7.1 El concepto de derecho. Trminos implicados en su controversia.

La palabra derecho es un trmino vago y ambiguo, y resulta difcil esclarecer la nocin de derecho por las diferentes concepciones que se tiene del mismo. Por ejemplo, se habla de derecho cuando se menciona la facultad de una persona para solicitar de otra o del Estado, que ciertos actos sean ejecutados u omitidos; cuando se habla de deber o cuando se habla de las normas que rigen esos mismos actos, o cualesquiera otros, etc. El derecho aparece como un instrumento para limitar los infinitos desacuerdos que pueden surgir entre las personas. De esta manera, se crean normas coercitivas que el hombre por s mismo no tiene la facultad de cambiarlas, pero ellas mismas indican cmo pueden modificarse o crearse nuevas normas (las constitucionales) y an la constitucin trae los pasos a seguir para poder modificarla. El derecho, entonces, es un fenmeno de comunicacin social, un fenmeno a travs del cual el hombre produce un determinado ordenamiento que hace previsible las conductas de los grupos humanos. Estos instituyen reglas o normas como formas de indicar lo que esperan. Esas reglas o normas son enunciados lingsticos que indican directa, o indirectamente, qu conductas deben adoptarse frente a ciertas situaciones. Con el surgimiento del Estado Moderno entre los siglos XVII y XVIII se une a la nocin de derecho el de soberana. As Hobbes dir que para evitar la disputa entre la ley de la naturaleza y la ley de Dios se necesita que el poder est contenido en un solo depositario, que vendra a ser el Estado. Es en este momento en que se establece la idea de que el derecho debe producirse a travs de rganos y procedimientos formalizados, y a travs de ellos se crearan las normas o reglas que expresan la voluntad general con respecto a las expectativas de conducta. Sin embargo, cuando se habla del derecho, no siempre hay acuerdo sobre cules son las reglas o normas que lo integran, ni siquiera hay acuerdo en que el derecho sea slo una cuestin de reglas. Se habla de diferentes clases de derechos, derecho humano y derecho divino, derecho vigente (o positivo) y derecho natural, y cada una acarrea una ideologa diferente. Se podra llevar a cabo una convencin para reducir la vaguedad y ambigedad de la palabra derecho pero en realidad no se estara dando fin a la discusin porque es un debate entre el derecho y la moral, sobre la posicin del Estado y la de los individuos de una comunidad en la generacin del derecho, se la estara saltando, por decir de alguna manera. Estoy hablando del debate entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo. Bsicamente la polmica gira alrededor de la relacin entre derecho y moral. Mientras que los iusnaturalistas sostienen que hay una relacin ntima entre ellos, el positivismo niega tal conexin. Para completar la idea se podra decir que el iusnaturalismo apoya dos tesis: que hay una serie de principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana que provienen ya sea de Dios o de la razn; y que un sistema normativo o una norma no podrn ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Despus se pueden encontrar varias ramas del iusnaturalismo pero van a diferir en el origen de dichos principios ya sea de Dios como dir San Agustn, fuerte representante del Iusnaturalismo teolgico, o de la estructura de la razn humana, como dir Kant y el iusnaturalismo racionalista. Pero sin ir ms lejos van a sostener las dos primeras tesis. El iuspositivismo, en cambio, dir que no existen dichas normas, que no existe el derecho natural. Para ampliar un poco, puedo agregar que el positivismo defiende 3 tesis fundamentales: la coactividad como nota distintiva de la teora del derecho, la predominancia de la ley como fuente y el derecho como nico orden regulador. Pero si hablamos de positivismo en su sentido ms estricto a esas 3 tesis hay que agregarles: la teora de coherencia del ordenamiento jurdico, la de la plenitud del mismo y la de la interpretacin lgica del derecho. En definitiva el

iusnaturalismo propondr un dualismo (derecho positivo y derecho natural) y el positivismo un monismo, es decir, que slo existe el derecho positivo, el vigente. 7.2 La introduccin del problema del valor en el debate sobre el Derecho: El otro sentido de validez: El positivismo encuentra la validez del derecho teniendo en cuenta si se siguieron slo los procedimientos que el mismo orden haya estatuido o adoptado para crear normas, en cambio, el iusnaturalismo predica una relacin ntima de derivacin del derecho respecto de la moral, lo que significa que la validez del derecho (positivo) resulta de su acuerdo con los principios morales contenidos en el derecho natural. La idea de Derecho natural se corresponde, entonces, con la de que sus normas sean tan evidentes como las de la lgica, porque proceden inmediatamente de Dios y de la Razn, en cambio el Derecho positivo que emana de los hombres necesita de la coaccin por cuanto no tiene ese grado de perceptibilidad, no puede tenerlo, no es autoevidente. 7.3 El debate clsico sobre el concepto de derecho: Iusnaturalismo/positivismo: Se empez a distinguir entre los derechos existentes, reconocidos, para los cuales se utilizara muchos siglos despus la expresin derecho positivo y los derechos cuyo reconocimiento, supuestamente no era necesario dado su carcter, natural, es decir, derechos que el hombre posea por el solo hecho de ser hombre, eran inherentes al ser humano y se reconocan por su universal presencia. La expresin derecho natural comienza a ser usada como un mtodo de cuestionamiento al derecho vigente, al derecho positivo. Los iusnaturalistas sostienen la tesis de que los derechos humanos tienen origen no en el orden jurdico positivo sino en el derecho natural, o sea en un sistema normativo que se caracteriza por el hecho de que el criterio segn el cual ciertas normas pertenecen a l no est basado en actos contingentes de dictado o reconocimiento por parte de ciertos individuos, sino en su justificacin intrnseca. El iusnaturalismo sostiene 2 posturas: a) que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parmetros de virtud personal que son universalmente vlidos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos rganos o individuos y b) que un sistema normativo, an cuando sea efectivamente reconocido por rganos que tienen acceso al aparato coactivo estatal (el sistema vigente), no puede ser calificado de derecho si no satisface los principios aludidos en el punto anterior. Los positivistas se oponen a la 2da afirmacin.