Captulo XIII: ADOPCIN A) ANTECEDENTES El fin es dar progenitores al menor de edad que carece de ellos, o que, tenindolos, no le ofrecen

la atencin, proteccin o cuidados que el menor requiere. Adopcin y legitimacin adoptiva: en Francia se admita la adopcin tanto para menores como para mayores. Se trataba de una institucin nueva destinada a mejorar las condiciones de los nios de corta edad, hijos de padres desconocidos o fallecidos y nios abandonados, respondiendo al deseo de los adoptantes que buscan nios libres de todo vnculo con su familia de sangre. As, aparece la legitimacin activa. Esta nueva forma de adopcin no s limitaba a establecer un vnculo paterno-filial entre adoptado y adoptante confirindole la patria potestad a ste ltimo sobre aqul, sino que incorporaba al adoptado de manera definitiva e irrevocable a la familia de sangre del adoptante. As, se sustraa al adoptado de su familia consangunea. Esta modalidad de adopcin (a la que luego se llam adopcin plena) se incorpor en Francia, mantenindose tambin la adopcin ordinaria (a la que luego se llam adopcin simple). Evolucin en Argentina: en 1948 se sancion la ley 13252, la cual acogi la adopcin simple (crea vnculo legal de familia entre adoptado y adoptante). Los adoptados, que eran reputados hijos legtimos del adoptante, no adquiran vnculo familiar con los parientes del adoptante, ni derechos sucesorios por representacin. As, los derechos y deberes del adoptado con sus parientes consanguneos no quedaban extinguidos por la adopcin, salvo los de la patria potestad. En 1971, luego de muchos aos de discusiones que alentaban la inclusin de la legitimacin adoptiva, la ley 19134 incorpor la adopcin plena, que se admiti respecto de menores abandonados, sin filiacin acreditada, hurfanos o cuyos padres hubiesen perdido la patria potestad. Para los menores que no estaban en esas situaciones se mantuvo la adopcin simple. La ratificacin por Argentina de la Convencin sobre los Derechos del Nio influy para reformar la 19134 en cuanto la CDN dispone en su art. 21 inciso a que los Estados deben velar por que la adopcin sea otorgada en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes y representantes legales, y que, cuando se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin. Otra dificultad arrojada por la ley 19134 era que no previ la guarda previa del menor que se adoptara luego, lo cual es conveniente para colocar al menor en una situacin de preadoptabilidad. La CDN tambin asegura el derecho del nio a conocer su identidad biolgica, lo cual exige que esto sea garantizado por la ley. As, se sancion la 24779, que mantuvo la adopcin plena y simple pero flexibiliz requisitos y supli deficiencias de la 19134 B) CARACTERIZACIN DE LA ADOPCIN SIMPLE Y PLENA Distincin fundamental: la adopcin plena confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biolgica y se extingue el parentesco con los integrantes de sta, as como sus efectos jurdicos, con la excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante todos los derechos y obligaciones del hijo biolgico.

En cambio, la adopcin simple confiere al adoptado la posicin de hijo biolgico pero no crea vnculo de parentesco con la familia biolgica del adoptante. Los hijos adoptivos de un mismo adoptante sern considerados hermanos entre s. As, la adopcin plena se limita a crear un status filii (estado de hijo) que se circunscribe a las relaciones entre adoptante y adoptado, sin trascender en la familia del primero. Naturaleza de la adopcin plena: implica indirectamente el desplazamiento del estado determinado por la filiacin consangunea del adoptado. El adoptado deja de pertenecer a su familia biolgica y se extingue el parentesco con los integrantes de ella. Slo subsisten los impedimentos matrimoniales. Menores que pueden ser adoptados por adopcin plena: se exige que se encuentre en una situacin de hecho de desamparo respecto de su familia biolgica. Slo podr otorgarse la adopcin plena a los siguientes menores: a- Hurfanos de padre y madre: son los menores cuyos progenitores fallecieron, quedando sujetos a tutela o guarda de familiares, extraos o instituciones pblicas o privadas. El discernimiento de tutor o la dada por los padres en testamento o escritura pblica no excluye la posibilidad de la adopcin plena por tercera persona. Sin embargo, como se exige que el adoptado haya estado bajo la guarda de quien pretende adoptarlo durante el plazo exigido por el CC, se supone que el tutor ha desatendido sus obligaciones para con el pupilo a quien debe procurar en lo asistencial y educacional, los cuidados de un padre. En este caso el tutor, para ser excluido del proceso, deber previamente ser removido de la tutela. No obstante, el abandono del menor por el tutor o guardador basta con ser comprobado por la autoridad judicial cuando se solicita la guarda. b- Que no tengan filiacin acreditada: son los hijos de padres desconocidos. Son los casos de exposicin o abandono sin reconocimiento, que generalmente culminan en los establecimientos pblicos de asistencia y proteccin a la minoridad. c- Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen desatendido totalmente durante 1 ao, o cuando el desamparo material o moral resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial: son los menores abandonados. Se exige que el abandono sea comprobado por autoridad judicial en el juicio, previo, de preadoptabilidad, el cual tiene el fin de otorgar la guarda a quienes pretenden adoptarlo. d- Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad: la situacin debe distinguirse de aquella en la que los padres sufren la suspensin del ejercicio de la patria potestad, aunque en ambos casos, los menores quedan bajo el patronato del Estado. e- Cuando los padres hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin Emplazamiento del adoptado en la adopcin simple: la adopcin simple emplaza al menor adoptado en carcter de hijo biolgico del adoptante, pero dicho emplazamiento rige entre ellos y no trasciende, en principio, a la familia de sangre del adoptante. a) En lo relativo a los impedimentos matrimoniales, se consagran expresamente en carcter de dirimentes los que la adopcin origina entre el adoptante con el adoptado o con sus descendientes o el cnyuge, entre el adoptante y el cnyuge del adoptado, o entre los hijos adoptivos entre s

b) En cuanto a los derechos sucesorios, se admite el derecho de representacin de los descendientes del adoptado, y el de ste en la sucesin de los ascendientes del adoptante, aunque no como herederos forzosos. c) Subsiste plenamente el parentesco del adoptado con sus progenitores y familia consangunea. Se transfiere al adoptante el ejercicio de la patria potestad y el usufructo y administracin de sus bienes, salvo cuando se adopta al hijo del cnyuge. d) Contrario a la adopcin plena, la simple es revocable en los casos del 335 CC; no impide el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos ni el ejercicio de acciones de reclamacin de la filiacin matrimonial o extramatrimonial de aqul contra stos. Por ltimo, el adoptado no adquiere vnculo familiar con los parientes del adoptado, de quien porta el apellido. Hermanos adoptivos entre s: los hijos adoptivos de un mismo adoptante sern considerados hermanos. Se origina un vnculo similar al parentesco colateral consanguneo de igual grado. Por eso rigen los impedimentos matrimoniales del 166.3 CC. Opera entre ellos la obligacin alimentaria. La revocacin o nulidad de la adopcin simple deja sin efecto el vnculo de parentesco creado por la adopcin. Posibilidad de que el tribunal acuerde la adopcin simple, no obstante haberse peticionado la plena: el juez podr, cuando sea ms conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados, otorgar la adopcin simple (art. 330 CC). Esta norma destaca el carcter supletorio o subsidiario de la adopcin simple respecto de la plena, lo cual es correcto ya que la adopcin tiende a brindar a los menores un contexto afectivo y vnculos familiares de los cuales ellos carecen de hecho. C) PRESUPUESTOS SUSTANCIALES DE AMBOS TIPOS DE ADOPCIN Adopcin de menores de edad: la adopcin de menores no emancipados se otorgar por sentencia judicial a instancia del adoptante. a) Se mantiene el principio general de que la adopcin queda reservada a menores de edad no emancipados por matrimonio. La emancipacin por habilitacin de edad, si bien otorga al menor adulto una capacidad mayor de obrar en el mbito patrimonial, no implica el cese de la minoridad. b) El adoptado no debe haber cumplido los 18 aos al tiempo en que el juez otorgue la guarda a los fines de la adopcin. La sentencia que acuerde la adopcin tendr efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda. La sentencia es constitutiva del estado de familia que deriva de la adopcin y es declarativa de los presupuestos que hacen a su procedencia. La adopcin ulterior ser procedente aunque el adoptado cumpla los 18 aos antes de dictarse la sentencia. c) La adopcin solo se otorga por sentencia judicial, es decir, no puede derivar de un contrato ni de una disposicin testamentaria. Adopcin de mayores de edad o menores emancipados: se admite si media consentimiento del que se quiere adoptar, en dos casos: 1- Si se trata del hijo del cnyuge del adoptante: es posible la adopcin tanto del hijo menor de edad como del mayor de edad. La adopcin sirve a la integracin familiar de quien contrajo matrimonio con quien ya tiene hijos, a quienes trata como tales, y tambin

permite al adoptado heredar al cnyuge que lo adopta. En todos estos casos se requiere el consentimiento del adoptado mayor de edad. La adopcin del hijo del cnyuge siempre es simple ya que la finalidad es la integracin familiar y adems, el adoptado no est en ninguna de las condiciones previstas que habilitan la adopcin plena. 2- Si ha preexistido estado de hijo del adoptado que sea debidamente comprobado por la autoridad judicial: la intencin del legislador fue aludir a quien goz, siendo an menor de edad, no del estado de hijo, sino la posesin de estado de hijo (es decir, de un estado aparente de familia) respecto de quienes ms tarde, y siendo el potencial adoptado ya mayor de edad, pretenden adoptarlo. Nuestro derecho incorpor este supuesto pero, segn Zanoni, de manera deficiente. La ley 24779 no exige expresamente que la convivencia se haya iniciado durante la minora de edad de quien se pretende adoptar despus ni que tal convivencia haya sido ininterrumpida. Esto podra llevar a interpretar que no se requiere que la posesin de estado de hijo hay comenzado durante la menor de edad de quien ms tarde se pretende adoptar. Por eso, Zanoni cree que la interpretacin debe ser la siguiente: debe consolidarse una situacin de hecho (posesin de estado) de quien durante la menor de edad recibi de manera ininterrumpida el trato de hijo y que no fue adoptado a pesar de que el adoptante lo tuvo a su cargo. En este caso tambin debe requerirse el consentimiento del mayor de edad. Esta adopcin podr ser plena si la guarda fue otorgada en alguna de las situaciones que habilitan la adopcin plena. Pero podra ser simple si el juez, no obstante el consentimiento del adoptado, considera que la simple es la ms conveniente teniendo en cuenta als relaciones de familia. 3- Adopcin del mayor de edad incapaz: en un precedente se resolvi que es admisible la adopcin, por su curador, del demente interdicto mayor de edad, considerando que el insano es para la ley un incapaz y se lo reputa en la misma situacin jurdica que el menor impber. Adopcin simultnea por ms de un adoptante: nadie puede ser adoptado por ms de una persona simultneamente salvo que los adoptantes sean cnyuges. Adopciones sucesivas: en caso de muerte del adoptante o de ambos cnyuges adoptantes, se podr otorgar una nueva adopcin sobre el mismo menor. Tambin es posible aunque no se produzca el fallecimiento del adoptante: casos en que ste hubiere desatendido al menor, o hubiese incurrido en conductas que provocasen la privacin o suspensin de la patria potestad, a travs del abandono, malos tratos, delitos en perjuicio o contra el adoptado. Diferencia de edad entre adoptante y adoptado: el 312 CC exige que sea, al menos, 18 aos mayor. Se busca proteger la esencia de la adopcin. La diferencia de edad implica la referencia al vnculo paterno-filial. La patria potestad encuentra en la diferencia de edad entre padre e hijo las posibilidades de ejercerse con madurez afectiva y humana. Este artculo del CC tiene una excepcin segn la cual, el cnyuge suprstite adopta al hijo adoptado del fallecido, lo cual es justo ya que en los hechos se presume que la relacin entre el suprstite y el adoptado es una paterna/materna que importa ser mantenida. Nmero de adoptados: antes no se poda adoptar a ms de uno de cada sexo, salvo que todas las adopciones se hicieren en el mismo acto o que los nuevos adoptados sean

hermanos de alguno de los ya adoptados. Hoy, el 313 CC dispone que se podr adoptar a varios menores de uno y otro sexo, simultnea o sucesivamente. El nico lmite en cuanto al nmero de adoptados est dado por el inters familiar que corresponde evaluar a los adoptantes y al juez. Adopcin por quienes tienen descendientes: antes, la existencia de hijos era un obstculo para adoptar. Hoy, no rige porque lo fundamental de la adopcin no es dar hijos a quien no los tiene, sino proveer de hogar a la infancia desvalida, tratando de lograr mejores condiciones psicolgicas y econmicas en la formacin y educacin de menores sin padres o desatendidos. As, el 314 CC dispone que la existencia de descendientes del adoptante no impide adoptar, pero ellos podrn ser odos por el juez. Zanoni, en base al 12.1 CDN, sostiene que el CC debera hacer obligatoria la audiencia de los hijos. Edad del adoptante: 315 CC dispone que no puede adoptar un menor de 30 aos, salvo los cnyuges que tengan ms de 3 aos de casados, y an antes, los que acreditaren la imposibilidad de tener hijos. Prohibicin de adoptar los ascendientes a sus descendientes: el abuelo no puede adoptar al nieto ya que, en ausencia de los padres, el abuelo asumen miniseterio legis la tutela legtima, por lo que no requiere de la adopcin para crear un emplazamiento familiar distinto. El CC sanciona con nulidad absoluta la adopcin de descendientes ya que se busca que la adopcin responda al inters del nio tendindose en cuenta la situacin jurdica en la que el menor se halla respecto de sus padres, parientes y representantes legales. Adopcin de un hermano por otro: en la ley actual reapareci la norma que prohbe a un hermano adoptar al otro. Zanoni est de acuerdo con la prohibicin ya que la superposicin de lazos fraternos y filiales no sera beneficiosa para la formacin del menor. Adopcin del hijo del cnyuge: se permite a un cnyuge a adoptar al o los hijos del otro. no se exige que quien pretende adoptar haya tenido al menor bajo su guarda durante un lapso legal. La adopcin en este caso tiene por fin la integrar a la familia legtima constituida por ambos cnyuges a los hijos que tienen vnculo filial con uno solo de los esposos. En estos casos se decreta la adopcin simple porque los menores no estn en las situaciones previstas para otorgar la adopcin plena. Adopcin del propio hijo extramatrimonial: al establecerse por ley que la filiacin matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos (se equipar a ambas categoras de hijos), se suprimieron las normas que permitan la adopcin del propio hijo extramatrimonial. Como no existe la antigua discriminacin, carece de sentido la adopcin como medio para elevar la calidad jurdica de un status filii que ahora es idntico. Adopcin del hijo de quien hace vida concubinaria con el adoptante: la cuestin era discutida hasta que por mayora en un fallo plenario se decidi que no corresponde la adopcin del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores, o estn casados en fraude a la ley argentina. Luego, la CS de Bs. As. Resolvi lo contrario sealando que no corresponde crear un impedimento que la ley no establece. As, la cuestin fue retomada y en otro plenario se decidi tambin por mayora no mantener la doctrina legal del primer plenario y dejar al criterio del juez la evaluacin de si la adopcin es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades personales del adoptante.

Adopcin del pupilo por el tutor: el tutor slo podr iniciar juicio de guarda y adopcin de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela. Si no obstante la previsin, la adopcin se efectuase, estamos ante un acto de nulidad relativa, por lo que, llegado a su mayor edad, el adoptado puede convalidar la adopcin. Estado civil del adoptante: puede adoptar toda persona que rena los requisitos legales cualquiera fuese su estado civil (315 CC). As, se admite la adopcin unipersonal de un soltero, viudo o divorciado siempre que cumpla con la edad mnima y la diferencia de edad mnima con el adoptado, etc. Tratndose de personas casadas, la ley exige que la adopcin sea hecha conjuntamente. Adopcin por personas casadas: antes se necesitaba el asentimiento del cnyuge. Hoy, deben adoptar conjuntamente. -Excepciones: a) Cuando medie sentencia de separacin personal: si bien no se disuelve el vnculo matrimonial, hay una gran brecha en el vnculo afectivo que determin el cese de la cohabitacin. As, no hay obstculo para que cualquiera de los 2 pueda adoptar solo. b) Si el cnyuge del que pretende adoptar ha sido declarado insano: no pueden adoptar conjuntamente porque el insano carece de discernimiento y es incapaz absoluto de obrar. Se exige que se oiga al curador y al Ministerio de Menores como representante promiscuo de los incapaces. c) Si se hubiese declarado la ausencia simple, la ausencia con presuncin de fallecimiento o la ausencia forzada del cnyuge de quien pretende adoptar: estos casos presuponen el cede de la cohabitacin matrimonial, que es el fundamento de la adopcin conjunta. - Cnyuges separados de hecho: al haber quedado fuera de las excepciones, la separacin de hecho no constituye una circunstancia que los site fuera de la prohibicin de adoptar si no lo hacen conjuntamente. Por ello, si cualquiera de los cnyuges pretende adoptar, ser menester demandar el divorcio vincular o la separacin personal. Residencia permanente del adoptante o de los adoptantes en el pas: el CC exige que el adoptante acredite fehaciente e ineludiblemente (lo cual puede ser un obstculo) que reside permanentemente en el pas por un perodo mnimo de 5 aos anterior a la peticin de la guarda. La prohibicin de adoptar a quienes no tengan una residencia mnima de 5 aos en el pas tiende a impedir que extranjeros o domiciliados all pudiesen adoptar en Argentina o en su pas de origen, menores nacidos ac que fueron trasladados ilegalmente. Se trata de una prohibicin general que se aparta de la tendencia mundial a aceptar la adopcin internacional con un control riguroso. La prohibicin alcanza tambin a argentinos que se radicaron en el extranjero, es decir, que cuando vuelven, no pueden adoptar hasta despus de 5 aos de residencia, lo cual es excesivo. Uniformidad de las adopciones: si se adoptase a varios menores, todas las adopciones sern del mismo tipo. Segn Zanoni esto es un prejuicio porque es necesario considerar la situacin de cada menor, que puede ser distinta respecto de sus vnculos familiares preexistentes.

Nulidad de la adopcin: la nulidad es la ineficacia dispuesta por la ley en razn de defectos o vicios constitutivos. Se le aplican los preceptos relativos a la nulidad absoluta y relativa, y a la categorizacin de los actos jurdicos nulos y anulables. a) Es nula la adopcin otorgada a un incapaz de hecho absoluto, un demente declarado tal o a quien est impedido de adoptar por una expresa prohibicin de la ley (incapacidad de derecho, como es el caso del tutor mientras no hayan quedado extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela o la de un ascendiente a su descendiente). En cambio, ser anulable la adopcin otorgada a quien obrare con incapacidad accidental, como si por cualquier causa el adoptante estuviese privado de razn o si la incapacidad del adoptante al tiempo de la adopcin no fuere conocida. b) La nulidad absoluta (definitiva) puede ser invocada por todos los interesados en hacerlo e incluso, por el juez, de oficio, cuando la adopcin afecte sustancial y permanentemente normas o principios que tutelan el inters de la moral o de la ley. Algunos casos: la edad del adoptado, es decir, que sea mayor de edad ya que slo se admite la adopcin de menores salvo las excepciones previstas; la diferencia de edad entre adoptado y adoptante, que debe ser, al menos, de 18 aos; la adopcin de ascendiente a descendiente; la de hermanos y medio hermanos entre s; y la simultnea por ms de una persona que no sean cnyuges. Tambin es de nulidad absoluta la adopcin que tuvo como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisin de un delito del cual hubiera sido vctima l mismo y/o sus padres. Quedan comprendidos todos los delitos de los que haya sido vctima el menor o sus progenitores, sin cuya existencia no hubiera procedido el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin. Es de nulidad relativa la adopcin del tutor a su pupilo cuando no se hayan extinguido las obligaciones emergentes de la tutela. -Casos especiales de nulidad relativa: a) la adopcin otorgada en violacin de los preceptos de edad mnima del adoptante: puede ser pedida por el adoptado o por los parientes del adoptante en grado sucesible excluidos de la sucesin por aqul. No hay norma que convalide el acto b) la adopcin otorgada en violacin de los vicios del consentimiento: es el caso en el que se exige el consentimiento del adoptado mayor de edad que es hijo del cnyuge del adoptante. Prescripcin: slo prescribe la accin respecto de la nulidad relativa ya que si es absoluta, la accin es imprescriptible. El plazo, salvo uno menor establecido por ley, es de 10 aos y es aplicable tanto para los casos de nulidad relativa como para los de anulabilidad. En los casos de vicios o ausencia del consentimiento se permite demandar la nulidad hasta 2 aos despus de que el vicio hubiese sido conocido o desde que el dolo/violencia/intimidacin hayan cesado. Adopciones conferidas en el extranjero: las adopciones otorgadas en Argentina se rigen por la ley nacional, aun cuado las partes no hubiesen estado domiciliadas aqu. En cuanto a la validez y efectos de la adopcin conferida en el extranjero, no se aplica la ley argentina cuando se pretendiese hacerla valer aqu, si el domicilio del adoptado al tiempo de conferirse, estaba en el extranjero. As, se aplicar el estatuto vigente en el domicilio del

adoptado que rige aquellos efectos y la validez extraterritorial en la Argentina. En lo relativo a la asimilacin de la adopcin conferida en pas extranjero al rgimen de adopcin plena, el art. 33 la admite siempre que se cumplan los requisitos exigidos por el CC. Si el adoptado fuese menor debe intervenir el Ministerio Pblico de menores. D) GUARDA JUDICIAL PREVIA La guarda del menor previa a la adopcin: en el derecho comparado no se exiga para la adopcin simple que el adoptante hubiese tenido al menor que deseaba adoptar bajo su guarda durante un lapso determinado. Pero en cuanto a la adopcin plena, s se requiere que el adoptante haya tenido al menor bajo su guarda durante un lapso previo en el cual deba cumplir con los deberes de paternidad. El requisito, segn Zanoni clave, se establece en beneficio del menor asegurando al juez que hay un afecto de parte del adoptante y que no se trata de una decisin precipitada. La guarda previa en la legislacin antigua: se exiga que el adoptante acredite al solicitar la adopcin que el menor hubiera estado bajo su guarda con anterioridad. Primero se exigan 2 aos y despus, 1 para ambos tipos de adopcin salvo para el caso de adoptar al hijo del cnyuge. La prueba de esa guarda poda acreditarse de varios modos. Este rgimen mostr deficiencias derivadas del modo en que se acceda a la guarda de menores con miras a su futura adopcin. En primer lugar, como la guarda era una mera situacin de hecho susceptible de comprobacin judicial ulterior, poda darse que los guardadores no solicitaran nunca la guarda judicial y que ofrecieran acreditarla al solicitar la adopcin. En segundo lugar, tambin era frecuente que el rgano estatal de proteccin requiriese la conformidad de la madre que entregaba a su hijo a cualquier establecimiento para que ste pueda ser entregado en guarda para una futura adopcin. Este procedimiento motiv un reclamo de la Cm. Nac. de Apelaciones en lo Civil a la Subsecretara de Desarrollo Humano y Familia, que reglament la entrega en guarda de menores para su futura adopcin sin intervencin previa de jueces. La Cm. solicitaba que se dispusiese hacer saber inmediatamente la circunstancia al juez a fin de que pudiera decretarse la guarda en sede judicial. Y por ltimo, esta problemtica se complic cuando la ley 19134 pareci excluir a los progenitores del juicio de adopcin Citacin de los padres del adoptado al proceso: la vieja ley 19134 estableca casos en los que no se necesitaba citar al juicio al padre o madre del adoptado. Estos casos eran: cuando hubiesen perdido la patria potestad; cuando confiaron espontneamente al menor a un establecimiento de menores por no poder criar ni educar al hijo; cuando se hubieren desatendido injustificadamente de su hijo afectivamente; cuando hubieren manifestado expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado; cuando el desamparo moral o material del menor sea evidente o por haber sido abandonado en la va pblica. Salvo estos casos, el juez tena la facultad de citar a los padres al juicio de adopcin y los padres tenan derecho a pedir que se los tuviese como parte. -Incidencia de la ratificacin de la CDN: la CDN estableca que se deba asegurar que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos salvo que la separacin sea necesaria en inters superior del nio. La guarda judicial previa a la adopcin en la ley 24779: se estableci un proceso judicial previo a la adopcin, en el que el juez debe discernir la guarda a quien pretende adoptar al menor en el futuro. Se la llama guarda preadoptiva. Salvo el caso en que se adopta al hijo

del cnyuge, no es suficiente que la guarda previa se acredite directamente en ocasin de solicitar la adopcin como una situacin de hecho preexistente. El 316 CC establece que el adoptante deber tener al menor bajo su guarda durante un lapso, a fijar por el juez, no menor de 6 meses ni mayor de 1 ao. Para asegurar que esta guarda judicialmente otorgada sea previa, el 316 tambin establece que el juicio de adopcin slo podr iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda. La guarda debe otorgarla el juez del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiere comprobado el abandono. El 318 CC prohbe expresamente la entrega en guarda de menores por escritura pblica o acto administrativo (para evitar el trfico de menores). Registro de aspirantes a la adopcin: es el registro nico de Aspirantes a Guarda y tiene, en realidad, alcance local en la Capital Federal. El Registro, controlado por el Ministerio de Justicia, tiene por objeto confeccionar una nmina de aspirantes con fines de adopcin. La inscripcin en la nmina exige que los peticionantes estn domiciliados en Argentina, con residencia efectiva, durante un perodo anterior de, al menos, 5 aos. Si fuesen extranjeros, el plazo comienza a regir desde la radicacin otorgada por la Direccin Nacional de Migraciones. La nmina de aspirantes se integra con los inscriptos en todas las provincias que se adhieran al rgimen y en la Ciudad de Bs. As. Los datos de los aspirantes constarn en un legajo en el que se asentarn datos personales y de la familia, evaluaciones jurdicas, mdicas, psicolgicas y socioambientales de ellos y su ncleo familiar. El rgano de aplicacin tiene la facultad de admitir o denegar la inscripcin una vez concluidas las evaluaciones del aspirante en razn de falta de cumplimiento con los requisitos o por estimarse no acreditada la aptitud adoptiva mnima. Juez competente para discernir la guarda preadoptiva: es el del domicilio del menor o, residualmente, el del lugar en que judicialmente se hubiese comprobado el abandono. Cumplimiento de los plazos de guarda: el juez, al conferir la guarda, determinar un trmino no interior a 6 meses ni superior a 1 ao. Los guardadores pueden requerir la adopcin despus de que se les confiri la guarda, pero nunca antes de los 6 meses desde el comienzo de la guarda. Guardas de hecho. Posibilidad de su convalidacin judicial: en los casos en que hubiese guarda extrajudicial (de hecho) anterior a la entrada en vigencia de la ley 24779, el juez podr computar el tiempo transcurrido en guarda. De esta norma se podra inferir, a contrario, que las guardas extrajudiciales posteriores a la vigencia de la ley no pueden convalidarse. Zanoni cree que no es estrictamente as. No discute que esa guarda extrajudicial es insuficiente para habilitar el juicio de adopcin ya que ella no fue discernida por el juez. Pero los guardadores de hecho podrn presentarse ante ese juez acreditando la guarda que ejercen y el juez podr convalidarla tanto en lo relativo al tiempo cumplido, como permitir que el trmino que se fije se compute a partir de ese momento. Proceso de guarda. Lineamientos generales: desde que la guarda preadoptiva debe ser discernida por el juez, ella es objeto de un proceso autnomo previo a un ulterior juicio de adopcin. Este proceso autnomo exige, para proteger al menor, que el juez haga un control de legalidad y de mrito tendiente a determinar si dicho menor es susceptible de ser adoptado en el futuro. Se pretende que en esta instancia se defina la situacin del menor teniendo en cuenta dos aspectos: (i) los vnculos que aqul an mantiene o no con sus

progenitores y con su familia biolgica; (ii) la conveniencia de la entrega del menor en guarda, previa a su adopcin por quien o quienes as lo solicitaron. Citacin de los progenitores del menor al proceso de guarda preadoptiva: el 317 CC dispone que para otorgar la guarda el juez deber citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento con fines de adopcin. El juez tambin determinar, dentro de los 60 das posteriores al nacimiento, la oportunidad en que dicha citacin se practicar. Segn Zanoni, el consentimiento (o asentimiento) de los progenitores no es requisito ineludible para que el menor pueda ser confiado en guarda preadoptiva ya que en el segundo prrafo del 317 inciso a CC se prevn los casos en que no es necesario dicho consentimiento (casos que habilitan la adopcin plena). La citacin tambin da la posibilidad a los progenitores de probar que no se dan los presupuestos para una futura adopcin plena. En estos casos el juez debe decidir teniendo en cuenta al nio. Incomparecencia de los progenitores al proceso: si no comparecen, su silencio se interpretar, en principio, a favor de la concesin de la guarda preadoptiva. No obstante, el juez deber disponer todas las medidas tendientes a establecer, en inters del menor, la procedencia de la guarda requerida con fines de una ulterior adopcin. Conocimiento personal del adoptando: el CC exige que el juez tome conocimiento personal del adoptando para garantizar que el juez acte inmediatamente respecto del menor cuya guarda discernir. Si se trata de menores que por su edad tienen posibilidad de haberse formado un juicio propio, el juez deber tener cuenta su opinin. Conocimiento de los adoptantes y del contexto familiar de quienes solicitan la guarda: el 317 CC tambin exige que el juez conozca las condiciones personales, edades y aptitudes del o los adoptantes considerando las necesidades e intereses del menor con la participacin del Ministerio Pblico, y la opinin de los equipos tcnicos consultados a tal fin. Conocimiento de circunstancias relativas a la familia biolgica: el juez est facultado para conocer las circunstancias de la familia biolgica del menor que lo ilustren acerca de la conveniencia o no de otorgar la guarda. Resolucin judicial: el juez dictar una resolucin concediendo o no la guarda preadoptiva. La resolucin debe contener una declaracin certera sobre la situacin preexistente del menor que funda la decisin. Si discierne la guarda, la resolucin declarar que el menor est en condiciones de ser adoptado por quienes lo reciben en guarda preadoptiva y que los guardadores son aptos para solicitar la adopcin. En la resolucin se fijar el plazo de guarda previa. El juez deber disponer adecuados controles peridicos del desenvolvimiento de la guarda. La resolucin no hace cosa juzgada material; puede ser revocada o modificada si sobrevinieren circunstancias que as lo aconsejan. Nulidad: ser susceptible de nulidad absoluta la resolucin que se dicte sin cumplir con la citacin de los progenitores, el conocimiento personal por el juez del menor, y de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes en atencin al inters del menor. E) EL PROCESO DE ADOPCIN Como el proceso judicial de guarda preadoptiva es necesariamente previo al juicio de adopcin, existirn en poder del juez los antecedentes relativos a la historia familiar del menor con citacin y escucha de sus progenitores. Respecto de los guardadores, ha

valorado las condiciones personales, edades y aptitudes considerando las necesidades e intereses del menor. Esto significa que el juez ya ha realizado un juicio de legalidad y mrito sobre la adoptabilidad del menor. Juez competente en el juicio de adopcin: permite al adoptante elegir entre el juez de su domicilio o el del lugar donde se otorg la guarda. Partes en el juicio de adopcin: el adoptante por ser solicitantes de la adopcin y el Ministerio Pblico de menores por ser representante promiscuo del menor. El adoptado no es formalmente parte; tampoco son parte los progenitores del adoptado ya que tuvieron intervencin en el juicio de guarda preadoptiva, en el que cay resolucin definitiva con fuerza de cosa juzgada a su respecto. Audiencia del menor: el CC dispone que el juez, de acuerdo a la edad y situacin personal del menor, lo oir personalmente si lo juzga conveniente conforme al derecho que lo asiste. Tambin puede citarse a otra persona que considere conveniente en beneficio del menor. Informes, testimonios y otras pruebas: el juez podr ordenar, y el Ministerio Pblico de menores requerir las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes. Conveniencia de la adopcin para el menor: todo el proceso est encaminado para ilustrar al juez si la adopcin es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o los adoptantes. Se exige que el juez considere la diferencia de edad entre adoptado y adoptante, la cual considera Zanoni que habr de hacerse al otorgar la guarda preadoptiva. Reserva de las actuaciones judiciales: las audiencias sern privadas y el expediente ser reservado y secreto. En este punto la ley incurre en un vicio terminolgico ya que una cosa es la privacidad de las audiencias y la reserva del expediente que tiende a preservar la intimidad y los derechos personalsimos del menor y los adoptantes, y otra es el secreto. No hay expedientes secretos. No obstante, el expediente del juicio de adopcin y el de guarda previa solo pueden ser examinados por las partes, sus letrados, apoderados y los peritos. El juez no debe remitir ni entregar el expediente a terceros, ni siquiera a las propias partes. Si otro magistrado, por requerimiento fundado, solicitase la remisin, deber expedir testimonios de sus constancias y el magistrado requirente deber respetar el principio de reserva en proteccin del inters del menor. Deber de hacer conocer al adoptado su realidad biolgica: en la sentencia debe constar que el adoptante se compromete a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica. El control de este compromiso es difcil de controlar posteriormente. Se busca no engaar al adoptado acerca de sus orgenes. Carcter retroactivo de la sentencia: la sentencia que acuerda la adopcin tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda, que es la fecha desde la cual en los hechos se establece, aunque slo en expectativa, el vnculo paterno-filial. En el caso de adopcin del hijo del cnyuge, como no se requiere guarda previa, la sentencia de adopcin produce efecto retroactivo a la fecha de promocin de la accin. Inscripcin de la sentencia: la sentencia de adopcin se inscribe en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a los fines de dar adecuada publicidad al ttulo de estado que se crea. La inscripcin no es constitutiva del ttulo de estado ni tampoco convalida vicios.

F) NORMAS ESPECFICAS DE LA ADOPCIN PLENA Estado civil de los adoptantes: no hay norma expresa en la 24779, por lo que se aplica el 315 CC, segn el cual podr ser adoptante toda persona que rena los requisitos exigidos cualquiera fuese su estado civil. Si el adoptante es casado deber hacerlo conjuntamente con el cnyuge. Precisiones sobre la adopcin plena por el cnyuge viudo: el viudo/a puede adoptar cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el perodo legal se completara despus de la muerte de uno de los cnyuges. Esta exigencia se aplica si se quiere adoptar al menor respecto de ambos cnyuges. Sin embargo, el suprstite, si la guarda se otorg antes del deceso y se completare despus, goza del derecho de pedir la adopcin solicitando que la sentencia que se dicte atribuya la filiacin adoptiva respecto de este ltimo. As, el adoptado adquirir los derechos derivados de la adopcin, especialmente, el apellido del marido y la vocacin hereditaria. Esta forma de adopcin es facultativa y no imperativa del viudo puesto que ste puede solicitar la adopcin exclusivamente a su respecto. El apellido del adoptado en relacin con su estado de familia: la adopcin plena emplaza al adoptado en el carcter de hijo biolgico, teniendo respecto de la familia por adopcin los mismos derechos y obligaciones que aqul. En todo aquello que no est especficamente contemplado o que por la naturaleza de la adopcin plena no sea incompatible, son aplicables la relacin jurdica los mismos preceptos que a la filiacin matrimonial. a) Si la adopcin es efectuada por ambos cnyuges, el adoptado recibe el primer apellido del marido. Se admite que se agregue al adoptado el apellido compuesto del padre o madre adoptivo, a pedido de los cnyuges adoptantes. Para que proceda la inscripcin del doble apellido del padre o madre se exige que se solicite por ambos los progenitores, es decir, por acuerdo de ambos adoptantes. El adoptado, cumplidos los 18 aos, puede peticionar la adicin a su apellido del compuesto de su padre adoptivo. b) Si la adopcin es efectuada por un hombre o mujer solteros, el adoptado llevar el primer apellido del adoptante o su apellido compuesto si ste solicita su adicin. El adoptado, cumplidos los 18 aos, puede peticionar la adicin a su apellido del compuesto de su padre adoptivo. c) Si la adoptante fuese mujer viuda o casada cuyo marido no hubiese adoptado al menor , ste llevar el apellido de aqulla, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada. En este caso la viuda goza de la facultad de solicitar que la adopcin se otorgue al matrimonio, por lo que hay que distinguir: c.1) Si la viuda adopta por s sola al menor, el adoptad llevar su apellido de soltera. Si hay causas justificadas, el menor podr llevar el apellido del marido. Tales circunstancias pueden ser cuando hay hijos matrimoniales y el adoptado se integra a ese ncleo familiar conviviendo como hermano de ellos. c.2) Si la viuda adopta peticionando que el hijo sea considerado como uno del matrimonio, llevar el apellido del marido fallecido. Cambio de nombre del adoptado: la adopcin plena supone la incorporacin del o los adoptantes al adoptado, por lo que este ltimo pierde el apellido consanguneo y los vnculos con su familia biolgica. La ley nada dice respecto del nombre de pila

(prenombre). Zanoni cree que cuando se adoptare a un menor de 6 aos, los adoptantes podrn pedir el cambio del prenombre o la adicin de otro. Si fuere mayor de 6 aos, se le podr agregar otro nombre despus del que el adoptado tena anteriormente, con la limitacin de que no podrn inscribirse ms de 3 nombres. Imposibilidad de reconocimiento posterior del adoptado por sus padres biolgicos: el 327 CC supone que el adoptado no haya sido reconocido voluntariamente ni que se haya declarado la filiacin respecto de sus progenitores consanguneos hasta el momento en que se ha dictado la sentencia. Asimismo, el art. niega la aptitud de los progenitores para reconocer al adoptado luego de la sentencia de adopcin plena. Incidencia de la CDN: podra argumentarse que la no admisibilidad del reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos ni la admisibilidad del ejercicio por el adoptado de la accin de reclamacin de su filiacin biolgica colisiona con la CDN, la cual ordena que debe respetarse el derecho del nio a preservar su identidad y las relaciones familiares. Zanoni no cree que sea as porque una cosa es el acceso del menor a la informacin relativa a su realidad y vnculos biolgicos, y otra es la admisin del reconocimiento de una accin de estado que, en puridad, carecera de objeto propio, pues se agotara en la admisin de un acto o ejercicio de una accin de estado sin efectos propios. Reconocimiento a los efectos de alegar la nulidad de la adopcin: puede ocurrir que, dictada la sentencia, se produzca el reconocimiento del adoptado por su padre o madre, quienes, luego, aleguen la nulidad de la adopcin. a) En cuanto a la alegacin de la nulidad absoluta es indudable que puede hacerlo todo interesado, y si es manifiesta, el juez puede y debe declararla de oficio. As, el reconocimiento voluntario sera un verdadero inters que merece ser destacado si se atiende a la irrevocabilidad del reconocimiento. Pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia que decreta la nulidad de la adopcin plena, sus efectos se proyectarn ex tunc y entonces, el reconocimiento voluntario producir siempre sus efectos naturales. b) Distinto es el caso de reconocimiento voluntario como fuente de un inters que legitime la alegacin de la nulidad relativa. El inters de declarar nula la adopcin que viol las normas de edad mnima del adoptante est en cabeza principalmente de los parientes del adoptante en tanto la adopcin incorpora al adoptado como heredero legitimario. En cuanto a la nulidad por los vicios del consentimiento, es en inters del cnyuge y del adoptado mayor de edad a favor de quienes se establece la nulidad. En estos casos, el reconocimiento de los progenitores consanguneos es inoperante y no legitima la titularidad de la accin. Reconocimiento voluntario o accin de filiacin que tuviere por objeto establecer impedimentos matrimoniales: la sustitucin de la filiacin de origen por la adoptiva impide toda declaracin judicial de la paternidad o maternidad no reconocida voluntariamente, salvo que la accin sea ejercida a los efectos de probar los impedimentos dirimentes de parentesco que subsisten. Irrevocabilidad de la adopcin plena: el vnculo que se crea es definitivo salvo la eventual nulidad que lo afectare. En la adopcin simple, en cambio, el vnculo creado se limita al adoptante y adoptado, por lo que la revocacin devuelve la patria potestad a los padres. G) NORMAS ESPECFICAS DE LA ADOPCIN PLENA

Subsistencia del vnculo de familia consanguneo del adoptado en la adopcin simple: los derechos y deberes que resulten del vnculo biolgico del adoptado no quedan extinguidos por la adopcin, salvo la patria potestad, y la administracin y usufructo de los bienes del menor, que se trasfieren al adoptante, salvo cuando se adoptare al hijo del cnyuge. Transferencia de la patria potestad al adoptante: la extincin de la patria potestad del progenitor no es necesariamente definitiva ya que la adopcin puede revocarse o anularse. Administracin y usufructo de los bienes del menor por el adoptante: si se transfiere al adoptante la patria potestad, es lgico y justificado que se le transmita tambin los deberes y derechos que de ella emanan. Apellido del adoptado: llevar el apellido del adoptante, pudiendo, a pedido de ste, agregarse el de origen. Si los adoptantes fuesen cnyuges, el adoptado lleva el primer apellido del marido, pudiendo inscribirse a pedido de los progenitores, el apellido compuesto, sin perjuicio de que el adoptado solicitase dicha adicin desde los 18 aos. Impedimentos matrimoniales derivados de la adopcin. Remisin: la adopcin simple provoca impedimento matrimonial no slo entre adoptado y adoptante, sino tambin entre adoptante y los descendientes del adoptado, entre los hijos adoptivos y entre el adoptado y el cnyuge del adoptante. Vocacin hereditaria del adoptante en la sucesin del adoptado y de ste y sus descendientes legtimos o extramatrimoniales en la sucesin del adoptante y en la de sus ascendientes: se estudia en Sucesiones. Revocabilidad de la adopcin simple: un acto jurdico es revocable cuando la ley otorga a cualquiera de las partes intervinientes la facultad para dejarlo sin efecto o para privarle de sus efectos por su propia voluntad. La revocacin se distingue de la rescisin en el hecho de que la ltima importa dejar sin efecto el acto para el futuro por mutuo consentimiento de los otorgantes. Revocacin por justos motivos: se admite la revocacin unilateral si: -el adoptado o adoptante incurrieron en indignidad de los supuestos previstos en el CC para impedir la sucesin: las causales de indignidad son taxativas (3291 y ss. CC) y pueden ser alegadas por el adoptante y adoptado, y siendo este ltimo menor de edad, deber ser representado en juicio por un tutor designado, ms all de la representacin del Min. Pb. -si se negaron alimentos sin causa justificada: no se requiere previa condena penal. Se debe probar el incumplimiento, y aunque se haga, no basta la sola voluntad unilateral. -por peticin justificada del adoptado mayor de edad: es una forma de disentir del vnculo creado invocando causas que no necesariamente deben implicar hechos o actos tan graves pero que seran suficientes para acordar la revocacin. Rescisin: la adopcin puede rescindirse por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado fuese mayor de edad, ya que antes no es plenamente capaz de obrar, y menos, de manifestar un consentimiento maduro.