AAJ / ILDIS

La accin de amparo y de hbeas data: garantas de los derechos constitucionales y su nueva realidad jurdica
Asociacin Americana de Juristas, AAJ, e Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales, ILDIS

Por Galo Chiriboga Zambrano

Unas pocas letras previas Prlogo Introduccin Los derechos y las garantas. Nociones bsicas Los derechos fundamentales Supremaca constitucional La accin de amparo Sus antecedentes La naturaleza de la accin La Admisibilidad de la accin Competencia Jurisdiccin Legitimacin Presupuestos procesales Actos u omisin ilegitima de autoridad pblica El servicio pblico en manos privadas Acto violatorio de un derecho constitucional Dao grave e inminente La resolucin de la accin de amparo El Hbes Data Naturaleza La autoridad competente La Incompetencia de los jueces La actual forma de ejercer el Hbeas Data

Por Galo Chiriboga Zambrano

Unas pocas letras previas Prlogo Introduccin Los derechos y las garantas. Nociones bsicas Los derechos fundamentale s Supremaca constitucional La accin de amparo Sus antecedentes La naturaleza de la accin La Admisibilidad de la accin Competencia Jurisdiccin Legitimacin Presupuestos procesales Actos u omisin ilegitima de autoridad pblica El servicio pblico en manos privadas Acto violatorio de un derecho constitucional Dao grave e inminente La resolucin de la accin de amparo El Hbes Data Naturaleza La autoridad competente La Incompetencia de los jueces La actual forma de ejercer el Hbeas Data Anexo: artculo sobre el Hbeas Data

Presentacin

En conversaciones con extranjeros residentes en el Ecuador, casi siempre hay alguien que toca el tema de la supuesta falta de seguridad jurdica. Todos los presentes saben de algn evento vivido por ellos u otra persona conocida en relacin a esta realidad. La falta de seguridad jurdica alarma a los nacionales y a los extranjeros que consideran el alto riesgo de vivir e invertir aqu. La seguridad jurdica es esencial para que el pas pueda desarrollarse.

A la memoria del Dr. Tito Cabezas Castillo, Magistrado que honr al Foro Ecuatoriano.

Estos pensamientos han movido al autor a presentar esta obra sobre la Accin de Amparo y de Hbeas Data, como importantes instrumentos para mejorar la seguridad jurdica, en especial de las personas con escasos recursos que normalmente estn afectados por actos ilegtimos y que sienten cierto temor de recurrir a los tribunales. El Amparo y el Hbeas Data son valiosas acciones de proteccin del ciudadano, instrumentos que, a su vez, no deben prestarse a abusos ni a manejos artificiosos, en perjuicio de la seguridad jurdica. La vigencia de la ley honra al pas y es la esencia de la democracia.

Estoy seguro que el presente aporte del Dr. Galo Chiriboga Zambrano, desde hace mucho tiempo apreciado consultor del Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales (ILDIS) en todas las materias relacionadas con la Constitucin y el contorno jurdico, las relaciones laborales y de gnero, y Presidente de la Asociacin Americana de Juristas (AAJ), Rama Ecuador, ONG con estatuto consultivo ante Naciones Unidas, con la que nos une una larga historia de fructfera cooperacin en diversos campos, en especial los Derechos Humanos. Un ejemplo de esta cooperacin fue la discusin del Plan Nacional de Derechos Humanos y la elaboracin, desde la sociedad civil, de los Planes Operativos que permitan hacer vigente el Plan Nacional de Derechos Humanos. Este trabajo llena un vaco y va a ser lectura obligatoria para todos aquellos profesionales que, de una u otra manera, actan en la Funcin Judicial y el entorno de las acciones de proteccin a los Derechos Constitucionales. Hans-Ulrich Bnger Representante de la Fundacin Friedrich Ebert en el Ecuador y Director del ILDIS

Es una publicacin de la Asociacin Americana de Juristas, AAJ, y del Instituto

Latinoamericano de Investigaciones Sociales, ILDIS - Fundacin Friedrich Ebert.

ISBN-997894-117-7 Derecho de autor: 015521 AAJ ILDIS agosto 2001.

Unas pocas letras previas

Con motivo de una invitacin realizada por la Universidad de Guayaquil para dictar un Curso sobre Las Garantas de los Derechos: Accin de Amparo, Hbeas Data, Defensora del Pueblo y Hbeas Corpus, dentro del Postgrado para formar especialistas en Derechos Humanos, palp la necesidad de seguir difundiendo el conocimiento sobre estas materias, entre los ms amplios sectores de la sociedad y, sobre todo, en el sistema de administracin de justicia. El objeto de este trabajo no es otro que el de cooperar modestamente en la difusin de estas dos instituciones bsicas del Derecho Constitucional: el Amparo y el Hbeas Data, a la luz del anlisis de su aplicacin y, sobre todo, en relacin a las reformas constitucionales de 1998. En este trabajo, el lector encontrar una novedad: que en el procesamiento del Hbeas Data, los jueces PERDIERON JURISDICCION Y COMPETENCIA en esta materia, segn reformas constitucionales de la Asamblea Constitucional y que, por disposicin de tales reformas, varios artculos de la Ley de Control Constitucional son INAPLICABLES, y as se los debera declarar. Este es un pequeo esfuerzo que da seguimiento a otros trabajos que, sobre estas materias, han desarrollado distinguidos juristas ecuatorianos. Esta publicacin aspira aportar al debate jurdico, con algunos planteamientos, que espero sean novedosos y sugestivos. Quiero expresar mi agradecimiento al Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales, ILDIS, de la Fundacin Friedrich Ebert, en la persona de su director, Sr. Hans-Ulrich Bnger, por haber facilitado la publicacin de este trabajo. Tambin mi reconocimiento al Dr. Marco Morales Tobar, Presidente del Tribunal Constitucional, por el prlogo de este trabajo. Finalmente, he querido dedicar este trabajo al Dr. Tito Cabezas Castillo, a mi amigo y maestro universitario que brill en el foro ecuatoriano por su talento, honradez, verticalidad no solo como Magistrado de la Excelentsima Corte Suprema de Justicia, sino como catedrtico y abogado, cuyas virtudes debemos tratar de imitar.

El autor

Prlogo
Sobre la real vigencia de los derechos humanos, se ha discutido durante dcadas, quiz hasta siglos; los principios declarativos de la existencia de derechos para las personas naturales existieron en textos escritos desde inicios del siglo XVII, de modo especial en lo relativo a la peticin de derechos y al hbeas corpus, situaciones que como las entendemos en medio del estado absolutista y esclavista que se viva en aquella poca, significaron grandes conquistas para el respeto de la dignidad humana. Desde luego que antes y despus de estos acontecimientos hubieron otros hechos trascendentes, como la doctrina del cristianismo, como una manifestacin de humanismo, o la declaracin de los derechos en Inglaterra, el respeto a la dignidad humana, a su vida, a la libertad e igualdad, expresada en las declaraciones de independencia de varios Estados de lo que hoy son los Estados Unidos de Norte Amrica; la declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 17 de Junio de 1789, que recorri y revolucion al mundo. Al final se concluye con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948. Claro que luego han habido otras declaraciones, mas quiz no han tenido la misma relevancia de los hechos citados. Para la validez plena de dichos derechos, surgi como figura jurdica del Derecho Administrativo y luego del Derecho Constitucional la accin de amparo, la misma que tiene como objeto cautelar los derechos subjetivos constitucionales de las personas, de modo especial ante acto ilegtimo emanado de autoridad pblica y que cause grave dao o amenace causarlo. El poder ha sido juridizado por el Derecho - para que ste no sea ejercido ni ilegal, arbitraria, desptica o ilegtimamente por los rganos del Estado - conformndose el denominado Estado de Derecho, que en el actual nivel de desarrollo del constitucionalismo no se compadece con el clsico y liberal Estado Legal del Derecho, que conforma un Estado de Derecho dbil en que basta el encuadramiento de las actuaciones del Estado a la ley que emana del mismo Estado. As, en la actualidad se requiere de la efectiva vigencia del Estado de Derecho profundo, en trminos de Bobbio, esto es aquel en el cual todos los actos de todas la personas, en especial de los gobernantes, se someten a la juridicidad. Para que exista tal Estado de Derecho se requiere la confluencia simultnea de tres principios: el de juridicidad, el de control y el de responsabilidad. Se entiende por juridicidad la condicin de respeto al Derecho en su ms amplia concepcin, no solo como derecho positivo sino tambin el Natural; pero no basta con que exista la norma, se debe fiscalizar su cumplimiento, lo que conforma el principio de control, y se deben hacer efectivas las consecuencias jurdicas en caso de incumplimiento, actuando el principio de responsabilidad. Son, entonces, el amparo y el hbeas data dos piezas que conforman el gran engranaje del sistema nacional de control de juridicidad de los actos del poder pblico, principalmente, para que se de la efectiva vigencia del Estado Social de Derecho como paso previo para llegar al Estado Democrtico de Derecho. En la actualidad el constituyente ha incorporado la figura del Estado Social de Derecho, el que no se contrapone con el Estado de Derecho liberal o clsico, ni anula sus principios, sino que los perfecciona y hace posible su vigencia efectiva, respecto de los diversos estratos, aprovechando las ventajas que ha dado el desarrollo socio econmico actual, con el fin de hacer realidad la justicia social. De este modo, las garantas constitucionales como el amparo y el hbeas data surgen como mecanismos de proteccin de derechos subjetivos constitucionales, que los hacen efectivos frente a vulneraciones provenientes no ya solo del Estado sino tambin de otros particulares, para lo cual el texto constitucional ha previsto la correspondiente legitimacin pasiva respecto de las dos acciones constitucionales, y como una modalidad de defensa de la Constitucin y su supremaca.

Respecto del amparo, el autor fundamenta su naturaleza de accin y no de recurso, planteando sus requisitos de admisibilidad, la cuestin de la legitimacin procesal activa, en que se muestra partidario de que las personas jurdicas planteen esta garanta constitucional, aunque el constituyente y la doctrina no las hayan legitimado expresamente. Esta tesis, de modo general no la comparto, por el recorrido histrico de este tipo de derechos y la evolucin de sus garantas, adems del contenido intrnsico y esencial de los derechos subjetivos constitucionales. Respecto del acto impugnable, como requisito de procedencia del amparo, se debe tener presente su concepto, sus caracteres, entre los que se cuenta su presuncin de legitimidad, la auto tutela administrativa, su ejecutividad y ejecutoriedad, los elementos del acto, como son el mrito, su legitimidad de competencia, de contenido, sea ste natural, implcito o eventual, de forma, causa, objeto y motivacin. As mismo, se deben analizar los derechos subjetivos vulnerados por el acto ilegtimo impugnado, sean estos reconocidos por la Constitucin, por los instrumentos internacionales e incluso por el Derecho Natural, adems de determinar la inminencia de dao grave que dicha violacin pueda causar al accionante. Los procedimientos y el proceso de amparo son fundamentales, no solo respecto de la autoridad judicial que tramita esta accin constitucional por delegacin de la Constitucin, sino por los efectos de la resolucin en materia de amparo, a partir de la misma naturaleza de esta garanta constitucional. Si se entiende al amparo como un proceso cautelar de derechos subjetivos constitucionales, y no como un proceso de conocimiento o declarativo, para los que existen otras acciones, como la de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, la de legalidad, ante la jurisdiccin contencioso administrativa o fiscal, - conforme sea el caso - u otras ante la justicia ordinaria, no cabe la interposicin de amparos con la finalidad de remplazar dichos procedimientos, lo que no significa que el amparo sea residual, pues esta garanta no solo procede cuando se han agotado o no existan otras vas de impugnacin, sino que se debe diferenciar el objeto de la interposicin del amparo. De tal modo, nunca existirn fallos contrapuestos, como se puede temer, pues el amparo no resuelve el fondo del asunto propuesto, a travs de ste solo se dictan medidas cautelares al derecho vulnerado o amenazado, en espera de una resolucin final que zanje el fondo de la cuestin o aguardando que la autoridad accionada someta sus actuaciones a Derecho. La nica medida que puede tomar el juez constitucional, ante un acto ilegtimo que vulnere o amenace vulnerar derechos subjetivos constitucionales con inminencia de dao grave es, entonces, la de suspender el acto, mas no puede anularlo o dejarlo sin efectos, no lo puede declarar inconstitucional ni ilegal, en definitiva, no puede expulsarlo del ordenamiento jurdico, tan solo, insisto, puede suspenderlo. Ahora bien, como el amparo es un proceso destinado a cesar, evitar o remediar las consecuencias del acto ilegtimo impugnado, la naturaleza procesal de la suspensin del acto se asimila ms a una prohibicin de innovar u orden de no innovar, pues sus efectos no son solo a futuro, sino que se retrotraen al momento de la expedicin del acto. Por ltimo, se debe tener presente que la providencia de suspensin definitiva se denomina as para diferenciarla de la de suspensin provisional, pues, en estricto Derecho la suspensin es una medida cautelar, por tanto temporal y no definitiva o permanente. Interesantes planteamientos realiza el autor en su obra como son, por ejemplo, la posibilidad de declarar inaplicables preceptos normativos en un proceso de amparo y el nada pacfico tema de la competencia de los jueces en materia de hbeas data. Estos y otros problemas normativos como la ejecucin de la resolucin en materia de amparo y las consecuencias jurdicas de su eventual incumplimiento, adems de la determinacin expresa de sus requisitos de admisibilidad y procedencia, as como cada uno de los pasos procesales al tramitar esta accin constitucional, se encuentran desarrollados dentro del Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional que ha sido iniciado por este rgano de control y de justicia constitucional y que se encuentra en estudio en el Congreso Nacional, con la intencin no solo de superar inconvenientes que ha originado el desfase de la vigente Ley del Control Constitucional respecto del Cdigo Poltico, sino para perfeccionar, en la medida de lo posible, el sistema de justicia constitucional en el Ecuador.

Por ltimo, debo manifestar que la obra que me honro en prologar, es una valiosa contribucin no solo al desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, sino a la consecucin de la conciencia constitucional: que todos y cada uno de los habitantes de este Estado veneremos a la Constitucin y de este modo sea respetada, perdure y sea vivida por sus destinatarios, lo cual constituye la mayor garanta para la estabilidad del sistema democrtico, de la institucionalidad del Estado ecuatoriano como un Estado Social de Derecho y de una cultura de respeto a los Derechos Humanos. Dr. Marco Morales Tobar Presidente del Tribunal Constitucional

Introduccin
La Constitucin codificada y aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente, el 5 de junio de 1998, en la ciudad de Riobamba, entr en vigencia desde el 10 de agosto de 1998, con la posesin del Presidente de la Repblica. Esta Constitucin fue el resultado no solo de un trabajo legislativo de los Asamblestas sino, adems, de un intenso y fructfero debate con varias organizaciones sociales del pas, en un proceso de participacin social que comenz desde que, por la va de una consulta popular, se resolvi convocar a una Asamblea Nacional para que reforme la Constitucin. El pueblo eligi, en noviembre de 1997, a setenta Asamblestas, para cumplir la tarea de reforma constitucional, que se inici en la ciudad de Ambato, el 20 de diciembre de ese ao. Tarea legislativa que deba desarrollarse en un ambiente poco favorable, pues coexista un Congreso que, en todo momento, trat de dificultar su accin, a ms de que se haba iniciado una campaa electoral para constituir al gobierno, al Congreso y los gobiernos locales. Pese a todo este entorno desfavorable, los Asamblestas cumplieron y hoy tenemos un texto constitucional que, en materia de derechos humanos, avanz significativamente, al crear instituciones que garantizan la plena vigencia de esos derechos. Dos de esas garantas se analizan en este trabajo: el Amparo y el Hbeas Data. Los derechos y las garantas. Nociones bsicas El captulo sexto de la Constitucin Poltica ha creado acciones que garantizan la eficacia de los derechos constitucionales, haciendo que estos sean efectivos mediante procedimientos prcticos. Como lo precisa Monseor Juan Larrea Holgun: "Los derechos son principios abstractos o declaraciones generales, que se protegen mediante acciones de diversa ndole o por medio de recursos o procedimientos para remover lo que amenaza o afecta a los derechos, para reparar o indemnizar por el dao producido". 1 Es preciso, sin embargo, hacer una distincin entre Derechos y Garantas. Como lo sostiene Hernn Salgado Pesantes2 "las constituciones de todos los Estados reconocen expresamente los derechos de la persona y de la sociedad y, como decamos, esta insercin en el texto constitucional se identifica con el vocablo "derechos fundamentales"... "Es indispensable que se establezcan en los mismos textos constitucionales, determinadas garantas que aseguren la eficacia de los derechos" (el subrayado es nuestro).

Vemos, por lo tanto, que las garantas son un conjunto de medios jurdicos destinados a proteger a los derechos constitucionales. Estas garantas constan no solo en el texto constitucional sino, adems, en instrumentos internacionales. Los derechos son valores o facultades que cada persona tiene y estn reconocidos en la Constitucin y por el orden jurdico nacional e internacional. Por disposicin constitucional, los derechos y garantas determinados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales vigentes, son directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad.3 He aqu la importancia que tiene la funcin judicial en este campo, pues son ellos quienes, a travs de sus actuaciones, dotan de contenido prctico a los derechos protegidos por la Constitucin, para la accin de amparo y otras autoridades no judiciales para la accin de Hbeas Data. El eje central de toda la actividad estatal tiene como objetivo fundamental el respeto a los derechos humanos. Segn lo dispuesto en el Art. 16 de nuestra Constitucin "el ms alto deber del Estado, consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta Constitucin".4 La Constitucin no solo limita el poder del Estado, sino que, adems, le impone la obligacin jurdica de respetar y hacer respetar los derechos constitucionales, de ah que todas sus actuaciones legislativas, administrativas y judiciales deben guardar conformidad con los principios constitucionales. Esta obligacin suprema de Estado - de respetar los derechos humanos -, se basa en la Carta de las Naciones Unidas que determina, en el prrafo 3 del artculo 1, "el desarrollo y estmulo del respeto de los derechos humanos y a las libertades fundamentales en todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo o religin" .5 As pues, el Ecuador debe cumplir en forma prctica y operativa con esta obligacin internacional, como Estado Miembro de la Organizacin de las Naciones Unidas. El principio de la universalidad de los derechos humanos busca que stos sean respetados en todo el mundo. Lamentablemente, continan las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones a la legislacin en materia humanitaria, en muchas partes del mundo. En un anlisis citado por Jos Luis Gmez del Prado6 refiere que 77 de los 191 pases que existen en la actualidad en el mundo, presentan un cuadro y situaciones de graves violaciones. Amnista Internacional, por otro lado menciona, en su informe del 2000, que hay violaciones a los derechos humanos en 150 pases, es decir, en el 80% de los pases del mundo. Pese a todo este cuadro, se observa un avance sostenido y gradual en la promocin y defensa de los derechos humanos. As lo reconoce Amnista Internacional en un documento presentado, en 1998, a la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Esta mejora relativa puede obedecer a la existencia de mecanismos extraconvencionales de vigilancia y observacin de los Derechos Humanos, as como a una dinmica mayor en los programas de asesoramiento a los pases y, sobre todo, en integrar nuevos enfoques con los cuales se vincula a los derechos humanos en la concepcin

poltica de Naciones Unidas. Los derechos fundamentales Son los que le pertenecen por su calidad de ser humano, que el Estado los reconoce como intrnsicos a la naturaleza humana, que son anteriores a la existencia misma del Estado y, por lo tanto, ste no los otorga, pues son innatos a la naturaleza humana y son protegidos en forma absoluta.7 Esto es, que no pueden vulnerarse por medio de leyes secundarias. Estos derechos, denominados de primera generacin, tienen como titulares a las personas y, como bien afirma el Dr. Hernn Prez Loose: "es suficiente que la persona exista o se espera que ella exista, para que los tenga y pueda ejercerlos" .8 Nuestra Constitucin reconoce estos derechos fundamentales y les brinda proteccin jurdica para garantizar su eficaz ejercicio. La Constitucin ordena que estos sean de aplicacin directa e inmediata por y ante cualquier tribunal. En cuanto a su interpretacin, se estar a la interpretacin que ms favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad puede exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitucin o la ley para su cabal ejercicio. Las leyes no pueden restringir el ejercicio de tales derechos y garantas, precisamente por su carcter absoluto, as como no requieren de leyes secundarias para hacerlas efectivas. El Dr. Orlando Alcvar Santos, al tratar las caractersticas de estos derechos, sostiene con acierto que: "la declaracin de los derechos fundamentales, que describe las libertades del hombre, se antepone a la estructuracin jurdica del Poder Pblico". 9 Los derechos fundamentales estn relacionados no solo a esos bienes intrnsicos del ser humano, sino adems a la existencia de una forma de gobierno democrtica que est constitucionalmente obligado a reconocerlos, respetarlos y aplicarlos como deber imperativo permanente, que pone en el centro de la organizacin poltica del Estado a la persona humana. Estos derechos se consagraron inicialmente en la "Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", en Francia, en 1787. Se incluyen en estos derechos, en forma amplia, derechos a la inviolabilidad de la vida, a la seguridad, a la integridad fsica y moral de la persona humana, los derechos polticos en su sentido ms amplio. Esto es, no solo los derechos de ciudadana sino, adems, aquellos que tienen relacin a la participacin ciudadana en relacin al poder poltico, teniendo iniciativas legislativas, de control directo a los mandatarios a travs de las exigencias para que estos rindan cuentas, teniendo facultades revocatorias de los mandantes, o el derecho a ser consultados en asuntos de trascendencia nacional o local de inters comunitario, participacin en partidos polticos, el ejercicio de la oposicin democrtica entre otros. Por cierto, no todos estos derechos polticos tienen el carcter de absolutos, como lo precisaremos ms adelante. Presentado el tema de los derechos fundamentales, debemos precisar que los derechos humanos son indivisibles. As lo reconoce la 2da. Conferencia de Derechos Humanos, reunida en Viena, en 1993, que declar que: "Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s". La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de

manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso. Debe tener en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sea cuales fueren sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales. A pesar de ello, en materia internacional hay algunos derechos que, por disposiciones de convenios internacionales, Ginebra, de 1949 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que no pueden ser derogados, an cuando se haya proclamado el estado de excepcin. Tales derechos, considerados como fundamentales en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos son: Derecho a la vida (Art. 6). Prohibicin de la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art. 7). La prohibicin de la esclavitud o la servidumbre (Art. 8). La prohibicin de ser encarcelado por el mero hecho de no poder cumplir una obligacin contractual (Art.11). La prohibicin de aplicar retroactivamente la ley penal (Art. 15). El derecho al reconocimiento, en todas partes, de la personalidad jurdica del individuo (Art. 16). El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (Art. 18).

El sistema interamericano de proteccin a los derechos humanos, posee tres instrumentos: la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Protocolo de San Salvador sobre Derechos Econmicos Sociales y Culturales. En la Declaracin se refiere a los derechos fundamentales como esenciales, cuando sostiene que "en repetidas ocasiones, los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado Estado sino que tiene como fundamento los atributos de la persona humana".10 Es decir, que confirma el principio filosfico y doctrinario de que estos derechos son inmanentes al ser humano, independientemente a que sus Estados los reconozcan como tales, por lo tanto, independiente de la nacionalidad de la persona. Estos derechos y garantas esenciales, de acuerdo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San Jos de Costa Rica) no pueden suspenderse bajo ningn aspecto: el reconocimiento a la personalidad jurdica, el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal, la prohibicin de la esclavitud o servidumbre, los principios de legalidad y retroactividad, la libertad de conciencia y de religin, la proteccin a la familia, el derecho al nombre, los derechos del nio, el derecho a la nacionalidad y los derechos polticos. Tampoco pueden suspenderse las garantas indispensables para la proteccin de tales derechos (Art. 27).11 Estos derechos fundamentales o esenciales que se encuentran establecidos en nuestra Constitucin y en la Declaracin Americana, la Convencin Americana de Derechos Humanos, en la Convencin de Ginebra de 1949 (Derecho Internacional Humanitario), en el Convenio Europeo y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, constituyen para el Profesor Carrillo Salcedo "un ncleo duro de derechos humanos inderogables y por ello absolutos".12 En la actualidad, la doctrina internacional, principalmente sostenida por el mejicano Ignacio Borgoa y el argentino Oswaldo Gozaini, sostiene que el trmino garantas individuales sea sustituido por el de garantas de los gobernados, pues sostienen que

entre el Estado y los ciudadanos existe una relacin jurdica y que los sujetos de las garantas son todos los gobernados que se relacionan con el Estado a travs del ejercicio del poder que ste desarrolla, limitado por el ordenamiento jurdico. Supremaca constitucional Muchas veces, por obvio, no se explicita que una garanta fundamental de los derechos es que el Estado est organizado polticamente como una democracia , sistema de gobierno en el que la Constitucin de la Repblica es la norma suprema que rige su funcionamiento. El Dr. Rafael Oyarte Martnez afirma que: "el pueblo soberano, por medio de la Constitucin, le otorga poder al Estado para que logre su finalidad ltima: servir a la persona humana y promover el bien comn".13 La Constitucin define la juridicidad del Estado de Derecho. El respeto a la Constitucin por parte de los rganos del poder pblico es una garanta para la seguridad jurdica y, por lo tanto, una certeza del respeto a los derechos de los ciudadanos, pues, la Constitucin evita el exceso de poder limitando a las autoridades a un marco jurdico en el que se establece claramente sus atribuciones y facultades y que quien se sale de ese marco constitucional est sometido a un control que restituira los derechos vulnerados por una actuacin inconstitucional, haciendo responsable al infractor. La supremaca de la Constitucin implica, entre otras consecuencias, que en la pirmide jurdica del Estado, la Constitucin est en el ms alto sitial. Por lo tanto, no puede haber un poder mayor que el de la Constitucin, que ninguna actuacin de los representantes de las funciones del Estado puede contravenir los principios y normas constitucionales, que las leyes u otras normas jurdicas deben guardar conformidad con las normas constitucionales, que la validez de los actos administrativos, legislativos y judiciales depende de su adecuacin con la Constitucin. La supremaca constitucional est dispuesta en el Art. 272 de la Constitucin, que establece que: "La Constitucin prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgnicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes pblicos, debern mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrn valor s, de algn modo, estuvieren en contradiccin con ella o alteraran sus prescripciones". "Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarqua, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolvern, mediante la aplicacin de la norma jerrquica superior".14 La supremaca constitucional tambin opera sobre tratados y convenios internacionales, los que, antes de su aprobacin por parte del Congreso Nacional, requieren de un dictamen de constitucionalidad dado por el Tribunal Constitucional, segn lo dispone el Art. 162 de la Constitucin. Larrea Holgun, Juan, Derecho Constitucional Ecuatoriano, Volumen I, Universidad Tcnica Particular de Loja, noviembre 1998, pg. 325.
1

Chiriboga Zambrano, Galo; Salgado Pesantes, Hernn, Derechos Fundamentales en la Constitucin Ecuatoriana, ILDIS, noviembre 1995, pg. 33. 3 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Gaceta Constitucional, junio 1998, Art. 18. 4 Constitucin Poltica de la Republica del Ecuador, Art. 16. 5 Carta de Naciones Unidas. 6 Gmez del Prado, Jos Luis, La Proteccin de los Derechos Humanos, Instituto Internacional de Derechos Humanos, 30 ciclo de enseanza, Estrasburgo, 1999. 7 Chiriboga Zambrano, Galo, Manual de los derechos de la persona, ILDIS, 1988, pg. 33. 8 Prez Loose, Hernn, en El TC y la proteccin de los derechos humanos y libertades fundamentales, Derecho Constitucional Ecuatoriano, Konrad Adenauer, Tribunal Constitucional, 1999, pg. 245. 9 Alcvar Santos, Orlando, Comentarios a la Constitucin Poltica del Estado, primera edicin, diciembre 1998, pg. 45. 10 Novena Conferencia Internacional de los Estados Americanos "Acta final: Resolucin XXX". Bogot, Colombia, 1948. Citado por Salvioli, Fabin, en el Sistema Interamericano de Proteccin a los Derechos Humanos, Instituto Internacional de Derechos Humanos, Textos y Sumarios, Estrasburgo, julio 1999. 11 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Art. 27. 12 Carrillo Salcedo, Juan, Soberana de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporneo, Ed. Tecnos, Madrid 1995, pg 133. 13 Oyarte Martnez, Rafael, La Supremaca Constitucional, pg. 75, en "Derecho Constitucional para fortalecer la Democracia Ecuatoriana. 14 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Art. 272.

La accin de amparo
Sus antecedentes Muy acertadamente el Magistrado Dr. Jos Garca Falcon sostiene que "el amparo es el acto poltico y jurdico ms trascendental de la historia constitucional del pas, por cuanto por primera vez los ecuatorianos cuentan con un recurso breve, sumario y eficaz de tutela judicial de derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica, actos, tratados y convenios internacionales".1 Sin duda que el amparo como garanta de los derechos constitucionales, es el avance ms importante del desarrollo constitucional ecuatoriano. Precisamente, por ello, hay que difundirlo para mejorar su aplicacin y salir al frente de las voces que piden una reforma constitucional para limitarlo y hacerlo ineficaz. Bien hizo el asamblesta al proteger al amparo de estos afanes neutralizadores, cuando prescribi que: "no sern aplicables normas procesales que se opongan a la accin de amparo, ni a las disposiciones que tiendan a retardar su gil despacho".2 El Ecuador se ha caracterizado por su inseguridad jurdica, por la poca predisposicin de algunas de sus autoridades al respeto no solo de la Constitucin sino, incluso, de la ley y los convenios internacionales. Desgraciadamente, la ideologa democrtica y constitucional no ha permeado la institucionalidad ecuatoriana que, muchas veces, vive la democracia de la apariencia y no la real que sustenta su solidez en la seguridad jurdica de la Constitucin y la ley. Podramos decir que los antecedentes de la accin de amparo son de carcter internacional y de mbito nacional. En lo internacional: a) La Declaracin de los Derechos del Hombre, aprobada el 10 de

diciembre de 1948, que dispone en su artculo 8: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare (la negrilla es nuestra) contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o la Ley".3 b) La declaracn Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, adoptada en la IX Conferencia Internacional Americana, reunida en Bogot en abril de 1948, que en su artculo 8 dice: "Toda persona puede acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare (la negrilla es nuestra) contra actos de autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente".4 c) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos) establece en su Art. 25: "Proteccin judicial. 1) Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante tribunales o jueces competentes, que la ampare (la negrilla es nuestra) contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2) Los Estados partes se comprometen: a) garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades del recurso gradual; y, c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso".5 En lo nacional: El Amparo es tratado ya en la Constitucin de 1967. Luego, en las Reformas Constitucionales de enero de 1996, se instituye el Amparo en su Art. 31, para luego tener su versin actual despus de la Codificacin de 1998, en el Art. 95. La Ley de Control Constitucional, que es previa (junio de 1997) a la actual Constitucin, desarrolla tambin la Accin de Amparo. Esta ley en algunas materias qued inadecuada al texto constitucional, por lo que el Tribunal Constitucional se encuentra elaborando un nuevo proyecto de Ley de Control Constitucional que est acorde con los textos constitucionales vigentes desde agosto de 1998, para ser sometido a la consideracin del Congreso Nacional. La naturaleza de la Accin La Constitucin define a esta garanta como ACCION, por lo tanto, no es un recurso. Concepto este ltimo que implica recurrir a otra instancia, por medio de la impugnacin. Como bien lo sostiene el Dr. Jorge Zavala Egas "el recurso pasa a ser una revisin de un asunto previamente conocido".6

La accin implica poner en movimiento al rgano jurisdiccional constitucional que, en este caso, por disposicin del Art. 95, es "el rgano de la Funcin Judicial desginado por la ley" 7, especificado ste en el Art. 47 de la Ley de Control Constitucional, que determina: son competentes para conocer y resolver el recurso (en nuestra opinin la accin) de amparo, cualquiera de los jueces de lo civil o los tribunales de instancia de la seccin territorial en que se consuma o pueda producir efectos el acto ilegtimo violatorio de los derechos constitucionales protegidos".8 La accin se desarrolla en la jurisdiccin constitucional, la misma que nace de la Constitucin en la que se realizan todos los procedimientos destinados a la prevalencia de la Constitucin, proceso en el que, en forma preferente, urgente, breve y sumaria, se tutela no solo los derechos fundamentales de las personas naturales y jurdicas sino, adems, el principio de supremaca constitucional. Los jueces, en la jurisdiccin constitucional, estn encargados de resolver cuestiones en materia constitucional, para el caso de la accin de amparo, referidos a los derechos fundamentales, haciendo prevalecer la Constitucin. La accin de amparo no es un juicio, sino una medida protectora de carcter constitucional que, en forma preferente y sumaria, es utilizada por los ciudadanos para proteger su derechos constitucionales y evitar que sean violados o desconocidos, proceso al que solo se aplica las normas procesales establecidas en el Art. 95 de la Constitucin y las pertinentes de la Ley de Control Constitucional. La accin de amparo es una garanta para la eficaz vigencia de los derechos ciudadanos que lucha contra el autoritarismo, la arbitrariedad, las acciones de hecho, las conductas prepotentes, intolerantes e ilegales, preservando el Estado de Derecho, no solo previniendo la violacin de los derechos sino, adems, reparando los efectos si la violencia se ha perpetrado. La jurisdiccin constitucional en la que se procesa la accin de amparo est inspirada en los principios de informalidad, celeridad y gratuidad. El principio de informalidad implica el menor grado de exigencia formales para su tramitacin. El principio de celeridad impone a quien lo tramita su resolucin preferente y sumaria en la que debe excluirse trmites no previstos en la Constitucin o en la Ley de Control Constitucional, por lo tanto, deben ser resueltos en los plazos o trminos establecidos en la Constitucin. Estos trminos deben contarse a partir del recibo de la accin y no pueden interrumpirse ni suspenderse por ningn tipo de incidente ni por actuaciones no previstas para su tramitacin. El principio de gratuidad implica que su tramitacin no debe suspenderse por falta de pago de aranceles judiciales. La admisibilidad de la Accin La garanta constitucional no tiene controles de admisibilidad para el ejercicio de la Accin de Amparo. La admisibilidad, en otras legislaciones, consiste en una especie de fiscalizacin del petitorio con el que se da inicio al proceso constitucional, buscando, a

travs de esta fiscalizacin, que el petitorio cumpla con requisitos formales y materiales. Dicho en otras palabras, los requisitos para acceder al rgano jurisdiccional. Este control de admisibilidad, ms bien est prohibido pues, en el inciso cuarto del Art. 95 de la Constitucin se determina que: "para la accin de amparo no habr inhibicin del juez que deba conocerla y todos los das sern hbiles". 9 Pese a esta prohibicin, la accin de amparo est sometida a requisitos formales, no solo en el texto constitucional, sino tambin en la Ley de Control Constitucional, requisitos que, de no ser cumplidos, sern resueltos al momento de dictarse las resoluciones tanto de los jueces como del Tribunal Constitucional. Para conocer y resolver la accin de amparo, son competentes cualquiera de los jueces de lo civil o tribunales de instancia de la seccin territorial en la que se consume o puede producir sus efectos el acto ilegtimo, violatorio de los derechos constitucionales protegidos. Los jueces de lo penal, tienen competencia para conocer y resolver solo para acciones que se presenten en das feriados o cuando los jueces civiles estn en vacancia. Adems, pueden conocer estas acciones fuera de los feriados, en circunstancias excepcionales, las mismas que debern ser invocadas por el solicitante y calificadas por dicho juez o tribunal. La Ley de Control Constitucional establece solo una causal de inhibicin, por parte de un juez: que entre ste y el peticionario existan incompatibilidades de parentezco u otras sealadas en la Ley. Se refiere a la Ley de Control Constitucional, en mi opinin, no a las de procedimiento civil, que no es norma supletoria para la sede constitucional. Competencia El Art. 95 de la Constitucin, les otorga competencia a los jueces de lo civil y penal, para las acciones de amparo. Se incluye, por lo tanto, en esta competencia a los magistrados de las Cortes Superiores, Tribunales Fiscales y Tribunales de Jurisdiccin Contenciosa. Jurisdiccin Se las otorga el Art. 47 de la Ley de Control Constitucional. Legitimacin La legitimacin activa la tiene el ofendido o el perjudicado, por s mismo o por intermedio de su apoderado, incluso a travs de un agente oficioso, siempre y cuando ste justifique la imposibilidad del afectado y se ratifique posteriormente su decisin en el trmino de tres das. Para el caso de las personas jurdicas, stas actan por medio de su representante legal. Presupuestos procesales La accin de amparo ataca actos ilegtimos de autoriades pblicas violatorios de derechos consagrados en la Constitucin o en tratados o convenios internacionales

vigentes que, de modo inminente, amenace con causar un dao grave. Es fundamental que la accin precise lo siguiente:

a. Existencia de acto u omisin ilegtima; b. Violacin de un derecho constitucional o de un derecho reconocido en tratados o
convenios internacionales;

c. Dao grave e inminente.

Debe mencionarse en la peticin de amparo que, sobre esa materia y con el mismo objeto, no se ha presentado otra accin ante ms de un juez o tribunal. Qu pasa si no se cumple con este requisito? Debemos considerar varios aspectos. El primero, es que uno de los principios de la jurisdiccin constitucional, es la informalidad. Por lo tanto, es menos riguroso en el cumplimiento de formalidades. Luego debemos examinar que el bien jurdico que se protege en una accin de amparo, es superior al formalismo procesal y, finalmente, debemos analizar el efecto que la Ley le da al cumplimiento de esta formalidad. El Art. 57 de la Ley de Control Constitucional, determina el efecto procesal de tal incumplimiento en el mbito constitucional; y es que si se evidencia que el accionante ha presentado ms de un recurso de amparo sobre la misma materia y con el mismo objeto, sufre una doble sancin: se ordena el archivo de todas las acciones de amparo y, adems, se remite el caso a la jurisdiccin penal, pues se habran cometido infracciones tipificadas en el Cdigo Penal. Visto de otro lado, la exigencia de la declaracin jurada, en el sentido de no haber presentado dos o ms acciones sobre la misma materia y con el mismo objeto, busca asegurar que dicha inconducta sea castigada en el campo penal, como un delito de perjurio, a ms, claro est, de que se ha cometido una infraccin contra la administracin de justicia. La falta de declaracin sobre la no presentacin de otras acciones, es un requisito subsanable. Para ello, el juez o el tribunal debe concederle un trmino para que incorpore tal declaracin. La admisin Una vez recibida y admitida la peticin que contiene la accin de amparo, el juez CONVOCARA de inmediato a las partes. Ni la Constitucin ni la Ley de Control Constitucional piden que se CITE a las partes. Simplemente, debe CONVOCARLAS a la audiencia pblica. He visto, en la prctica profesional, que hay jueces que ordenan citar a las partes, remitiendo incluso el petitorio a las oficinas de citaciones. Tal procedimiento es absolutamente incorrecto a ms de atentatorio contra los derechos del accionante, pues la accin de amparo debe ser tratada en forma preferente y breve. Otros CITAN por medio de sus secretarios y lo hacen tres veces, si es que no fue

encontrada, en persona, la autoridad requerida. Tambin es un procedimiento equivocado. Convocar a la audiencia, solo requiere de un oficio, que se remite a la autoridad cuestionada, en la que se le comunica el da y hora de la audiencia. El reclamante ser notificado de esta audiencia en su casillero judicial. Las partes, en una accin de amparo, solo son el ofendido, que reclama por una violacin constitucional, y la autoridad de quien emana el acto ilegtimo. Naturalmente, en este acto pueden haber intervenido varias autoridades y, a todas ellas, habr que convocarlas a la audiencia. Medidas precautelares El juez, en su providencia de admisin del recurso, puede ordenar la suspensin del acto que afecte o amenace los derechos protegidos, antes de la audiencia. Esta suspensin es provisional y puede ser confirmada o revocada cuando el juez resuelva. Esta medida es precautelar y tiene como propsito cumplir con los principios protectores que la Constitucin le asigna a la accin de amparo pues, como se ha insistido, sta es una accin preferente y sumaria, y busca que las garantas a los derechos sean respetados en forma oportuna y eficaz. Como bien sostiene el Dr. Jos Garca Falcon, en relacin a esta medida preventiva "los jueces tienen facultad amplsima para decidir sobre la procedencia de la suspensin, tomando en cuenta la probable o improbable constitucionalidad del acto reclamado, por dificultad de reparacin que pueda sufrir el agraviado con su ejecucin". 10 La suspensin debe ser notificada a la autoridad de quien proviene el acto. El efecto de la suspensin es inmediato y surte efecto hasta la resolucin final del juez, quien puede confirmarla o revocarla. Si la resolucin de suspensin se confirma, el acto ilegtimo cesa en sus efectos definitivamente. Transcribo aqu la ponencia del Dr. Hernn Rivadeneira, Vocal del Tribunal Constitucional, sobre el Efecto Devolutivo de las Decisiones del Juez de Instancia en el Amparo Constitucional: "Los jueces y tribunales de instancia en el trmite de amparo constitucional (jueces civiles o penales, tribunales de lo contencioso-administrativo, etc.), por mandato constitucional tienen la delegacin para atender en primera o definitiva instancia estas acciones, es decir, para este tipo de trmites administrativo-constitucionales se les concede una competencia especial, pues, se convierten en jueces constitucionales, apartndose por un momento de su condicin de jueces ordinarios o cumpliendo paralelamente las dos funciones. Para este tipo de trmite existen normas procesales especiales, las mismas que constan en el texto constitucional y en la Ley de Control Constitucional, en tanto no se oponga a la norma jerrquicamente superior. Estas disposiciones adjetivas se enmarcan en los principios del Derecho

Administrativo, en tanto las resoluciones que al respecto se adoptan causan ejecutora y su cumplimiento es inmediato. Es as como el artculo 95 de la Constitucin, desde su primer inciso, determina las caractersticas singulares de la accin de amparo mediante un trmite preferente y sumario, con la atribucin al juez de instancia para que adopte medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisin o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisin ilegtimos de una autoridad pblica. La referencia a la remediacin inmediata de un acto ilegtimo precisamente tiende a que no se demoren las medidas precautelatorias a travs de un trmite expedito. En este sentido, los jueces de instancia, al dictar su primera providencia convocando de inmediato a audiencia pueden tambin ordenar la suspensin, se entiende provisional, de cualquier acto que pueda traducirse en violacin de un derecho (inciso quinto, Art. 95). Esta primera providencia del juez deber cumplirse en forma inmediata, pues, en caso contrario, no tendra razn de dictarse, pues, no surtira efecto la tutela o amparo que se pretende. Cualquier demora en este trmite y el incumplimiento de lo ordenado por el juez de manera urgente y provisional, trastrocara el fundamento de este tipo de accin constitucional. Pero, la disposicin clave para comprender el efecto inmediato de una resolucin dentro de este trmite sumarsimo consta en el inciso sexto del mismo artculo invocado: "Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes (se entiende luego de la audiencia), el juez dictar la resolucin, la cual se cumplir de inmediato, sin perjuicio de que tal resolucin pueda ser apelada para su confirmacin o revocatoria, para ante el Tribunal Constitucional". Esta resolucin definitiva del juez de instancia, una vez adoptada, debe cumplirse de inmediato no obstante se apele de ella ante el superior; es decir, la apelacin tiene efecto devolutivo y no suspensivo como en cambio si ocurre con las dems resoluciones o fallos de la justicia ordinaria, con algunas excepciones, como es el caso por ejemplo de las resoluciones respecto de pensiones alimenticias para los menores, que tiene tambin este carcter o efecto devolutivo y no suspensivo mientras se ventila el recurso de apelacin. En otras palabras: Primero se cumple la resolucin sin perjuicio del trmite en segunda y definitiva instancia en los casos de amparo constitucional. Solo as podr lograrse la "tutela judicial efectiva de los derechos consagrados en la Constitucin" (Art. 46, LCC). El artculo 51 de la Ley de Control Constitucional nos permite tambin apreciar esta caracterstica del efecto jurdico de una resolucin adoptada en la accin de amparo: "Art. 51.- Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusin de la audiencia el juez o tribunal conceder o negar el amparo. De admitirlo ordenar la suspensin definitiva del acto u omisin impugnados disponiendo la ejecucin inmediata de todas las medidas que considere necesarias para remediar el dao o evitar el peligro sobre el derecho violado, sin perjuicio de las que se hayan adoptado en forma preventiva..."

Por su parte, el artculo 58 ibdem, propone igualmente, como lo hace el texto constitucional y la ltima norma legal transcrita, el cumplimiento inmediato de las resoluciones en materia de amparo: "Las resoluciones que se dicten en la tramitacin de un recurso de amparo (se entiende en primera y segunda instancias) sern de cumplimiento inmediato por parte del funcionario o autoridad pblica a quien la resolucin vaya dirigida..." Todo lo anterior nos demuestra, con absoluta claridad y exactitud, cmo deben aplicarse las resoluciones adoptadas en el amparo constitucional y, en consecuencia, no cabe aceptar los criterios de muchos jueces de instancia respecto del cumplimiento de sus propias decisiones y peor an de las autoridades correspondientes a quienes va dirigida la resolucin bajo el argumento, contrario a la Constitucin y la Ley, de que es indispensable esperar se cumpla el trmite de segunda instancia ante el Tribunal Constitucional para cumplir la resolucin respectiva. Nos parece indispensable la elaboracin de un instructivo para todos los jueces de instancia de la Repblica, con el objeto de imponerles el cumplimiento de las normas arriba transcritas, bajo prevenciones legales, as como, en los casos particulares que se denuncien, tambin imponer a las correspondientes autoridades y funcionarios de la administracin pblica la obligacin de cumplir de inmediato tanto con las resoluciones provisionales o previas como con aquellas definitivas dictadas por los jueces de instancia, sin perjuicio, o no obstante, las mismas se encuentren en apelacin para ante el Tribunal Constitucional, caso contrario el amparo constitucional no tendra eficacia".11 La suspensin del acto cuestionado evita los efectos perjudiciales del mismo que, en la mayora de los casos, son de muy difcil reparacin, pues stos producen situaciones jurdicas prcticamente irremediables. La suspensin del acto solo beneficia al agraviado, no tiene el carcter de erga ommes. La suspensin puede ser dictada de oficio o por peticin de parte. Las Partes Los sujetos procesales que intervienen en la accin de amparo son: el agraviado, quien es el que tiene la legitimacin activa en la pretensin y la autoridad cuestionada en forma personal y en su calidad de autoridad pblica. No considero al Procurador del Estado como parte de la accin de amparo, salvo que tal rgano de la funcin pblica haya dictado un acto ilegtimo; pues el principio de la accin de amparo es que responda la autoridad que dicta el acto cuestionado, si bien como parte del Estado, no es el Estado en su conjunto. El agraviado puede ser una persona natural o jurdica y, sta ltima, pblica o privada. Puede ser parte de una accin de amparo el Defensor del Pueblo, para los casos especificados en la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo. En estos casos el Defensor del Pueblo acta con legitimacin activa.

Intervienen con legitimacin activa el representante legitimado de una colectividad. El trmino colectividad hace referencia a un grupo humano que tiene algo en comn y para el mbito constitucional debe ser entendido como un grupo humano que tiene derechos constitucionales comunes como colectivo social. El Tribunal Constitucional se ha referido al tema como: "una agrupacin unida por lazos especficos como son los pueblos indgenas y negros para quienes la Constitucin utiliza la antedicha expresin al consagrar sus "derechos colectivos" en el Captulo V, del Ttulo III (Arts. 83 a 85) de la Ley Suprema".12 Resumamos, por lo tanto, que los derechos colectivos son aquellos que se le asignan a determinados grupos sociales: mujeres, trabajadores, indgenas, negros, jvenes, entre otros. El dirigente que representa a cualquiera de estos colectivos ser su representante legitimado. Hctor Fix-Zamudio denomina derechos difusos "aquellos derechos subjetivos e intereses legtimos que pertenecen a personas indeterminadas y a diversos grupos sociales distribuidos en varios sectores y que se refieren a mbitos como el consumo, el medio ambiente, entre otros".13 Para los derechos difusos no es posible asignar como titular del derecho a un grupo en particular. La Constitucin no resuelve el problema de la legitimacin activa, pero, s lo hace el Art. 48 de la Ley de Control Constitucional, que establece que: "cualquier persona natural o jurdica, cuando se trata de la proteccin del medio ambiente". 14 Hay normas especficas para la legitimacin activa para el caso de los derechos de los consumidores. Tienen legitimacin activa para interponer una accin de amparo por violacin a derechos constitucionales, tomando clara nota que el Art. 92 de la Constitucin refiere tales derechos a una Ley Secundaria. Por lo tanto, una accin de amparo solo es posible, en esta materia, por violacin a las garantas establecidas en el numeral 7 del Art. 23 de la Constitucin. Esta legitimacin activa proviene del cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 61 de la Ley Orgnica de Defensa del Consumidor, en concordancia con el numeral 3 del Art. 62 de la misma disposicin legal. Acto u omisin ILEGITIMA de Autoridad Pblica o de una Persona Privada Habamos visto que el objeto de la Accin de Amparo es brindar a la persona (natural o jurdica) una garanta eficaz a sus derechos, ante la violacin, o posible violacin, de un derecho constitucional o reconocido en un convenio o tratado internacional, proveniente de una autoridad pblica o de una persona privada. Los actos que provienen de la administracin pblica son actos administrativos que versan sobre asuntos de la administracin pblica. Segn el Dr. Marco Morales, actual Presidente del Tribunal Constitucional, estos actos "nacen de la administracin pblica pero sus efectos solo se producen al interior del rgano o del ente. A estos les denominamos actos de administracin (la negrilla es nuestra) cuando los efectos jurdicos rebasan los lmites internos de la administracin, nos encontramos frente a un acto administrativo" (la negrilla es nuestra).15 Los actos administrativos y los actos de administracin son impugnables, si stos

violan derechos constitucionales o reconocidos en tratados o convenios internacionales. La ilegitimidad del acto est caracterizada, fundamentalmente, cuando ste ha sido dictado por una autoridad que carece de competencia o que teniendo facultades y atribuciones lo ejecut violentando el procedimiento normado para su emisin , como muy bien sostienen la Dra. Valeria Merino y el Dr. Rafael Oyarte "cuando su contenido sea contrario a Derecho o bien se trate de un acto que no ha sido motivado". 16 Uno de los hechos ms corrientes de ilegitimidad de un acto administrativo proviene por la falta de motivacin del mismo. Nuestra Constitucin dispone, en su Art. 119 que "Las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios pblicos no podrn ejercer otras atribuciones que las consagradas en la Constitucin y la Ley". Este es el principio de legalidad, por el cual la actuacin de la administracin pblica debe fundamentarse en la atribucin de potestades pblicas, y es esta adecuacin funcional, la que obliga al administrado. Este principio de legalidad limita a la autoridad a que su actuacin se encuadre en la ley. Esta es una legalidad objetiva que debe ser invocada por los particulares en respeto a sus derechos. La motivacin del acto administrativo evita la actuacin arbitraria de la autoridad, obligndole a que argumente sus decisiones, tanto en los hechos como en el derecho, ajustando su conducta a los lmites que le impone el orden jurdico. La motivacin es la exteriorizacin de las razones que ha llevado al rgano administrativo a dictar el acto, expresando las razones de los hechos y del derecho que lo justifica. Esta obligacin est prevista en el numeral 13 del artculo 24 de la Constitucin, que ordena que "Las resoluciones de los poderes pblicos que afecten a las personas, debern ser motivadas. No habr motivacin si en la resolucin no se enunciaren normas o principios jurdicos en que se hayan fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho". El incumplimiento de esta disposicin es una violacin constitucional y es un acto ilegtimo, pues, adems, contrara lo establecido en el artculo 31 de la Ley de Modernizacin del Estado, Privatizaciones y Prestacin de Servicios, por parte de la iniciativa privada. Un acto administrativo no motivado, es un acto violatorio a la Ley, segn lo dispone el Art. 20 de la Ley de Modernizacin del Estado. El Tribunal Constitucional ha acogido el criterio del profesor Jos Mara Bocquera, quien sostiene que "no se motiva un acto si solo se refieren los hechos y fundamentos de derecho, tenidos en cuenta para adoptarlo. Resulta necesario expresar el razonamiento que, a partir de aquellos, se ha seguido para tomar la decisin". (Caso 834-98-RA). Procede tambin la accin de amparo contra las omisiones; esto es, cuando la administracin teniendo el deber jurdico de actuar no lo hace. Es un caso paradigmtico en esta materia, el relativo al silencio administrativo. El numeral 15, del Art. 23 de la Constitucin Poltica del Estado nos garantiza el derecho a recibir respuestas pertinentes a los pedidos que los ciudadanos hacen a las autoridades, siempre y cuando stas no se las dirija a nombre del pueblo o en forma

injuriosa o desconocida. Este derecho a recibir las respuestas negativas o afirmativas de la autoridades, est regulado por una norma secundaria: la Ley de Modernizacin del Estado, que dispone en su Art. 28, que la autoridad requerida debe hacerlo en el trmino de 20 das. Si la respuesta insisto- negativa o afirmativa, no se da, se produce una omisin que vulnera un derecho constitucional y que es plenamente viable reclamarla por la va del amparo, buscando que opere la consecuencia jurdica del silencio, consecuencia prevista en la propia ley. Esto es, que se entender la peticin aceptada. La autoridad pblica est integrada por las tres funciones del Estado, el rgano electoral, los organismos de control y regulacin, todo el rgimen seccional autnomo, los organismos creados por la ley para ejercer la potestad estatal para la prestacin de servicios pblicos o para el desarrollo de actividades econmicas asumidas por el Estado; y, las personas jurdicas del rgimen seccional para la prestacin de servicios pblicos. Debemos precisar que no todo acto de la administracin pblica puede ser impugnado por la va del amparo constitucional y, adems, que el amparo no reemplaza a las acciones de ilegalidad o de inconstitucionalidad. Se excluye por disposicin constitucional, las decisiones judiciales adoptadas en un proceso, pero se puede hacerlo contra actos administrativos de la Funcin Judicial. As mismo, se excluye los actos legislativos del Congreso Nacional pero, se puede hacerlo contra sus actos administrativos. Por cierto, la eleccin de las autoridades del Congreso es, en nuestra opinin, un acto legislativo previsto como uno de sus deberes y atribuciones, establecido en el Art. 129 de la Constitucin. Si la accin ilegtima proviene de una persona privada, cabe el amparo, segn lo dispuesto por el Tribunal Constitucional: "solo contra personas que presten servicios pblicos o que acten por delegacin o concesin de una autoridad pblica". 17 El Servicio Pblico en manos privadas Definir el concepto de Servicio Pblico, es un problema doctrinario complejo, que pasa desde una nocin tcnica desarrollada fundamentalmente en Francia y que encuentra, en dicha nocin, la clave para fundamentar la competencia de la jurisdiccin administrativa, hasta la conceptualizacin de servicio pblico, como una actividad asistencial que la administracin asume, con carcter de necesaria, por exigencias de inters pblico. Desde la perspectiva del modelo liberal, la principal misin del Estado es la defensa de los derechos individuales, con lo que la nocin del bien comn se centra en proteger tales derechos y, por lo tanto, el objeto del servicio pblico, es la proteccin de tales derechos. Ntese que la implicacin del Estado es en trminos de proteccin mas no de intervencin. En cambio, desde un modelo social, el Estado no solo cumple con el servicio pblico de proteccin de los derechos individuales, sino con la satisfaccin de necesidades connaturales a la dignidad humana, relacionando a sta con los derechos econmicos, sociales, culturales y, para alcanzar su plena vigencia, el Estado se hace responsable de la seguridad econmica y del bienestar a los ciudadanos. En este modelo, la satisfaccin de los derechos, debe ser posible no solo con la intervencin privada, sino, adems, con la intervencin estatal. El objeto del servicio pblico se centra en la satisfaccin de los derechos individuales y

sociales. Los derechos individuales estn relacionados con los derechos econmicos, sociales y culturales, pues, es evidente, que sin la satisfaccin de las necesidades que estn detrs de los derechos sociales, ser imposible el disfrute de los derechos individuales en forma generalizada. El punto a discutirse est en qu bienes y necesidades se incluyen como objeto del servicio pblico. Rafael de Asis Roig18 nos informa que pueden seguirse diferentes caminos. Uno de ellos, a travs de criterios exclusivamente econmicos. En este sentido pueden existir necesidades cuya satisfaccin en ningn caso sea rentable. Tambin la cuestin puede ser abordada planteando la relacin entre necesidades y derechos fundamentales. El autor sostiene que a la hora de elaborar un concepto de necesidades, hay que distinguir entre las instrumentales y las bsicas. Las primeras se vinculan a determinados fines u objetivos; en cambio, las segundas, no dependen de ellos. La satisfaccin de estas necesidades "se constituye en una dimensin objetiva de cualquier discurso sobre la dignidad de la persona y sus derechos". 19 Esta concepcin rescata a los hombres y mujeres, como sujetos racionales capaces de elegir (libertad de eleccin) y que orientan su existencia a conseguir objetivos para su vida, en palabras de Asis Roig, "libertad moral", la misma que no es otra que el desarrollo de determinados planes de vida que, para alcanzarlos, requieren de instrumentos de carcter social que sin ellos no se llega a condiciones mnimas en las que se produzca una libre eleccin. Los bienes y necesidades que se incluyen como objeto del servicio pblico, pasan por definiciones polticas de los gobiernos que contemplarn un sentido restringido de los mismos, cuando lo que garantizan es simplemente la supervivencia o con un sentido ms amplio, cuando procuran una subsistencia digna. De acuerdo a la definicin que constitucionalmente tiene el Estado ecuatoriano, ste es un Estado social de derecho"20. Por lo tanto, la poltica debe estar orientada a no solo garantizar la subsistencia sino a la subsistencia digna como objeto de servicio pblico. Acto violatorio de un Derecho Constitucional La disposicin del Art. 95 de la Constitucin estipula que el amparo se lo propone contra "un acto u omisin ilegtimo de una autoridad pblica que viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitucin o en tratado o convenio internacional vigente". La disposicin constitucional es muy amplia en cuanto a los derechos protegidos y, si la Constitucin no los limita, no cabe que el juez o tribunal proceda en forma restrictiva. En efecto, la amplitud sobre los derechos tutelables, se reitera en otras normas de la Constitucin que protege a cualquier derecho reconocido, no solo en la Constitucin, sino en los convenios y pactos internacionales vigentes. Dao grave e inminente La gravedad de un acto ilegtimo, debe centrarse en el hecho de la violacin constitucional. Nada hay ms grave que vulnerar los derechos constitucionales de las personas, entendiendo por persona, tanto a la natural como a la jurdica.

Basta que haya violacin constitucional para que se produzca un dao grave que, por cierto, no solo afecta a la persona que lo reclama, sino al sistema jurdico y poltico del Estado. En cambio, la inminencia hace relacin a los efectos que el acto ha producido o puede producir. Si bien es cierto que la idea de lo inminente hace referencia al futuro, considero que el dao producido, a pesar de que ya ocurri, sigue generando efectos en el futuro, hasta que no sea reparado. No comparto la idea de cuantificar la gravedad del dao en trminos econmicos meramente, aunque, claro est, para una persona jurdica la gravedad del acto puede considerarse la valoracin econmica del perjuicio que surge, como un elemento adicional al hecho mismo de la violacin de su derecho constitucional. La resolucin de la accin de amparo Luego de que el juez obtiene la informacin en la audiencia, debe dictar su resolucin dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, trmino que debe ser escrupulosamente observado por los jueces. En esta resolucin confirmar o revocar la suspensin del acto u omisin impugnado, si es que al aceptar a trmite la accin, orden su suspensin provisional. Si la confirma, deber ordenarse la suspensin definitiva. Las partes pueden apelar de esta resolucin. Ya no est vigente la consulta obligatoria, pues el inciso primero del Art. 52 de la Ley de Control Constitucional, est en franca oposicin al texto constitucional vigente desde agosto de 1988, que suprimi la consulta. La norma de la consulta dej de tener vigencia porque en el sistema jurdico no se admiten las antinomias; es decir, las contradicciones normativas, ms an cuando la antinomia se presenta entre una ley secundaria y la Constitucin. Hay bsicamente tres criterios que se utilizan para superar las contradicciones entre leyes: El criterio cronolgico, mediante el cual norma posterior deroga la anterior, haciendo prevalecer, en caso de incompatibilidad, lo dispuesto en la norma posterior. El criterio jerrquico, segn el cual prevalece la norma jerrquicamente superior. En caso de la Constitucin, siempre sta prevalece sobre cualquier ley secundaria, por el principio de supremaca constitucional. Y, finalmente, el criterio de especialidad, en cuyo caso la norma especial prevalece sobre la general. Est dems precisar que este principio es solo aplicable entre leyes y no entre la ley y la Constitucin. Los jueces y tribunales pueden y deben, en caso de encontrar una antinomia entre la ley y la Constitucin, declarar la incompatibilidad, promulgando inaplicable la norma inferior, inaplicabilidad que se sustenta en lo dispuesto en el Art. 272 de la Constitucin y deben obligatoriamente remitir con un informe, mediante el cual razonan su resolucin de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional.

La norma declarada inaplicable, tiene efecto solo para el caso que es conocido por el juez o tribunal. La aplicabilidad de una norma no hace referencia a su validez, pues tal calidad est referida a la formacin de la ley, la misma que, de tener vicios constitucionales, es impugnable mediante la objecin de inconstitucionalidad, procedimiento diferente y que excluye sea tratado mediante la accin de amparo. El juez, al declarar la inaplicabilidad de una norma secundaria en relacin a la Constitucin, estn resolviendo la antinomia de contenido y aplicando el principio de supremaca constitucional. La no aplicacin de la consulta, prevista en la Ley de Control Constitucional, obedece, adems, al hecho de que esta ley es previa a las reformas previstas en la Constitucin de 1998 y que fueron dictadas por la Asamblea Nacional Constituyente, por lo que tambin ocurri una derogatoria tcita, en aplicacin al criterio cronolgico.
1 Garca Falcon, Jos, Manual de Prctica Procesal Constitucional "El Juicio Especial por la Accin de Amparo Constitucional", Ediciones Rodn, 1ra. Edicin, 1999, pg. 100. 2 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, inciso final del Art. 95. 3 Declaracin de Derechos del Hombre, Art. 8, citado por Alcvar Santos, ob. cit., pg. 86. 4 Declaracin Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, Art. 8, citado por Garca Falcon, ob. cit., pg. 101. 5 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Art. 25. 6 Zavala Egas, Jorge, La Accin de Amparo y el Control Normativo, en Derecho Constitucional, ob. cit., pg. 363. 7 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Art. 95. 8 Ley de Control Constitucional, Art. 47. 9 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Art. 95. 10 Garca Falcon, Jos, op. cit., pg. 318. 11 Rivadeneira, Hernn, "Efecto Devolutivo de las Decisiones del Juez de Instancia en el Amparo Constitucional". 12 Tribunal Constitucional, Resolucin 025-99-TP. 13 Citado por Prez Loose, ob. cit., pg. 279. 14 Ley de Control Constitucional, Art. 48. 15 Morales Tobar, Marco, El Acto Administrativo en Derecho Constitucional para Fortalecer la Democracia , Konrad Adenauer Stiftung - Tribunal Constitucional, pg. 99. 16 Merino Dirani, Valeria y Oyarte Martnez, Rafael, La aplicacin de la accin de amparo en el Ecuador, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Edicin 2000, Konrad Adenauer Stiftung - CEDLA, Argentina, pg. 645. 17 Tribunal Constitucional, Resolucin 025-99-TP. 18 De Asis Roig, Rafael, Valores, Derechos y Estado a finales del Siglo XX, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1996, Madrid. 19 De Asis Roig, Rafael, op. cit., pg. 42. 20 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Art. 1.

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La accin de amparo y de hbeas data: garantas de los derechos constitucionales y su nueva realidad jurdica
Galo Chiriboga Zambrano

El hbeas data

Naturaleza Es una garanta que protege varios derechos, tales como, la honra, la buena reputacin, la intimidad y tambin el derecho a la informacin. Enrique Falcn, tratadista citado por el Dr. Orlando Alcvar y por Jos Garca Falcon 1 dice que el Hbeas Data es un remedio urgente para que las personas puedan obtener el conocimiento de los datos a ellos referidos, y de su finalidad, que conste en el registro o banco de datos pblicos o privados y en su caso para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos". Doctrinariamente el Hbeas Data protege a la integridad moral de las personas, frente a informaciones referidas a su personalidad, tales como: su afiliacin poltica, gremial, religiosa, su historia laboral, sus antecedentes crediticios, policiales e informaciones similares que constan en registros o bancos de datos. Como muy bien sostiene el Dr. Jos Garca Falcon, el Hbeas Data " resguarda la intangibilidad de la reserva de la vida privada del individuo y su entorno familiar" .2 La accin de Hbeas Data nace con el desarrollo tecnolgico del mundo actual. Hoy nuestra vida est registrada en instituciones pblicas y privadas y, en la mayora de los casos, no conocemos exactamente el contenido de esa informacin sobre nosotros mismos o sobre nuestros bienes. Muchas veces es informacin incorrecta por falta de actualizacin de tales registros o bancos de datos y, al circular esa informacin incorrecta, perjudica su honra y buena fama, siendo real, es informacin relacionada a hechos privados e ntimos que, al divulgarse, vulnera el mbito de la privacidad, precisamente, por el carcter de confidencialidad de tal informacin. El Hbeas Data obliga al funcionario que dispone la informacin, a presentar la informacin, a explicar el uso que se est dando a dicha informacin y con qu propsitos la entidad tiene esa informacin. El Hbeas Data nos garantiza a accesar y verificar la informacin y, como consecuencia, pedir que se actualice los datos, rectificarlos o anularlos, si fueren errneos, o afecten a sus derechos, fundamentalmente a su honra o intimidad. En relacin a esta garanta, se desprenden tres derechos, como lo sostiene el Dr. Diego Prez Ordez3: derecho de acceso, derecho de conocimiento, derecho a la actualizacin, rectificacin, eliminacin o anulacin de datos. Estos tres derechos confirman el objetivo bsico del Hbeas Data: evitar que el uso incorrecto de la informacin pueda lesionar el honor, el buen nombre, y el mbito de la privacidad de la persona, como consecuencia de la difusin de esos datos errneos, incompletos o inexactos. Si no se analiza este objetivo bsico de la garanta constitucional del Hbeas Data, se presenta como de hecho se da, una perniciosa confusin entre el Hbeas Data con la exhibicin, figura tpica del procedimiento civil.

La accin de Hbeas Data sirve para proteger al ciudadano de que el Estado, o los particulares, hagan uso de una informacin incorrecta, inexacta u obsoleta y que, al difundir tal informacin, se produzcan discrmenes, calificaciones deshonrosas, etc. El Hbeas Data nos permite ingresar a la informacin y descubrir el contenido de ella y a exigir su rectificacin, si sta es errnea o afecte ilegalmente sus derechos. Con qu propsito? Evitar que dicha informacin incorrecta, equivocada, circule y afecte su intimidad, honra, buena reputacin o pueda causar un dao moral. En definitiva, se defiende derechos concretos propuestos en la Constitucin. La exhibicin de documentos, prevista en el Cdigo de Procedimiento Civil, a diferencia del Hbeas Data, tiene como propsito fundamentar una demanda o para contestarla. Por lo tanto, la exhibicin de documentos, tiene un carcter probatorio, para usarse en un proceso civil, bien como un acto preparatorio o como diligencia sustanciada, en los trminos de la Seccin 22 del Cdigo de Procedimiento Civil. En el Hbeas Data no se obtienen pruebas, se accesa a la informacin, se verifica la exactitud de la informacin del que la posee, se verifica qu uso est dando el poseedor a dicha informacin, se le impide que la difunda si sta es errada, se cambia la informacin si es equivocada, y se difunde la verdadera informacin, entre aquellos a quien el poseedor de ella la remiti o circul, con el propsito de garantizar eficazmente derechos constitucionales vinculados al honor, a la intimidad, y a la buena fama. El Hbeas Data no es una accin procesal civil, es una garanta constitucional, con objetivos muy precisos, que busca que el accionante sepa:

1. Por qu motivos legales, el poseedor de la informacin lleg a ser tenedor de la 2. 3. 4. 5. 6.

misma. Desde cundo tiene la informacin. Qu uso ha dada a esa informacin y qu har con ella en el futuro. Conocer a qu personas naturales o jurdicas, el poseedor de la informacin le hizo llegar dicha informacin. Por qu motivo, con qu propsito y la fecha en la que circul la informacin. Qu tecnologa usa para almacenar la informacin. Qu seguridades ofrece el tenedor de la informacin para precautelar que la misma no sea usada indebidamente.

El Hbeas Data no puede ser usado en la obtencin de informacin propia del sigilo profesional. Tampoco puede usarse como un medio que pueda obstruir la accin de la justicia; esto es, no puede usarse el Hbeas Data, como medio de liquidar obligaciones civiles, bancarias, comerciales, crediticas, etc. No puede ser un medio de prueba de existencia o no de tales obligaciones. Para probar stas, el Cdigo de Procedimiento Civil le franquea la posibilidad del juicio de exhibicin, que s es un medio de prueba. Autoridad Competente Desde las Reformas Constitucionales de la Asamblea Constitucional, que entraron en vigencia el 10 de agosto de 1998, la autoridad ante quien se debe requerir la informacin, es al funcionario respectivo. Es decir, los jueces perdieron competencia para tramitar la accin de Hbeas Data.

Por cierto, no es la nica garanta a los derechos constitucionales que se exige su cumplimiento ante organismos extraos a la Funcin Judicial, ocurre lo mismo con el Hbeas Corpus que, como sabemos, se lo interpone ante el Alcalde. La tramitacin del Hbeas Data ante el funcionario que tiene la informacin es, adems de legal, lgica, pues el ciudadano que requiere ejercer la accin, lo hace directamente ante quien la posee, pues as lo ordena el Art. 18 de la Constitucin: "Los derechos y garantas determinados en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales vigentes, sern directa e inmediatamente aplicables, por y ante cualquier tribunal o autoridad 4 (la negrilla es nuestra). En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en la Parte II, artculo 2, numeral 3 dice:

a. La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquier otra

autoridad competente prevista en el sistema legal del Estado , decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso..." .5 Razones jurdicas de la incompetencia de los jueces para tramitar el Hbeas Data La jurisdiccin nace de la Ley. En este caso, de la Constitucin. El texto actual del Art. 94 le quit jurisdiccin a los jueces. La Supremaca Constitucional. Si existe, como de hecho existe, discrepancia entre la Constitucin y la Ley de Control Constitucional, debe aplicarse en cada caso que conozcan los jueces, lo dispuesto en el Art. 274 de la Constitucin, declarando inaplicables todas las normas que contradigan a la Constitucin. La Reforma de la Constitucin de 1998, es norma posterior a la Ley de Control Constitucional, por lo tanto, cronolgicamente, la ley posterior deroga a la anterior. Dada la importancia de la materia, en relacin a la falta de competencia de los jueces referente al Hbeas Data, transcribo la opinin que, al respecto de la competencia, ha presentado al pleno del Tribunal Constitucional, el Vocal, Dr. Hernn Rivadeneira: "Quito, 09 de Abril del 2001 Oficio Nro. 209-III-SALA-2001 Seor doctor Ren de la Torre Alcvar Presidente Tribunal Constitucional Ciudad De mi consideracin: Por medio de la presente someto a consideracin del Pleno del Tribunal el siguiente informe en relacin a la contradiccin existente entre el texto de la Ley de Control Constitucional con la norma constitucional vigente sobre el recurso de Hbeas Data:

En la Constitucin que entr en vigencia el 10 de agosto de 1998, la cual fue reformada y codificada por la Asamblea Nacional constituyente, se estable que: "Art. 94.- Toda persona tendr derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre s misma o sobre sus bienes, consten en entidades pblicas o privadas, as como a conocer el uso que se haga de ellos y su propsito. Podr solicitar ante el funcionario respectivo, la actualizacin de los datos o sus rectificacin, eliminacin o anulacin, si fueren errneos o afectaren ilegtimamente sus derechos". El texto vigente hasta el 09 de agosto de 1998, dispona en el artculo 30 inciso segundo: "Igualmente, podr solicitar ante el funcionario o Juez competente la actualizacin, rectificacin, eliminacin o anulacin de aquellos si fueren errneos o afectaren ilegalmente sus derechos". Es decir, seor Presidente y seores Vocales, que los JUECES en la actualidad ya no tienen competencia ni jurisdiccin para conocer y resolver este tipo de recursos. Por lo que, en mi opinin, seor Presidente las normas de los artculos 37, 38, 40, 41, 42 y 43 de la Ley de Control Constitucional, en este punto son inaplicables, y corresponde en consecuencia as declararlo, en los casos que lleguen a conocimiento de las Salas, conforme lo establece el artculo 274 de la Constitucin Poltica de la Repblica. As como, considero que se debe recomendar a la Funcin Judicial que instruya a los seores Jueces respecto de su falta de competencia para tramitar estos recursos. Las normas que deberan declararse en dos casos totalmente inconstitucionales y en los dems parcialmente inconstitucionales por la aplicacin del inciso segundo del artculo 274 de la Constitucin Poltica de la Repblica seran las siguiente: Artculo 37: Declarar totalmente inconstitucional. Artculo 38: Declarar totalmente inconstitucional. Artculo 40: "...al Juez...". Artculo 41, Inciso Primero: "...al Juez...". Artculo 41, Inciso Segundo: "El Juez...". Artculo 41, Inciso Tercero: "...por el Juez...previa autorizacin del Juez del trmite". Artculo 42, Inciso Primero: "...por Jueces o Tribunales...". Artculo 43, Inciso Primero: "...que expidan los Jueces o Tribunales dentro del procedimiento de hbeas data...por el respectivo Juez o Tribunal... Juez o...".

Con sentimientos de consideracin (firma) Dr. Hernn Rivadeneira Jtiva Vocal Tercera Sala Tribunal Constitucional" Pblicamente se ha expresado el Ab. Len Rolds Aguilera sobre la incompetencia de los jueces en este campo. En el anexo se encontrar tal opinin. La actual forma de ejercer el Hbeas Data Creo que se ha simplificado luego de las Reformas a la Constitucin de 1998. Toda persona tendr derecho a acceder a los documentos, banco de datos e informes que sobre s misma consten en entidades pblicas o privadas, as como a conocer el uso que se haga de ellos y su propsito, pidindola al funcionario respectivo de la institucin pblica o privada, que sea depositaria de la informacin. La accin de Hbeas Data posee dos momentos claramente diferenciados, a saber:

1. Aquel en el que la persona afectada reclama o requiere al poseedor de los datos 2.

que le facilite acceder a la informacin que sobre s mismo o sobre sus bienes la entidad pblica o privada dispone. Cuando el afectado, luego de analizar la informacin que sobre s mismo o sobre sus bienes se le ha facilitado, ste observa que tal informacin es incorrecta y, por lo tanto, solicita a la entidad la actualice, rectifique, elimine o anule.

Si la autoridad pblica o privada facilita el momento uno, esto es el acceso a la informacin, se ha aceptado el Hbeas Data. Pero si el afectado pasa al momento 2, esto es pedir que el funcionario pblico o privado proceda a la actualizacin, rectificacin, eliminacin o anulacin de datos, y si el funcionario respectivo no acepta tal pedido, estamos ante una negativa que dar derecho al peticionario a demandar indemnizacin, si la falta de rectificacin, actualizacin, eliminacin o anulacin de datos errneos le causa un perjuicio, pues as lo dispone el inciso segundo del Art. 94 de la Constitucin. Revisada el acta de la Asamblea, relativa al segundo debate que los asamblestas realizaron el 8 de junio de 1998, el asamblesta Dr. Julio Csar Trujillo, propone un agregado al texto que diga: "si la falta de atencin causare perjuicios, el afectado podr demandar indemnizacin" y razona de la siguiente manera: "Esto es, si el que conserva el banco de datos no atiende al afectado para que se rectifique los datos, para que se deje conocer que hay sobre su persona, etc., y se le causa perjuicio por entregar informes faltos, datos inexactos acerca de l, ste podr reclamar indemnizacin por el dao que le ha causado esa informacin indebida de la persona o la institucin que mantiene ese banco de datos". Estas las enmiendas que se proponen. La modificatoria fue aprobada por 50 de los 52 presentes. Este es el fundamento que los asamblestas tuvieron para quitar la competencia a los jueces en materia de Hbeas Data, pues ya no es necesaria su intervencin. En efecto, si el funcionario pblico o privado no entrega la informacin, se podra acudir al Tribunal Constitucional y ste le podra ordenar que se le entregue.

Si de esa informacin se detectan errores que le causan perjuicio, le pedir al funcionario la rectifique; si no lo hace, ser demandado a reparar los perjuicios que esa errnea informacin le cause al afectado. Cuando hay una negativa a facilitar el acceso a la informacin (momento uno) opera la apelacin ante el Tribunal Constitucional, quien tiene competencia y jurisdiccin para resolver tales negativas, segn lo dispuesto en el Art. 276, numeral 3ro. de la Constitucin. Los efectos de la negativa a rectificar, eliminar o no dar a conocer a terceros la informacin de la entidades que poseen tal informacin, previstos en el Art. 41 de la Ley de Control Constitucional, son inaplicables, pues si la entidad no la rectifica y si la falta de atencin a este pedido causa perjuicio, reparar los daos mediante la respectiva demanda de indemnizacin. Este efecto est reconocido incluso en leyes secundarias dictadas con posterioridad a la reforma Constitucional, caso especfico la Ley de Instituciones Financieras que, al tratar de la Central de Riesgos, en el inciso 2do. del Art. 95 dispone: "La institucin financiera que proporcione deliberadamente informacin falsa o maliciosa a la Central de Riesgos ser sancionada por el Superintendente de Bancos con una multa de dos mil unidades de valor constantes (2000 UVCs) cada vez y, la destitucin del funcionarios responsable en caso de reincidencia, sin perjuicio de la correspondiente responsabilidad penal". Son tambin inaplicables las disposiciones previstas en los Arts. 42, 43 y 44 de la Ley de Control Constitucional. La jurisdiccin, esto es el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pblica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada. As se define este concepto en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil. Quien acta sin jurisdiccin viola derechos constitucionales pero, adems, sus actos son nulos de nulidad absoluta. Lamentablemente, hemos venido aplicando la Ley de Control Constitucional en franca contradiccin con la Constitucin. Qu grave error hemos cometido todos. Hoy debemos rectificarlo, aplicando celosamente la Constitucin. Alcvar Santos, Orlando, op. cit. Garca Falcon, Jos, El juicio especial por accin de Hbeas Data, 1ra. Edicin, Quito, pg. 54. 3 Prez Ordez, Diego, en Juris Dicto, Universidad San Francisco de Quito, enero 2001, ao II, No. 3, El Hbeas Data. 4 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Art. 18. 5 Citado por Chiriboga Zambrano, Galo, en Manual de Derechos de la Persona en el Ecuador, 4ta. Edicin, ILDIS, 1988, pg. 90.
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La accin de amparo y de hbeas data: garantas de los derechos constitucionales y su nueva realidad jurdica
Galo Chiriboga Zambrano

Anexo EL HBEAS DATA1 Ab. Len Rolds Aguilera "Entre 1994 y 1995 se incluyeron en la Constitucin el amparo constitucional y el hbeas data. La historia del amparo constitucional y la multiplicacin de los desacatos, muchas veces fundamentado en los abusos con que se tramitaron y consiguieron, en reiteradas ocasiones ha sido analizada en esta columna. El texto del art. 30 en la Constitucin de 1997, fue, en sus dos primeros incisos "Toda persona tiene derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre s misma o sobre sus bienes consten en entidades pblicas o privadas, as como a conocer el uso que se haga de ellos y su finalidad.Igualmente, podr solicitar ante el funcionario o juez competente la actualizacin, rectificacin eliminacin o anulacin de aquellos si fueren errneos o afectaren ilegtimamente sus derechos". En base de ese texto, se dict la Ley de Control Constitucional, que en su art. 37 estableci que poda interponerse la accin ante cualquier juez o tribunal de primera instancia del domicilio del poseedor de la informacin o datos requeridos. En el art. 41 le daba la facultad al juez de eliminar y rectificar las informaciones constantes en bancos de datos y archivos, expresndose "el depositario de la informacin dar estricto cumplimiento a lo ordenado por el juez, lo cual certificar bajo juramento, sin perjuicio de que ello se verifique por parte del propio interesado, solo o acompaado de peritos, previa autorizacin del juez del trmite". El artculo concluye solo permitiendo la apelacin del reclamante ante el tribunal constitucional, nunca del requerido, funcionario pblico o persona privada. El art. 42 de la ley, para el caso de personas jurdica o naturales que incumplieren lo resuelto por el juez, para las que no hay posibilidad de apelacin, establece la sancin de inhabilitarlo por un ao para las actividades que venan desarrollando, lo que deba ser comunicado a las superintendencias, cmaras y otras entidades pblicas y privadas. Para los funcionarios pblicos la sancin era que el juez poda disponer la destitucin, salvo de aquellos elegidos por el Congreso que deban ser sometidos a juicio poltico. Qu barbaridad! Un juez poda arrasar los archivos de cualquier entidad pblica o privada, eliminar y anular obligaciones que nacan de contratos, pagars y otros instrumentos con absoluta falta de defensa de la entidad pblica, de la persona

jurdica privada o de una persona natural, sin derecho de apelacin ni de pataleo, ms all de eventualmente meterle juicio a los jueces que acten de forma inmoral. En la Constitucin de 1998, la Asamblea elimin la competencia de los jueces, quedando el segundo inciso antes transcrito solamente con la mencin del funcionario, eliminado la del juez, estableciendo que si no se atiende el pedido del reclamante "el afectado podr demandar indemnizacin", lo cual sera ante el Tribunal Contencioso Administrativo de tratarse de funcionario pblico o ante los jueces de lo Civil de ser relativo a particular, esto es con las instancias que permite la defensa del que reclama y de la administracin. Sin embargo de la derogatoria tcita por la vigencia de la nueva Constitucin, hay jueces que siguen despachando hbeas data ignorando la norma constitucional y actuando por la ley que fue dictada en funcin de la anterior Constitucin. La fiebre que se ha iniciado contra los bancos que controla el Estado es la de anular la informacin de los crditos, por lo tanto las obligaciones de los deudores, para lo que sera suficiente, que a un juez le ofrezcan la mitad o el tercio del monto de la obligacin a eliminarse, sin recurso alguno, quedando libre el deudor de su obligacin. De inmediato, deben tomarse rectificaciones por los rganos competentes del poder pblico. La Constitucin y la ley deben garantizar derechos y no pilleras armadas entre deudores y jueces deshonestos".
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Artculo publicado en el Diario El Comercio de Quito, mircoles 20 de junio del 2001.

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