Direito Administrativo

DIREITO ADMINISTRATIVO
1. NOES INTRODUTRIAS . Direito aquele conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado que disciplinam a vida em sociedade, permitindo a coexistncia pacfica dos seres. . Para fins didticos o Direito foi subdividido em: Ramo do Direito interno preocupa-se com as relaes dentro do Estado. O Direito Administrativo ramo do Direito interno. Ramo do Direito internacional preocupa-se com as relaes externas de determinado Estado. Ramo do Direito pblico preocupa-se com a atuao do Estado na satisfao do interesse pblico. O Direito Administrativo ramo do Direito pblico. Ramo do Direito privado preocupa-se com as relaes entre particulares. OBS.: Norma de ordem pblica no sinnimo de norma de direito pblico. A norma de ordem pblica aquela imodificvel, inafastvel pela vontade das partes, como por exemplo o dever de licitar e o pagamento de imposto de renda. Logo, toda regra de direito pblico tambm de ordem pblica. Contudo, no so sinnimos, pois o conceito de ordem pblica mais amplo que o de norma de direito pblico, eis que estas tambm esto presentes no direito privado, como por exemplo as regras de capacidade civil e impedimentos para o matrimnio. 1.2 Conceito de Direito Administrativo . Ao longo do tempo, foram vrias as teorias criadas para definir o conceito de Direito Administrativo: ESCOLA LEGALISTA (EXEGTICA, EMPRICA OU CATICA) o Direito Administrativo era somente um estudo de leis. Os princpios no eram objeto de estudo do Direito Administrativo. ESCOLA DO SERVIO PBLICO o Direito Administrativo iria estudar unicamente o servio pblico. Naquela poca, dizia-se servio pblico toda atividade do Estado, inclusive as atividades industrial e comercial. Tal conceito muito amplo, no prosperando. CRITRIO DO PODER EXECUTIVO o Direito Administrativo iria estudar apenas o Poder Executivo. Contudo, h que se reconhecer que tanto o Poder Judicirio quanto o Legislativo tambm realizam atividades administrativas. Logo, tal conceito muito restrito, no prevalecendo. CRITRIO DAS RELAES JURDICAS o Direito Administrativo iria estudar todas as relaes jurdicas do Estado. Porm, o conceito muito amplo, eis que nem todas as relaes jurdicas do Estado so estudadas por esse ramo do Direito. CRITRIO TELEGICO o Direito Administrativo representa um conjunto harmnico de princpios que regem as atividades do Estado na consecuo de seus fins.
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Contudo, tal conceito carece de complemento. Foi inserido no Brasil por Osvaldo Aranha Bandeira de Mello, mas dito insuficiente. CRITRIO RESIDUAL OU NEGATIVO Excluem-se as funes jurisdicional e legislativa e o que sobrar seria estudado pelo Direito Administrativo; esse critrio foi aceito no Brasil, mas foi dito insuficiente; CRITRIO DA DISTINO DA ATIVIDADE JURDICA E DA ATIVIDADE SOCIAL DO ESTADO o Direito Administrativo no se preocuparia com a atividade social do Estado (ex.: escolha de polticas pblicas), mas sim com aplicao jurdica dessa atividade; aceito no Brasil, mas dito insuficiente; CRITRIO DA ADMINISTRAO PBLICA foi definido no Brasil por Hely Lopes Meirelles; o Direito Administrativo um conjunto harmnico de princpios e regras (Regime Jurdico Administrativo), que regem os agentes, rgos e entidades no exerccio da atividade administrativa, tendentes a realizar de forma direta (independe de provocao), concreta (efeitos concretos e destinatrios determinados) e imediata (atividade jurdica, afastando-se a atividade social do Estado) os fins desejados pelo Estado (definidos pelo Direito Constitucional);
1.2 Fontes do Direito Administrativo . Fonte aquilo que provoca a criao e definio de uma norma de Direito Administrativo; Lei em sentido amplo toda e qualquer espcie normativa (CRFB, leis ordinrias, leis complementares, Medidas Provisrias, etc.); o O ordenamento jurdico brasileiro est organizado em uma estrutura escalonada/hierarquizada de normas, ou seja, as espcies normativas esto numa estrutura de hierarquia de normas superiores e normas inferiores; segundo o STF, as normas inferiores tm que ser compatveis com as normas superiores e todas elas com a CRFB (RELAO DE COMPATIBILIDADE VERTICAL); Doutrina resultado do trabalho dos estudiosos de Direito Administrativo; o No h, no Brasil, codificao do Direito Administrativo, com a legislao fragmentria, gerando vrias divergncias entre a doutrina; Jurisprudncia julgamentos reiterados sempre num mesmo sentido; o smula jurisprudncia consolidada; h smulas que orientam e h smulas que vinculam o julgador; o repercusso geral dado o lidin case, o Tribunal no ir julgar novamente o caso; Costume prtica habitual, acreditando ser ela obrigatria; o no Brasil, o direito costumeiro serve como fonte, mas no cria e nem exime obrigao; Princpios Gerais do Direito regras que esto na base da cincia jurdica; podem estar expressos ou implcitos no ordenamento jurdico; (ex.: ningum pode causar
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dano a outrem; no Brasil, vedado o enriquecimento sem causa; ningum pode se beneficiar da prpria torpeza) 1.3 Sistemas Administrativos (Mecanismos de Controle) . Sistema Contencioso Administrativo: - criado pela Frana e tambm chamado de SISTEMA FRANCS; - os atos praticados pela Administrao sero controlados pela prpria Administrao; excepcionalmente, o Poder Judicirio ir julgar: a) atividade pblica de carter privado (ex.: contrato de locao celebrado pelo Estado); b) aes ligadas ao Estado e capacidade das pessoas; c) represso penal e propriedade privada; . Sistema de Jurisdio nica: - tambm chamado de SISTEMA INGLS; - a Administrao pode controlar os seus atos, mas a definitividade da deciso vem do Poder Judicirio; - adotado pelo Brasil; * Obs.: a EC 7/77 inseriu, no Brasil, o Sistema de Contencioso Administrativo, mas a norma foi considerada inoperante; 1.4 Estado, Governo e Administrao . Estado: - pessoa jurdica com personalidade jurdica (pode ser sujeito de direito e de obrigao); - a responsabilidade civil do ESTADO; - ao Estado brasileiro no se aplica a Teoria da Dupla Personalidade (o Estado poderia ter duas personalidades; ora pessoa jurdica de direito pblico, ora pessoa jurdica de direito privado), pois possui apenas personalidade jurdica de direito pblico; tal teoria foi afastada pelo CC/2002; - funes do Estado: Funo tpica funo principal; o Poder Legislativo funo legiferante (inovar a ordem jurdica de forma geral e abstrata); alguns doutrinadores incluem ainda a funo fiscalizadora (ex.: TC e CPI);
o Poder Judicirio funo jurisdicional (solucionar conflitos/lides, aplicando coativamente a lei de forma individual, concreta e indireta1); intangibilidade jurdica (efeitos da coisa julgada); o Poder Executivo funo administrativa (executar o ordenamento vigente de forma concreta e direta2); no h intangilidade jurdica; Funo atpica funo secundria; o Poder Legislativo funo administrativa; funo jurisdicional (julgamento do Presidente da Repblica no processo de Impeachment); Funo de Governo ou Funo Poltica de Estado decises de alto grau de discricionariedade, que no se confundem com nenhuma das funes anteriores (ex.: veto e veto, guerra e paz, estados de stio e de defesa); so situaes de anormalidade que no se confundem com o simples administrar; defendido pela doutrina moderna (Celso Antnio Bandeira de Mello);
. Governo elemento do Estado que representa comando, direo; - para que o Estado seja independente, o Governo deve ser soberano (independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna); . Administrao para a doutrina majoritria, a Administrao mquina administrativa, aparelho estatal, instrumento do Estado; - a doutrina mais moderna divide a Administrao em dois enfoques distintos: Formal, Orgnico ou Subjetivo mquina administrativa (bens, agentes e estrutura fsica do Estado); Material ou Objetivo atividade administrativa;
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------2. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO . Conjunto harmnico de princpios e regras que guardam entre si uma correlao lgica, formando uma unidade, um sistema. . Teoria da ponderao de interesses no plano de validade das regras, caso seja aplicado a norma A no se aplicar outra espcie de norma, ou seja, haver uma excluso. J no plano de validade dos princpios, todos so vlidos e aplicveis. Ao contrrio das regras, haver a ponderao de interesses. No h princpios absolutos. A exemplo, a nomeao de servidores pblicos sem concurso pblico em 1989 vs. princpio da segurana jurdica e boa-f dos servidores (estabilizao do ato STJ).
. TEXTO: Estabilizao dos efeitos do ato de Jacinto Arruda.
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Necessita de provocao; No necessita de provocao;
. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, as pedras de toque do Direito Administrativo so o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico e Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico. . TEXTO: Supremacia do Interesse Pblico de Alice Gonzles Borges. 2.1 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico . Interesse pblico representa o somatrio dos interesses individuais dos seres considerados como membros da sociedade, representando, assim, a vontade da maioria. Hoje, a doutrina subdivide o interesse pblico em duas categorias: Interesse pblico primrio vontade do povo. Interesse pblico secundrio vontade do Estado, enquanto pessoa jurdica. o O ideal que o interesse pblico primrio e o interesse pblico secundrio sejam coincidentes. Porm, caso haja conflito entre ambos, deve prevalecer sempre o interesse pblico primrio. . O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico significa a superioridade do interesse pblico face aos interesses particulares. CUIDADO! No se trata de superioridade da mquina administrativa ou do administrador. . Tal princpio representa um pressuposto lgico (fundamento) para o convvio social. . A superioridade do interesse pblico traz para a Administrao Pblica algumas prerrogativas, privilgios para o Estado. A exemplo, os atributos do ato administrativo (presuno de legalidade, autoexecutoriedade e imperatividade), o exerccio do poder de polcia, a desapropriao, a requisio administrativa, as clusulas exorbitantes, etc.
. H uma corrente minoritria, no Brasil, que defende a excluso desse princpio, eis que justificaria os abusos, as arbitrariedade da Administrao. 2.2 Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico . O Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico significa que o administrador no pode abrir mo, dispor do interesse pblico, ou seja, no possui liberalidade sobre esse interesse. . O administrador exerce a chamada funo pblica, ou seja, exerce a atividade em nome e no interesse do povo e por essa razo no pode dispor desse interesse, j que no lhe pertence. . O princpio geral do direito que afirma o administrador de hoje no pode criar entraves, obstculos para a futura administrao refora a ideia de que o interesse pblico indisponvel. A Lei de Responsabilidade Fiscal adveio para combater essa problemtica. . A fraude em concurso pblico e a fraude em licitaes violam o Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico.
2.3 Princpios mnimos do Direito Administrativo . Princpios previstos no art. 37, caput, da CRFB/88.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
A) Princpio da legalidade . Indispensvel para a existncia de um Estado de Direito (politicamente organizado e que obedece s suas prprias leis). . A legalidade deve ser analisada sob dois enfoques: Direito Privado o particular pode tudo, salvo o que estiver proibido na lei. Usa-se do critrio de no contradio lei. Direito Pblico o administrador poder fazer apenas o que estiver previsto, autorizado em lei. Usa-se o critrio de subordinao lei.
. O constituinte, preocupado com a legalidade, estabeleceu-a no art. 5, art. 37, caput, art. 84, IV, e art. 150, todas da CRFB/88. . Segundo Seabra Fagundes, a expresso administrar aplicar a lei de ofcio materializa o Princpio da Legalidade. . CUIDADO! O Princpio da Legalidade distinto do Princpio da Reserva Legal. Este ltimo constitui a escolha da espcie normativa a determinada matria, a exemplo da instituio do IEG mediante LC. . No Brasil, no tocante ao controle de legalidade dos atos administrativos, aplica-se a legalidade em sentido amplo, ou seja, analisa-se a compatibilidade com a lei, regras e princpios constitucionais. B) Princpio da impessoalidade . Exemplos expressos na Constituio que representam o Princpio da Impessoalidade: concurso pblico, licitao. . A impessoalidade significa que o administrador deve agir com ausncia de subjetividades. . O ato administrativo impessoal, ou seja, no pertence ao servidor, mas da entidade a que ele pertence. . Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, Princpio da Impessoalidade traduz a ideia de que a administrao tem que tratar a todos sem discriminaes, benficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem perseguies so tolerveis, simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade administrativa.
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fato que tal princpio est interligado ao Princpio da Isonomia constitucional, enquanto que o Princpio da Moralidade relaciona-se com os Princpios da Lealdade e da Boa-f.
. Princpio da Impessoalidade x Princpio da Finalidade: De acordo com a doutrina tradicional (Hely Lopes Meirelles), o princpio da finalidade sinnimo do princpio da impessoalidade, imparcialidade. J de acordo com a doutrina moderna (Celso Antnio Bandeira de Mello), o princpio da finalidade e o princpio da finalidade so autnomos, onde a impessoalidade constituiria ausncia de subjetividade e a finalidade a busca pelo esprito da lei. Logo, para os autores modernos, finalidade est ligada legalidade e no impessoalidade. Para reforar essa ideia, o art. 2, da Lei 9.784/99:
Art. 2 - A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
A viso da doutrina moderna prevalece.
C) Princpio da moralidade . Esse princpio traz a ideia de lealdade, boa-f, obedincia a princpios ticos, honestidade, coerncia, correo de atitudes, probidade. . A doutrina brasileira afirma que o conceito de moralidade indeterminado, vago. Na jurisprudncia, dificilmente moralidade ser aplicada isoladamente. . A moralidade administrativa diferente da moral comum. A primeira retrata o certo e o errado dentro das regras de convvio social. A segunda mais exigente que a primeira, requerendo correo de atitudes e boa administrao (eficincia). . Smula Vinculante 13:
A NOMEAO DE CNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, AT O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCCIO DE CARGO EM COMISSO OU DE CONFIANA OU, AINDA, DE FUNO GRATIFICADA NA ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAES RECPROCAS, VIOLA A CONSTITUIO FEDERAL.
A vedao ao nepotismo comea a ganhar fora a partir da EC 45/2004 com a criao do CNJ e do CNMP. O CNJ, por meio da Resoluo n. 7, probe o nepotismo no Poder Judicirio. O CNMP, por meio da Resoluo n. 1, probe o nepotismo no mbito do Ministrio Pblico.
A Resoluo n. 7/CNJ foi objeto de controle de constitucionalidade na ADC 12. Segundo o STF, na ADC 12, a proibio do nepotismo constitucional e representa a aplicao dos princpios da moralidade, eficincia, isonomia e impessoalidade. O STF, julgando a ADC 12, afirma que o CNJ tem competncia para proibir o nepotismo, eis que criado para controle administrativo. Ademais, haja vista que o CNJ no pode editar lei, a proibio poder ocorrer mediante Resoluo. Anlise da Smula Vinculante 13: o Parentesco cnjuge/companheiro; at o 3 grau, inclusive; linha reta, colateral ou por afinidade. o No pode haver parentesco entre a autoridade nomeante e o nomeado que ocupar cargo em comisso ou exercer funo gratificada (relao de hierarquia). Cargo em comisso at a CRFB/88 era chamado de cargo de confiana. Constitui cargo baseado na confiana, que no Brasil de livre nomeao e exonerao (ad nutum). Serve para direo, chefia ou assessoramento. Pode ser preenchido por qualquer pessoa, mas ser reservado nmero mnimo para aqueles que j possuem carreira. Funo gratificada atualmente, a nica funo existente no Brasil a funo de confiana. Baseada na confiana e serve para direo, chefia e assessoramento. A CRFB afirma que a funo de confiana s pode ser exercida por quem j possui cargo efetivo. A gratificao decorre do fato de que o ocupante do cargo efetivo receber mais atribuies e responsabilidades, fazendo jus ao benefcio. CARGO = atribuio + responsabilidade + posto. FUNO = atribuio + responsabilidade. o No pode haver parentesco entre a autoridade que ocupe cargo de direo, chefia ou assessoramento (cargo em comisso) e outro servidor que ocupe cargo em comisso ou funo gratificada, na mesma pessoa jurdica. No h relao de hierarquia entre eles. Exemplo, marido, em cargo em comisso, que trabalha no Poder Judicirio federal, exercendo atividades no AM e a esposa, em funo gratificada, que trabalha no Congresso Nacional, exercendo atividades no DF. (VEDADO)
o No pode haver designaes recprocas, ou seja, nepotismo cruzado. o Segundo o STF, a vedao constante na Smula Vinculante 13 no alcana agentes polticos (secretrio, ministro), pois trata-se de cargos de alta confiana. (Vide Rcl 6.650)
AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAO. NOMEAO DE IRMO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SMULA VINCULANTE N 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLTICA. AGENTE POLTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO 8
EXTRAORDINRIO 579.951/RN. OCORRNCIA DA FUMAA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submisso do reclamante, Secretrio Estadual de Transporte, agente poltico, s hipteses expressamente elencadas na Smula Vinculante n 13, por se tratar de cargo de natureza poltica. 2. Existncia de precedente do Plenrio do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrncia da fumaa do bom direito. 4. Ausncia de sentido em relao s alegaes externadas pelo agravante quanto conduta do prolator da deciso ora agravada. 5. Existncia de equvoco lamentvel, ante a impossibilidade lgica de uma deciso devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-smile, ao advogado do reclamante, em data anterior sua prpria assinatura. 6. Agravo regimental improvido. (Rcl 6650 MCAgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL02342-02 PP-00277 RTJ VOL-00208-02 PP-00491)
o A Resoluo 7/CNJ tambm probe a contratao direta (dispensa ou inexigibilidade de licitaes) e os contratos temporrios. D) Princpio da publicidade . Publicidade significa conhecimento, cincia, divulgao. . A publicidade de ato administrativo condio de eficcia (incio de produo de efeitos). A exemplo, do art. 61, pr. nico, Lei 8.666/93:
A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
. A publicidade tambm representa o incio da contagem de prazos. . A publicidade tambm instrumento de controle, de fiscalizao. O art. 30 da CRFB/88 prev que as contas municipais devem ficar disposio da sociedade para fins de controle, fiscalizao e questionamentos durante 60 dias. . CUIDADO! Na modalidade de licitao denominada convite, embora no haja a publicao de edital em imprensa oficial, h de se respeitar a publicidade. Vale dizer, a publicao apenas uma forma de publicidade. Ou seja, o conceito de publicidade mais amplo que o de publicao.
. O Habeas Data cabvel apenas para acesso a informaes pessoais. Para aquelas de seu interesse, mas no pessoais, cabvel o Mandado de Segurana. . Excees ao princpio da publicidade: Art. 5, X, CRFB/88 inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem. Art. 5, XXXIII, CRFB/88 segurana da sociedade e do Estado. Art. 5, LX, CRFB/88 atos processuais sigilosos, na forma da lei.
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o Tambm aplicvel ao processo administrativo. o Para Celso Antnio Bandeira de Mello, apenas a segunda hiptese constitui exceo ao princpio da publicidade. . O direito informao foi regulamentado pela Lei 12.527/11. . O art. 37, 1, CRFB/88 traz duas obrigaes importante:
A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.
1 parte dever de publicidade e forma de publicidade. o No publicar os seus atos, representa hiptese de improbidade administrativa (art. 11, Lei 8.429/92).
2 parte condutas vedadas (dever de impessoalidade). o A promoo pessoal constitui hiptese de improbidade administrativa (art. 11, Lei 8.429/92. o O STJ vem consolidando o entendimento de que o simples fato de constar o nome do administrador no significa promoo pessoal.
. Nome de bem pblico, em tese, deveria servir como homenagem a pessoas j falecidas. Todavia, atualmente, alguns administradores tm atribudo nomes a bens pblicos com a ntida promoo pessoal. . H um PL para inserir na Lei de Improbidade a hiptese de promoo pessoal utilizando terceiros. E) Princpio da eficincia . O princpio da eficincia era princpio implcito na CRFB/88, mas ganhou roupagem de princpio expresso a partir da EC 19/98. . Tal princpio j existia de forma expressa na Lei 8.987/95 (art. 6):
Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
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. O conceito de eficincia est ligado ideia de agilidade, presteza, produtividade, economicidade, ausncia de desperdcios. . O fato de se tornar um princpio expresso no texto constitucional no significa, por si s, a automtica eficincia da Administrao Pblica. Seria necessrio criar outros mecanismos com o fim de buscar essa eficincia. Para tanto, a EC 19/98 modificou dois instrumentos para garantir essa eficincia: 1) Estabilidade dos servidores pblicos. No Brasil, a aquisio da estabilidade por servidores pblicos pressupe a prvia aprovao em concurso pblico, trs anos de efetivo exerccio e avaliao especial de desempenho (criada pela EC 19/98). A perda da estabilidade poder ocorrer mediante processo administrativo, processo judicial transitado em julgado e avaliao peridica de desempenho (criada pela EC 19/98). Art. 169, CRFB/88 (racionalizao da mquina administrativa):
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. 1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: (Renumerado do pargrafo nico, pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptao aos parmetros ali previstos, sero imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios que no observarem os referidos limites. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - exonerao dos servidores no estveis. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (Vide Emenda Constitucional n 19, de 1998) 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, 11
2) Despesas com pessoal.
desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no 4. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
O art. 169, CRFB/88 afirma que s lcito utilizar a receita para pagamento de servidores nos limites previstos no art. 19, da LC 101/00:
Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituio, a despesa total com pessoal, em cada perodo de apurao e em cada ente da Federao, no poder exceder os percentuais da receita corrente lquida, a seguir discriminados: I - Unio: 50% (cinquenta por cento); II - Estados: 60% (sessenta por cento); III - Municpios: 60% (sessenta por cento).
Para se adequar a esses limites a Administrao dever reduzir gastos com pessoal da seguinte forma: (1) reduo de cargos em comisso e funes de confiana, em no mnimo 20%; (2) exonerao dos servidores no estveis, quantos forem necessrios; (3) perda do cargo por servidores estveis. o H um respeito cronolgico na adoo das referidas medidas. o A perda do cargo de servidores estveis se d mediante EXONERAO e no demisso (sano/pena). o Caso haja a racionalizao da mquina administrativa, o cargo ser extinto, s podendo ser recriado com funes idnticas ou assemelhadas quatro anos depois. o Nesta lista, s ter direito indenizao o servidor estvel.
. Eficincia e servios pblicos: A eficincia dever ser observada em dois momentos: meios e resultados. Vale dizer, o princpio da eficincia requer a utilizao de meios e a obteno de resultados considerveis, ou seja, deve-se gastar o menor valor possvel e obter o melhor resultado possvel.
. A eficincia no passou de uma utopia do constituinte, pois ainda no se tornou uma realidade. Para alguns doutrinadores, tal princpio no passou de um desabafo do constituinte. F) Princpio da isonomia
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. Princpio no previsto no art. 37, caput, da CRFB/88. . Tal princpio traduz a ideia de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. . Para identificar os iguais e os desiguais, deve-se observar que, se o fator de excluso no estiver compatvel com o objetivo da norma, violar o princpio da isonomia. Porm, caso o fator de excluso estiver compatvel com os objetivos da norma, no violar o princpio da isonomia. Por exemplo, (1) concurso para salva-vidas que prev a excluso do deficiente fsico no viola o princpio da isonomia; (2) concurso para funo administrativa da Polcia Civil que prev a excluso do deficiente fsico, viola o princpio da isonomia.
. No Brasil, para que o requisito de concurso pblico exista necessrio: 1) Previso na lei da carreira. 2) Requisito compatvel com as atribuies do cargo. 3) Previso no edital. . Para que haja exame psicotcnico necessrio previso na lei da carreira, utilizao de parmetros objetivos e possibilidade de recursos. Smula 686/STF - S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico.
G) Princpio da razoabilidade e da proporcionalidade . Para os administrativistas, a maioria dos autores colocam tais princpios sempre atrelados. . A razoabilidade requer do administrador ateno lgica, congruncia, coerente, no podendo agir de forma despropositada. Para os administrativistas, o princpio da proporcionalidade seria um desdobramento do princpio da razoabilidade. . A proporcionalidade significa equilbrio entre os benefcios e os prejuzos obtidos ou entre os atos e as medidas aplicadas. A exemplos, (1) a construo de um lixo prximo ao mar e (2) a aplicao da pena de demisso a servidor pblico que cometeu infrao leve. . Tais princpios so implcitos no texto constitucional e expressos na norma infraconstitucional (Lei 9.784/99).
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
. Para alguns autores, o princpio da razoabilidade, a partir da EC 45/04, teria se tornado princpio expresso no texto constitucional, na medida em que o art. 5, LXXVIII, CRFB/88 prev a razovel durao de processos administrativos e judiciais. Todavia, essa ideia no prosperou, eis que tal inciso da CRFB ficou consagrado como princpio da celeridade. . Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade operam como limites ao administrador.
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. A reviso de razoabilidade ou proporcionalidade efetuada pelo Poder Judicirio legtima. Vale dizer, o administrador que, em detrimento da urgente necessidade de construo de hospital e escola, prefere construir uma praa. Tal conduta pode ser revista pelo Poder Judicirio, sem que isto consista em anlise de mrito, mas controle de legalidade em sentido amplo, pois fere princpios constitucionais (razoabilidade e proporcionalidade). O controle de legalidade em sentido amplo acaba por atingir, de forma indireta, o mrito administrativo. O STF, ao julgar a ADPF 45, firmou entendimento de que o Poder Judicirio pode exercer, excepcionalmente, controle de legalidade sobre a escolha de polticas pblicas. (LER TEXTO DA ADPF 45)
H) Princpio do contraditrio e da ampla defesa . Na via administrativa, tais princpios surgiram a partir da CRFB/88 (art. 5, LV). . O contraditrio significa dar parte cincia/conhecimento da existncia do processo , constituindo a bilateralidade da relao processual. Vale dizer, em um Estado Democrtico de Direito, ningum pode ser processado ou condenado sem o conhecimento da existncia do processo. J a ampla defesa traduz a ideia de oportunizar parte a faculdade de se defender. . Condies para a ampla defesa: 1) Defesa realizada de forma prvia. Penas e procedimentos pr-determinados. Eventuais fotocpias do processo devem ser sustentadas pela parte interessada. Na maioria dos processos administrativos vedada a carga. O direito de produo de provas no significa apenas produzi-la, mas garantir que ela seja avaliada e possa interferir no convencimento do julgador. A discusso acerca da defesa tcnica foi construda em sede de processo disciplinar. A Lei 8.112/90 afirma ser facultativa a presena de advogado em processo disciplinar. No decorrer do tempo, o STJ firmou entendimento de que o advogado, no processo disciplinar, contribui para uma correta regularidade. Nesse sentido, editou a Smula 343 com o seguinte teor: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Aps sua edio, a matria levada ao STF que editou a Smula Vinculante 5, com o seguinte teor: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio.
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2) Acesso s informaes do processo.
3) Direito produo de provas.
4) Defesa tcnica no processo administrativo.
5) Direito a recursos.
Levar a matria a uma nova anlise. Smula Vinculante 21 - INCONSTITUCIONAL A EXIGNCIA DE DEPSITO OU ARROLAMENTO PRVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO. A inconstitucionalidade decorre do fato de que o depsito prvio atrelaria eventual recurso capacidade econmica da parte. Smula 373/STJ - ilegtima a exigncia de depsito prvio para admissibilidade de recurso administrativo.
. Smula Vinculante 3 - NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO. Sempre que a deciso puder atingir terceiro dever ser oportunizado contraditrio e ampla defesa. O ato inicial de concesso de aposentadoria, reforma e penso um ato administrativo complexo, ou seja, aquele que depende de duas manifestaes de vontade que acontecem em rgos diferentes. O ato s estar perfeito quando se operarem as duas manifestaes de vontade. Nesse caso, o exerccio de contraditrio e ampla defesa acontecer na Administrao e no no TCU. O STF, em decises posteriores, vem adotando entendimento de que se o TCU demorar mais de 5 anos para decidir o ato no se aplica a Smula Vinculante 3, possibilitando contraditrio e ampla defesa. (Vide temperando a vinculante n. 3 no Youtube).
I) Princpio da continuidade . O servio pblico deve ser prestado de forma ininterrupta, contnua. . Direito de greve dos servidores pblicos: A CRFB/88, em seu art. 37, VII, consagra o direito de greve do servidor pblico, que ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica (ordinria). At a EC 19/98 a hiptese dependia de lei complementar. Segundo o STF, a previso do direito de greve dos servidores pblicos norma de eficcia limitada. O STF, ao julgar o MI 670, MI 708 e MI 712, reconhece a aplicao aos servidores pblicos, no que couber, das disposies da Lei 7.783/89 (Lei de Greve). o O MI, em regra, produziria apenas efeitos inter partes. Todavia, reconheceu efeito erga omnes a esses Mandados de Injuno (MI 670, MI 708 e MI 712). Atualmente, tramita PL de greve dos servidores pblicos. H previso expressa no art. 6, 3, Lei 8.987/95:
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. Interrupo dos servios:
3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. o
Para uma corrente minoritria, ainda que no caso de inadimplemento do usurio seria vedada a interrupo do servio. Para essa corrente seriam aplicveis o art. 22 e art. 42 do CDC que preveem que nos casos de inadimplemento deve a prestadora de servios recorrer ao Poder Judicirio para garantir o adimplemento do usurio e no interromper o servio. Mesmo que o usurio inadimplente for o Estado, poder haver a interrupo do servio.
J) Princpio da presuno de legitimidade . A expresso de legitimidade traduz a ideia de presuno de legitimidade (obedincia s regras morais), legalidade (lei) e veracidade (verdade). . Trata de presuno relativa (juris tantum). A presuno relativa de legitimidade no impede a aplicao imediata do ato administrativo.
. Nos atos administrativos, caso sejam contestados administrativa ou judicialmente, o nus da prova, em regra, do administrado, eis que so presumidamente legtimos. K) Princpio da autotutela . A Administrao Pblica poder rever os seus prprios atos quanto convenincia e a legalidade. . A anulao do ato decorre de reviso quanto legalidade. J a revogao decorre de reviso quanto convenincia. . Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, afirma que tal princpio, alm do dever de reviso dos atos, traz ao Estado um dever de zelo, cuidado com seus interesses, direitos, patrimnio. L) Princpio da especialidade . Esse princpio traz a ideia de que a Administrao Pblica, principalmente a indireta, est vinculada, presas s finalidades para as quais foram criadas. Vale dizer, quando a Administrao Pblica direta (Unio, Estados, DF e Municpios) criam as pessoas jurdicas da Administrao Pblica indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista), sempre o faro mediante lei que definir suas finalidades especficas. A finalidade especfica poder ser modificada apenas mediante nova lei. . Atualmente, esse princpio tambm aplicado aos rgos da Administrao Pblica direta (desconcentrao). --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------16
3. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA . A Administrao Pblica direta ser objeto de estudo do Direito Constitucional. . Formas de prestao da atividade administrativa: 1) CENTRALIZADA atividades prestadas pelo ncleo, centro da Administrao Pblica direta (Unio, Estados, DF e Municpios). 2) DESCENTRALIZADA atividades prestadas pela Administrao Pblica indireta ou particulares (permisso, autorizao). Nesse caso, a atividade deslocada para uma nova pessoa que pode ser fsica ou jurdica. Entre a Administrao Pblica direta e Administrao Pblica indireta ou particulares NO H HIERARQUIA ou relao de subordinao. Existir, pois, controle, fiscalizao.
3) DESCONCENTRADA atividades deslocadas para pessoas jurdicas da mesma Administrao Pblica direta. Por exemplo, servio deslocado do Ministrio A para o Ministrio B. Entre a Administrao Pblica direta e o rgo pertencente mesma pessoa H HIERARQUIA ou relao de subordinao.
3.1 Descentralizao . A descentralizao administrativa diferente da descentralizao poltica, que ocorre entre entes polticos (repartio de competncias). . Categorias de descentralizao: 1) Outorga transferncia da titularidade (domnio sobre aquele servio) e da execuo do servio. A outorga s poder ocorrer mediante lei. De acordo com a doutrina majoritria, a descentralizao por outorga, considerando que a titularidade do servio no pode sair do domnio do Poder Pblico, s poderia ser feita s pessoas da Administrao Pblica indireta de regime pblico (autarquias e fundaes pblicas de direito pblico). A posio minoritria admite a outorga a qualquer pessoa jurdica da Administrao Pblica indireta, no necessariamente de direito pblico. CUIDADO! Geralmente, h o emprego da expresso outorgar no sentido de dar, realizar, fazer, em razo do art. 175 da CRFB/88. Exemplo: O Poder Pblico poder outorgar (dar, realizar) a concesso de servio pblico a particular. Pode ser feita mediante lei a pessoas jurdicas da Administrao Pblica indireta de direito privado (empresas pblicas e sociedade de economia mista).
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2) Delegao transferncia apenas da execuo do servio.
Pode ser feita mediante contratos aos particulares (concessionrias e permissionrias de servio). Exemplo: transporte pblico. Pode ser feita mediante ato administrativo aos particulares (autorizao). Exemplo: servio de txi.
. Como se formaliza a relao entre o Estado (pessoa jurdica) e agente (pessoa fsica) Vrias teorias foram constitudas acerca do tema: 1) Teoria do mandato o Estado e o seu agente vo celebrar um contrato de mandato. Essa teoria ficou superada, pois o Estado no pode manifestar essa vontade. 2) Teoria da representao o Estado vai ser tratado como incapaz e, por essa razo, necessitar de um representante. Essa teoria foi afastada, eis que segundo a CRFB, o Estado sujeito capaz. 3) Teoria da imputao ou Teoria do rgo o agente atua como se fosse o Estado, onde a vontade do agente se confunde com a vontade do Estado, e vice-versa. O agente manifesta a vontade do Estado por imputao legal. A responsabilidade civil do Estado decorre da Teoria do rgo. Adotada no Brasil. 3.2 rgos pblicos . O rgo pblico um centro/ncleo especializado de competncia. . Quanto mais especializado o rgo for, mais eficiente ele ser. . O rgo pblico est presente nas pessoas da Administrao direta e da Administrao indireta. . Caractersticas dos rgos pblicos: rgo pblico no tem personalidade jurdica. o A personalidade jurdica representa a aptido para ser sujeito de direitos e sujeito de obrigaes. o Responder pelo rgo a pessoa jurdica a que ele pertence. o rgo pblico no celebra contrato. Art. 37, 8, CRFB/88 contrato de gesto.
A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal.
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O contrato de gesto sofre inmeras crticas da doutrina, porque seria inconstitucional a possibilidade da celebrao de contratos entre administradores.
o O fato de o rgo possuir registro no CNPJ/MF no afasta a ausncia de personalidade jurdica, pois trata-se de mero meio de controle de fluxo de receitas oramentrias. o Apesar do rgo pblico no possuir personalidade jurdica, em algumas situaes excepcionais ele poder ir a Juzo. O entendimento majoritrio de que ele poder ingressar em Juzo em busca de prerrogativas funcionais e, normalmente, como sujeito ativo. A exemplo, a Cmara municipal que ingressa em Juzo para garantir o repasse do duodcimo. TEXTO: Personalidade judiciria de Jos dos Santos Carvalho Filho. . Classificao dos rgos pblicos: 1) Quanto posio estatal: a. rgos independentes gozam de independncia, h controle/fiscalizao, mas no sofrem qualquer relao de subordinao/hierarquia. Exemplos: Tribunais, Juzes monocrticos, Cmara dos Deputados, Senado Federal, Assembleias Legislativas, Cmaras Municipais, Presidncia da Repblica, Prefeituras, Governadorias. b. rgos autnomos gozam de autonomia, com amplo grau de liberdade, mas sofrem relao de subordinao/hierarquia com os rgos independentes. Exemplos: ministrios, secretarias municipais e estaduais. Os administrativistas incluem os Tribunais de contas e o MP como rgos autnomos. c. rgos superiores possuem poder de deciso, mas no gozam nem de autonomia nem de independncia, estando subordinados aos rgos anteriores. Exemplos: gabinetes e procuradorias. d. rgos subalternos no possuem poder de deciso. Chamados de rgos de mera execuo. Exemplos: zeladoria, almoxarifado e sees administrativas (seo de recursos humanos, seo de expediente, etc). 2) Quanto estrutura: a. rgos simples no possuem outros rgos agregados sua estrutura. Exemplo: gabinetes. b. rgos compostos possuem ramificaes, subdivises. Exemplos: postos de sade e hospitais frente a secretaria de sade. 3) Quanto atuao funcional: a. rgos singulares tambm chamados de rgos unipessoais. A tomada de deciso feita por um nico titular. Exemplos: Presidncia, prefeitura, juzo monocrtico.
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b. rgos colegiados a tomada de deciso coletiva. Exemplos: Tribunais, Casas legislativas. 3.3 Administrao Pblica indireta . Compem a Administrao Pblica indireta: (1) autarquias, (2) fundaes pblicas, (3) empresas pblicas e (4) sociedades de economia mista. . Caractersticas aplicveis a todas as pessoas da Administrao Pblica indireta: 1) As pessoas da Administrao Pblica indireta possuem personalidade jurdica prpria. Respondero pelos seus prprios atos. Possuem patrimnio e receita prprios, no importando suas origens. Possuem autonomia tcnica, administrativa e financeira. CUIDADO! Elas no gozam de autonomia poltica (legislar).
2) A criao das pessoas da Administrao Pblica indireta feita mediante lei (art. 37, XIX, CRFB/88 - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao (), cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao). Lei ordinria especfica cria a autarquia. o A lei por si s institui a autarquia. Lei ordinria especfica autoriza a criao da empresa pblica, sociedade de economia mista e de fundao pblica. o Para que estas pessoas existam necessrio o registro no CRPJ (natureza civil) ou na Junta Comercial (natureza empresarial). Por paralelismo de formas, da mesma forma que h a criao ou autorizao ocorre a extino das pessoas da Administrao Pblica indireta. Vale dizer, se a lei cria a autarquia, a lei tambm a extinguir. Se a lei autorizou a criao, tambm deve autorizar a sua extino. Lei complementar definir as possveis finalidades da fundao e depois lei ordinria especfica autorizar sua criao. () Segundo a doutrina e jurisprudncia majoritrias, a fundao prevista no art. 37, XIX, CRFB/88 a fundao pblica de direito privado. As empresas pblicas e as sociedade de economia mista, embora no sejam criadas para obter lucro, ele pode ocorrer. A autarquia e a fundao, basicamente, prestam servios pblicos. J a empresa pblica e a sociedade de economia mista podem ser criadas para dois fins: (1) prestao de servios pblicos; (2) atividade econmica. o Art. 173, CRFB/88 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida
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3) As pessoas jurdicas da Administrao Pblica indireta no tm finalidades lucrativas.
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 4) As pessoas jurdicas da Administrao Pblica indireta possuem finalidades especficas definida por sua lei de criao. Princpio da especialidade. Vinculao das finalidades especficas.
5) As pessoas da Administrao Pblica indireta sofrem controle da Administrao Pblica direta. No h subordinao/hierarquia. O Poder Executivo realiza a chamada superviso ministerial, realizada pelo Ministrio de acordo com o ramo de atividade. Controlar despesas, receitas, cumprimento das finalidades e ir nomear os dirigentes da indireta. o Normalmente, a nomeao dos dirigentes feita pelo Chefe do Poder Executivo de forma livre. Excepcionalmente, depender de aprovao do Senado Federal, como o caso das Agncias Reguladoras e BACEN, por exemplo. 3.3.1 Fundaes . As fundaes representam um patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especfica. Vale dizer, trata-se de um patrimnio personalizado (universitas bonorum). . A fundao subdividida em duas categorias de acordo com o seu fundador: 1) Fundao privada o fundador um particular. Estudada pelo Direito Civil. 2) Fundao pblica o fundador o Poder Pblico. . De acordo com a doutrina majoritria e o STF, quando o Poder Pblico vai instituir uma fundao pblica ele pode dar a ela dois regimes diferentes: 1) Fundao pblica de direito privado chamada de fundao governamental. Segue o mesmo regime jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista. A lei autoriza a criao de fundao pblica de direito privado.
2) Fundao pblica de direito pblico espcie de autarquia, chamada de autarquia fundacional. A lei cria a fundao pblica de direito privado. O regime jurdico das autarquias aplicvel fundao pblica de direito pblico.
. Hely Lopes Meirelles entende que toda fundao pblica deve ser de direito privado. J Celso Antnio Bandeira de Mello adota o entendimento de que toda fundao pblica deve ser de direito pblico.
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3.3.2 Autarquias . Pessoa jurdica de direito pblico destinada prestao de servio pblico mediante atividade tpica de Estado. . Possui regime jurdico muito semelhante ao da Administrao Pblica direta. Os atos praticados pelas Autarquias so atos administrativos, gozando de presuno de legitimidade, autoexecutoriedade e imperatividade. Os contratos celebrados pelas Autarquias so contratos administrativos, estando sujeitas licitao e lei n 8.666/93 e incidindo as clusulas exorbitantes. A Autarquia est sujeita responsabilidade civil do Estado. o Art. 37, 6, CRFB/88 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. o Aplica-se a Teoria Objetiva independe da prova da culpa (conduta, dano e nexo causal). Excepcionalmente, a jurisprudncia admite a Teoria Subjetiva nos casos de omisso.
o O Estado poder responder subsidiariamente pelos danos causados pelas Autarquias, quando estas no possurem patrimnio para ressarcir o dano. Tal responsabilidade do Estado em relao Autarquia ser objetiva e subsidiria.
Bens autrquicos: o Em sendo bens de pessoa jurdica de direito pblico, so tratados como bens pblicos. Em regra, inalienveis. Contudo, no de forma absoluta, pois em algumas situaes possvel alienar. Alguns autores defendem a ideia de que so alienveis de forma condicionada. Tais condies esto previstas no art. 17 da Lei n. 8.666/93. Impenhorveis. No podem ser objeto de penhora (restrio dentro de uma ao de execuo), arresto (bens indeterminados) ou sequestro (bens determinados). Impossibilidade de onerao. No podem ser objeto de penhor (direito real de garantia sobre bens mveis), hipoteca (bens imveis) ou anticrese (direito real de garantia onde o credor explora o patrimnio do devedor e com o produto dessa explorao cumpre a obrigao. So imprescritveis. No podem ser objeto de prescrio aquisitiva, ou seja, usucapio.
A garantia dos dbitos judiciais da Autarquia o regime de precatrios previsto no art. 100 da CRFB/88.
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o Recentemente, o STF julgou inconstitucional em parte os pargrafos 2, 9, 10 e 12 do art. 100, CRFB/88.
No pargrafo 2, foi considerada inconstitucional a expresso na data de expedio do precatrio, que restringe o pagamento preferencial queles que j tm 60 anos completos quando da expedio do ttulo judicial. Seguindo o entendimento manifestado pelo relator no incio do julgamento, isso significaria que um credor j com 80 anos poderia ficar sem preferncia, enquanto outro com 60 anos recm completos poderia ser contemplado rapidamente. Segundo o voto do ministro Ricardo Lewandowski na sesso de hoje, excluir da preferncia o sexagenrio que completa a idade ao longo do processo ofende a isonomia e tambm a dignidade da pessoa humana e o princpio da proteo aos idosos, assegurado constitucionalmente. Os pargrafos 9 e 10 tambm foram declarados inconstitucionais, por maioria de votos, sob a alegao de ofensa ao princpio da isonomia. Os dispositivos instituem a regra da compensao, no momento do pagamento dos precatrios, dos dbitos que o credor privado tem com o poder pblico. A regra foi considerada inconstitucional porque acrescenta uma prerrogativa ao Estado de encontro de contas entre crditos e dbitos que no assegurada ao entre privado. Quanto ao pargrafo 12 foi considerada inconstitucional a expresso que estabelece o ndice da caderneta de poupana como taxa de correo monetria dos precatrios, por ficar entendido que ele no suficiente para recompor as perdas inflacionrias. O ministro Marco Aurlio, em seu voto, destacou a constitucionalidade de outro trecho do pargrafo, que institui a regra segundo a qual a taxa de remunerao adotada deve ser a mesma para todos os tipos de precatrios, independentemente da natureza precatrios alimentares ou de origem tributria , uma vez que o princpio isonmico no comportaria um tratamento diferenciado de taxas para cada caso.
Nas aes judiciais, a Autarquia possui prazo prescricional de 5 anos (Decreto 20.910/32). o Nas reparaes civis, a posio majoritria de que o prazo prescricional continua a ser 5 anos (STF e STJ).
Procedimentos financeiros: o As Autarquias esto sujeitas contabilidade pblica (Lei n. 4.320/64 e Lei Complementar n 101/2000).
No processo, as Autarquias tero o tratamento de Fazenda Pblica. o Possui prazo diferenciado. Art. 188, CPC - Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.
Art. 475, CPC. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: I proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; II que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). 23
o Direito a reexame necessrio.
1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los. 2o No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. 3o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
Regime tributrio: o Art. 150, VI, a, CRFB/88 imunidade recproca. A imunidade recproca apenas para IMPOSTOS, e no impede a cobrana de taxa ou contribuio. De acordo com o art. 150, 2, CRFB/88, a imunidade recproca extensvel s Autarquias na sua finalidade especfica.
Regime de pessoal: o Considerando que a Autarquia pessoa jurdica de direito pblico, as pessoas que nelas trabalham so servidores pblicos. o Hoje, no Brasil, esse servidor pblico est sujeito a Regime Jurdico nico. Todos devem ser estatutrios ou celetistas. Aplicao da ADI 2135.
Exemplos de Autarquias: o INSS, INCRA, Universidades Federais.
A) Autarquias Territoriais . Trata-se dos Territrios. . Considerando que os Territrios no gozavam das mesmas prerrogativas dos entes polticos (Unio, Estados, DF e Municpios), optou-se por inseri-los na seara das Autarquias, ainda que ele no seja uma entidade administrativa prestadora de servio pblico. B) Conselho de Classe . O Conselho de Classe surgiu no Brasil com natureza de Autarquia. . So as chamadas Autarquias Profissionais. . Em 1998, veio a Lei n. 9.649, dando ao Conselho de Classe natureza jurdica de direito privado. Contudo, o exerccio de poder de polcia pelos Conselhos de Classe gerou uma discusso levada ao STF (ADI 1717). Assim, segundo o STF, em nome da segurana jurdica, Conselho de Classe no pode ter natureza privada e a Lei n. 9.649/98 inconstitucional. Retorna o Conselho de Classe a ter natureza pblica.
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. A anuidade cobrada pelo Conselho de Classe tem natureza tributria, na espcie de contribuio. O no pagamento do tributo gera execuo fiscal. . O Conselho de Classe est sujeito contabilidade pblica e, consequentemente, est sujeito a controle/fiscalizao pelo Tribunal de Contas. . O Conselho de Classe est sujeito a concurso pblico. . Para a OAB, por previso de seu Estatuto, a sua anuidade no tributria. O no pagamento da anuidade gera execuo comum e no fiscal. No est sujeito contabilidade pblica e no est sujeito a controle/fiscalizao do Tribunal de Contas. O PGR ajuizou a ADI 3026 com o objetivo de reconhecer a exigncia de concurso pblico para funcionrios da OAB. Entretanto, o STF decidiu:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1 DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2 PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAO PELA ESCOLHA DO REGIME JURDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAO. IMPOSIO DOS DITAMES INERENTES ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIO DO BRASIL). INEXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO PARA A ADMISSO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGNCIAS. CARTER JURDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIO PBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA MPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDNCIA DA ENTIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE. VIOLAO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO OCORRNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria. 2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpretao conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a 25
aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princpio da moralidade. tica da legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. (ADI 3026, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2006, DJ 29-09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-03 PP-00478 RTJ VOL-00201-01 PP-00093)
C) Autarquias de regime especial . Trata-se de Autarquia com tratamento diferenciado, em algumas situaes. . Esse termo, originariamente, foi criado para as Universidades Pblicas que possuam dois regimes especiais: (1) escolha dos dirigentes por eleio; (2) possui maior autonomia pedaggica. . Agncias Reguladoras: So oriundas da Poltica Nacional de Desestatizao. Com a desestatizao seria necessrio fiscalizao/controle das atividades, e com esse fim so institudas as Agncias Reguladoras. A nomenclatura agncia foi inspirada no Direito norte americano. Essa foi a novidade, pois o controle j existia. O regime especial das Agncias Reguladoras advm da: o Funo normatizar, regular, controlar, fiscalizar diversas atividades. A funo normativa da Agncia Reguladora complementar lei. Assim, segundo a doutrina, a Agncia Reguladora possui mais autonomia que as demais Autarquias. A Agncia Reguladora no legisla, mas define normas tcnicas complementares previso legal.
o Nomeao/investidura especial dos dirigentes a nomeao depende de prvia aprovao do Senado Federal. O PR no pode fazer de forma livre. O dirigente assume com o mandato de prazo fixo e determinado, que ser definido pela lei de cada Agncia Reguladora. Existe um PL tendente a unificar em 4 anos, no coincidentes com o mandato do PR (PL 3337/04). O dirigente no pode sair de forma livre, s podendo sair antes do prazo se houver condenao ou renncia. Encerrado o mandato, h um prazo de quarentena. O dirigente fica afastado da iniciativa privada daquele ramo de atividade pelo prazo de, normalmente, 4 meses, salvo algumas agncias que estabelecem o prazo de 12 meses. Porm, continua recebendo remunerao.
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Licitao: o As Agncias Reguladora, como Autarquias, esto sujeitas licitao. o Em 1997, a Lei n. 9.472, instituiu a ANATEL e estabeleceu que as Agncias Reguladoras teriam um procedimento prprio de licitao. Assim, estariam fora da Lei n. 8.666/93. As Agncias Reguladoras adotariam duas modalidades especficas de licitao, quais sejam o prego e a consulta. A matria, ento, foi levada ao STF e sofreu controle de constitucionalidade (ADI 1668). o Segundo o STF, as Agncias Reguladoras estariam sujeitas Lei n. 8.666/93, mas poderiam dispor das duas modalidades especficas (prego e consulta). Com a Lei n. 10.520/02, o prego deixou de ser modalidade prpria das Agncias Reguladoras, sendo estendida a todos os rgos da Administrao Pblica. Regime de pessoal: o A Lei n. 9.986/00 (norma geral das Agncias Reguladoras) dizia que o pessoal da Agncia seria de contrato temporrio de regime celetista. A matria foi levada ao STF, sendo objeto da ADI 2310. Nessa ADI, o STF entendeu, em sede de cautelar, pela impossibilidade da temporariedade dos contratos e a no possibilidade de que seus funcionrios sejam celetistas. Quando esta ADI estava ainda em andamento, o PR editou a MP 155/03 (convertida na Lei n. 10.871/04), alterando a Lei n. 9.986/00 e criando cargos para as Agncias Reguladoras. Assim, a ADI foi extinta por perda do objeto. Porm, os contratos originais vem sendo prorrogados. o O regime de pessoal das Agncias Reguladoras deve ser o estatutrio. o Essa matria est novamente sob apreciao do STF na ADI 3678. Exemplos de Agncias Reguladoras: o Controle/fiscalizao de servios pblicos ANATEL, ANEEL, ANVISA, ANS, ANTT, ANTAQ, ANAC. o Controle/fiscalizao do monoplio do petrleo ANP. o Controle/fiscalizao de bem pblico ANA. o Fomento ANCINE. OBS.: H uma impropriedade na denominao, pois nem toda agncia reguladora, como por exemplo a ABIN (rgo da Administrao Pblica direta) e a AEB (natureza de autarquia). J a CVM, embora o nome no contemple agncia, possui natureza de Agncia Reguladora.
. Agncias Executivas Criadas pela Lei n. 9.649/98. A Autarquia ou Fundao Pblica ineficiente e sucateada elabora um plano estratgico de reestruturao, com o objetivo de mais eficincia. Assim, celebra com
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a Administrao Pblica direta um contrato de gesto, possibilitando-a mais autonomia e mais recursos pblicos. o O contrato de gesto recebe inmeras crticas, pois ir dar mais autonomia a quem j tinha obrigao de eficincia. Ademais, proporciona mais liberdade que a prpria lei de criao. O status de Agncia Executiva temporrio (enquanto estiver em andamento o contrato de gesto). Aps, volta a ser Autarquia ou Fundao Pblica. O exemplo atual de Agncia Executiva o INMETRO.
3.3.3 Empresas estatais A) Empresas Pblicas . Trata-se de pessoa jurdica de direito privado que seguir regime misto/hbrido (uma parte pblica e outra privada). . O capital da empresa pblica EXCLUSIVAMENTE pblico. Porm, pode ser de mais de um ente, por exemplo, Unio e Municpio. . A empresa pblica e a sociedade de economia mista podem ter duas finalidades: Prestar servio pblico. o Possuiro regime mais pblico do que do que privado. Explorar atividade econmica. o Possuiro regime mais privado do que pblico. o Art. 173, CRFB/88 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. . A empresa pblica pode ser constituda sob a forma de qualquer modalidade empresarial. . A competncia para julgamento das aes da empresa pblica federal da Justia Comum Federal, nos termos do art. 109, I, CRFB/88.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;
B) Sociedade de economia mista . Trata-se de pessoa jurdica de direito privado. . Ter capital misto (pblico e privado). Contudo, a maioria do capital votante da sociedade de economia mista tem que ser pblico. . A sociedade de economia mista s pode ser constituda na modalidade sociedade annima.
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. A competncia para julgamento de suas aes da Justia Estadual, ainda que federal. Contudo, caso, nessa ao, haja interesse da Unio, desloca-se a competncia para a Justia Comum Federal. Smula 517/STF - As sociedades de economia mista s tem foro na justia federal, quando a unio intervm como assistente ou opoente. Smula 556/STF - competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista.
C) Regime jurdico das empresas estatais: . Licitao e contratos administrativos: Se a EP e a SEM prestam servio pblico, estaro sujeitas licitao (art. 37, XXI, CRFB/88 e art. 1, Lei n. 8.666/93). Contudo, se exploram atividade econmica, de acordo com o art. 173, 1, III, CRFB/88, a EP e a SEM podero ter estatuto prprio previsto em lei especfica. o Considerando que at hoje no foi editada lei especfica para instituir estatuto prprio, esto sujeitas ao art. 1, Lei n. 8.666/93. Em obedecendo a Lei n. 8.666/93, estaro sujeitas s inexigibilidades e dispensas, como por exemplo o art. 24, 1, Lei n. 8.666/93 que estabelece a dispensa em razo do valor de forma dobrada.
1 - Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
. Responsabilidade civil: Se a EP ou a SEM prestam servio pblico, estaro sujeitas ao art. 37, 6, CRFB/88. Aplicvel, portanto, a teoria objetiva. o O Estado responde subsidiariamente. . Bens: Em regra, o bem das empresas estatais so bens privados. Portanto, so, em regra, penhorveis, alienveis, onerveis. o CUIDADO! A doutrina majoritria afirma que esses bens so privados, salvo quando estiverem diretamente ligados prestao de servios pblicos. . Regime tributrio: Quando a empresa estatal presta servio pblico, de forma exclusiva, ganha imunidade tributria recproca (apenas quanto aos impostos). o Caso o encargo tributrio repassado embutido no valor do servio no possuir o privilgio.
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Se a EP ou a SEM exploram atividade econmica, aplica-se o direito civil. Aplicvel a teoria subjetiva.
Se a empresa estatal explora atividade econmica, de acordo com o art. 173, 2, CRFB/88, no possuir privilgios no extensveis iniciativa privada. Hoje, a orientao de que as empresas estatais no esto sujeitas ao regime falimentar. O pessoal das empresas estatais no so servidores pblicos, mas servidores de ente governamental de direito privado. titular de emprego e est sujeito ao regime celetista (CLT). Se equiparam aos servidores pblicos em algumas situaes: o Necessidade de concurso pblico. o Sujeitos ao regime de no acumulao. o Sujeitos a teto remuneratrio, salvo no receberem verbas pblicas para custeio (por exemplo, repasse da Unio). o So considerados funcionrios pblicos para fins penais, nos termos do art. 327, CP. o Sujeitos Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade). o Sujeitos a remdios constitucionais. So diferentes dos servidores pblicos no que diz respeito dispensa. A jurisprudncia do TST (Smula 390) afirma que o empregado das empresas estatais no possuem a estabilidade do art. 41, CRFB/88. A OJ 247 SDI1 afirma que sua dispensa ser imotivada, salvo no caso da ECT. o No que diz respeito a ECT, o STF declarou a matria de repercusso geral, mas ainda no fez julgamento de mrito (RE 589.998). . Empresa de Correios e Telgrafos ECT. Possui natureza de empresa pblica, prestadora de servio postal com exclusividade. Em razo dessa exclusividade, ganhou tratamento de Fazenda Pblica muito semelhante ao da Autarquia. Essa exclusividade foi reconhecida pelo STF na ADPF 46. o A exclusividade (servio pblico) diferente de monoplio (atividade econmica). Considerando o tratamento de Fazenda Pblica, os bens da ECT so pblicos (impenhorveis, inalienveis, no onerveis, etc). A ECT est sujeita ao pagamento de dbitos judiciais mediante o regime de precatrios. Possui imunidade tributria recproca. A dispensa de seus empregados deve ser motivada (OJ 247 SDI1).
. Regime falimentar:
. Regime de pessoal:
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3.3.4 Consrcios pblicos . Integram a Administrao Pblica indireta e esto previstos na Lei n. 11.107/05. . Se constitui com a reunio de entes polticos para uma finalidade comum. . Celebram um contrato de consrcio. Nasce, assim, uma nova pessoa jurdica chamada de associao. . A associao pode ser de direito pblico ou de direito privado. 3.4 Entes de cooperao . Tambm recebe a denominao terceiro setor ou paraestatais. 1 setor (Estado); 2 setor (iniciativa privada formal); 3 setor (organizao no governamental); 4 setor (economia informal).
. So ONGs que cooperam com o Estado. . Esto fora da Administrao Pblica e so pessoas jurdicas de direito privado que, de alguma forma, desenvolvem atividade de interesse pblico. A) Servio social autnomo . Sistema S SESI, SESC, SENAI, SEBRAE. . O sistema S serve para fomentar, incentivar, apoiar as diversas categorias profissionais. . O Sistema S no presta servio pblico propriamente dito. . O servio social autnomo remunerado mediante dotao oramentria, parafiscalidade (delegao da capacidade tributria, ou seja, destinatrio de contribuio parafiscal). . O servio social autnomo est sujeito a controle do Tribunal de Contas. Assim, de acordo com o art. 1, par. nico, da Lei n. 8.666/93, est sujeito a um procedimento simplificado de licitao. . No servio social autnomo os empregados so privados (CLT). . No possui privilgios tributrios e processuais. B) Organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) . Est prevista na Lei n 9.790/99. . Tem como objetivo a reestruturao, reorganizao da Administrao Pblica. . A Administrao Pblica celebra com o particular um termo de parceria, podendo receber recurso pblico para executar um projeto especfico. Contudo, para celebrar o termo de parceria a OSCIP deve existir a 1 ano no mercado e esse termo no ter interferncia/ingerncia de administradores pblicos. C) Organizao social (OS) . Definida pela Lei n 9.637/98. . Nasce da extino de estruturas da Administrao Pblica.
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. O vnculo jurdico o contrato de gesto, que transferir ao particular recursos oramentrios, servidores pblicos, a utilizao de bens pblicos. . A organizao social para celebrar o contrato de gesto no necessrio o requisito de prexistncia. . gerida por um conselho de administrao composto por particulares e administradores pblicos. . A OS tem dispensa de licitao pelo art. 24, XXIV, da Lei n 8.666/93, no que diz respeito a contratos decorrentes do contrato de gesto. . A OS objeto de controle de constitucionalidade atravs da ADI 1923. D) Entidades de apoio . Fundaes ou associaes privadas que atuam dentro de universidades pblicas e hospitais pblicos. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------4. PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA . Trata-se de prerrogativas/instrumentos/ferramentas para a satisfao do interesse pblico que se materializam mediante atos administrativos. . Poderes da administrao poderes do Estado (elementos orgnicos/organizacionais do Estado Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio). . Caractersticas dos poderes da Administrao Pblica: Os poderes da Administrao Pblica so de exerccio obrigatrio. No se trata de faculdade. A maioria dos autores chamam de poder-dever. o Para Celso Antnio Bandeira de Mello, os poderes da Administrao Pblica representam o dever-poder. Os poderes da Administrao Pblica so irrenunciveis. o A renncia aos poderes da Administrao Pblica importa em violao ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico. o A renncia aos poderes da Administrao Pblica pode tangenciar criao de entraves/obstculos futura administrao. O exerccio dos poderes da Administrao Pblica deve obedecer os limites legais. o A lei deve prever qual a autoridade competente para o exerccio dos poderes administrativos (princpio da legalidade). o O exerccio dos poderes administrativos requer respeito ao trinmio adequao, necessidade e proporcionalidade. A extrapolao no exerccio dos poderes administrativos gera responsabilizao. o Abuso de poder a autoridade extrapola os limites da lei. Se subdivide em duas espcies:
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1. Excesso de poder a autoridade extrapola os limites da competncia lhe foi atribuda. 2. Desvio de finalidade vcio ideolgico, subjetivo, defeito na vontade. Possui conjunto probatrio de difcil comprovao. 4.1 Poder vinculado e poder discricionrio . Para a doutrina moderna, em verdade, seria o ato administrativo vinculado ou discricionrio e no o poder administrativo. Ademais, no haveria um poder absolutamente vinculado ou absolutamente discricionrio. . Poder vinculado - aquele em que o administrador no possui liberdade, no tem juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador deve praticar o ato. A exemplo, a licena para construir. . Poder discricionrio aquele em que o administrador possui liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade, dentro dos limites legais. A exemplo, a permisso de uso de bem pblico. 4.2 Poder hierrquico . Diretamente ligado ideia de hierarquia, significa escalonar/estruturar/hierarquizar os quadros da Administrao Pblica. No exerccio do poder hierrquico, estabelecer-se- quais so os superiores e quais so os subordinados. . A relao de hierarquia se materializa por meio de: Emisso de ordens. Controle/fiscalizao do cumprimento das ordens. Reviso dos atos que esto em escala hierrquica inferior. Delegao e avocao de funes. Aplicao de penalidades. o Para a doutrina, o poder disciplinar decorrncia do poder hierrquico. 4.3 Poder disciplinar . Trata-se da ferramenta que possui a Administrao Pblica para apenar/punir a prtica de infraes funcionais. . De acordo com a doutrina, o poder disciplinar atinge apenas aqueles que esto na intimidade da Administrao Pblica, ou seja, aqueles que esto no exerccio de uma funo pblica. . A doutrina tradicional (Hely Lopes Meirelles) afirma que o poder disciplinar , em regra, discricionrio. Contudo, a doutrina moderna e a jurisprudncia afirmam que essa discricionariedade limitada/restrita.
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Verificada a prtica de uma infrao funcional, a instaurao de um processo um DEVER (ato vinculado). No decorrer do processo, a definio da infrao requer juzo de valor e, portanto, trata-se de ato discricionrio. A aplicao da pena ato vinculado. o Instaurao do processo ATO VINCULADO. o Definio da infrao funcional ATO DISCRICIONRIO. o Aplicao da pena ATO VINCULADO. . Magistrados e membros do MP possuem independncia funcional, mas esto sujeitos ao poder disciplinar. Recentemente, o STF entendeu ser possvel tanto ao CNJ quanto as Corregedorias estaduais exercerem o poder disciplinar sobre Magistrados. Vide ADI 4638.
4.4 Poder regulamentar . Alguns autores preferem a denominao Poder Normativo. . Conceito ferramenta para normatizar/disciplinar, complementando a previso legal e buscando a sua fiel execuo. A exemplo, os decretos regulamentares, as instrues normativas, as portarias, as resolues, os regimentos e as deliberaes. . No exerccio do poder regulamentar o principal instrumento o regulamento. REGULAMENTO (contedo) DECRETO (forma) Espcies de regulamento: o Regulamento executivo aquele que complementa a previso legal e busca sua fiel execuo.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;
o Regulamento autnomo aquele que no depende de lei anterior e seu fundamento de validade a prpria Constituio. No lei, mas exerce o papel da lei. Para a doutrina majoritria e o STF, hoje, no Brasil, possvel o decreto autnomo, a partir da EC 32/01 que alterou o art. 84, VI, CRFB/88. Para Hely Lopes Meirelles, a edio de decretos autnomos era possvel sempre, como uma faculdade implcita no poder de chefia da administrao. J Celso Antnio Bandeira de Mello defende a impossibilidade de edio de decretos autnomos no Brasil.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
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o Alguns autores entendem que a criao de APAs (rea de preservao ambiental), previstas no art. 225, CRFB/88, pode ser feita mediante decreto autnomo. 4.5 Poder de polcia . Conceito prerrogativa/instrumento de que possui o Estado para condicionar, restringir, frenar o exerccio das atividades pelos particulares, em busca do interesse pblico. Trata-se da compatibilizao dos interesses pbico e privado, na busca do bem estar social. . Caractersticas do poder de polcia: Atinge basicamente a liberdade e a propriedade. o O Estado, no exerccio do poder de polcia, no extingue o direito, mas define a forma de se exercitar esse direito. Assim, consequentemente no gera dever de indenizao. No incide sobre as pessoas. O poder de polcia pode ser preventivo, fiscalizador ou repressivo. O exerccio do poder de polcia pode ser realizado mediante atos normativos (por exemplo, definir regras sanitrias, definir controle de medicamentos, definir controle de divertimentos pblicos, etc.) ou atos punitivos (por exemplo, a multa, a interdio, etc.). Pelo exerccio do poder de polcia possvel a cobrana de taxa de polcia
Art. 78, CTN - Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
O poder de polcia tem seu fundamento no exerccio de supremacia geral, ou seja, atuao do poder pblico que independe de qualquer relao jurdica anterior. o Supremacia especial - atuao do poder pblico que depende de vinculo/relao jurdica anterior. Por exemplo, a aplicao de penalidade nos contrato administrativo e a demisso de servidor pblico no so exerccios de poder de polcia.
. Delegao do poder de polcia: Tema discutido na ADI 1717. Segundo o STF, o Conselho de Classe exerce poder de polcia, que no pode ser transferido ao particular, em nome da segurana jurdica. Assim, o STF entendeu que o poder de polcia, de modo geral, no pode ser transferido ao particular, pois compromete a segurana jurdica. Os atos materiais/instrumentais no exerccio do poder de polcia, ou seja, aqueles utilizados como instrumentos no efetivo exerccio do poder de polcia, PODEM SER
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DELEGADOS. Por exemplo, a contratao de empresa privada para executar a imploso de prdio que oferece risco de desabamento. . Atributos do poder de polcia: 1. Discricionariedade em regra. o Autorizao exemplo de exerccio de poder de polcia discricionrio. J a licena exerccio de poder de polcia vinculado. 2. Autoexecutoriedade atuar independentemente do controle prvio do Poder Judicirio. Contudo, no impede o posterior controle pelo Poder Judicirio. o Para a doutrina majoritria, a autoexecutoriedade se subdivide em: Exigibilidade poder do Estado de decidir sem o poder judicirio. Assim, est presente em todos os atos administrativos. Trata-se de meio de coero indireto. Executoriedade executar sem prvio controle do Poder Judicirio. Trata-se de meio de coero direto. Nem sempre est presente no ato administrativo. possvel apenas quando previsto em lei e em situaes urgentes.
o Nem todo ato goza de autoexecutoriedade. Por exemplo, a cobrana da sano pecuniria. 3. Imperatividade em regra. o Trata-se de poder coercitivo e obrigatrio. . Polcia administrativa diferente de polcia judiciria. A primeira, diz respeito ao exerccio do poder de polcia e pode ser exercida por diversos rgos da Administrao, de acordo com a competncia. J a segunda, diz respeito ao exerccio da conteno dos ilcitos penais. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------5. ATOS ADMINISTRATIVOS . Quando fala-se em fato, busca retratar-se um acontecimento. Porm, quando este acontecimento produz efeitos/consequncias na rbita jurdica, chamado fato jurdico. Caso o acontecimento produza efeitos/consequncias na seara do Direito Administrativo, chama-se fato administrativo. J o ato representa uma manifestao de vontade que pode produzir ou no efeitos/consequncias no mundo jurdico. Quando produz, chama-se ato jurdico. Caso os efeitos/consequncias ocorram na seara do Direito Administrativo, recebe a denominao de ato administrativo. . Ato administrativo x ato da administrao: O ato da administrao aquele praticado pela Administrao. Porm, quando ela pratica esse ato, pode faz-lo sob o regime privado ou sob o regime pblico. Os atos praticados sob o regime pblico so chamados atos administrativos. Contudo, existem ainda atos administrativos praticados fora da Administrao, como por exemplos os praticados por permissionrias e concessionarias de servios pblicos.
. Conceito - manifestao de vontade do Estado ou de quem o represente, sob o manto do regime de direito pblico, que cria, modifica ou extingue direitos, protegendo o interesse
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pblico. complementar e inferior lei, passvel de controle pelo Poder Judicirio (controle de legalidade). o Para Hely Lopes Meirelles, em sentido estrito, alia-se ao conceito anterior, a concretude e a unilateralidade. 5.1 Elementos do ato administrativo . O fundamento dos elementos/requisitos do ato administrativo o art. 2, da Lei n. 4.717/65 (Ao Popular).
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade.
. De acordo com a doutrina majoritria, os elementos do ato administrativo so: 1. Sujeito competente: O sujeito aquele que est no exerccio de uma funo pblica. o chamado agente pblico. A fonte da competncia, normalmente, a lei e, excepcionalmente, a Constituio. Trata-se de competncia de exerccio obrigatrio, irrenuncivel, imodificvel pela vontade do administrador, no passvel de transao, imprescritvel e improrrogvel. A delegao de competncia administrativa deve ser excepcional e justificada. Na hiptese, h a cumulao de competncias. A delegao e a avocao dependem de autorizao legislativa e esto proibidas nos casos de competncia exclusiva, de atos normativos e de deciso em recursos administrativos. (art. 11 a art. 15, Lei n. 9.784/99)
Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. No podem ser objeto de delegao: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. 37
1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. 2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. 3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado. Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.
2. Forma: Todo ato administrativo deve obedincia forma prevista em lei. requisito de forma a exteriorizao da vontade do ato administrativo, que atender formalidades especficas. o Em regra, no Brasil, os atos administrativos devem ser realizados por escrito. Contudo, pode ser realizado de outra forma, desde que autorizado pela lei, como por exemplo contratos administrativos verbais (art. 60, par. nico, Lei n. 8.666/93 - nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento). o Para os atos administrativos, aplicvel o princpio da solenidade. o O silncio administrativo no produz nenhum efeito. Assim, considerando que viola o direito lquido e certo de petio (art. 5, XXXIV, CRFB), combatvel por meio de Mandado de Segurana. Segundo a doutrina majoritria, o Poder Judicirio no substitui o Administrador na efetivao da forma. Porm, Celso Antnio Bandeira de Mello, em posio minoritria, defende que, nas hipteses de ser o ato estritamente vinculado, o Juiz poderia fazer mera conferncia de requisitos, substituindo o Administrador.
O vcio de forma pode ser: o Mera irregularidade defeitos de padronizao/uniformizao que no comprometem o contedo do ato. o Vcio sanvel ato anulvel, passvel de correo (convalidao). o Vcio insanvel ato nulo, impossvel de correo.
condio de forma do ato a realizao de processo administrativo prvio que representa instrumento de legitimao/fundamentao da conduta. A forma do ato administrativo exige motivao, fundamentao, justificativa.
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o Motivao correlao lgica entre os elementos do ato e a previso legal. o A motivao no se confunde com o motivo. Este ltimo representa a juno do fato e da fundamentao jurdica. o Para a maioria doutrinria, a motivao , em regra, obrigatria e deve ocorrer antes, ou no mximo durante, a prtica do ato. No entanto, Jos dos Santos Carvalho Filho entende que a motivao facultativa. Quadro esquemtico:
Motivao facultativa (minoritria) Motivao obrigatria (majoritria) Considerando o art. 1, par. nico, CRFB/88, o qual afirma que o poder emana do povo, necessrio que o Administrador motive o exerccio do poder titularizado pelo povo. A motivao requisito para o exerccio da cidadania. A motivao no obrigatria, mas aconselhvel. Se o legislador a desejasse sempre, prev-la-ia expressamente, como por exemplo o art. 93, X, CRFB/88 e art. 50, Lei n. 9.784/99. O direito de motivao garantia de informao (art. 5, XXXIII, CRFB/88) A motivao d a garantia de que qualquer leso ou ameaa de leso deve ser levada ao Poder Judicirio (art. 5, XXXV, CRFB/88) Se as decises do Poder Judicirio devem ser motivadas, as do administrador, em grave mais relevante, tambm. O art. 50, Lei n. 9.784/99 prev todos os atos administrativos.
3. Motivo: Motivo o fato e fundamento jurdico que levam prtica do ato. o O motivo impe respeito legalidade, ou seja, deve ser verdadeiro (materialidade), compatvel com a previso legal e compatvel com o resultado do ato.
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Teoria dos Motivos Determinantes vincula o administrador ao motivo declarado. Ocorre, inclusive, nos casos de exonerao ad nutum, onde alegado o motivo, vincula o administrador. o Exceo: Tredestinao mudana de motivo autorizada pela lei, mas que exige a manuteno do interesse pblico. Aplicvel desapropriao, como por exemplo, a desapropriao para a construo de um hospital, mas ocorre a construo de uma escola. o O motivo ilegal compromete a teoria dos motivos determinantes. Para que haja a vinculao dos motivos, estes devem ser legais e verdadeiros. 4. Objeto: O objeto do ato administrativo representa o resultado prtico do ato. Trata-se do ato considerado em si mesmo ( o que ele autoriza, o que ele atesta, o que ele certifica). Para alguns doutrinadores, o objeto o efeito jurdico imediato. Celso Antnio Bandeira de Mello divide o objeto em dois aspectos diferentes: o Objeto assunto. Trata-se de pressuposto de existncia do ato administrativo. o Contedo do ato administrativo deciso. Trata-se do elemento do ato administrativo. O objeto do ato administrativo deve ser lcito, possvel e determinado. o A licitude do objeto previso/autorizao da lei. do ato administrativo decorre da
o O objeto do ato administrativo deve ser material e juridicamente possvel. o O objeto do ato administrativo deve ser definido, preciso. 5. Finalidade: A finalidade deve ser sempre uma razo de interesse pblico. Quando o administrador prtica o ato em desacordo com o interesse pblico, opera-se o desvio de finalidade. o O desvio de finalidade representa vcio ideolgico, vcio subjetivo e defeito na vontade. o Desvio de finalidade representa defeito na finalidade e tambm no motivo, pois este ltimo apresenta-se falso. A finalidade representa o bem jurdico que busca-se proteger. . Para Celso Antnio Bandeira de Mello, os elementos do ato administrativo so condies/requisitos para a existncia de um ato jurdico, como por exemplo a exteriorizao da vontade. J a grande parte pressuposto, que pode ser subdivido em: (1) pressuposto de existncia condio de existncia de ato administrativo; (2) pressuposto de validade condio para ato administrativo vlido.
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5.2 Vinculao e discricionariedade dos atos administrativos . O ato vinculado aquele que o administrador no tem juzo de valor, liberdade, convenincia e oportunidade ou alternativas. Preenchidos os requisitos legais, o administrador deve realizar o ato. Alguns doutrinadores preferem a denominao ato regrado. A exemplo de ato vinculado, a aposentadoria e a licena. . O ato discricionrio aquele que o administrador tem liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade ou alternativas previstas em lei. Trata-se de liberdade dentro dos limites legais. Se o ato praticado fora dos limites da lei ato arbitrrio (ilegal). A exemplo de ato discricionrio, a permisso de uso e a autorizao. . Quadro esquemtico: Ato vinculado Competncia Forma Motivo Objeto Finalidade VINCULADO VINCULADO VINCULADO VINCULADO VINCULADO Ato discricionrio VINCULADO VINCULADO DISCRICIONRIO DISCRICIONRIO VINCULADO
. A discricionariedade do ato discricionrio (mrito e objeto) chamado de MRITO ADMINISTRATIVO. . Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, excepcionalmente, a forma e a finalidade podem ser discricionrias, desde que a lei estabelea alternativas. A exemplo, o art. 62, Lei n. 8.666/93:
Art. 62 O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitulo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio.
5.3 Mrito do ato administrativo . O mrito administrativo a liberdade, o juzo de valor, a discricionariedade do ato administrativo. . O mrito do ato administrativo est no motivo e no objeto do ato discricionrio, mas com eles no se confunde. . O Poder Judicirio pode rever qualquer ato administrativo (vinculado ou discricionrio), desde que o controle seja de legalidade (sentido amplo obedincia lei e Constituio). Contudo, no pode rever o mrito do ato administrativo, ou seja, a liberdade/discricionariedade do ato administrativo. O Poder Judicirio pode rever o motivo e o objeto do ato discricionrio, desde que quanto legalidade em sentido amplo.
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5.4 Atributos dos atos administrativos . A doutrina majoritria elenca trs atributos do ato administrativo: 1. Presuno de legitimidade os atos administrativos so presumidamente legtimos (regras morais), legais e verdadeiros. Trata-se de presuno relativa (juris tantum). Pode ser contestada, afastada. O nus da prova acerca da ilegitimidade do ato administrativo do administrado. A presuno de legitimidade importa na aplicao imediata dos atos administrativos, que somente deixaro de ser aplicados aps a deciso que reconhecer a ilegitimidade.
2. Autoexecutoriedade atuao da Administrao que independe de controle prvio do Poder Judicirio. A autoexecutoriedade no impede o controle pelo Poder Judicirio. A autoexecutoriedade diferente de formalismo, formalidades. Para a doutrina majoritria, a autoexecutoriedade possui dois enfoques: i. Exigibilidade o poder que tem o Estado de decidir sem a presena do Poder Judicirio. Todo ato possui exigibilidade. Trata-se de meio de coero indireto. ii. Executoriedade o poder que tem o Estado de executar suas decises sem a presena do Poder Judicirio. Estar presente apenas nas situaes previstas em lei e urgentes. Nem todo ato administrativo possui Executoriedade, como por exemplo a sano pecuniria. Considerando os dois enfoques, pode-se afirmar que nem todo ato goza de autoexecutoriedade, pois alguns no possuem executoriedade. Esse atributo nem sempre estar presente.
3. Imperatividade os atos so coercitivos, obrigatrios e impositivos. 4. Tipicidade cada ato administrativo ter sua aplicao determinada. 5.5 Classificao dos atos administrativos . Quanto aos destinatrios: 1. Atos gerais atos aplicveis erga omnes. Normalmente, so abstratos e impessoais e prevalecem face aos atos individuais. Por exemplo, os regulamentos e as instrues normativas. 2. Atos individuais atos com destinatrio certo e determinado. Alguns autores preferem a denominao atos especiais. Podem ser: a. Singular nico destinatrio. b. Plrimo mais de um destinatrio.
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. Quanto ao alcance: 1. Atos internos atos que produzem efeitos dentro da Administrao. Normalmente, esto ligados operacionalizao da Administrao Pblica. 2. Atos externos atos que produzem efeitos fora do mbito da Administrao, mas que refletem efeitos internos. . Quanto ao grau de liberdade: 1. Ato vinculado. 2. Ato discricionrio. . Quanto formao: 1. Ato simples aquele que se torna perfeito mediante uma nica manifestao de vontade. 2. Ato composto aquele que se torna perfeito mediante duas manifestaes de vontade dentro de um mesmo rgo, onde a segunda a ratificao da primeira. 3. Ato complexo aquele que se torna perfeito mediante duas manifestaes de vontade em rgos diversos, mas que esto no mesmo patamar de igualdade. A exemplos, a concesso de aposentadoria e a nomeao de dirigente das Agncias Reguladoras. 5.6 Formao, validade e eficcia dos atos administrativos . Um ato administrativo perfeito quando cumpre seu ciclo de formao, vlido quando cumpre todos os requisitos e eficaz quando est pronto para produzir efeitos. Um ato administrativo pode ser: o PERFEITO INVLIDO EFICAZ produz todos os seus efeitos at ser declarado invlido. Art. 61, par. nico, Lei n. 8.666/93 a publicao condio de eficcia dos atos. Logo, o processo licitatrio perfeito e vlido ser ineficaz caso no haja a publicao do instrumento de contrato. A exemplo, o contrato administrativo com fraude na licitao (invlido) e no publicado (ineficaz). o PERFEITO VLIDO INEFICAZ
o PERFEITO INVLIDO INEFICAZ
5.7 Efeitos do ato administrativo . Os atos administrativos podem produzir dois efeitos diferentes: 1. Efeitos tpicos efeito principal, esperado e desejado.
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2. Efeitos atpicos efeito secundrio, inesperado e indesejado. Se subdividem em: a. Reflexos atinge terceiros estranhos prtica do ato. Por exemplo, a desapropriao de determinado imvel que interrompe contrato de locao, atingindo o locatrio. b. Preliminares ocorre nos atos administrativos que dependem de duas manifestaes de vontade. Se configura no dever da segunda autoridade se manifestar quando a primeira j o fez. Ocorre antes do aperfeioamento do ato. Por exemplo, a nomeao de dirigentes de Agncia Reguladora que necessita da manifestao do Senado Federal e da nomeao pelo Presidente da Repblica (dever de manifestao). Celso Antnio Bandeira de Mello prefere a denominao de EFEITO PRODRMICO. 5.8 Extino do ato administrativo . A extino do ato administrativo ocorre mediante: 1. Desaparecimento do sujeito. 2. Desaparecimento do objeto. 3. Cumprimento de seus efeitos. 4. Renncia. 5. Retirada: a) Anulao retirada de um ato administrativo ilegal. Pode ser realizada tanto pela administrao quanto pelo Poder Judicirio. A administrao pode controlar seus prprios atos (princpio da autotutela). o Smula 346/STF - A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. o Smula 473/STF - A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. A administrao tem o prazo de 5 anos para rever os atos administrativos que produzirem efeitos favorveis (art. 54, Lei n. 9.784/99 - O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f). A anulao, em regra, produz efeitos ex tunc. o Celso Antnio Bandeira de Mello entende que, excepcionalmente, a anulao poder produzir efeitos ex nunc, nas hipteses onde a
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anulao restritiva. J nas hipteses onde a anulao ampliativa, os efeitos sero ex tunc. b) Revogao retirada de um ato administrativo inconveniente. Somente pode ser realizada pela Administrao. A revogao produz efeitos ex nunc. Princpio da autotutela. A revogao no possui prazo para ocorrer. O ato administrativo inconveniente pode ser revogado a qualquer tempo. A revogao possui limites materiais (contedo). A exemplo, a irrevogabilidade de ato gerador de direito adquirido, de ato vinculado, de ato que j esgotou seus efeitos, de atos que a lei declare irrevogveis e de atos enunciativos. c) Cassao retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condies inicialmente impostas. d) Caducidade retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma norma jurdica com ele incompatvel. e) Contraposio existncia de dois atos administrativos, onde o segundo elimina os efeitos do primeiro. A exemplo, a exonerao que elimina a nomeao. 5.9 Convalidao dos atos administrativos . Vcio sanvel anulvel. . Vcio insanvel nulo. . Convalidao trata-se do dever de correo do vcio sanvel do ato administrativo. S poder ocorrer quanto aos elementos COMPETNCIA ou FORMA. . Converso ou sanatria transformao de um ato administrativo mais solene/exigente que no preenche os requisitos, em um ato administrativo mais simples que possui todos os requisitos. A exemplo, a concesso transformada em permisso. . No caso dos atos administrativos com vcios insanveis, haver a anulao, consoante a aplicao do princpio da legalidade. Porm, certo que no h princpios absolutos, e quando a anulao violar outros princpios ou causar mais prejuzo que a manuteno, o ato dever ser mantido, em obedincia segurana jurdica e boa-f. Cuida-se da ESTABILIZAO DOS EFEITOS DO ATO. Para o STF, passados 5 anos, retirar o ato administrativo ilegal compromete a segurana jurdica.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------6. LICITAO . Conceito - procedimento administrativo atravs do qual se escolhe a proposta mais vantajosa para o interesse pblico.
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. Finalidades art. 3, Lei n. 8.666/93 (A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos). 1) Escolha da proposta mais vantajosas para o interesse pblico. 2) Aplicao dos princpios da impessoalidade e da isonomia. 3) Garantir o desenvolvimento nacional sustentvel (Lei n. 12.349/10). . Competncia legislativa art. 22, XXVII, CRFB/88:
Art. 22 Compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;
As normas gerais de licitao editadas pela Unio possuem mbito nacional. So exemplos de normas gerais editadas pela Unio, a Lei n. 8.666/93, a Lei n. 10.520/02, a Lei n. 8.987/95 e a Lei n. 11.079/04. o No tocante Lei n. 8.666/93, h controvrsia acerca de sua generalidade. Em alguns dispositivos, o legislador teria traado normas especficas. A discusso foi levada ao STF, por meio da ADI 927, e atingiu algumas alneas do art. 17 da Lei n. 8.666/93. Em sua deciso, o STF entendeu ser o mencionado artigo constitucional, desde que sofra interpretao conforme a Constituio, para reconhecer trata-se de norma especfica aplicvel to somente Unio, de mbito federal e no nacional.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAO. CONTRATAO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretao conforme dada ao art. 17, I, "b" (doao de bem imvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem movel), para esclarecer que a vedao tem aplicao no mbito da Unio Federal, apenas. Identico entendimento em relao ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte. (ADI 927 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/1993, DJ 11-11-1994 PP-30635 EMENT VOL-01766-01 PP-00039)
As normas especficas podero ser editadas pela prpria Unio, Estados, DF e Municpios. Contudo, seu mbito fica adstrito ao Ente legiferante.
. No Brasil, esto sujeitos licitao, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. (art. 1, par. nico, Lei n. 8.666/93). As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, quando exploradoras da atividade econmica, consoante o art. 173, 1, III, CRFB/88, mediante lei especfica, podem ter estatuto prprio para licitaes e contratos.
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Os fundos especiais podem ter duas naturezas distintas. Como natureza de rgo, estava includo na Administrao direta e como fundao pblica, na Administrao indireta. Por essa razo, no necessitava ser previsto em apartado. So exemplos de entes controlados, os entes de cooperao (Sistema S, OS, OSCIP). o No que diz respeito ao Servio Social Autnomo (Sistema S), o TCU entende que estes entes esto sujeitos a um procedimento simplificado de licitao. o Quanto OS, h a dispensa de licitao para os contratos decorrentes do contrato de gesto (art. 24, XXIV, Lei n. 8.666/93). . Princpios: Aplicveis todos os princpio gerais do Direito Administrativo. Porm, h princpios especficos da licitao: 1) Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio o edital a lei da licitao e, por essa razo, vincula os sujeitos do procedimento licitatrio. O administrador no pode exigir a mais ou a menos do previsto no instrumento convocatrio. 2) Princpio do julgamento objetivo o edital deve definir de forma clara e precisa quais sero os critrios de julgamento e, consequentemente, os tipos de licitao (art. 45, Lei n. 8.666/93 melhor preo, melhor tcnica, tcnica e preo e maior lance ou oferta). O administrador no pode levar em considerao situaes estranhas ao edital. 3) Princpio do procedimento formal o procedimento licitatrio formal e deve cumprir todas as formalidades previstas em lei. O administrador no pode criar nova modalidade, no pode criar outro tipo de licitao, no pode alterar o procedimento. 4) Princpio de sigilo de propostas as propostas so sigilosas at o momento de suas aberturas em sesso pblica. A fraude no sigilo das propostas representa crime e improbidade administrativa. o Na modalidade de licitao leilo as propostas so verbais e, por isso, no possuem sigilo. . Modalidades de licitao: Para escolher a modalidade, o legislador valeu-se de dois critrios diversos e inacumulaveis: 1) Valor. 2) Qualidade do objeto. Cada modalidade possuir um intervalo mnimo entre a publicao do edital at a entrega dos envelopes (art. 21, Lei n. 8.666/93).
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Previstas no art. 22 da Lei n. 8.666/93. 1) CONCORRNCIA: A concorrncia pode utilizar os parmetros de valor ou de qualidade do objeto. Quando se utiliza o critrio do valor, ser utilizada para valores altos: Obras e servios de engenharia Demais bens e servios Acima de R$ 1,5 milho Acima de R$ 650 mil. Quando utiliza o critrio de qualidade do objeto, ser utilizada: 1. Aquisio ou alienao de bens imveis. Contudo, se o imvel for decorrente de deciso judicial ou dao em pagamento, ser possvel concorrncia ou leilo (art. 19, III, Lei n. 8.666/93). 2. Concesso de direito real de uso de bem pblico ou concesso de servios. Para os servios constantes da Poltica Nacional de Desestatizao (1995 e 2012) foi realizado o leilo. 3. Licitao internacional. Excepcionalmente, poder ser utilizada tomada de preo (valor do contrato correspondente modalidade tomada + cadastro de empresas estrangeiras) ou convite (valor do contrato correspondente ao convite + inexistncia de fornecedor no pas). Na concorrncia, o prazo de intervalo mnimo entre a publicao do edital e a entrega dos envelopes ser de 45 dias CORRIDOS para os tipos tcnica ou tcnica e preo e de 30 dias CORRIDOS para o tipo preo. A modalidade tomada de preos utilizada para valores intermedirios. A tomada de preo selecionada em razo do valor. Obras e servios de engenharia Demais bens e servios Acima de R$ 150 mil at R$ 1,5 Acima de R$ 80 mil at R$ milho 650 mil Participar da modalidade tomada de preo os licitantes cadastrados (habilitao prvia) e outros que preencherem os requisitos para o cadastramento at 3 dias antes da data designada para a entrega dos envelopes. Na tomada de preos, o prazo de intervalo mnimo, na hiptese de tcnica ou tcnica e preo, ser de 30 dias; na hiptese de preo, 15 dias.
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2) TOMADA DE PREOS
Quando o contrato formalizado, pode sofrer algumas alteraes que devem estar dentro dos limites de valor da modalidade de licitao escolhida. Assim, segundo orientao do TCU, deve-se optar pela modalidade mais rigorosa nas hipteses onde o valor do objeto se aproxima muito do limite de determinada modalidade. A modalidade tomada de preos est entre o mnimo da concorrncia e o mximo do convite. A modalidade convite utilizada quando o parmetro for valores pequenos. Valores: Obras e servios de engenharia De R$ 0 a R$ 150 mil Demais bens e servios De R$ 0 a R$ 80 mil
3) CONVITE
Poder participar da modalidade convite os licitantes convidados (cadastrados ou no), em nmero mnimo de 3. Tambm podero participar licitantes cadastrados que manifestarem interesse com 24 horas de antecedncia da entrega dos envelopes. o Se por ventura existir no mercado apenas 1 ou 2 licitantes convidveis, possvel que se faa com nmero reduzido, desde que devidamente fundamentado. o Licitante no cadastrado poder participar do convite, desde que convidado. J os licitantes no cadastrados e no convidados, segundo a doutrina, podero participar desde que se cadastrem 3 dias antes da data marcada para entrega dos envelopes, nos moldes da tomada de preo.
Na modalidade convite, o instrumento convocatrio a carta convite. A carta convite no necessita ser publicada, mas dever ser enviada aos convidados e fixada no trio da repartio. Na modalidade convite, o intervalo mnimo entre o convite e a entrega dos envelopes de 5 dias TEIS. Na modalidade convite, a comisso poder ter um nico integrante, caso a repartio seja pequena e a designao de 3 integrantes (regra) comprometa o servio. Caso a lei preveja modalidade mais simples, poder haver a substituio por modalidade mais rigorosa. o CONVITE TOMADA DE PREOS CONCORRNCIA
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o TOMADA DE PREOS CONCORRNCIA Caso o valor do objeto seja de 10% dos valores aplicveis ao convite (R$ 15 mil para obras e servios de engenharia e R$ 8 mil para demais bens e servios), a licitao ser DISPENSVEL. o A dispensabilidade alcanar valor de 20% para as empresas pblicas, sociedades de economia mista, agncias executivas e consrcios pblicos (art. 24, 1, Lei n. 8.666/93). O valor ser dobrado quando o consrcio for formado por at 3 entes da Federao. Quando formado por mais de 3 entes da Federao, o valor ser triplicado (art. 23, 8, Lei n. 8.666/93).
4) LEILO O leilo a modalidade de licitao utilizada para a alienao. Na modalidade leilo, o parmetro utilizado a qualidade do objeto: o Bens imveis decorrentes de deciso judicial e dao em pagamento (art. 19, III, Lei n. 8.666/93). o Bens mveis inservveis, apreendidos e penhorados. Na modalidade leilo, o intervalo mnimo ser de 15 dias CORRIDOS. O responsvel pelo leilo o leiloeiro, que, normalmente, um servidor do quadro designado. O procedimento do leilo segue a praxe administrativa. No se confunde com o concurso pblico. A modalidade concurso destinada escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico, onde a contrapartida ser um prmio ou remunerao. O prazo de intervalo mnimo de 45 dias. A comisso do concurso chamada de comisso especial, pois no precisa ser composta por servidores, mas por integrantes de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame (art. 51, 5, CRFB/88). Cada concurso possuir regulamento prprio.
5) CONCURSO
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6) PREGO O prego surgiu a partir da Lei n. 9.472/97 que disciplinou a ANATEL e previu como modalidades de licitao aplicveis s Agncias Reguladoras o prego e a consulta. Com a MP 2026/00, o prego foi regulamentado no mbito da Unio. Com a Lei n. 10.520/02, foi estendido a todos os entes da Federao. O prego a modalidade de licitao utilizada na aquisio de bens e servios comuns escolhidos pelo preo. o Os bens e servios comuns aquele que pode ser definido no edital por meio de especificaes usuais de mercado. A exemplos, copo de gua, aparelho de televiso, fogo, etc. O intervalo mnimo de 8 dias TEIS. O prego realizado pelo pregoeiro auxiliado por uma equipe de apoio. O prego possui procedimento invertido. O prego pode ser realizado de forma presencial ou eletrnica. o Para o mbito federal, a forma eletrnica a preferencial. . Contratao direta: Trata-se de exceo e ocorre com dispensas ou inexigibilidades. o DISPENSA: Ocorre quando a competio vivel/possvel, mas o legislador, por opo, permite que ela no acontea. As hipteses de dispensa de licitao constituem rol taxativo. A dispensa de licitao subtificada em duas categorias: 1. Licitao dispensada aquela que j est dispensada, no possuindo o administrador liberalidade de realiza-la ou no. Prevista no art. 17 da Lei n. 8.666/93. 2. Licitao dispensvel aquela dispensada, mas o administrador, por opo, pode realiza-la. Prevista no art. 24 da Lei n. 8.666/93.
Art. 24. dispensvel a licitao: Vide Lei n 12.188, de 2.010 Vigncia I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta 51
e concomitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem; IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos; V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas; VI - quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios; (Vide 3 do art. 48) VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (Regulamento)
vedado o fracionamento de despesas (art. 23, 5, Lei n. 8.666/93). Ocorre quando a competio invivel/impossvel. Prevista no art. 25 da Lei n. 8.666/93 e possui rol exemplificativo.
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o INEXIGIBILIDADE:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
Para que a competio seja vivel, necessrio trs pressupostos, que, se ausente algum, a licitao ser inexigvel: 1. Pressuposto lgico pluralidade. o O objeto/bem singular pode ter carter absoluto (ex. fbrica produz apenas um), carter pessoal (ex. pintura, escultura) ou por ter participado de um evento externo (ex. capacete de Airton Senna em seu bicampeonato). o Para que o servio singular acarrete a inexigibilidade da licitao necessrio que ele esteja previsto no art. 13 da Lei n. 8.666/93, a singularidade seja relevante Administrao e a notria especializao. 2. Pressuposto jurdico a licitao deve proteger o interesse pblico. 3. Pressuposto ftico interesse de mercado.
A contratao direta depende de fundamentao, que dever ser legitimada mediante um processo de justificao (art. 26 da Lei n. 8.666/93). Concorrncia, tomada de preos e convite: o Fase interna da licitao: 1. Formalizao do processo autuao, demonstrao de uma necessidade, reserva do recurso oramentrio. 2. Nomeao da comisso de licitao. 3. Elaborao do edital. Deve atender s regras especificas do art. 40 da Lei n. 8.666/93.
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. Procedimento de licitao:
4. Parecer jurdico. 5. Autorizao formal. o Fase externa da licitao: 1. Publicao do edital. Deve atender aos requisitos do art. 21 da Lei n. 8.666/93. A administrao pblica no pode comercializar o edital, mas pode cobrar pelos custos de reproduo. Apresentado o edital, poder haver impugnao por qualquer cidado at o 5 dia til anterior entrega dos envelopes. o O julgamento da impugnao deve ocorrer em 3 dias teis. o O provvel licitante tem at o 2 dia til anterior para realizar a impugnao. Nesse caso, a comisso no tem prazo para julgar. o A impugnao no tem natureza de recurso e, consequentemente, no ter efeito suspensivo. o Deferida a impugnao, a Administrao poder fazer a alterao do edital, mediante aditamento, que dever atender aos parmetros do art. 21 da Lei n. 8.666/93 e publicado nos mesmos modos do edital. 2. Recebimento dos envelopes. Caso a licitao for do tipo tcnica ou preo, haver a entrega de 2 envelopes; quando tcnica e preo, 3 envelopes. A entrega dos envelopes pode ocorrer de qualquer forma, no se exigindo que o licitante esteja presente. O envelope deve estar devidamente lacrado. O licitante pode chegar atrasado na entrega dos envelopes, desde que o momento seja o de recebimento. Todos os envelopes de todos os licitantes devem ser rubricados por todos os membros da comisso e todos os licitantes presentes (art. 43, 2, Lei n. 8.666/93). o A jurisprudncia admite que os licitantes escolham 3 representantes para rubricarem em nome dos demais. 3. Habilitao. A fase de habilitao chamada por alguns autores de qualificao.
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Verificao da documentao das empresas que devero ser rubricados por todos os membros da comisso e todos os licitantes presentes (art. 43, 2, Lei n. 8.666/93). Anlise dos requisitos do art. 27 da Lei n. 8.666/93.
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I - habilitao jurdica; II - qualificao tcnica; III - qualificao econmico-financeira; IV regularidade fiscal e trabalhista; V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio Federal.
Verificada a documentao dos licitantes, na hiptese de todos os licitantes serem inabilitados, utilizar-se- a diligencia do art. 48, 3, da Lei n. 8.666/93 (Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis). o Aps a diligencia do art. 48, 3, da Lei n. 8.666/93, caso todas sejam inabilitadas, haver nova licitao.
Preenchidos os requisitos, a habilitada/qualificada. No inabilitada/desqualificada.
empresa estar preenchidos,
Julgada a habilitao, abre-se prazo para recursos em 5 dias teis (no convite, 2 dias uteis), que poder ter efeito suspensivo. A primeira providncia a classificao (verificao das formalidades da proposta e preo compatvel com o mercado). A etapa de julgamento representa a escolha da melhor proposta. o Em caso de empate, devero ser observados os parmetros previstos no art. 3, 2, da Lei n. 8.666/93. Na permanncia de empate, realizar-se- sorteio (art. 45 da Lei n. 8.666/93).
4. Classificao e julgamento.
Necessria uma nova classificao para ordenar. Se todos os licitantes forem desclassificados, observar-se- as diligncias do art. 48, 3, da Lei n 8.666/93.
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o Permanecendo a desclassificao geral, trata-se de hiptese de LICITAO FRACASSADA. Nesse caso, poder haver contratao direta com dispensa de licitao. LICITAO DESERTA aquela onde no aparecem interessados. Julgada a habilitao, abre-se prazo para recursos em 5 dias teis (no convite, 2 dias uteis), que poder ter efeito suspensivo (art. 109 da Lei n. 8.666/93). Verificao de regularidade do processo. No caso de ilegalidade, o procedimento licitatrio ser anulado. A homologao que realiza a homologao a autoridade superior que deu incio ao procedimento licitatrio. Resultado oficial. O vencedor tem mera expectativa de direito de assinatura do contrato. O licitante vencedor est obrigado a assinar o contrato. Na hiptese de recusa, ser aplicada penalidade do art. 87 da Lei n. 8.666/93.
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes: I - advertncia; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.
5. Homologao.
6. Adjudicao.
O vencedor est vinculado sua proposta por 60 dias aps a entrega dos envelopes (art. 64, 3, da Lei n. 8.666/93).
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Na hiptese de recusa do vencedor, ser chamado os demais classificados, em ordem, mas na proposta do primeiro. No existindo interessados, far-se- nova licitao.
Prego: o Procedimento invertido. o Fases: 1. Formalizao do processo. 2. Publicao do edital. 3. Recebimento dos envelopes. 4. Classificao e julgamento. Essa etapa se subdivide em duas: o Propostas escritas. Seleo da melhor proposta e todas as demais, em um mnimo de trs, que no excedam a 10% da melhor. o Lances verbais. Empresas selecionadas. 5. Habilitao. Apenas a vencedora. Do julgamento da habilitao, abre-se prazo para recurso que deve ser apresentado no ato e razes em 3 dias.
6. Adjudicao e Homologao. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------7. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS . Conceito aquele que o Estado celebra sob o regime pblico. Trata-se de vnculo jurdico em que sujeito ativo e sujeito passivo se comprometem a prestao e contraprestao, tendo sempre a participao/presena do Estado, a fim de satisfazer o interesse pblico. No deve ser confundido com contrato da administrao, j que neste ltimo a Administrao apenas participa/faz parte sob o regime privado. Todo contrato administrativo requer participao do Estado. O contrato administrativo formal. O contrato administrativo consensual (pronto e aperfeioado no momento da manifestao de vontade). o No se confunde com o contrato real, que depende da entrega do bem.
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. Caractersticas:
O contrato administrativo comutativo com prestaes equivalentes prestabelecidas. O contrato administrativo personalssimo, pois leva em considerao as qualidades do contratado. o possvel a subcontratao A lei, excepcionalmente, permite a subcontratao, desde que prevista no edital ou contrato e com a anuncia da Administrao Pblica. A empresa subcontratada dever atender a todos os requisitos exigidos na licitao. A subcontratao somente pode ser parcial. A subcontratao fora das exigncias causa a resciso contratual.
O contrato administrativo contrato de adeso, j que uma das partes tem o monoplio da relao contratual. Exigncia de licitao prvia. o Se a hiptese for de contratao direta (dispensa e inexigibilidade) ocorre procedimento de justificao, nos termos do art. 26 da Lei n. 8.666/93.
. Formalidades:
Exigncia de contrato escrito (art. 60, par. nico, Lei n. 8.666/93). o Exceo: excepcionalmente, verbal quando tratar-se de pronta entrega, pronto pagamento e valor at R$ 4 mil.
Exigncia de publicao do contrato s expensas da Administrao Pblica (art. 61, par. nico, Lei n. 8.666/93). o A publicao condio de eficcia do contrato. o A Administrao Pblica tem o prazo de 20 dias para publicao do contrato, a contar da assinatura do contrato, no podendo ultrapassar o 5 dia til do ms seguinte ao de sua assinatura.
Instrumento de contrato (art. 62, caput, Lei n. 8.666/93): o Obrigatrio: quando o valor do contrato for correspondente concorrncia ou tomada de preos, ainda que a licitao seja dispensvel ou inexigvel. o Facultativo: quando o valor do contrato for correspondente ao convite, desde que seja possvel realiza-lo de outra maneira, como por exemplo mediante carta contrato, nota de empenho ou ordem de servio.
. Clusulas: Necessrias aquelas ditas essenciais. Previstas no art. 55 da Lei n. 8.666/93. o Garantia do contrato prevista no art. 55, VI, mas detalhada no art. 56 da Lei n. 8.666/93. Trata-se de obrigao. A forma de prestao da garantia deciso do contratado; no entanto, a lei prev como formas o (1) cauo em dinheiro, (2) ttulo da dvida pblica, (3) fiana bancria, (4) seguro garantia. A garantia ter um percentual de at 5% do valor do contrato e,
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excepcionalmente, poder atingir at 10%, nos contratos de alta complexidade, riscos financeiros e grande vulto. o Durao do contrato detalhada pelo art. 57 da Lei n. 8.666/93. Todo contrato administrativo deve ter prazo determinado que obedecer o prazo da lei oramentria (12 meses). Excees: 1. Objeto previsto no Plano Plurianual (PPA), pelo prazo mximo de 4 anos. o PPA metas e aes de governo no prazo de 4 anos. o LDO metas e aes de no prazo de 1 ano de acordo com o PPA. o LOA recursos para execuo da LDO. 2. Contrato de prestao contnua, pelo prazo mximo de 60 meses. Em caso de excepcional interesse pblico, poder ser prorrogado por mais 12 meses. 3. Aluguel de equipamentos e programas de informtica, pelo prazo mximo de 48 meses. 4. A Lei n 12.349 prev a possibilidade de que alguns contratos do art. 24 da Lei n 8.666/93 tenham prazo mximo de 120 meses. 5. Concesso e permisso de servios pblicos, pelo prazo mximo estabelecido pela lei especfica do servio. 6. Contratos sem desembolso pela Administrao (LRF). Exorbitantes aquelas que extrapolam o comum dos contratos e conferem Administrao Pblica privilgios e prerrogativas. Previstas no art. 58 da Lei n. 8.666/93: o Resciso unilateral do contrato por parte da Administrao Pblica: o Alterao unilateral do contrato por parte da Administrao Pblica: Tem seus detalhes previstos no art. 65 da Lei n 8.666/93. possvel a modificao unilateral das especificaes do projeto (alterao qualitativa). possvel a modificao unilateral do valor do objeto (alterao quantitativa). 1. Pode acontecer at o limite de 25% para acrscimos e supresses. 2. exceo, em reforma de edifcios ou equipamentos, os acrscimos podem chegar at 50%. 3. A natureza do objeto no pode ser modificada nas alteraes quantitativas.
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A alterao bilateral no clusula exorbitantes e pode ocorrer para: 1. Modificao do regime de execuo. 2. Substituio da garantia. 3. Mudana da forma de pagamento. o Na Administrao Pblica no possvel o pagamento antes do recebimento. 4. Restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato. o A alterao para o reequilbrio somente pode ocorrer na hiptese de nova circunstncia. o Teoria da Impreviso fato novo e superveniente assinatura do contrato (imprevisto e imprevisvel), que onera sobremaneira uma das partes. So hipteses de Teoria da Impreviso: 1. Fato do prncipe atuao do Poder Pblico geral e abstrata, que onera o contrato de forma indireta ou reflexa. Por exemplo, a alterao da alquota de um tributo. 2. Fato da Administrao atuao do Poder Pblico especfica, que atinge diretamente o contrato. Por exemplo, a negativa de uma desapropriao. 3. Interferncias imprevistas situaes existentes ao tempo da assinatura do contrato, mas que s podem ser descobertas na execuo. Por exemplo, caractersticas de solo. 4. Caso fortuito e fora maior. Pagamentos: 1. Correo monetria no gera alterao de custo. 2. Reajustamento de preos gera alterao de custo e advm de uma situao prevista/programada no contrato. 3. Recomposio de preos gera alterao de custo e no est prevista/programada no contrato. Trata-se da Teoria da Impreviso. A exceptio non adimplenti contractus no deve ser clusula exorbitante. 1. Para a doutrina tradicional, a exceo do contrato no cumprido no pode ser aplicada aos contratos administrativos. Sua ausncia nos contratos administrativos era clusula exorbitante.
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2. Para a doutrina moderna, a exceo do contrato no cumprido aplicvel aos contratos administrativos e, portanto, no clusula exorbitante. O art. 78, XV, da Lei n 8.666/93 prev que, em nome da continuidade do servio pblico, pelo prazo de 90 dias, a empresa contratada deve continuar a execuo do servio, ainda que haja o atraso do pagamento pela Administrao Pblica. o Fiscalizao do contrato. Art. 67, Lei n 8.666/93:
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. 1o O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados. 2o As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representante devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas convenientes.
o Aplicao de sanes pela inexecuo total ou parcial: Penalidades previstas no art. 87 da Lei n 8.666/93 e podem ser: 1. Advertncia. 2. Multa. 3. Suspenso da contratao com o Poder Pblico pelo prazo de at 2 anos com o ente que aplicou a pena. 4. Declarao de inidoneidade. o Reabilitao necessrio prazo de at 2 anos e indenizao dos prejuzos causados. o Ocupao provisria de bens: Utilizao dos bens da contratada necessrios execuo do servio. Princpio da continuidade do servio. Reverso aquisio dos bens da contratada pelo Estado em caso de resciso do contrato administrativo. Tanto a ocupao provisria quanto a reverso podem ser indenizadas, a depender da previso contratual.
. Extino dos contratos administrativos: Hipteses: 1. Concluso do objeto. 2. Advento do termo contratual.
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3. Resciso administrativa. a) Realizada pela Administrao, de forma unilateral. b) Trata-se de clusula exorbitante. c) Pode acontecer por razes de interesse pblico (ADMINISTRAO INDENIZA) ou descumprimento de clusula contratual por parte do contratado (EMPRESA INDENIZA). 4. Resciso consensual. a) Decorre de acordo entre as partes. 5. Resciso judicial. a) Ocorre nas hiptese onde o contratado no deseja mais o contrato, eis que este no pode rescindir unilateralmente o contrato. 6. Resciso de pleno direito. a) Decorre de circunstancias estranhas vontade das partes, como por exemplo o falecimento e a incapacidade civil. 7. Anulao. a) Decorre de uma ilegalidade. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------8. SERVIOS PBLICOS . Lei n 8.987/95 e Lei n 11.079/04. . No h uma lista de servios pblicos, que se modifica de acordo com o momento histrico vivenciado pela sociedade. Ter o carter de servio pblico apenas aqueles que so de necessidade coletiva. . Conceito servio pblico uma necessidade ou utilidade material prestada com o objetivo de satisfazer a coletividade em geral. O Estado assume como sua obrigao, mas, no entanto, a prestao pode ser feita de forma direta ou indireta. O regime jurdico de direito pblico, total ou parcialmente. . Princpios que regem o servio pblico: Art. 6 da Lei n 8.987/95 (servio adequado). 1. Princpio da eficincia. 2. Princpio da continuidade o servio pblico no pode ser interrompido. 3. Princpio da generalidade - o servio pblico deve ser prestado de forma erga omnes. 4. Princpio da segurana. 5. Princpio da atualidade - o servio pblico deve ser prestado de acordo com as mais modernas tcnicas. 6. Princpio da modicidade - o servio pblico deve ter tarifas mdicas. 7. Princpio da cortesia dever de urbanidade, presteza.
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. Classificao: Quanto essencialidade (Hely Lopes Meirelles): 1. Prprios/propriamente ditos servio essencial que no admite delegao. Por exemplo, a segurana pblica. 2. Imprprios/utilidade pblico servio no essencial que admite delegao. Por exemplo, a telefonia. Quanto aos destinatrios: 1. Gerais servio prestado coletividade em geral. Tambm chamado de indivisvel e deve ser mantido pela receita geral do Estado. Por exemplo, a segurana pblica. 2. Individuais servio especfico e divisvel. Se subdivide em: a) Compulsrios aqueles servios ditos essenciais que no podem ser recusados. So mantidos por meio de taxas (tributo vinculado a uma contraprestao estatal). b) Facultativos aqueles servios passveis de recusa/no utilizao. So mantidos mediante tarifas. . Estrutura constitucional dos servios pblicos: Regras de competncia. o Repartio constitucional (art. 21 a art. 30, CRFB/88). o A competncia no prevista na CRFB depender do mbito de interesse (nacional Unio; regional Estados; local Municpios). Regras do servio pblico: o Servios pblicos prestados pelo Estado com exclusividade correio postal (art. 21, X, CRFB/88). o Servios pblicos prestados pelo Estado sem exclusividade sade e educao. O fato de ser prestado por um particular no retira a natureza de servio pblico.
o Servios pblicos promovidos pelo Estado, mas outorgveis o Estado no pode ser exclusivo. Previsto no art. 223, CRFB/88 (rdio e TV). o Servios pblicos promovidos pelo Estado com prestao direta ou indireta. 8.1 Delegao de servios pblicos . Art. 175, CRFB/88. . Transferncia somente da execuo do servio pblico.
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. Modalidades: 1) Concesso de servio pblico delegao de servio pblico (transferncia apenas da execuo) realizada pelo poder concedente (ente da Administrao direta que possui a competncia/titularidade do servio) pessoa jurdica ou consrcio de empresas. Se subdivide em: a. Concesso comum de servio pblico prevista na Lei n 8.987/95. A concesso de servio pblico se formaliza atravs de um contrato administrativo com prazo determinado previsto na lei especfica do servio, com prorrogao dentro dos limites da lei. Necessria a realizao de prvia licitao na modalidade concorrncia (aplicvel a Lei n 8.666/93 juntamente com os critrios especficos da Lei n 8.987/95), com a possibilidade de procedimento invertido e lances verbais. o Excepcionalmente, caso o servio esteja previsto no Programa Nacional de Desestatizao (PND), h a possibilidade de leilo. A formalizao da concesso exige autorizao legislativa especfica. A concesso de servios pblicos remunerada, basicamente, pela tarifa de usurios definida na poltica tarifria escolhida no momento da licitao. o O Estado, em algumas situaes, possui remunerao diferenciada, a exemplo o patrocnio no rdio e TV. o Tambm possvel a remunerao do servio mediante receitas alternativas, como por exemplo a propaganda em nibus a fim de diminuir o valor das tarifas. o A lei prev que em alguns casos pode haver presena de recursos pblicos, de forma facultativa. No tocante responsabilidade, em contrato com terceiros, o responsvel ser o Estado. J na concesso de servio pblico, a concessionria assume o servio por sua conta e risco, ou seja, a responsabilidade primria da concessionria e, subsidiariamente, do Estado. o Em sendo PJ de direito privado prestadora de servio pblico, aplicvel o art. 37, 6, CRFB/88 (Teoria Objetiva independentemente de ser usurio ou no RE 591.874). o Por ato de concessionria, o Estado pode ser chamado responsabilidade (teoria subsidiria). A extino do contrato de concesso poder ocorrer mediante: o Advento do termo contratual.
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o Resciso administrativa (unilateral). Encampao ocorre por razes de interesse pblico. A Administrao dever indenizar e depender de autorizao legislativa. Caducidade decorre de descumprimento de clusula contratual por parte da empresa que dever indenizar. o Resciso judicial. o Resciso consensual. o Anulao. o Falncia ou extino da PJ (extino de pleno direito). b. Concesso especial de servio pblico prevista na Lei n 11.079/04. Regime de Parceria Pblico Privada. A PPP tem como objetivos bsicos a busca do investimento privado e da eficincia da iniciativa privada. Modalidades: o Concesso especial patrocinada trata-se de concesso comum com recurso pblico obrigatrio. Alm da tarifa do usurio, o Estado tambm remunera o servio. o Concesso administrativa a Administrao Pblica o prprio usurio do servio (direta ou indiretamente). Por exemplo, a construo de presdios privados.
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. TEXTO: Estabilizao dos efeitos do ato de Jacinto Arruda.

Necessita de provocao; No necessita de provocao;

A viso da doutrina moderna prevalece.

2) Despesas com pessoal.

2) Acesso s informaes do processo.

3) Direito produo de provas.

4) Defesa tcnica no processo administrativo.

. Interrupo dos servios:

2) Delegao transferncia apenas da execuo do servio.

3) As pessoas jurdicas da Administrao Pblica indireta no tm finalidades lucrativas.

o Direito a reexame necessrio.

Exemplos de Autarquias: o INSS, INCRA, Universidades Federais.

o PERFEITO INVLIDO INEFICAZ

Preenchidos os requisitos, a habilitada/qualificada. No inabilitada/desqualificada.

empresa estar preenchidos,

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