MULTAS CONTRACTUALES - Oportunidad para imponerlas / VIGENCIA DEL CONTRATO ESTATAL - Imposicin de multas / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia El plazo

de tres (3) meses que se pact empez a correr el 5 de septiembre de 1994 y termin el 5 de enero de 1995, de conformidad con las actas 1, 2 y 3 de iniciacin, suspensin y reanudacin respectivamente, por lo cual el trmino de vigencia del contrato, de acuerdo con la clusula sptima del mismo, iba hasta el 4 de febrero de 1995. La administracin sin embargo, impuso la multa al contratista el 17 de abril de 1995. De la resolucin 093 del 17 de abril de 1995, mediante la cual se le impuso la multa al contratista, se tiene que para la entidad contratante de acuerdo con los informes de la interventora, el contratista desde el inicio del contrato fue requerido en varias oportunidades (meses de octubre, noviembre y diciembre) para que cumpliera con el contrato, requerimientos que fueron justificados en la falta de colaboracin de la interventora, que para la entidad no lo eximi de la obligacin de cumplir con el plazo del contrato. A pesar de constar en oficios de 1994 que la interventora solicit a la entidad contratante "la aplicacin de multas por incumplimiento parcial" y de que se evalu el atraso del contratista del 30 de septiembre de 1994 al 31 de enero de 1995, la entidad slo vino a multarlo en abril 17 de 1995, por "el incumplimiento del plazo de terminacin de la obra", con fundamento en la causal del literal a) de la clusula dcima sptima del contrato, por cuanto los trabajos se debieron terminar desde el 5 de enero de 1995 y segn se desprende del acto acusado no se haban terminado "hasta la fecha" (entindese en abril 17 de 1995). En este orden de ideas, cualquiera hubiera sido la fecha de terminacin del plazo del contrato, sea la fecha de vencimiento que aduce la demandada en los actos acusados o la del contratista de resultar fundados sus motivos de justificacin, el contrato estaba vencido para el 17 de abril de 1995 cuando se expidi la resolucin que impuso la multa, potestad que debi ejercerla la entidad pblica demandada con fundamento en la ley y en el contrato pero durante la vigencia de este, establecida en la clusula sptima, que era de treinta (30) das calendario posteriores al vencimiento del plazo que tena el contratista para la entrega de las obras, lapso dentro del cual debi haber evaluado el supuesto incumplimiento que se present en el contrato para sancionar al contratista, a travs de la causal de multas estipulada en el literal a) de la clusula dcimo sptima del contrato. La Sala acceder a la suspensin provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, por cuanto de acuerdo con la jurisprudencia de esta Seccin la administracin haba perdido su competencia para expedirlos y ejercer sus poderes sancionarais directamente. MULTAS EN EL CONTRATO ESTATAL - Regulacin Legal La ley 80 de 1993 se refiere a las multas en el contrato estatal en los artculos 4o. ordinal 2, 22 inciso 5o. y 22.1, al sealar de una parte, que las entidades estatales "adelantarn las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas contra los servidores pblicos, contra el contratista o lo terceros responsables, segn el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual", y de la otra, que en las certificaciones que expidan las cmaras de comercio en relacin con los contratos ejecutados por las personas inscritas en el registro de proponentes debe constar "el cumplimiento del contratista en contratos anteriores, experiencia, capacidad tcnica y administrativa, relacin del equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el trmino de su duracin de acuerdo con la informacin que semestralmente deben suministrar las entidades estatales.

MULTAS ESTIPULADAS EN LAS CAUSALES DEL CONTRATO - Vlidez Los contratos estatales, cualquiera que sea su objeto de acuerdo con la clasificacin del artculo 32 de la ley 80, son ante, todo contratos, y como tales, vinculan a las partes contratantes que estn obligadas a cumplirlos en su tenor y en ellos tiene plena aplicacin los principios que recogen los artculos 1602 y siguientes del Cdigo Civil. En consecuencia, tanto la entidad como el contratista debern cumplirlos con estricta sujecin a sus clusulas y a los pliegos que le sirven de base, cuyas condiciones jurdicas, tcnicas y econmicas en principio son inalterables. IMPOSICION DE MULTAS - Facultad de la Administracin / CLAUSULA DE MULTAS EN EL CONTRATO ESTATAL - Exigibilidad La administracin tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carcter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos. Si la contratacin estatal en los trminos del artculo 3o. de la ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan "los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados", bien podr la entidad pblica contratante utilizar la clusula de multas pactadas en el contrato para sancionar en forma .directa la tardanza o el incumplimiento del contratista. EJECUTIVIDAD DEL ACTO - Autotutela Declarativa La ejecutividad del acto administrativo es la manifestacin de la potestad de autotutela que por va general el ordenamiento jurdico le reconoce a la administracin pblica. La ejecutividad no es otra cosa que el ejercicio por parte de la administracin de las potestades que surgen de la ley y del contrato, esto es, la autotutela declarativa. MULTAS - Naturaleza Contractual / EXIGIBILIDAD DE LA MULTA Compensacin Para la Sala resulta claro que las multas convenidas en la clusula dcimo sptima del contrato son de naturaleza contractual y que la remisin al artculo 58 de la ley 80 de 1993 si bien fue equivocada, no le resta los efectos convencionales. As mismo, no era necesaria la autorizacin del contratista a la entidad contratante para que descontara y tomara directamente el valor de las multas de cualquier suma que le adeudara aquella, puesto que la compensacin en los trminos del artculo 1715 del Cdigo Civil "se opera por el slo ministerio de la ley y an sin conocimiento de los deudores". Esta actuacin legitima de la administracin, no slo tiene su respaldo legal en las normas civiles, sino tambin en el artculo 64 del C.C.A. como un medio mas que le permite a la administracin la ejecucin de sus actos. POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION EN EL CONTRATO ESTATAL - Lmites temporales / RELACION CONTRACTUAL -Seguridad jurdica

La reiterada posicin de la Sala ha sido la de que los poderes exorbitantes, hoy excepcionales, otorgan a la entidad una competencia tambin excepcional, que debe ser ejercida dentro de la vigencia del contrato para brindarle seguridad jurdica a la relacin contractual, al punto que estaran viciados de nulidad los actos en los que se ejercitan tales poderes cuando se expiden por fuera del plazo del contrato, que es a la vez el trmino de vigencia de la competencia de la entidad pblica para ejercer directamente sus poderes, puesto que una vez vencidos, ser el juez del contrato quien debe calificar los incumplimientos. Las razones que justificaban la limitacin temporal en el ejercicio de las potestades de la entidad contratante siguen teniendo vigencia bajo el actual rgimen de contratacin administrativa (ley 80 de 1993) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Santaf de Bogot, D.C., 4 de Junio de 1998 Radicacin nmero: 13988 Actor: CARLOS MARIO HINCAPIE MOLINA. Demandado: DISTRITO CAPITAL SANTA FE DE BOGOT.

Conoce la Sala del recurso de apelacin interpuesto por el apoderado judicial del actor contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de septiembre de 1996, recibido en esta Corporacin el 21 de agosto de 1997, mediante el cual se admiti la demanda y se neg la suspensin provisional de la resolucin 093 del 17 de abril de 1995 que le impuso una multa por la mora en la entrega de las obras objeto del contrato 426 de 1994 y de la resolucin 330 del 18 de agosto de 1995 que confirma la anterior, dictadas por el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretara de Obras Pblicas del Distrito Capital Santaf de Bogot FOSOP.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda.

Obrando a travs de apoderado judicial, el seor Carlos Mario Hincapi Molina present demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la va de la accin de controversias contractuales de que trata el art. 87 del CCA, con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones 093 de abril 17 y 330 de agosto 18 de 1995, mediante las cuales se le impuso una multa por valor de $3.103.595,31 por mora en la entrega de las obras objeto del contrato Nro. 426 de 1994 celebrado entre esa entidad y el actor.

Tambin pretende la nulidad de la clusula dcima sptima del contrato en aquellos apartes donde la entidad demandada se abroga la competencia para imponer multas. Como consecuencia de ello y a ttulo de restablecimiento del derecho vulnerado, solicita se oficie a la Cmara de Comercio a fin de que sea eliminada la ilegal sancin de los registros que lleven esas entidades y se condene al pago de los perjuicios materiales, representados de una parte en la suma de $104.958.316.84 que corresponden al perjuicio econmico directo que dej de percibir dentro de la licitacin pblica Nro. SCV-033 de 1996 que adelant el Instituto Nacional de Vas y cuya adjudicacin se le neg como consecuencia de la multa impuesta. De la otra, se condene al pago de la suma de $269.097.150 que corresponden a dineros dejados de percibir desde dicha imposicin por los obstculos sufridos en el giro natural de su actividad como contratista del Estado. Por perjuicios morales, solicita el reconocimiento y pago de 3.000 gramos oro o su equivalente en moneda nacional.

2. La solicitud de suspensin provisional.

De igual manera, en cuaderno separado solicit la suspensin provisional del acto acusado por violacin directa de la Constitucin y de la ley 80 de 1993.

El fundamento principal del demandante para invocar la nulidad de los referidos actos y la suspensin provisional de los mismos, radica en la violacin de las siguientes normas:

La ley 80 de 1993, toda vez que el estatuto de contratacin no previ ni confiri en ninguno de sus artculos facultad a las entidades estatales para imponer multas y particularmente los artculos 14 y 13. El primero, seala cuales son los poderes o clusulas exorbitantes y la competencia de las entidades para su uso; dentro de esa taxativa relacin no consagr ni la clusula de multas ni la competencia de las entidades para dictar actos administrativos que impongan multas contractuales por incumplimiento. El segundo, al desconocer la obligacin de aplicar las disposiciones civiles y comerciales en todos aquellos aspectos no sealados en la ley 80 de 1993 para establecer de acuerdo con ellas lo relativo a las multas.

Tambin el artculo 58 de la misma ley, porque en l se fundamenta la entidad para imponer la multa de conformidad con la clusula dcima sptima del contrato. Este artculo establece taxativamente las sanciones para el caso de violacin de expresas y concretas responsabilidades de los sujetos que intervienen en el contrato estatal y dentro dichas sanciones no est la imposicin de multas directamente por las entidades estatales, lo cual se torna en una violacin de la norma al establecer una competencia, una sancin y una responsabilidad no prevista en ella.

Los artculos 121 y 122 de la Constitucin Poltica, los cuales establecen que las entidades pblicas y los funcionarios slo pueden ejercer las funciones que expresamente les autoriza la ley o el reglamento y por ende, slo tienen

competencia en aquellos precisos asuntos en los que la ley se las haya otorgado de manera expresa y directa.

El artculo 29 de la Constitucin, mediante el cual se consagra la obligacin de observar el derecho de defensa y el debido proceso en todas las actuaciones administrativas o judiciales. La garanta que ofrece la norma es la de la seguridad jurdica: saber con certeza cul es la autoridad competente para imponer una sancin, cules sanciones y mediante qu procedimiento. El acto acusado viola esta norma al desconocer la garanta constitucional y el derecho que tena el actor a ser juzgado por el funcionario competente expresamente sealado en la ley, que para el caso es el juez administrativo y no la entidad contratante. La violacin se concreta con la usurpacin que hace la entidad de la competencia del juez al dirimir directamente y a su favor el conflicto que suscita el presunto incumplimiento, cuando la competencia para declarar incumplimientos y para conocer de los procesos de cumplimiento fueron otorgados al juez administrativo, por lo cual resultan igualmente violados los artculos 75 de la ley 80 de 1993 y 87 del Decreto 01 de 1984.

De otra parte argumenta el actor que en el evento de que se estuviera por la posicin de que las entidades conservan la facultad de imponer multas de manera directa como lo hacan en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, as la ley 80 de 1993 no diga nada expresamente, el acto acusado de todas formas estara viciado de nulidad por incompetencia temporal, pues la demandada hizo uso de esa facultad cuando ya haba terminado el contrato, lo cual se puede corroborar con una confrontacin directa de las fechas de los actos acusados y el plazo del contrato para concluir que aquellos fueron expedidos 73 das despus de haberse vencido el plazo.

Manifiesta el actor que durante la vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 la competencia para imponer multas contractuales no era ilimitada y hay jurisprudencia reiterada y unnime del Consejo de Estado en el sentido de que la facultad exorbitante para imponer sanciones, verbigracia, la caducidad o las multas, slo era posible utilizarla mientras corra la vigencia o trmino de duracin del contrato.

El Distrito Capital sigue aplicando multas por fuera de la vigencia del contrato con el argumento de que stas se pueden imponer hasta antes de efectuar la liquidacin del mismo, desconociendo la jurisprudencia que por excepcin admiti que con posterioridad a la expiracin del trmino del contrato y hasta antes de efectuarse la liquidacin, la entidad poda declarar el incumplimiento del contrato pero slo para hacer efectiva la clusula penal pecuniaria.

3. El auto impugnado.

El Tribunal admiti la demanda por reunir los requisitos de forma que ordena la ley y neg la suspensin provisional, porque consider que si bien es cierto la ley 80 de 1993 no consagra las multas como sanciones que pueden imponer unilateralmente las entidades estatales, ni autoriza la inclusin de multas como facultad excepcional o exorbitante de las mismas en dichos contratos, tal clusula puede facultativamente pactarse en los contratos de la administracin pblica, aunque sus trminos son los mismos que el derecho privado permite y su exigibilidad es procesal (sic).

Estim que como las resoluciones acusadas estn fundamentadas en una disposicin contractual -la clusula dcima sptima del contrato suscrito entre el

actor y la demandada-, la suspensin provisional de los actos no es procedente hasta no ser declarada nula, ya que no puede ser atacada por la va de la suspensin provisional.

Los magistrados Benjamn Herrera y Maria Elena Giraldo Gmez aclararon su voto. El primero de ellos aduce:

Que repetidamente se ha opuesto a la mayora de la Sala que vena sosteniendo que no hay lugar a pactar multas dentro de los contratos celebrados durante la vigencia de la Ley 80 y en desarrollo de la misma se declaraba la suspensin provisional de los actos que la imponan. Hoy en da, la suspensin provisional se niega alegando la vigencia de la clusula contractual que le sirve de amparo.

Sostiene, que sigue defendiendo que con fundamento en las leyes 80 y 104 de 1993 y en otras normas de reglamentacin especial cabe pactar multas con el carcter de conminatorias que se pueden imponer por medio de acto administrativo, siendo su ejercicio legalmente admisible.

Por su parte, la magistrada Giraldo Gmez, expresa que:

comparti la decisin de denegar la medida cautelar pero no su motivacin, por cuanto cree que en vigencia de la ley 80 de 1993 la administracin contratante s puede imponer multas.

El legislador al normar los contratos estatales, no menciona en el articulo 14 de la ley 80 ni las multas ni la clusula penal ni otras clusulas atinentes a objeto, plazo, precio, etc., en razn a que son clusulas normales en el derecho

comn y dentro del marco de la autonoma de la voluntad, principio general orientador del negocio jurdico y, no existiendo norma que lo prohiba, bien pueden las partes contratantes pactar multas para sancionar el incumplimiento o la mora en el cumplimiento de las obligaciones contraidas.

Afirmar que la Ley 80 le quit a la administracin una prerrogativa natural en las actividades pblicas que cumple con poder administrativo, es contrariar el mismo espritu de la ley y desconocer que el Estado cuando acta como tal est dotado del privilegio de la decisin previa.

El legislador ordinario tiene bien en claro que el Estado es detentador de los privilegios de la decisin previa, cuando acta en funcin administrativa.

La Ley 80 no suprimi la facultad natural de la administracin para multar, ello se deriva del propio contenido normativo de la ley y otras disposiciones legislativas ordinarias que sobrevinieron a la expedicin de aquella, dejando ver la intencin legislativa.

Por ello en la Ley 104 de 1993, por la cual se consagran unos instrumentos para la bsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones precepta sanciones a los contratistas como control sobre el financiamiento de las actividades subversivas o terroristas, y para el efecto, se refiere a la posibilidad de declarar la caducidad y a hacer efectivas las

clusulas penal pecuniaria y las multas contractuales a que haya lugar (artculos 82, 83 y 85). 4. El recurso de apelacin.

Insiste el actor en que se decrete la suspensin provisional de los actos acusados, ya que no est cuestionando para efectos de la misma la multa en s, sino el ejercicio de la competencia para su aplicacin. El a quo parte de una apreciacin equivocada segn la cual los actos administrativos acusados se sustentan en lo relativo a la competencia para imponer la multa en la clusula dcima sptima del contrato, cuando esa clusula no es el sustento de la

competencia para imponerla, sino que por el contrario seala que las multas se impondrn de conformidad con el art. 58 de la ley 80 de 1993, lo que indica que es la ley y no la clusula la fuente y el respaldo de la competencia para imponer unilateralmente una multa.

Reitera que las clusulas exorbitantes, hoy llamadas excepcionales al derecho comn, estipuladas en el art. 14 de la ley 80 de 1993, son sencillamente disposiciones que otorgan el ejercicio de una competencia, un poder, una atribucin, con fundamento en la ley y no en el acuerdo de voluntades .

Pactar la imposicin de multas, su valor y las situaciones que daran origen a ellas, no constituye un poder exorbitante porque resultan ser una clusula normal en los contratos entre particulares, pero como lo exorbitante es la competencia para su imposicin, es decir, la facultad o poder de la entidad contratante para decidir unilateralmente mediante acto administrativo la imposicin de la multa, sta no fue otorgada por la ley 80 de 1993.

Lo que debi hacer la entidad a falta de autorizacin legal, fue recurrir al juez del contrato y manifestarle que ante el pacto de una sancin pecuniaria en caso de incumplimiento y como desde su punto de vista tal incumplimiento se ha generado, aquel ejerciera la autoridad o competencia para imponerla.

El sustento legal para la imposicin de la multa no est en el clusula dcima sptima del contrato como lo estim el a quo y que fue el obstculo para decretar las suspensin provisional, ya que en dicha clusula no se acord investir de autoridad a la entidad para que impusiera multas al contratista y las hiciera efectiva a travs de la jurisdiccin coactiva, ni era posible decirlo porque la competencia sancionatoria no puede surgir del acuerdo de voluntades sino de la ley por ser norma de orden pblico. En el presente caso lo que resulta violado no es la clusula del contrato sino la ley 80 de 1993, que fue objeto de mencin en esa clusula como sustento del poder sancionatorio, como fuente de la competencia para imponer la multa.

Discrepa el recurrente de la tesis de quienes sostienen que hay lugar a la imposicin de multas dentro de un contrato, ya no en virtud de la ley 80 de 1993 sino de una competencia general que otorgara el decreto 01 de 1984 y que derivan del atributo de la ejecutoriedad del acto administrativo, puesto que una vez en firme son suficientes para que la entidad dicte los actos necesarios para hacerlos cumplir directamente. Su oposicin con este sector igualmente lo basa en que cualquier competencia tiene que tener origen expreso en la ley y porque los contratos estatales no son considerados en el derecho colombiano actos administrativos y a sus clusulas individualmente consideradas no puede aplicrseles el atributo de la ejecutoriedad, porque permitira a la administracin dictar cualquier acto para desarrollar las disposiciones contractuales an por la fuerza, que es lo que ocurrira de aceptarse esta posicin.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La

Sala revocar el auto apelado en cuanto neg la suspensin

provisional de los efectos de los actos acusados, por existir mrito para decretarla con fundamento en la extemporaneidad en la expedicin de los mismos. Para tal efecto examinar los siguientes aspectos: 1) El problema

jurdico que se plantea. 2) Las multas en la Ley 80 de 1993. 3) Las multas consagradas en las clusulas del contrato. 4) Las potestades de autotutela de la administracin pblica. 5) Los actos acusados. 6) La temporalidad de las

multas. 7) La procedencia de la suspensin provisional.

1. El problema jurdico que se plantea .

La discusin en el presente caso se centra en determinar si la administracin pblica tiene o no la facultad de imponer directamente multas al contratista durante la ejecucin de los contratos estatales, no obstante que la ley 80 de 1993 no consagr esa competencia, toda vez que el artculo 14, considerado la fuente principal de las facultades exorbitantes, no hace mencin alguna sobre ellas y por el contrario expresamente dispuso que las clusulas excepcionales al derecho comn son la de terminacin, modificacin e interpretacin unilaterales del contrato, la declaracin de caducidad del mismo, el sometimiento a las leyes nacionales y la reversin, sta ltima en aquellos contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado.

La ilegalidad de los actos y previamente su suspensin, se fundamenta en el hecho de no haberse acudido por la entidad contratante al juez del contrato para que fuera ste el que determinara si el incumplimiento aducido por la

entidad pblica se present, pues el demandante no tiene duda de que las multas se podan pactar pero no para imponerse y cobrarse directamente por la administracin pblica y en el evento de que admita que s se poda imponerlas, deba hacerlo dentro del plazo del contrato.

2. Las multas en la ley 80 de 1993.

La ley 80 de 1993 se refiere a las multas en el contrato estatal en los artculos 4 ordinal 2, 22 inciso 5 y 22.1, al sealar de una parte, que las

entidades estatales adelantarn las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas contra los servidores pblicos, contra el contratista o lo terceros responsables, segn el caso, por las

indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual y de la otra, que en las certificaciones que expidan las cmaras de comercio en relacin con los contratos ejecutados por las personas inscritas en el registro de proponentes debe constar el cumplimiento del contratista en contratos anteriores, experiencia, capacidad tcnica y administrativa, relacin de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el trmino de su duracin (resaltado de la Sala), de acuerdo con informacin que semestralmente deben suministrar las entidades estatales.

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la clusula de multas no es excepcional al derecho comn y esta muy seguramente fue la razn por la cual la ley 80 de 1993 no la incluy en el art. 14. Y no lo es, sencillamente porque aparece prevista en las normas de derecho privado (artculos 1592 del Cdigo Civil y 867 del Cdigo de Comercio).

En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con clusula penal, la que define la ley como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal. Y el artculo 867 del C. Co. Por su parte expresa:

Cuando se estipule el pago de una prestacin determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entender que las partes no pueden retractarse.

De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lcito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes de un contrato puedan pactar dentro de sus clusulas una pena (multa) en caso de inejecucin o mora en el cumplimiento de una obligacin, como una manera de conminar o apremiar al deudor.

2. Las multas originadas en las clusulas del contrato.

Es pregunta obligada definir si el mutuo acuerdo de las partes tiene validez en los contratos estatales como fuente de sanciones, frente a la naturaleza y las condiciones particulares de que estn investidas las entidades pblicas. Los

contratos estatales, cualquiera que sea su objeto de acuerdo con la clasificacin del artculo 32 de la ley 80, son ante todo contratos, y como tales, vinculan a las partes contratantes que estn obligadas a cumplirlos en su tenor y en ellos tienen plena aplicacin los principios que recogen los artculos 1602 y siguientes del Cdigo Civil. En consecuencia, tanto la entidad como el contratista debern

cumplirlos con estricta sujecin a sus clusulas y a los pliegos que le sirven de base, cuyas condiciones jurdicas, tcnicas y econmicas en principio son inalterables.

Tampoco puede perderse de vista que todo contrato celebrado entre el Estado y un particular tiene como propsito fundamental el desarrollo de los fines y principios que orientan a la administracin pblica por mandato de los artculos 2 y 209 de la Constitucin Poltica, 2 del Cdigo Contencioso Administrativo y 3 de la ley 80 de 1993.

Al respecto anota el profesor Carlos Betancur Jaramillo: el nuevo estatuto no slo dej en pie las reglas o principios que permitan en el sistema anterior (decreto 222 de 1983) diferenciar los contratos de la administracin de los privados, sino que cre una categora propia, de perfiles definidos, en la que se anan los principios del derecho privado con los propios del derecho pblico y se acaba con la clasificacin de contratos administrativos y privados de la administracin que ya no tena importancia prctica y que slo creaba confusin para los administrados, quienes, tenan que acudir a jueces diferentes movidos por reglas tambin diferentes para obtener el reconocimiento de sus derechos. El nuevo estatuto, a pesar de su intento privatizador y quiz sin proponrselo, cre un autntico contrato administrativo: el contrato estatal, que no admite clases al interior de la administracin. el contrato estatal es en definitiva un contrato administrativo, pese a los principios generales del derecho comn o privado que le son aplicables, porque de un lado, operan en los contratos sealados el ord. 2 del art. 14 de la ley 80 las reglas de exorbitancia contempladas en el nuevo estatuto, y de otro, porque an en los dems contratos estatales que no contemplen esa exorbitancia, el inters general debe justificar su celebracin y ejecucin, la prevencin de que las autoridades no podrn actuar con desviacin o abuso de

poder, sino en ejercicio de su competencia y dentro de los fines previstos en la ley, marcan las diferencias con el contrato privado. Diferencias que revelan, una vez ms, que el contrato estatal no puede confundirse o asimilarse con el contrato privado, en el cual rigen, en principio y con todo su rigor, los principios de autonoma de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusin de sus derechos y obligaciones . Contrato estatal en el cual la autonoma de la voluntad, pese a las manifestaciones en contrario, se refiere ms a la de la entidad contratante que a la del particular (arts. 32 y 40); con derechos y obligaciones que deben armonizar ms con los intereses generales de la colectividad o con los fines estatales que con los de los particulares, marcados por el nimo de lucro, aunque copartcipes, por colaboracin de gestin estatal; y con una igualdad solo parcialmente posible , porque en l se da o juega un ingrediente de poder o potestad que no se encuentra ni es posible encontrar en las relaciones interparticulares. En otras palabras, no puede asimilarse el contrato estatal con los que celebran los particulares, porque aqul es predominantemente de adhesin; en donde una de las partes (la administracin) no est en el mismo pie de igualdad, ya que posee poderes exorbitantes, an implcitos, de interpretacin, modificacin, terminacin, caducidad, liquidacin unilaterales en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de actividades que constituyan monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos, la explotacin o concesin de bienes del Estado, o la construccin de obras pblicas y en donde, el fin, el rgimen de los derechos y las obligaciones propios de determinados contratos no nace de la libre discusin entre las partes, sino que se predetermina por la administracin en pliegos de condiciones o trminos de referencia de obligado acatamiento para las mismas ( ord. 5 del art. 24). 1

Por su parte, la doctrina extranjera considera que

EL CONTENCIOSO DE LOS CONTRATOS. Conferencia dictada en el Seminario Internacional de Derecho Administrativo realizado en Medelln en mayo de 1995.
1

Mientras la contratacin en el derecho comn supone esencialmente la existencia de la igualdad entre los contratantes, en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida, que una de ellas representa el inters general, el servicio pblico, y la otra solo exhibe su propio y particular inters. La presencia del inters pblico determinar entonces que el contratante de la Administracin titular del servicio pblico no est obligado solamente a cumplir su obligacin como lo hara un particular con otro particular, sino que, por extensin, lo est tambin a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio pblico, con lo cual consiente en colaborar; la Administracin por su parte, lo estar igualmente, ms all de lo que es propio del Derecho comn, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliacin de sus obligaciones cause a ste un perjuicio anormal que no poda razonablemente prever en el momento de contratar.
2

Esa desigualdad se inicia desde que la administracin pblica elabora unilateralmente las condiciones de la contratacin y cuando sus potenciales oferentes presentan sus ofertas, aceptan dichas condiciones y manifiestan su voluntad e intencin de ejecutar el contrato, en el evento de ser favorecidos, bajo esas condiciones que previamente conocieron y aceptaron.

4. Las potestades de autotutela de la administracin pblica.

Definido como est que las multas pueden estipularse en los contratos estatales a manera de sancin ante el incumplimiento del contratista, el punto a

EDUARDO GARCA DE ENTERRA Y TOMS- RAMN FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Madrid. Editorial Civitas S.A., 1983. Cuarta edicin. TOMO I. P. 630.
2

considerar es si ese incumplimiento lo debe declarar el juez o si puede hacerlo directa y unilateralmente la administracin a travs de la expedicin de un acto administrativo.

Para la Sala la administracin si tiene competencia para imponer por si y ante si, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carcter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos.

En efecto, de conformidad con el art. 77 de la Ley 80 de 1993 en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la funcin administrativa, sern aplicables en las actuaciones contractuales.

A su vez, el artculo 23 del mismo estatuto prev dentro de los principios con arreglo a los cuales se desarrollan las actuaciones contractuales, los particulares del derecho administrativo.

Si la contratacin estatal en los trminos del artculo 3 de la ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, bien podr la entidad pblica contratante utilizar la clusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista.

Los profesores Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez anotan sobre este particular:

El poder de direccin y control de la ejecucin del contrato se traduce en instrucciones, rdenes y sanciones. A la Administracin contratante interesa, ante todo, el fin ltimo del contrato, la correcta ejecucin de la obra y la buena prestacin del servicio pblico ms que la percepcin de una indemnizacin por las deficiencias o demoras en la ejecucin, que nada resuelve en orden a la satisfaccin del inters general. De ah que la Ley no se conforme con reconocer a la Administracin la facultad de resolver el contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y trate, antes que nada, de asegurar que ese incumplimiento no se produzca, autorizndola para poner en juego con este fin sus poderes de coercin y para imponer sanciones que muevan al contratista a evitar la situacin de incumplimiento 3

Estos mismos autores explican la caracterstica de la ejecutividad del acto administrativo desde una perspectiva dogmtica, simplemente como

manifestacin de la potestad de autotutela que por va general el ordenamiento jurdico le reconoce a la administracin pblica.

La ejecutividad no es otra cosa que la facultad que tiene la administracin de modificar unilateralmente las situaciones jurdicas entre las que acta, esto es, la autotutela declarativa, que explican as:

Todos los actos administrativos, salvo aqullos a que expresamente la Ley se lo niegue, son ejecutorios; esto es, obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad. Esta eventual discrepancia ha de instrumentarse precisamente como una impugnacin del acto, impugnacin que no suspende por ello la obligacin de cumplimiento ni de su ejecucin. Esta cualidad de los actos de la Administracin se aplica en principio, con la excepcin anotada, a todos los que la Administracin dicte, bien sean en proteccin de una situacin preexistente, bien innovativos de dicha situacin, creadores de situaciones nuevas, incluso gravosas para el destinatario privado. La Administracin puede, por tanto, modificar unilateralmente las situaciones jurdicas sobre las que acta
3

Ibdem, p. 672 - 673.

Por ello se dice que la decisin administrativa (decisin ejecutoria en la terminologa francesa) se beneficia de una presuncin de legalidad que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener que obtener ninguna sentencia declarativa previa. Previamente a cualquier verificacin por el juez (la cual queda desplazada a una eventual intervencin a priori en el posible proceso impugnatorio que contra el acto puede montarse), la decisin de la Administracin vincula a la de obediencia. La doctrina francesa habla por ello, expresivamente, de un privilege du praleable, privilegio de decidir previamente a toda intervencin del juez, en el doble sentido de que para ser obligatoria la decisin administrativa no precisa el previo control judicial y de que ese control slo es posible cuando la Administracin previamente ha decidido de manera ejecutoria.
4

5. Los actos acusados. Los actos acusados fueron expedidos con fundamento en la clusula dcimo sptima del contrato la cual establece:

MULTAS.- En caso de mora o incumplimiento parcial, en los trminos del artculo 58 de la Ley 80 DE 1993, de cualquiera de las obligaciones del Contratista adquiridas se impondrn multas sucesivas, mediante resolucin motivada en la siguiente forma: a) Multas por mora en el incumplimiento al plazo del contrato. Si el Contratista no termina las obras dentro del plazo previsto en la clusula respectiva o del plazo o de la prrroga deber pagar a FOSOP, por cada da calendario de atraso el 0.05 del valor total del contrato fijado en la clusula del valor sin sobrepasar el 1.5% del valor total del mismo.b) Multas por incumplimiento parcial. Si durante la ejecucin de la obra incumple el contratista alguna o algunas de las obligaciones contractuales el FOSOP le impondr multas equivalentes al 5% del valor del atraso correspondiente a la programacin mensual aprobada de trabajo. c). d)El pago o la deduccin de dichas multas no exonerar al Contratista de la obligacin de terminar las obras, ni de las dems responsabilidades y obligaciones que emanan
4

Ibdem, p. 476, 477.

del contrato. El CONTRATSTA autoriza al FOSOP para descontar y tomar el valor de las multas de que tratan los literales anteriores de cualquier suma que le adeude la entidad contratante por este contrato sin perjuicio de que las haga efectivas conforme a la ley.

De esta clusula se desprende que taxativamente se sealaron las causales que daran lugar a que el contratista fuere multado, los valores a que ascendera segn el caso, su imposicin por resolucin motivada y la autorizacin a la entidad contratante para descontarla o tomarla directamente de saldos que debiere al contratista y en subsidio por la va judicial.

El elemento de discusin de dicha clusula lo configura la expresin en los trminos del artculo 58 de la Ley 80 de 1993, norma invocada por la entidad contratante para imponer la sancin, potestad que en sentir del demandante no deviene de dicha norma porque sta establece las sanciones para las personas involucradas en la actuacin contractual (servidores pblicos, contratistas, asesores, consultores, etc.) como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en razn de ella, y las multas no son una de esas sanciones a que se refiere el art. 58 de la Ley 80 de 1993.

Si bien es cierto que la atribucin de la potestad de sancionar los incumplimientos del contratista no se encuentra en la referida norma, tambin lo es que la equvoca remisin a ella no vicia el sentido ni el contenido fundamental de la clusula, toda vez que el fin buscado por las partes al pactarla fue consagrar una sancin ms que podra imponer la administracin al contratista.

Para la Sala resulta claro que las multas convenidas en la clusula dcimo sptima del contrato son de naturaleza contractual y que la remisin al artculo 58

de la Ley 80 de 1993 si bien resultaba innecesaria y equivocada, no le resta los efectos convencionales.

As mismo, no era necesaria la autorizacin del contratista a la entidad contratante para que descontara y tomara directamente el valor de las multas de cualquier suma que le adeudara aquella, puesto que la compensacin en los trminos del artculo 1715 del Cdigo Civil se opera por el slo ministerio de la ley y an sin conocimiento de los deudores.

Esta actuacin legtima de la administracin, no slo tiene su respaldo legal en las normas civiles, sino tambin en el artculo 64 del CCA como un medio ms que le permite a la administracin la ejecucin de sus actos.

6. La Temporalidad de las multas.

Estima el actor, que de prosperar la tesis relativa a que la administracin pblica no perdi por virtud de la ley 80 de 1993 la facultad de imponer multas, el acto acusado de todas maneras est viciado de nulidad por incompetencia temporal, pues la demandada hizo uso de esa facultad cuando ya haba terminado el plazo del contrato.

Es cierto que la reiterada posicin de la Sala es la de que los poderes exorbitantes, hoy excepcionales, otorgan a la entidad una competencia tambin excepcional, que debe ser ejercida dentro de la vigencia del contrato para brindarle seguridad jurdica a la relacin contractual, al punto que estarn viciados de nulidad los actos en los que se ejercitan tales poderes cuando se

expiden por fuera del plazo del contrato, que es a la vez el trmino de vigencia de la competencia de la entidad pblica para ejercer directamente sus poderes, puesto que una vez vencidos, ya ser al juez del contrato al que le corresponda calificar los incumplimientos.

Este principio ha sido recogido en muchos de sus fallos, tales como los dictados el 21 de febrero de 1986 (proceso 4550), enero 29 de 1988 (proceso 3616), abril 9 de 1992 (proceso 6491), febrero 15 de 1991 (proceso 5973), mayo 6 de 1992 (proceso 6661), octubre 1 de 1992 (proceso 6631), 26 de noviembre de 1996 (proceso 10.192), Julio 18 de 1997 (proceso 10.703).

Las razones que justificaban la limitacin en el ejercicio de las potestades de la entidad contratante siguen teniendo vigencia bajo el nuevo rgimen de contratacin administrativa (Ley 80 de 1993).

En el contrato celebrado entre las partes en este proceso, se estableci:

SEXTA: PLAZO.- El CONTRATISTA se obliga a ejecutar las obras objeto de este contrato en el trmino de tres (3) meses, contados a partir de la expedicin del certificado de reserva presupuestal, aprobacin de las garantas y suscripcin del acta de iniciacin la que deber efectuarse dentro de los cinco (5) das calendario siguientes y ser suscrita por el CONTRATISTA, el Interventor y el Director de la Divisin respectiva. SPTIMA: DURACIN DEL CONTRATO.clusula anterior y treinta (30) das calendario ms. El presente

contrato tendr una duracin igual al plazo del mismo estipulado en la

De los hechos octavo y siguientes de la demanda expuestos por el actor a folios 6 y 7, se desprende:

El plazo de tres (3) meses que se pact empez a correr el 5 de septiembre de 1994 y termin el 5 de enero de 1995 de conformidad con las actas 1, 2 y 3 de iniciacin, suspensin y reanudacin respectivamente, por lo cual el trmino de vigencia del contrato, de acuerdo con la clusula sptima del mismo, iba hasta el 4 de febrero de 1995. La administracin, sin embargo, impuso la multa al contratista el 13 de abril (sic) de 1995.

Con base en las fechas anteriormente citadas fundamenta el demandante la extemporaneidad en la expedicin de los actos acusados que por ello estaran viciados de nulidad, no obstante que uno de los puntos en discordia que tiene con la entidad pblica segn sus reparos a folios 31 de la demanda es el hecho de que las obras no se iniciaron el 5 de septiembre de 1994 como se hizo constar en el acta, sino el da 28 de octubre de ese ao, ya que durante ese perodo no hubo ninguna actividad en las obras por dificultades presentadas con respecto a la firma que prestara la interventora (aunque en otro aparte de la demanda manifiesta que el 24 de octubre de 1994 el ingeniero Hincapi inicia las obras, en consideracin a que en esta fecha la Interventora deleg el personal requerido).

De la resolucin 093 del 17 de abril de 1995, mediante la cual se le impuso la multa al contratista, se tiene, que para la entidad contratante de acuerdo con los informes de la interventora, el contratista desde el inicio del contrato fue requerido en varias oportunidades ( meses de octubre, noviembre y diciembre) para que cumpliera con el contrato, requerimientos que fueron justificados en la falta de colaboracin de la interventora, que para la entidad no lo eximi de la obligacin de cumplir con el plazo del contrato. A pesar de constar en oficios de 1994 que la interventora solicit a la entidad contratante la aplicacin de multas

por incumplimiento parcial y de que se evalu el atraso del contratista del 30 de septiembre de 1994 al 31 de enero de 1995, la entidad slo vino a multarlo en abril 17 de 1995, por el incumplimiento de plazo de terminacin de la obra, con fundamento en la causal del literal a) de la clusula dcima sptima del contrato, por cuanto los trabajos se debieron terminar desde el 5 de enero de 1995 y segn se desprende del acto acusado no se haban terminado hasta la fecha (entindase en abril 17 de 1995).

En este orden de ideas, cualquiera hubiera sido la fecha de terminacin del plazo del contrato, sea la fecha de vencimiento que aduce la demandada en los actos acusados o la del contratista de resultar fundados sus motivos de justificacin, el contrato estaba vencido para el 17 de abril de 1995 cuando se expidi la resolucin que impuso la multa, facultad de la que pudo haber hecho uso la entidad pblica demandada con fundamento en sus potestades sancionatorias hasta antes de vencerse el trmino de duracin del contrato establecido en la clusula sptima, que era de un mes posterior al vencimiento del plazo que tena el contratista para la entrega de las obras, lapso dentro del cual debi haber evaluado los incumplimientos que se presentaron en el contrato para conminar al contratista a cumplir, a travs de la causal de multas estipulada en el literal b de la clusula dcimo sptima del contrato.

Esta afirmacin se refuerza con lo ya dicho por esta Seccin:

Las multas que la administracin puede imponer a un contratista suyo tienen una finalidad especfica: inducir el cumplimiento del contrato. Por eso la doctrina las incluye en las

denominadas medidas coercitivas provisionales, por oposicin a la medida coercitiva definitiva (caducidad o terminacin) que sanciona no ya incumplimientos parciales y salvables, sino incumplimientos graves que muestran que ya el contrato no podr cumplirse.

Este poder exorbitante de imposicin de multas tiene un lmite temporal obvio: mientras est vigente el contrato y la medida pueda producir el efecto deseado (el constreimiento del contratista), ya que la medida no busca sancionar porque s, sino sancionar para que el contratista que est incumpliendo se sienta compelido a cumplir. La administracin impuso, en el caso subjudice, multas por fuera del lmite temporal y al hacerlo afect la medida de incompetencia ratione temporis. (Sentencia del 1 de octubre de 1992. Exp. 6631 C.P. Carlos Betancur Jaramillo).

7. La procedencia de la suspensin Provisional .

La Sala acceder a la suspensin provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, por cuanto de acuerdo con la jurisprudencia de esta Seccin la administracin haba perdido su competencia para expedirlos y ejercer sus poderes sancionatarios directamente.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,

RESUELVE

CONFIRMASE el auto del 19 de abril de 1996, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca salvo el numeral quinto, el cual quedar as: DECRTASE LA SUSPENSIN PROVISIONAL de los efectos de las resoluciones 093 del 17 de abril de 1995 la cual le impuso una multa al seor CARLOS MARIO HINCAPIE MOLINA por la mora en la entrega de las obras objeto del contrato 426 de 1994 y de la resolucin 330 del 18 de agosto de 1995 que confirma la anterior, dictadas por el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio

Vial Distrital de la Secretara de Obras Pblicas del Distrito Capital Santaf de Bogot FOSOP.

CPIESE, NOTIFQUESE Y DEVULVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

RICARDO HOYOS DUQUE Presidente Seccin

JESUS MARIA CARRILLO B.

JUAN DE DIOS MONTES H.

GERMAN RODRIGUEZ V.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ Secretaria Seccin