ACCION FINALISTA Y TEORIA DEL DELITO por Norberto Eduardo Spolansky I.

El objetivo de este trabajo es analizar la sentencia que se publica, en cuento expresa que "habiendo el tribunal establecido que la afirmacin de la imputabilidad en casos como el de autos (por aplicacin del principio de la "actio Libera in causa"), no implica a la vez la lisa y llana afirmacin de la culpabilidad (cuestin sustancialmente diversa de la anterior), resulta de toda evidencia que no puede imputarse..." al acusado "dolo alguno al ingresar a dicho departamento". II.La doctrina acepta hoy en trminos generales la tesis de que el delito es una accin tpicamente antijurdica y culpable. Esta definicin representa una concepcin "estatificada" del delito, ya que la valoracin sobre el acto debe ser previa (lgicamente) a la que se realiza sobre el autor (1). Si sobre este aspecto existen coincidencias, el parecer de los autores se manifiesta totalmente diverso en la significacin y contenido de cada uno de los trminos empleados en la definicin. Si bien hoy se afirma el modelo terico del delito que distingue entre injusto y culpabilidad, existen discrepancias en cuanto al contenido de cada una de estas caractersticas. III-. Una de las particularidades de la ciencia contempornea es la de haber renunciado a la pretensin de obtener verdades "universales y necesarias" (2). Este es el caso de las matemticas, donde las proposiciones descubiertas en el pasado no han dejado de aceptarse, sino que se ha relativizado su validez. Esto resulta as al aceptarse la idea de que la ciencia debe construir modelos interpretativos de la realidad (natural o cultural) con la condicin de fundar sus construcciones no en cnones fijos, o leyes inmutables, sino en criterios operativos (eficaces) en los que lo decisivo es la logicidad de dichas construcciones. Estas ideas no siempre se han tenido en cuenta en la dogmtica penal. En especial, se puede observar en la actualidad, en la polmica que mantienen causalistas por un lado y finalistas por el otro, que cada uno de ellos analiza circunstancias aisladas de la teora del delito (el contenido de la accin y la situacin del dolo), con la pretensin de afirmar la verdad de sus proposiciones de una manera absoluta, universal y necesaria. Con ello se olvida que no es lcito "tomar entes definidos por el sistema de lenguaje del que forman parte" (3) e incorporarlos a un sistema donde la palabra est definida de otra manera. De esta manera, se deben tener en cuenta tres aspectos fundamentales en la reflexin cientfica: (a) Lo que se debe discutir no es la verdad o falsedad de un trmino, sino la validez total de una teora. (b) Se debe tener especial cuidado de no extrapolar un trmino perteneciente a su sistema, en el cual tiene un determinado significado, y trasladarlo mecnicamente a otro.

(c) Se debe tener presente que la historia de la ciencia penal muestra el carcter no absolutamente universal y necesario de los modelos elaborados por los tericos. IV.A principios del siglo comienza a elaborarse la teora del delito con la estructura que en sus bases esenciales an hoy se conserva, a pesar de las profundas transformaciones producidas. La tesis central es que la accin, objeto o soporte de la valoracin jurdica, est estructurada por dos momentos: uno objetivo y otro subjetivo: La valoracin del primero corresponde a la antijuridicidad, y la determinacin del segundo, a la culpabilidad. Este sistema es el que siguen autores como F. von Liszt y E. von Beling; el primero, influenciado por el positivismo sociolgico y el segundo, por el jurdico. El desarrollo de la filosofa de los valores y la aparicin de los elementos subjetivos de lo injusto, motiv la correccin de aqulla sistemtica y, en razn de ello, la diferencia antijuridicidad-culpabilidad no se estableci por las caractersticas del objeto (objetivo-subjetivo), sino por el criterio de valoracin utilizado: norma objetiva de valoracinnorma subjetiva de determinacin (4). Estas categoras no se corresponden exactamente con las del modelo del positivismo, ya que la norma objetiva de valoracin puede referirse tanto a la conducta externa como a la interna. Sin embargo, esta ltima slo adquiere relevancia en la antijuridicidad cuando se manifiesta a travs de los elementos subjetivos de lo injusto, para cuya "delimitacin correspondiente es siempre determinante una exacta consideracin del derecho positivo" (5). La determinacin de los casos en que existen, exige siempre una especial demostracin, con lo cual los mismos son de carcter excepcional (6). Comn a estas dos concepciones del delito, es la idea de considerar la accin como causacin de un resultado; y ello significa que el contenido de la voluntad slo es objeto de anlisis en la determinacin de la culpabilidad. Esto es igual en la concepcin del positivismo que en la lnea neokantiana de la filosofa de los valores (7). A igual conclusin se llega si se analiza a los autores partidarios de la teora psicolgica o normativa en materia de culpabilidad. "Para afirmar que existe una accin bastar que se haya querido algo. Qu es lo querido, slo ser materia de anlisis en la culpabilidad" (8). De estas proposiciones resulta una concepcin en la cual la antijuridicidad es estructurada fundamentalmente sobre el disvalor del resultado (9). V.Desde el ao 1931, comienza H. Welzel a realizar una profunda crtica del sistema elaborado por el positivismo y completado por los neokantianos afiliados a la filosofa de los valores (10). Su punto de partida es el anlisis ontolgico de la accin. Mediante sus reflexiones, llega a la conclusin de que la accin humana es finalista. Esta caracterstica es definida como una "actividad dirigida concientemente en funcin del fin ... la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de cierto lmite, las consecuencias de su intervencin en el curso causal, y dirigir, por consiguiente, ste" (11). De esta estructura ontolgica, Welzel establece consecuencias que llegan al mbito jurdico penal. "La estructura final de la accin tiene que ser tenida en cuenta necesariamente por las normas del Derecho Penal" (12). Sobre la base de estos presupuestos, considera que la doctrina tradicional, al emplazar al dolo en la teora de la culpabilidad, hace posible la siguiente crtica: (1) Desconoce que toda accin es una obra mediante la cual la voluntad configura, es decir,

dirige el suceder causal (13). Este es un argumento ontolgico, es decir, que se basa en la estructura de la accin. (2) Si en la tentativa el contenido de la voluntad es una parte integrante de la accin, seguir sindolo en el delito consumado. Esta fundamentacin se deduce de la estructura jurdica de la tentativa. (3) En los delitos dolosos, la doctrina tradicional desconoce que en la antijuridicidad el objeto de valoracin es la accin como una unidad de circunstancias objetivas y subjetivas. (4) En los delitos culposos, olvida que la antijuridicidad del mismno no consiste en el disvalor del resultado, sino en la accin. Sobre la base de estas ideas, se reelabora la teora del delito y se redefinen los trminos que en ella se utilizan. El cambio decisivo es el emplazamiento del contenido de la voluntad. Si la accin lleva en s la finalidad, la misma debe ser valorada ya en lo injusto tpico. Consecuencia de ello es que el tipo doloso y culposo se diferencien totalmente, ya que los momentos subjetivos, que se incluyen en el tipo, son diversos. Pero aqu es necesario sealar algo que es fundamental: en la teora de la accin finalista la expresin dolo slo est significando el conocimiento y la voluntad de realizacin del tipo objetivo. No se abarca en l a la conciencia de la antijuridicidad. Por esta razn, es totalmente equivocado el procedimiento de extrapolar "el dolo" de la teora causalista y compararlo con el sistema finalista. Se trata de dos modelos de delito distintos y de dos conceptos de dolo, con diversa significacin en cada contexto. Aqu, la comparacin no debe realizarse entre trminos de diferente sistemtica, sino slo en cuanto pertenezcan a un mismo modelo terico (14). VI.La sentencia que anotamos sigue la lnea de la teora causalista, al descartar la existencia de delito cuando afirma que ste no existe, que falta la culpabilidad, puesto que al autor "no puede imputrsele dolo alguno al ingresar a dicho departamento". De ello resulta que el juzgador, para eliminar la responsabilidad del acusado, "ha pasado" la conducta del mismo por la valoracin de la antijuridicidad y por el juicio de reproche de la culpabilidad. Si este procedimiento fuese correcto, cabra preguntar por qu razn el contenido de la voluntad del acusado se hubiese "adelantado" en el caso de que el hecho hubiese quedado en grado de tentativa. Esta reflexin se realiza a fin de demostrar las consecuencias prcticas a que lleva la utilizacin de un sistema u otro, no con la idea de afirmar el carcter absolutamente verdadero y necesario de las proposiciones de la teora de la accin finalista, sino de la mayor coherencia de esta ltima. Esta ltima expresin merece ser an analizada. No creo que la correccin de las proposiciones afirmadas por Welzel derive de la estructura ontolgica de la accin, ya que es un "error metdico el querer deducir de los elementos ontolgicos, orientaciones para la estructura normativa de la antijuridicidad" (15). Aqu, lo que decide no es nada ms que el sistema que ha utilizado el legislador. Es posible pensar en un cdigo en el cual no se castigue la tentativa. En este caso, no se podr afirmar la "pertenencia" de la finalidad (contenido de la voluntad) al tipo de lo injusto. Pero ese no es nuestro sistema, sino que en el mismo la finalidad ya est descripta e incluida en el tipo (art. 42, Cd. Penal). El contenido de lo injusto depende esencialmente del sistema que utiliz el

legislador (punicin o no de la tentativa), y no de la estructura ontolgica de la accin (16). Claro est que una vez que el mismo ha elegido una lnea de regulacin no puede apartarse de ella sin caer en contradicciones lgicas. Esto no significa en modo alguno aceptar que el legislador es omnipotente para dar cualquier contenido a las normas jurdicas, ya que aqu encuentra un lmite infranqueable: "All donde el mandato degrada a la persona a simple cosa, puede quiz coaccionar en la medida en que su poder sea fuerte ... pero no puede obligar" (17). VII.Es verdad que el legislador se encuentra obligado a respetar la estructura finalista de la accin. Pero ello no significa que necesariamente dicha finalidad debe estar situada en lo injusto tpico. Aquella proposicin debe interpretarse en el sentido de que las normas jurdicas tienen que incluir en su regulacin aquella caracterstica ontolgica de la accin. La colocacin en el sistema queda a decidir por el legislador. La contradiccin lgica sera que el legislador tratase de regular las conductas humanas desconociendo que las mismas son siempre finalistas. VIII.Estas proposiciones tienen importantes consecuencias en el proceso judicial. Es funcin fundamental del Juez de Instruccin determinar la existencia de la semiplena prueba de un hecho real que se adecua a un tipo penal y atribuirlo a una persona (18). El mismo no decide en forma definitiva sobre la tipicidad, ya que slo realiza una adecuacin provisional sobre la base de la semiplena prueba. Por otra parte, debe atribuir ese hecho a una persona. Aqu los requisitos son menores, ya que basta con indicios suficientes. La expresin "atribuir un hecho a una persona" resulta del inc. 3 del art. 366 del Cd. de Proced. Crim. de la Capital Federal: "Que haya indicios suficientes a juicio del juez para creerlo responsable del hecho". Ser responsable del hecho significa que existe "una accin propia, y atribuirle, pues, la responsabilidad al autor", la cual se da "cuando las influencias externas (en cierto modo, existentes en toda accin), lejos de haber alcanzado el grado que excluye la situacin normal de motivacin de la que parte el derecho penal, permiten esperar del sujeto medio resistencia ante las circunstancias que empujan al delito" (18 bis). De esta forma, se diferencian la responsabilidad y la culpabilidad. Esta ltima se construye sobre la base de la responsabilidad por el hecho y consiste fundamentalmente en el juicio de reproche. La relacin entre responsabilidad por el acto y culpabilidad, es la misma que existe entre desaprobacin y reproche. Las causas que excluyen la responsabilidad por el hecho, corresponden a los casos de no exigibilidad de otra conducta. Finalmente, con este esquema, la culpabilidad est compuesta por dos momentos: (a) la imputabilidad y (b) la posibilidad de conocer el carcter injusto de la accin. De este sistema se concluye que el Juez de Instruccin no tiene a su cargo el juicio de reproche de la culpabildad. La teora causalista utiliza un concepto de tipo referido predominantemente al momento externo de la accin (19). Las caractersticas subjetivas en este "momento" de la teora del delito, son de carcter excepcional (elementos subjetivos de lo injusto), y deben surgir del derecho positivo. SI esto es as, resultar que el contenido de la voluntad y la determinacin de la existencia ser un problema extrao a la tipicidad. Pero sucede que en procesos como el que motiva la presente nota, el acusado ha actuado sin el contenido de la voluntad que la ley exige

para imputar al autor una pena. La ley castiga slo al autor intencional ("doloso"). Y el acusado no lo era. Con la sistemtica tradicional, la cuestin acerca de la responsabilidad del acusado slo puede resolverse en el mbito de la culpabilidad y, por ende, en el plenario. De ah, que el acusado sufra los perjuicios de un proceso, que ha pasado por las etapas de la instruccin y del plenario, y los efectos de la prisin preventiva. Ello deriva fundamentalmente del concepto de tipo que se utiliza, el cual es totalmente independiente del momento subjetivo de la accin (contenido de la voluntad). La teora de la accin finalista plantea otras posibilidades con su sistemtica y, en especial, con su concepto de tipo. Este es "la descripcin de la materia prohibida", en cuyo ncleo se encuentra la conducta, la cual es considerada con el conjunto de caractersticas objetivas y subjetivas que la componen. En especial, y tambin, el contenido de la voluntad: la intencin. Si esto es exacto, el Juez de Instruccin podr resolver la situacin del acusado en esa Instancia, en casos como el de autos, por falta de tipicidad del hecho. el tipo subjetivo no se encontrar, ya que el autor no haba actuado con "dolo". Los dos modelos de interpretacin llegan a una idntica solucin: la no punicin del acusado. Sin embargo, los momentos en que estos de producen son diferentes: en el plenario, para la teora causalista, en la instruccin, haciendo valer los principios de la teora de la accin finalista. Las conclusiones sealadas demuestran que la nueva sistemtica tiene profundas consecuencias, no slo en el mbito terico sino tambin en el prctico. Y con ello se debe afirmar que la eleccin de una interpretacin acerca del derecho no slo se decide con argumentos de tipo lgico, sino tambin valorativo. En ltima instancia, la ciencia jurdica es tambin instrumental del valor justicia.