validez y otros requisitos que no son de validez. 4. Tiende a prescindir de la denominacin de impedimentos, pues recurre a la expresin en algunas de sus disposiciones. 5. En lo que se refiere a la capacidad de los contrayentes, la ley opta por indicar taxativamente las incapacidades. 6. El consentimiento libre y espontneo tambin es definido por va negativa, sealando los casos en que se entiende que falta. 7. En cuanto a las formalidades legales se limita a la celebracin del matrimonio en presencia de dos testigos hbiles. 8. No regula la exigencia de otra serie de requisitos para cuya falta no est expresamente prevista la nulidad y respecto de los cuales aparece como defendible la inexistencia del matrimonio ante la ley civil. 9. Adems de los requisitos de existencia y validez, se reconoce la existencia de ciertas prohibiciones legales para contraer matrimonio, la que son diferenciadas de las incapacidades o impedimentos, cuya contravencin no produce la nulidad del matrimonio, sino que la misma ley ha designado otro efecto. Estas son las siguientes: a. minoridad en relacin con el consentimiento que deben prestar ciertas personas; b. guardas; y c. segundas nupcias. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Tradicionalmente se distinguen los requisitos de existencia y los requisitos de validez. Esta distincin fue formulada por Zacharie a propsito de los matrimonios celebrados por personas del

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mismo sexo10. Como en materia de nulidad de matrimonio no hay nulidad sin texto expreso, sin una disposicin expresa que la establezca ya no en una regla general, sino en casos especficos y determinados, y ninguna legislacin sancionaba con la nulidad al matrimonio que celebran personas del mismo sexo, se produjo el dilema: se declaran vlidos o inexistentes. La distincin puede tener alguna importancia prctica, porque no es lo mismo un matrimonio nulo que un matrimonio inexistente, desde el momento que al matrimonio nulo, celebrado bajo ciertas condiciones, la ley le reconoce ciertos efectos jurdicos. Adems, la inexistencia no requiere de declaracin judicial. Requisitos de existencia: La Corte Suprema ha reconocido la inexistencia del matrimonio y la ha diferenciado de la nulidad, sealando que el matrimonio nulo es el que tiene una existencia imperfecta y el inexistente es una apariencia de matrimonio que carece de ciertos elementos sin los cuales no puede concebirse el acto. Podran definirse como aquellos sin los cuales no puede concebirse en la vida jurdica el acto del matrimonio. La L.M.C. ha admitido el criterio de la inexistencia del matrimonio civil. As ocurre a propsito del matrimonio religioso, para el caso que no se inscribiere en el caso fijado. La importancia de la admisibilidad de los requisitos de existencia son las siguientes: A. Excluye los efectos reconocidos al matrimonio putativo; B. Excluye la prescriptibilidad de la accin, la que tiene lugar en ciertos casos de nulidad; C. Excluye las limitaciones de titularidad para el ejercicio de la accin de nulidad. Cules son: 1. Diversidad de sexo;
Habr que hacer notar que en atencin a que en algunas legislaciones se est reconociendo el matrimonio entre personas del mismo sexo, al parecer el origen y motivo de la distincin carecera de fundamento. Sin embargo, esta distincin puede entenderse vigente en pases en los que no se reconocen estos matrimonios. Por otra parte, la inexistencia no slo se funda en la similitud de sexos, sino tambin en otras causales, como la falta de consentimiento de los contrayentes y la solemnidad consistente en la manifestacin del consentimiento delante del Oficial del Registro Civil.10

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2. Consentimiento; 3. Presencia del O.R.C.; 4. Inscripcin del matrimonio religioso. 1.- Diversidad de sexo de los contrayentes. Ya est dicho que en el artculo 102 del C.C. se reconoce legalmente la unidad de la naturaleza del matrimonio, que se manifiesta en la unin heterosexual, supuesto que la esencia del matrimonio viene determinada por fines propios, dentro de los cuales se encuentra el de la procreacin. Esta exigencia ha sido reconocida en la L.M.C., en su art. 80/1 que desconoce el efecto de aquellas uniones no heterosexuales contradas en pas extranjero. Esta diversidad de sexo es condicin esencial del matrimonio, que precisa el campo operativo del ius conubii, de tal forma que ante la celebracin de un matrimonio entre personas del mismo sexo, para la ley no existe matrimonio. 2.- Consentimiento. La L.MC. destaca el papel central del consentimiento en la creacin del matrimonio. Se trata de un consentimiento de carcter matrimonial, dirigido a la formacin del matrimonio definido por la voluntad concordante de recibirse el uno al otro como marido y mujer (art. 18/2) y, en cuanto tal, implica el ejercicio del ius conubii por los contrayentes. Si no existe consentimiento matrimonial, no se ha ejercitado el ius conubii en su dimensin positiva, por lo que no hay matrimonio. 3.- Presencia del Oficial del Registro Civil Ya lo era conforme a la ley anterior. Bajo la nueva ley se mantiene como requisito de existencia del matrimonio celebrado bajo la forma meramente civil. 4.- Inscripcin del matrimonio religioso Recordemos que el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de aquellas a que se refiere el artculo 20 de la L.M.C. carece de todo reconocimiento civil sino se procede a la inscripcin ante el

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O.R.C. dentro del plazo fijado, por lo que a su respecto se predica como requisito de existencia, de tal forma que si falta la inscripcin no existe matrimonio civil. Por otra parte, dicha inscripcin debe contener algunas menciones que constituyen requisitos esenciales de ella. Una interpretacin posible es que slo constituye requisito de existencia la inscripcin. Ahora bien, si sta no rene las menciones esenciales, no podr recurrirse a ella como prueba del matrimonio. Otra interpretacin posible es que cayendo la inscripcin por faltarle algunas de las menciones esenciales, caera tambin el matrimonio civil, de modo que habra que tenerlo como inexistente. Requisitos de validez Se trata de exigencias que debe cumplir la celebracin del matrimonio. 1. Capacidad legal de los contrayentes; 2. Consentimiento libre y espontneo; y 3. Cumplimiento de ciertas solemnidades. 1.- La capacidad legal de los contrayentes (arts. 4, 5, 6 y 7 L.M.C.) En el matrimonio rige en materia de capacidad la misma regla que para los contratos patrimoniales, es decir, es capaz para contraer matrimonio toda persona a quien la ley no declare incapaz. Las incapacidades en el matrimonio toman el nombre de impedimentos. Del derecho cannico viene la distincin entre impedimentos dirimentes e impedimentos impedientes o prohibiciones, como se denominan en nuestra legislacin. Los primeros obstan a la celebracin del matrimonio y pueden ser absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, y relativos, si slo impiden el matrimonio con determinadas personas, y su sancin es la nulidad del matrimonio; los segundos, no lo invalidan, pero traen aparejadas otras sanciones que no son la nulidad. La ley recurre indistintamente a la voz incapacidad, impedimentos o inhabilidad para tratarlas.

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En trminos generales se habla de incapacidad o impedimento cuando concurre en la persona alguna circunstancia o cualidad que le impida aportar alguno de los elementos esenciales que constituyen el matrimonio; y de inhabilidad, en los casos en que existe una prohibicin legal para que una persona, pudiendo aportar los elementos esenciales del matrimonio, lo contraiga, fundada en alguna cualidad de la persona. Incapacidades absolutas (Impedimentos dirimentes absolutos) En esta materia la nueva ley ha innovado en relacin a la antigua. Innovaciones: A. Ha eliminado la impotencia perpetua e incurable; B. Ha modificado el impedimento de la edad; C. Ha redefinido la incapacidad derivada de la demencia diferenciando el hallarse privado del uso de razn y padecer un trastorno o anomala psquica; D. Ha precisado la incapacidad derivada de no poder expresar la voluntad claramente; E. Ha incorporado la incapacidad por carencia de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. A.- Vnculo matrimonial no disuelto Este no representa sino la consagracin del matrimonio monogmico. Hoy contemplada en el art. 5 n 1 de la L.M.C., habindose mantenido esta incapacidad en los mismos trminos en que apareca reconocida en el n 1 del art. 4 de la anterior L.M.C.. La necesidad de que el primer matrimonio exista y sea vlido para que pueda tener lugar esta incapacidad, se encuentra reconocida en el actual art. 49 de la L.M.C., prcticamente en idnticos trminos que el art. 36 de la anterior L.M.C., presentando pequeas diferencias de redaccin. As, esta incapacidad no opera cuando el vnculo anterior no existe, y desaparece cuando el matrimonio que hubiere existido ha terminado con anterioridad al nuevo, por algunas de las causas del

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artculo 42 de la L.M.C., dentro de las cuales se incluye, a diferencia de la situacin anterior, la sentencia firme de divorcio. Las causales que hoy contempla el mencionado artculo 42 son: a) Por la muerte natural de uno de los cnyuges; b) Por la muerte presunta, cumplidos los plazos legales. c) Por sentencia firme de nulidad, disposicin que debe entenderse con su complemento contenido en el inciso segundo del artculo 83 de la ley respecto de sentencias de nulidad pronunciadas por tribunales extranjeros, que "sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil". d) Por sentencia firme de divorcio, que debe tambin entenderse complementada por las reglas contenidas en el artculo 83 de la L.M.C. en cuanto a las sentencias de divorcio pronunciadas por tribunales extranjeros. Para que el segundo matrimonio adolezca de nulidad por esta causa, es necesario que el primero sea vlido. As, deducida la accin de nulidad fundada en esta causal, se dedujere tambin accin del primer matrimonio, el art. 49 de la L.M.C. ordena resolver primeramente la validez o nulidad de ste matrimonio, ya que si se declara la nulidad del primer matrimonio, el segundo ser vlido y, en caso contrario, ser nulo, por lo que la eficacia del segundo matrimonio depender de la eficacia del primer matrimonio. Cuando el matrimonio se disuelve por declaracin de nulidad, existe hasta que no sea declarada la nulidad judicialmente por sentencia ejecutoriada. Para determinar la validez del segundo matrimonio que se ha celebrado antes de ejecutoriada la sentencia, habr que esperar las resultas del juicio y distinguir: a. si el primer matrimonio se ha declarado simplemente nulo, es como si el vnculo no hubiera existido jams y los contrayentes adquieren retroactivamente la calidad de solteros. En este caso, el segundo matrimonio ser vlido, cualquiera haya sido el tiempo de su celebracin;

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b. si el primer matrimonio es declarado putativo, como este matrimonio produce los mismos efectos que el vlido respecto del cnyuge de buena fe, pero deja de producir efectos civiles desde que falta la buena fe por parte de ambos cnyuges, habr que subdistinguir: 1. si el segundo matrimonio se ha celebra antes de deducirse la accin y de contestarse la demanda, adolece de nulidad, porque an cuando se declare la nulidad putativa, al momento de celebrarse el segundo matrimonio, el primero an produca efectos civiles; 2. si el segundo matrimonio se ha celebrado despus de deducirse la accin y contestar la demanda en la que se reconoce el vicio, el segundo matrimonio sera vlido, pues an cuando se declarara nulo putativamente, dej de producir efectos civiles desde que hubo mala fe de parte de ambos cnyuges. No se requiere la subinscripcin al margen de la inscripcin de matrimonio, pues ste es un requisito de publicidad. B.- Incapacidad por edad Tal edad es la que ha fijado, por va de incapacidad, el nmero 2 del artculo 5 de la L.M.C., disponiendo que no podrn contraer matrimonio los menores de 16 aos, aumentando esta incapacidad en relacin con la ley anterior. Esta incapacidad tiene un fundamento de carcter fsico o biolgico, pues est directamente vinculada con la capacidad para formar la comunidad de vida en la que consiste el matrimonio de acuerdo con sus fines y, por ende, ha de entendrsela en cuanto "edad biolgica", ya que todos aquellos aspectos que pudieran tocar a la "edad psicolgica" deben entenderse que caen bajo la disciplina de las reglas relativas a la carencia de suficiente juicio o discernimiento (art. 5 nmero 4) o, eventualmente, al consentimiento libre y espontneo (art. 8).

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Sin embargo, curiosamente el legislador ha establecido un mnimo de edad fundndose, principalmente, en la aptitud para procrear, pero no ha establecido un mximo de edad basado en el mismo principio. Ello podra demostrar que la procreacin no es finalidad primordial del matrimonio y que el fundamento de este impedimento radica en su falta de capacidad y consentimiento que les presume el legislador. C.- Incapacidad por hallarse privado del uso de razn La antigua inhabilidad de "demencia" que reconoca el nmero 5 del artculo 4 de la ley de 1884, ha sido ahora redefinida y ha generado dos incapacidades distintas, contenidas en el nmero 3 del artculo 5 de la L.M.C.. La primera de ellas es la que declara que no podrn contraer matrimonio los que se hallaren privados del uso de razn. Como esta incapacidad toca directamente a la imposibilidad de prestar un consentimiento libre y espontneo, su tratamiento se reserva para dicha sede. D.- Incapacidad por trastorno o anomala psquica La segunda de las incapacidades establecida en el nmero 3 del artculo 5 de la L.M.C. es la que se contiene en su parte final, declarando que no podrn contraer matrimonio los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Al igual que en el caso anterior, estas dos circunstancias alternativas aparecen como directamente ligadas a la formacin del consentimiento matrimonial, y all se tratar de ellas. E.- Incapacidad por carencia de suficiente juicio o discernimiento En el nmero 4 de su artculo 5 la L.M.C. ha reconocido una novedosa incapacidad en el sistema matrimonial chileno, al disponer que no podrn contraer matrimonio los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

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Estas dos carencias que obstan al ejercicio del ius conubii, claramente, se sitan en sede de formacin del consentimiento matrimonial libre y espontneo y, por ende, en tal lugar sern examinadas. F.- Incapacidad por imposibilidad de expresar claramente la voluntad Finalmente, en el nmero 5 de su artculo 5, la L.M.C. ha mantenido uno de los antiguos impedimentos consignados en la anterior ley, modificada al tenor de la reforma introducida por la ley 19.904, al prescribir que no podrn contraer matrimonio los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas. Tambin se est aqu en presencia de una circunstancia que obsta a la formacin del consentimiento libre y espontneo, lo que justifica su tratamiento dogmtico en dicha sede. Incapacidades relativas Las incapacidades relativas para contraer matrimonio, cuya concurrencia en la persona de alguno de los contrayentes lo hace invlido respecto de la persona o serie de personas a las que comprende, estn declaradas en los artculos 6 y 7 de la L.M.C., y son las siguientes: 1. Parentesco; 2. Adopcin; 3. Crimen. 1.- Incapacidad por parentesco Es un impedimento relativo, porque impide casarse slo respecto de ciertas y determinadas personas. El impedimento se refiere tanto a la filiacin matrimonial como no matrimonial, porque la ley no distingue. Respecto de los hermanos el impedimento rige tanto respecto de los hermanos carnales o de doble conjuncin, como respecto de los de simple conjuncin o hermanos paternos o maternos.11

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Vase artculo 41 del Cdigo Civil.

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Su fundamento radicara en que el matrimonio entre consanguneos en lnea recta pugnara al orden de la naturaleza. Se comprometera la pureza del hogar domstico y la moralidad de las familias. Adems, son causa de degeneracin gentica que trae como consecuencias deformaciones fsicas e intelectuales. Esta incapacidad se encuentra regulada en el inciso primero del artculo 6 de la L.M.C. que dispone que no podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consaguinidad en el segundo grado. La redaccin se mantiene respecto de la anterior ley, salvndose el error en que incurra el n 2 del art. 5 que hablaba de colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive. Esta incapacidad legal para contraer matrimonio comprende a ciertas personas ligadas por parentesco de consanguinidad o de afinidad y, en cuanto tal, constituye una limitacin del ejercicio del ius conubii, pero slo respecto de ciertas personas. a) Incapacidad fundada en el parentesco por consanguinidad: de acuerdo con el artculo 28 del Cdigo Civil, el parentesco por consaguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados. La limitacin al ius conubii que implica esta incapacidad se extiende a dos campos de parientes consanguneos, a saber: a. Los ascendientes y descendientes entre s en toda la lnea: es decir, esta restriccin comprende a toda la serie de parientes que descienden unos de otros, esto es, a los que se hallan en la lnea recta (art. 27 inc. 2 CC) y, por ende, no tiene limitacin de grado, que es el nmero de generaciones que media entre un pariente y otro (art. 27 inc. 1 CC). b. Los colaterales en el segundo grado: en este caso la limitacin se extiende a los parientes que descienden de un tronco comn, es decir, a la serie de parientes en "lnea colateral o transversal" (art. 27 inc. 2 CC), pero slo a los comprendidos en el segundo grado, abarcando nicamente a los hermanos, tanto de doble vnculo o "hermanos

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carnales", como a los de vnculo singular o "hermanos paternos" o "hermanos matemos" (art. 41 CC). b) Incapacidad fundada en el parentesco por afinidad: segn el inciso primero del artculo 31 del Cdigo Civil, el parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer, advirtindose que, segn el inciso segundo de este mismo artculo, la lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su mujer o marido, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, se comprenden nicamente a los parientes afines entre s, en toda la lnea recta, es decir, sin limitacin de grado. 2.- Incapacidad por adopcin En el inciso segundo de su artculo 6 la L.M.C. ha reconocido una restriccin al ejercicio del ius conubii fundada en la adopcin, mediante la remisin a las leyes especiales que la regulan. Hoy da la remisin a tales "leyes especiales" ha de entenderse realizada singularmente a la ley 19.620, vigente desde el 27 de octubre de 1999. La citada ley 19.620 derog a las antiguas leyes tocantes a la adopcin, que eran la 7.613 y la 18.703, que en sus artculos 27 y 18 respectivamente declaraban la prohibicin de contraer matrimonio, bajo la sancin de nulidad entre adoptante y adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante, disposiciones que mantienen su vigencia para las personas que tenan la calidad de adoptantes o adoptados, de acuerdo con las citadas leyes 7.613 y 18.703, pues el artculo 45 de la ley 19.620 dispuso que ellos continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. En lo que respecta a la adopcin contemplada en la Ley 19.620, de acuerdo a su artculo 37, el adoptado adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, extinguindose su filiacin original, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio contemplados en el artculo 5 de la L.M.C., los que

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subsisten. La remisin actualmente debe entenderse hecha al artculo 6 de la nueva L.M.C.. Dos efectos: a) como confiere al adoptado la calidad de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, se crea entre ellos la incapacidad del artculo 6 de la L.M.C.; b) an cuando extingue los vnculos de filiacin de origen, se mantiene entre el adoptado y sus familiares biolgicos la incapacidad del artculo 6 de la L.M.C.. Para estos efectos, cualquiera de los parientes biolgicos afectados por la prohibicin puede hacerla presente ante el Servicio de Registro Civil desde la manifestacin hasta la celebracin del matrimonio. 3.- Incapacidad por crimen El artculo 7 de la ley de Matrimonio Civil ha formulado de nueva manera esta tradicional restriccin, en los siguientes trminos: "El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito". Se justifica por el temor del legislador que el deseo de contraer matrimonio induzca a la persona que se encuentra ligada a otro a llevar a cabo un crimen para conseguir su objetivo.12 Hoy en da tiende a desaparecer en las legislaciones modernas. Presenta este artculo 7 una serie de innovaciones en relacin con la incapacidad correlativa que se contena en el artculo 6 de la ley de Matrimonio Civil de 1884, y que hoy da es preciso entender a la luz de las disposiciones del Cdigo Procesal Penal en lo que le tocan.

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Es la posicin de Pothier. Quizs hoy en da no tenga mayor fundamento este temor del legislador si se advierte la cada vez mayor aceptacin de relaciones extramatrimoniales. En otras palabras, en una sociedad donde no poda accederse a una relacin sexual sino pensada dentro del matrimonio, puede tener algn sustento el temor, pero hoy da la existencia de vnculo matrimonial no parece ser impedimento para relaciones sexuales fuera del matrimonio. Aunque parece moralmente aceptable la solucin del legislador.

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Ahora hay aqu dos restricciones diversas al ejercicio del ius conubii, desde la perspectiva de las personas comprendidas en la prohibicin y, consecuencialmente, desde el punto de vista de la temporalidad de la restriccin, a saber: a) respecto del imputado; y b) respecto del condenado. a) Incapacidad respecto del imputado: esta nueva redaccin exige precisar: i. quin es la persona respecto de la cual el cnyuge sobreviviente no puede ejercer el ius conubii: el imputado, es decir, la persona a quien se atribuyere participacin en el homicidio de quien fue cnyuge de aqul, comprendindose al autor, cmplice o encubridor, al tenor del artculo 14 del Cdigo Penal. ii. desde qu momento se configura la incapacidad: desde la formalizacin de la investigacin, la que se realiza en una audiencia ante el juez de garanta, a solicitud del fiscal (art. 231 CPP), y en ella el fiscal debe exponer verbalmente los cargos que presenta en contra del imputado y las solicitudes se efectan al tribunal (art. 232 CPP). iii. duracin de la incapacidad: la calidad de imputado puede desaparecer y, por lo tanto, desde el momento en el cual pierda dicha calidad cesa la limitacin al ejercicio del ius conubii. Podr discutirse si una eventual suspensin condicional del procedimiento y el eventual sobreseimiento definitivo que pudiere dictarse sobre la base del acuerdo reparatorio hace cesar la incapacidad para ejercitar el ius conubii. En todo caso, ella se produce: a) cuando, una vez cerrada la investigacin, el fiscal solicita el sobreseimiento definitivo, y ste as se decreta (art. 248 inc. 1, letra a y 250 CPP); b) cuando, una vez cerrada la investigacin, el fiscal comunica la decisin del ministerio pblico de no perseverar en el procedimiento "por no haberse reunido durante la investigacin los antecedentes suficientes para fundar una acusacin" (art. 248 inc. 1, letra c CPP), pues en este caso "La comunicacin de la decisin contemplada en la letra c) precedente

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dejar sin efecto la formalizacin de la investigacin" (art. 248 inc. 2 CPP); c) el pronunciamiento de sentencia absolutoria (arts. 343, 347 CPP). b) Incapacidad respecto del condenado: esta restriccin opera respecto de la persona que ha sido condenada por el delito de homicidio del cnyuge del sobreviviente, en los trminos que dispone el Cdigo Procesal Penal (art. 343 CPP), y afecta al condenado como autor, cmplice o encubridor, incluyndose al encubridor, que no apareca mencionado en la ley de 1884. Las personas que son tenidas en calidad de autor, cmplice o encubridor del delito de homicidio son aquellas descritas en los artculos 15, 16 y 17 del Cdigo Penal, respectivamente. A diferencia de la restriccin del ejercicio del ius conubii que opera respecto del imputado, la tocante al condenado es perpetua o permanente. 2.- Consentimiento libre y espontneo de los contrayentes La nueva ley de Matrimonio Civil ha situado en un lugar central al consentimiento dentro del matrimonio, de manera que, en trminos generales, es posible afirmar que ha asumido en mltiples aspectos el principio conforme al cual consensus facit matrimonium. El consentimiento en el matrimonio se inserta en la ms amplia sede de los actos y declaraciones de voluntad, de manera que, desde una perspectiva positiva su formacin exige una serie de requisitos o condiciones de carcter general y, adems, una serie de requisitos o condiciones particulares que vienen determinadas por la naturaleza del acto que se celebra. Requisitos generales del consentimiento El matrimonio es un acto en el cual necesariamente debe existir una doble declaracin de voluntad, que es la que corresponde al consentimiento (art. 1445 inc. 1 C.C.). Es preciso, entonces y primeramente, que exista consentimiento, para lo cual es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: (comunes a todos los actos y contratos y a los cuales me remito, pues han sido objeto de estudio en cursos anteriores)

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1. Que los contrayentes sean capaces de consentir; 2. Que los contrayentes sean capaces de manifestar su consentimiento; 3. Que los contrayentes efectivamente manifiesten su consentimiento; y 4. Que los contrayentes manifiesten un consentimiento real y serio. Requisitos especficos del consentimiento matrimonial Pero este consentimiento adquiere particularidades en funcin al matrimonio, debiendo concurrir ciertas condiciones especiales para que exista consentimiento matrimonial, a saber: A. Que los contrayentes cuenten con suficiente juicio o discernimiento; y B. Que el consentimiento sea especfico en relacin al acto matrimonial. Requisitos de validez del consentimiento matrimonial Tambin el matrimonio es preciso que el consentimiento matrimonial no adolezca de vicio y es por ello que la L.M.C. exige que sea "libre y espontneo" (artculos 4, 8, 10 inc. 2, 80 inc. 3), es decir: a) Que est libre de fuerza o miedo; y b) Que est libre de error. La falta de alguna de estas condiciones trae aparejada como consecuencia la ineficacia del matrimonio, que, en trminos generales, la L.M.C. ha previsto bajo la sancin de la nulidad del matrimonio, sin perjuicio de no haber tratado expresamente alguna de ellas, las que, eventualmente, pueden constituir supuestos de inexistencia del matrimonio. I.- Falta de consentimiento: no existe consentimiento en el matrimonio cuando concurren las siguientes circunstancias: 1.- Incapacidad de los contrayentes para consentir (art. 5 n 3 L.M.C.); 2.- Incapacidad de los contrayentes para manifestar el consentimiento (art. 5 n 5 L.M.C.); 3.- Ausencia de consentimiento por fuerza fsica (arts. 2 inc. 1, 8 n 3 L.M.C.); Y 4.- Ausencia de realidad y seriedad en la manifestacin del consentimiento (art. 11 inc. 1 L.MC., art. 383 C.P.).

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II.- Falta de consentimiento matrimonial: no existe consentimiento matrimonial cuando concurren las siguientes circunstancias: 1.- Trastorno o anomala psquica (art. 8 n 3 LMC); 2.- Carencia de suficiente juicio o discernimiento en los contrayentes (art. 5 n 4 LMC); 3.- Error en la naturaleza del consentimiento matrimonial (art. 1453 C.C.); y 4.- Condicionalidad del consentimiento matrimonial (art. 102 C.C.). III.- Por vicio del consentimiento matrimonial: el consentimiento matrimonial resulta viciado, cuando concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando ha concurrido fuerza o miedo (art. 8 n 3 LMC); 2.- Cuando ha habido error (art. 8 ns 1 y 2 LMC). I.- La falta de consentimiento La falta o ausencia del consentimiento debera acarrear que no existiera matrimonio, pero la L.M.C. no reconoce expresamente la inexistencia del matrimonio y sanciona con nulidad ciertos casos en los cuales no hay consentimiento, mientras que otros supuestos no los trata de manera expresa y generan las correspondientes cuestiones tocantes a determinar cual es la sancin a la cual han de quedar sometidos. Los supuestos en los cuales se puede presentar ausencia o falta de consentimiento son los siguientes: a) La incapacidad de los contrayentes para consentir; b) La incapacidad de los contrayentes para manifestar el consentimiento; c) La ausencia de consentimiento por fuerza fsica; y d) La ausencia de realidad y seriedad en la manifestacin del consentimiento. consentimiento por incapacidad para consentir Tiene lugar cuando se est en presencia de personas que carecen de la capacidad general para consentir en cualquier acto o declaracin de voluntad. a) La falta de

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De acuerdo con la regla del derecho comn: "Son absolutamente incapaces los dementes" (art. 1447 inc. 1 C.C.) y bajo la misma terminologa la declaraba respecto del matrimonio el nmero 5 del artculo 5 de la ley de Matrimonio Civil de 1884, pero ahora la ley 19.947 declara que no podrn contraer matrimonio los que se hallaren privados del uso de razn (art. 5 n 3, parte inicial). Se funda esta incapacidad en la "privacin" del uso de razn, a diferencia de la disposicin cannica que se refiere a la carencia del suficiente uso de razn. Como la expresin "privado del uso de razn" tiene el precedente de su uso legislativo en la antigua ley de 1884 y en el artculo 10 n 1 del Cdigo Penal, la jurisprudencia en estas materias puede constituir un elemento en su interpretacin. Supuestos: 1) Privacin del uso de razn: es preciso que la persona carezca del uso de razn, por lo que no caben dentro de esta incapacidad las personas que tienen debilitado el uso de razn, es decir, las tradicionalmente calificadas como "dbiles mentales", cuyo defecto en el uso de razn se traslada en sede matrimonial a otras eventuales incapacidades, sobre todo a la carencia de "suficiente juicio o discernimiento", y en tal sede ha de ser calificada. 2) Indiferencia de las causas en la privacin del uso de razn: para los efectos de esta incapacidad no se distingue la causa que ocasiona la "privacin del uso de razn". 3) Privacin debe concurrir en el momento de contraer matrimonio: ya que la causal debe haber existido al tiempo de su celebracin (art. 44 letra a). En otras palabras, la privacin del uso de razn debe ser actual en relacin con el momento de la celebracin. 4) Como consecuencia de ser el tiempo de la celebracin del matrimonio el momento jurdicamente relevante para determinar la procedencia de esta incapacidad general para consentir, bajo la disposicin de la parte inicial del n 3 del artculo 5 de la L.M.C. se comprenden dos supuestos diversos, a saber:

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a) la amencia habitual: son incapaces de consentir todas aquellas personas que se hallan privadas del uso de razn como consecuencia de padecer una patologa mental que les provoca esta consecuencia de una manera permanente. b) el trastorno mental transitorio: que incapacita para consentir actualmente a aquella persona que, como consecuencia de un cierto trastorno mental transitorio, resulta privada del uso de razn en el tiempo de la celebracin del matrimonio. Como consecuencia de no ser jurdicamente relevantes las causas de la privacin actual del uso de razn, caben aqu diversas posibilidades, que pueden obedecer a causas patolgicas (epilepsia en los momentos de crisis convulsivas; ingestin de alcohol o drogas; eventualmente, los estados de posible privacin del uso de razn en los momentos de abstinencia de la ingesta alcohlica o de drogas; pero la enfermedad alcohlica o la toxicomana, no constituyen, por s mismas, causas directas de este captulo de nulidad); causas externas (trance hipntico). 5) Como esta incapacidad para consentir constituye una excepcin o limitacin a la regla del derecho comn tocante a la capacidad general (art. 1446 C.C.) y, en concreto, es una restriccin al reconocimiento del ius conubii, debe ser interpretada restrictivamente y, por la misma razn, ha de probarse siempre. 6) Probada la privacin actual del uso de razn en la celebracin del matrimonio, se configura la causal de nulidad matrimonial prevista en el artculo 44 letra a) de la L.M.C.. La accin de nulidad corresponde a cualesquiera de los presuntos cnyuges (art. 46, inc. 1 LMC), la que necesariamente debe ser intentada mientras vivan ambos cnyuges (art. 47 LMC). b) La falta de consentimiento por incapacidad para manifestar el consentimiento Falta tambin el consentimiento en aquellos casos en los cuales una persona est incapacitada para manifestarlo, por cualquier medio, porque est impedido fsicamente para expresarlo. Al igual que en el caso de la incapacidad para consentir, tratada anteriormente, el derecho comn declara que son absolutamente incapaces los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (art. 1447 inc. 1 C.C.), y la ley 19.947, mejorando notablemente la calificacin

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que de esta incapacidad hace la ley comn, ha declarado en el n 5 de su artculo 5 que no podrn contraer matrimonio los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas. Supestos: 1) Presupone el uso de razn, pero la persona no puede exteriorizar su voluntad en orden a consentir. 2) Exige no poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio. 3) La enumeracin que realiza la parte final de esta disposicin debe entenderse como meramente ejemplar, porque, adems de las formas indicadas es posible que haya otras, como las expresadas mediante mecanismos y artificios tecnolgicos de gnero computacional, ya existentes para personas que no pueden hablar, ni escribir, ni expresarse mediante seas. Presentndose esta incapacidad para manifestar claramente el consentimiento por cualquier medio se vuelve procedente la causal de nulidad prevista en el artculo 44 letra a) de la L.M.C. y, de acuerdo con el inciso primero del artculo 46 de la misma ley, la titularidad de la accin de nulidad corresponde a cualesquiera de los presuntos cnyuges, la que necesariamente debe ser intentada mientras vivan ambos cnyuges (art. 47 LMC). c) La falta de consentimiento por fuerza fsica Falta tambin el consentimiento en aquellos casos en los cuales se ejerce una fuerza fsica sobre una persona y, como consecuencia de ella, sus rganos externos se convierten en los instrumentos de expresin de una voluntad ajena y no de la propia. En el derecho civil comn la fuerza aparece tratada como un vicio del consentimiento (arts. 1451, 1456 y 1457C.C.), a propsito de la cual algunos autores defienden que en el caso de fuerza moral se est propiamente frente a un vicio del consentimiento que conduce a la nulidad del acto, mientras que en los casos en los que ha intervenido "fuerza fsica", realmente no hay consentimiento y, por ende, la consecuencia de ella es la inexistencia del acto.

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La L.M.C. lo expresa de la siguiente manera en su artculo 8 n 3: Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo". Supuestos: 1) Recae sobre los rganos de expresin del consentimiento para obtener un acto que externamente expresa o significa el asentimiento a contraer matrimonio. 2) Resulta indiferente la persona que ejerce la fuerza. En este caso no existe matrimonio. Hay buenas razones para estimar que el supuesto de la fuerza fsica no est tratado en el n 3 del artculo 8 de la L.M.C., que slo se ocupara de la fuerza moral en cuanto vicio del consentimiento y, por lo tanto, en el evento de producirse una fuerza de naturaleza fsica el matrimonio no sera nulo, sino inexistente: a) en el caso de la fuerza fsica no son aplicables las exigencias sealadas en el inciso 1 del artculo 1456 C.C., ya que no tienen un papel jurdicamente trascendente ni la "impresin fuerte", ni el "justo temor" de verse expuesto a un "mal irreparable y grave"; b) tampoco se hace aplicable el artculo 1457 C.C. en cuanto declara que la fuerza se utilice "con el objeto de obtener el consentimiento", pues cuando hay vis compulsiva no se obtiene consentimiento alguno; c) por la misma razn no le resulta aplicable el n 3 del artculo 8 de la LMC, en cuanto precisa que es necesario que la fuerza hubiera "sido determinante para contraer el vnculo". Si la fuerza fsica no est fijada en el artculo 8 n 3 de la L.M.C., ella s resulta configurada sobre la base de los principios generales que informan el ius conubii, al tenor del inciso primero del artculo 2 de la ley. Al no haber existido en tales casos el ejercicio de la facultad de contraer matrimonio, no ha podido existir matrimonio alguno, y en virtud de la dimensin "negativa" de este derecho, la persona afectada por la fuerza tiene el derecho a impetrar de quien corresponda la

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declaracin de su estado de soltera y la consiguiente declaracin de inexistencia del pretendido matrimonio. d) La falta de consentimiento por ausencia de realidad y seriedad del consentimiento El derecho comn exige que la declaracin de voluntad de quien ejecuta o celebra un acto o negocio jurdico sea real y seria, en cuyo defecto se abre la puerta a la simulacin, es decir, a un supuesto en el cual se produce una divergencia consciente entre la voluntad interna o real y la voluntad externa o declarada, que puede envolver una "simulacin absoluta", que se da en aquellos casos en los que las partes que simulan el consentimiento no pretenden la realizacin de acto alguno, o una "simulacin relativa", que se presenta cuando las partes pretenden la ejecucin de cierto acto, que resulta encubierto por el acto que simulan celebrar. La simulacin en el matrimonio civil es una cuestin arduamente discutida en doctrina extranjera, sobre todo porque hay autores que niegan su procedencia, supuesto que, debido a la intervencin de funcionarios pblicos en la celebracin, resultara irrelevante un eventual acuerdo simulatorio, de guisa que prevalecera la voluntad declarada con las solemnidades legales. En derecho cannico no se presenta esta discusin, supuesto que est expresamente regulada la "simulacin" bajo la categora de "exclusin". En efecto, se declara como principio general que el consentimiento interno de la voluntad se presume que est conforme con las palabras o signos empleados al celebrar el matrimonio, pero si uno de los contrayentes, o ambos, excluye con un acto positivo de la voluntad el matrimonio o un elemento esencial del matrimonio o una propiedad esencial, contrae invlidamente. As, pues, es posible que se presente una exclusin del mismo matrimonio (simulacin total), o una reserva o exclusin parcial del consentimiento (simulacin parcial). El proyecto, que acab promulgndose como ley 19.947, contena un artculo (9) destinado a regular la simulacin en el matrimonio, al sealar que no haba matrimonio si no exista consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato matrimonial, de guisa que si se simulaba un matrimonio que no corresponda a la real intencin de los

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contrayentes, se contraa invlidamente y, asimismo, se declaraba como nulo el matrimonio cuando uno o ambos cnyuges excluan, por un acto de voluntad que fuera positivo, directo y verificable en el fuero externo, alguno de sus elementos esenciales, disposicin que fue finalmente suprimida.13 Los argumentos esgrimidos para suprimirlo en la discusin en sala del Senado permiten extraer las siguientes conclusiones: 1) Si no hay consentimiento, no hay matrimonio, por lo tanto, era intil reiterar tal regla. 2) Si se simula un matrimonio, no hay matrimonio, por lo que resultaba innecesaria una regla expresa. 3) En la discusin slo se tuvo en cuenta la simulacin del matrimonio cuando ambos contrayentes estaban concertados para simularlo, no siendo capaces de advertir que en el matrimonio la simulacin puede traer su origen en la voluntad simulada de slo uno de los contrayentes. 4) Se argument, sobre la base de la simulacin en los contratos patrimoniales, que los terceros perjudicados por el matrimonio podran instar por la declaracin de simulacin, fundados en las reglas del derecho comn, sin advertir que la simulacin en el matrimonio tiene una estructura y una naturaleza diversa de la simulacin en los negocios patrimoniales. En efecto, la simulacin en negocios patrimoniales exige el concierto de los contratantes con nimo defraudatorio en relacin con un tercero, mientras que en la simulacin matrimonial se est en presencia de una voluntad simulada, de uno o de ambos contrayentes, que no persigue defraudar a un tercero ajeno al matrimonio, sino de una reserva de la voluntad real dirigida a no contraer matrimonio, de manera que si hay un "perjudicado" con la simulacin es aquel de los dos que presta su consentimiento matrimonial sobre la base del que supuestamente tambin presta el otro.

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El citado artculo 9 dispona:

"No hay matrimonio si no existe consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato matrimonia. Si se simula un matrimonio que no corresponde a la real intencin de los contrayentes, se contrae invlidamente. Tambin es nulo el matrimonio si uno o ambos cnyuges excluyen, por un acto de voluntad que sea positivo, directo y verificable en el fuero externo, alguno de sus elementos esenciales.

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Pero si al tratar el mencionado artculo 9 en el Senado no se repar en la posibilidad de una simulacin matrimonial de carcter unilateral, s se la tuvo al aprobarse el nuevo artculo 383 del Cdigo Penal, pues la misma ley 19.947 tipific el delito de simulacin de celebracin del matrimonio en los siguientes trminos: "El que engaare a una persona simulando la celebracin de matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a mximo". Bien se ve, que esta simulacin de la celebracin del matrimonio en sede penal, a diferencia de la simulacin en sede de derecho civil comn, aparece como esencialmente unilateral, pues no se trata aqu de una especie de fraude o engao fundado en el concierto de voluntades de ambas partes, sino simplemente de una actuacin unilateral que encubre la real voluntad de no contraer matrimonio. Ahora bien, en este supuesto de simulacin unilateral de celebracin de un matrimonio hay claramente establecida una sancin penal, pero no una regla expresa en sede civil. Para evitar el permanente riesgo de volver an ms ininteligible el sistema matrimonial chileno, no cabe ms que aplicar aqu los argumentos esgrimidos por los senadores, a saber: a) como realmente no ha habido consentimiento, no hay matrimonio; y b) como ha habido simulacin, tampoco hay matrimonio. La conclusin anterior, por lo dems, no slo sera coherente en cuanto a que resulta claro que la simulacin del consentimiento excluye realmente que exista el necesario consentimiento en el matrimonio y, por ende, ste sera inexistente, entre otras razones porque la misma ley de matrimonio civil tiene como finalidad establecer los requisitos dirigidos a "asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes" (art. 2 inc. 1 consentido" (art. 4
LMC), LMC)

y uno de tales requisitos es, precisamente, que stos "hayan

lo que presupone el ejercicio efectivo del ius conubii en su dimensin Pero, adems, la ley de Matrimonio Civil se ha preocupado expresamente

positiva (art. 2 inc. 1

LMC).

de promover no slo la "libertad" del consentimiento matrimonial, sino tambin su "seriedad", y tal es la razn por la cual ha dispuesto la existencia de "cursos de preparacin para el matrimonio" (art. 10

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inc. 3

LMC),

cuyo propsito est expresamente declarado en el inciso primero de su artculo 11, en

cuanto a promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar. II.- La falta de consentimiento matrimonial Como se ha anticipado, en el matrimonio no slo se requiere que exista consentimiento, como en todos los actos y declaraciones de voluntad, sino que, adems, es preciso que tal consentimiento est tipificado por su objeto, es decir, que sea un consentimiento dirigido al matrimonio, que es concreto ejercicio del ius conubii. Este consentimiento puede faltar en los siguientes casos: a) Trastorno o anomala psquica; b) Carencia de suficiente juicio o discernimiento en los contrayentes; c) Error en la naturaleza del consentimiento matrimonial; y d) Condicionalidad del consentimiento matrimonial. a) La falta de consentimiento matrimonial por trastorno o anomala psquica En la parte final del nmero tres del artculo 5 de la ley de Matrimonio Civil se declara que no podrn contraer matrimonio: "3... los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio". Es esta una nueva hiptesis de limitacin al ius conubii en relacin con las que estableca la ley de 1884. En trminos generales se trata del reconocimiento de un trastorno o anomala psquica que nicamente incapacita a la persona para "formar" la comunidad de vida en la que consiste el matrimonio, porque carece de las aptitudes que son necesarias para la realizacin del mismo. Supuestos: 1) Esta incapacidad autnoma y especfica que presupone, en la persona afectada por ella, el uso de razn y la suficiencia de juicio o discernimiento, est definida por una imposibilidad o impotencia

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psquica para formar o realizar la comunidad de vida en que consiste el matrimonio, caracterizada por su unidad, la diversidad de sexos, la plenitud del consorcio conyugal que implica la realizacin de los fines que le dotan de su naturaleza esencial y la realizacin de los deberes que derivan de la naturaleza esencial del matrimonio, y por ende, para prestar su consentimiento a esta comunidad de vida. Se trata de una personal incapacidad de "formacin" o de "realizacin" del matrimonio, estos es, de la potencial realizacin de sus elementos esenciales, y no de la incapacidad para el "cumplimiento" de las obligaciones esenciales del mismo. Una persona incapacitada de "formar" la comunidad de vida que implica el matrimonio, cuenta con el uso de razn para prestar su consentimiento y, adems, posee el suficiente juicio o discernimiento para comprender los derechos y obligaciones esenciales del matrimonio y para comprometerse a su cumplimiento, pero, con independencia de su aptitud cognoscitiva y de su voluntad de cumplir, est afectado por un trastorno o anomala psquica que le impide, consciente o inconscientemente, prestar un consentimiento que asuma la naturaleza esencial del matrimonio. En resumen: a) se trata de una persona que experimenta un trastorno psquico que no le priva del uso de razn; b) que tiene el suficiente juicio y discernimiento para comprender los derechos y deberes esenciales del matrimonio y, como consecuencia de tal formacin de juicio cognoscitivo, puede "querer" tales derechos y obligaciones y comprometerse con ellos conscientemente; c) pero que, como consecuencia de un trastorno psquico, est incapacitada para prestar un consentimiento dirigido potencialmente a la formacin o realizacin del matrimonio, ya que no podr realizar elementos esenciales de la comunidad de vida matrimonial, por ejemplo, los que derivan de la unidad de su naturaleza o los causados en el fin que la ordena al pleno e ntegro bien de los cnyuges. 2) Las causas de esta incapacidad especfica para consentir han de ser de naturaleza psquica, que la propia ley describe como "trastorno o anomala" y que impiden de manera absoluta la realizacin de la comunidad conyugal.

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La jurisprudencia cannica ha reconocido como anomalas psquicas que la pueden configurar, entre otras, a las siguientes: homosexualidad, bisexualidad, transexualidad, ninfomana, pedofilia, necrofilia, zoofilia, coprofilia, satiriasis, sadismo, masoquismo, fetichismo, triolismo, "voyeurismo", inmadurez sexual, propensin al incesto. Pero adems de estas anomalas psicosexuales, tambin se ha reconocido a otras de ndole psquica y de carcter, cuales son las que causan personalidades anormales, como en los casos de personalidad psicoptica, paranoide, histrica, fronteriza o limtrofe (borderline). Si eventualmente el alcoholismo crnico, en cuanto enfermedad, causara un trastorno de la personalidad que incapacitara de modo absoluto al contrayente afectado por tal patologa, cabra invocarlo como constitutivo de este captulo de nulidad, en cuanto el enfermo alcohlico resultare absolutamente incapacitado para prestar un consentimiento dirigido a la realizacin de la comunidad de vida que implica el matrimonio. 3) Esta incapacidad debe ser actual, es decir, existente en el tiempo de la celebracin del matrimonio (art. 44 inc. 1 LMC), y adems ha de ser "absoluta", esto es, resulta imprescindible que como efecto del trastorno o anomala psquica la persona resulte incapacitada "de modo absoluto" para la formacin o realizacin de la comunidad de vida conyugal. El juicio sobre el carcter absoluto de esta incapacidad debe hacerse slo respecto de la persona supuestamente incapacitada por el trastorno o anomala psquica, sin relacin alguna con aquella con la cual ha contrado el matrimonio que se intenta invalidar, de tal manera que no cabe dentro de este captulo de nulidad la posibilidad de invocar una eventual "incompatibilidad de caracteres", pues sta exige un juicio del psiquismo de ambos contrayentes, al que no da pie alguno esta parte final del nmero 3 del artculo 5 de la ley de Matrimonio Civil. Si se presenta este supuesto a la celebracin del matrimonio se configura el captulo de nulidad matrimonial previsto en el artculo 44 letra a) de la ley de Matrimonio Civil, y, al tenor del inciso primero del artculo 46 de la misma ley, la titularidad de la accin de nulidad corresponde a

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cualesquiera de los presuntos cnyuges, la que necesariamente debe ser intentada mientras vivan ambos cnyuges (art. 47 LMC). b) La falta de consentimiento matrimonial por carencia de suficiente juicio o discernimiento La ley de Matrimonio Civil en el nmero 4 de su artculo 5 ha consagrado una nueva incapacidad para prestar el consentimiento matrimonial, al declarar que no podrn contraer matrimonio los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. El Cdigo Cannico prescribe que son incapaces de contraer matrimonio: "Quienes tienen un grave defecto de discrecin juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar". La L.M.C. se refiere a la "carencia de juicio o

discernimiento"; su medida est constituida por el criterio de la "suficiencia"; y el objeto de dicha carencia es la comprensin y compromiso con tales "derechos y deberes esenciales". En la Comisin de Constitucin del Senado se dej expresa constancia que son copulativos los requisitos de comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, fundados en que esta carencia no constituye privacin de razn, no es slo un defecto del intelecto (o sea, una incapacidad para comprender los deberes matrimoniales), sino que, a la vez, una deficiencia de la voluntad (incapacidad para querer comprometerse con ellos). A pesar de la redaccin de esta incapacidad, ella aparece configurada como autnoma y, a diferencia de la de la parte inicial del citado nmero 3, presupone el uso de razn, y, a diferencia de la referida en la parte final de aquel nmero, se sita en la capacidad crtica del contrayente y no en su capacidad de realizacin. Condiciones: 1) Se trata de una carencia de la facultad crtica o estimativa, es decir, de la capacidad para estimar y ponderar, con juicio prctico, el matrimonio que se ha de contraer y los derechos y deberes que le son esenciales.

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El "juicio" o "discernimiento" presuponen la capacidad del sujeto para razonar y para juzgar crticamente determinadas posibilidades en orden a optar por unas u otras mediante la imprescindible comparacin entre ellas, estimando el pro y el contra de cada una, para luego formarse un juicio nuevo y propio en orden a contraer el matrimonio y de las razones o motivos que le han movido a elegirlo o no elegirlo. 2) La carencia del "suficiente" juicio o discernimiento no se establece como un parmetro abstracto, sino en relacin al matrimonio y, en concreto, a sus derechos y deberes que le son esenciales, y no implica el juzgamiento por parte del tribunal de la facultad crtica y volitiva del sujeto en general, sino, precisamente, en relacin con el matrimonio. 3) Las categoras de "juicio" o "discernimiento" utilizadas implican, necesariamente: a) La posesin y el ejercicio de la facultad intelectiva, ya que la persona ha de tener no slo el uso de razn para aprehender cognoscitivamente cules son los derechos y deberes esenciales del matrimonio, sino tambin, la capacidad crtica suficiente como para juzgarlos de manera de estimarlos como deseables en s. b) La facultad volitiva y afectiva, en cuanto por ella la persona es capaz de optar deliberadamente por el matrimonio y de comprometerse con sus derechos y deberes esenciales. 4) La carencia de suficiente juicio o discernimiento puede causarse en defectos de una u otra facultad o de ambas (intelectiva y volitiva; deliberar y optar) 5) La ponderacin se hace en relacin a los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Pero L.M.C. no ha precisado cules sean unos y otros. En su lugar dice que es en funcin de los fines del matrimonio que se configuran los recprocos derechos y deberes de los cnyuges, que aparecen, entonces, como ciertos "efectos" del matrimonio jurdicamente considerados en cuanto se tienen por complementarios para la realizacin plena y efectiva de sus mismos fines. As, pues, a la luz de sus fines han de considerarse como derechos y deberes esenciales del matrimonio aquellos que

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especficamente aparecen reconocidos en el C.C., en el contexto general marcado por su artculo 102, y que se describen a partir de su artculo 131. Probada la carencia de suficiente juicio o discernimiento en el contrayente del pretendido matrimonio se configura el captulo de nulidad matrimonial previsto en el artculo 44 letra a) y, al tenor del inciso primero del artculo 46 de la misma ley, la titularidad de la accin de nulidad corresponde a cualesquiera de los presuntos cnyuges, la que necesariamente debe ser intentada mientras vivan ambos cnyuges (art. 47 LMC). c) La falta de consentimiento matrimonial por error en la naturaleza del consentimiento matrimonial Tericamente podra plantearse como un supuesto de ausencia de consentimiento matrimonial aquel en el cual aquel no se hubiera llegado a formar porque se incurriera en un error de hecho sobre la especie misma del matrimonio que se celebra, como si uno de los contrayentes entendiera contraer el matrimonio de acuerdo con sus elementos esenciales determinados por sus fines, mientras que el otro entendiera contraer un acto diverso. La regla general sobre este gnero de error de hecho que obsta a la formacin del consentimiento, la da el C.C. a propsito de los actos y declaraciones de voluntad en su artculo 1453. Esta posibilidad terica, aparece hoy da prcticamente imposible de concretarse, dados los resguardos que la L.M.C. ha tomado para asegurar la "seriedad" y "plenitud" del consentimiento matrimonial, por ejemplo en la manifestacin (art. 9) y en los deberes que se imponen al Oficial del Registro Civil de informar y prevenir a los contrayentes acerca de las finalidades del matrimonio y de los derechos y deberes recprocos que genera (art. 10). d) La falta de consentimiento matrimonial por la condicionalidad del consentimiento matrimonial Un supuesto diverso a los anteriores podra presentarse en aquellos casos en los cuales el ejercicio del ius conubii se sujetara a alguna modalidad, de guisa que el consentimiento matrimonial no fuera "actual", como si se lo sujetara a una cierta condicin o plazo, contrarindose de tal manera la naturaleza de la comunidad de vida en que consiste el matrimonio, definida, precisamente, en el

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artculo 102 del Cdigo Civil, como una unin "actual". La cuestin que podra plantearse en este evento es si en tal caso la condicin o modalidad se tendra por no puesta o si, por el contrario, podra advenir una posible nulidad del matrimonio. Una posible va propia de solucin en sede matrimonia!, sin necesidad de recurrir a las reglas del derecho comn, sera la de determinar si la voluntad de los contrayentes, en orden a la inclusin de la determinada modalidad, ha significado la configuracin o no de la incapacidad del n 4 del artculo 5 de la L.M.C., sobre todo porque podra constituir un caso de carencia se suficiente discernimiento para comprender o comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. III.- El consentimiento matrimonial viciado La L.M.C. se ocupa de los vicios del consentimiento matrimonial en su artculo 8, en condicionales tales que, presentndose ciertos tipos de error o de fuerza, no obstante haber consentimiento matrimonial, l no es "libre y espontneo" y, en consecuencia, se configuran los correspondientes captulos de nulidad, a los que se refiere la letra b) del artculo 44 de la misma ley. En esta materia la ley 19.947 ha introducido una serie de reformas que, en trminos generales, son las siguientes: 1. Se ha eliminado el "rapto" como causa de falta de consentimiento libre y espontneo; 2. Se ha introducido como causa que genera la falta del consentimiento libre y espontneo la constituida por el error acerca de alguna de las "cualidades personales" del otro contrayente que, "atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento"; 3. Se ha delimitado el campo operativo de la fuerza, como causa de falta de consentimiento libre y espontneo, no slo por la remisin a los artculos 1456 y 1457 del C.C., sino mediante la precisin de requerirse que ella sea ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. Situacin actual:

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1) Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (art. 8 nmero 1); 2) Error acerca de alguna de las "cualidades personales" del otro contrayente (art. 8 nmero 2); y 3) Fuerza (art. 8 nmero 3). I.- El error en el consentimiento matrimonial Dispone la ley de Matrimonio Civil en su artculo 8 que: "Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos: 1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; 2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento". 1.- El error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente Hay en esta descripcin del error en la identidad de la persona una sola variante de redaccin en relacin con el texto que se contena en el nmero 1 del artculo 33 de la ley de Matrimonio Civil de 1884, pues en ste se lea que faltaba el referido consentimiento libre y espontneo: "1. Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente". La especial regulacin del error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente se justifica en sede matrimonial porque en el matrimonio, por su propia naturaleza determinada por sus fines, los efectos suyos y propios, bajo la forma de derechos y deberes recprocos, se sitan en las mismas personas de los cnyuges y no en un campo operativo externo a ellos o de mero y simple carcter econmico y patrimonial, supuesto que ambos, en cuanto personas, aceptan y consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer (art. 18 inc. 2
LMC).

A este carcter es al que suele

calificarse, con una terminologa del derecho comn, como la naturaleza intuitu personae del matrimonio, subsumible bajo la regla del inciso primero del artculo 1455 del C.C.. La ley se ha puesto aqu en el caso ms evidente de error de hecho, cual es el de equivocarse en cuanto a la persona fsica del otro contrayente. Este supuesto de error es difcilmente concebible, si bien pudiera darle una mayor ocasin la celebracin del matrimonio por poder, pero ello no significa

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que sea imposible14. En derecho cannico este tipo de error cubre tambin el error sobre la identidad sexual de la persona del otro contrayente, es decir, si efectivamente es un varn o una mujer la persona del otro contrayente. Este caso podra plantearse en algn supuesto de transexualidad, que habra que examinarse a la luz de la naturaleza y caracteres del ius conubii, cuyo ejercicio no se extiende respecto de una persona del mismo sexo, de modo que tal acto no importara matrimonio. Pero si la persona transexual hubiera obtenido sentencia de cambio de sexo y, registrado tal cambio, obrara en derecho con un sexo definido jurdicamente como diverso de su sexo biolgico, la cuestin podra trasladarse a esta sede de error, pues habra un error en la identidad fsica de la persona, salvo que se lo entendiera como un error acerca de una "cualidad personal" (art. 8 nmero 2 jurisprudencia italiana y una recientsima jurisprudencia espaola. En el evento de producirse este error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente se incurre en el captulo de nulidad previsto en la letra b) del artculo 44 de la L.M.C., cuya accin, a diferencia de la regla general prevista en la parte inicial del inciso primero del artculo 46 de la misma ley, "corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error" (art. 46 inc. 1 letra b). La accin de nulidad en este caso, tambin a diferencia de la regla general contenida en la parte inicial del artculo 48, "prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error", segn dispone la letra b) del referido artculo 48. 2.- El error en alguna de las cualidades personales del otro contrayente La ley 19.947 ha incorporado un nuevo supuesto de error como causa de falta de consentimiento libre y espontneo, que se presenta, al tenor del n 2 de su artculo 8, si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
LMC),

tal como lo acepta la

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Conocido es el caso, siempre puesto como ejemplo, del patriarca Jacob, que amaneci casado con La cuando se hallaba desposado con Raquel (Gnesis, 29, 15 y ss.).

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Este nuevo campo operativo del error estuvo presente desde el proyecto original de nueva ley de Matrimonio Civil, presentado y aprobado como idea de legislar en 1997, con una redaccin que permaneci inalterada, si bien en el proyecto inicial se inclua en el mismo nmero destinado al error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente, y cuya separacin en un numeral distinto, explica el defecto gramatical, por elisin, que se advierte en su texto. En el Proyecto de 1997, era el artculo 7 nmero 1 el que regulaba este gnero de error y lo haca en los siguientes trminos: "Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes: 1 si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente, o acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Los caracteres que configuran este nuevo supuesto de error son los siguientes: 1. Existencia de un error, independiente de su causa u origen. 2. Error que recae en alguna cualidad personal del otro contrayente, que pueden ser de diversa naturaleza, de modo que dentro de ellas se comprenden a las de carcter fsico, como la aptitud para realizar el acto sexual destinado a la procreacin o el no padecer determinadas patologas, de ndole moral, como ciertas convicciones ticas o sociales, etc. 3. La cualidad personal debe ser determinante para prestar el consentimiento matrimonial. Se trata, pues, propiamente no de un error determinante para prestar el consentimiento, sino del carcter determinante de la cualidad personal sobre la que incide el falso concepto que se tiene de ella. Es decir, la persona, al ejercitar sus facultades crticas y valorativas, deliberadamente ha estimado y ponderado la referida cualidad personal como la razn que le mueve a prestar el consentimiento al matrimonio que desea contraer, cualidad, entonces, que pierde su carcter de accidental y se eleva a la categora de elemento esencial para otorgar el consentimiento. 4. La naturaleza y fines del matrimonio son los criterios para calificar lo determinante de la cualidad personal, ya que no basta la sola y unilateral elevacin de tal cualidad a la categora de elemento

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esencial para prestar el consentimiento por parte del contrayente, sino que es necesario que ella est ordenada a la naturaleza y fines del matrimonio. As, no toda cualidad accidental objetivada como determinante por uno de los contrayentes para prestar el consentimiento matrimonial tiene cabida en la disciplina del error in qualitate personae. De manera que resulta imprescindible discriminar entre: a) cualidad personal determinante, respecto de la cual el error vicia el consentimiento matrimonial y; b) cualidad personal determinante sobre la que es irrelevante el error. 1. Cualidad personal determinante, respecto de la cual el error vicia el consentimiento: el carcter determinante de la cualidad personal para prestar el consentimiento matrimonial, para los efectos de elevar un error acerca de ella, a la categora de un elemento que obsta a la libertad y espontaneidad del consentimiento matrimonial, debe referirse necesariamente a la naturaleza o fines del matrimonio. a. Cualidad personal determinante en orden a la naturaleza del matrimonio: en un primer supuesto, la cualidad personal ha de estimarse como determinante para prestar el consentimiento matrimonial cuando su ausencia impide que se instaure el matrimonio, caracterizado por aquellos elementos que le dotan de su naturaleza especfica de comunidad de vida, y que estn precisados en la propia definicin que del matrimonio ofrece el artculo 102 del C.C. As, est en la naturaleza del matrimonio su unidad, que implica la unin entre un hombre y una mujer, de forma tal que un error sobre una eventual cualidad personal de carcter sexual del otro contrayente que atentara contra la dicha unidad habra necesariamente de ser considerada como determinante. Del mismo modo, tambin se halla en su naturaleza la comunidad de vida, de modo que una cualidad personal que la impidiera, como podra ser la eventual condicin homosexual de un otro contrayente, no conocida por el otro, tambin habra de estimarse como determinante, salvo que ella procediera de una anomala psquica, pues en tal caso se

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caera en la disciplina de la parte final del nmero 3 del artculo 5 de la ley, o eventualmente, el desconocimiento de una eventual adhesin a ciertos principios o reglas religiosas o morales que impidieran la unidad de la comunidad de vida, como sera el caso de aquel contrayente que profesara y practicara una creencia que admitiera la pluralidad de vnculos. b. Cualidad personal determinante en orden a los fines del matrimonio: en un segundo supuesto, la cualidad personal ha de estimarse como determinante para prestar el consentimiento matrimonial cuando su ausencia impide que se forme el matrimonio, en cuanto determinado por sus fines, de manera que la ausencia de la cualidad personal objetivada por uno de los contrayentes obsta a su cumplimiento, en los trminos que se han explicado en su lugar. As, pues, aquellas cualidades personales que aparezcan vinculadas al fin del bien de los cnyuges o al de la procreacin y bien de la prole, asumen el carcter determinante previsto por la ley, cual podra ser la impotencia desconocida por el otro contrayente. 2. Cualidad personal determinante sobre la que es irrelevante el error. Cualquier otra cualidad personal que no aparezca como vinculada a la naturaleza o fines del matrimonio no podr ser estimada como determinante para prestar el consentimiento matrimonial, porque una eventual ausencia de ella no obstaculizara la formacin del matrimonio. Si se diera cualquiera de los supuestos de error acerca de alguna cualidad personal del otro contrayente que quedan referidos en la letra a), se incurre en el captulo de nulidad previsto en la letra b) del artculo 44 de la L.M.C., cuya accin, a diferencia de la regla general prevista en la parte inicial del inciso primero del artculo 46 de la misma ley, "corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error" (art. 46 inc. 1 letra b). La accin de nulidad en este caso, tambin a diferencia de la regla general contenida en la parte inicial del artculo 48, "prescribe en el trmino de tres aos, contado

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desde que hubiere (sic) desaparecido el hecho que origina el vicio de error", segn dispone la letra b) del referido artculo 48. II.- El miedo en el consentimiento matrimonial La L.M.C. considera tambin a la fuerza como un vicio del consentimiento matrimonial, cuando en el n 3 de su artculo 8 declara que falta el consentimiento libre y espontneo, si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. Esta disposicin ha reformulado la que se contena en el antiguo nmero 2 del artculo 33 de la ley de 1884, al agregarle lo que se lee a partir de la palabra ocasionada, cuyo origen se encuentra en el proyecto originario, si bien en ste tambin se haca una expresa referencia a la "presin psicolgica grave". En efecto, el artculo 7 nmero 2 del Proyecto original sealaba que: "Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes:... 2. Si ha habido fuerza en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, o presin psicolgica grave, ocasionada por la persona del otro contrayente, por un tercero o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. Ya se encuentra dicho que la regulacin de la fuerza fijada en esta disposicin se centra bsicamente en la "coaccin" o "fuerza moral", es decir, en una fuerza impulsiva, que es la que se ejerce para vencer la voluntad de una persona mediante un acto que le infunde un justo temor de verse expuesta ella misma, o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, si no consiente en la realizacin de un cierto acto. Hay, entonces, en la coaccin o fuerza moral dos elementos distintos, a saber: a) un acto de violencia o fuerza, que constituye su elemento objetivo; y b) el temor, que constituye su elemento subjetivo, y que se traduce en la conmocin del nimo que experimenta la persona por causa del mal irreparable y grave con el cual es amenazada, existiendo entre ambos una relacin de causa a efecto.

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Pero, adems, entre ambos y el otorgamiento del consentimiento matrimonial ha de haber tambin una relacin directa de causalidad, de manera que suprimidos los primeros tal consentimiento no se habra prestado. 1. El acto de violencia o fuerza (vis): De acuerdo con este n 3 del artculo 8 de la L.M.C. y los artculos 1456 y 1457 del C.C., el acto de coaccin o de fuerza necesario para configurar el primer presupuesto de este vicio del consentimiento matrimonial ha de reunir los siguientes caracteres: a) el acto de fuerza puede tener su origen en una persona o en una circunstancia externa. Cuando el acto de fuerza lo ejecuta una persona, resulta indiferente si ella es el otro contrayente o un extrao, de acuerdo con lo que dispone el artculo 1457 del C.C., al prescribir que: "Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella", pues: "basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento". El nuevo supuesto de una fuerza provocada por una "circunstancia externa", se justifica en la medida en la cual la ley 19.947 no hace referencia directa alguna a la necesidad de la "injusticia" de la fuerza, y as determinados eventos externos, que no proceden de una persona libre, pueden ser estimados como actos de fuerza, tales como podran serlo, en ciertos casos, un terremoto, un incendio, o un naufragio. b) Es imprescindible que el acto de violencia o de coaccin sea grave, y por tal entiende la ley comn a aquel que: "es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin" (art. 1456 inc. 1 C.C.). La gravedad, pues, de la fuerza no slo se relaciona directamente con el mismo acto de fuerza, sino con el temor o la impresin que es capaz de provocar en la persona que la padece y, por ende, atiende a las condiciones personales de sta. 2. El temor o miedo (metus):

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Este elemento subjetivo exige que en l se consideren los siguientes aspectos: a) Ha de tratarse de una "impresin fuerte" producida en uno de los contrayentes, cuya entidad no se determina por parmetros objetivos, sino por las condiciones personales de la persona que la sufre o experimenta, como consecuencia de padecer el acto de fuerza, debiendo atenderse a "su edad, sexo y condicin" (art. 1456 inc. 1 C.C.). De acuerdo con el C.C.,

carece de tal gravedad el "temor reverencial", tal cual se dispone en el inciso segundo del artculo 1456 del citado Cdigo: "El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento". b) La citada "impresin fuerte" se manifiesta en el "justo temor" de verse expuesta, la persona que padece el acto de fuerza, a "un mal irreparable y grave", pero no slo ella, sino tambin "alguno de sus ascendientes o descendientes" (art. 1456 inc. 1 C.C.). 3. Relacin de causalidad entre la fuerza-miedo y el consentimiento: No slo es imprescindible que el temor sea una consecuencia del acto de fuerza, sino que ambos, debidamente causados y conectados, sean la causa de haber prestado el consentimiento matrimonial, el cual no se habra otorgado sin ellos. A esta necesaria causalidad se refiere la nueva L.M.C. bajo la calificacin de "determinante" que da a la fuerza ejercida por una persona u ocasionada por una circunstancia externa, pues en ambos casos exige que ella haya "sido determinante para contraer el vnculo", que es la misma condicin que ya vena fijada por el derecho comn, cuando en el artculo 1457 del C.C. se aclaraba que el acto de fuerza poda ser obra de cualquier persona, siempre que ella se hubiera empleado "con el objeto de obtener el consentimiento". Producida una fuerza impulsiva de la naturaleza y entidad que queda descrita, se incurre en el captulo de nulidad previsto en la letra b) del artculo 44 de la L.M.C., cuya accin, a diferencia de la regla general prevista en la parte inicial del inciso primero del artculo 46 de la misma ley, corresponde exclusivamente al cnyuge que ha la sufrido (art. 46 inc. 1 letra b). La accin de nulidad en este caso,

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tambin a diferencia de la regla general contenida en la parte inicial del artculo 48, "prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de ... fuerza", segn dispone la letra b) del referido artculo 48. 3.- Cumplimiento de ciertas solemnidades La nueva ley de Matrimonio Civil, al igual que lo haca la de 1884, ha erigido a ciertas formalidades en requisitos de validez del matrimonio, de tal manera que pueden ser estimadas como solemnidades del mismo, de manera que su falta se constituye en causal de nulidad matrimonial. Existen otras solemnidades establecidas, normalmente, en sede de celebracin del matrimonio, cuya falta no implica la nulidad del matrimonio. La ley 19.947 ha instituido como requisito de validez del matrimonio, en su artculo 45, que la celebracin del matrimonio se realice "ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17", y a la habilidad de ellos se refiere el artculo 16 de la misma ley, que enumera a las personas que "no podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio". La presencia de dos testigos hbiles en la celebracin es un requisito de validez del matrimonio, con independencia de la forma de celebracin por la que opten los contrayentes, de manera que cuando la forma sea meramente civil, es decir, ante el Oficial de Registro Civil, tales testigos deben comparecer ante l, y cuando la forma es religiosa y civil, la presencia de los dos testigos hbiles se requiere en la fase de celebracin religiosa del matrimonio y no en la de "ratificacin" ante el Oficial del Registro Civil. Lo anterior en razn de que, tal como lo dispone el artculo 20, la celebracin de los matrimonios ante entidades religiosas de derecho pblico deben cumplir "con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este captulo", ordenando, adems, que el acta otorgada por la entidad religiosa, en la que se acredite la celebracin del matrimonio, contenga el nombre y la edad de los testigos. Del mismo modo, a tal exigencia se refieren los nuevos artculos 40 bis, 40 ter de la ley de Registro Civil, al regular la inscripcin de tales matrimonios.

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Si el matrimonio no se ha celebrado, entonces, ante dos testigos hbiles, se da paso al captulo de nulidad del matrimonio consagrado en el artculo 45 de la ley de Matrimonio Civil, correspondindole la titularidad de la accin de nulidad a cualesquiera de los presuntos cnyuges (art. 46 inc. 1
LMC),

la que slo puede ser intentada mientras vivan los presuntos cnyuges (art. 47

LMC),

pero, como regla de excepcin, tal accin "prescribir en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio" (art. 48 letra e) LMC). PROHIBICIONES LEGALES PARA CONTRAER MATRIMONIO Existen ciertas prohibiciones para contraer matrimonio a las que se refiere el artculo 9 inciso 1 de la LMC. Esta ltima disposicin exige a quienes quisieren contraer matrimonio que lo comuniquen ante el Oficial de Registro Civil indicndole, entre otros aspectos, el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraerlo. En concordancia con lo anterior, el artculo 14 se dispone que los testigos debern rendir informacin ante el citado Oficial sobre el hecho de no tener los futuros cnyuges impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. Por su parte, en el artculo 40 bis de la Ley del Registro Civil (LRC) se dispone que el acta extendida por la entidad religiosa ante la cual se haya comenzado la celebracin del matrimonio civil deber contener, entre otras informaciones, el testimonio, bajo juramento, de dos testigos sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibicin legal para contraer matrimonio. Ni la LMC ni la LRC definen qu debe entenderse por "prohibiciones", pero las diferencian de las "incapacidades" o "impedimentos", pues siempre se refieren a unas u otras bajo frmulas alternativas, mediante las partculas disyuntivas o y ni (Por ejemplo: artculo 9, inc. 1 de la L.M.C.; artculo 40 bis n 8 de la L.R.C.; artculo 14 de la L.M.C.).

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Se trata de verdaderas "prohibiciones legales", pero de aquellas cuya contravencin NO hace "nulo y de ningn valor" al matrimonio, sino que la misma ley le ha designado de manera expresa otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin (art. 10 C.C.). Son aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio, pero su omisin o infraccin no acarrea la nulidad, sino otras sanciones establecidas para cada caso en particular, y que nuestro Cdigo Civil los denomina prohibiciones. Son ciertas restricciones legales al ejercicio del ius conubii, que no obstan a la validez del matrimonio, pero cuyo incumplimiento acarrea determinadas sanciones en caso de contravencin. Estas prohibiciones legales para contraer matrimonio no estn enumeradas ni tratadas en la LMC, sino que son las que aparecen consignadas en diversas disposiciones del C.C. y se reducen a las siguientes: a) Consentimiento que deben prestar ciertas personas; b) Guardas; y c) Segundas nupcias. a) Consentimiento que deben prestar ciertas personas En el CC se mantiene la tradicional institucin del "asenso" de ciertos parientes para que el menor de dieciocho aos, y desde ahora mayor de diecisis, pueda contraer matrimonio (artculo 105). Las personas que requieren del consentimiento de ciertos parientes son para casarse son los mayores de diecisis aos y menores de dieciocho (art. 106), pero si no lo obtienen el matrimonio no es anulable, sino que, simplemente, quien as ha obrado queda expuesto a las sanciones previstas en los artculos 114 y 115 del CC. Esta es otra manifestacin ms de la trascendencia que el legislador de la poca atribuye al matrimonio como institucin fundante de la familia y tiene su explicacin en la intencin de asegurar, en cierta forma, el resultado del mismo, entregando la decisin a personas que tienen el suficiente criterio para decidir, frente a la inexperiencia del contrayente pber menor de edad, a quien el

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legislador, si bien confiere capacidad suficiente para contraer el matrimonio, supone en l una inexperiencia que puede llevarlo a tomar una decisin equivocada que traiga como consecuencia la ruptura temprana de su matrimonio, poniendo as tambin en peligro la institucin del matrimonio. Para estos efectos debe acompaarse a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el Oficial del Registro Civil (artculo 12 LMC). Este consentimiento se exige tanto para el primer matrimonio, como para el segundo, para el caso que an en ste el contrayente mantenga su menor edad. Hay una razn de texto: el artculo 113, al referirse a las causas por las cuales que justifican la negativa, expresa en su n 2 el no haberse practicado alguna diligencia exigida para la celebracin de las segundas nupcias, lo que supone que el consentimiento se est dando para contraer este segundo matrimonio.15 Adems, la ley no distingue. Personas a quienes afecta la prohibicin legal Estn sujetos a esta prohibicin todas las personas mayores de diecisis aos y menores de dieciocho aos que quisieren contraer matrimonio, ya que de acuerdo al artculo 106 del CC, quienes hayan cumplido dieciocho aos no estarn obligados a obtener el consentimiento de persona alguna, y el artculo 107 precisa que los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso de las personas que expresan. Esta prohibicin, afecta tanto a los hijos de filiacin matrimonial, como a los de filiacin no matrimonial, incluyndose, naturalmente, al adoptado de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 1 y 35 de la ley 19.620, si bien, en relacin con los adoptados bajo la vigencia de las leyes 7.613 y 18.703, hay reglas especiales en cuanto a quienes deben prestar el asenso o licencia. Personas llamadas aprestar su consentimiento Las personas llamadas por la ley a prestar el consentimiento para el matrimonio del menor de dieciocho aos son distintas en cada uno de los siguientes casos:
15

Este ha sido tambin el criterio de la jurisprudencia.

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1. hijos de filiacin determinada; 2. hijos de filiacin an no determinada; 3. adoptados de acuerdo con la ley 7.613; 4. adoptados de acuerdo con la ley 18.703; y 5. Menor adoptado en virtud de la Ley 19.620. 1. Hijos de filiacin determinada Se incluyen los hijos de filiacin matrimonial y de filiacin no matrimonial determinada. El orden es el siguiente: 1) Ambos padres: En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio. 2) El padre o madre: Si faltare uno de los padres, es llamado a prestar su consentimiento el otro (art. 107 inc. 1 CC). De acuerdo con las reglas de los artculos 109 y 110 del CC se entender que falta el padre o madre en los siguientes casos: a) Por haber fallecido (art. 109 inc. 1 CC); b) Por estar demente (art. 109 inc. 1 CC); c) Por hallarse ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso (art. 109 inc. 1 CC); d) Por ignorarse el lugar de su residencia (art. 109 inc. 1 CC); e) Por haber sido determinada la paternidad o maternidad, en su caso, judicialmente, contra su oposicin (art. 109 inc. 2 CC); f) Por estar privados de la patria potestad por sentencia judicial (art. 110 CC); g) Por su mala conducta y debido a la cual se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos (art. 110 CC). 3) El ascendiente o ascendientes de grado ms prximo: (artculo 107, inc. 1) Cuando faltaren ambos padres.

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El ascendiente o ascendientes ms prximos excluyen a los ms remotos, y se entienden faltar en los mismos cuatro casos expresados en el artculo 109 del CC. Tambin en igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio (art. 107, inc. 2). 4) El curador general: En ausencia de todos los anteriores (art. 111 CC). 5) El Oficial del Registro Civil: En defecto de todos los anteriores es llamado por la ley a prestar el asenso o licencia el Oficial del Registro Civil ante quien ha de celebrarse el matrimonio (art. 111, inc. 2 CC). 2. Hijos de filiacin an no determinada Cuando se trata de hijos cuya filiacin an no est determinada respecto de ninguno de sus padres, las personas llamadas, sucesivamente, a prestar el asenso o licencia son las siguientes: 1) El curador general: Si el menor lo tuviera (art. 111, inc. 3 CC). 2) El Oficial del Registro Civil: Si el menor no tuviera un curador general es llamado a prestar el asenso o licencia el Oficial del Registro Civil que debe intervenir en la celebracin del matrimonio (art. 111, inc. 3 CC). 3. Menor adoptado de acuerdo con la ley 7.613 De acuerdo al art. 45 de la Ley 19.620 los adoptados bajo la vigencia de la referida ley 7.613 continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. Las personas llamadas a prestar el asenso o licencia para el matrimonio de estos adoptados menores son las siguientes: 1) El adoptante: (art. 15, inc. 2 de la ley 7.613). 2) Los llamados para el caso de filiacin determinada o no determinada: La ley 7.613 no fijaba regla alguna para el evento de faltar el adoptante, sin embargo, como de acuerdo con el inciso 1 de su artculo 15 el adoptado no rompa sus relaciones parentales con su familia biolgica y conservaba todos sus derechos y obligaciones respecto de ella, ha de entenderse que son llamados, en defecto del

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adoptante, las mismas personas y en el mismo orden fijados para los hijos de filiacin determinada, si el adoptado se hallara en tal caso, o las llamadas respecto de los hijos de filiacin no determinada, en caso contrario. 4. Menor adoptado de acuerdo con la ley 18.703 Al igual que en el caso anterior, el citado artculo 45 de la Ley 19.620 dispuso que quienes hubieran sido adoptados bajo la Ley 18.703 continan sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. Se vuelve necesario distinguir entre: a) adopcin plena; y b) adopcin simple. a) Menor que fue objeto de una adopcin plena: Como este menor pasaba a tener el estado civil de hijo del o de sus adoptantes, le son aplicables las mismas reglas que al hijo de filiacin determinada. b) Menor que fue objeto de una adopcin simple: Corresponde al adoptante (artculo 15 de la citada ley 18.703). Si se trata de cnyuges adoptantes, es llamado a prestar el consentimiento el marido, y en su defecto, la mujer. En caso de faltar el o los adoptantes, como esta adopcin no constituye estado civil deber consentir, en este caso, quien corresponda, dependiendo si el adoptado tiene o no filiacin determinada. 5. Menor adoptado por la Ley 19.620 De acuerdo a ella, el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del adoptante, quedando desligado de su filiacin anterior, por lo que se aplican las normas previstas para el hijo de filiacin determinada, considerndose como padre al adoptante. poca y forma para prestar el asenso o licencia El asenso o licencia de la persona llamada por la ley a prestarlo, puede ser otorgado con anterioridad a la celebracin del matrimonio o durante su celebracin.

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a) Asenso o licencia prestado con anterioridad a la celebracin del matrimonio: Debe hacerse constar fehacientemente16 el consentimiento para el matrimonio (por escrito). Doctrinariamente se estima como insuficiente un consentimiento dado en blanco o en trminos generales o impersonales, por lo que se exige que sea especial y determinado, indicando especficamente quin ser el otro cnyuge. Incluso, puede darse por mandatario. En este caso, la doctrina17 estima que quien prest el consentimiento, podra revocarlo antes de la celebracin del matrimonio, y dicho consentimiento caducara si la persona que lo otorg fallece. a. Si el matrimonio se realiza ante un oficial del Registro Civil: la constancia fehaciente del consentimiento debe ser acompaada por los contrayentes en el momento de la manifestacin (12 LMC). b. Si el matrimonio se realiza ante una entidad religiosa: nada ha establecido de manera expresa la ley 19.947, pero por aplicacin de las reglas generales contenidas en el inciso 1 de su artculo 20, la citada constancia fehaciente deber ser presentada ante el ministro de la entidad religiosa que celebre el matrimonio, por tratarse de un requisito legal del matrimonio. b) Asenso o licencia prestado durante la celebracin del matrimonio: Puede prestarse en forma oral por la persona llamada a darlo. Si el matrimonio se celebra solamente ante el Oficial del Registro Civil, el asenso o licencia ha de prestarse en la manifestacin (art. 12 LMC). Si se celebra ante una entidad religiosa, habr de otorgarse durante la celebracin. El disenso Es el derecho que asiste a la persona llamada a prestar el consentimiento para negarse a l. 1. Disenso de los padres o ascendientes

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Para que conste fehacientemente el consentimiento ha de otorgarse por escritura pblica o privada, y en este ltimo caso puede darse un problema probatorio. 17 Manuel Somarriva

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El padre, la madre y los ascendientes, en su caso, llamados a prestar el asenso o licencia pueden negarse a l, sin expresin de causa (artculo 112 CC). 2. Disenso del curador general o del oficial del Registro Civil El disenso del curador general y del oficial del Registro Civil, en su caso, necesariamente ha de ser con expresin de causa (artculo 112, inc. 2 CC). El disenso de estas personas nicamente puede fundarse en las causas que taxativamente estn sealadas en el artculo 113 del CC, a saber: 1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116 (todas las incapacidades de las que tratan los artculos 5, 6 y 7 de la LMC, ms la prohibicin legal de guardas). 2a. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas para el caso de segundas nupcias (artculos 126, 127 y 128 del CC). 3a. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole. 4a. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse. 5a. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva. 6a. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio. Cuando el curador general o el oficial del Registro Civil niegan el asenso o licencia para que el menor contraiga matrimonio, el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente (artculo 12, in fine del CC). El juez competente es, de acuerdo con el nmero 4 del artculo 26 de la ley 16.618, el Juzgado de Menores (a partir del 1 de octubre del 2005, a los Juzgado de Familia, conforme al artculo 8 n 5 de la Ley 19.968). Sanciones en caso de contravencin de esta prohibicin

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No es la nulidad del matrimonio, sino que diversas sanciones de naturaleza civil, determinadas en los artculos 114 y 115 del CC slo respecto de los menores sujetos al asenso de sus padres o dems ascendientes. 1a. Desheredacin: El menor podr ser desheredado por cualquiera de sus ascendientes y no slo por aquel cuyo asenso ha faltado (artculo 114, in fine, y art. 1208 n 4 del CC); 2a. Prdida de derechos en la sucesin ab intestato: el menor, igualmente, pierde la mitad de la porcin de los bienes que le habra correspondido en la sucesin intestada de cualquiera de sus ascendientes, cuando estos murieren sin testamento (parte final del artculo 114 del CC)18; 3a. Revocacin de donaciones: el ascendiente, cuyo asenso o licencia deba solicitarse y no se hizo, est autorizado para revocar las donaciones que hubiera hecho al menor con anterioridad al matrimonio (artculo 115, inc. 1 del CC). En ningn caso puede invocarse la falta del asenso o licencia como causa para privar del derecho de alimentos al menor (artculo 115, inc. 2 del CC). Caso de los adoptados segn las leyes 7613 y adopcin simple de la Ley 18.70319. De conformidad al artculo 15 inciso 2 de la ley 7613, el adoptado menor requiere para casarse la autorizacin de su adoptante. Esta no resolvi ni sancion la situacin de que el adoptado se case sin la autorizacin de su adoptante. Importante doctrina estima que, como de acuerdo al artculo 31 de la ley 7.613, en todo lo referente a las inhabilidades y prohibiciones legales se considera que entre el adoptante y el adoptado existe la relacin de padre a hijo, se aplican las mismas sanciones

Hay que hacer hincapi en que el menor que se casa sin el consentimiento del ascendiente, incurre en las sanciones descritas en las letras a. y b. No slo en lo que se refiere al ascendiente que debi dar el consentimiento, sino con respecto a todos ellos, tanto en cuanto al desheredamiento testamentario, cuanto en el desheredamiento legal parcial. Habr que precisar tambin que si el ascendiente ha dejado testamento y no ha desheredado al menor por esta causal, no se aplica la sancin, an cuando el testamento sea anterior al matrimonio, por las siguientes razones: a. si no lo deshered significa que los perdon; b. El testamento es un acto esencialmente revocable y si no lo revoc para desheredarlo, tambin lo perdon. En buenas cuentas, esta es una sancin que puede ser perdonada por el ascendiente, sea otorgando un testamento con posterioridad al matrimonio sin desheredar al infractor, sea manteniendo un otorgado con anterioridad a l, sin revocarlo para desheredar. 19 Recordar artculo 45 de la Ley 19620.

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civiles ya vistas en lo que fueren compatibles con los derechos que otorga esta adopcin. En consecuencia, pierde la mitad de los derechos que le corresponderan en la sucesin abintestato del adoptante y ste estara facultado para revocar las donaciones que le hubiere hecho al adoptado antes del matrimonio. No se aplica el desheredamiento testamentario porque el adoptado no es legitimario.20 En lo que respecta a la adopcin simple de la Ley 18.703, tambin el artculo 15 de dicha ley establece el derecho del adoptante para consentir en el matrimonio del adoptado menor, sin sealarse sancin alguna y sin que exista una norma anloga a las del artculo 30 de la Ley 7.613, la falta de consentimiento del adoptante no estara sancionada. Sanciones penales La ley 19.947 ha derogado el artculo 385 del Cdigo Penal, que en su inciso primero castigaba con reclusin menor en su grado mnimo al menor que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces; y ha sustituido el artculo 388 del Cdigo Penal por uno nuevo, en el cual se impone la pena de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales al oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin. b) Prohibicin de guardas El artculo 116 del CC prohbe contraer matrimonio a ciertos guardadores y a sus descendientes con el pupilo o pupila (art. 346 CC) mientras no se hayan cumplido determinadas diligencias tocantes a la aprobacin judicial de la cuenta. Su fundamento radica en evitar que el guardador, a travs del matrimonio, pretenda encubrir una administracin dolosa. mbito de esta prohibicin legal

Recordemos que de acuerdo al artculo 45 de la Ley 19.620, estos adoptados continan sujetos a los efectos de la adopcin previstos en la Ley 7.613, incluso en materia sucesoria. De acuerdo al artculo 24 de la Ley 7.613, al adoptado se le reconocen los derechos sucesorios de hijo natural.

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Es el relativo a las tutelas y curaduras con administracin de bienes que, en principio, son las generales (art. 340 CC y art. 116, inc. 1 CC). Igualmente, nicamente opera respecto de pupilos o pupilas menores de dieciocho aos, salvo que el matrimonio del menor contare con el asenso o licencia del o los ascendientes llamados a darla (art. 116, inc. final del CC). Por ltimo, se trata de una prohibicin legal que se mantiene slo mientras no se haya aprobado, judicialmente y con audiencia del defensor de menores, la cuenta de la administracin del guardador (art. 116 inc. 1 in fine CC). Al respecto el artculo 415 del CC prescribe que el tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de todos sus actos administrativos, da por da; a exhibirla luego que termine su administracin; a restituir los bienes a quien por derecho corresponda; y a pagar el saldo que resulte en su contra, comprendindose a todo tutor o curador, incluso el testamentario, sin embargo de que el testador le haya exonerado de rendir cuenta alguna, o le haya condonado anticipadamente el saldo; y aunque el pupilo no tenga otros bienes que los de la sucesin del testador, y aunque se le dejen bajo la condicin precisa de no exigir la cuenta o el saldo, ya que dicha condicin se mirar como no escrita. Personas a quienes afecta la prohibicin legal Esta prohibicin legal para contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de dieciocho aos, en los trminos que quedan reseados, afecta a: 1. Tutor o curador con administracin de bienes:(art. 116, inc. 1). 2. Descendientes del tutor o curador: (art. 116, inc. 2). Sanciones en caso de contravencin de esta prohibicin El tutor o curador pierde su derecho a la remuneracin por el desempeo de la guarda (art. 116, inc. 3), sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.947, la referencia que la parte final de la

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disposicin anterior hace a "las otras penas que las leyes le impongan" deba relacionarse con el artculo 387 del Cdigo Penal, que impona al tutor o curador que pasaba contra la prohibicin legal la pena de reclusin menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, pero la citada nueva ley de Matrimonio Civil derog esta disposicin. Finalmente, al igual que en el caso de la prohibicin anterior, se hace aplicable la sancin prevista en el nuevo artculo 388 del Cdigo Penal que impone la pena de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales al oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin. c) Prohibicin de segundas nupcias El CC, en sus artculos 124 a 130, fija unas especiales reglas para la celebracin de segundas nupcias, que significan imponer ciertas prohibiciones legales para contraerlas. Prohibicin general respecto de quien tuviere hijos de precedente matrimonio La ley 19.947 ha dado una nueva redaccin al inciso primero del artculo 124 del CC, como directa consecuencia de haberse admitido el divorcio en ella, pues con anterioridad la prohibicin general vinculada a las segundas nupcias solamente afectaba al viudo o viuda, y ahora a toda persona que deseare tomar nuevamente estado matrimonial, sea viudo o viuda, divorciado o divorciada, siempre que se hallare en las siguientes circunstancias: 1a. Tener hijos de precedente matrimonio21 bajo su patria potestad22 o bajo su tutela o curadura23. 2a. No haber procedido al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o a cualquier otro ttulo. Respecto al matrimonio anulado, dada la nueva redaccin conferida por la Ley 19.947 al artculo 124, parece ser posible que dicha disposicin se aplique tambin en este caso. Corrobora lo
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Se excluye la aplicacin de esta norma al caso que tenga hijos de filiacin no matrimonial De acuerdo al artculo 244 del C.C. De conformidad al artculo 367 del C.C.

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dicho la circunstancia de que el artculo 127, que establece la sancin en caso de infraccin de esta prohibicin, se refiera expresamente a quien hubiere anulado su matrimonio habiendo dejado de hacer en tiempo oportuno y por su negligencia el inventario prevenido en el artculo 124. As, pues, toda persona puede pasar a segundas nupcias si no tiene hijos del matrimonio precedente bajo su patria potestad o tutela y curadura, o si, tenindolos, ha practicado el referido inventario solemne, para cuya prctica debe darse a los hijos un curador especial (art. 124 inc. 2 CC), y tal nombramiento proceder incluso si los hijos no tuvieran bienes propios de ninguna clase en poder del padre o de la madre, circunstancia sta que deber ser testificada por el curador especial (art. 125 CC). El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura (art. 126 del CC). Se mantiene la discusin si para llenar esta exigencia, debe haber hecho inventario solemne o basta que se les nombre a los hijos el curador para proceder a la faccin de dicho inventario. De acuerdo a la letra del artculo 124 y 127, que hablan de proceder al inventario solemne, no cabra discusin, pues stos daran pie para pensar que es necesario el inventario solemne. El problema se presente con la redaccin del artculo 126, en el que se impide el matrimonio slo si no se presenta certificado autntico del nombramiento de curador especial24. Situacin del adoptado de acuerdo a la ley 7.613 y 18.70325 Ambas leyes extienden el impedimento al adoptante. Prohibicin especial respecto de las mujeres

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Lo normal es que de la omisin de inventario solemne derive en responsabilidades de obligado a confeccionarlo. 25 Recordar artculo 45 de la Ley 19.620.

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El artculo 128 establece una regla especial en relacin con la mujer, cuyo precedente matrimonio ha sido disuelto o declarado nulo, prohibindosele pasar a nuevas nupcias en los siguientes supuestos: 1. Si la mujer est embarazada: no podr contraer nuevo matrimonio sino hasta despus del parto (art. 128, inc. 1, in fine, CC). 2. Si no hubiere seales de embarazo en la mujer: no podr contraer matrimonio sino hasta despus de cumplidos los 270 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio o a la declaracin de nulidad (art. 128, inc. 1, parte final). Sin embargo, se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. Por otra parte, para reafirmar la prohibicin, el artculo 129 del CC dispone que el oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente. Este impedimento tiene por objeto evitar la confusin de paternidades. Se dice que hay una impropiedad en el artculo 128 al hablar de matrimonio disuelto y nulo, pues ste ltimo tambin esta disuelto. An cuando legalmente no se contempla la posibilidad, la espera de los 270 das se puede obviar con una autorizacin judicial evacuada previo informe del legista que acredite que la mujer no se encuentra embarazada. En efecto, este plazo puede rebajarse por los das en los cuales se acredite que el marido le ha sido absolutamente imposible el acceso a la mujer. La solucin prctica se aplica independiente del acceso que el marido haya tenido a su mujer y slo en relacin al estado de preez de la mujer. Este plazo hay que relacionarlo con los de los artculos 76 y 184, ya que si despus de 270 das de disuelto el matrimonio no hay signos de preez, quiere decir que la mujer no est embarazada. Sanciones para el evento de pasar contra la prohibicin

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Las sanciones establecidas para el caso de quebrantar estas prohibiciones legales son las siguientes: 1a. Respecto de la prohibicin general del artculo 124: el artculo 127 del CC, con la nueva redaccin que le ha dado la ley 19.947, sanciona al viudo o divorciado o a quien hubiera anulado su matrimonio, cuando por su negligencia hubiera dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, con la prdida del derecho de suceder al hijo cuyos bienes ha administrado, tanto en calidad de legitimario como de heredero ab intestato. El tiempo oportuno a que alude esta disposicin se refiere antes de la celebracin del matrimonio, a partir del cual pueden generarse confusiones de patrimonios que el legislador pretende evitar con este impedimento.26 Ahora bien, la distincin que el legislador entre derechos como legitimario o como heredero abintestato en la sucesin del hijo se justifican en la existencia o no testamento. Desde luego, digamos que la sancin no podr tener lugar si el hijo muere dejando a su vez hijos, porque stos excluyen a todo otro heredero, con excepcin del cnyuge sobreviviente (988). La situacin slo se puede presentar si el hijo no ha dejado descendencia y en este caso habr que subdistinguir: a) si muere intestado: el padre o madre pierde su derecho a suceder al hijo como heredero abintestato; b) si muere testado: si el hijo en el testamento instituye heredero al padre, tendr derecho a suceder; pero si el hijo nada le deja, pierde su derecho a reclamar, porque la nica forma que puede hacerlo es invocando su calidad de legitimario, que se le niega como sancin en el artculo 127.

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La sucesin intestada abintestato es la que tiene lugar cuando el causante no ha dejado testamento, caso en el cual entran a funcionar los rdenes de sucesin que establece el legislador, comprendindose en el se le reconocen derechos a los ascendientes en el segundo orden de sucesin (art. 989) como heredero abintestato.

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Con respecto a la Ley 7.613 y la ley 18.703, la sancin es la misma: el adoptante deber indemnizar al adoptado por los perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el slo hecho de la omisin. Esta sancin se explica porque el adoptante no era legitimario ni heredero abintestato del adoptado, siendo imposible la aplicacin de la sancin prevista en el artculo 127 del C.C.. Tambin seran aplicables al adoptante y oficial civil, respectivamente, las sanciones penales antes vistas. 2a. Respecto de la prohibicin especial del artculo 128: el artculo 130 inciso 2 del CC impone una sancin no slo a la mujer que hubiera pasado a nuevas nupcias antes de los trminos fijados, sino tambin a quien ha contrado matrimonio con ella, siendo obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad. A diferencia de lo que ocurre en el caso de las prohibiciones vinculadas con el asenso o licencia y con las guardas, en el caso de contravencin a esta prohibicin legal de segundas nupcias se mantiene, junto a las sanciones civiles, una sancin penal, que es la contenida en el artculo 384 del Cdigo Penal. Ambos casos caben dentro de los supuestos del nuevo artculo 388 del Cdigo Penal, que impone la pena de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales al oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin. Finalmente el artculo 130 inciso 1. SITUACION ESPECIAL. Antes de la ley 18.802 el artculo 130 estableca otro impedimento para la mujer que teniendo hijos de un matrimonio precedente quera volver a casarse, quien deba poner en conocimiento al magistrado este hecho, para que pudiera designarse guardador a los hijos. La norma antigua tena su fundamento en que, como por el slo hecho del matrimonio cesaba la patria potestad de la madre, era

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necesario nombrar guardador a los hijos. Esta norma fue derogada por la Ley 18.802., la que tambin suprimi esa causal de emancipacin legal. Hoy, el hecho de que la mujer se case no la hace perder la patria potestad de sus hijos. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO CONSIDERACIONES PRELIMINARES La ley 19.947 ha introducido una serie de importantes modificaciones en sede de celebracin del matrimonio, tanto respecto de los celebrados en el extranjero, cuanto de los que lo son en Chile, de tal manera que se mantiene esta distincin central, slo que ahora con una nueva disciplina para cada uno de ellos. En relacin con los matrimonios celebrados en Chile, es preciso, en todo caso, hacer una triple distincin, a saber: a) matrimonios celebrados ante un oficial del Registro Civil;

b) matrimonios celebrados ante una entidad religiosa autorizada y ratificados ante un oficial del Registro Civil; y c) matrimonios celebrados en artculo de muerte (in articulo mortis). Por otra parte, se mantiene inalterada la disciplina que el Cdigo Civil ha fijado para los esponsales o desposorio, de manera que el eventual acuerdo de ellos no importa siquiera un comienzo o principio de celebracin del matrimonio, pues ste solamente se presenta cuando existe una manifestacin "actual" del consentimiento matrimonial. LOS ESPONSALES27 El Cdigo Civil en el inciso 1 de su artculo 98 define los esponsales o desposorio como un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil.

Sin perjuicio de lo que se dice, me remito ntegramente a lo tratado en su oportunidad.

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Los esponsales, pues, quedan fuera del campo operativo del derecho civil. Las consecuencias jurdicas que se derivan de la posicin en la cual la ley comn ha situado a los esponsales son, entre otras, las siguientes: 1a. No hay accin para exigir el cumplimiento del desposorio: Lo que aparece como plenamente concordante con la imprescindible libertad y espontaneidad del consentimiento matrimonial, a cuya proteccin conspiran todas las disposiciones de la LMC. 2a. No hay accin para exigir indemnizacin de perjuicios: (art. 98, inc. 2, parte final del CC). Es decir, no puede invocarse el incumplimiento de los esponsales como causa directa para exigir la indemnizacin de eventuales perjuicios derivados de la no celebracin de las nupcias, sea que los esponsales sean calificados o no de contrato. Lo anterior no obsta a que pueda exigirse la indemnizacin de posibles daos generados en la persona del esposo que ha visto frustrado el matrimonio futuro como consecuencia de un hecho ilcito del otro esposo, y del cual haya podido formar parte el desposorio como uno de sus elementos, si, por ejemplo, se ha prometido el matrimonio con la intencin de lograr que la otra persona realice ciertos actos de disposicin de sus bienes y de hecho dispone de ellos menoscabando su patrimonio, porque en este caso los esponsales seran solamente uno de los elementos que configuraran el hecho ilcito (doloso) del fingido esposo y, por ende, procedera exigir la indemnizacin de perjuicios de acuerdo con las reglas comunes de la responsabilidad extracontractual. Pero sabemos que esta opinin es discutida, para lo cual me remito a lo tratado anteriormente. 3a. No hay accin para exigir multa eventualmente pactada: (art. 99, inc. 1 del CC). 4a. Hay excepcin para retener la multa pagada voluntariamente: sin perjuicio de la regla anterior, si uno de los que prometi el matrimonio futuro, y no cumpli la promesa pagare voluntariamente la multa que se hubiera acordado, tal pago es vlido y, por ende, quien recibi dicho pago tendr excepcin para retener lo pagado (art. 99, inc. 2).

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Esta circunstancia ha llevado a algunos autores a considerar la obligacin de pagar la pena pactada para el evento del incumplimiento de la promesa del matrimonio como un caso ms de obligacin natural (Fernando Fueyo Laneri). En cambio, otros discrepan de tal doctrina (Claro Solar, Somarriva)28. Pero no es lo mismo la promesa de matrimonio, en cuanto categora propia, que como condicin de celebrarse un matrimonio a futuro y, por tal razn, en este ltimo caso se aplican simplemente las reglas generales tocantes a las condiciones, respecto de las cuales hay una clara disciplina fijada para las donaciones por causa de matrimonio, que son las definidas en el artculo 1786 del Cdigo Civil, y a las cuales se aplica la regla general contenida en el inciso 2 del artculo 1789: "En todas ellas se entiende la condicin de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio". En razn de lo anterior, lo dicho no se opone a que se demande la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado (art. 100 CC). Tampoco se opone lo dicho que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de seduccin (art. 101 CC), respecto de la cual cabe advertir que no existe en el cdigo del ramo un crimen semejante. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO La ley 19.947 ha fijado una disciplina general respecto de la celebracin de matrimonios en el extranjero y de los requisitos de forma y fondo que le son aplicables, eliminndose la diferencia que se consagraba en el artculo 15 de la ley de 1884 y en el, hoy derogado, artculo 120 del Cdigo Civil en relacin a los matrimonios que en pas extrao contraan extranjeros y los que contraan chilenos fuera del pas. La regla general en esta materia la fija la parte inicial del inciso 1 del artculo 80 de la ley de Matrimonio Civil:

Sobre esta discusin me remito a lo tratado a propsito de las obligaciones naturales y, en particular, a los casos dudosos de obligacin natural.

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"Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin". Sin perjuicio de lo anterior, la misma ley 19.947 establece una serie de excepciones o limitaciones a la referida regla general, que son las siguientes: 1a. Slo es matrimonio el contrado entre un hombre y una mujer: sin perjuicio de lo que eventualmente pueda disponer algn derecho extranjero en cuanto a tener por matrimonio a una unin no heterosexual, la ley chilena no reconoce como matrimonio a tal situacin (art. 80, inc. 1 LMC). 2a. Las incapacidades para el matrimonio deben respetarse: si se celebrare un matrimonio en pas extrao en contravencin a las incapacidades previstas en los artculos 5, 6 y 7 de la ley 19.947, dicho matrimonio "podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena" (art. 80 inc. 2 LMC). 3a. El consentimiento libre y espontneo es imprescindible: Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes (art. 80, inc. 3, en relacin con el art. 8, ambos LMC). Los matrimonios celebrados fuera del pas por un chileno con un extranjero o entre dos chilenos, se inscribirn en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago. Para efectuar esta inscripcin, cualquiera de los contrayentes remitir, debidamente legalizados, los antecedentes que correspondan al Ministerio de Relaciones Exteriores. Este Departamento verificar la autenticidad de los documentos y los enviar al Conservador del Registro Civil, quien dispondr la inscripcin en el Registro correspondiente (artculo 4 n 3 de la ley 4.808). Si los matrimonios de extranjeros, celebrados en el extranjero, tuvieren que ser inscritos para ciertos efectos, el inciso 2 del artculo 8 de la ley 4.808 dispone que la referida inscripcin se efecte en el Registro de la Primera Circunscripcin de la comuna de Santiago para lo cual se exhibir al Oficial del Registro Civil que corresponda el certificado de matrimonio legalizado. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN CHILE

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De acuerdo con el nuevo sistema matrimonial chileno, es preciso distinguir en este aspecto, dos grandes posibilidades de celebracin del matrimonio, a saber: a) Matrimonios celebrados ante un oficial del Registro Civil; y b) Matrimonios celebrados ante una entidad religiosa autorizada y "ratificados" ante un oficial del Registro Civil. A estas dos formas generales de celebracin del matrimonio conviene aadir la especial disciplina tocante a los matrimonios celebrados in articulo mortis. De los matrimonios celebrados ante un oficial del Registro Civil La celebracin del matrimonio ante un oficial del Registro Civil se encuentra reglada en los prrafos 2 y 3 del captulo I de la ley 19.947, y en relacin con ella es preciso distinguir tres grupos de actuaciones sucesivas, a saber: a) La "manifestacin" y la "informacin". b) El acto de la "celebracin" del matrimonio. c) Actuaciones posteriores a la celebracin del matrimonio. Las actuaciones de los contrayentes en esta forma de celebracin del matrimonio admiten representacin especial (art. 103 del CC y parte final del inciso 1 del artculo 15 de la ley 4.808) La ley 19.947 ha agregado un segundo inciso al artculo 15 de la ley 4.808 para vedar la posibilidad de actuacin por mandatario en el acto de la inscripcin de un matrimonio cuya celebracin ha pasado ante una entidad religiosa, pero nada ha dispuesto la ley sobre la posibilidad de celebrar el matrimonio mediante mandatario ante la entidad religiosa. El mandato en este caso est, de acuerdo con el referido artculo 103 del Cdigo Civil, sujeto a las siguientes reglas: 1a. Mandato especial: 2a. Mandato solemne: se exige que sea otorgado por escritura pblica.

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3a. Menciones necesarias en la escritura pblica: debe indicarse el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. De las diligencias para la celebracin del matrimonio Mantiene la ley 19.947 como diligencias previas al acto de celebracin del matrimonio tanto a la "manifestacin", cuanto a la "informacin", aunque con algunas innovaciones en relacin con la ley de 1884. De la manifestacin La manifestacin en un acto que en virtud del cual quienes pretenden contraer matrimonio lo comunican ante cualquier Oficial del Registro Civil, identificndose ante l, y cuya realizacin est reglada, bsicamente, en el artculo 9 de la LMC. Los caracteres centrales de este acto son los siguientes: 1. Forma de la manifestacin: la manifestacin puede realizarse: a) por escrito; b) oralmente; y c) por medio de lenguaje de seas. a) Por escrito: no presenta mayores dificultades y, naturalmente, ella deber contener todas las indicaciones exigidas en el referido artculo 9, sin perjuicio de lo cual pudiera plantearse como cuestin discutible la posibilidad de una manifestacin por escrito en lengua diversa a la castellana, cuando uno de los contrayentes perteneciere a una etnia indgena, de acuerdo con el artculo 2 de la ley 19.253, porque el inciso 1 del artculo 13 de la ley 19.947 prescribe que, en este caso, el contrayente podr solicitar que la manifestacin se efecte en su lengua materna, y en sus siguientes incisos parece ponerse en el caso solamente de la manifestacin verbal, asistida por intrprete. b) Oralmente: la manifestacin oral puede realizarse en lengua castellana, en lengua materna en el caso de las personas que pertenecieren a una etnia indgena y as lo soliciten (art. 13 inc. 1
LMC),

en cuyo

caso, al igual que en el de haber uno de los contrayentes que no conociere el idioma castellano, la manifestacin se har por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua del o los contrayentes.

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En todos estos supuestos se ordena al oficial del Registro Civil, respecto de la manifestacin, que levante acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (art. 9 inc. 2
LMC),

y si ha actuado un intrprete, en la

citada acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete (art. 13 inc. 3 LMC). c) Por medio de lenguaje de seas: si uno o ambos de los contrayentes fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestacin se har por medio de una persona que conozca el lenguaje de seas (art. 13 inc. 2
LMC),

y deber el oficial del Registro Civil levantar el acta a que se

refiere el inciso 2 del artculo 9 de la ley, en la cual habr de dejar constancia del nombre, apellido y domicilio de la persona que ha actuado como conocedora del lenguaje de seas. 2. Ante Oficial del Registro Civil: la manifestacin, a diferencia del rgimen que estableca la antigua ley de 1884, puede realizarse ante cualquier oficial del Registro Civil, de tal manera que aqu se encuentra una de las reglas que elimina la "incompetencia" del oficial del Registro Civil como causal de nulidad matrimonial. 3. Contenido de la manifestacin: la manifestacin debe contener: a) Expresin de querer contraer matrimonio: es, naturalmente, su contenido imprescindible (art. 9, inc. 1, parte final LMC). b) Indicaciones de la manifestacin: adems de lo anterior, en la manifestacin se debe indicar: 1) Los nombres, apellidos y lugar y fecha de nacimiento de los futuros contrayentes. 2) El estado civil de solteros, viudos o divorciados de los mismos futuros contrayentes, y en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente. 3) La profesin u oficio de los futuros contrayentes. 4) Los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos. 5) Los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario para contraer matrimonio, debiendo acompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio,

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dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil (art. 12 LMC). 6) La indicacin del hecho de no tener los futuros contrayentes incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio. La ley 19.947 ha impuesto una serie de deberes al oficial del Registro Civil, a los que debe cumplir en el acto de la manifestacin, y por cuya infraccin solamente incurre en responsabilidades funcionaras, sin que el incumplimiento de ellos constituya una causal de nulidad matrimonial o del rgimen patrimonial del matrimonio (art. 10 inc. 3 LMC). Tales deberes son los siguientes: 1. Informacin suficiente: el oficial del Registro Civil deber, en el momento en que los interesados en contraer matrimonio le comuniquen su intencin de celebrarlo, proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo (art. 10 inc. 1 LMC). 2. Prevencin de libertad y espontaneidad del consentimiento: el citado Oficial deber, tambin, prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo (art. 10 inc. 2
LMC).

3. Comunicacin de existencia de cursos de preparacin para el matrimonio: el referido oficial deber, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. La "realizacin" de estos cursos de preparacin para el matrimonio se ha previsto como una obligacin para los futuros contrayentes, no slo porque deben acreditar ante el oficial del Registro Civil su "realizacin", sino porque la misma ley permite a los futuros contrayentes que se "eximan" de tales cursos, si lo hacen de comn acuerdo declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial (art. 10 inc. 3 LMC). Finalmente, los tres largos incisos del artculo 11 de la ley de Matrimonio Civil se dedican a regular la naturaleza de estos cursos, sus finalidades, las

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entidades habilitadas para dictarlos, el registro de ellas en un Registro especial del Servicio de Registro Civil, y sus contenidos. De la informacin Mantuvo, igualmente, la ley 19.947 en su artculo 12 la diligencia de la "informacin", que consiste en la declaracin de dos testigos, por lo menos, sobre el hecho de no tener, los futuros contrayentes, impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. Esta informacin de testigos debe rendirse en el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, y ellos deben ser hbiles, es decir, no estar comprendidos entre las personas a quienes el artculo 16 de la ley impide que acten como tales en las diligencias previas a la celebracin del matrimonio. Del acto de celebracin del matrimonio Concluidas la manifestacin y la informacin, se est en condiciones de proceder al acto de celebracin del matrimonio, que presenta los siguientes caracteres: 1. poca de la celebracin: el matrimonio puede celebrarse inmediatamente despus de rendida la informacin, pero tambin puede celebrarse dentro de los noventa das siguientes a la informacin (art. 15 LMC). Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas. 2. Lugar de celebracin: el inciso 2 del artculo 17 prev que la celebracin del matrimonio pueda tener lugar: a) en el local de la oficia del oficial del Registro Civil; o b) en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, pero en este caso dicho lugar debe estar dentro del territorio jurisdiccional del referido oficial del Registro Civil. 3. Oficial Civil de la celebracin: el inciso primero del artculo 17 de la ley dispone que el matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin.

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4. Presencia de dos testigos: ya se ha anticipado que, de acuerdo con la parte inicial del inciso 2 del referido artculo 17 la celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos, quienes deben ser hbiles, al tenor de lo prescrito en el artculo 16, so pena de incurrirse en la causal de nulidad prevista en el artculo 45. De acuerdo al artculo 16 de la celebracin del matrimonio: 1. Los menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3. Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y 5. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente". 5. Ceremonia de celebracin: las actuaciones que comprende el acto de la celebracin son las siguientes: a) Lectura de la informacin: el oficial del Registro Civil, en el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, deber leer la informacin de los dos testigos, a que se refiere el artculo 14 de la ley (art. 18 inc. 1 LMC). b) Prevencin de libertad y espontaneidad del consentimiento: El mismo oficial deber reiterar a los contrayentes la prevencin sobre la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo (art. 18 inc. 1 y 10 inc. 2 LMC). c) Lectura de artculos del Cdigo Civil: deber, tambin, leer los artculos 131, 133 y 134 del CC, es decir, algunos de los que se ocupan de las obligaciones y derechos entre los cnyuges.
LMC

no podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la

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d) Pregunta a los contrayentes: finalizada la lectura de artculos, el oficial del Registro Civil preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer (art. 18 inc. 2 LMC). e) Declaracin de hallarse casados: si los contrayentes respoden afirmativamente a la pregunta anterior, el oficial del Registro Civil los declarar casados en nombre de la ley (art. 18 inc. 2 LMC). De las actuaciones posteriores a la celebracin del matrimonio Una vez declarados como marido y mujer debe precederse a las siguientes actuaciones: 1a. Levantamiento y suscripcin del acta: de la celebracin del matrimonio ha de levantarse, por el oficial del Registro Civil, acta de todo lo obrado, y ella deber ser firmada por el mismo funcionario, por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo (art. 19 inc. 1 LMC). 2a. Advertencia privada a los cnyuges sobre eventual reconocimiento de hijos comunes: ya en este estado de casados, manda el artculo 37 de la ley 4.808, con la nueva redaccin que le ha dado la ley 19.947, que el Oficial del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el 38 de la ley 4.808, que otorga la posibilidad a los contrayentes para que en el acto del matrimonio o de requerir la inscripcin a que se refiere el artculo 20 de la LMC, puedan reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso segundo del artculo 185 del Cdigo Civil. 3a. Inscripcin: una vez levantada la referida acta y debidamente firmada, el Oficial del Registro Civil debe proceder a la inscripcin del matrimonio en el libro de Registro Matrimonios (art. 19 inc. 1 LMC). En los 14 nmeros del artculo 39 de la ley de Registro Civil se sealan los contenidos que, sin perjuicio de las indicaciones comunes a toda inscripcin (art. 12 LRC), debe contener la inscripcin del matrimonio, respecto de los cuales, el artculo 40 de la LRC declara como esenciales: a) el lugar, da, mes y ao en que se hace;

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b) el nombre y apellidos paterno y materno de cada uno de los contrayentes y el lugar en que se celebre; c) los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no existir impedimentos ni prohibiciones para celebrar el matrimonio y sobre el lugar del domicilio o residencia de los contrayentes; y d) firma de los contrayentes, de los testigos y del Oficial del Registro Civil. Como ya se dijera, la omisin del acta o de la referida inscripcin no constituyen causales de nulidad del matrimonio, y daran pie a un problema de prueba del matrimonio, supuesto que, al tenor del inciso 1 del artculo 305 del CC el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte y de nacimiento o bautismo, sin perjuicio de lo cual el inciso 1 del artculo 309 del mismo Cdigo declara que la falta de partida de matrimonio podr suplirse por otros documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin de ese estado civil. Finalmente, el artculo 310 aclara que la posesin notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general. De los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa y un oficial del Registro Civil El prrafo 4 del captulo I de la ley 19.947 se ocupa, en su nico artculo, de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico. Entidades religiosas ante las que pueden celebrarse matrimonios Solamente pueden celebrar matrimonios, con miras a su posterior reconocimiento de efectos civiles las entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico, de acuerdo con las reglas previstas en la ley 19.638, de 14 de octubre de 1999 (art. 20, inc. 1 LMC).

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Dentro de la entidad religiosa se comprende a las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto (art. 5 de la ley 19.638), entendindose por iglesias, confesiones o entidades religiosas a las entidades integradas por personas naturales que profesen una determinada fe (el art. 4 Ley 19.638). Por su parte, el artculo 8 de la citada ley 19.638 seala que las entidades religiosas podrn crear personas jurdicas de acuerdo con la legislacin vigente, y en su artculo 10 se detallan los trmites que deben realizarse para constituir una persona jurdica que, al tenor de su inciso final, goce de personalidad jurdica de derecho pblico por el solo ministerio de la ley. Las gestiones y actuaciones necesarias para que opere este efecto, son las siguientes: 1a. Inscripcin en el registro pblico que llevar el Ministerio de Justicia de la escritura pblica en que consten el acta de constitucin y sus estatutos; 2a. Transcurso del plazo de noventa das desde la fecha de inscripcin en el registro, sin que el Ministerio de Justicia hubiere formulado objecin, o si, habindose deducido objecin, sta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la justicia; 3a. Publicacin en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitucin, que incluya el nmero de registro o inscripcin asignado. Cumplidas las gestiones anteriores, desde que quede firme la inscripcin en el registro pblico, la respectiva entidad gozar de personalidad jurdica de derecho pblico por el solo ministerio de la ley. Cumplimiento de requisitos para la celebracin del matrimonio Si los contrayentes optan por celebrar su matrimonio ante una entidad religiosa que goce de personalidad jurdica de derecho pblico con la finalidad de que tal matrimonio posteriormente produzca efectos civiles, es imprescindible que, al tenor del referido artculo 20, tal matrimonio cumpla con los requisitos contemplados en la ley y en especial con todo lo prescrito en el captulo I de la ley 19.947.

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La ley civil, pues, no ha reconocido valor alguno a la eventual disciplina propia que sobre el matrimonio pueda tener la entidad religiosa, porque le impone completamente la regulacin del derecho estatal y, por la misma razn, solamente ha reconocido, en cierto modo, una forma de celebracin religiosa. De esta manera, el ministro de culto de la entidad religiosa que celebre un matrimonio deber, si pretende que tal matrimonio llegue a producir efectos civiles, verificar que los contrayentes cumplen con todas las exigencias que les impone la ley 19.947, en lo referente a la capacidad, prohibiciones, consentimiento libre y espontneo, presencia de testigos hbiles, etc. Pero, adems, deber hacerlo para no exponerse a una sancin penal, pues el nuevo artculo 388 del Cdigo Penal le impone una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales si autoriza un matrimonio prohibido por la ley. Rito de la celebracin del matrimonio El sistema establecido por la ley 19.947 simplemente significa que es el rito matrimonial el que queda entregado a la propia disciplina de la entidad religiosa, materia sobre la cual debe recordarse que este aspecto constituye parte del contenido esencial de la libertad religiosa y de culto que, con la correspondiente autonoma e inmunidad de coaccin, la ley 19.638 garantiza a toda persona en su artculo 6 letra c), pues en ella se declara que la citada libertad significa para toda persona, entre otros aspectos, el: "celebrar sus ritos". En este aspecto podra suscitarse la cuestin tocante a la posibilidad de celebrar el matrimonio ante la entidad religiosa mediante mandatario, si su propia disciplina lo prev, cual es el caso de la Iglesia Catlica Apostlica Romana, porque, si bien el artculo 103 del Cdigo Civil y el 15 de la ley de Registro Civil permiten la celebracin del matrimonio por mandatario, la ley 19.947 ha incorporado un inciso 2 a la ltima de las disposiciones que quedan citadas, cuyo texto es el siguiente:: "No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".

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Como el citado nuevo inciso 2 del artculo 15 de la ley de Registro Civil solamente se refiere a la "inscripcin" del matrimonio, nada pareciera obstar a que s pueda celebrarse ante la entidad religiosa mediante mandatario, con lo cual recupera su vigencia la regla general del derecho comn en la materia (art. 103 CC). Levantamiento de acta que acredite la celebracin del matrimonio y su inscripcin Ya se explic, al tratar del sistema matrimonial chileno, que la entidad religiosa que goce de personalidad jurdica reconocida por el Estado ante la cual los contrayentes hubieran celebrado el matrimonio religioso debe extender un acta en la cual, al tenor del inciso 2 del artculo 20 de la ley de Matrimonio Civil ha de acreditarse: a) "la celebracin del matrimonio", y b) "el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez". El contenido y requisitos que debe cumplir la citada acta se regulan en el nuevo artculo 40 bis de la ley 4.808 del Registro Civil, sobre lo cual nos remitimos a las explicaciones ya dadas, al igual que lo tocante a su presentacin por parte de los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil dentro del plazo fatal de ocho das contado desde la celebracin del matrimonio religioso. El nuevo inciso segundo del artculo 388 del Cdigo Penal impone la sancin de presidio menor en cualquiera de sus grados al ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles. Queda dicho, tambin, que la ley 19.947 en la parte inicial del inciso tercero de su artculo 20 dispone que una vez presentada el acta de que se trata el oficial del Registro Civil verificar el cumplimiento de los requisitos legales, y que, si de la referida "verificacin", resultare evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley, podr denegar la inscripcin, y de tal negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones" (art. 20 inc. 4 LMC.). Igualmente, se ha explicado que el Oficial del Registro Civil no limita su actuacin al simple acto de la "verificacin", sino que adems debe realizar tres nuevas actuaciones: a) dar a conocer a los cnyuges los derechos y deberes que les corresponden de acuerdo con la ley; b) manifestar

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privadamente a los contrayentes la posibilidad legal de reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio; y c) recibir de los comparecientes la "ratificacin" del consentimiento que ya haban prestado ante el ministro de la entidad religiosa. Slo una vez que han concluido las actuaciones precedentes el Oficial del Registro Civil debe proceder a la "inscripcin del matrimonio" que, al tenor de la nueva redaccin dada al nmero 1 del artculo 4 de la ley del Registro Civil, naturalmente, ha de realizarse en el libro de los matrimonios, cumplindose con las exigencias que prev el nuevo artculo 40 ter de la ley de Registro Civil, segn quedara dicho, al igual que lo tocante a la ausencia o falta de esta inscripcin. En esta materia, finalmente, la ley 19.947 ha sustituido el artculo 389 del Cdigo Penal por uno nuevo, cuyo texto es el siguiente: "El tercero que impidiere la inscripcin, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales". "Fecha" del matrimonio y sus efectos civiles El tantas veces citado artculo 20 en su inciso primero sienta la regla conforme a la cual, es la inscripcin del matrimonio en el libro respectivo llevado por el Oficial del Registro Civil, dentro del plazo de ocho das y con las dems exigencias legales, la que surte el efecto de generar los efectos civiles del matrimonio, sin que ellos se retrotraigan al momento de la celebracin del matrimonio religioso. La Comisin de Constitucin del Senado, en segundo trmite constitucional, haba incluido un inciso en el actual artculo 20 para dar efecto retroactivo a la inscripcin, pero l fue eliminado en la discusin en Sala. Dicho inciso sealaba: "Realizada la inscripcin dentro del plazo sealado en el inciso segundo, para todos los efectos legales la fecha del matrimonio ser la de su celebracin ante la entidad religiosa".

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Esta extraa regla genera, como se anticipara, una situacin anmala entre el momento de la celebracin ante la entidad religiosa y el de su inscripcin, porque antes de verificada sta no tienen, las dos personas que lo celebraron ante una entidad religiosa, el estado civil de casados, pero adems surge la cuestin de determinar cul es el momento de la celebracin del matrimonio. La respuesta a la pregunta anterior es relevante para una serie de efectos, tales como los siguientes: 1. Presuncin de paternidad: porque, de acuerdo con el inciso 1 del artculo 184 se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o al divorcio de los cnyuges. 2. Donaciones por causa de matrimonio: porque el artculo 1786 seala que son tales las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l, y a este mismo trmino se refieren los artculos 1787 y 1789 inciso 2. 3. Nulidad del matrimonio: en sede de causas de nulidad, porque de acuerdo con el artculo 44 de la ley de Matrimonio Civil el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las causales que dicha disposicin indica, que deben haber existido al tiempo de su celebracin. 4. Incapacidad de vnculo matrimonial no disuelto: ello es evidente, porque, es desde el momento de la celebracin en el cual se incurre en esta incapacidad para contraer matrimonio (art. 5 n 1 LMC). De los matrimonios celebrados in articulo mortis La celebracin del matrimonio in articulo mortis, es decir, aquel que se contrae cuando uno de los contrayentes se halla amenazado por algn peligro del que se tema por su vida, est sujeto a una serie de disposiciones especiales, que configura, en su conjunto, una disciplina singular respecto de ellos, y que se caracteriza por los siguientes elementos: 1. Celebracin slo ante el oficial del Registro Civil: no es posible la celebracin del matrimonio in articulo mortis ante una entidad religiosa y que luego tal matrimonio llegue a producir efectos civiles (art. 41, inc. 1 LRC).

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2. Lugar de celebracin: ellos pueden celebrarse "en cualquier lugar" (art. 41 inc. 1 LRC). 3. Exencin de manifestacin e informacin: El matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante el oficial del Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin (art. 17, inc. 3 LMC). 4. Relevo de cursos de preparacin del matrimonio: por razones evidentes, no se aplican en este caso las reglas fijadas en el inciso tercero del artculo 10 de la ley de Matrimonio Civil, es decir, no es necesario que los contrayentes acrediten haber realizado los referidos cursos. 5. Indicacin especial en el acta: de acuerdo con el inciso 2 del artculo 19 de la ley de Matrimonio Civil, el oficial que lo ha celebrado, deber especificar en el acta de lo obrado el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba. 6. Anotacin especial en la inscripcin: el inciso 2 del artculo 41 de la ley de Registro Civil dispone que el oficial del Registro Civil anotar en la respectiva inscripcin, las circunstancias en que se ha efectuado el matrimonio y, especialmente, la de haberse celebrado en artculo de muerte. Hay tambin regla especial sobre la titularidad de la accin de nulidad en el caso de un matrimonio in articulo monis, pues de acuerdo con la letra c) del artculo 46 de la LMC, en los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin tambin corresponde a los dems herederos del cnyuge difunto; y tambin en lo tocante a la prescripcin de tal accin, segn se declara en la letra c) del artculo 48 de la ley, cuando dispone que en este casi la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo.