concepto del delito. notas o caracteres del concepto del delito. para el art. 10 c.p.

son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley.- el termino delito esta utilizado en este precepto en sentido estricto. segn el art.13 c.p. son delitos las infracciones que la ley castiga con pena grave, delitos menos graves las infracciones que la ley castiga con pena menos grave y faltas, las infracciones que la ley castiga con pena leve.- el nuevo c.p. emplea la palabra infraccion como termino generico que comprende delitos y faltas, termino inapropiado pues se puede aplicar tambien a cualquier forma de ilicito civil, administrativo, etc.- en la doctrina y a veces en el c.p. se emplea tambien la palabra delito en sentido amplio, comprensivo de los delitos y de las faltas.- en el c.p. espaol, por tanto, y a diferencia de otros codigos extranjeros s incluye una definicion de delito.- el primer elemento del concepto del delito en el c.p. es una accion o una omision; no puede constituir delito el simple pensamiento, ni la mera resolucion delictiva no manifestada por hechos externos, ni una simple disposicion de animo.- las acciones y omisiones para que sean delito tienen que estar penadas por la ley y han de ser dolosas o imprudentes. dada la vigencia del principio de legalidad de los delitos y de las penas habran de estar comprendidas en alguna de las figuras delictivas dolosas o imprudentes contenidas en el c.p. o en las leyes penales especiales. en relacion con las figuras delictivas, la doctrina alemana ha deslindado el concepto del tipo de lo injusto, al que pertenecen solo los elementos que fundamentan lo injusto especifico de cada figura delictiva. la accion o la omision para que constituyan delito tendran que estar comprendidas en uno de los tipos de lo injusto del c.p. o de las leyes penales especiales. la tipicidad, es el segundo elemento del concepto del delito.- los tipos de lo injusto llevan implicitas normas, mandatos o prohibiciones, cuya infraccion determina normalmente la antijuricidad de la conducta. las conductas tipicas son antijuridicas, excepto que concurra alguna de las causas de justificacion reguladas en el codigo (ej. la legitima defensa).- si concurre una causa de justificacion la conducta tipica no es antijuridica y no constituye delito. la antijuricidad es el tercer elemento del delito.- la accion o la omision tipica y antijuridica tienen que ser culpables para que constituyen delito. se ha soslayado en el c.p. la proclamacion expresa del principio de culpabilidad, que es un elemento esencial del delito en este codigo. en el art. 5 se excluye la responsabilidad objetiva, no hay pena sin dolo o imprudencia; en el art. 20 se incluyen entre las eximentes, causas de exclusion de la capacidad de culpabilidad y de inculpabilidad. causas de exclusion de la capacidad de culpabilidad o de inimputabilidad son la alteracion psiquica, la intoxicacion alcoholica, drogas, etc. causas de ininculpabilidad son el estado de necesidad, el miedo insuperable, etc. por tanto, solo cuando la accion u omision tipica y antijuridica sea culpable, podra constituir delito.- la concurrencia de una accion o una omision, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad son los elementos esenciales del concepto del delito. el delito es la accion u omision tipica, antijuridica y culpable.- en ocasiones, la aplicacin de una pena a una conducta delictiva esta condicionada por la concurrencia de una condicion objetiva de punibilidad, como la garantia de reciprocidad en algunos delitos contra el derecho de gentes. a veces la concurrencia de una excusa absolutoria (parentesco) en ciertos delitos contra la propiedad impide tambien la aplicacin de la pena. las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias obedecen a consideraciones de politica criminal.- dada la existencia en el c.p. de condiciones objetivas

de punibilidad y de excusas absolutorias, podria pensarse en completar la definicion del delito, diciendo que es la accion u omision tipica, antijuridica y culpable, siempre que se den las condiciones objetivas de punibilidad y no concurra una excusa absolutoria.- la inclusion de la punibilidad en el concepto del delito, no seria correcta sin embargo, pues las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias son muy escasas en el c.p. y no puede decirse por ello, que constituyan elementos esenciales del delito.- los distintos elementos del delito estan en logica relacion, solo una accion u omision puede ser tipica, solo una accion u omision tipica puede ser antijuridica y solo una accion u omision antijuridica puede ser culpable. * clasificacion de las infracciones penales en el c.p. se clasifican en delitos graves, menos graves y faltas. para el art. 13.1 son delitos graves las infracciones que la ley castiga con pena grave. 2. son delitos menos graves las infracciones que la ley castiga con pena menos grave. 3. son faltas las infracciones que la ley castiga con pena leve. 4. cuando la pena por su extension, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los 2 primeros numeros, el delito se considerara en todo caso como grave. en el art. 33 se contiene la clasificacion de las penas en graves, menos graves y leves.- a favor de este tipo de clasificacion se argumentan todo tipo de razones procesales. es posible establecer para cada clase de infracciones, procedimientos diferentes; tambien se aduce que la distincion de los crimenes y de los delitos corresponde a la concepcion popular, que reserva el termino crimen para los hechos de mayor gravedad. no obstante, los legisladores no suelen atenerse a las concepciones populares, al deslindar los crimenes y los delitos, ya que suelen incluir entre los primeros algunos delitos contra la seguridad del estado, que no son tenidas por la opinion publica como muy graves.el restablecimiento de esta clasificacion tripartita se adapta mejor a las necesidades procesales y permite una mayor diferenciacion valorativa de las infracciones penales.- de acuerdo con el art. 14 de la l.e.cr., de las faltas entienden los jueces de instruccin y de paz, de los delitos menos graves los jueces de lo penal, mientras que de los delitos graves, las audiencias provinciales.- entre delitos y faltas existen unas diferencias meramente cuantitativas. los criterios para poner de relieve supuestas diferencias cualitativas no han tenido ningun xito.- las disposiciones de la parte general del codigo, se aplican en principio tanto a los delitos como a las faltas. dada la menor gravedad de estas ultimas se introducen algunas restricciones, no se castiga la conspiracion, la provocacion y la proposicion en las faltas, slo cuando han llegado a la consumacion; se exceptuan las intentadas contras las personas o el patrimonio.- en el c.p. responden tanto de los delitos como de las faltas, los autores y los complices, criterio que puede resultar riguroso.- dada la menor gravedad de las faltas, las conductas imprudentes son generalmente impunes. se exceptuan algunas faltas imprudentes contra las personas.- en la aplicacin de las penas en las faltas los tribunales procederan conforme a su arbitrio sin sujetarse a las reglas establecidas en el c.p. para los delitos. leccion 12. la accion y la omision como primer elemento del delito. el primer elemento del concepto del delito en el derecho penal espaol es la existencia de una accion o una omision. de este requisito deducimos que no constituyen delito el simple pensamiento, ni la mera resolucion delictiva no puesta de manifiesto externamente, ni la simple disposicion de animo.- los cc.pp. no formulan un concepto de accion o de omision, solo declaran las acciones u omisiones que son punibles; no

obstante hay implicito un concepto de accion u omision, cuya formulacion es tarea de la doctrina.- la ciencia del derecho penal alemana es la que dedica mayor atencion al problema de la accion; su codigo penal de 1871, al definir las infracciones penales utilizaba solamente el termino accion, sin ninguna referencia a la omision. de otro lado, en la elaboracion del sistema del derecho penal, a partir de liszt, se utiliza generalmente el criterio de la clasificacion. el delito es una accion a la que se aaden sus distintos elementos, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad. la ciencia del d.p. alemana se esforzo en formular un concepto amplio de accion, comprensivo de la accion y de la omision y le ha asignado funciones relevantes en la teoria del delito; se trata de funciones como elemento basico y unitario del sistema de la teoria del delito, como nexo de union de todas las fases del enjuiciamiento juridico penal y como elemento limite, que se corresponde con la significacion logica, sistematica y practica del concepto de la accion. la accion tiene que cumplir, en primer lugar, la funcion de elemento basico de la teoria del delito, al que se aaden todas las comprobaciones o valoraciones del enjuiciamiento juridico penal. de esa funcion se deriva la necesidad de que el concepto de la accion sea lo suficientemente amplio para que comprenda todas las formas de conducta relevantes para el derecho penal. la accion tiene que cumplir ademas una funcion de enlace de todas las fases del enjuiciamiento juridico penal, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. de esta funcion se deriva la exigencia de su neutralidad descriptiva y valorativa, que no prejuzgue alguno de los siguientes elementos del concepto del delito. finalmente, la accion tiene que cumplir una funcion de elemento limitativo excluyendo aquellas formas de conducta que sean irrelevantes para el derecho penal.- ninguno de los conceptos formulados satisface esas exigencias, a pesar de que la mayoria de ellos han sido elaborados con ese objeto especifico. * la polemica en torno al concepto de la accion en la moderna ciencia del d.p. en la ciencia del d.p. espaola ha encontrado una buena acogida el concepto causal de la accion elaborado por liszt a finales del pasado siglo. la accion para liszt consiste en una modificacion causal del mundo exterior, perceptible por los sentidos y producida por una manifestacion de la voluntad. asi, los 3 elementos de la concepto de la accion son la manifestacion de la voluntad, el resultado y la relacion de causalidad. la teoria juridico penal de la accion, para mezger, se limita a preguntar qu es lo que ha sido causado por el querer del agente, cul es el efecto producido por ese querer. todos los efectos del querer del sujeto que actua son partes integrantes de la accion. para esta teoria es irrelevante si estos efectos han sido tambien contenido de la conciencia y del querer del agente y hasta que extremo lo han sido. para afirmar que existe una accion (mezger) basta la certidumbre de que el sujeto ha actuado voluntariamente; lo que ha querido es de momento irrelevante, el contenido del acto de voluntad tiene solo importancia en los problemas de la culpabilidad.- el concepto causal de la accion fue ampliamente recogido en la ciencia del d.p. espaola, mientras en la alemana ha sido practicamente abandonado.frente al concepto causal de la accion, welzel formulo el concepto finalista, que tuvo lugar en el marco de la critica de la influencia del naturalismo en la ciencia del d.p., perceptible en el concepto causal de la accion. la accion humana consiste (welzel), en el ejercicio de una actividad finalista que se basa en que el ser humano, gracias a su saber causal, puede, hasta ciertos limites, prever las consecuencias posibles de su conducta, y por tanto asignarse fines diversos y dirigir su actividad

conforme a un plan, a la realizacion de estos fines.- segn el concepto finalista pertenecen solo a la accion las consecuencias comprendidas en la voluntad de la realizacion del autor. para welzel, finalidad y voluntad de realizacion son sinonimos, por lo que rechaza la interpretacion estricta de la finalidad, con arreglo a la cual sta comprenderia solamente las consecuencias que constituian el fin perseguido por el autor, y a lo sumo, las que ste consideraba necesariamente unidas a la realizacion del fin. rechaza welzel la extension de la finalidad a todas las consecuencias previstas por el autor como posibles, quedando fuera de la voluntad de la realizacion, aquellas consecuencias que el autor preve como posibles pero confia en que no se produzcan. la finalidad y la voluntad de la realizacion comprende el fin y las consecuencias que el autor consideraba necesariamente unidas a la consecucion del fin y las previstas por l como posibles y con cuya produccion contaba.- la critica de la doctrina de la accion finalista se ha centrado en las dificultades con que se encuentra frente a los delitos imprudentes, que dieron lugar a una frecuente reelaboracion de la concepcion de la imprudencia de welzel, quien intento resolver el problema mediante el criterio de la finalidad potencia. en los delitos dolosos se da una actividad finalista real, mientras que en los delitos imprudentes existe una causacion que era evitable mediante una actividad finalista. rodriguez muoz objet a welzel que de esa forma era imposible alcanzar un concepto unitario de accion, pues la conducta imprudente era realmente evitable mediante una actividad finalista, pero no es una actividad finalista real; tambien este autor constata la posibilidad de evitar el resultado mediante una actividad finalista implica ya el juicio de la culpabilidad. a consecuencia de las fuertes criticas, welzel abandono el criterio de la finalidad potencial, centrando sus esfuerzos a destacar que en los delitos imprudentes existe una accion finalista real, cuyo fin es generalmente irrelevante para el d.p., pero no asi el medio empleado o la forma de su utilizacion. los tipos de delitos imprudentes, para welzel, se ocupan de la forma de ejecucion de la accion finalista en relacion con las consecuencias socialmente no deseadas que el autor confia (o no piensa) que no se produzcan y comprenden aquellas acciones que han infringido el cuidado necesario en el trafico.- se ha objetado a esta concepcion de la imprudencia que en los delitos imprudentes existe una accin finalista real, pero esta accion es irrelevante para el derecho punitivo, en cambio, lo que es importante, esta fuera de la accion. los finalistas solo exigen en el delito imprudente el nexo causal entre la accion finalista y la realizacion del tipo.- la afirmacion de que la accion finalista real sea irrelevante para el d.p. no es convincente. en los tipos de los delitos imprudentes se compara la direccion finalista de la accion realizada con la exigida por el derecho. el fin buscado por el autor es normalmente irrelevante, pero no los medios elegidos o la forma de su utilizacion. no es cierto que en delito imprudente la accion finalista, en sus elementos ontologicos sea juridicamente irrelevante. el medio empleado o la forma de su utilizacion son juridicamente relevantes, pero por lo mismo no se puede afirmar que todo lo que tiene relevancia para el derecho quede fuera de la accion finalista. tampoco se puede afirmar que la accion finalista coincida en su valor funcional para los delitos imprudentes con el concepto causal de la accion.- se puede afirmar que un elemento esencial de la mayor parte de los delitos imprudentes, como es el resultado causado, quede fuera de la accion finalista. no cabe incluir en el ambito de la accion finalista una consecuencia producida en forma puramente causal. no cabe resolver esta dificultad mediante el criterio de la finalidad potencial. si se refiere este criterio a la capacidad del autor, se anticipa al mismo

tiempo la valoracion de la culpabilidad o al menos, elementos basicos de la misma. tampoco se resuelve el problema refiriendo la finalidad potencial a la previsibilidad objetiva. no es posible determinar el ambito de lo objetivamente previsible en el plano ontologico. la previsibilidad objetiva se determina mediante un juicio que se lleva a cabo colocndose el observador en la posicion del autor en el momento del comienzo de la accion y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona inteligente, mas las conocidas por el autor y la experiencia comun de la epoca sobre los cursos causales.- la relacion entre la accion finalista y el resultado en los delitos imprudentes, no puede ser establecida en la esfera valorativa, y concretamente en los tipos de lo injusto.- es evidente que el concepto finalista de accion no puede servir de concepto generico que englobe a la omision, pues en sta faltan la causalidad y la finalidad. kaufmann trata de encontrar una nota comun a los conceptos de accion y omision y la encuentra en la capacidad de accion. la omision no es un concepto negativo, sino limitativo, es la no accion con capacidad concreta de accion. la capacidad de accion es, para este autor, la nota comun a los conceptos de accion u omision. conducta es la actividad o pasividad corporal comprendidas en la capacidad de direccion finalista de la voluntad. con esto descubre este autor solo la raiz comun de la accion y la omision, pero no consigue un verdadero concepto de conducta que englobe a la accion y a la omision, es un concepto solamente descriptivo.- el concepto social de la accion tiene su origen en los trabajos de schmidt por depurar el concepto causal de la influencia del naturalismo; al derecho, le interesa solo el sentido social de la accion desde el punto de vista social. el concepto de la accion finalista, para este autor, determina el sentido de la accion demasiado unilateralmente en funcion de la voluntad individual. el sentido de la accion debe determinarse de un modo objetivo desde el prisma social.- el concepto social de la accion fue desarrollado por engisch y maihofer; accion es la produccion de consecuencias intencionables con un acto voluntario, aludiendo con el termino intencionables a las consecuencias susceptibles de ser perseguidas intencionalmente por el ser humano y stas son las consecuencias objetivamente previsibles. a esta previsibilidad aluden como produccion mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmente relevantes. para maihofer, la accion es todo comportamiento objetivamente dominable con direccion a un resultado social objetivamente previsible. distingue un elemento intelectual, la previsibilidad objetiva, del resultado, la finalidad objetiva; un elemento voluntario, la posibilidad de seorear el comportamiento, es decir, la finalidad potencial; un elemento objetivo, el criterio de lo posible al ser humano, la relacion con la objetividad personal; y finalmente un elemento social, una consecuencia para los otros, elemento que representa la relacion con el mundo exterior social. maihofer renuncia al requisito de la voluntariedad del acto, para poder comprender en el concepto de accion las conductas no voluntarias relevantes para el d.p., en los delitos imprudentes de accion y omision, con imprudencia inconsciente. excluye asimismo el resultado real del concepto de la accion. basta con que el comportamiento objetivamente dominable se realice en direccion a un resultado social objetivamente previsible.welzel objeto al concepto social de la accion de engisch y maihofer que no se trata en realidad de un concepto de la accin, sino de una doctrina de la imputacion objetiva de resultados, que coincide con la teoria de la causalidad adecuada, con arreglo a la cual, existe una relacion de causalidad entre una accion y un resultado cuando ste esa objetivamente previsible.

aquella teoria no ofrece una nueva denominacion de algo antiguo, la teoria de la adecuacion, cuyos problemas terminan donde empiezan los de la doctrina de la accion. cul sea la accion realizada queda mas alla de la doctrina de la imputacion y no puede ser determinado de ninguna forma sin recurrir a la voluntad configuradora de la accion.- esta imposibilidad ha sido reconocida por jescheck, que considera que la concepcion puramente objetiva de lo social es demasiado restringida, puesto que es necesario que esten comprendidas en el concepto de accion formal de conducta que reciben solo la finalidad de la voluntad del autor. accion es para este autor toda conducta humana socialmente relevante. la conducta puede constituir en el ejercicio de una actividad finalista, pero puede limitarse tambien a la causacion de resultados en la medida en que el acontecer sea dominable por el hombre. puede manifestarse en una actividad frente a una determinada esperanza de accion, suponiendo tambien que se de la posibilidad de direccion. una conducta es socialmente relevante si afecta a la relacion del sujeto con su mundo circundante y repercute en ste con sus consecuencias.- el concepto social de la accion, en sus diversas acepciones, esta elaborado en funcion de las exigencias sistematicas de la teoria del delito. para que pueda cumplir la funcion de elemento basico, tiene que comprender las acciones y las omisiones, las conductas dolosas e imprudentes. tiene que ser valorativamente neutral y ha de excluir las conductas que carezcan de relevancia para el d.p.. el concepto social de la accion no logra desempear plenamente estas funciones, pues su neutralidad valorativa es discutible, al ser el criterio de la previsibilidad objetiva elemento esencial del concepto del peligro concreto y para la determinacion del cuidado objetivamente debido, elemento del tipo de lo injusto de los delitos imprudentes. la utilidad del concepto social de la accion es escasa, dado su carcter abstracto.- el concepto social de la accion, al no comprender la categoria esencial de la finalidad y no permitir conocer la indole de la accion concreta realizada, esta privado de toda conexin interna, funcional, y con los demas elementos del delito.- las dificultades para formular un concepto de la accion, han dado lugar a una gran proliferacion de conceptos, la mayor parte de los cuales son meras variantes de los conceptos ya estudiados. * concepto de la accion y de la omision. en la moderna teoria del delito, y concretamente en la teoria de la accion, la confusion reinante es consecuencia de una exageracion del pensamiento sistematico. se intent elaborar un concepto generico de la accion y omision, que es tarea imposible, pues entre la accion y la omision la unica caracteristica comun es la capacidad de accion y esta no permite elaborar un concepto generico de conducta. en nuestro c.p. los delitos y faltas se definen como las acciones y omisiones dolosas e imprudentes penadas por la ley.- la accion y la omision cumplen en la teoria del delito la funcion de elemento basico aunque no unitario, del sistema. la funcion como elemento basico queda satisfecha si el concepto de la accion y omision permite una interpretacion convincente de todos los tipos de lo injusto.- los conceptos de accion y omision han de ser valorativamente neutrales, pues solo asi podran cumplir la funcion de elemento de union o enlace de los restante elementos del concepto del delito.- del concepto de la accion y de la omision deben quedar fuera todos los movimientos corporales o actitudes pasivas que carezcan de relevancia para el derecho penal, con lo que cumpliran una funcion como elemento limitativo.- la accin es ejercicio de actividad finalista. si el derecho parte de la concepcion del hombre como persona, se destaca como esencia para la valoracion juridica la estructura finalista de la accion humana. solo la

conducta finalista aparece entonces como conducta especificamente humana y puede ser objeto de la valoracion juridica.- la omision, para kaufmann, es la no accion con posibilidad concreta de accin, es decir, la no realizacion de una accion finalista que el autor podria realizar en la situacion concreta.- el concepto de la accion finalista y el concepto de la omision, pueden cumplir la funcion de elemento basico del sistema del derecho penal. el concepto de la accion finalista, al incluir el contenido de la voluntad en la accion, permite una comprension mas correcta de lo injusto de los delitos dolosos e imprudentes, aunque en stos el resultado causado quede fuera de la accion.- el concepto de la accion finalista y el de la omision, asi formulados, son valorativamente neutrales, en el sentido que no prejuzguen los siguientes elementos del concepto del delito. cumplen asimismo, la funcion de elemento limitativo, pues todo movimiento corporal o toda actitud pasiva que no respondan al concepto de accion, quedan excluidos del ambito del derecho penal. * leccion 13. la causalidad como elemento de la accion y como elemento del tipo. la accion humana consiste en el ejercicio de una actividad finalista. toda accion consiste en una utilizacion de la causalidad, que es un elemento de toda accion..- no obstante en las figuras delictivas, no solo se describen acciones sino que a veces la realizacion del tipo implica la produccion de un resultado que no pertenece a la accion. entre la accion realizada por el sujeto y el resultado tipico, tiene que existir al menos una relacion de causalidad.- la relacion de causalidad no es, sin embargo, un elemento indispensable para la existencia de una responsabilidad penal. en la omision, no existe una relacion de causalidad entre la conducta pasiva del sujeto y la produccion del resultado, que se imputa sin la existencia de una relacion de causalidad.- en la moderna ciencia del derecho penal se ha superado el dogma causal, la concepcion de las figuras delictivas como causacion de la lesion de bienes juridicos, de modo que la relacion de causalidad fuera en cualquier caso un requisito imprescindible para la responsabilidad criminal. * el metodo para la averiguacion de los nexos causales: la teoria de la equivalencia de las condiciones. el concepto de causalidad es un concepto comun a todas las ciencias. un concepto especificamente juridico no sera en realidad una teoria causal, sino una teoria de la responsabilidad.- suele considerarse que la teoria de la equivalencia de las condiciones proporciona el metodo mas seguro para la constatacion de la relacion de causalidad. asi, todo resultado o efecto es consecuencia de una variedad de condiciones, todas ellas necesarias y equivalentes.- la teoria de la equivalencia de las condiciones no permite constatar la existencia de una relacion de causalidad alli donde la investigacion cientifica no ha podido descubrir aun una ley causal..- la formula de la conditio sine quam non permite solo constatar una relacion de causalidad concreta entre una determinada accion y un resultado, cuando se conoce ya la causalidad general.- de esta teoria discrepa gomez benitez, quien considera que la relacion de la causalidad concreta entre una accion y un resultado puede demostrarse sin necesidad de que se conozca plenamente el fundamente material de la causalidad. este planteamiento da lugar a una normativizacin del concepto de causalidad divergente, aunque no contradictorio con la causalidad natural. concluye este autor en que la unica teoria politico criminal aceptable, procesal y constitucionalmente correcta es la que exige que la prueba de la existencia de una relacion de causalidad este solidamente apoyada en metodos garantizados y que no se vea refutada

cientficamente por su incompatibilidad con leyes causales generales suficientemente reconocidas como para poder imponerse a la apreciacion judicial, de tal manera que de ignorarse, la apreciacion de la prueba seria arbitraria y estrictamente subjetiva.- con arreglo a la teoria de la equivalencia de las condiciones, basta con que la accion humana sea una condicion de la produccion del resultado para que exista una relacion de causalidad entre ambos. no importa que hayan contribuido tambien a su produccin circunstancias o cualidades de la victima, o la conducta dolosa o imprudente de la misma o de un tercero, que no interrumpe la relacion de causalidad entre la accion y el resultado, sino que la entrelaza. de lo contrario habria que negar tambien la relacion de causalidad cuando el sujeto hubiera previsto y contase con la conducta dolosa de un tercero. no es admisible por tanto la doctrina de la prohibicion del retroceso cuando medie la conducta dolosa de un tercero, ni la tesis de que cuando en un curso causal se intercala un acto humano se rompe el carcter de conexin de los antecedentes, ya que no se da la necesidad que domina el mundo fisico natural. no se trata de si la realizacion de la conducta de la victima o de un tercero era o no necesaria, sino de si existe relacion de causalidad entre la conducta del autor y el resultado producido teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto. solo existe una interrupcion del curso causal cuando se trate de dos series causales independientes.- la teoria de la equivalencia de las condiciones, con la formula de la conditio sine quam non, es seguida por la ciencia del d.p. espaola (jimenez de asua, mir puig, etc.). el t.s. parte generalmente de la teoria de la equivalencia de las condiciones para determinar la relacion de causalidad, y que expresa en ocasiones como el que es causa de la causa es causa del mal causado. el t.s. suele admitir, no obstante, la interrupcion del curso causal cuando concurre a la produccion del resultado una conducta gravemente imprudente o dolosa de la victima y ha admitido en alguna ocasin, la interrupcion del curso causal por la conducta gravemente imprudente o dolosa de un tercero.no interrumpen, en cambio, la relacion de causalidad las condiciones precedentes o concomitantes, ni las sobrevenidas que se presenten como dependientes de la conducta del agente. en la moderna ciencia del d.p. se rechaza la idea de que el curso causal quede interrumpido por la conducta dolosa o imprudente de la victima o de un tercero. * las teorias individualizadoras y la teoria de la causalidad adecuada. de la teoria de la equivalencia de las condiciones se derivaba en algunos casos consecuencias inadmisibles mientras se concebia a los tipos delictivos como mera causacion de resultados. una vez afirmada la relacion de causalidad, con arreglo a la formula de la conditio sine qua non, la accion era ya tipica y antijuridica. solo a traves de la culpabilidad podrian establecerse limitaciones a la responsabilidad.- las teorias individualizadoras tratan de establecer una diferencia entre causa y condiciones. solo cuando la accion constituya la causa y no una mera condicion de la produccion del resultado, realizaria el tipo y seria antijuridica. entre las teorias individualizadoras ha sido la de la causa eficiente (kohler) la que ha encontrado mayor eco en espaa, por la influencia del tomismo en bastantes juristas nacionales. para kohler, causa es la condicion de la que depende la cualidad del resultado, mientras que de las otras condiciones depende unicamente su aparicion. la causa para sanchez tejerina viene a ser el principio en que virtualmente esta contenido el efecto antes de producirse y al cual se atribuye despues de producido. la condicion es solo la atmosfera propicia en que obra o actua la causa.- la distincion entre causa y condicion, con arreglo al criterio de la causa

eficiente, resulta en muchos casos impracticable y seria irrelevante para el derecho penal.- la teoria de la causalidad adecuada intenta restringir tambien el ambito de la responsabilidad penal en el plano de la causalidad, formulada especialmente para restringir el ambito de aplicacin de los delitos calificados por el resultado.- la teoria de la causalidad adecuada adolece de una cierta imprecision a la hora de concretar el nivel de conocimientos que ha de servir de base al juicio de previsibilidad objetiva. plantea problemas tambien el determinar qu grado de posibilidad es suficiente para aceptar la relacion de adecuacion. si bastase una pequea posibilidad, la produccion del resultado seria casi siempre objetivamente previsible. la exigencia de probabilidad de la produccion del resultado restringiria excesivamente el ambito de la adecuacion.con la teoria de la causalidad adecuada era posible restringir el campo de aplicacin de los delitos calificados por el resultado, pues ya no basta con la existencia de un nexo causal, constatado con arreglo a la teoria de la equivalencia de las condiciones, entre la accion dolosa y el resultado que determina la agravacion de la pena, sino que era preciso que el resultado fuese objetivamente previsible.- la teoria de la causalidad adecuada no es una teoria de la causalidad, sino unas teoria de la responsabilidad o de la causalidad juridico penal relevante. contradice la naturaleza de las cosas el hacer depender la existencia o no existencia de la relacin causal de la previsibilidad del resultado.- la teoria de la causalidad adecuada es sustentada en la ciencia del derecho penal espaola por cuello calon y anton oneca, teoria que ha sido seguida por el t.s. en bastantes sentencias. * la causalidad juridico penalmente relevante. la constatacion de una relacion de causalidad con arreglo a la teoria de la equivalencia de las condiciones no supone aun que esta relacion de causalidad sea relevante para el d.p.; solo lo sera cuando este comprendida en los tipo delictivos.- en los delitos dolosos la relacion de causalidad sera solo relevante cuando la produccion del resultado fuera objetivamente previsible ex ante y aparezca como realizacion de la conducta prohibida por la norma.- en los delitos imprudentes la relacion de causalidad solo sera relevante cuando la produccion del resultado fuera objetivamente previsible ex ante, pues solo entonces sera posible apreciar la inobservancia del cuidado objetivamente debido. es preciso ademas, que el resultado se haya producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido y que fuera de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado infringida. leccion 14. causas de exclusion de la accion y la omision. entre las causas de la accion y la omision hay que mencionar la fuerza irresistible; quedan fuera del concepto de la accion los movimientos corporales del epileptico, los movimientos reflejos, los que se realizan durante el sueo, etc. la fuerza fisica, la violencia material elimina, en los supuestos de vis absoluta, no solo la libre determinacion de la voluntad, sino la misma voluntad, que es un elemento esencia del concepto de la accion o la capacidad concreta de accion que es un elemento esencial del concepto de omision.- en los casos de sugestion hipnotica falta tambien la accion. la influencia de la hipnosis en la responsabilidad penal causo gran preocupacion a finales del s.xix y principios del s.xx. actualmente se considera que la sugestion criminal durante el sueo hipntico o en el periodo post hipnotico solo es obedecida si el sujeto hipnotizado es neurotico o psicopata con tendencias criminales. la hipnosis, no puede dar lugar, a la exclusion de la voluntad y de la accion o de la capacidad de accion inherente a la omision, sino unicamente a

una exclusion o atenuacion de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, pudiendo aplicarse la eximente completa o incompleta de anomalia o alteracion psiquica. lo mismo se puede decir en los supuestos de narcosis, ya que el sujeto narcotizado no pierde totalmente la consciencia sino que se encuentra en un estado de semiinconsciencia. si revela un secreto, profiere un injuria o incurre en una omision podra faltar o aparecer disminuida la imputabilidad, aplicndose la eximente completa o incompleta de anomalia o alteracion psiquica. * el sujeto activo del delito. la responsabilidad de las personas juridicas. solo puede ser sujeto activo del delito el ser humano. en la moderna doctrina se discute si pueden ser objeto activo del delito las personas morales o juridicas. en la legislacion anglosajona se admite generalmente la responsabilidad penal de las personas juridicas, pero en la continental europea se establece en supuestos excepcionales.- en la ciencia del d.p. de varios de estos ltimos paises (francia, alemania) se ha producido una corriente favorable al reconocimiento de la capacidad penal de las personas juridicas.- las personas juridicas son titulares de bienes juridicos que podrian verse anulados o disminuidos por la pena, disolucion, suspension o multa. el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas juridicas parece aconsejable desde la optica politico criminal por la importancia que tienen en la vida actual y por la posibilidad de que se comentan delitos en virtud de acuerdos de sus organos de gobierno, o en funcion de sus intereses o con medios suministrados por ellas. esta responsabilidad debe excluir la de sus miembros dirigentes o debe coexistir con ella.- la capacidad de las personas juridicas para ser sujeto activo del delito esta en funcion de la cuestion de su realidad. en la moderna doctrina, se considera que las personas juridicas no son una mera ficcion, sino que tienen una realidad propia, distinta de la de las personas fisicas ya que carecen de conciencia y voluntad. por tanto carece de capacidad de accion o de omision en el sentido del d.p.- al carecer de capacidad de accion y de omision, no es posible aplicarles medidas de seguridad pertenecientes al d.p.; la aplicacin de esas medidas exige la realizacion de una accion u omision tipica y antijuridica. solo se les podra aplicar medidas de seguridad de carcter administrativo.- en el c.p. vigente no hay ningun precepto que establezca la posible capacidad penal de las personas juridicas. en el art. 515 se regula el delito de asociacion ilicita, pero no se establecen penas para las asociaciones, sino solo para sus miembros. en el art. 520 se dispone que los tribunales acordaran la disolucion de la asociacion ilicita... y se preve la posibilidad de imponer determinadas consecuencias accesorias, aplicables a las personas juridicas, como la clausura de la empresa, sus locales, etc., pero siempre se trata de medidas de carcter administrativo, que tratan de prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.- el nuevo c.p. se inspira en el principio societas delinquere non potest, que mantiene la jurisprudencia del t.s. * el sujeto pasivo, es el portador del bien juridico lesionado, puesto en peligro o agredido. puede ser un individuo, un grupo, una persona juridica, la sociedad, el estado o la comunidad internacional. el que solo el estado pueda aplicar una pena o medida de seguridad, dado el carcter publico del d.p., no quiere decir que el estado sea sujeto pasivo inmediato o mediato de todos los delitos.- no hay que confundir el sujeto pasivo con el objeto material de la accion. es necesario distinguir los conceptos de sujeto pasivo y perjudicado, pues comprende a toda persona que haya sufrido un perjuicio material o moral por

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la comision del delito aunque no sea portados del bien juridico lesionado, puesto en peligro o agredido. el art. 113 c.p. dispone que la indemnizacion de perjuicios materiales y morales comprendera no solo a los que se hubieren causado al agraviado, sino tambien los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. * tiempo y lugar del delito. la determinacion del tiempo y del lugar de comision del delito no suele plantear dificultades. la accion o la omision y el resultado se realizan en el mismo lugar y la produccion del resultado segue inmediatamente a la accion o a la omision. en los delitos a distancia, en cambio, la accion se realiza en un momento y lugar y el resultado se produce con posterioridad y en lugar diferente.- segn la teoria de la actividad o de la accion, el delito se comete en el momento y lugar en que se realiza o debiera realizarse la accion. de acuerdo con la teoria del resultado, el momento y lugar de comision del delito vienen determinados por la produccion del resultado delictivo. la teoria mixta permite que el delito se entienda cometido tanto en el momento o lugar en que se realizo o debia realizarse la accion, como en el momento en que se produjo el resultado.- en la l.e.cr. se declara que sera competente el tribunal del lugar de comisin del delito, pero no se establecen criterios para determinar el lugar en que se entiende se cometio el delito. la jurisprudencia sigue generalmente el criterio del resultado, pero seria mas correcto seguir el criterio de la actividad; seria competente el tribunal del lugar en que se realizo o debia realizarse la accion. de otro lado, de adoptarse el criterio de la ubicuidad, seria necesario recurrir a otros criterios complementarios para determinar la competencia preferente o exclusiva cuando se produzca el resultado.- en realidad, la determinacion del tiempo y el lugar es un problema valorativo, no siendo posible seguir un criterio uniforme, siendo posible incluso que el tiempo y el lugar de comision de un mismo delito se determinen con criterios diferentes. en la aplicacin del principio de legalidad y del de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, asi como en la determinacion de la antijuricidad o culpabilidad de la conducta, el criterio debera ser el de la actividad. este es el criterio que sigue el nuevo c.p. (art. 7) para determinar la ley aplicable en el tiempo. en cambio, para contar los plazos de prescripcion, habria que atender al momento de la produccion del resultado, cuando ste se haya producido. cuando no sea este el caso habra que atender al momento en que finalice la realizacion de la accion o en que la omision sea punible. ninguna de las teorias expuestas conduce a resultados totalmente satisfactorios.- para determinar el lugar de la comision del delito, en relacion con la aplicacin del principio de territorialidad, seria deseable que en la legislacion espaola se siguiera el criterio de la ubicuidad. en el c.p. espaol no se incluye un precepto general, unicamente en el art. 301.4 se establece el criterio de la ubicuidad para la persecucion del delito de blanqueo de capitales. leccion 15. el delito como accion tipica. evolucion del concepto del tipo. una accion u omision para que sean delito, tienen que estar comprendidas en un tipo de lo injusto del c.p. o de una ley penal especial; necesidad que se deriva del principio de legalidad de los delitos vigente en el c.p.- sin embargo, con frecuencia se incurre en el error de identificar tipo de lo injusto y figura de delito. el concepto del tipo de lo injusto ha sido elaborado por la ciencia penal alemana (beling) y esta en funcion de la distincion entre la antijuricidad y la culpabilidad como elementos del delito. para aquel autor, el tipo es una parte de la ley penal y a l pertenecen solo los elementos objetivos de la figura del delito que tienen que estar comprendidos por el dolo.-

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mayer mantiene la separacion entre la tipicidad y la antijuricidad, pero estima que no debe de olvidarse la relacion entre ellas. la tipicidad es el principal factor de conocimiento de la antijuricidad. para ese autor, el tipo no es ya valorativamente neutral, pues forma el principal indicio de la antijuricidad. una conducta tipica sea antijuridica si no concurre una causa de justificacion.- la tipicidad, para sauer, es antijuricidad material tipificada. mezger considera que el es tipo es un tipo de lo injusto y por ello es el propio portador de la valoracion juridico penal en el ambito de la delimitacion entre derecho e injusto. el tipo es el fundamento de la antijuricidad, mediante l, el legislador acota las formas de injusto que tienen relevancia para el d.p. y en algunas ocasiones el fundamento de la antijuricidad de la accion yace en la misma ley penal, por tratarse de conductas que no estaban previamente prohibidas en otros sectores del ordenamiento juridico. si concurre una causa de justificacion, la conducta deja de ser antijuridica a pesar de su tipicidad. al tipo pertenecen segn mezger, todos los elementos que fundamentan lo injusto de una conducta delictiva siempre que tengan que estar comprendidos por el dolo; mientras que las condiciones objetivas de punibilidad forman tambien parte del tipo, pero en conexin menos estrecha, como anexos del mismo. la concepcion del tipo como fundamento de la antijuricidad es mantenida en espaa por autores como anton oneca y ferrer sama la tipicidad y la antijuricidad quedan fusionadas en la teoria de los elementos negativos del tipo. con arreglo a esta teoria, pertenecen al tipo no solo las circunstancias que fundamentan lo injusto de una figura delictiva, sino tambien, como elementos negativos, la ausencia de las circunstancias que sirven de base a las causas de justificacion.- la concurrencia de una de estas causas determina, segn la teoria de los elementos negativos del tipo, no solo la exclusion de la antijuricidad, sino incluso de la tipicidad de la conducta.- a favor de la teoria de los elementos negativos del tipo se aduce que no existe una diferencia material sustancial entre los elementos positivos, que fundamentan lo injusto de una conducta delictiva y los elementos negativos que sirven de base a las causas de justificacion. este argumento puede resultar erroneo pues de ser de ese modo bastaria con que concurriese un solo requisito de una causa de justificacion para que la conducta dejase de ser tipica. de acuerdo a la teoria de los elementos negativos del tipo, para que una conducta deje de ser tipica es preciso que concurran todos los elementos que sirven de base a una causa de justificacion. existe entonces un tipo de la causa de justificacion de carcter independiente, que en realidad se trata del tipo de un precepto permisivo, mientras que los elementos positivos que fundamentan lo injusto de la conducta delictiva integran el tipo de una norma, un mandato o una prohibicion de carcter general. existe una diferencia sustancial entre los elementos que fundamentan lo injusto de una conducta delictiva y las circunstancias que sirven de base a las causas de justificacion; esa diferencia sustancial, se refleja tambien en el concepto del dolo. segn la teoria de los elementos negativos del tipo, para que se de el dolo, el sujeto ha de actuar con conciencia y voluntad de que concurren los elementos que fundamentan lo injusto de una conducta delictiva, mientras que basta con no crea que se den las circunstancias que sirven de base a una causa de justificacion.- la teoria de los elementos negativos del tipo da lugar a importantes lagunas en la punibilidad en los cc.pp. en que rige el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, como ocurren en el actual c.p, en el que falta tambien una regulacion expresa del error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificacion. el art. 14 regula el error

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sobre un elemento del tipo y el error de prohibicion, pero no se alude al error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificacin. no obstante, de la regulacion de las eximentes incompletas como atenuantes, el art. 21.1, en relacion con las causas de justificacion del art. 20, se deduce la inviabilidad en el c.p. de la teoria de los elementos negativos del tipo. para la aplicacin de las eximentes incompletas, es necesario que ocurran los elementos esenciales de la causa de justificacion respectiva.- por otra parte no es pertinente la exclusion del art. 21.1, en relacion con las causas de justificacion del art. 20, en los supuestos de error. quedarian comprendidos solo en las causas de justificacion incompletas aquellos casos en que el sujeto sabia que faltaba alguno de los elementos inesenciales de la causa de justificacion.- de otro lado, la inclusion en el art. 21.1 de los supuestos en que hay error y de los que no lo hay, no supone una nivelacion de los mismos, pues el art. 68 contempla la posibilidad de reducir el marco penal en uno o dos grados.- en los supuestos de error vencible sobre los elementos esenciales que sirven de base a las causas de justificacion, que quedan fuera del marco de las eximentes incompletas, deberia seguirse el mismo criterio marcado por la ley, que para el error sobre los elementos inesenciales de las causas de justificacion.- en cambio, si se incluyesen en la regulacion del error sobre un elemento del tipo, los supuestos de error sobre los elementos esenciales o inesenciales que sirven de base a las causas de justificacion se produciria una contradiccion interna, prueba mas de que la teoria de los elementos negativos del tipo no se ajusta en el c.p. a la voluntad de la ley. el error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificacion es en el c.p. un error de prohibicion y no es un error sobre los elementos negativos del tipo.- esta teoria es equivocada y en el c.p. no es aplicable sin violar el espiritu o la voluntad de la ley.- al tipo de lo injusto pertenecen todas aquellas circunstancias que fundamentan lo injusto especifico de una figura delictiva, contenidos generalmente en la parte especial del c.p., pero en alguna ocasin no ocurre asi. en los tipos de delitos imprudentes se hace referencia a la inobservancia del cuidado objetivamente debido, pero la determinacion de cul sea en cada caso este cuidado debe ser realizada por el juez, dada la gran variedad de conductas que las personas pueden desarrollar en la vida social. estamos ante tipos de lo injusto que tienen que ser completados por el juez.- el tipo de lo injusto no puede ser definido como descripcin de la materia de la prohibicion o del mandato; ademas rebasa el ambito de la materia de la prohibicion o del mandato. el derecho puede prohibir solo la realizacion de acciones dirigidas a la produccion de la lesion de un bien juridico, pero no puede prohibir la causacion de un determinado resultado real, la produccion efectiva del resultado.- al tipo de lo injusto pertenecen todos los elementos que fundamentan lo injusto especifico de una figura delictiva, aunque en algun caso no esten descritos en la ley y aunque no pertenezcan a a materia de la prohibicion o del mandato. no pertenecen al tipo de lo injusto las condiciones objetivas de punibilidad, tampoco las circunstancias agravantes o atenuantes comunes.- si una conducta esta comprendida en un tipo de lo injusto sera antijuridica salvo que concurra una causa de justificacion. para welzel, quedan excluidas del tipo de lo injusto aquellas conductas que aunque esten formalmente incluidas en l, se mantienen dentro del orden social historico normal de la comunidad.- el criterio de la adecuacion social como causa de exclusion de la tipicidad de la conducta es muy impreciso y afectaria gravemente a la seguridad juridica.- el llamado principio de la insignificancia, de roxin, es tambien incompatible con las exigencias de

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seguridad juridica, con arreglo al cual, quedarian excluidas del tipo las lesiones insignificantes de los bienes juridicos. la delimitacin de los casos de bagatela quedaria confiada a la doctrina y a la jurisprudencia, siendo el limite siempre discutible. ese principio es ademas incompatible con la configuracion de las faltas en el libro iii del c.p. leccion 16. el tipo de lo injusto en los delitos de accion dolosos. * el tipo objetivo. los elementos referentes a la accion. la imputacion objetiva. la accion consiste en el ejercicio de una actividad finalista, a la que pertenecen todos los efectos comprendidos en la voluntad de realizacion del autor. en los tipos de los delitos dolosos de accion se describe simplemente una actividad finalista que produce un determinado resultado, que al estar comprendido por la voluntad del sujeto pertenece a la accion. en el primer caso se trata de un delito de simple actividad y en el segundo, de un delito de resultado. no tendria sentido la distincion entre delitos de simple actividad y de resultado, si por resultado entendemos la lesion de un bien juridico, pues sta puede concurrir tambien en los delitos de simple actividad..entre la accion y el resultado tiene que darse una relacin de causalidad que es ya un elemento de la accion cuando el resultado y el nexo causal estan comprendidos por la voluntad de realizacion del autor. al ser un elemento de la accion es tambien un elemento de la accion tipica. en los delitos calificados por el resultado, ste y la relacion de causalidad pertenecen a la accion cuando sta sea dolosa y el resultado mas grave que determine la aplicacin de una pena mas elevada, asi como el nexo causal, esten comprendidos en la voluntad de realizacion del autor. cuando la accion sea dolosa y el resultado mas grave imprudente, este, en cambio, no pertenecera a la accion y la relacion de causalidad entre ambos sera entonces solo una exigencia del tipo. en los delitos calificados por el resultado, la ley utiliza diversas expresiones para designar el requisito de la relacion de causalidad entre ambos sera entonces solo una exigencia del tipo. en los delitos calificados por el resultado la ley utiliza diversas expresiones para designar el requisito de la relacion de causalidad entre la accion basica dolosa y el resultado que determina la agravacion de la pena.- en los delitos calificados por el resultado no basta con la existencia de una relacion de causalidad; es preciso que el resultado aparezca como realizacion del peligro implicito en la conducta inicial dolosa, que el resultado fuera objetivamente previsible. se trata de una restriccion de la imputacion objetiva de los resultados, cuyo lugar adecuado es el tipo.- la opinion dominante en la ciencia del derecho penal espaola y alemana propugnan una restriccion de la imputacion objetiva de resultados, en el tipo de los delitos dolosos de accion, en el sentido de exigir que el resultado fuera objetivamente previsible, que aparezca como realizacion del peligro creado o incrementado por la conducta dolosa del autor. con esto se produce una restriccion excesiva del ambito del tipo.algunos autores excluyen del tipo de lo injusto de los delitos de accion dolosos las acciones peligrosas cuando el autor habia observado el cuidado objetivamente debido. carece de sentido la referencia al cuidado objetivamente debido para evitar la lesion de los bienes juridicos en los delitos dolosos de accion pues en ellos la conducta va dirigida por la voluntad del autor a producir la lesion o el peligro del bien juridico.- dentro de la moderna teoria de la impugnacion objetiva, algunos autores exigen no slo que el resultado aparezca como la realizacion del peligro creado o incrementado por la accion dolosa del autor, sino que est comprendido ademas, en el ambito de proteccion de la norma.- el resultado ha de aparecer siempre

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como realizacion de la conducta prohibida por la norma. la conducta imprudente o dolosa de un tercero o de la victima, excluira la imputacin objetiva si no era objetivamente previsible, o en caso de serlo, el resultado concreto producido no esta comprendido en el ambito de proteccion de la norma infringida por la conducta del sujeto. fuera del ambito de proteccion de la norma quedan tambien los resultados sobrevenidos muy posteriormente. el sujeto podra incurrir unicamente en responsabilidad por tentativa.- la descripcion de la accion tipica suele ser muy sucinta. los tipos se forman en virtud de un proceso de abstraccion a partir de las acciones de la vida real. stas presentan una enorme variedad en cuanto a sus circunstancias de tiempo, lugar, medios utilizados, etc. el legislador define la accion tipica extrayendo de las acciones de la vida real unos pocos caracteres comunes.- en algunas ocasiones la descripcion de la accion tipica es mas prolija, pues se delimita el objeto material de la accion o se hace referencia a los medios de ejecucion, o al tiempo o lugar de realizacion de la misma.- en los delitos de hurto y de apropiacion indebida el objeto de la accion ha de ser una cosa mueble; mientras que en el delito de usurpacion, la ocupacion ha de tener por objeto una cosa inmueble.- en algunas figuras delictivas se alude a los medios o a las formas de ejecucion, de modo que no queda comprendida en el tipo toda accion dirigida por la voluntad del sujeto de producir la lesion del bien juridico.- no se suele precisar en el tipo el tiempo y lugar de realizacion de la accion. no obstante, a veces, se exige que la accion se realice en un momento o lugar determinado (ej. delitos de desordenes publicos).en los delitos del resultado el tipo acota y describe un resultado material o externo. desde el punto de vista dogmatico hay que incluir tambien, en el concepto de resultado el simple peligro de un bien juridico en los delitos de peligro concreto. se habla de delitos de peligro concreto cuando el peligro del bien juridico es un elemento del tipo, de modo que el delito queda solo consumado cuando se ha producido realmente en peligro del bien juridico.- en los delitos de peligro abstracto, el peligro es unicamente la ratio legis, el motivo que indujo al legislador a crear la figura delictiva. se castigan ciertas conductas porque generalmente llevan consigo el peligro de un bien juridico. el peligro no es aqu un elemento del tipo y el delito queda consumado aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro del bien juridico protegido.- en la ciencia moderna del d.p. existe una tendencia a exigir que en los delitos de peligro abstracto se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro de un bien juridico. de lo contrario, se comprenderian en el tipo conductas que no son materialmente antijuridicas, se infringiria el principio de legalidad o se produciria una menoscabo de la seguridad juridica. debe considerarse que en los delitos de peligro abstracto se da una presuncion iuris tantum y no de iuris et de iure de la existencia del peligro.el juicio de peligro coincide basicamente con el juicio de previsibilidad objetiva. se trata de un juicio ex ante, pues si el resultado no se ha producido es porque no concurrian las condiciones necesarias para ello, la accion no era peligrosa. el juicio ha de ser realizado por una persona inteligente colocada en la posicion del autor, en el momento del comienzo de la accion y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por esa persona, mas las conocidas por el autor y la experiencia comun de la epoca sobre los cursos causales. si la produccion del resultado aparece como no absolutamente improbable, la accion era peligrosa. no basta con que el resultado fuera objetivamente previsible, pero tampoco es necesario que la produccion del resultado aparezca como probable. el peligro aparece entonces como una

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cualidad inherente a la accion. para que pueda hablarse de un resultado de peligro es preciso que un bien juridico haya entrado en el radio de accion de la conducta del sujeto y que su lesion apareciera en ese momento como no absolutamente improbable. la exigencia de un resultado de peligro para la realizacion del tipo de los delitos de peligro abstracto seria contraria a la ley. se produciria una nivelacion de los delitos de peligro concreto y de peligro abstracto.- en la descripcion de la accion tipica esta implicito un juicio de valor, porque el tipo comprende todos los elementos que fundamentan lo injusto especifico de una figura delictiva. no obstante, suelen distinguirse unos elementos descriptivos y otros normativos. en los descriptivos se alude a objetos, seres o actos perceptibles por los sentidos y el contenido valorativo se reduce llegando en algunas ocasiones casi a desaparecer. los elementos normativos llevan implicito un juicio de valor o son slo susceptibles de comprension espiritual. la apreciacion de estos elementos normativos exige, por parte del juez, la realizacion o confirmacion de un juicio de valor.- el concepto de peligro es tambien un elemento normativo. el juez tiene que llevar a cabo una valoracion para determinar las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona inteligente y cul sea la experiencia comun de la epoca sobre los cursos causales.- suele considerarse que los elementos normativos implican un riesgo para la seguridad juridica. hay algunos cuyos contornos estan tan definidos, que pueden ser apreciados por el juez con gran seguridad. el legislador debe evitar la utilizacion de elementos normativos de carcter impreciso, pues de lo contrario se infringira el principio de legalidad. * los elementos referentes al autor. la mayor parte de los delitos dolosos de accion pueden ser realizados por cualquier persona, y el c.p. utiliza para designar al autor, la expresion generica el que. en algunos casos, sin embargo, el codigo exige ciertas condiciones para poder ser autor de un delito de accion doloso (funcionarios en delitos contra la administracion publica). estos requisitos son tambien elementos del tipo objetivo.- los delitos que pueden ser realizados solo por personas que reunen ciertos requisitos, se llaman delitos especiales; se distinguen los delitos especiales propios, que no tienen una figura delictiva comun paralela y los delitos especiales impropios, que aparecen como figuras paralelas a otras comunes que pueden ser realizadas por cualquier persona.- desde el punto de vista material, en relacion con el contenido de lo injusto, solo merecen la consideracion de delitos especiales aquellos en que la conducta del autor lleva aparejada la infraccion de un deber juridico especifico. no son delitos especiales, en cambio, aquellas figuras delictivas en que la conducta del autor no lleva aparejada la infraccion de un deber juridico especifico. leccion 17. el tipo de lo injusto en los delitos de accion dolosos. * el tipo subjetivo. elementos subjetivos de lo injusto. en la dogmtica juridico penal de principios de siglo se intentaba delimitar la antijuricidad y la culpabilidad por medio del contraste objetivo subjetivo. se asignaban al tipo de lo injusto los elementos objetivos o externos de la accion, mientras que los elementos subjetivos se relegaban a la culpabilidad. la antijuricidad era concebida exclusivamente como lesion o peligro de un bien juridico protegido. ese esquema, condicionado historicamente por el concepto causal de la accion, se veia favorecido por un equivoco acerca del carcter objetivo de la antijuricidad.

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la antijuricidad es de carcter objetivo, que implica un juicio desvalorativo de carcter general, realizado por el ordenamiento juridico, pero esto no quiere decir que ese juicio desvalorativo deba recaer exclusivamente sobre el lado objetivo o externo de la accion.- el deslinde de la antijuricidad y la culpabilidad mediante el contraste objetivo subjetivo se vio alterado por el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto. se puso de manifiesto que no era posible determinar lo injusto especifico de numerosas figuras delictivas de un modo absolutamente objetivo. la existencia de elementos subjetivos de lo injusto es admitida desde hace tiempo por la opinion dominante en espaa y alemania.- los tipos que presentan elementos subjetivos de lo injusto suelen clasificarse en delitos de intencion, delitos de tendencia y delitos de expresion.- en los delitos de intencion pertenece al tipo de lo injusto un determinado fin perseguido por el autor, el animus iniuriandi en el delito de injurias, pues solo si concurre dicho animo la expresion proferida o la accion ejecutada lesionan la dignidad de la persona. en los delitos de tendencia es preciso que los actos esten animados por una determinada tendencia subjetiva. en los delitos de expresion aparece como un elemento del tipo la discordancia entre una declaracion y el saber del sujeto; (el. en el delito de falso testimonio), si se interpreta el termino falsedad en sentido subjetivo, es decir, como disconformidad entre la declaracion del testigo o perito y su leal saber y entender. * el dolo. es la conciencia y voluntad de la realizacion de los elementos objetivos del tipo, es tambien un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos en el c.p. esta inclusion viene exigida por la existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto, y tambien por la punicion de la tentativa, es decir, de las acciones dirigidas por la voluntad del autor a la lesion de un bien juridico. en la tentativa la resolucion delictiva es necesariamente un elemento subjetivo de lo injusto. una misma accion ser o no tentativa de delito, segn que est o no animada por la resolucion delictiva.- por otra parte, un juicio valorativo de la antijuricidad no puede ir referido en ella exclusivamente al lado objetivo o externo de la accion, aunque se exija en nuestro c.p., para la existencia de tentativa, la peligrosidad de la accion desde un punto de vista ex ante, es decir, que la produccion del resultado delictivo aparezca ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable de la accion.- si el dolo es un elemento subjetivo de lo injusto en la tentativa, tendra que desempear la misma funcion en el delito doloso consumado. no es concebible que el dolo sea un elemento subjetivo de lo injusto en la tentativa y no lo sea, en cambio, en el delito consumado.- la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto viene tambien exigida por la presencia en algunos tipos delictivos de conductas inequivocamente finalistas, que no pueden ser comprendidas de un modo puramente causal.- weber fue el primero en postular la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto en los delitos dolosos.- no es concluyen la argumentacion de gimbernat para incluir el dolo en el tipo de lo injusto de los delitos dolosos, que seria consecuencia obligada de la funcion de motivacion que cumple el tipo. solo asi podria el destinatario de la norma, conocer cul es la conducta prohibida y de cuya realizacion debera abstenerse. realmente, la funcion de motivacion no corresponde solo al tipo de lo injusto, sino a toda figura de delito. se puede afirmar que la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto es una consecuencia obligada de la concepcion de la antijuricidad como infraccion de normas de determinacion, mandatos o prohibiciones. las normas juridicas son normas de determinacion (mandatos o prohibiciones), que se basan en juicio de

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valores inherentes al ordenamiento juridico. el derecho valora positivamente ciertos bienes, que al gozar de su proteccion se convierten en bienes juridicos; tambien el derecho valora negativamente las acciones que lesionan o ponen en peligro los bienes juridicos. sin embargo, el derecho no puede prohibir la simple causacion de resultados, sino solo la realizacion de acciones dirigidas por la voluntad a la produccion de la lesion de un bien juridico o que llevan consigo el peligro de dicha lesion. solo mediante la referencia al dolo, se podra precisar la conducta prohibida u ordenada. esto no implica que haya que llegar a una concepcion subjetiva de la antijuricidad, como desobediencia de los mandatos o prohibiciones, concepcion que implicaria la imposibilidad de deslindar claramente la antijuricidad y la culpabilidad. la antijuricidad viene dada por la relacion objetiva de contradiccion de la voluntad del sujeto con el mandato o la prohibicion. es en la culpabilidad donde habra que examinar si la infraccion del mandato o la prohibicion era o no reprochable al autor. de otro lado, aunque se concibiese la antijuricidad como infraccion de una norma de valoracion, el dolo habria de pertenecer al tipo de lo injusto de los delitos dolosos en un c.p. como el espaol, en que sea preciso apreciar la existencia de elementos subjetivos de lo injusto, se castigue la tentativa de delito y aparezcan tipos configurados de un modo finalista. * concepto del dolo. el c.p. no define el dolo y emplea a veces otros terminos para designarlo, como los de intencion, malicia y a sabiendas. dolo es la conciencia y voluntad de la realizacion de los elementos objetivos del tipo. se distingue por ello un elemento intelectual y un elemento volitivo en el concepto del dolo. * elemento intelectual. error sobre un elemento del tipo. el elemento intelectual consiste en la conciencia o conocimiento de la realizacion de los elementos objetivos del tipo. en sentido estricto, comprende la conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren en el momento de dar comienzo a la accion tipica y la prevision de la realizacion de los restantes elementos objetivos del tipo, y por tanto, de la produccion del resultado, en los delitos de resultado material. en estos delitos, el dolo comprende tambien la prevision del curso causal entre la accion y el resultado y el conocimiento de las circunstancias que fundamentan la imputacion objetiva del resultado.- en los elementos descriptivos del tipo no plantea dificultades la determinacion de la clase de conocimiento inherente al dolo. estos elementos son esencialmente perceptibles por los sentidos. en los elementos normativos, en cambio, que requieren para su apreciacion la realizacion de un juicio de valor o que son slo susceptibles de comprension espiritual no es necesario que el sujeto lleve a cabo una valoracion juridicamente exacta. basta una valoracion paralela del autor en la esfera de lo profano. no es preciso que el sujeto conozca el concepto juridico de documento, basta con que sepa que el escrito esta destinado a tener trascendencia probatoria en el trafico juridico.- el dolo y su elemento intelectual tienen que extenderse a las condiciones que ha de reunir el sujeto activo, en los delitos especiales, pues se trata de elementos objetivos del tipo. en los delitos de los funcionarios publicos, el sujeto ha de tener conciencia de su condicion de funcionario. no basta para que se de el conocimiento del dolo con que el sujeto pudiera recordar la concurrencia de un elemento del tipo; basta con una consciencia irreflexiva o acompaante.- el error sobre un elemento del tipo excluye el dolo. si el sujeto cree que no concurre en su conducta un elemento del tipo, queda excluido el

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dolo. en principio podra darse una responsabilidad por imprudencia si el error era vencible y existe una figura delictiva en la que se castigue la correspondiente conducta imprudente.- la regulacion del error sobre un elemento del tipo en el art. 14.1 presenta importantes deficiencias pues haria referencia solo a los elementos facticos, pero no a los elementos normativos del tipo. en una interpretacion teleolgica hay que considerar que el fin perseguido por la norma es la regulacion del error sobre un elemento del tipo y que se ha querido hacer referencia al error sobre cualquier elemento del hecho tipico.- en el art.14.2 se regula el error sobre las circunstancias agravantes utilizadas en la parte especial del codigo para formar tipos cualificados o agravados: el error sobre un hecho que cualifique la infraccion o sobre una circunstancia agravante, impedira su apreciacion. el termino infraccion debe ser interpretado como equivalente a tipo de injusto, al que no pertenecen las circunstancias agravantes o atenuantes empleadas para la formacion de figuras delictivas agravadas o privilegiadas por suponer una mayor o menor gravedad de la culpabilidad. no se regula el error sobre las circunstancias atenuantes empleadas en la parte especial del c.p. para formar los tipos privilegiados o atenuados. de la concepcion de lo injusto que inspira el c.p. se deduce que el desconocimiento de las circunstancias atenuantes que supongan una menor gravedad de lo injusto impedira la aplicacin del tipo atenuado o privilegiado. ese criterio es confirmado por la regulacion en el art. 65 del problema de la comunicabilidad de las circunstancias, precepto que se aplica tanto a las circunstancias atenuantes o agravantes comunes como a las empleadas para formar tipos agravados o privilegiados. de acuerdo con el art. 65.2, las circunstancias que consistan en la ejecucion material del hecho o en los medios empleados para realizarla, serviran solo para agravar o atenuar la responsabilidad de quienes hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la accion o de su cooperacion para el delito. en el art. 65.1 no se exige el conocimiento de las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposicion moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, sino que serviran para agravar o atenuar la responsabilidad solo de aquellos en quienes concurran. no se excluye que se exija su conocimiento para su aplicacin, al menos cuando se trate de circunstancias agravantes o atenuantes que supongan una mayor o menor gravedad de lo injusto. el conocimiento de las circunstancias agravantes, es obligado para su aplicacin, de acuerdo con la regulacion del error sobre las circunstancias agravantes comunes del art. 14.2.- se discute la relevancia del error sobre el curso causal. la realidad es que el curso causal imaginado por el autor no coincide casi nunca con el curso causal real. solo una desviacion esencial del curso causal puede dar lugar, por tanto, a una exclusion del dolo. la cuestion es determinar cundo la desviacion del curso causal es esencial. el carcter de la desviacion debe determinarse con arreglo a un criterio objetivo que ha de coincidir con el de la imputacion objetiva del resultado. la desviacion del curso causal sera esencial si no era objetivamente previsible, pues el resultado no aparecera entonces como realizacion del peligro creado o incrementado por la accion del sujeto. aunque la desviacion del curso causal sea objetivamente previsible, la desviacion sera esencial si el resultado no aparece como realizacion de la conducta prohibida por la norma.* elemento volitivo. clases de dolo. el dolo no es solo conciencia sino tambien voluntad de la realizacion de los elementos objetivos del tipo. la necesidad de este elemento volitivo se deduce claramente del termino intencion, que emplea a veces el

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c.p. para designar el dolo. no hay que confundir la voluntad con el simple deseo, que no es suficiente para integrar el elemento volitivo del dolo.- segn la relacion que hay entre la voluntad y los elementos objetivos del tipo, entre los que se encuentra el resultado, en los delitos de resultado material, se distinguen diversas clases de dolo.- cuando el resultado delictivo era el fin o uno de los fines perseguidos por el sujeto, nos encontramos ante el dolo directo de primer grado o dolo inmediato.- el dolo directo de segundo grado o dolo mediato, se producira cuando el sujeto considere que la produccion del resultado ira necesariamente unida a la consecucion del fin..- cuando el sujeto considere posible que la consecucion del fin vaya acompaada de la realizacion de los elementos objetivos del tipo, se plantea el problema de la distincin del dolo eventual y la imprudencia consciente o con representacion..- para deslindar el dolo eventual y la imprudencia consciente se han formulado diversas teorias; la teoria del consentimiento (acogida en la ciencia del derecho penal espaola y el t.s.), se dara el dolo eventual cuando el sujeto consienta o acepte la produccion del resultado, mientras que si realiza la accion con la confianza de que el resultado no se produzca, se dara la imprudencia consciente o con representacion. esta teoria es poco convincente pues la realidad es que el sujeto no acepta o consiente el resultado, sino solo en la posibilidad de su produccion.segn la teoria de la probabilidad, si el sujeto consideraba probable la produccion del resultado estaremos ante el dolo eventual. si consideraba que la produccion del resultado era meramente posible, se daria la imprudencia consciente o con representacion. la teoria de la probabilidad prescinde a la hora de deslindar el dolo eventual y la imprudencia consciente, de un elemento esencial del dolo, el elemento volitivo. el dolo es conciencia y voluntad de la relacion de los elementos objetivos del tipo. en el dolo eventual la relacion de la voluntad con la realizacion de los elementos objetivos del tipo es menos intensa, pero es preciso que concurra un elemento emocional, que refleje la actitud del sujeto ante la posible lesion del bien juridico. las teorias del sentimiento consideran que el criterio decisivo consiste en la actitud subjetiva, o en la disposicin de animo del autor ante la representacion del resultado. si al realizar la accion le era indiferente la produccion del resultado delictivo, se dara el dolo eventual. la imprudencia consciente se produce en cambio si el sujeto realizo la accion porque confiaba en que el resultado delictivo no se produciria. la actitud de indiferencia por si misma no es aun suficiente para integrar el elemento volitivo del dolo.- la jurisprudencia del t.s. exige, para la concurrencia de dolo eventual, que el sujeto considere probable la produccion del resultado delictivo y que intervenga de alguna forma la voluntad, aceptndolo, aprobndolo o conformndose con l. este criterio es discutible pues perjudica a las personas responsables y escrupulosas y favorece al desaprensivo que no se toma en serio la posibilidad de la realizacion del tipo.- el criterio decisivo se encuentra en la actitud emocional del sujeto. siempre que al realizar la accion cuente con la posibilidad de la realizacion del tipo, se dara el dolo eventual. si confia en cambio, en que el tipo no se realice, se dara la imprudencia consciente. si el sujeto considera probable la realizacion de los elementos objetivos del tipo contara generalmente con su produccion. aunque el sujeto no considere probable la realizacion de los elementos objetivos del tipo se dara el dolo eventual si contaba con dicha posibilidad. cuando al sujeto le sea indiferente la lesion o el peligro del bien juridico, contara generalmente con su produccion, pero no es preciso que ocurra asi.- el c.p. emplea a veces el termino intencion para designar el dolo. se plantea la duda de si ese termino abarco todo el

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dolo o solo los supuestos en que la produccion del resultado fuera el fin o uno de los fines perseguidos por el sujeto. aquel termino tiene que ser interpretado como sinonimo de dolo en sentido amplio. quedaria fuera del tipo, conductas no solo merecedoras de pena, sino comprendidas claramente en la voluntad de la ley.- tambien el termino a sabiendas, empleado a veces por el c.p. para designar el dolo, tiene que ser interpretado como comprensivo de la totalidad del mismo y no solo del dolo directo de primer y segundo grado. la exclusion del dolo eventual daria lugar a consecuencias insatisfactorias desde el punto de vista politico criminal. en los supuestos en que se castigan las conductas imprudentes se llegaria a la consecuencia de que la conducta seria punible cuando se realizara con dolo directo de primer o segundo grado y por imprudencia grave, pero seria impune cuando se realizara con dolo eventual. * desvalor de la accion y desvalor del resultado. en lo injusto de los delitos dolosos de accion es necesario distinguir en desvalor de la accion y un desvalor del resultado. el primero esta fundamentado no solo por el dolo, sino por los restantes elementos subjetivos de lo injusto cuando los haya y la infraccion de los deberes especificos que obligaban al autor, en los delitos especiales, sino tambien por el modo de realizacion de la accion y por su peligrosidad desde el punto de vista ex ante. desde el momento en que en la regulacion de la tentativa, en el c.p., se exige la peligrosidad de la accion desde el punto de vista ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable, las normas no prohiben toda accion finalista dirigida por la voluntad a la produccion del resultado, sino solo aquellas acciones finalistas que ademas sean peligrosas. el desvalor del resultado consiste en la lesion o el peligro concreto del bien juridico protegido. la lesion de ese bien se dara siempre en los delitos de resultado material, pero puede concurrir tambien en los delitos de simple actividad, pues la lesion del bien juridico no precisa ir acompaada de la produccion de un resultado material o externo. el desvalor del resultado puede faltar en la tentativa y en los delitos de peligro abstracto, pero el desvalor de la accion concurre siempre en los delitos dolosos de accion.- el principal problema que se plantea en la actualidad es el de la relacion entre el desvalor de la accion y el desvalor del resultado. el desvalor personal de la accion es el desvalor general de todos los delitos. el desvalor del resultado es un elemento que carece de independencia de numerosos delitos. el derecho no puede prohibir la causacion de resultados, sino solo la realizacion de acciones dirigidas a la lesion de un bien juridico o que lleven consigo la posibilidad de dicha lesion. las normas prohibitivas en los delitos dolosos de accion quedan por ello, plenamente infringidas en la tentativa acabada, que debe equipararse en la pena, por regla general, al delito consumado.. lo injusto consiste en la infraccion de una norma de determinacion, un mandato o una prohibicion, pero estos estan en funcion de unos juicios de valor que forman su presupuesto logico, sin los cuales carecerian de sentido. en los delitos dolosos de accion se prohiben las acciones dirigidas por la voluntad a la lesion de los bienes juridicos, siempre que sean a la vez, peligrosas y que la produccion del resultado delictivo aparezca ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable. estas normas prohibitivas tienen su fundamento en la valoracion positiva de ciertos bienes por parte del derecho, que los eleva a la categora de bienes juridicos y en la valoracion negativa de las acciones dirigidas a su lesion y que sean peligrosas desde el punto de vista ex ante. lo injusto de los delitos dolosos de accion por tanto, queda solo formado, cuando al desvalor de la accion se aade el desvalor

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del resultado. la norma es solo un instrumento de proteccion de los bienes juridicos. lo injusto rebasa asi el ambito de lo prohibido.- si lo injusto de los delitos dolosos de accion quedara ya constituido o se agotara en el desvalor de la accion, bastaria que a la tentativa acabada siguiera la produccion del resultado, aunque este no estuviera comprendido por el dolo para aplicar la pena del delito doloso consumado. el resultado habria cumplido ya su funcion de manifestacion de lo injusto. de otro lado, aunque la influencia del azar en la produccion del resultado delictivo es indudable, no se elimina, si se hace depender de la produccion del resultado la necesidad de la pena.- es evidente que las diversas concepciones segn las cuales lo injusto de los delitos dolosos de accin queda ya constituido o se agota en el desvalor de la accion, no se ajustan al c.p. espaol, pues en este se establece para la tentativa una atenuacion obligatoria de la pena del delito consumado.- la inclusion del dolo y de otros elementos subjetivos en el tipo de lo injusto de los delitos dolosos obliga a una replanteamiento de la distincion de lo injusto y la culpabilidad, que ya no puede llevarse a cabo por medio del contraste objetivo subjetivo. es necesario encontrar un criterio que permita determinar los elementos que pertenecen al tipo de lo injusto y cules a la culpabilidad. pertenecen al primero aquellos elementos subjetivos sin los cuales no se puede determinar la conducta prohibida por la norma; pertenecen a la culpabilidad aquellos que influyen solo en la medida de la reprochabilidad. leccion 18. el tipo de lo injusto en los delitos de accion imprudentes. en el antiguo c.p. se utilizaba el termino culpa como sinonimo de imprudencia o negligencia (art. 565, 586 bis y 600), donde se regulaban por medio de clausulas generales, la mayor parte de los delitos o faltas imprudentes. en ele nuevo c.p. se usa solo aquel termino. es acertado que ya no se emplee la palabra culpa, ya que tiene un sentido mas amplio en el lenguaje vulgar, mientras en el lenguaje juridico es ambigua, por emplearse tambien en sentido amplio equivalente a culpabilidad. es tambien acertado que el actual c.p. parta del principio de excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, para dar satisfaccion a los principios de intervencion minima y de legalidad. * elementos del tipo de lo injusto de los delitos de accion imprudentes. en el tipo de lo injusto de los delitos de accion imprudentes se comprenden acciones finalistas, cuyo fin es irrelevante para el tipo, pero no asi los medios de su utilizacion. la direccion finalista no corresponde a la diligencia debida. como consecuencia de la inobservancia del cuidado debido se produce un resultado material, externo o el peligro concreto de un bien juridico, o concurre una determinada cualidad de la accion no deseados. existen asi pues, delitos imprudentes de resultado y de simple actividad. ejemplo de los primeros seria el homicidio por imprudencia grave y de los segundos el delito de deslealtad profesional del abogado por imprudencia grave.sujeto activo de los delitos de accion imprudentes puede ser cualquier persona. a veces, es preciso reunir determinadas caracteristicas, como por ej. el delito de prevaricacion judicial por imprudencia grave (abogado o procurador). existen por tanto, delitos especiales dentro de los delitos de accion imprudentes. * la inobservancia del cuidado objetivamente debido. para que concurra el tipo de lo injusto en los delitos de accion imprudentes, es preciso que el resultado o la cualidad de la accion no queridos se hayan producido por imprudencia. el derecho vigente exige para realizar las diversas acciones en la vida social una determinada diligencia o cuidado. se trata de

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una medida objetiva que esta en funcion de la necesidad de proteccion de los bienes juridicos y de las exigencias de la vida social. la medida del cuidado debido es independiente de la capacidad de cada sujeto. se trata del cuidado necesario para el desarrollo de una actividad social concreta. el deber de cuidado es un deber objetivo. no es posible que su contenido se determine en funcion de la capacidad individual. los penalistas que incluyen en el tipo de lo injusto de los delitos de accion imprudentes la inobservancia de un deber subjetivo de cuidado, se ven obligados por ello, a recurrir a un criterio objetivo no slo para excluir del tipo los supuestos de riesgo permitido, sino ademas, para exigir al que no pueda mantenerse dentro de los limites de dicho riesgo, al realizar una actividad social determinada, que se abstenga de su realizacion..- esta compleja y contradictoria construccion obedece a la preocupacion por la impunidad de los sujetos que por estar dotados de facultades excepcionales, puedan observar un mayor cuidado del objetivamente debido. el problema se plantea solo en relacion con la capacidad y no con los conocimientos especiales del sujeto, que son tenidos en cuenta en el juicio de previsibilidad objetiva que sirve de base para determinar el cuidado objetivamente debido.- la determinacion del cuidado objetivamente debido (c.o.d.) debe realizarse con un criterio normativo. no es decisivo el cuidado que de hecho se observe en el desarrollo de una actividad de la vida social, sino el que sea necesario para evitar las lesiones de los bienes juridicos. el c.o.d. exige tener en cuenta todas las consecuencias objetivamente previsibles de la accion; solo cuando la produccion del resultado fuera objetivamente previsible sera posible apreciar una inobservancia del c.o.d. y la relacion de causalidad estara comprendida en el tipo de los delitos de accion imprudentes.- sin embargo, no toda accion de la que sea objetivamente previsible que se derive un resultado delictivo supone una infraccion del c.o.d.; en las modernas sociedades es imposible prohibir toda accion que implique un peligro de lesion de los bienes juridicos. ese criterio no inspira nuestro derecho positivo, que permite el desarrollo de variadas actividades peligrosas, siempre que se observen ciertas normas de cuidado.- es necesario completar el criterio intelectual de la previsibilidad objetiva con un criterio normativo para determinar el c.o.d.; solo seran prohibidas las acciones peligrosas de cuya realizacion se abstendria una persona sensata.- el c.o.d. esta determinado a veces en disposiciones de carcter administrativo y otras referentes al desempeo de algunas profesiones, que estan sometidas aciertas reglas tecnicas que fijan el c.o.d. en el desempeo de la profesion, que rigen, junto con otras normas derivadas de la experiencia comun, solo para las situaciones tipicas en el desarrollo de una actividad social determinada.- en las actividades sociales en que no se han establecido normas de cuidado, en las situaciones atipicas, es necesario determinar el c.o.d. mediante el criterio de la conducta que observarian las personas sensatas, o de la misma profesion o ambito social.- en la determinacion del c.o.d. desempea un papel importante el principio de la confianza, desarrollado en la r.f.a., en relacion con el trafico motorizado, acogido tambien en la jurisprudencia del t.s. espaol. un conductor puede confiar en que los demas (conductores y peatones), observen el c.o.d. mientras que por las circunstancias del caso concreto no tengan motivos para pensar lo contrario. solo puede invocar el principio de confianza el conductor que observe el c.o.d.; el principio de confianza ampara tambien a las conductas que favorezcan la comision de un delito doloso, mientras la persona no conociera la inclinacion del autor a la comision del delito. la realizacion de una accion que no responda al c.o.d. es el primer elemento del

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tipo de lo injusto de los delitos de accion imprudentes, criterio ste que ha tenido amplia acogida en la moderna ciencia del d.p. espaola y seguido por numerosas sentencias del t.s.- nuestro codigo distingue la imprudencia grave y la leve, que se diferencian en la gravedad de la infraccion del cuidado objetivamente debido. se trata de una diferencia en el plano de lo injusto, que determina la existencia de distintos tipos delictivos.- la clasificacion de grave o leve no puede identificarse con la distincion entre consciente o inconsciente, en sta el sujeto no ha previsto la posibilidad de produccion del resultado y ser muy grave la infraccion del c.o.d.; en el homicidio, en las lesiones corporales y en el aborto cometidos por imprudencia grave se establecen tipos agravados o calificados por la imprudencia profesional. se establece entonces, ademas de la pena del tipo basico, otra de inhabilitacion especial para el ejercicio profesional, oficio o cargo, que en el caso del homicidio puede ser de 3 a 6 aos.- deberia eliminarse del c.p. la circunstancia calificativa de la imprudencia profesional, por levar implicito un residuo de responsabilidad objetiva, contrario al principio de culpabilidad, con arreglo al cual no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no debe rebasar la medida de la culpabilidad. cuando la reprochabilidad de la inobservancia del c.o.d. fuera mayor por ser el autor un profesional, el tribunal deberia tenerlo en cuenta en la medicion de la pena, dentro del marco fijado por la ley. * el resultado. en los delitos imprudentes, el resultado es preciso para que el de el tipo de lo injusto, que se haya producido un determinado resultado material externo o el peligro de un bien juridico. * el resultado ha de ser consecuencia de la inobservancia del c.o.d. no basta con que exista entre la accion que no responda al c.o.d. y el resultado, una mera relacion de causalidad, con arreglo a la teoria de la equivalencia de las condiciones, para la realizacion del tipo de lo injusto de los delitos de accion imprudentes. la apreciacion de la inobservancia del c.o.d. exige que el resultado sea objetivamente previsible, pero no es suficiente tampoco la previsibilidad objetiva del resultado para la realizacion del tipo. entre el desvalor de la accion y el del resultado tiene que existir una conexin interna, es necesario que el resultado se haya producido como consecuencia de la inobservancia del c.o.d.; de lo contrario no podriamos afirmar que el resultado se hubiera ocasionado por imprudencia grave o leve. es necesario demostrar que el resultado se habria evitado en caso de observar el c.o.d.; mientras aparezca como posible que el resultado se hubiera producido igualmente en caso de que el sujeto hubiera observado el c.o.d., el tribunal lo debera absolver. * el resultado ha de ser de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado infringida. no basta que el resultado se haya producido como consecuencia de la inobservancia del c.o.d. para que se de el tipo de lo injusto en los delitos de accion imprudentes. es necesario que el resultado sea de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado. * la llamada concurrencia de culpas o imprudencias. en los casos de la llamada concurrencia de culpas o imprudencias (del autor y de la victima) hay que estudiar con independencia cada una de las conductas pues no se admite en el ambito del d.p. la compensacion de imprudencias. no le sera imputado al autor el resultado si no se ha producido o si no era uno de los resultados que trataba de evitar la norma de cuidado por l infringida. cuando le sea imputable objetivamente el resultado no influira en absoluto en la calificacion de la gravedad de la inobservancia del c.o.d., la conducta imprudente de la victima. en

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estos casos nos encontramos ante la imputacion objetiva de resultados y no de causalidad. asi lo estima el t.s. que recurre en estos casos a la teoria de la causa eficiente, que exime de responsabilidad si la culpa de la victima fue la causa eficiente de la produccion del resultado; en caso contrario, la culpa de la victima influye en la calificacion de la imprudencia del autor, degradndola de temeraria a simple; el t.s. admite indirectamente la compensacion de culpas, aunque proclame lo contrario. * desvalor de la accion y desvalor del resultado en los delitos de accion imprudentes. el desvalor de la accion, en los delitos de accion imprudentes esta representado por la inobservancia del c.o.d. y el desvalor del resultado por la lesion o el peligro concreto de un bien juridico. entre el desvalor de la accion y el del resultado en los delitos de accion imprudentes tiene que darse una cierta relacion interna, el resultado tiene que producirse como consecuencia de la inobservancia del c.o.d. y ademas tiene que ser uno de los que trataba de evitar la norma de cuidado infringida. de otro lado, en los delitos de accion imprudentes se plantea asimismo el problema de si lo injusto no queda ya constituido e incluso agotado por el desvalor de la accion. para welzel, lo injusto del delito imprudente queda ya constituido por la inobservancia del c.o.d.; el resultado causado pertenece al tipo de lo injusto, pero cumple solo una funcion de seleccin dentro de las conductas antijuridicas desde el punto de vista de la punibilidad. esta tesis no es convincente ya que las normas son un instrumento de proteccion de los bienes juridicos y slo cuando al desvalor de la accion se aade el desvalor del resultado queda constituido lo injusto de los delitos de accion imprudentes.- si lo injusto de los delitos de accion imprudentes quedara ya constituido con el desvalor de la accion, no se explicaria la exigencia de que el resultado sea consecuencia de la inobservancia del c.o.d.; debera ser suficiente la presencia de un vinculo causan entre el resultado y la accion antijuridica. la exigencia de que la produccion del resultado sea consecuencia de la inobservancia del c.o.d., no solo justifica la inclusion del resultado en el tipo de lo injusto, sino que es una prueba de que solo cuando se aade al desvalor de la accion el del resultado queda constituido lo injusto de los delitos de accion imprudentes. leccion 19. el delito como accion antijuridica. toda accion comprendida en un tipo de lo injusto de los delitos de accion dolosos o imprudentes sera antijuridica si no concurre una causa de justificacion. si al tipo de los injusto pertenecen todos los elementos que fundamentan lo injusto especifico de una figura delictiva, no podran existir acciones tipicas juridicamente neutrales, indiferentes al derecho. carecera tambien de sentido la consideracion del tipo como simple expresion del desvalor de la accion, relegando el desvalor del resultado a la antijuricidad. la ausencia del desvalor del resultado no determina la licitud de la conducta. si ocurre una causa de justificacion la accion tipica sera licita conforme a derecho. * las causas de justificacion, llevan consigo implicito un precepto permisivo que interfiere las normas de carcter general, mandatos o prohibiciones, dando lugar a que la conducta prohibida o la no realizacion de la conducta ordenada, en los delitos de omision sea licita. se habla de preceptos permisivos o autorizaciones desde la perspectiva del derecho penal, pues se trata de preceptos independientes que persiguen sus propios fines y la realizacion de la conducta tipica puede ser incluso, obligada, como sucede en los supuestos de aplicacin de la causa de justificacion de obrar en cumplimiento de un deber.- la mayor parte de las causas de justificacion estan contenidas en el catalogo de eximentes del art. 20 c.p.; son la legitima

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defensa, el estado de necesidad y el obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo.- algunas causas de justificacion no estan contenidas en el catalogo de eximentes del art. 20, tal y como sucede con el consentimiento del ofendido. en la parte especial del codigo se regulan tambien algunas causas de justificacion especificas, cuyo campo de aplicacin se circunscribe a algunas figuras delictivas, como el consentimiento en las lesiones, la exceptio veritatis en el delito de injurias y algunos de los supuestos que regulan las indicaciones en el delito de aborto.- a traves de las causas de justificacion de obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, se tiene en cuenta la totalidad del ordenamiento juridico; pues el deber y el derecho pueden dimanar de los preceptos de cualquier sector del mismo. los derechos y los deberes pueden derivarse tanto de un precepto legal, como de otras disposiciones juridicas de rango inferior, de convenios o tratados internacionales suscritos por espaa, o del derecho consuetudinario. esto no es contrario al principio de legalidad de los delitos y las penas, proclamado en la c.e. y en el c.p. porque aquel afecta solo a la creacion de figuras delictivas y al establecimiento o agravacion de las penas. la apreciacion de las causas de justificacion por analogia, no es posible en el c.p. espaol pues segn lo dispuesto en el art. 4.3 tampoco es posible apreciar causas de justificacion con base exclusivamente en los principios generales del derecho.- las causas de justificacion excluyen la antijuricidad de la conducta, determinan que la conducta sea licita e impiden por ello, la aplicacin de medidas de seguridad. al ser licita la conducta amparada por una causa de justificacion queda excluida tambien la responsabilidad derivada de la realizacion de un acto ilicito. * intentos de sistematizacion. en la ciencia del derecho penal alemana se han llevado a cabo diversos intentos de sistematizacion de las causas de justificacion en funcion de los principios que le sirven de fundamento. especial repercusion tiene en espaa la clasificacion de mezger, segn que se basen en el principio de la ausencia del interes o en el del interes preponderante. se ha intentado encontrar un fundamento unico a todas las causas de justificacion. el fundamento se encontraria en el principio del interes o del deber preponderante (jimenez de asua), en el principio de ponderacion de intereses (carbonell), etc.- el fundamento de las causas de justificacion es complejo y en l se mezclan diversos principios. ej. la legitima defensa no puede explicarse de modo satisfactorio atendiendo solo al principio de la ponderacion de intereses, pues en ella no se exige la proporcionalidad y el bien juridico lesionado en la reaccion defensiva puede ser de mayor valor que el defendido frente a la agresion ilegitima. en el estado de necesidad, no siempre que el mal causado sea menor que el que se trate de evitar, sera ilicita la conducta. el principio de ponderacion de intereses necesita ser completado por el del respeto a la dignidad del ser humano, y su condicion autonoma. por todo ello, no es posible realizar una autentica sistematizacion de las causas de justificacion. * elementos subjetivos. en la moderna ciencia del d.p. alemana se puso de manifiesto que de la misma forma que existen elementos subjetivos de lo injusto en los tipos, es necesario apreciar la existencia de elementos subjetivos en las causas de justificacion. en nuestro pais, la opinion dominante considera que el animo o voluntad de defensa es un elemento de la causa de justificacion de la legitima defensa y se estima que con la expresion impulsado se requeria un elemento subjetivo en el

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estado de necesidad como causa de justificacion.- desde el momento en que el c.p. se inspira en una concepcion de lo injusto que distingue un desvalor de la accion y un desvalor del resultado, es necesario apreciar elementos subjetivos en todas las causas de justificacion. en las de legitima defensa, estado de necesidad y de obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo, es preciso que el sujeto actue ademas con el animo o voluntad de defensa de evitar un mal propio o ajeno en el estado de necesidad, de cumplir con su deber o de ejercer su derecho, oficio o cargo. la exigencia de este animo o voluntad encuentra ademas apoyo en la misma regulacion legal de las causas de justificacion, pues solo cuando concurra puede decirse que el sujeto actua en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, para evitar un mal propio o ajeno, en el estado de necesidad, en cumplimiento de un deber, o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo.- este animo o voluntad es compatible con la concurrencia de otros motivos. en el consentimiento, como causa de justificacion, el sujeto no solo ha de conocer la existencia del consentimiento del ofendido, sino que ste ha de ser tambien al menos uno de los motivos que le impulsen a actuar. * valor de la accion y valor del resultado en las causas de justificacion. de la misma forma que lo injusto de los delitos de accion dolosos e imprudentes solo queda constituido cuando al desvalor de la accion se aade el desvalor del resultado, la exclusion de lo injusto requiere la concurrencia del valor de la accion y del valor del resultado de las causas de justificacion, es decir que la concurrencia de todos los elementos subjetivos y objetivos que sirven de base a las mismas.- la concurrencia de los elementos objetivos que sirven de base a una causa de justificacion no puede justificar una accion u omision tipica, si falta un elemento subjetivo de dicha causa de justificacion.- un sector de la doctrina considera, no obstante, que en caso de concurrencia de los elementos objetivos de las causas de justificacion queda excluido el desvalor del resultado, debiendo responder el sujeto solo por tentativa, si faltaba el elemento subjetivo de la causa de justificacion correspondiente.- la aplicacin de la figura de la tentativa puede resultar forzada en nuestro c.p. pues de la regulacion en el art. 16.1 se deduce que la falta de produccion del resultado es un requisito de la misma. el derecho prohibe la realizacion de acciones peligrosas dirigidas por la voluntad del sujeto a la produccion de la lesion de un bien juridico o que no respondan al c.o.d. y no puede valorar positivamente la produccion de resultados que esten solo amparados de un modo objetivo y casual en una causa de justificacion. de la misma forma que no basta con que al desvalor de la accion siga la produccion de un resultado para que quede constituido lo injusto de los delitos dolosos o imprudentes, sino que es preciso que entre ellos exista una relacion interna. el desvalor del resultado no puede fundamentarse ni quedar excluido con independencia del desvalor o el valor de la accion.- cuando el sujeto crea equivocadamente que concurren los elementos objetivos que sirven de base a una causa de justificacion y actue con el elemento subjetivo correspondiente, no queda excluida la antijuricidad de la conducta, ni queda excluido o compensado el desvalor de la accion, sino que estaremos ante un supuesto error de prohibicion, que dara lugar a una disminucion o exclusion de la culpabilidad, segn fuera vencible o invencible.- los elementos objetivos de las causas de justificacion deben concurrir realmente, sin perjuicio de que a veces, para constatar su presencia, el juez deba realizar un juicio ex ante colocndose en la posicion del autor.

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leccion 20. la legitima defensa. en el art. 20.4 se declara exento de responsabilidad criminal al que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran, la agresion ilegitima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocacion suficiente por parte del defensor. * fundamento naturaleza, se encuentra primero en la necesidad de defender los bienes juridicos frente a una agresion. de otra parte, al impedir o repeler una agresion legitima se defiende el ordenamiento juridico. la legitima defensa tiene asi, un doble fundamento. no es suficiente la simple necesidad de defender un bien juridico, pues se exige que la agresion sea ilegitima, ni es suficiente la necesidad de defender el ordenamiento juridico, pues a traves de esta eximente se tutelan solo los bienes juridicos cuyo portador es el individuo o la persona juridica, pero no la sociedad o el estado, como organo de poder soberano. los bienes juridicos supraindividuales, cuyo portador es la sociedad o el estado, no son susceptibles de legitima defensa. solo cuando el estado actue como persona juridica, seran sus bienes juridicos susceptibles de legitima defensa. tampoco constituye el fundamento de la legitima defensa la imposibilidad de que los organos del estado puedan impedir o repeler la agresion; esa imposibilidad no explica por si sola que el estado renuncie a impedir una agresion, no es ni siquiera un presupuesto de la legitima defensa. si la agresion pone en peligro el bien juridico atacado, la defensa es necesaria, independientemente de que los organos del estado puedan actuar o no en ese momento de un modo eficaz. si el particular, al impedir o repeler una agresion, no vas mas alla de los estrictamente necesario y concurren los demas requisitos de la eximente, estara amparado por la misma, aunque un agente de la autoridad hubiera podido actuar en ese mismo momento del mismo modo.- dado que el fundamento de la legitima defensa consiste en la necesidad de defender los bienes juridicos y al mismo tiempo de la necesidad de defender el ordenamiento juridico, la eximente tendra la naturaleza de una causa de justificacion. la accion del que actua amparado por la legitima defensa, es licita. * requisitos. a) agresion ilegitima. por agresion debe entenderse la realizacion de una accion dirigida a la produccion de la lesion de un bien juridico. la simple omision, la no realizacion de una accion que podia realizar el sujeto en la situacion concreta en que se hallaba, no es una agresion, pues faltan la causalidad y la voluntad de realizacion. la lesion o el peligro de un bien juridico de un omitente para obligarle a realizar una determinada accion que podia o debia realizar, podria estar amparada en la eximente del estado de necesidad.- la agresion supone la conciencia y voluntad de lesionar un bien juridico. una accion que lesione un bien juridico de un modo puramente causal como consecuencia de la inobservancia del c.o.d., no constituye agresion. frente a una accion que lesiones involuntariamente un bien juridico cabra invocar, sin embargo, la eximente de estado de necesidad, cuando se den sus requisitos.- el t.s. suele restringir en exceso el concepto de agresion, al entender que ha de tratarse de un acontecimiento personal, de carcter material o fisico; esta interpretacion no se ajusta al fundamento de la legitima defensa pues conduce a una radical reduccion de los bienes juridicos defendibles cuyo portador es el individuo y por tanto es contraria a la voluntad de la ley, que se pone de manifiesto tambien en las definiciones de la agresion ilegitima

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a los bienes y a la morada, en las que no se exige la concurrencia de un acontecimiento personal, material o fisico. en algunas sentencias, el t.s. admite que no es preciso siempre que la agresion adopte forma de un acontecimiento personal de carcter material o fisico.- la agresion tiene que ser ilegitima o ilicita, determinada por la infraccion de las normas de determinacion. no es necesario que la agresion ilegitima sea culpable, pues el c.p. no lo exige. cabe, en principio, la legitima defensa frente a la agresion ilegitima de un inimputable o persona amparada por una causa de inculpabilidad.- la ilicitud de la agresion puede derivarse de la infraccion de las normas de cualquier sector del ordenamiento juridico (civil, administrativo, etc.), no siendo preciso que se trate de un ilicito penal.- la agresion solo es licita si aparece ex ante como peligrosa, lo que se deduce de la concepcion de lo injusto que inspira el nuevo c.p. y del fundamento individual y supraindividual de la legitima defensa.- son defendibles todos los bienes juridicos cuyo portador sea un individuo o una persona juridica, aunque no gocen de proteccion juridico penal. carecen de fundamento las restricciones introducidas por el t.s. en los bienes juridicos defendibles, de un modo indirecto, al concebir la agresion como un acontecimiento personal, de carcter material o fisico. el t.s. solo admite la posibilidad de la legitima defensa de la honra, cuando el ataque revista la forma de un acontecimiento personal. el t.s. ha negado historicamente la posibilidad de la legitima defensa del honor frente a los ataques verbales, por falta de agresion y la creencia equivocada de que toda reaccion a una injuria o calumnia tendria necesariamente el carcter de venganza. en la moderna ciencia del d.p. espaola se ha puesto de manifiesto que son imaginables supuestos de autentica defensa del honor, cuando se habia iniciado la agresion a este bien juridico pero no hubiese concluido an. desde 1.958, el t.s. admite generalmente la posibilidad de la legitima defensa del honor. en el c.p. se introducen restricciones en la legitima defensa de los bienes patrimoniales y en el de morada.- la exigencia de que el ataque a los bienes constituya delito o falta supone la exclusion del concepto de agresion ilegitima a los mismos, de los ataques que no constituyan un ilicito penal, sino un mero ilicito civil administrativo, etc.; esto es contrario al doble fundamento de la legitima defensa: la necesidad de defender los bienes juridicos y la necesidad de defender el ordenamiento juridico. se exige ademas, para la existencia de una agresion ilegitima a los bienes que el ataque los ponga en grave peligro de deterioro o perdida inminentes, requisito superfluo pues ya esta implicito en el de la necesidad de la defensa. si el peligro no es inminente, no sera necesaria la defensa.- esas restricciones en la legitima defensa de los bienes son contrarias al fundamento de la legitima defensa.- la definicion de la agresion ilegitima a la morada o sus dependencias es superflua, supone solo la exclusion de la permanencia indebida en la morada ajena, en contra de la voluntad del morador, permanencia que al ser una omision, no puede constituir una agresion. en esos casos cabe invocar la eximente del estado de necesidad, que tendra la naturaleza de una causa de justificacion cuando el mal causado sea menor que el que se trate de evitar. b) necesidad de la defensa. el segundo de los requisitos establecidos por el art. 20.4 para la eximente de legitima defensa es la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresion ilegitima. en realidad en ese requisito esta implicito otro previo, el de la necesidad de la defensa, que supone en primera instancia que la agresion ilegitima sea inminente o actual. cuando haya comenzado es preciso que no haya terminado aun, pues de lo contrario no estariamos ante

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una reaccion defensiva, sino de venganza. la agresion perdura mientras no cese el ataque al bien juridico, con independencia de la consumacion del delito o de la falta cuando la agresion ilegitima constituya un ilicito penal (ej. detencion ilegal).- la necesidad de la defensa supone que sin ella, sea inevitable la agresion. la posibilidad de huida no excluye la necesidad de la defensa, pues de lo contrario se desconoceria el fundamento supraindividual de esta causa de justificacion, el derecho no debe ceder ante lo injusto. la opinion dominante se limita a considerar que la huida no es exigible cuando sea un medio inseguro para evitar la agresion. el que el agresor sea un inimputable o se encuentre en un error no afecta a la necesidad de la defensa, puede afectar unicamente a la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresion o dar lugar a una limitacion del derecho de defensa. c) necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresion. el defensor puede usar el medio que sea necesario para impedir o repeler la agresion, pero no puede ir mas alla de lo estrictamente necesario. debe recurrir al medio menos lesivo de los que esten a su alcance. la necesidad debe de apreciarse por el juez, que debe de tener en cuenta la rapidez e intensidad del ataque, el carcter del mismo, asi como su estado de nimo.- es incompatible con el fundamento de la causa de justificacion de la legitima defensa, la exigencia de proporcionalidad entre el mal causado y la reaccion defensiva y el que se pretendia producir con la agresion ilegitima. la reaccion defensiva puede ir todo lo lejos que sea necesario para repeler la agresion al bien juridico y al ordenamiento juridico. carece el fundamento el criterio de la opinion dominante en espaa de considerar implicita en el requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresion, la exigencia de proporcionalidad o de que no exista una desproporcion entre la reaccion defensiva y la agresion ilegitima. la racionalidad que exige la ley va referida exclusivamente a la necesidad. el derecho de defensa esta sometido al principio general de la ilicitud del abuso del derecho, que contempla el art. 7.2 del codigo civil. cuando el agresor sea un inimputable o un semiimputable, persona victima de un error, bastara con el empleo de medios defensivos. d) animo o voluntad de defensa. el defensor ha de actuar con animo o voluntad de defender la persona o derechos propios o ajenos. la existencia de este elemento subjetivo en la causa de justificacion de la legitima defensa es reconocida por la opinion dominante en espaa. el animo de defensa es compatible con otras motivaciones. e) falta de provocacion suficiente por parte del defensor. el c.p. no define la provocacion; no es necesario que la provocacion sea una conducta ilicita. puede provocar la agresion una conducta contraria a las normas de la etica social vigentes en la sociedad o a los usos sociales.- la provocacion puede consistir en una accion o en una omision. la accion no es preciso que este dirigida al fin de desencadenar la respuesta agresora; no es necesario que la respuesta agresora sea una consecuencia prevista como necesaria por el provocador o que este considere posible y con cuya produccion cuente. la provocacion mediante una conducta omisiva puede ser tambien voluntaria o involuntaria. cuando la provocacion (por accion u omision) sea voluntaria, faltara ya el requisito de la necesidad de la defensa.- el c.p. no determina cuando debe estimarse suficiente la provocacion, que no podra estimarse como suficiente toda provocacion que haya dado lugar a la respuesta agresora, condicion sin la cual, la agresion ilegitima del provocado no se hubiera producido. provocacion suficiente no es igual a

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provocacion causante.- para que pueda estimarse suficiente la provocacion es necesario, que se trate de una accion u omision ilicita. el fundamento de este requisito consiste en que no puede erigirse en defensor del ordenamiento juridico aquel que provoco la agresion ilegitima con una accion u omision antijuridica. no es necesario, en cambio que la accion u omision ilicita sea culpable. cuando la accion antijuridica constituya una agresion ilegitima, el provocador sera el agresor y el provocado podra invocar la causa de justificacion de la legitima defensa cuando se den los restantes requisitos. el defensor sera el provocado y no el provocador. no es posible considerar solo como provocacion suficiente la que constituya una agresion ilegitima.- es necesario tambien que exista una proporcion entre la respuesta agresora y la provocacion, para que esta ultima pueda considerarse suficiente. si la respuesta agresora rebasa la gravedad de la provocacion, el provocador puede erigirse de nuevo en defensor del ordenamiento juridico e invocar la legitima defensa. si la provocacion suficiente habia procedido del defendido, es aplicable la eximente de legitima defensa. si el defensor ha participado en la provocacion del defendido, pero su contribucion no represento una provocacion suficiente es aplicable tambien la eximente.- el t.s. niega la posibilidad de aplicar la eximente de legitima defensa en las situaciones de ria mutua y libremente aceptada. * consecuencias juridicas. la accion realizada en legitima defensa es licita, al tener esta eximente la naturaleza de una causa de justificacion. queda excluida no solo la responsabilidad penal, sino tambien la civil.- estan tambien amparados en la causa de justificacion de la legitima defensa la destruccion o daos causados en los medios o instrumentos empleados por el agresor, aunque no sean de su propiedad.- en cambio, no estan amparadas en la eximente de legitima defensa, las lesiones de bienes juridicos pertenecientes a terceros, cuando no fuesen utilizados como medios en la agresion ilegitima, (ej. la destruccion de objetos o lesiones causadas a otra persona que se encontraba en el lugar de los hechos); el defensor podra invocar, sin embargo, en relacion con la lesion de estos bienes juridicos la eximente de estado de necesidad, cuando se den sus requisitos. leccion 21. el estado de necesidad. * nocion del estado de necesidad. en el art. 8.7 c.p. se declara exento de responsabilidad criminal a quien impulsado por un estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesiona un bien juridico de otra persona o infringe un deber, siempre que concurran determinados requisitos: que el mal causado no sea mayor que el que trate de evitar; que la situacion de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, y que el necesitado no tenga para su oficio o cargo obligacion de sacrificarse. * nocion del estado de necesidad. el c.p. no define el estado de necesidad. se limita a exigir que el sujeto actue impulsado por un estado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno. el estado de necesidad supondra una situacion de peligro actual para un bien juridico propio o ajeno, pero ademas es preciso que la produccion del mal sea inminente, excepto cuando con el transcurso del tiempo no se pueda aportar ninguna solucion al conflicto (ej. el aborto terapeutico). el peligro de perdida o deterioro de bienes patrimoniales solo puede fundamentar la existencia de un estado de necesidad cuando sea de valor considerable para la persona afectada.- para que pueda hablarse de un estado de necesidad es preciso tambien que el mal

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grave e inminente no sea evitable por otro procedimiento menos perjudicial, lo que supone que el mal sea inevitable por medios legitimos o por medios ilicitos que causen un menor perjuicio. no se dara otro requisito de la inevitabilidad por otro procedimiento menos perjudicial si el mal puede evitarse con la huida. el estado de necesidad ha de tener un carcter absoluto.- se puede definir, por tanto, el estado de necesidad como la situacion de peligro de un bien juridico, propio o ajeno, en que aparece como inminente la produccion de un mal grave, que es inevitable sin producir la lesion o con una lesion de menor gravedad de los bienes juridicos de otra persona o sin infringir un deber.- el peligro en el estado de necesidad puede derivarse de las fuerzas de la naturaleza, del ataque de un animal, de los movimientos corporales de un humano que no constituyan una accion, de una accion humana ilicita o incluso de una accion ilicita que no constituya una agresion ilegitima.es ajena al fundamento de la eximente de estado de necesidad la idea de la defensa del ordenamiento juridico frente a una agresion ilegitima. esa eximente se basa exclusivamente en la necesidad de defender los bienes juridicos. el bien juridico puede ser propio o ajeno; en este ultimo caso no es preciso que su portador sea una persona fisica o juridica, puede serlo tambien la sociedad o el estado. cabe invocar la eximente de estado de necesidad para evitar un mal a la sociedad o el estado. para evitar el mal propio o ajeno cabe lesionar un bien juridico de otra persona o infringir un deber. * estado de necesidad y colision de deberes. cuando el sujeto tenia el deber de evitar el mal ajeno que amenazaba a otra persona, fisica o juridica, a la sociedad o al estado, surge una colision de deberes. entran en contradiccion el deber de evitar el mal ajeno y el de abstenerse de realizar la accion prohibida. estos supuestos no estan comprendidos en la eximente del estado de necesidad, sino en la de obrar en cumplimiento de un deber. todos son de conflicto de deberes.- si se incluyera la colision de deberes en la eximente de estado de necesidad en el c.p., quedaria vacia de contenido la eximente de obrar en cumplimiento de un deber. * clases de estado de necesidad. en el requisito 1 de la eximente de estado de necesidad del art. 8.7 se exige que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. quedan comprendidos tanto los supuestos en que el mal causado es menor que el que se trate de evitar, como aquellos en que el mal causado y el que se trate de evitar sean iguales. suelen distinguirse dos clases de estado de necesidad: el estado de necesidad en caso de conflicto de bienes desiguales y en el caso de conflicto de bienes iguales. esta terminologia tradicional es inexacta ya que la eximente del estado de necesidad en el c.p. no se comparan bienes juridicos, sino dos males.- la ponderacion de los males supone la ponderacion de los intereses lesionados y los que el sujeto queria salvaguardar. hoy que distinguir, por tanto dos clases de estado de necesidad, segn se trate de un conflicto de intereses desiguales o de intereses iguales. la ponderacion de intereses debe realizarse con arreglo a las valoraciones del derecho. el concepto de interes es mucho mas amplio que el del bien juridico. en la ponderacion de intereses hay que tener en cuenta, no solo la importancia de los bienes juridicos en conflicto, sino tambien si han sido lesionados o puestos unicamente en peligro, la gravedad de la lesion, su posible reparabilidad o el grado de peligro; tambien el desvalor de la accion en la valoracion del mal causado y en la del mal que se trataba de evitar.

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*fundamento y naturaleza. el fundamento de la exclusion de la culpabilidad en los supuestos de conflicto de intereses iguales, se encuentra, segn la opinion de los penalistas espaoles (a. oneca y rodriguez muoz), en la no exigibilidad de la conducta adecuada a la norma. la opinion dominante considera que no es un obstaculo a la concepcion del estado de necesidad como una causa de justificacion, cuando el mal causado fuera menor que el que se trataba de evitar, lo dispuesto en el art. 20 regla 2 en relacion con la responsabilidad civil en los supuestos de aplicacin de la eximente n7 del art. 8. en este precepto se dispone que la responsabilidad civil recaera en las personas en cuyo favor haya recaido el mal. esta responsabilidad no es consecuencia de una accion ilicita, sino del principio de gestion de negocios ajenos o del enriquecimiento injusto.- gimbernat discrepa apuntando que el estado de necesidad, tanto en los supuestos de conflicto de bienes desiguales como de conflicto de bienes iguales, tiene la naturaleza de una causa de justificacion, es decir, este autor mantiene una teoria unitaria.- para llegar a una solucion satisfactoria del problema del fundamento y naturaleza de la eximente de estado de necesidad en el c.p. hay que someter a revision, el criterio dominante de que el estado de necesidad sera una causa de justificacion siempre que el mal causado sea menor que el que se trate de evitar.- es necesario introducir una restriccion: el estado de necesidad sera una causa de justificacion cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar siempre que la conducta realizada no implique una infraccion grave del respeto debido a la dignidad de la persona humana. no parece correcto considerar como un simple interes mas a incluir en la ponderacion, el respeto a la dignidad de la persona humana, dada su significacion constitucional, como fundamento del orden politico y la paz social y al tratarse de un principio material de justicia, de validez a priori, que representa un limite inmanente del derecho positivo. la invocacion a este principio en el marco de la ponderacion de intereses privaria a sta de limites precisos, al introducir en la misma un juicio de valor de naturaleza esencialmente diferente. cuando el mal causado sea menor del que se trataba de evitar, pero se haya cometido un infraccion grave del respeto debido a la dignidad de la persona humana la conducta seria ilicita y cabra frente a ella la legitima defensa. el estado de necesidad solo podra tener en estos casos, la naturaleza de una causa de inculpabilidad.- cuando el mal causado sea igual al que se trataba de evitar no es posible considerar que la accion sea ilicita, porque en los supuestos de auxilio necesario, otorgaria a cualquier persona el papel de arbitro en la solucion del conflicto. su accion seria ilicita y no cabria frente a ella ni la legitima defensa, ni el estado de necesidad. tampoco es posible considerar, que la accion sea en esos casos siempre inculpable. es necesario llevar a cabo una interpretacion restrictiva de la eximente de estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales; hay que tener en cuenta que en el estado de necesidad es menor lo injusto pues el sujeto realiza la accion tipica para salvaguardar otros intereses, de igual entidad, protegidos por el derecho y si consigue salvaguardar estos intereses sera tambien el desvalor del resultado. para apreciar la causa de inculpabilidad es preciso que se de, junto a la disminucion de lo injusto, una disminucion de la culpabilidad, una exclusion o disminucion de la capacidad del sujeto de obrar conforme a la norma. si esta capacidad esta considerablemente disminuida no le sera exigible la obediencia al derecho y la accion sera inculpable. esta interpretacion restrictiva encuentra un firme punto de apoyo en la exigencia del art.8.7 de que el sujeto actue impulsado por un estado de necesidad. en el estado de necesidad propio la

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exclusion de la culpabilidad se dara normalmente cuando el bien juridico en peligro sea de carcter personal, tambien cuando se hallen en peligro bienes patrimoniales de considerable valor en relacion con la capacidad economica del sujeto. en los supuestos de auxilio necesario, la exclusion de la culpabilidad solo sera posible si el mal amenaza a un bien juridico cuyo portador sea un allegado al sujeto. solo en esos casos el mal que amenaza a un tercero podria excluir o disminuir considerablemente la capacidad del sujeto de obrar conforme a las exigencias del ordenamiento juridico. para determinarlo habra que atender a la conducta que llevaria a cabo en dicha situacion una persona inteligente, respetuosa con las exigencias del ordenamiento juridico.- el estado de necesidad podra ser tambien una causa de inculpabilidad cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, pero la conducta suponga una grave infraccion del respeto debido a la dignidad humana. por ello, es preciso tambien que junto a la disminucion de lo injusto se de en el sujeto una exclusion o disminucin de la capacidad de obrar conforme a la norma, de forma que no le sea exigible la obediencia al derecho. * requisitos. a) animo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno. para que se de la eximente es preciso que el sujeto actue impulsado por el estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno. no basta con que el sujeto tenga conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos que sirven de base a la eximente, especialmente que tenga conocimiento de la existencia de un estado de necesidad, sino que es preciso que concurra un elemento subjetivo adicional. el sujeto ha de actuar con el animo de evitar un mal propio o ajeno, compatible con otras motivaciones, pero ha de ser el desencadenante de la accion. el animo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno representa un elemento subjetivo tanto de la causa de justificacion como de la causa de inculpabilidad. b) que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. la ponderacion de los males exige la ponderacion de todos los intereses en juego. esa ponderacion puede representar en ocasiones dificultades ya que no puede afirmarse con carcter absoluto la primacia de unos u otros.- el t.s. ha estimado que el mal causado con el trafico de drogas es mayor que el que trataba de evitar el sujeto, en desempleo y sin medios para atender las necesidades de subsistencia de los suyos...; admite sin embargo la eximente en los supuestos de hurto famelico o necesario. no lo es el desempleo, la escasez de medios o la insolvencia. c) que la situacion de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. la aplicacin de la eximente de estado de necesidad queda solo excluida cuando el sujeto provoco intencionadamente una situacin de conflicto insalvable entre dos intereses, de forma que la salvacion de uno exige el sacrificio del otro. no es suficiente que el sujeto provocara intencionadamente una situacion de peligro de un bien juridico. la intencion va referida a la provocacion de la situacion de necesidad y no a la comision ulterior de un delito. la eximente queda excluida, aunque el sujeto al provocar intencionadamente la situacion de necesidad no tuviera el proposito de cometer en ella un delito y aunque no hubiera previsto ni pudiera prever la posibilidad de hacerlo. no es preciso que la provocacion de la situacion de necesidad fuera el fin perseguido por el sujeto, sino que basta que ste considerara que era una consecuencia que ira necesariamente unida a la

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consecucion de un fin o que previera la posibilidad de la provocacion y contara con ella.- la aplicacin de la eximente en el c.p. es compatible con la provocacion por culpa o imprudencia de la situacion de necesidad y con la provocacion inculpable. el t.s., sin embargo ha excluido la aplicacin de la eximente en supuestos en que la provocacion de la situacion de necesidad no era intencionada, sino solo imprudente o incluso inculpable. esta corriente jurisprudencia es contraria a la voluntad de la ley. d) que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligacion de sacrificarse. el c.p. se refiere al necesitado y no al sujeto que realiza la accion necesaria. en el estado de necesidad propio coinciden ambos, pero en el auxilio necesario esa coincidencia no se produce. en este caso el sujeto estara amparado por la eximente si la persona en cuyo favor quiere recaer el mal estaba obligada a sacrificarse.- ciertas profesiones o cargos llevan implicito un deber de afrontar riesgos inherentes a su desempeo. las personas sujetas a estos deberes juridicos no quedan excluidas, sin embargo, del ambito de la aplicacin de la eximente de estado de necesidad. el t.s. ha apreciado la eximente a pesar de la existencia de un deber de sacrificio, cuando este seria inutil. de otro lado, cuando la desproporcion entre los bienes en conflicto es grande, se propugna la aplicacin de la eximente a pesar de la existencia de un deber de sacrificio. leccion 22. el cumplimiento de un deber y el ejercicio legitimo de un derecho. en el art. 8.11 se declara exento de responsabilidad criminal al que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo. tiene que tratarse de un deber juridico, no siendo suficiente un deber moral. de otro lado, quien ejerce legitimamente un oficio o cargo, ejerce un derecho y en bastantes ocasiones cumple al mismo tiempo un deber. en la ciencia del derecho penal espaola es unanime la opinion de que la eximente del art. 8.11 tiene la naturaleza de una causa de justificacion, el que obra en cumplimiento de un deber juridico o en el ejercicio legitimo de un derecho, realiza una conducta licita. el fundamento de esta causa de justificacion se encuentra en el principio del interes preponderante. este principio resulta insuficiente pues en el caso de dos deberes iguales, la conducta sera ilicita si el sujeto cumple uno cualquiera de ellos. por otra parte, aunque el sujeto actue cumpliendo un deber de rango superior o igual o en el ejercicio legitimo de un derecho su conducta sera ilicita si implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana. * colision de deberes. el que realiza una funcion tipica en cumplimiento de un deber juridico se encuentra en una situacion de colision de deberes. el deber de omitir la accion prohibida entra en conflicto con otro deber derivado de otra norma de cualquier sector del ordenamiento juridico. sea cual sea su actuacion, en la situacion concreta en que se halla, infringira un deber.- la ponderacion de los deberes juridicos remite a una ponderacion de los intereses en conflicto a cuya tutela se orientan los correspondientes deberes. aqu hay que tener en cuenta la totalidad de los intereses en juego.- en los supuestos de conflicto de dos deberes de accion del mismo rango, la conducta del sujeto que d cumplimiento a uno cualquiera de ellos sera licita. de lo contrario el sujeto no podria nunca obrar licitamente en estas situaciones.- si entra en conflicto un deber de accion con un deber de omision que tiendan a proteger intereses iguales, el deber de omitir sera de rango superior al deber de actuar.- si el deber cumplido es de rango inferior al infringido la conducta sera ilicita, pues aunque no lo declare

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expresamente el art. 8.11 c.p., se deduce de una interpretacion del precepto de acuerdo con el principio del interes preponderante.- el que realiza una accion tipica en cumplimiento de un deber juridico de rango superior o igual al de omitir la accion prohibida actua licitamente. solo cuando se emplee a una persona como mero instrumento o se atente gravemente contra su dignidad la conducta sera ilicita aunque se realice en cumplimiento de un deber de rango superior o igual. es preciso llevar a cabo una interpretacion restrictiva de esta causa de justificacion con base en el principio del respeto a la dignidad de la persona humana. * supuestos comprendidos en esta causa de justificacion. a) cumplimiento del deber por los miembros de las f.c.s.e. en el ejercicio de sus funciones. estos realizan a veces acciones, en el desempeo de sus funciones, que estan comprendidas en un tipo delictivo (detenciones ilegales, lesiones corporales por imprudencia, etc.), que serian antijuridicas si no estuvieran comprendidas en esta causa de justificacion de obrar en cumplimiento de un deber. para que la accion pueda estar amparada en esta causa de justificacion es preciso que se ajuste a los principios de actuacion establecidos en el art. de la ley organica de f.c.s.e., especialmente que sea conforme a la c.e. y al resto del ordenamiento juridico y que sea oportuna y proporcionada a las exigencias del mantenimiento de la autoridad y el orden publico en la situacion concreta. para el empleo de la coaccion o de la violencia no es preciso que haya precedido una agresion ilegitima a dichos agentes o a un tercero. no estan comprendidos los tratos inhumanos o degradantes, la tortura, etc. es preciso ademas la concurrencia de un elemento subjetivo, el sujeto debe de actuar con el animo de cumplir con su deber, compatible con la concurrencia de otros motivos. los miembros de las f.c.s.e. no podran invocar la eximente de legitima defensa si son victimas de una agresion ilegitima cuando se encuentran en el desempeo de sus funciones o con motivo de las mismas. en la legitima defensa, la intervencion ha de ser tambien necesaria, oportuna y proporcionada. solo cuando sean objeto de una agresion ilegitima como particulares podran invocar la legitima defensa. no podran hacerla cuando la agresion ilegitima se dirija contra terceros, tanto si se encuentran como no de servicio (art. 5.5 de la ley de fuerzas y cuerpos de seguridad del estado). b) derecho de correccion. los padres, tutores y los maestros tienen el derecho y el deber de corregir a los hijos menores de edad, pupilos y discipulos. para el art. 154 del codigo civil los hijos no emancipados estan bajo la potestad de los padres. la patria potestad se ejercera siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad. entre los deberes y facultades de los padres se menciona, el de educar y proporcionar una formacion integral a los hijos y, los padres podran en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. podran tambien corregir razonable y moderadamente a los hijos. se plantea el problema de si los padres pueden aplicar castigos corporales a sus hijos; parece que la voluntad del legislador ha sido la de excluir del ejercicio legitimo del derecho de correccion los malos tratos de obra, golpes, etc.; esa voluntad no coincide con la voluntad de la ley. para determinar el ambito del derecho de correccion de los padres hay que tener en cuenta no solo las figuras delictivas del c.p., sino las concepciones etico sociales vigentes en la sociedad. los malos tratos de obra sin causar lesion, si se producen con el animo de corregir y aparecen como necesarios y adecuados, pueden considerarse licitos asi

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como las privaciones de libertad de corta duracion. no es licito el empleo habitual de la violencia, castigado en el art. 425 c.p.los maestros o profesores tienen tambien un derecho y un deber de correccion a sus alumnos, pero en cualquier caso deberan respetar su integridad fisica y su dignidad personal. los malos tratos de obra o palabra suponen siempre un atentado contra la dignidad del alumno y las lesiones corporales, un atentado contra su integridad fisica. el animo o voluntad de corregir es un elemento subjetivo de la causa de justificacion de obrar en el ejercicio legitimo del derecho de correccion. no existe un derecho de correccion de los nios ajenos. solo es posible en virtud del consentimiento expreso o tacito de los padres y frente a l cabe invocar tambien las causas de justificacion de la legitima defensa o el estado de necesidad. c) vias de hecho. el tratar de ejercitar un derecho mediante la violencia, las amenazas o coacciones u otro medio ilegitimo, en caso de que sea contestado, no esta amparado en la causa de justificacion del art. 8.11. solo cuando el ejercicio del derecho es legitimo esta la conducta amparada en esta causa de justificacion. en el c.p. existe una figura delictiva especifica, por la cual se castigan supuestos del ejercicio arbitrario del propio derecho, de las llamadas vias de hecho. segn el art. 337 c.p., el que con violencia o intimidacion se apodere de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella, sera castigado con la pena de multa equivalente al valor de la cosa, sin que pueda bajar de cien mil pesetas. d) ejercicio legitimo de las profesiones de abogado, periodista y medico. a) los abogados, para defender a sus clientes o para actuar como acusadores privados, hacen a veces afirmaciones que son objetivamente injuriosas y que estarian comprendidas en el tipo de los delitos de desacato, de injurias y calumnia, si se hubieran realizado con animus iniurandi o calumniandi. su accion no es tipica, normalmente por falta de este elemento subjetivo de lo injusto. esta causa de justificacion sera solo aplicable en los casos en que coexistan el animo de ejercer legitimamente la profesion y el animus iniurandi o calumniandi y en que las expresiones deshonrosas sean necesarias, en una interpretacion ex ante para la defensa de los intereses de sus clientes. b) los periodistas, al informar o realizar cualquier genero de critica hacen afirmaciones que si no estuvieran realizadas con el animo de informar o criticar, sino con el de injuriar o calumniar estarian comprendidas en el tipo de los delitos de desacato, injurias o calumnia; en este caso, la accion sera tipica, pero no podra invocarse la causa de justificacion de obrar en el ejercicio legitimo de la profesion de periodista, ya que faltara el elemento subjetivo, el animo o voluntad de ejercer legitimamente la profesion. en el caso de coexistir ambos animos, podra invocarse la causa de justificacion siempre que, en una ponderacion de intereses, tenga preferencia la libertad de expresion o informacion sobre el derecho al honor. el t.c. exige que se tenga en cuenta en la ponderacion de intereses, entre otros factores, si la expresion injuriosa afecta solo a la intimidad y a la esfera privada de la persona o a su gestion de un cargo publico y la intencion de la critica politica en cuanto formadora de la opinin publica. esta interpretacion es compatible con el art. 20 c.e.- el que las libertades de expresion e informacion encuentren su limite en los restantes derechos fundamentales protegidos en el titulo i c.e. no quiere decir que en todo caso deban ceder ante los mismos, es decir, que se reconozca un rango superior. solo en el marco de una cuidadosa ponderacion de intereses podra establecerse la relacion jerarquica entre derechos fundamentales y concretamente entre las libertades de

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expresion e informacion y el derecho al honor. para que las primeras tengan preferencia sobre la 2 sera preciso que esa informacion sea veraz y que las expresiones deshonrosas sean necesarias para el ejercicio de dichas libertades. c) el medico que opera y a veces al curar hace una herida, y en el art. 420 se define la accion tipica de las lesiones corporales: el que por cualquier medio o procedimiento causara una lesion a otro, que menoscabe su integridad corporal o su salud fisica o mental. segn la opinion dominante en nuestro pas, el medico realiza el tipo de un delito o falta de lesiones corporales. esta interpretacion no es nada convincente.- cuando la intervencion quirurgica o la actividad curativa tenga un resultado desfavorable se dara un menoscabo de la integridad corporal y la salud. si el medico actua con la voluntad de curar al paciente faltara el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de atentar contra la integridad corporal y la salud, que es un elemento subjetivo del tipo de las lesiones corporales dolosas. faltara no solo el dolo directo, sino tambien el eventual. el supuesto es completamente diferente a los del dolo eventual; en ellos el agente cuenta con la produccion de consecuencias no deseadas, previstas como posibles, con tal de no renunciar a la consecucion del fin.- si el resultado de la actividad curativa es desfavorable y falta el dolo de las lesiones, la conducta estara solo comprendida en los tipos de las lesiones corporales culposas cuando el medico no haya observado el cuidado objetivamente debido al examinar su propia capacidad, o en la practica medica, y el resultado se haya producido como consecuencia de la inobservancia de dicho cuidado.- cuando la intervencion se realice con fines de experimentacion cientifica o para curar una tercera persona, la accion del medico realizara siempre el tipo de las lesiones corporales dolosas. en todos los casos en que la intervencion quirurgica o la actividad curativa realice el tipo de lesiones corporales dolosas la accion del medico no sera antijuridica si concurre una causa de justificacion. el medico podra invocar en algunos casos el consentimiento como causa de justificacion.- la ley general de sanidad exige el previo consentimiento escrito del usuario para la realizacion de cualquier intervencion. en algunas ocasiones el consentimiento del paciente es ya una exigencia del cuidado objetivamente debido, no siendo suficiente el consentimiento expreso del paciente. siempre que la intervencion se realice sin consentimiento del paciente, la accion tipica, de lesiones dolosas o culposas, sera antijuridica, salvo en los casos excepcionales en que el medico puede prescindir de dicho consentimiento, de acuerdo con la ley general de sanidad, en los que podra invocar la causa de justificacion del ejercicio legitimo de su profesion. la accion tipica sera tambien ilicita cuando concurran lo requisitos del estado de necesidad como causa de justificacion, o cuando, en caso de colision de deberes, el medico actue en cumplimiento de un deber de rango superior o igual al de omitir la accion prohibida, siempre que la conducta no implique un grave atentado a la dignidad humana del paciente.- el tratamiento medico quirurgico arbitrario, en los casos en que no se el tipo de las lesiones corporales dolosas o culposas, puede estar comprendido en el tipo del delito de coacciones y sera antijuridico si no concurren los requisitos del estado de necesidad como causa de justificacion o, en los supuestos de colision de deberes, de la eximente de obrar en el cumplimiento de un deber.

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e) derecho a la practica del deporte. es un derecho de todo ciudadano y no solo de los deportistas profesionales. en dicha practica se causan con frecuencia lesiones corporales, e incluso el fallecimiento del deportista. unicamente si se da el dolo, se dara el tipo de las lesiones corporales dolosas o del homicidio doloso. si falta el dolo, la accion estara solo comprendida en los tipos de las lesiones corporales o del homicidio culposo, si el resultado se ha producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido. esta se dara casi siempre cuando se haya infringido el reglamento para la practica del deporte. solo en casos excepcionales, la inobservancia del cuidado objetivamente debido exigira la infraccion del reglamento. aunque la accion realice el tipo de las lesiones corporales o del homicidio dolosos, no sera antijuridica si el deportista ha observado el cuidado objetivamente debido y ha actuado con el animo de ejercer el derecho a la practica deportiva. podra invocar entonces, la causa de justificacion del ejercicio legitimo de un derecho. a causa de la redaccion del art. 428, no es posible invocar el consentimiento como causa de justificacion en los delitos de lesiones corporales dolosas. el consentimiento en el riesgo por parte del sujeto pasivo sera un requisito del ejercicio legitimo del derecho a la practica del deporte. del art. 409, se deduce que el consentimiento no excluye la antijuricidad de la conducta en los delitos contra la vida.si la accion esta comprendida en los tipos de las lesiones corporales o del homicidio culposo no podra invocar el sujeto la causa de justificacion del art. 8.11, pues al no observar el cuidado objetivamente debido en la practica del deporte, el ejercicio del derecho o de la profesion no seran legitimos.- en la practica, casi nunca se persiguen ante la jurisdiccion criminal, las lesiones o las muertes causadas en los deportes, a pesar de que el r.d. 642/84 en su art. 17, de regimen disciplinario, se declara que en el supuesto de que los hechos o conductas que constituyen infraccion a las reglas deportivas revistieran caracteres de delito, el organo disciplinario deportivo competente para resolver en ultima instancia administrativa debera de oficio o a instancia de los organos instructores del expediente, pasar el tanto de culpa ante la jurisdiccion penal conforme a los procedimientos ordinarios leccion 23. el consentimiento como causa de exclusion del tipo y como causa de justificacion. el consentimiento del portador del bien juridico es una eximente que no esta regulada en la parte general del c.p., debido a que solo es aplicable en un escaso numero de figuras delictivas con trascendencia y requisitos diversos.- el consentimiento solo puede eximir de responsabilidad penal en los delitos en que el portador del bien juridico protegido es una persona fisica o juridica. el consentimiento no puede eximir de responsabilidad en los delitos en que se protegen bienes juridicos cuyo portador sea la sociedad o el estado. * el consentimiento como causa de exclusion del tipo. en la moderna ciencia del derecho penal espaola se considera que el consentimiento del portador del bien juridico excluye ya en algunos casos la tipicidad de la accion o la omision. se trata de aquellos tipos en los que aparece como un requisito expreso o tacito, que la accion u omision se realice en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo, es el caso de la proteccion de la libertad individual.- el consentimiento excluye tambien la tipicidad de la accion o de la omision cuando se trata de tipos delictivos en que se protege, junto a un bien juridico la libertad de disposicion del mismo (el hurto, allanamiento de morada).- la eficacia del consentimiento como causa de exclusion del tipo

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esta sujeta a una serie de condiciones o requisitos que no coinciden con los que establece el c.c.; la eficacia del consentimiento como causa de exclusion del tipo esta sujeta a requisitos que no coinciden con los establecidos por el c.c.; queda excluida cuando no es consciente y libre, que ha sido obtenido mediante el empleo del engao, violencia, intimidacion o las amenazas. para que el error excluya la eficacia del consentimiento tiene que afectar sin embargo, al propio bien juridico, de modo que excluya la conciencia de disposicion de los mismos. por tanto es irrelevante el error sobre los motivos, sobre la forma en que se otorgue el consentimiento (escrito o verbal, tacito o expreso. el consentimiento ha de prestarse con anterioridad o simultaneamente a la realizacion de la accion o a la omision. el consentimiento posterior no tiene validez. el consentimiento en el d.p. es siempre revocable. en cuanto a la capacidad para otorgar el consentimiento basta con la mera capacidad de juicio, de comprender el sentido y trascendencia de la resolucion de la voluntad en relacion con el bien juridico protegido. no es preciso que el sujeto sea un imputable; puede darse en el enajenado, en el trastorno mental transitorio y en el menor.- no invalida la eficacia del consentimiento, como causa de exclusion del tipo, la inmoralidad o ilicitud del objeto o de la causa, a diferencia de lo que ocurre en el d.c. * el consentimiento como causa de justificacion. el consentimiento no excluye la tipicidad, pero si la antijuricidad de la conducta en aquellos tipos en que se protege un bien juridico, cuyo portador es el individuo, pero en los que no se protege al mismo tiempo la libertad de disposicion del mismo, siempre que se trate de un bien juridico disponible. este es el caso del delito de injurias, en que se castiga toda expresion proferida o accion ejecutada en deshonra, descredito o menosprecio de otra persona. el consentimiento no puede excluir en este caso la tipicidad de la conducta, pero se considera que el honor es un bien juridico disponible, recogido en la ley de proteccion civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. el consentimiento constituye aqu una causa de justificacion.- jimenez de asua considera que el consentimiento no puede ser causa de justificacion, pues stas se caracterizan por ser aplicables, en principio, a todas las especies de delitos y por oponerse con ello el carcter publico del d.p.; existen, no obstante, en el c.p., causas de justificacion aplicables a un reducido numero de figuras delictivas y el carcter publico del derecho penal no se opone a la eficacia del consentimiento en algunos casos excepcionales.- mir puig considera que en el c.p. el consentimiento puede ser solo causa de exclusion del tipo, pues el art. 2.2 impide dejar impune una accion u omision cuando la rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley resultara penada, aunque a juicio del tribunal no debiera serlo; asi el precepto citado no impediria la apreciacion de eximentes por analogia, pero si impide crear eximentes para las que ni siquiera la analogia con otras, ofrece una base legal.el consentimiento aparece regulado en el c.p. como causa de justificacion en los delitos de lesiones corporales del art. 428.2. finalmente, y su fuese necesario, seria posible tambien apreciar causas de justificacion con base unicamente en los principios generales del derecho. * el fundamento de la causa de justificacion. se discute acerca del consentimiento como causa de justificacion. en espaa ha tenido una gran resonancia el criterio de mezger, de que el fundamento se encuentra en el principio de la ausencia de interes. el conocimiento excluiria lo injusto, pues supone el abandono consciente de los intereses por parte del que legitimamente

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tiene la facultad de disposicion sobre el bien juridico. en estos casos el d.p. condicionaria excepcionalmente la proteccion del bien juridico al interes que tenga en l su portador. ese criterio no es convincente pues se puede otorgar el consentimiento en contra del propio interes o el sujeto pasivo puede equivocarse acerca de cul sea su interes. es mas convincente el criterio de la renuncia a la proteccion del derecho. en ocasiones el derecho concede relevancia a la renuncia a su proteccion; el sujeto pasivo puede dispensar entonces del cumplimiento de las normas al sujeto activo. ese criterio, sin embargo, resulta poco compatible con el carcter publico del d.p., este protege los bienes juridicos individuales solo en la medida en que tengan una trascendencia social y lo hace con independencia del interes que pueda tener en ellos su portador.- el fundamento de esta causa de justificacion se encuentra en la ponderacion de valores. el consentimiento opera como causa de justificacion cuando el derecho conceda prelacion al valor de la libertad de actuacion de la libertad frente al desvalor de la accion y del resultado de la agresion o lesion del bien juridico (honor, propiedad, integridad corporal). * ambito de aplicacin. el consentimiento como causa de justificacion esta solo regulado de modo expreso en el delito de lesiones corporales. en las demas figuras delictivas en que el portador del bien juridico protegido en una persona fisica o juridica, es un problema de interpretacion el determinar si es aplicable o no el consentimiento como causa de justificacion. lo sera solo si el derecho concede mas valor a la libertad de actuacion de la voluntad que al desvalor de la accion y el desvalor del resultado de la accion u omision tipica. la ponderacion de valores es dificil, excepto cuando encuentra expresion de alguna forma en el propio codigo (delitos contra la vida humana independiente). de la punicion del homicidio consentido en el art. 409 se deduce claramente la irrelevancia del consentimiento como causa de justificacion de estos delitos. el consentimiento da lugar solo a una atenuacion de la pena al aplicar el art. 409, que no es contrario al art. 15 c.e., en que se garantiza a todos el derecho a la vida, pues el precepto constitucional no implica el reconocimiento de un derecho a disponer de la propia vida, sino que se trata unicamente de protegerla frente a otras personas o a los organos del estado. * el consentimiento profundo. en la ciencia del d.p. de espaa y alemania se reconoce al consentimiento presunto, eficacia como causa de justificacion, cuando quepa suponer que el portador del bien juridico protegido habria prestado su consentimiento si hubiera tenido conocimiento de la lesion o puesta en peligro del bien juridico. no hay que confundir el consentimiento presunto con el consentimiento tacito. el 1 solo puede ser concebido como una variante del consentimiento como causa de justificacion si se considera que el fundamento de esta se encuentra en el principio de la ausencia del interes. no asi, en cambio si se fundamenta en la renuncia a la proteccion del derecho, en la desaparicion parcial del objeto de proteccion, al producirse el menoscabo del sustrato material del bien juridico de acuerdo con la libre autodeterminacion del sujeto pasivo o en la ponderacion del valor de la libre actuacion de la voluntad y el desvalor de la accion y el desvalor del resultado de la agresion al bien juridico. en los casos de consentimiento presunto no se ha producido la renuncia, ni el sujeto ha adoptado una resolucion de voluntad. el consentimiento presunto tiene que ser concebido entonces como una causa de justificacion independiente. la mayor parte de los ejemplos de aplicacin de la causa de justificacion del consentimiento presunto puede resolverse en nuestro derecho mediante la causa de justificacion del estado de necesidad, o las de obrar en

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cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho. los supuestos no comprendidos en estas causas de justificacion son poco trascendentes y no compensan los riesgos que para la seguridad juridica supone la presuncion del consentimiento y podria dar lugar a abusos. leccion 24. lo injusto como magnitud graduable. el desvalor de la accion en los delitos de accion dolosos consiste en el modo, forma o grado de realizacion de la misma, en el dolo, en los restantes elementos subjetivos de lo injusto, cuando los haya y en la infraccion de los deberes juridicos especificos que obligaban al autor, en los delitos especiales. en los delitos de accion culposos el desvalor de la accion esta determinado por la inobservancia del cuidado objetivamente debido. el desvalor del resultado, en los delitos de accion dolosos y culposos de resultado, se fundamenta en la lesion o peligro concreto de un bien juridico. tanto el desvalor de la accion como el desvalor del resultado en los delitos de accion dolosos y culposos puede revestir variada gravedad. esto se tiene en cuenta en el c.p., que incluye una serie de circunstancias atenuantes y agravantes de la pena segn la mayor o menor gravedad de lo injusto.- disminuyen la gravedad de lo injusto las causas de justificacion incompletas, que se aprecian como atenuantes en virtud de lo dispuesto en el art. 9.1, asi como las atenuantes por analogia (art. 9.10) a las causas de justificacion incompletas. las restantes atenuantes de aquel articulo y sus analogas disminuyen, sin embargo, la pena por ser menor la culpabilidad, es decir, la reprochabilidad personal de la accion u omision tipica y antijuridica.- carece de justificacion el excluir del concepto de circunstancia las eximentes incompletas, asi como la atenuante de menor edad, por suponer que representan modificaciones valorativas, internas de los elementos esenciales del delito, mientras que en las circunstancias se darian variaciones accidentales de esos elementos. todas graduan la medida de lo injusto o de la culpabilidad una vez comprobada la existencia de dichos elementos. circunstancia es todo hecho, relacion o dato concreto, que es tenido en cuenta por la ley para medir la gravedad de lo injusto o de la culpabilidad. en el c.p. se distinguen claramente las circunstancias atenuantes y agravantes y los restantes factores de medicion de la pena; estos factores no se ajustan al concepto legal de circunstancia, aunque pueden estar considerados como tales desde el punto de vista material. en el concepto de circunstancia estan comprendidas, no solo las atenuantes y agravantes comunes o generales, aplicables en todos o en varios delitos, (art. 9 al 11 c.p.), sino tambien, en sentido amplio, las que sirven para formar tipos atenuados o agravados en la parte especial del c.p.- la mayor parte de las circunstancias agravantes del art. 10 suponen una mayor gravedad de lo injusto, por ser mayor el desvalor de la accion o el desvalor del resultado. aumentan el desvalor las circunstancias de alevosia, abuso de superioridad o empleo de medio que debilite la defensa, astucia, fraude o disfraz, estragos, etc.; suponen una mayor gravedad del desvalor del resultado las circunstancias agravantes de publicidad, ofensa de la dignidad o edad y morada. influyen solo en la medida de la culpabilidad las circunstancias agravantes del precio, recompensa o promesa, premeditacion y reincidencia.- algunas circunstancias tienen una naturaleza mixta, como es el caso de la atenuante de preterintencionalidad, que supone una menor gravedad de lo injusto. es menor el desvalor de la accion en relacion con el resultado mas grave causado, pues no esta comprendido por el dolo, pero tiene que haberse producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, desde el momento en que, respecto a l, debe concurrir

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al menos culpa, segn el art. 1 c.p.; la inobservancia del c.o.d. no agota el contenido de la culpa, que tambien supone un elemento subjetivo que pertenece a la culpabilidad. es preciso que el sujeto pudiera prever la produccion del resultado delictivo, que conociera o pudiera conocer cul era el c.o.d. y que le fuera exigible su observancia. en los supuestos de aplicacin de la agravante de males innecesarios o de ensaamiento es mas grave el desvalor del resultado y el de la accion, pero debe concurrir tambien un elemento subjetivo, de la disposicion de animo, el ensaamiento, que rebasa la mera conciencia y voluntad de producir males innecesarios y que supone una mayor gravedad de la culpabilidad, pues influye solo en la medida de la reprochabilidad.- el parentesco puede dar lugar a una agravacion o a una atenuacion de la pena, segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito. cuando se aprecia como agravante es porque supone una mayor gravedad de lo injusto, del desvalor de la accion, por la infraccin de los deberes inherentes a la relacion de parentesco o por el simple conocimiento de la misma. se aprecia como atenuante cuando es menor la culpabilidad, por ser menos reprochable la realizacion de la accion u omision tipica y antijuridica, dada la relacion de parentesco existente entre el sujeto activo y el pasivo. en estos casos la mayor gravedad del desvalor de la accion se ve incluso superada por la menor gravedad de la culpabilidad.en la atenuante de arrepentimiento activo, que supone una menor gravedad de la culpabilidad real o presunta, se trata de atender tambien a las exigencias de la prevencion especial, asi como a la proteccion de la victima del delito y a la eficacia de la administracion de justicia. en su fundamento entran consideraciones de politica criminal, lo que no implica, la necesidad de incluir el estudio de las circunstancias atenuantes y agravantes en la teoria de la pena. las circunstancias atenuantes y agravantes disminuyen o agravan la pena basicamente por suponer una menor o mayor gravedad de lo injusto o de la culpabilidad. ello no impide tener en cuenta en la medicion de la pena, en el marco legal concreto, fijado por la concurrencia o ausencia de circunstancias atenuantes o agravantes, de acuerdo con las reglas de los art. 61, 65 y 6, las exigencias de la prevencion general y de la prevencion especial. la pena no puede rebasar a la medida de lo injusto culpable, cuando la aplicacin de la pena justa no sea necesaria.- las circunstancias agravantes inherentes a un delito no producen el efecto de agravar la pena, segn lo establecido en el art. 59 c.p.; el mismo criterio sirve para las circunstancias atenuantes.- un mismo hecho no puede dar lugar a dos o mas circunstancias. este criterio deberia ser matizado en el sentido de que se produce asi solo si el contenido de lo injusto o de la culpabilidad de las diversas circunstancias coincide. en el concurso ideal de delitos se admite que un solo hecho puede constituir dos o mas delitos. * circunstancias que suponen una menor gravedad de lo injusto. causas de justificacion incompletas. segn el art. 9.1 son circunstancias atenuantes las expresadas en el capitulo anterior (regulacion de las eximentes) cuando no concurrieran los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. las eximentes incompletas, se regulan en el c.p. como atenuantes. las causas de justificacion incompletas suponen una menor gravedad de lo injusto.- un problema que se ha planteado en la moderna ciencia del d.p. en nuestro pais es el de posible apreciacion como incompletas, las eximentes no reguladas en el art. 8. parece posible pues la analogia in bonam partem no es contraria al principio de legalidad y que la

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apreciacion de atenuantes por analogia esta prevista en el art. 9.10.- segn la opinion mas frecuente, para apreciar una eximente como incompleta, es necesario que concurran los elementos esenciales de la misma, ya que de lo contrario se trataria de circunstancias diferentes. son elementos esenciales de la causa de justificacion la existencia de una agresion ilegitima y la necesidad de la defensa. desde el punto en que el c.p. parte de una concepcion de lo injusto que distingue un desvalor de la accion y un desvalor del resultado es preciso considerar que los elementos subjetivos de las causas de justificacin son elementos esenciales de las mismas y que, por tanto, el animo o voluntad de defensa es tambien un elemento esencial de la legitima defensa. son elementos inesenciales de la legitima defensa la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresion y la falta de provocacion suficiente por parte del defensor. la falta de uno de estos elementos inesenciales o de ambos determina la aplicacin de la eximente incompleta. el supuesto mas frecuente es el de exceso en la intensidad de la reaccion defensiva, que no se debe de confundir con el llamado exceso cronologico, en el que la reaccion se produce antes de que se inicie o sea inminente la agresion o de despues de que hubiera cesado. en esos casos faltan los requisitos esenciales de la agresion ilegitima, la necesidad de la defensa y el animo o voluntad de defensa y no cabe apreciar la eximente incompleta.- en el estado de necesidad la opinion dominante considera que es un elemento esencial la existencia de un estado de necesidad. es preciso que el mal grave no fuera evitable por otro procedimiento menos perjudicial. es tambien un elemento esencial que el sujeto actue impulsado por el estado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno. la eximente de estado de necesidad podra apreciarse como incompleta si el mal causado es mayor que se trataba de evitar, si la situacion de necesidad habia sido provocada intencionadamente por el sujeto o si el sujeto tenia, por su oficio o cargo, la obligacion de sacrificarse. pueden faltar uno o varios requisitos inesenciales. la eximente incompleta disminuira lo injusto si el mal causado es menor que el que se trataba de evitar y la conducta no implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana, pero faltan los requisitos 2 y 3 del art. 8.7. si el mal causado es mayor que el que se trataba de evitar o si siendo menor, la conducta implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana, la eximente incompleta podra disminuir solo la culpabilidad, si estaba realmente disminuida la capacidad del sujeto de obrar de acuerdo con las exigencias del derecho. lo mismo hay que decir en los supuestos en que el mal causado sea igual al que se trataba de evitar, pero falten los requisitos 2 y 3 del art. 8.7.- en la causa de justificacion de obrar en el cumplimiento de un deber, la existencia real del deber juridico y que el sujeto actue con el animo de cumplir con su deber son los elementos esenciales. la eximente incompleta se apreciara en los supuestos de exceso en el cumplimiento de un deber. una eximente incompleta debe apreciarse tambien en todos los supuestos en que el deber cumplido sea de rango inferior al de omitir la accion prohibida o de realizar la accion ordenada, en los delitos de omision, o en que an siendo el deber cumplido de rango igual o superior la conducta implica un grave atentado a la dignidad humana. el desvalor de la accion es menor en estos casos, pues el sujeto realiza la accion u omision tipica y antijuridica con el fin de cumplir otro deber juridico.- en la eximente de obrar en el ejercicio legitimo de un derecho, la existencia real del derecho, asi como que el sujeto actue con el animo o voluntad de ejercitarlo son los elementos esenciales de esta causa de justificacion. la eximente incompleta se apreciara en los supuestos

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de exceso en el ejercicio de un derecho.- la existencia de una relacion jerarquica, reconocida por el derecho, entre el que manda y el que obedece, la emision de una orden, la existencia de un deber juridico de obediencia y el animo o voluntad de cumplir con el deber son los elementos esenciales de la causa de justificacion de la obediencia debida. se apreciara como incompleta en los supuestos de exceso en el cumplimiento del deber de obediencia y ademas en aquellos en que el deber de obediencia sea de rango inferior al de omitir la accion prohibida o realizar la accion ordenada, en los delitos de omision, o siendo igual o superior el rango su cumplimiento implique un grave atentado a la dignidad humana.- para apreciar como incompletas las eximentes no reguladas en el art. 8 es preciso delimitar sus elementos esenciales o inesenciales. en el consentimiento como causa de justificacion en los delitos de lesiones corporales, son requisitos esenciales la concurrencia de un consentimiento que no haya sido obtenido viciadamente, que el que consiente no sea menor o incapaz y que el que actua conozca el consentimiento del sujeto pasivo y ste sea, al menos, uno de los motivos que le impulsaron a actuar. son en cambio, requisitos inesenciales el que el consentimiento sea emitido de modo expreso y no tacito y que no haya sido obtenido mediante precio o recompensa.- del mismo modo las causas de justificacion incompletas sin aplicables, en principio, tanto en los delitos dolosos como en los culposos; se aprecian tanto si el sujeto conoce la falta de los requisitos inesenciales, como si cree erroneamente que concurren. * atenuantes por analogia. el art. 9.10 permite la apreciacion de atenuantes por analogia, que incluyen tambien a las eximentes incompletas. las circunstancias analogas a las causas de justificacion incompletas atenuan la pena por ser menor la gravedad de lo injusto. la apreciacion de atenuantes por analogia no plantea problemas desde el punto de vista del principio de legalidad de los delitos y las penas, pues se trata de una analogia favorable para el reo, que no supone un menoscabo de la seguridad juridica.- para apreciar una atenuante por analogia no basta con que se trate de una circunstancia que suponga una menor gravedad de lo injusto o de la culpabilidad, pero tampoco es preciso que el sustrato factico sea analogo al de alguna de las circunstancias reguladas de modo expreso en los numero anteriores del art. 9. basta con que ambas circunstancias tengan el mismo fundamento. esto puede ocurrir en las circunstancias atenuantes incompletas, pero tambien en las circunstancias con un sustrato factico diferente. no es preciso tampoco que tengan la misma entidad.- el t.s. ha hecho un uso muy escaso de la posibilidad de aplicar atenuantes por analogia, sobre todo desde que se admite la apreciacion como incompletas de todas las eximentes. admite, el t.s., por regla general, la apreciacion de eximentes incompletas por analogia, pero considera que la atenuacion de la pena no debe de ser la prevista en el art. 66, sino la del 61, cuando en el hecho concurriese solo alguna circunstancia atenuante, impondra la pena en grado minimo. las atenuantes por analogia y las eximentes incompletas por analogia pueden apreciarse tambien como muy calificadas en el art. 61.5.- el t.s. ha aplicado a veces, causas de justificacion incompletas por analogia. en ocasiones se trataba de supuestos en que faltaba alguno de los requisitos esenciales de la causa de justificacion (ej. la legitima defensa concurria solo el requisito de la agresion ilegitima). cabria apreciar tambien una atenuante por analogia a la eximente incompleta del estado de necesidad como causa de justificacion, cuando el mal fuera evitable por otro procedimiento menos perjudicial, o cuando el delincuente

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se hallare en una situacion de extrema pobreza. en general cabe apreciar una causa de justificacion incompleta por analogia cuando, a pesar de faltar algun elemento esencial de la causa de justificacion, la ratio de la circunstancia fuera identica y cuando, aun siendo el substrato factico de la circunstancia, diferente, se diera la misma ratio de la causa de justificacion incompleta. leccion 25. circunstancias agravantes que se basan en unas mayor gravedad de lo injusto. * alevosia. segn el art. 10.1 es una circunstancia agravante ejecutar el hecho con alevosia. la alevosia se define cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando medios, modos o formas en la ejecucion que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido.- no es preciso que el sujeto haya elegido determinados medios, basta con que utilice medios, modos o formas de ejecucion con los fines aludidos. la finalidad de asegurar la ejecucion y la de evitar los riesgos de una posible defensa de la victima deben ir unidas para apreciarse la agravante de alevosia. en su concepcion aparece por tanto un elemento subjetivo. no obstante el t.s. considera que concurre alevosia siempre que se d muerte o se causen lesiones a nio, anciano, ciego o invalido. esta tesis es discutible pues en esos casos cabria aplicar la agravante de abuso de autoridad, pero no la de alevosia. no es preciso que el sujeto consiga realmente asegurar la ejecucion e impedir los riesgos procedentes de una posible defensa de la victima para que concurra la alevosia. se trata de una circunstancia agravante de tendencia.- la alevosia es solo aplicable en los delitos contra las personas y contra delitos contra la seguridad del estado (t.s.), o en los delitos contra la propiedad, haciendo prevalecer una interpretacion material frente a un criterio puramente formal.- el fundamento de la agravante de alevosia, en la moderna ciencia del d.p. espaola, reside en la idea del aseguramiento de la ejecucion, evitando los riesgos de la posible defensa de la victima. implicara tambien, generalmente, cobardia, pero no es preciso que ocurra asi, pues en el concepto legal de alevosia se hace referencia a la finalidad de evitar los riesgos procedentes de la posible defensa de la victima, pero no de terceras personas. en el actuar alevoso concurren con frecuencia la traicion y la cobardia. la mayor gravedad del desvalor de la accion puede estar determinada tambien por el aumento de la peligrosidad misma; el empleo de medios, modos o formas de ejecucion implica generalmente en el momento del comienzo de la accion, una mayor probabilidad de la produccion del resultado delictivo.- como supuestos de aplicacin de la agravante de alevosia cabe mencionar el ataque precedido de acecho, emboscada, apostamiento o asechanza a la victima, etc. * abuso de superioridad. en el art. 10.8 se considera circunstancia agravante abusar de superioridad o emplear medio que debilite la defensa. se trata de dos circunstancias agravantes, pues el empleo de medio que debilite la defensa no supone necesariamente que el sujeto consiga alcanzar una situacion de superioridad.- el abuso de superioridad supone una notoria desproporcion de fuerzas entre el sujeto activo y el pasivo, no solo cuando sean varios los sujetos activos, sino tambien cuando la victima sea un nio, anciano, invalido, etc. la desproporcion de fuerzas puede estar determinada tambien por las especiales condiciones del sujeto activo, por la superioridad de las armas que emplee o por estar la victima desarmada, debilitada o aterrorizada. tiene que concurrir ademas, un elemento subjetivo, el sujeto activo debe de ser consciente de su

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superioridad y prevalerse voluntariamente de la misma.- el abuso de autoridad supone una mayor gravedad de lo injusto y concretamente del desvalor de la accion. su aumento puede estar determinado asimismo por la mayor peligrosidad de esa accion. en una contemplacion ex ante en el momento del comienzo de la accion, la produccion del resultado delictivo aparecera como mas probable si el sujeto abusa de su superioridad. * cometer el delito aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. a) despoblado. para el art. 10.13 del c.p. es circunstancia agravante el ejecutar delito en despoblado. no se parecia agravante si el despoblado no favorece la ejecucion del delito, dificulta la defensa de la victima o el descubrimiento o detencion del delincuente. para la apreciacion se exige tambien la concurrencia de un elemento objetivo, que el sujeto busque a proposito o se aproveche consciente y voluntariamente del despoblado para facilitar la ejecucion del delito o la impunidad. b) nocturnidad. es una agravante contenida en el art. 10.13 c.p., y consiste en ejecutar un delito de noche. ademas es preciso que la nocturnidad favorezca realmente la comision del delito, dificulte la defensa de la victima o la identificacion y detencion del delincuente. el t.s. no la considera aplicable en el estupro, la malversacion de caudales publicos y las falsedades.- para la apreciacion de esta agravante es necesario que concurra el elemento subjetivo de que el sujeto buscase consciente y voluntariamente la nocturnidad para facilitar la comision del delito, dificultar la defensa o la identificacion y detencion. c) auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. es considerada una agravante en el art. 10.12: ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. el termino auxilio se refiere a los cooperadores necesarios y a los complices. la inclusion de los coautores no se ajusta a la voluntad de la ley que contrapone la ejecucion del delito y el auxilio a la misma. aunque los actos que aseguren o proporcionen la impunidad se realice en ocasiones con posterioridad a la ejecucion del delito, no constituiran encubrimiento, sino cooperacion necesaria o complicidad al haber sido prometida o acordada su realizacion antes del comienzo de la ejecucion o durante la misma.- para que concurra esta circunstancia agravante es necesario que el autor ejecute el delito con conciencia y voluntad de recibir el auxilio de personas armadas o que le proporcionen la impunidad, para asegurar la produccion del resultado delictivo y dificultar la accion de la justicia. * disfraz. el art. 10.7 expresa la circunstancia agravante: emplear astucia, fraude o disfraz. son tres circunstancias agravantes diferentes. el uso de disfraz no tiene por qu revelar astucia en el sujeto y aunque impida que la victima y otras personas le reconozcan, esto no implica necesariamente un engao. no obstante, supone una mayor gravedad de lo injusto, del desvalor de la accion si se realiza con el fin de facilitar la comision del delito. en estos casos la accion puede incluso ser mas peligrosa. en un juicio ex ante puede aparecer como mas probable la produccion del resultado delictivo si el sujeto se vale de disfraz. esta circunstancia esta tambien basa en consideraciones de politica criminal, pues el sujeto al usar disfraz para dificultar su identificacion y por tanto procurar su impunidad. para la apreciacion de esta agravante no es necesario que el disfraz haya

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sido eficaz. el t.s. parte de un concepto amplio del disfraz, entendiendo por tal, no solo una vestimenta distinta de la habitual, sino todo medio que el sujeto emplee para ocultar su rostro o su verdadera apariencia. * prevalerse del carcter publico. en el art. 10.10 re regula la circunstancia agravante de prevalerse del carcter publico que tenga el culpable. viene determinado por su participacion en el desempeo de funciones publicas. en el art. 119.3 c.p. se considera funcionario publico a todo el que por disposicion inmediata de la ley o por eleccion o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones publicas. esta agravante es inherente a los delitos de los funcionarios publicos en el ejercicio de su cargo. su campo de aplicacin son los delitos comunes cometidos abusando del carcter publico, para ejecutar aquel delito con mayor facilidad o menor riesgo. junto a ese elemento objetivo, existe un elemento subjetivo: el sujeto ha de aprovecharse consciente y voluntariamente del desempeo de funciones publicas para la comision del delito.- esta circunstancia supone una mayor gravedad de lo injusto, del desvalor de la accion. la produccion del resultado delictivo aparece como mas probable si el sujeto se prevalece del desempeo de funciones publicas. en muchos casos no se dara una infraccion de un deber por tratarse de un delito comun cometido por un funcionario al margen del desempeo de sus funciones, pero ayudndose de su condicion. * abuso de confianza. en el art. 10.9, obrar con abuso de confianza, supone la existencia de una relacion de confianza entre el sujeto activo y el pasivo, de la que el primero abusa al realizar la conducta delictiva. la confianza consiste en la creencia en la lealtad de una persona. el t.s. ha considerado que se daba una relacion de confianza por el simple hecho de convivir el sujeto activo y el pasivo bajo el mismo techo o por realizar el 1 alguna prestacion laboral a favor del 2, aunque fuese de carcter ocasional. solo si el sujeto pasivo conocia en alguna medida al sujeto activo y creia en su lealtad puede apreciarse una relacion, y por lo tanto, un abuso de confianza. el sujeto abusa de la relacion de confianza cuando se aprovecha de ella para facilitar la comision del delito. no es preciso que la ejecucion del delito se haya visto realmente facilitada. basta con que el sujeto se aproveche consciente y voluntariamente de la relacion de confianza con el fin de facilitar la ejecucion del delito. el fundamento de la agravacion se encuentra en la deslealtad, en la infraccion de los deberes eticos o juridicos de lealtad; supone una mayor gravedad de lo injusto y del desvalor de la accion. cuando el abuso de confianza facilite la ejecucion del delito, la accion sera ademas mas peligrosa. * parentesco. segn el art. 11 es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad segn su naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado conyuge o persona a quien se halle ligado de forma permanente por analoga relacion de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, adoptivo o afin en los mismos grados del ofensor.- la ampliacion del ambito de la circunstancia plantea graves problemas; surge la duda de si deber tratarse de personas de distinto sexo o del mismo, unidos de un modo permanente por una analoga relacion de afectividad. quizas esta analogia deberia comprender solo a las relaciones matrimoniales (heterosexuales). la referencia a la analoga relacin de afectividad implica una aplicacin de la ley penal por analogia, que es contraria al principio de legalidad, cuando de lugar a la

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apreciacion del parentesco como circunstancia agravante. al estar proclamado este principio en la c.e., art. 11, es en este aspecto inconstitucional.- la aplicacin de esta circunstancia no es obligada cuando se de entre el sujeto activo y el pasivo la relacion de parentesco a que hace referencia el art. 11 o una relacion de afectividad, de carcter permanente analoga a la matrimonial. la relacion de parentesco o la analoga relacion de afectividad puede ser intrascendente por carecer de influencia en la gravedad del delito. en la ciencia del d.p. espaola y en la jurisprudencia del t.s. se ha tratado de determinar los delitos en los que la relacion de parentesco agrava (delitos contras las personas, contra la libertad sexual) y en cules atenua su responsabilidad. en los delitos contra el honor, dado su carcter circunstancial, el parentesco podra apreciarse como atenuante o como agravante.- la apreciacion del parentesco exige que el sujeto activo tenga conocimiento de la existencia de la relacion de parentesco con el sujeto pasivo.- el parentesco como circunstancia agravante supone una mayor gravedad de lo injusto, del desvalor de la accion, pues la existencia de ese parentesco determina en muchos casos que la realizacion de la accion u omision tipica y antijuridica lleve aparejada la infraccion de un deber. cuando no se infrinja un deber juridico, el desvalor de la accion sera tambien mayor al conocer el sujeto activo la relacion de parentesco que le une con el sujeto pasivo.- cuando el parentesco se aprecia como atenuante es porque, dada la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, es menor la culpabilidad. la relacion de parentesco o la analoga relacion de afectividad suponen tambien una mayor gravedad del desvalor de la accion, de lo injusto, pero se ve no solo compensada sino superada por la menor gravedad de la culpabilidad. leccion 26. el delito como accion culpable. una accion tipica y antijuridica slo es culpable si le podia ser reprochado al sujeto, en la situacion concreta en que se hallaba, que hubiera obrado en contra de las exigencias del ordenamiento juridico. la antijuricidad implica la infraccion de una norma de determinacion en los delitos de omision. en la culpabilidad se examina en cambio, si le puede ser reprochada al sujeto la infraccion de la norma de determinacion, es decir, la realizacion de la accion u omision tipica y antijuridica. esto solo es posible si esa persona podia obrar de otra manera, de acuerdo con las exigencias del ordenamiento juridico.- la culpabilidad es un elemento esencial del concepto del delito en el nuevo c.p. esto se advierte ya en la utilizacion del termino imprudentes en la definicion de delitos y faltas, en el art. 10. la imprudencia implica no solo la inobservancia del c.o.d. sino tambien la capacidad del sujeto para observar dicho cuidado. que la culpabilidad es un elemento esencial del concepto del delito se deduce tambien de la inclusion, en el catalogo de eximentes del art. 20 c.p. de la anomalia o alteracion psiquica, de la intoxicacion alcoholica, sindrome de abstinencia, alteracion de la conciencia, estado de necesidad, miedo insuperable, asi como de la exencion de responsabilidad en el error de prohibicion invencible y en el encubrimiento de parientes. en el nuevo c.p. se condiciona ademas la exencion a que alguna de las causas antes mencionadas impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprension.- la culpabilidad es la reprochabilidad personal de la accion tipica y antijuridica. no es posible la existencia de culpabilidad sin tipicidad y antijuricidad. la accion tipica y antijuridica es el objeto del juicio de reproche. pueden existir acciones tipicas y antijuridicas no culpables cuando concurra alguna causa de inimputabilidad o de inculpabilidad, pero no de una accion culpable que no sea tipica y antijuridica.

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* el principio de culpabilidad, es un principio fundamental del d.p. moderno; no esta proclamado expresamente en la c.e., pero puede encontrarse un fundamento constitucional en el art. 10 c.e. al proclamarse que la dignidad de la persona humana es el fundamento del orden politico y la paz social. el principio de culpabilidad es una exigencia del respeto a la dignidad humana. la imposicion de una pena sin culpabilidad, o si la medida de la pena rebasa la medida de la culpabilidad, supone el uso del ser humano como un instrumento para la consecucion de fines preventivos, lo que implica un grave atentado a su dignidad.en el nuevo c.p. tampoco se proclama de modo expreso el principio de culpabilidad, aunque es en l un elemento esencial del concepto del delito. el art. 5 c.p. declara que no hay pena sin dolo o imprudencia. esta declaracion no es equivalente al principio de culpabilidad. con esa formula se quiere excluir solo la responsabilidad objetiva, la responsabilidad por el resultado y soslayar la proclamacion del principio de culpabilidad, segn el cual la culpabilidad es el fundamento y el limite de la pena. la exclusion de la responsabilidad objetiva solo puede basarse en el principio de culpabilidad.- de otro lado, el c.p. ha tratado de conseguir una mas plena realizacion del principio de culpabilidad, por lo que no se ha incluido la atenuante de preterintencinalidad del viejo c.p. ademas se ha tratado de evitar la existencia de delitos calificados por el resultado, figuras delictivas formadas por una conducta basica generalmente dolosa, y en las que se preve la aplicacin de una pena mas elevada cuando de esa conducta se derive un posterior resultado mas grave. en la parte especial del c.p. hay algunas figuras delictivas que, sin embargo, podrian ser calificados como delitos calificados por el resultado. la exigencia de que el resultado mas grave, que determina la aplicacin de una pena mas elevada, se haya producido dolosamente, parece forzada. se establece pues, una misma pena para los supuestos de que el posterior resultado mas grave es doloso o imprudente. esto es contrario al principio de culpabilidad. deberian haberse suprimido los delitos calificados por el resultado, creando nuevos tipos de delitos de peligro o de delitos imprudentes. el resultado mas grave que determina la aplicacin de una pena mas elevada, tendra que haberse producido al menos por culpa, dado que segn el art. 5 c.p. no hay pena sin dolo o imprudencia. * el desarrollo de la teoria normativa de la culpabilidad. a finales del s.xix y principios del s.xx imperaba en la moderna ciencia del d.p. de nuestro pais la llamada teoria psicologica de la culpabilidad. esta era el nexo psicologico entre el autor y el resultado delictivo. el dolo y la culpa eran concebidos como formas de la culpabilidad. si el sujeto habia actuado con conciencia y voluntad de la produccion del resultado delictivo, se daba el dolo, que era la forma mas grave de la culpabilidad. la culpa concurria con arreglo a la teoria psicologica, cuando el sujeto habia previsto o habia podido prever la produccion del resultado. la imputabilidad o capacidad de culpabilidad era concebida como un presupuesto de la culpabilidad. la teoria psicologica de la culpabilidad era el correlato del concepto causal de la accion y acusaba la influencia del naturalismo y del positivismo en la ciencia del d.p. de aquel periodo. este concepto permitia hacer abstraccion del problema del libre albedrio, en torno al cual existia un gran polemica, ante el auge de la concepcion determinista del ser humano, por influencia de las teorias de darwin.

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frente a esta teoria, frank inicio el desarrollo de la teoria normativa, advirtiendo que en los supuestos de aplicacin de la causa de inculpabilidad de estado de necesidad del c.p. aleman, concurre el dolo. la culpabilidad no se agotaba en el nexo psicologico entre el autor y el resultado delictivo. aadia para ello, a la imputabilidad, al dolo y a la culpa, la normalidad de las circunstancias en las que el sujeto llevo a cabo la conducta delictiva como elemento de culpabilidad, que era para este autor, la reprochabilidad. la teoria psicologica de la culpabilidad tropezaba con graves dificultades en la culpa inconsciente. en ella el autor pudo prever la posibilidad de la produccion del resultado delictivo, pero no la previo. no existe, por tanto, un nexo psicologico entre el autor y el resultado delictivo. todos los intentos para explicar de un modo satisfactorio la culpa inconsciente fracasaron.- a pesar de iniciales reticencias, la teoria normativa de la culpabilidad se impuso en espaa. la culpabilidad es la reprochabilidad personal de la accion tipica y antijuridica, aunque existen bastantes diferencias de opinion en torno a cules sean los elementos y el fundamento material de la culpabilidad. * el concepto material de culpabilidad, como reprochabilidad personal de la accion tipica y antijuridica es un concepto formal, pues no indica cul sea el fundamento de la reprochabilidad. la solucion a esta cuestion nos coloca ante el problema del concepto material de la culpabilidad.- segn la opinion mayoritaria en espaa y alemania, el fundamento de la reprochabilidad se encuentra en la capacidad del sujeto de obrar de otro modo. una accion tipica y antijuridica solo es culpable si el sujeto, en la situacion concreta en que se hallaba, podia haber actuado conforme a las exigencias del ordenamiento juridico. este concepto entro en crisis por considerarse la imposibilidad de la comprobacion empirica de si el delincuente podia haber actuado de forma diferente. ante esto, gimbernat propuso renunciar a la culpabilidad como fundamento y como limite de la pena; la pena encontraria solo su justificacin y su medida en las exigencias de la prevencion general y de la especial, lo que no implica renunciar a la exclusion de la responsabilidad objetiva. el d.p. debe reconocer, no obstante, la relevancia del error invencible de prohibicion, excluir la responsabilidad por el resultado y aplicar a los inimputables solo medidas de seguridad. para este autor es posible explicar asimismo que se sancionen con menor pena los delitos imprudentes que los dolosos sin necesidad de acudir al principio de culpabilidad, atendiendo solo a los fines preventivos de la pena.- si se abandona el principio de culpabilidad, en el sentido de que sta constituye el fundamento y el limite de la pena, no es posible mantener a la vez todas sus consecuencias como pretende gimbernat. si la pena encontrase su justificacion y su medida solo en funcion de las exigencias de la prevencion general y de la prevencion especial seria preciso llegar a consecuencias muy distintas en el problema de la responsabilidad por el resultado, de la relevancia del error de prohibicion y de la exclusion de la pena para los inimputables muoz conde rechaza el concepto tradicional de culpabilidad, dada la imposibilidad de demostrar si una persona determinada, en la situacion concreta en que se hallaba, podia o no obrar de otro modo. por otra parte, considera que aunque pudiera demostrarse la capacidad de obrar de otro modo, dicha capacidad no podria servir de fundamento material de la culpabilidad. en el estado de necesidad como causa de inculpabilidad o en la eximente del miedo insuperable, el autor pudo obrar de otro modo y sin embargo esta excluida la culpabilidad. lo importante para este autor es si el sujeto pudo abstenerse

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de realizar la conducta prohibida por la norma. el concepto material de culpabilidad hay que deducirlo por tanto, de la funcion de la motivacion de la norma. la culpabilidad presupone la capacidad e motivacion por la norma, que requiere la participacion del individuo en los bienes juridicos objeto de proteccion. esto supone que el autor por conviccion no obra culpablemente. si infringe la norma la norma por considerarla carente de obligatoriedad en conciencia, dadas sus convicciones religiosas, morales o politicas, faltara no solo la culpabilidad moral, sino tambien la juridica. tambien muoz conde considera que el papel social del individuo es otro elemento del concepto material de culpabilidad, pues sirve para delimitar el ambito de la exigibilidad de la obediencia al derecho. mir puig parte tambien de la imposibilidad de demostrar empiricamente la capacidad de obrar de otro modo y muestra su inclinacion por la hipotesis determinista. rechaza la concepcion material de la culpabilidad como capacidad de motivacion por la norma, pues considera que dicha capacidad de motivacion no esta excluida en los inimputables y concurre en los que actuan en una situacion de la inexigibilidad. la culpabilidad consiste, desde el punto de vista material, en la capacidad de motivacion normal por las normas juridicas, capacidad que esta excluida en los inimputables y en los que obran en una situacion de inexigibilidad. * culpabilidad por el hecho y culpabilidad por conducta de vida. el objeto del reproche de la culpabilidad es la realizacion de una accion u omision tipica y antijuridica. la culpabilidad es la culpabilidad por el hecho. en el juicio del reproche deben tenerse en cuenta no solo los elementos objetivos y subjetivos de la accion u omision tipica y antijuridica realizada, sino tambien todas las circunstancias que rodearon la conducta delictiva y que concurrian en el delincuente (vida anterior, medio social, educacion, trabajo, etc.); estos datos son relevantes para determinar si la realizacion de la accion u omision tipica y antijuridica le era o no reprochable y en qu medida.- en cuanto a la agravante de reincidencia, no se basa en la culpabilidad por conducta de vida, sino en la mayor gravedad de la culpabilidad por el hecho. la culpabilidad es mayor en el nuevo hecho delictivo cometido cuando el sujeto habia sido condenado con anterioridad por otro delito comprendido en el mismo titulo del codigo y de la misma naturaleza. la anterior sentencia implicaba tambien una advertencia que no atendio el delincuente.- el c.p. se basa en el principio de la culpabilidad por el hecho, pero excepcionalmente algunos preceptos se inspiran en la concepcion de la culpabilidad por conducta de vida. en realidad, esta figura delictiva se inspira en un derecho penal de autor mas que en un d.p. de hecho. consecuentemente, se basa en la culpabilidad por conducta de vida. ese precepto deberia ser reformado o suprimido, pues esa concepcion de la culpabilidad no es coherente con la concepcion del hombre como persona. es dificil precisar en qu medida, la vida de una persona depende de su voluntad. * culpabilidad y responsabilidad por el hecho. mauriach y bacigalupo han propuesto la introduccion entre la antijuricidad y la culpabilidad, de otro elemento esencial del delito, la responsabilidad por el hecho. esta propuesta se basa en el diferente grado de generalizacion con que se procede en las causas de culpabilidad basadas en la idea de la no exigibilidad y en las causas de exclusion de la capacidad de culpabilidad o inimputabilidad y en la causa de inculpabilidad del error de prohibicion invencible. en las primeras, el derecho penal no tiene en cuenta si el autor tuvo o no realmente la capacidad de obrar de otra

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forma, sino que mediante un procedimiento generalizador, excluye la responsabilidad, aunque el autor haya podido comportarse de un modo diferente. en cambio en las verdaderas causas de exclusion de la culpabilidad, el d.p. opera en forma individualizadora, considerando la capacidad concreta del autor de motivarse de acuerdo con la norma. los mencionados autores incluyen las causas de inculpabilidad basadas en un criterio generalizador en la nueva categoria de la responsabilidad por el hecho, intermedia entre la antijuricidad y la culpabilidad. la concurrencia de una causa de exclusion de la responsabilidad por el hecho no excluye la antijuricidad, pero impide la aplicacin de medidas de seguridad y permite que los participes queden exentos de la pena.- en las causas de inculpabilidad basadas en la idea de la no exigibilidad de otra conducta se da una menor gravedad de lo injusto, del desvalor de la accion y del desvalor del resultado y la exclusion de la culpabilidad, lleva implicita la referencia a un criterio generalizador.- por otra parte, dadas las limitaciones existentes para poder probar si el sujeto podia o no obrar de otro modo, en la situacion concreta en que se hallaba, el reproche de la culpabilidad se basaba siempre, en mayor o menor medida, en la capacidad general de autodeterminacion del ser humano.en cuanto a las consecuencias juridicas del reconocimiento de la responsabilidad por el hecho, como categoria intermedia entre la antijuricidad y la culpabilidad, no parece satisfactorio que la exclusion de la responsabilidad por el hecho impida la aplicacin de medidas de seguridad a los que actuen amparados por una causa de inculpabilidad, basada en la idea de la no exigibilidad o en una excusa absolutoria. de otra parte, la exclusion de la responsabilidad por el hecho del autor no determina por si misma la impunidad de los participes. en realidad la media de la accesoriedad de la participacion depende de la naturaleza de la misma y de la concepcion de lo injusto que inspira el c.p. leccion 10. la imputabilidad (capacidad de culpabilidad). la culpabilidad consiste en la capacidad de adoptar una resolucion de voluntad diferente de las exigidas por el ordenamiento juridico. por ello, supone un determinado desarrollo y grado de madurez personal y unas determinadas condiciones biopsiquicas que permiten al sujeto conocer la posible ilicitud de sus acciones u omisiones y obrar conforme a ese conocimiento; la imputabilidad o capacidad de culpabilidad es un presupuesto de la culpabilidad.- el c.p. no define la imputabilidad, pero la opinion dominante en la moderna ciencia del d.p. en espaa entiende que determinadas eximentes tienen la naturaleza de causas de exclusion de la capacidad de culpabilidad. son las relativas a la minoria de edad y las que tratan de la alteracion psiquica, intoxicacion, sindrome de abstinencia y alteraciones en la percepcion. no hay un unico concepto de imputabilidad. tradicionalmente en nuestro pais, la imputabilidad se ha definido como la capacidad de querer y entender, sin embargo esta formula es rechazable ya que si en una persona se encuentran totalmente excluidas las capacidad de entender o de querer, falta ya la accion o la omision como primer elemento del delito. mas adecuado parece el concepto que se deduce del c.p. aleman, segn el cual la imputabilidad es la capacidad de comprender el carcter ilicito de la conducta (elemento intelectual) y de obrar conforme a ese conocimiento (elemento volitivo). este concepto ha encontrado gran resonancia en la ciencia del d.p. espaola y en la jurisprudencia del t.s. * causas de inimputabilidad. anomalia o alteracion psiquica

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es una eximente que tiene naturaleza de causa de exclusion de la imputabilidad como consecuencia de que el sujeto sufre una enfermedad, anomalia o trastorno mental. son 3 tipos de formulas los sugeridos para regular este tipo de imputabilidad: formulas psiquiatricas o biologicas, aluden solo a la enfermedad sin hacer referencia a sus efectos psicologicos en la conciencia o voluntad del individuo, o en su capacidad de comprender el carcter ilicito de su conducta o de obrar conforme a ese conocimiento. formulas psicologicas, hacen referencia solo al estado de inconsciencia o anulacion de la voluntad del sujeto, cualquiera que haya sido la causa originaria. formulas mixtas, son un intento de superar las limitaciones de los anteriores planteamientos.- los modernos c.p. emplean por regla general formulas mixtas, pero en nuestro pais se ha empleado historicamente una formula psiquiatrica.- el t.s. ha transformado en una formula mixta psiquiatrico-psicologica, ya que ha venido exigiendo no solo que el individuo fuera un enajenado o sufriera una trastorno mental transitorio, sino que como consecuencia de esto, se viera privado totalmente de la capacidad de entender o de querer, o de la capacidad de conocer la ilicitud de la conducta de obrar conforme a ese conocimiento.- actualmente la formula que recoge el c.p. en su art. 20.1 tiene caracter mixto, exigiendo para su aplicacin la concurrencia de 2 requisitos: presupuestos psiquiatricos, que el sujeto padezca una anomalia o alteracion psiquica al tiempo de cometer la infraccion penal. efectos psicologicos, como consecuencia de la concurrencia del presupuesto anterior, el sujeto no debe poder comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprension.- la nueva regulacion puede presentar problemas desde la optica de la seguridad juridica, en la eximente n 1 del art. 20, debido a una cierta imprecision en la descripcion de los presupuestos psiquiatricos, que solo sufren una restriccin a traves de las consecuencias psicologicas que han de producir. por esto, la jurisprudencia y la doctrina se ven en la necesidad de precisar los casos de la aplicacin de la nueva eximente, para lo cual hay que tener en cuenta la clasificacion y denominaciones de las enfermedades mentales de la o.m.s. y de la asociacion psiquiatrica americana: trastornos mentales organicos, la demencia es uno de los que puede dar lugar a la aplicacin de la eximente de la anomalia o alteracion psiquica; la situacion de la epilepsia entre estas enfermedades plantea mas dudas. el t.s. ha venido admitiendo la aplicacin de la eximente cuando el sujeto comete el delito durante el ataque epileptico, o cuando se encontraba en un estado de demencia. psicosis endogenas, la esquizofrenia y los trastornos delirantes persistentes pueden dar lugar a la aplicacin de la eximente. trastornos del humor o afectivos, ej. la psicosis maniaco depresiva, el sujeto conoce insuficientemente el alcance de sus actos o carece de la capacidad de inhibirlos por lo profundo y total de su trastorno afectivo. neurosis, trastornos mentales psicogenos, enfermedades de la personalidad que caracterizadas por conflictos intrapsiquicos que inhiben las conductas sociales. psicopatias o trastornos de la personalidad, de gran importancia para el d.p., como la psicopatia disocial, apreciada con frecuencia en los delincuentes habituales, caracterizadas por una enorme falta de responsabilidad del sujeto y el desprecio de todas las normas sociales. retraso mental, denominado con anterioridad, oligofrenia.

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- segn la cie 10 y la dsm iv, los grados del retraso mental en funcion del coeficiente intelectual son: a. retraso mental profundo. coeficiente intelectual < 20. da lugar a la aplicacion de la eximente completa. b. retraso mental grave. c.i. 20-24. tambien se aprecia la eximente completa. c. retraso mental moderado. c.i. entre 35-49. se aprecia una eximente incompleta. d. retaso leve. c.i. entre 50-70. se aplica eximente incompleta o atenuante por analogia. e. torpeza mental. c.i. entre 71-80. generalmente el t.s. no aprecia influencia en la medida de la imputabilidad. * hay ademas otros casos de aplicacin de la eximente de anomalia o alteracion psiquica, que contempla el art. 20.1 c.p.: - estados emocionales o pasionales. - hipnosis y narcosis. el t.s. entendia por trastorno mental transitorio, una perturbacion mental pasajera, de aparicion mas o menos brusca, producida por causas inmediatas y exogenas. en la moderna jurisprudencia no exigia la existencia de un fondo patologico. para la aplicacin de la eximente en los supuestos de trastorno mental transitorio, es preciso que no hubiese sido provocado por el sujeto con el proposito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comision. este requisito negativo de la eximente alude a las llamadas acciones libres en la causa.- en el nuevo c.p. quedan tambien excluidos de la eximente, los supuestos mas graves de la actio libera in causa imprudente, es decir, aquellos casos en que la provocacion del t.m.t. es voluntaria, habiendo previsto el sujeto o debido prever que en esta situacion podia cometer el delito. en los restantes casos seria aplicable la eximente en relacion con el hecho delictivo cometido durante el t.m.t., pudiendo incurrir, no obstante, el individuo en responsabilidad por un delito imprudente de resultado, si la provocacion del t.m.t. supone una infraccion del c.o.d. para evitar la produccion del resultado delictivo, la conducta imprudente esta sancionada por la ley expresamente y se dan los restantes elementos del tipo de lo injusto de los delitos imprudentes: que el resultado se hubiera producido precisamente como consecuencia de la inobservancia del c.o.d. y fuera uno de los que trataba de evitar la norma de cuidado infringida. no podra incurrir en responsabilidad, sin embargo, en los delitos de simple actividad, pues la conducta realizada al provocar el trastorno mental transitorio no representa aun un comienzo de la accion tipica del delito imprudente. a continuacion hay que analizar las consecuencias de la apreciacion de la eximente completa de anomalia o alteracion psiquica. en los casos en que concurra, el sujeto sera declarado inimputable y, quedara exento de responsabilidad criminal. no obstante, para estos individuos, se preven una serie de medidas de seguridad para cuya aplicacin es necesaria la concurrencia de los requisitos recogidos en los art. 6.1 y 95 del c.p.: - que el sujeto inimputable haya cometido un hecho previsto como delito. - que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronostico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comision de nuevos delitos. por lo que se refiere a las medidas de seguridad, el art. 101 establece el internamiento para tratamiento medico o educacion especial, con la duracion de la medida impuesta que no podra exceder del tiempo que hubiera durado la pena

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privativa de libertad de haber sido declarado culpable. la naturaleza de las medidas aplicables puede plantear problemas con el tratamiento de los psicopatas si se aprecia la concurrencia de una eximente completa o incompleta de anomalia o alteracion psiquica, ya que su internamiento en un establecimiento psiquiatrico no es necesario y podria incluso se contraproducente, pero de otro lado, el tratamiento ambulatorio puede se insuficiente. en el nuevo c.p. debia haberse previsto la posibilidad de aplicar la medida de internamiento en un centro de terapia social a aquellas personas a quienes se aplique la eximente completa o incompleta de anomalia o alteracion psiquica, asi como a los delincuentes condenados por delitos con un movil sexual y para aquellos delincuentes habituales de criminalidad grave menores de 25 aos. en los casos de anomalia o alteracion psiquica sobrevenida despues de la comision del delito, encuentran referencia en el art. 60 c.p.; la redaccion de este precepto es defectuosa. frente a la simple suspension de la pena y la consiguiente prestacion de asistencia medica, se deberia prever la posible aplicacin de una medida de seguridad de carcter curativo, de acuerdo con el sistema vicarial, ya previsto para la aplicacin de las penas en el caso de los semiimputables en el art. 99 c.p., cuando se tratase de la medida de internamiento, de modo que se descontase de la pena el tiempo de cumplimiento de la medida de internamiento, sin perjuicio de que el tribunal tuviera la facultad de disponer la reduccion de la condena o dejarla sin efecto si el resto de la pena pudiera poner en peligro el xito obtenido con el tratamiento. * intoxicacion plena por el consumo de bebidas alcoholicas, drogas toxicas... nos encontramos ante una eximente que tiene naturaleza de causa de exclusion de la imputabilidad al sufrir el sujeto una intoxicacion plena por el consumo de alguna sustancia toxica o un sindrome de abstinencia. muchos han sido los penalistas que discrepaban del tratamiento de los casos de embriaguez por parte del t.s. ya que, en general, apreciaba la eximente de trastorno mental transitorio solo cuando la embriaguez ademas de ser plena, era fortuita, y no cuando, aun siendo plena, no era fortuita. dos eran los conceptos fundamentales que determinaban el ambito de aplicacin: - embriaguez fortuita, aquella que se produce sin voluntad ni imprudencia por parte del sujeto. - embriaguez por culpa o imprudencia, en la que el sujeto se embriago aunque no quiso ya que no observo la diligencia debida. en el art. 20 c.p. no se introduce limitacion alguna a la posible eficacia de la embriaguez plena para apreciar la eximente completa. con la nueva regulacion, tanto si la embriaguez plena es fortuita, como culposa o incluso voluntaria, habra que aplicar la eximente.- especial atencion merecen los casos en que al concreto estado de embriaguez se une la existencia de algun tipo de psicosis alcoholica. se plantea entonces el problema de si no deberia aplicarse la eximente del n 1 del art. 20 en lugar de la del n 2. esto ocurrira tambien cuando el sujeto padezca una intoxicacion cronica o bien sufra un delirium tremens, alucinaciones alcohlicas, celotipia alcoholica o el sindrome de korsakoff.- debera aplicarse en estos casos la eximente de anomalia o alteracin psiquica ya que las medidas de seguridad que para ella se preven resultan mas adecuadas en el tratamiento de estos sujetos, y no simplemente la deshabituacion.

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- tambien en algunos casos de drogodependencia o drogadiccion intensa o prolongada en el tiempo deberia aplicarse la eximente del art. 20.1 c.p., si aparece mas indicado el internamiento o tratamiento externo en un centro psiquiatrico, que el internamiento o tratamiento en un centro de deshabituacion. - la ultima de las situaciones a la que el art. 20.2 c.p. hace referencia es la de la concurrencia de un sindrome de abstinencia. el t.s. ha aplicado hasta ahora solo la eximente incompleta o una atenuante por analogia, nunca la eximente completa. - en cuanto a la regulacion de la actio libera in causa en el art. 20.2, no presenta diferencias sustanciales respecto a la regulacion de la misma en la eximente de anomalia o alteracin psiquica. finalmente hay que destacar el acierto que supone la equiparacion del tratamiento de la intoxicacion plena por alcohol y por drogas, acabndose con la situacion que facilitaba que el t.s. fuera muy restrictivo a la hora de aplicar la eximente de t.m.t . en los casos de embriaguez y mucho menos cuando de drogas se trataba. leccion 28. causas de inimputabilidad. * alteraciones en la percepcion. esta eximente se encuentra recogida en el art. 20.3 c.p. la principal caracteristica de esta eximente es su innecesariedad, se trata de una eximente superflua y que carece de relevancia politico criminal, y no ha sido aplicada nunca.- antes de la reforma del antiguo c.p. llevada a cabo en 1.983, su hipotetico ambito de aplicacin era aun mas reducido que en la actualidad; se hablaba del sordomudo de nacimiento o desde la infancia que carezca en absoluto de instruccin... con aquella reforma se intenta dar una mayor aplicabilidad y se introduce una nueva redaccion referida a las alteraciones en la percepcion. no obstante, tampoco de ese modo fue nunca aplicada la eximente.- por esto resulta evidente que en el nuevo c.p. no deberia haberse incluido. la razon se encuentra en que el sujeto que podria ser declarado inimputable en virtud de esta eximente padece una alteracion psiquica y, si bien es cierto que en las alteraciones en la percepcion no se exige que el sujeto se vea privado de la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de obrar conforme a esa comprension, resulta obligada, sin embargo, la exigencia de este requisito psicologico, como consecuencia de una interpretacion sistematica, en relacion con lo dispuesto en las eximentes de los n 1 y 2 del mismo articulo, y de una interpretacion teleologica, restrictiva, con base en el concepto de la imputabilidad.- en lo que respecta a la comparacion de las medidas d seguridad que se preven para los supuestos en que se aplique la eximente del art. 20.3, recogidas en el art. 103 c.p., y las dispuestas para los casos de inimputabilidad, como consecuencia de una anomala o alteracion psiquica del art. 20.1 c.p., reguladas en el art. 101 c.p.; la unica diferencia es que mientras el art. 103 c.p. habla de internamiento en un centro educativo especial, en el art. 101 c.p. la referencia es a la educacion especial en un establecimiento adecuado, es decir, la medida de seguridad aplicable es la misma. * la menor edad. es llamativo que en el nuevo c.p., no se niega la posible existencia de responsabilidad penal de un menor sino que se declara expresamente que no sera responsable penalmente de acuerdo a las disposiciones del mismo. los menores podran ser responsables criminalmente segn las previsiones de una ley penal del menor. se trata de crear un derecho penal juvenil especial y con finalidades esencialmente preventivas. en cualquier caso y como no hay aun una ley

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penal del menor, se estudia el regimen anterior a la entrada en vigor d3el nuevo c.p., en el que se establecen dos tramos de edad con consecuencias penales distintas. - hasta los 16 aos, nos encontramos con la minoria de edad penal. el sujeto esta exento de responsabilidad criminal ya que es un inimputable. - se preve como circunstancia atenuante la de ser menor de 18 aos. es decir, de los 16 a los 18 aos, el individuo es semiimputable. en la configuracion de la minoria de edad penal ha sido decisiva la influencia del d. romano, distinguindose 3 grupos de edad: - infantes, menores de 7 aos, que estan siempre exentos de responsabilidad criminal. - impuberes, de los 7 a los 14 aos. hasta cierto limite, se les equiparaba con el grupo anterior, en otro caso respondian por sus actos si habian actuado con discernimiento. - minores, entre 14 y 18 aos, en los que se entendia que tenian una responsabilidad disminuida. en nuestro pais, a partir de 1.932 se establece un limite de 16 aos y se preve una atenuante para el mayor de 16 y menor de 18 aos, abandonndose el criterio del discernimiento. a finales del siglo pasado surge un movimiento tendente a la creacion de los tribunales tutelares de menores para extraer al menor del ambito del d.p.; la aparicion de esta tendencia se enmarca en un movimiento cultural, con avances importantes en los campos de la biologia, la psicologia, la psiquiatria y la sociologia, apareciendo simultaneamente la psicologia y la psiquiatria infantil.- los tribunales tutelares de menores se crean por ley de bases de 3-8-18 y por d.l. de 28-1118. estos tribunales entendian de, las acciones u omisiones tipicas y antijuridicas llevadas a cabo por menores de 16 aos; tambien los que incurrian en cualquier categoria de estado peligroso de la ley de peligrosidad y rehabilitacin social; de los que hubieran llevado a cabo ciertos comportamientos que constituian ilicitos administrativos o que observaran una conducta licenciosa o de vagabundeo; de ciertas conductas delictivas cometidas por adultos contra los menores. esta situacion persistio hasta que por sentencia del t.s. de 14-2-91, declaraba la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley de los tribunales tutelares de menores, por no observar el procedimiento que alli se regulaba las garantias necesarias en orden al respeto de los derechos de la persona. la aprobacion de la l.o. de 25-6-92, en su disposicion adicional primera establece que los la ley de los tribunales tutelares de menores, se llamara l.o. reguladora de la competencia y el procedimiento de los juzgados de menores. asi nos encontramos con 3 grupos de edad que van a ser sometidos a un tratamiento diferenciado: - menores de 12 aos, son inimputables y en caso de que realicen una accion tipica y antijuridica deberan ser confiados a las juntas de proteccion de menores, que son organos administrativos. - mayores de 12 y menores de 16, son tambien inimputables, pero en su caso de los hechos que comentan conoceran los jueces de menores.

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- mayores de edad penal. las medidas que pueden aplicar son, amonestacion o internamiento de uno a tres fines de semana, libertad vigilada, acogimiento por otra persona o nucleo familiar, privacion del derecho de conducir, prestacion de servicios en beneficio de la comunidad, tratamiento ambulatorio o ingreso en un centro de carcter terapeutico, ingreso en un centro de regimen abierto, semiabierto o cerrado.- se han introducido ademas medidas como la suspension del fallo, una vez probada la culpabilidad del acusado, y el sometimiento a prueba durante un cierto tiempo, de modo que si no delinque durante ese tiempo, no se llega a dictar sentencia. el sujeto recibe tratamiento en libertad, con imposicion de tareas para favorecer su reinsercion social.- hay que destacar tambien la importancia atribuida a la reparacion de la victima, pues el juez, a propuesta del fiscal puede dar por concluida la tramitacion de todas las actuaciones cuando el menor haya reparado o se comprometa a reparar el dao causado a la victima. tambien se preve la revision de las medidas de seguridad impuestas, que pueden ser reducidas o incluso dejadas sin posteriores efectos por el juez que las haya dictado, a instancias del representante legal del menor o del ministerio fiscal y a la vista de los informes que se emitan sobre su cumplimiento. la meta del nuevo c.p. de crear un d.p. juvenil de carcter preventivo, fundamentalmente orientado a la prevencion especial, esta todavia pendiente de ser alcanzada. leccion 29. la imputabilidad disminuida. en este apartado se estudian los supuestos de personas que realizan una conducta atipica y antijuridica y que si bien no presentan una exclusion total de la capacidad de culpabilidad, si sufren una disminucion de la misma, por lo que se les llama semiimputables. ya desde principios de siglo se admite este estado y nuestro c.p. preve la aplicacin de una pena atenuada para estos sujetos, bien mediante la apreciacion de una eximente incompleta, o de una atenuante de menor edad o por actuar a causa de una grave adiccion a bebidas alcoholicas, drogas o estupefacientes. * eximentes incompletas de anomalia o alteracion psiquica intoxicacion por drogas... el art. 21 c.p. establece una atenuacion de la pena para aquellos casos en los que no concurran todos los requisitos necesarios para aplicar las eximentes que recoge el capitulo ii del libro i del c.p.; incluye los supuestos en que el sujeto presenta una disminucion de la capacidad de culpabilidad por concurrir una anomalia o alteracion psiquica, intoxicacion plena o sindrome de abstinencia, o alteraciones en la percepcion. - consecuencia directa es que, si bien no se exime de responsabilidad penal, se produce una atenuacion considerable de la misma, de tal manera que el art. 68 c.p. preve que se aplique la pena inferior en uno o dos grados. - ademas, el art. 104 preve la posible aplicacin de una serie de medidas de seguridad al autor de los hechos en caso se apreciacion de cualquiera de estas eximentes incompletas. la razon se encuentra en la posible peligrosidad de estos semiimputables.- el c.p. condiciona la aplicacin de la medida de internamiento a que la pena impuesta sea privativa de libertad y la duracion de la medida no puede exceder del limite de la pena abstracta sealada en el c.p. al correspondiente delito. este criterio es rechazable pues implica una gran confusion entre el fundamento y los fines de las penas y de las medidas de seguridad.- las medidas de seguridad aplicables podran ser de 2 tipos:

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a) no privativas de libertad (prohibicion de estancia y residencia en determinados lugares, privacion del permiso de conducir, de la licencia de armas, inhabilitacion profesional, expulsion del territorio nacional si se es extranjero residente ilegalmente en espaa, otras recogidas en el art. 105 c.p., entre las que destaca el tratamiento externo en centro medicos o establecimientos de carcter socio-sanitario. b) privativas de libertad, como el internamiento en centro medico o de educacion especial, en casos de eximente incompleta por anomalia o alteracion psiquica; internamiento en centro de deshabituacion, en el caso de la eximente incompleta de intoxicacion plena o sindrome de abstinencia; internamiento en un centro educativo especial en casos de eximente incompleta de alteraciones de la percepcion. - de lo expuesto se puede deducir que la apreciacion de una disminucion de la imputabilidad en el autor de un determinado delito va a tener dos consecuencias fundamentales: la imposicion de una pena atenuada y la posibilidad de aplicacin de medidas de seguridad. esto ocasiona que en algunos casos coincidan en una misma persona una pena y una medida de seguridad privativas de libertad, con los problemas que su cumplimiento acarrea, para lo que se han propuesto varias soluciones: - sistema de doble via, con el que se trata de hacer que el semiimputable cumpla sucesivamente penas y medidas de seguridad. - sistemas de la tercera via, con el que se trata de crear una tercera alternativa a la aplicacin de las penas y medidas de seguridad, lo que se consigue mezclando caracteres de ambas. en nuestro pais, anton oneca defendio el crear una medida de seguridad con una duracion minima en proporcion a la gravedad del delito y una duracion maxima ilimitada. esta tercera via estaria dirigida tanto a imputables como a semiimputables peligrosos. no obstante, estas sugerencias han de rechazarse porque implican un peligro de confusion entre el fundamento y los fines de la pena y de las medidas de seguridad. la solucion pasa por el sistema de doble via.- en el c.p. espaol, el tratamiento de estos casos esta regulado en el art. 99, y cuya formula dispone que siempre se cumpla en primer lugar la medida de seguridad; solo en casos excepcionales es conveniente aplicar en primer lugar la pena, desde el punto de vista de la prevencion especial.- por otro lado, cuando quede un resto de pena y no pueda concederse o se revoque la concesion de la libertad condicional no tiene sentido disponer la continuacion de la aplicacin de una medida de seguridad que es innecesaria. la suspension de la ejecucion del resto de la pena, prevista en el art. 99 c.p., es preferible a la simple facultad del tribunal de disponer que no se cumpla el resto de la pena. la suspension de la ejecucion de las penas privativas de libertad, permite tener en cuenta las exigencias de la prevencion general y de la reafirmacion del ordenamiento juridico, ademas de las de la prevencion especial. * grave adiccion a bebidas alcoholicas, drogas toxicas... el nuevo c.p. recoge como novedad esta atenuante especifica en la circunstancia 2 del art. 21. su fundamento se encuentra en la disminucion de la capacidad de culpabilidad del sujeto. para poder apreciarla sera necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: es preciso que se trate de una adiccion grave; el

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sujeto debe de actuar a causa de dicha adiccion por lo que esta atenuante supone una disminucion de la capacidad de culpabilidad.- si la actuacion del sujeto cumple las anteriores condiciones habra que apreciar esta atenuante. sera de aplicacin el regimen general, de tal modo que para el calculo de la pena se deberan seguir las reglas previstas en el art. 66 c.p. para el caso de concurrencia de agravantes y atenuantes. * la atenuante de menor edad. la falta de una ley penal juvenil y del menor hizo imposible la entrada en vigor de las previsiones del art. 19 c.p./95 acerca de este tema. por lo tanto siguen en vigor los preceptos del antiguo codigo. por tanto se preve una atenuacion de la pena en todos aquellos casos en que el sujeto tenga una edad de 16 a 18 aos. su fundamento radica en la consideracion de estas personas como semiimputables, con disminucion de su capacidad de culpabilidad. los limites de edad establecidos son objetivos y convencionales, basados en la experiencia y necesarios por razones de seguridad juridica.- se establece la posibilidad de sustituir la pena por una medida de seguridad de carcter educativo, siendo criticable que no se establezca un limite maximo de duracion de la medida, con lo que se evitarian los peligros que conlleva el impreciso concepto de correccion.- es muy importante que estos jovenes no esten internados en los mismos centros penitenciarios que los adultos. en la ley general penitenciaria estaba previsto extender el tratamiento de los jovenes delincuentes a los semiadultos de hasta 21 o 25 aos, de acuerdo con la tendencia que se observa en numerosos paises. - puede plantear dudas la correccion del modelo adoptado en el art. 65 del c.p./73 ya que emplea el sistema de via unica, de modo que al menor se le aplica, o bien una pena o bien una medida de seguridad. por tratarse de delincuentes jovenes es preferible el sistema de via unica, al menos cuando se trata de penas y medidas privativas de libertad, pues en realidad, a la aplicacin de la pena se le da en lo posible el contenido de la medida. de todas formas, solo se deberia aplicar la pena cuando se tratase de un joven con pocas expectativas de reinsercion social o en casos de reincidencia. leccion 30. los elementos de la reprochabilidad. el elemento intelectual de la reprochabilidad. se ha definido la culpabilidad como la reprochabilidad personal de la conducta tipica y antijuridica. para que una accion u omision tipica y antijuridica sea culpable y se le pueda reprochar a su autor, es necesario que ste tenga capacidad de culpabilidad. pero esto no es suficiente para poder afirmar que un sujeto es culpable, es necesario tambien que concurran los elementos de la reprochabilidad. son: - elemento intelectual: se trata de la conciencia o conocimiento actual o posible de la antijuricidad de la conducta. el sujeto solo actua culpablemente cuando conoce o puede conocer la ilicitud de su comportamiento. - elemento volitivo, consiste en la exigibilidad de la obediencia al derecho. puede ocurrir que las condiciones del caso concreto, de carcter excepcional, hagan que no le fuera exigible al sujeto obrar de otro modo; si es asi, la conducta dejaria de ser culpable.

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* el elemento intelectual de la reprochabilidad. el conocimiento o cognoscibillidad de la antijuricidad. el elemento intelectual de la reprochabilidad esta formado por el conocimiento o la cognoscibilidad de la antijuricidad de la conducta. han sido numerosas las teorias que se han formulado acerca de su relevancia para la responsabilidad penal. * error iuris nocet. hasta mediados del siglo actual se reconocio la influencia de la falta de conocimiento de la ilicitud de la conducta en la responsabilidad penal. hasta ese momento dominaba la teoria del error iuris nocet (el error del derecho perjudica). tiene sus raices en el derecho romano y fue desarrollado por los glosadores y postglosadores. parte de la distincion entre error de hecho y error de derecho, de tal forma que mientras el 1 tiene relevancia, excluyendo la responsabilidad penal cuando ocurre, o dando lugar por imprudencia cuando fuera vencible; el error de derecho no exime de responsabilidad penal, asi que la conducta antijuridica del que obra creyendo que lo hace licitamente es, desde esta perspectiva, plenamente culpable.- esta teoria en espaa fue mantenida por la jurisprudencia del t.s. hasta la decada de los 60, basndose para ello que habia que partir de este criterio en el art. 2 del c.c., que en su redaccion originaria recogia el principio de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. el argumento central lo encontraba en su ubicacin en el titulo preliminar del c.c., que lo hacia aplicable a todo el ordenamiento juridico; de esta circunstancia el t.s. deducia la irrelevancia del error de derecho. el supremo hacia una excepcion en los casos de error de derecho extrapenal, es decir, cuando el error de derecho versaba sobre preceptos de otros sectores del ordenamiento juridico.- a este planteamiento se le hicieron numerosas criticas. - desde el punto de vista del derecho civil, f. de castro consideraba que el sentido del art. 2 c.c. no era negar eficacia al error de derecho, sino que trataba de proclamar que la validez, la vigencia del ordenamiento juridico, era independiente del conocimiento de sus normas por todos los ciudadanos. es compatible con la relevancia del error de derecho en algunos casos, como se admite en el c.c. - en el terreno del derecho penal (anton oneca), no era facil distinguir error de derecho penal y error de derecho no penal como pretendia el t.s.- posteriormente con la reforma del titulo preliminar en 1.974, el art. 6.1 paso a consagrar los postulados defendidos por de castro, estableciendo expresamente que el error de derecho solo producira los efectos que las leyes establezcan. * la llamada teoria del dolo. segn esta teoria, la conciencia de la antijuricidad de la conducta es un elemento del dolo; un error sobre la antijuricidad de la conducta excluira el dolo. a partir de ah nos podemos encontrar 2 situaciones: si el error era vencible podra dar lugar a una responsabilidad por culpa o imprudencia; en el caso de que fuera invencible se produce la exclusion de la responsabilidad penal.- la teoria del dolo tuvo un gran auge en los aos 20-30 en alemania, y en espaa con una sentencia del t.s. en 1.962, hasta que la l.o. de reforma urgente y parcial del c.p. de 1.983, introdujo una regulacion expresa del error sobre la antijuricidad de la conducta.- pese a su buena acogida, la teoria del dolo tropieza con graves inconvenientes desde el punto de vista politico criminal en los codigos, como el espaol, en que rige el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, ya que se producen graves lagunas en la punibilidad. en espaa

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el t.s. nunca pudo aplicarla porque hasta la entrada en vigor del actual c.p., no se exigia ese principio sino el del castigo de la realizacion por imprudencia, siempre que fuera posible, de todas las figuras delictivas. la nueva situacion hace que la teoria del dolo sea inviable en nuestro sistema penal actual. * la llamada teoria de la culpabilidad. fue formulada por welzel para superar los defectos de la teoria del dolo. welzel exige el abandono de la vieja distincion entre error de hecho y error de derecho y propone sustituirla por la de error sobre un elemento del tipo y error de prohibicion, poniendo de relieve que ambas clasificaciones no son coincidentes: - el error sobre un elemento del tipo suele ser un error de hecho, pero no siempre es asi. - el error de prohibicion suele se de derecho. partiendo de aqu, su postulado esencial es que la coincidencia de la antijuricidad no pertenece al dolo, sino a la culpabilidad, es un elemento de la culpabilidad, y por ello el error de prohibicion o sobre la antijuricidad de la conducta no excluye el dolo. de ah se deriva que en el caso de error invencible se producira la exclusion de la culpabilidad y, consecuentemente, una exencion de la responsabilidad criminal; si el error era vencible dara lugar a una disminucion de la culpabilidad y con ello a una atenuacion de la pena.- en el momento de ser formulada la teoria de la culpabilidad, el c.p. aleman no regulaba el error de prohibicion; el t.s. aleman seguia la teoria del error iuris nocet; en la doctrina alemana dominaba la teoria del dolo. a raiz de la formulacion de esta tesis, se produjo una fuerte polemica surgiendo una variante conocida como la teoria de la culpabilidad restringida (a partir de entonces, a la teoria de welzel se le conoce como teoria pura o estricta de la culpabilidad); sus seguidores parten del postulado fundamental de la teoria de la culpabilidad: la conciencia de la antijuricidad no es un elemento del dolo sino de la culpabilidad, el error de prohibicion no excluye por tanto el dolo. la discrepancia se encuentra en su concepcion del error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificacion, pues considera que no es un error de prohibicion.- a la vista de los planteamientos descritos, no es cierto que se llegue a resultados mas justos con la teoria de la culpabilidad restringida. no es justo equiparar el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificacion y el error sobre un elemento del tipo, pues en el primer caso el sujeto actua con conciencia y voluntad de la concurrencia de los elementos positivos del tipo, que fundamentan lo injusto especifico de la conducta delictiva, lo que debe servirle de estimulo para cerciorarse bien de si concurren o no las circunstancias que sirven de base a una causa de justificacion. por esto es mas justo considerarlo como un error de prohibicion, como hace la teoria pura. * la conciencia de la antijuricidad en el c.p. espaol en espaa la teoria de la culpabilidad ya habia tenido acogida doctrinal antes de que la l.o. de 25-06-83, de reforma urgente y parcial del c.p. introdujese por primera vez la regulacion del error sobre un elemento del tipo y del error de prohibicion en el art. 6 bis del c.p./73. en ese sentido, cerezo propuso en 1.964 la aplicacin de la teoria pura con un criterio semejante al de welzel antes de la introduccion de la regulacion de la nueva parte general del c.p. aleman. - error invencible, se debia aplicar la eximente de enajenacion mental o trastorno mental por analogia

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- error vencible, en este caso la analogia era respecto a la eximente incompleta de enajenacion o trastorno mental transitorio.la actual regulacion del error de prohibicion se encuentra en el art. 14.3 del c.p./95. su regulacion se basa en una variante de la teoria de la culpabilidad pura en la que la atenuacion para los casos de error de prohibicion vencible es obligatoria. - desde el primer punto de vista, en los supuestos de error de prohibicion, aunque fuera facilmente vencible, el sujeto creia que su conducta era licita, conforme a derecho y estaba por ello disminuida su capacidad de obrar de otro modo, conforme a las exigencias del ordenamiento juridico. la culpabilidad es siempre menor por lo que la atenuacion debe de ser obligatoria. la atenuacion obligatoria es mas ajustada al principio de culpabilidad. - desde el punto de vista politico criminal, en caso de que la atenuante para el error de prohibicion vencible fuera meramente facultativa nos encontrariamos con el peligro de que los jueces o tribunales volvieran a aplicar solapadamente la teoria del error iuris nocet, no tomando en consideracion la atenuante. por lo que respecta a la jurisprudencia del t.s. sigue aun un criterio oscilante, pues en ocasiones aplica la teoria del dolo; sin lugar a dudas, se puede afirmar que el c.p. adopta la teoria de la culpabilidad. * el elemento intelectual de la reprochabilidad en los delitos imprudentes. el elemento intelectual de la reprochabilidad tambien debe concurrir en los delitos imprudentes para afirmar la culpabilidad del sujeto. para que una conducta imprudente sea culpable y reprochable, tambien es preciso el conocimiento o la cognoscibilidad de la antijuricidad de la misma.- la conciencia de antijuricidad o la posibilidad de que concurra se cifra en el campo de la imprudencia en conocer o poder conocer el cuidado objetivamente debido. tambien aqu el sujeto puede equivocarse sobre cul es ste, lo que supondra un error sobre la licitud o la ilicitud de la conducta, sobre la antijuricidad, es decir, un error de prohibicion que se regira por el art. 14.3 c.p., es decir, si el error sobre cul es el cuidado objetivamente debido es invencible el sujeto quedara exento de pena; si es vencible se producira una atenuacion de la pena, aplicndose la inferior en uno o dos grados.- en conexin con este elemento intelectual hemos de tener en cuenta que para el sujeto pueda llegar a plantearse el problema de cul es el cuidado objetivamente debido sera preciso que hubiera previsto o podido prever la posibilidad de produccion del resultado delictivo.segn que el sujeto haya previsto o podido prever la posibilidad de la produccion del resultado delictivo suele distinguirse una culpa o imprudencia consciente o inconsciente: - imprudencia consciente. el autor previo la posibilidad de produccion del resultado delictivo pero confio en que no se produjese. - imprudencia inconsciente, no previo pero pudo prever la posibilidad de produccion del resultado delictivo.- en realidad solo deberia hablarse de imprudencia consciente cuando el sujeto ademas de haber previsto la posibilidad de la produccion delictivo, tuviera conciencia o conocimiento de la inobservancia del cuidado objetivamente debido. leccion 31. el elemento volitivo de la reprochabilidad. la exigencia de la obediencia al derecho. para que una accion u omision tipica y antijuridica sea culpable es necesario que concurra el elemento intelectual de la reprochabilidad. sin embargo, esta condicion no es aun suficiente para poder establecer que el sujeto actua culpablemente. aunque el sujeto conociera o pudiera

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conocer la ilicitud de su conducta puede no serle exigible actuar de otro modo en las concretas circunstancias en que se halaba y si es asi no podremos decir que haya obrado culpablemente. por esto se distingue en la reprochabilidad ademas del elemento intelectual un elemento volitivo, la exigencia de la obediencia al derecho.en el marco del desarrollo de la teoria normativa de la culpabilidad, en la decada de los 20, freudenthal formulo la tesis de que constituia una consecuencia inevitable de la misma la admision como causa general de exclusion de la culpabilidad, de la no exigibilidad de otra conducta conforme al derecho. si la culpabilidad es la reprochabilidad personal de la conducta antijuridica, es necesario considerar la no exigibilidad como causa supralegal como causa supralegal de exclusion de la culpabilidad: aunque la conducta no este comprendida en alguna de las causas concretas de inculpabilidad contenidas en el c.p..- mezger, en los aos 30 sugirio que se aceptara como causa general de exclusion de la culpabilidad la no exigibilidad, pero que en el momento de considerar si le era exigible o no al sujeto al obrar de otro modo, no solamente se tuvieran en cuenta los intereses individuales, sino tambien los sociales, para evitar asi el desarme del d.p.; en espaa admitia la no exigibilidad como causa general de exclusion de la culpabilidad jimenez de asua.- actualmente se rechaza que la no exigibilidad tenga la naturaleza de causa general de exclusion de la culpabilidad. esto ni significa que haya unanimidad sobre la trascendencia de la no exigibilidad, siendo variadas las opiniones acerca de este problema: - concepcion restrictiva, rechazan (sainz cantero) que se trate de una causa general de exclusion de la culpabilidad, solo puede dar lugar a la exclusion de la responsabilidad penal cuando constituya el fundamento de alguna de las causas de inculpabilidad reguladas de modo expreso en el c.p., es decir, el estado de necesidad como causa de inculpabilidad. - cerezo mantiene una posicion de equilibrio como la sugerida por welzel en alemania. segn ste, la admision de la no exigibilidad de la obediencia al derecho como causa de exclusion de la culpabilidad esta en funcion del tipo de delito. el t.s. ha aplicado en alguna sentencia sobre delitos imprudentes la idea de la no exigibilidad. * el estado de necesidad como causa de inculpabilidad. se remite a leccion 21. * el miedo insuperable, esta eximente aparece recogida en el art. 20.6 c.p.; en el nuevo c.p. se han introducido una importante modificacion con respecto al codigo anterior, se ha eliminado la referencia a la causa del miedo y a su entidad. 1. en la doctrina espaola se ha discutido sobre la naturaleza juridica de la eximente de miedo insuperable. autores como quintano ripolles, sostienen que se trata de una causa de inimputabilidad. este planteamiento choca con la critica que en su momento hizo anton oneca , que opinaba que si fuera necesario que el autor tuviera excluida la capacidad de culpabilidad, solo se podria incluir en esta eximente los supuestos de terror que provoca la locura, lo que es absurdo pues seria una eximente inutil desde la introduccion en 1.932 de la eximente de trastorno mental transitorio.- en opinion de gimbernat, nos encontramos ante una causa de justificacion, consecuencia de su criterio de distincion entre antijuricidad y culpabilidad.- para la opinion dominante se trata de una causa de inculpabilidad basada en el principio de la no exigibilidad de la obediencia al derecho, tesis que aparece como la mas acertada.

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2. una vez que en la nueva redaccion de la eximente se elimina el requisito objetivo de que el mal que provoca el miedo insuperable fuera mayor o igual que el causado, para su apreciacion solo debe concurrir un elemento de carcter subjetivo: el hecho de que el sujeto actue impulsado por un miedo insuperable. el principal problema es la determinacion de la insuperabilidad del miedo, no existiendo unanimidad en la doctrina y jurisprudencia sobre este punto. - el t.s. ha seguido en ocasiones un criterio muy riguroso, estimando que si el sujeto ha reaccionado ante el mal que le amenazaba, no debe apreciarse la eximente, pues si reacciono es que supero el miedo. - la opinion mayoritaria cree que debemos de atender a las circunstancias del sujeto (edad, carcter, cultura, etc.), pero no solo hay que examinar la personalidad, ademas se debe introducir una limitacion objetiva basada en la idea de la exigibilidad.- en opinion de cerezo es mas correcto acudir al criterio de la conducta que adoptaria una persona inteligente, respetuosa con las exigencias del ordenamiento juridico, del derecho. este criterio puede ser criticado de impreciso pero no lo es tanto como el del hombre medio, que es una figura convencional, no constatable empiricamente. 3. finalmente, en la practica forense se invoca frecuentemente el miedo insuperable conjuntamente con la legitima defensa, pidindose su apreciacion subsidiariamente. este modo de proceder es acertado, y la razon se encuentra en que la legitima defensa suele fracasar ante los tribunales por darse frecuentemente un exceso en la reaccion defensiva; el vacio que esta situacion produce puede ser cubierto en gran medida por la eximente de miedo insuperable, y especialmente ahora en que se ha eliminado el requisito objetivo de que el miedo lo fuera a un mal igual o mayor. * encubrimiento de parientes esta eximente se ha incluido en la parte especial, art. 454, entre los preceptos que se dedican al delito de encubrimiento.- se establecen ciertos limites a la aplicacin de esta eximente, no se podran aplicar en los supuestos de encubrimiento comprendidos en el art. 451.1 c.p., en el que se regulan las distintas formas del delito de encubrimiento: auxilio a la receptacion, favorecimiento real y favorecimiento personal.- la eximente de encubrimiento de parientes solo es aplicable en los supuestos de favorecimiento real o personal, pero no en los casos de auxilio para el aprovechamiento de los efectos del delito. se ha discutido en nuestro pais acerca de la naturaleza juridica de la regulacion del encubrimiento de parientes. silvela consideraba que se trataba de una excusa absolutoria, la conducta del pariente encubridor constituia una accion u omision tipica, antijuridica y culpable, pero no punible. no era castigada por consideraciones de politica criminal, como el evitar el deterioro de las relaciones familiares. rodriguez muoz puso de manifiesto que en el art. 18 del anterior c.p. nos encontrabamos ante una causa de inculpabilidad basada en el principio de la no exigibilidad de otra conducta. en cuanto al campo de aplicacin de esta eximente, en el art. 454 c.p. se cita solo fuera del circulo familiar a los que encubran a personas a que se encuentren ligados por analoga relacion de afectividad a la de los conyuges, es decir a una relacion

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matrimonial de facto y tiene que tratarse de parejas heterosexuales. la extension de la eximente a dichos conyuges de facto no permite su aplicacin a personas que encubran a otras a las que une una simple relacion afectiva. leccion 32. circunstancias que atenuan la culpabilidad. las causas de inculpabilidad incompletas suponen una menor gravedad de la culpabilidad, para que concurran es necesario que se den los elementos esenciales de las correspondientes eximentes, faltando los inesenciales: - estado de necesidad (art. 20.5 c.p., en relacion con el art. 21.1 c.p.) para que concurra el estado de necesidad como causa incompleta de inculpabilidad debera darse la situacion de estado de necesidad y el elemento subjetivo del mismo pudiendo faltar el resto de sus componentes, siempre que, en todos los casos, se hubiera visto disminuida la capacidad de obrar de otro modo, conforme a las exigencias del derecho. - miedo insuperable, (art. 20.6 en relacion con el art. 21.1) el elemento esencial de esta eximente es que el sujeto actue impulsado por el miedo insuperable. si fuera superable apreciariamos la causa de inculpabilidad incompleta. - encubrimiento de parientes, eximente regulada en la parte especial del c.p., art. 454. hay 2 motivos que obstaculizan la posibilidad de apreciarla como incompleta; en primer lugar, la regulacion del art. 21.1 se refiere en exclusiva a las causas expresadas en el capitulo anterior, entre las que no se encuentra la de encubrimiento de parientes; en segundo lugar, hay otro motivo de carcter material, que se encuentra en el hecho de que o se da a la relacion de parentesco o analoga, presumindose el afecto y no siendo exigible otra conducta, o no seda y no puede aplicarse. es decir, no podemos discernir elementos esenciales e inesenciales en esta causa de inculpabilidad. * atenuantes especificas. arrebato, obcecacion u otro estado pasional... para poder apreciar esta atenuante, el estado emotivo o pasional ha de tener entidad suficiente para que se haya producido una disminucion de la culpabilidad, de la posibilidad del sujeto de obrar de otro modo, conforme a las exigencias del derecho.- el t.s. solo aplica esta atenuante cuando el estado emotivo o pasional no es contrario a las normas de la etica social vigentes en la sociedad o a las exigencias del derecho. solo se ha apartado de ese criterio en los supuestos de amores ilicitos.- la opinion mayoritaria critica esta interpretacion. lo cierto es que la culpabilidad moral no coincide con la culpabilidad juridica, de modo que lo correcto sera que se excluyera unicamente cuando las pasiones que originan el arrebato o al obcecacion sean ilicitas, contrarias al derecho. es interesante la posibilidad de que las pasiones o emociones sean de tal intensidad que puedan excluir o disminuir la imputabilidad, dando lugar a la aplicacin de la eximente completa o incompleta de anomalia o alteracion psiquica. en situaciones extremas puede quedar excluida o disminuida la capacidad de culpabilidad, la imputabilidad. * la confesion de la infraccion. en el caso de esta atenuante, el delito esta ya consumado, de forma que no puede disminuir ni lo injusto ni la culpabilidad. la aplicacin de una pena atenuada se basa, por lo tanto, en razones de politica criminal y de oportunidad: si el sujeto confiesa a las autoridades la infraccion, esta contribuyendo al mejor funcionamiento de la administracion de justicia. sin embargo, no se exige la concurrencia de un requisito adicional, que se haya producido antes de

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conocer que el procedimiento judicial se dirige contra l. se requiere que la confesion sea espontanea y libre, que no actue coaccionado. es necesaria la apreciacion de la atenuante siempre que no fuese coaccionado, aunque hubiese sido aconsejado, lo que no es necesario es que sujeto actue con el movil del arrepentimiento, ya que este requisito no se exige en absoluto en la atenuante 4 del art. 21 del c.p.; cuando el movil de la confesion fuera el arrepentimiento, la confesion podria ser considerada como un sintoma de la menor gravedad de la culpabilidad. es interesante analizar el concepto del inicio del procedimiento judicial. para el t.s. no es preciso que haya recaido auto de procesamiento contra el sujeto, ni que el juez haya comenzado las actuaciones, sino que interpreta que el procedimiento judicial se inicia cuando la policia judicial inicia el atestado correspondiente. este criterio, es muy riguroso y contrario a la l.e.cr., ya que el procedimiento judicial comienza con el sumario, por lo que es mas correcto estimar que aquel no comienza hasta que el juez no haya iniciado la incoacion del sumario. * la reparacion del dao ocasionado a la victima. no se exige que el movil de la conducta reparadora sea el arrepentimiento, a tenor del art. 21.5 c.p.; esta circunstancia atenuante se basa sobre todo, en consideraciones de politica criminal. en estos casos es menor la necesidad de pena desde el punto de vista de la prevencion especial y se trata de otorgar proteccion a la victima. ya no se habla de repara o disminuir los efectos del delito, sino de reparar o disminuir el dao ocasionado a la victima.- la conducta reparadora puede llevarse a cabo en cualquier momento, siempre que sea con anterioridad a la celebracion del acto del juicio oral. * el parentesco como atenuante. (leccion 25). * atenuantes por analogia. (leccion 24). leccion 33. circunstancias que aumentan la reprochabilidad. * precio, recompensa o promesa. esta agravante se recoge como generica en el art. 23.3 c.p.; es muy importante al ser una circunstancia calificativa del asesinato. se caracteriza por el movil de lucro que impulsa al delincuente a cometer el delito, motivacion sta que fundamenta la agravacion de la pena por ser mayor la reprochabilidad. el t.s. interpreta que la recompensa o promesa han de tener siempre un contenido economico, excluyendo otro tipo de prestaciones (honorificas, sexuales, etc.). el t.s. aplica la agravante tanto al que recibe el precio, recompensa o promesa, como al que paga o promete. esta forma de proceder es discutible, pues el que paga o promete no actua normalmente por nimo de lucro, sino por motivos diversos, como la venganza. * motivos racistas, ideologicos o confesionales. constituye una circunstancia agravante, segn el art. 22.4 c.p. y se fundamenta en la mayor reprochabilidad que merece el movil que impulsa al autor a cometer el delito. * ensaamiento. esta agravante esta contenida en el art. 22.5 c.p.: aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la victima, causndole padecimientos innecesarios para la ejecucion del delito.- por otra parte el art. 139.3 define como asesinato el matar con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.-

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el ensaamiento aparece ademas como una circunstancia calificativa del delito de lesiones corporales.- la nueva redaccion ha complicado la cuestion acerca de la naturaleza juridica de esta agravante. algunos autores (rodrigo devesa) consideraban que se trataba de una circunstancia agravante basada en la mayor gravedad de lo injusto; otros (anton oneca), atendan preferentemente a la redaccion de la circunstancia como calificativa del asesinato, consideraban que se trataba de una circunstancia agravante por la mayor gravedad de la culpabilidad.- cerezo mir opinaba que el art. 10.5 y 406.5 contenian, con redaccion diferente, una misma agravante cuyo fundamento y naturaleza son de carcter mixto que supone una mayor gravedad de lo injusto y de la culpabilidad; esta interpretacion es dificil de seguir manteniendo pues a causa de la redaccion del nuevo c.p., donde dice aumentar el sufrimiento de la victima, antes decia, aumentar el mal del delito. asi, si ahora el delincuente aumenta el sufrimiento de la victima, pero sin incrementar el mal del delito, es dificil atribuirle a esta circunstancia el fundamento de una mayor gravedad de lo injusto. aun asi, cerezo mir cree que puede apreciarse en estos casos una mayor gravedad del desvalor de la accion junto a la mayor gravedad de la culpabilidad. * la reincidencia, concepto, fundamento... la reincidencia es una agravante cuya legitimidad y oportunidad ha sido ampliamente cuestionada. para algunos (cerezo mir), su existencia esta justificada. ante la polemica, ha sido mantenida en el nuevo c.p. para que se aplique es preciso que el sujeto al tiempo de cometer el nuevo delito, hubiese sido condenado en sentencia firme por un delito anterior. - fundamento. en la ciencia del d.p. se han formulado varias teorias acerca de su fundamento: 1. la agravante de reincidencia se fundamenta en una mayor gravedad de la culpabilidad (cerezo mir). si la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta tipica y antijuridica, se considera que es mas reprochable que el sujeto delinca de nuevo cuando ya ha sido condenado por un delito anterior. en contra de esta postura, bacigalupo y stratenwerth mantienen que en el juicio de reprochabilidad han de tenerse en cuenta solo las circunstancias concurrentes en el hecho delictivo que es esta enjuiciando, y no la conducta anterior del sujeto. consideran que la agravante de la reincidencia supone castigar 2 veces por el mismo delito y conduce a una culpabilidad por la forma de vida en lugar de una culpabilidad por el hecho. 2. cobo del rosal y vives anton consideran que el fundamento de la agravante de reincidencia es la mayor peligrosidad del delincuente y consecuentemente piden su supresion, ya que no puede admitirse que la peligrosidad del delincuente fundamente una pena. la pena tiene su fundamento en la gravedad del delito, mientras que la peligrosidad solo puede fundamentar la imposicion de una medida de seguridad. 3. para mir puig, el fundamento de la reincidencia se encuentra en la insuficiente toma de consideracion y mayor desprecio cualificado como rebeldia frente a los bienes juridicos y puede suponer unicamente una mayor gravedad de lo injusto, pues el delincuente, al delinquir por 2 vez est infringiendo 2 normas, la implicita en el delito que comete y la que prohibe especialmente la repeticion delictiva tras la condena. este autor propone la supresion de la agravante de reincidencia y su sustitucion por medidas de seguridad vinculadas a la idea de la criminalidad habitual.

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4. otra teoria defiende que el fundamento de la reincidencia esta en las necesidades de la prevencion especial y de la prevencion general. esta teoria es rechazable porque la pena no puede nunca superar la medida de la culpabilidad en nombre de la prevencion.- el t.c., mediante sentencia del ao 1.991, decidio que la agravante de reincidencia no es inconstitucional, entre otros argumentos, por no suponer una infraccion del principio de culpabilidad, ni del principio ne bis in idem. * clases de reincidencia. 1. reincidencia especifica. se produce cuando el nuevo delito cometido es igual o muy parecido al delito por el que fue condenado el sujeto con anterioridad. 2. reincidencia generica. cuando el nuevo delito es de diferente naturaleza a aquel por el que fue condenado anteriormente. el nuevo c.p. recoge solo la reincidencia especifica con lo que la generica ha dejado de ser agravante.la palabra delito, esta utilizada, en opinion de cerezo mir, en la agravante de reincidencia, en sentido estricto, que comprende tanto a delitos graves como a los menos graves, pero no a las faltas.tambien suele distinguirse entre, reincidencia propia en la que el sujeto ha sido condenado y ha cumplido la pena. reincidencia impropia, el sujeto ha sido condenado y esta pendiente de cumplir la pena.- en el c.p. se recoge la reincidencia impropia, ya que se exige haber sido condenado ejecutoriamente, lo que hace referencia a la firmeza de la sentencia, pero no a su cumplimiento. * la habitualidad criminal. delincuente habitual es aquel en el que por la comision reiterada de hechos delictivos, se ha creado un habito de delinquir. es un concepto criminologico, distinto del de la reincidencia, ya que para la habitualidad no se precisa ninguna condena, lo importante es el habito aunque el delincuente no haya sido detenido, ni juzgado. el delincuente habitual puede ser reincidente, pero no todo reincidente es delincuente habitual. dentro de stos suele distinguirse el delincuente profesional, que ademas del habito, ha hecho del delito su medio de vida.- la figura del delincuente habitual aparece en espaa en el art. 3 de la ley de vagos y maleantes de 1.933, como categoria de estado peligroso. a esta ley le siguio la de peligrosidad y rehabilitacion social de 1.970.- la apreciacion de este habito de delinquir implica riesgos para la seguridad juridica, por lo que en las leyes penales del continente se exige para aplicarles una medida de seguridad privativa de libertad, que hayan cometido y hayan sido condenados por un numero minimo de delitos, a veces que tengan cierta gravedad, que sean dolosos, requisito objetivo como garantia de la seguridad juridica.- el nuevo c.p./95 contiene una defectuosa definicion del delincuente habitual y exige que los delitos cometidos se incluyan en el mismo capitulo. ademas, se desconoce la naturaleza de esta figura, ya que el elemento basico de la habitualidad no lo constituye la existencia de una condena, a lo que alude unicamente el precepto, sino al habito de delinquir que se aprecia en el sujeto. * tratamiento de los delincuentes habituales. en nuestro pais el c.p./1.932 responde a este problema con una agravacion de la pena para los reincidentes. en la ley de vagos y maleantes de 1.933 estaba prevista la aplicacin de medidas privativas de libertad, el internamiento en un centro de custodia. en la etapa del general franco, a partir de la 2 reincidencia se imponia la

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pena superior en un grado, de forma obligatoria.- actualmente se piensa que la solucion correcta esta en la aplicacin de medidas de seguridad. en la ley de peligrosidad y rehabilitacin social se preveia la aplicacin de medidas a los delincuentes habituales, destacando las privativas de libertad de internamiento en un establecimiento de custodia o de trabajo. por ley de 28-12-78 se paliaron los efectos agravatorios de la multirreincidencia, con la elevacion de la pena en un grado; en 1.983 se suprimen los efectos de la multirreincidencia y se convierte la reincidencia en una agravante normal.- se ha propuesto para el tratamiento de los delincuentes habituales medidas de seguridad, fundamentalmente privativas de libertad, internamiento en un centro de custodia donde el enfasis esta puesto en el simple aseguramiento de la sociedad frente al delincuente, apartndole de la sociedad. el internamiento en un centro de trabajo ha sido suprimido en la mayoria de los paises europeos, pues ha demostrado su ineficacia con los delincuentes de criminalidad grave.- el c.p./95 no preve la aplicacin de medidas de seguridad para los delincuentes de criminalidad grave. cerezo mir opina que hubiera sido recomendable prever la medida de seguridad de internamiento en un centro de terapia social para los delincuentes habituales de criminalidad grave, menores de 25 aos, con graves anomalias de la personalidad. tambien deberia haberse introducido la medida de seguridad de internamiento en un centro de custodia para aquellos delincuentes habituales de criminalidad grave los que no puede aplicarse el internamiento en los centros de terapia social.- las consecuencias de la habitualidad en el c.p./95 son solo (ademas de las propias de la reincidencia), la imposibilidad de suspension y de sustitucin de las penas. leccion 34. los grados de realizacion del delito. en la ejecucion del delito doloso, se distinguen varias fases: - la primera fase esta conformada por actos de carcter interino. - la segunda fase se encuentra representada por los actos externos, dentro de los que se distingue entre actos preparatorios y actos ejecutivos. cuando el sujeto ha llevado a cabo la totalidad de los actos ejecutivos si se produce el resultado delictivo se habra realizado plenamente el tipo y se habra llegado a la consumacion.- el problema se centra en donde situar la linea de separacion entre actos impunes y actos punibles.- primeramente el acto se concibe en la mente del autor. dentro de esos actos internos se distinguen la tentacion criminal, la deliberacion interna sobre los motivos favorables y desfavorables de la comision del delito, resolucion de la voluntad a favor o en contra de la realizacion de la conducta delictiva.- todos esos actos internos son impunes, el principio nadie debe sufrir pena por el mero pensamiento, es un principio basico en el derecho penal moderno. las razones que hacen que sea asi son variadas: - desde una perspectiva propia del derecho penal liberal, estos actos internos son dificilmente captables, por lo que seria preciso recurrir a procedimientos de prueba incompatibles con las garantias de un estado de derecho (la tortura). por otro lado, el d.p. tiene que conformarse con un cumplimiento externo de sus normas, independientemente del motivo del mismo. - ademas existe una razon practica, la energia criminal se demuestra en la accion. hay un gran abismo entre el pensamiento y la accion. - finalmente, la impunidad de estos actos facilita que el sujeto desista, en la practica, de cometer el delito.

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* actos preparatorios. la doctrina discute si los actos preparatorios deben ser castigados o quedar impunes. los penalistas clasicos del pasado siglo consideraban que en general han de ser impunes aludiendo a tres argumentos: a) no suponen aun una infraccion de las normas juridicas. b) los actos preparatorios, por si solos son equivocos ya que considerados en si mismo, pueden estar orientados a la comision de algun delito o ser conductas perfectamente licitas. c) por razones de conveniencia politico criminal, esta claro que su impunidad favorece el desistimiento. estos argumentos conservan su plena vigencia en la actualidad, lo que no ha impedido la existencia de escuelas que no defendieran esa impunidad, si no que creen que deberia castigarse cuando revelaran peligrosidad.- para el actual c.p./95 los actos preparatorios son impunes con carcter general, lo cual no significa que para los actos preparatorios no se prevea pena alguna. el nuevo c.p. castiga en determinados delitos la conspiracion, proposicion y provocacion para delinquir y ademas, hay determinados actos preparatorios que se castigan en la parte especial como delitos autonomos. * la conspiracion, proposicion y provocacion para delinquir. en el sistema penal espaol los actos preparatorios son en general, impunes; no obstante el legislador ha decidido que deben ser castigados en determinados supuestos de forma excepcional. asi se determina en los art. 17.3 y 18.2.1 c.p. referidos a la punicion de la conspiracion y proposicion para delinquir, y de la provocacion para delinquir, el ltimo de los citados.- no obstante, resultan discutibles una serie de aspectos, como el de no castigar actos preparatorios que estan mas cerca del principio de ejecucion que la conspiracion, la provocacion y la proposicion para delinquir.- para que exista conspiracion para delinquir no basta con la deliberacion, para que se de el concepto juridico penal de conspiracion es necesario que se tome la resolucion de ejecutar el delito. se plante el problema de si es preciso que todos los conspiradores lleven a cabo actos ejecutivos, o basta que adopten la resolucion de voluntad de que uno de ellos ejecute el delito. quizas no sea preciso que todos los conspiradores resuelvan llevar a cabo actos ejecutivos. el concepto de conspiracion se da cuando dos o mas personas se conciertan para la ejecucion del delito y resuelven ejecutarlo, pero asignado a aluno de ellos conductas de mera participacion, de acuerdo con el plan delictivo. - la proposicion para delinquir aparece recogida en el art. 17.2 c.p., la proposicion existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. es un precepto de escasa aplicacin, solo se puede hablar de proposicion en sentido juridico penal cuando el que ha resuelto ya ejecutar un delito invita a otras personas a ejecutarlo solas o conjuntamente con l; la doctrina slo suele considerar este ltimo supuesto.- el problema fundamental lo plantea su relacion con la induccion. la distincion entre ambas tiene los siguientes elementos: a) la induccion tiene que ser directa, dirigida a la comision de un delito determinado y eficaz. b) en la proposicion se exige que el que propone haya resuelto ejecutar un delito y entonces invite a otros a ejecutarlo, no siendo necesario la induccion. ademas, la proposicion no tiene que ser necesariamente eficaz.

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c) provocacion para delinquir: la regulacion de este acto preparatorio se encuentra en el art. 18.1.1 c.p.; es el acto preparatorio que plantea mas problemas. la interpretacion del termino directamente, significa que la provocacion debe de ser explicita, no siendo suficientes las simples alusiones o insinuaciones.- la incitacion tiene que hacerse a la perpetracion de un delito, lo que supone que la incitacion puede hacerse a la comision de un delito o a la comision de una determinada clase de delitos.- otro problema de la regulacion de la provocacion para delinquir es el de sus relaciones con la induccion, cuestion a la que hace referencia el art. 18.2.2 c.p.; la disyuntiva se plantea acerca de que si la tentativa de induccion o induccion ineficaz es punible en nuestro ordenamiento a traves de la figura de la provocacion. para la opinion dominante, a traves de la provocacion, en el sistema penal espaol se castiga la tentativa de induccion.- esta opinion puede no ser del todo correcta porque el que el c.p. declare que la provocacin si fuera seguida de la comision del delito ser castigada como induccion, no quiere decir que sea una induccion.- otra faceta problemtica es el de la inclusion de una definicion de apologia en el art. 18.1.2 c.p.; no queda del todo clara las intenciones del legislador acerca de este precepto; al analizarlo se observa que la apologia como tal no es impune, lo que se castiga es la apologia como forma de provocacion. esta figura delictiva se habra de interpretar restrictivamente, exigiendo que la conducta sea constitutiva de provocacion para delinquir, de lo contrario el precepto seria inconstitucional.- finalmente hay que sealar que cuando las personas que hayan realizado los actos preparatorios punibles cometan despues el delito objeto de los mismos responderan como autores o participes del correspondiente delito consumado o intentado ya que los actos ejecutivos consume los actos preparatorios. por ultimo sealar que el c.p./95 contiene una laguna en relacion con el desistimiento en los actos preparatorios; en el art. 16.2 y 3 se regula solo el desistimiento en la tentativa, no se preve nada para el desistimiento en los actos preparatorios. * actos ejecutivos. es necesario en primer lugar indicar acerca de la regulacion de los actos ejecutivos en el c.p./95 es que desaparece la distincion entre tentativa y delito frustrado. la diferencia entre ambas radicaba en que en el caso de la tentativa era necesario que el sujeto hubiese dado comienzo a la ejecucion del delito, pero no hubiese practicado todos los actos de ejecucion.- desde la optica del derecho comparado, la mayoria de los c.p. modernos no hablan de tentativa y frustracion sino que solo aparece el concepto de tentativa. la distincion entre tentativa acabada e inacabada es esencial en el desistimiento. en el caso de la inacabada, para desistir es suficiente con dejar de actuar pues al faltar actos ejecutivos, si el sujeto deja de actuar el resultado no se producira.; si estamos en presencia de una tentativa acabada no basta con que el sujeto deje de actuar, ademas es necesario que acte positivamente ya que slo de ese modo podra impedir que se produzca el resultado. * tentativa. en el c.p./95 desaparece la distincion entre tentativa y delito frustrado. la fusion entre ambas tiene importantes consecuencias practicas.- primero se produce un aumento del arbitrio judicial en la decision sobre la pena a imponer en los casos de tentativa acabada, que pueda dar lugar a la aplicacin de la pena inferior en 1 2 grados. en segundo lugar, con el nuevo sistema se produce una ampliacion de la punibilidad en las faltas, se castiga no solo la tentativa acabada, sino tambien la inacabada en las faltas contra las personas o el patrimonio.- en cualquier caso, la distincion no desaparece totalmente en el nuevo c.p. sino que aparece de nuevo en la regulacion de la eficacia del desistimiento, del art. 16.2.- para que exista una

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tentativa punible es necesario la concurrencia de varios elementos, como son el dolo, un principio de ejecucion y que no se produzca el resultado por causas ajenas a la voluntad del sujeto. * delito putativo. esa expresion hace referencia a todos los supuestos en los que una persona realiza una conducta con la conviccion de que constituye delito ocurriendo que no es as, sino que se trata de una conducta lcita. por ello se dice que estamos ante una especia de error de prohibicion, pero a la inversa. son conductas impunes ya que no existe ningun delito. leccion 35. la autoria. el art. 27 c.p. establece que son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los complices. en la nueva redaccion, no se regula el encubrimiento como forma de participacion, sino que regula en la parte especial la receptacion en el art. 298 entre los delitos contra el patrimonio, y el encubrimiento en los art. 451 y siguientes como delitos contra la administracion de justicia. en el art. 28 se establece quines son los autores y a quines se considera autores; por su parte el art. 29 define por su parte a los complices. * el concepto de autor. en el art. 28 c.p. se establece quines son autores y a quines se considera autores. los autores en sentido estricto son, quienes realizan el hecho por s solos (autores directos); quienes realizan el hecho conjuntamente (coautores); quienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento (autores mediatos).- ademas, el c.p. considera autores a los inductores y a los cooperadores necesarios, que son en realidad participes, pero el c.p. los considera autores con el fin de que reciban la misma pena que los autores.- la nueva regulacion combina el concepto restringido u objetivo formal de autor con un criterio material: el criterio del dominio del hecho.- en la moderna evolucion del concepto de autoria encontramos en primer lugar el concepto restringido u objetivo formal, sustentado en espaa por anton oneca y quintano ripolles; es autor el que realiza la accion tipica o alguno de sus elementos.- segn el concepto extensivo de autor, formulado por mezger, lo es todo el que coopera en la comision del delito poniendo una condicion para su comision, pero siempre que no este comprendido en alguna de las categorias de participacion expresamente reguladas en el c.p.- el concepto subjetivo de autor indica que en el plano objetivo no pueden establecerse diferencias entre las contribuciones de los distintos intervinientes en el delito, pues todos ellos han colocado una condicion para la produccion del resultado. la diferencia entre las distintas aportaciones al hecho tiene que estar en el plano subjetivo.- para el concepto finalista de autor, autor es quien tiene el dominio finalista del hecho, de quien depende que el delito se comenta o no y la forma de su comision.- en opinion de cerezo mir, hay que utilizar un criterio mixto, por respeto a la legalidad. hay que partir de un concepto restrictivo u objetivo formal y complementarlo con un criterio material. ya que en el c.p./95 rige el principio de legalidad de los delitos y de las penas, es necesario que las conductas prohibidas u ordenadas esten descritas en la ley, y autor es quien realiza la conducta tipica.- ese criterio mixto slo es valido para los delitos dolosos, pues solo en stos es posible hablar de dominio del hecho. en los delitos imprudentes no cabe hablar de dominio del hecho, pues en ellos se produce un resultado delictivo no querido por el sujeto como consecuencia de la inobservancia del c.o.d. al realizar una determinada conducta.- el t.s. en sentencias mas modernas ha acogido el concepto finalista de autor y seala como autor al quien tiene el dominio finalista del hecho.

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* la autoria mediata. esta figura esta contemplada en el art. 28 c.p. en nuestro codigo es insuficiente el concepto restringido de autor. autor no es solo el que realiza la accion u omision tipica, sino ademas el que realiza el hecho sirvindose de otro. es necesario acudir a un concepto material de autor que nos permita explicar la figura del autor mediato, y como el c.p. se basa en una concepcion personal de lo injusto, ese concepto habra de ser el concepto finalista de autor. el concepto de autor en el c.p. es pues, un concepto mixto.- autor mediato es el que tiene el dominio del hecho, aunque no realice la accion tipica personalmente, sino a traves de otra. en opinion de cerezo mir, los supuestos de autoria mediata pueden clasificarse en dominio del hecho mediante la coaccion, la violencia, amenazas ,etc.- ; dominio del hecho induciendo a una persona a error o aprovechando la situacion de error en que se encuentra.; dominio del hecho por utilizacion de un inimputable; cuando se utiliza como instrumento a una persona que actua amparada por una causa de justificacion.- la introduccion de la autoria mediata en el c.p./95 es un acierto pues anteriormente el autor mediato podia en ocasiones ser castigado como inductor o como cooperador necesario, pero en otros casos estas figuras quedaban impunes. * el actuar en lugar de otro. esta figura esta recogida en el art. 31 c.p.; es posible que alguien realice una conducta tipica en nombre de otro, en representacion o en interes de otro, pero sin que ese otro tenga el dominio del hecho. como ninguno de los dos realiza el tipo completo ambos deberia quedar impunes, el que actua porque no cumple las caracteristicas del sujeto activo que exige el tipo y aqul por quien se actua porque ni realiza la accion tipica ni tiene el dominio del hecho. el art. 31 establece que el que actue como administrador de hecho o de derecho de una persona juridica, o en nombre o representacion legal o voluntaria de otro, respondera personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacion obre.- la regulacion del c.p. se basa en la idea de la representacion como fundamento de la imputacion de la conducta delictiva. * la coautora. se produce cuando en la ejecucion del delito interviene mas de un autor. el c.p. la contempla en el art. 28 al definir como autores a los que realizan un hecho conjuntamente, cuando varias personas, entre las que hay un acuerdo de voluntades, realizan cada una de ellas algun elemento del tipo. puesto que tambien es autor el que tiene un dominio del hecho, aunque no realice ningun elemento del tipo, es posible que se de un caso de coautora en el que uno de los coautores no realice ningun elemento del tipo pero tenga el dominio del hecho.- en opinion de cerezo mir, el que tiene el dominio funcional del hecho realiza el hecho conjuntamente con aquellos que ejecutan algun elemento del tipo y esta por tanto comprendido en la regulacion de la coautora del art. 28 c.p.; no obstante, el cooperador necesario no tiene siempre el dominio del hecho aunque el t.s. lo ha estimado asi en alguna sentencia. el cooperador necesario no tiene siempre el dominio del hecho y no siempre sera coautor. no tiene el dominio del hecho cuando su contribucion al delito, aunque sea importante, consista en un acto preparatorio, pues el que realiza solo un acto preparatorio no tiene nunca el dominio del hecho. la figura del cooperador necesario es obsoleta y responde a una teoria ya abandonada y habria sido preferible que el legislador no la

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hubiera incluido en el c.p./95.- otra cuestion que plantea la doctrina con respecto a la coautora es el de si la misma cabe en los delitos imprudentes. la opinion dominante admite la coautora en los delitos imprudentes, en los que el sujeto no quiere causar el resultado delictivo, pero si es posible que varias personas se pongan de acuerdo para realizar una accion imprudente, aunque ninguna de ellas quiera que se produzca el resultado. el t.s. que admite la coautora en los delitos imprudentes, la distingue de la simple concurrencia de conductas imprudentes, en la que no hay acuerdo de voluntades, sino varias acciones imprudentes independientes que contribuyen a la produccion del resultado. en este caso cada uno de los sujetos sera autor de un delito imprudente, pero no coautores. * la participacion. el art. 27 c.p. distingue entre autores y participes. los complices son participes, pero en el art. 28 tras definir a los autores y coautores se dice tambien que seran considerados autores los inductores y los cooperadores necesarios. los inductores no son autores en sentido estricto, sino participes, y los cooperadores necesarios solo seran autores cuando tengan dominio del hecho. por tanto, son participes los inductores, los cooperadores necesarios que no tienen dominio del hecho y los complices.- suele hablarse de una participacion moral representada por la induccion y de una participacin material representada por los cooperadores necesarios, cuando no tienen el dominio del hecho, y por los complices.- segn el art. 65 c.p., a los autores, se les aplica la pena que este sealada para el delito en la parte especial. el art. 63 establece para los complices la atenuacion obligatoria de la pena sealada por la ley para los autores en un grado. * la naturaleza de la participacion. la participacion consiste en cooperar en la ejecucion de la conducta delictiva llevada a cabo por el autor. la responsabilidad de los participes esta, de alguna manera, en funcion de la de los autores. esta dependencia se aprecia en dos aspectos diferentes: - segn el criterio de la accesoriedad cuantitativa, si el autor no da comienzo a la ejecucion del delito, los participes quedan en principio impunes. - la accesoriedad cualitativa se refiere a la medida de la dependencia de la responsabilidad de los participes respecto de la del autor. en este ambito hay una polemica doctrinal que se puede resumir en cuatro teorias: a) la teoria de la accesoriedad minima considera que para que los participes incurran en responsabilidad basta que la conducta del autor sea tipica, no siendo necesario que sea ademas antijuridica y culpable. b) los defensores de la accesoriedad limitada exigen que la conducta del autor sea tipica y antijuridica para que pueda darse una participacion punible. c) el criterio de la accesoriedad maxima exige que la conducta del autor sea tipica, antijuridica y culpable. d) se habla de hiperaccesoriedad cuando se exige que la conducta del autor sea tipica, antijuridica y culpable y ademas punible.- la doctrina espaola mayoritaria defiende que en el c.p. rige el principio de la accesoriedad limitada para los inductores, cooperadores necesarios y complices. cerezo mir cree que el criterio de la accesoriedad minima es correcto, pero matizando que la conducta del participe es licita no solo cuando concurre en ella una causa de justificacion y el participe lo sabe.

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* elementos de la misma. para que se de la participacion es necesario la concurrencia de 2 elementos: el elemento objetivo representado por la conducta de cooperacion y el elemento subjetivo, el acuerdo de voluntades entre el autor y los participes, que supone la concurrencia del dolo del participe. el sujeto debe de actuar con conciencia y voluntad de cooperar en la conducta tipica y antijuridica llevada a cabo por el autor.- la opinion dominante estima que la cooperacion se da cuando la conducta del participe supone una condicion de acuerdo con la teoria de la equivalencia con las condiciones para su realizacion de la conducta tipica y antijuridica por parte del autor. esta teoria tradicional es hoy generalmente aceptada, pero la doctrina moderna se plante si se debe admitir la participacion o complicidad meramente psiquica. el problema se plante con los casos en los que la participacion psiquica no es causal.- otro problema que se plantea es el de si cabe la participacion por omision. el t.s. admite desde tiempos recientes la participacion por omision y enumera los requisitos de la participacion por omision: 1. el elemento objetivo formado por la omision; 2. el elemento subjetivo o voluntad dolosa y 3. el elemento normativo consistente en un deber especifico de actuar que se deriva de una posicion de garante.* el problema de la participacion en el delito imprudente. desde el instante en que lo injusto de los delitos imprudentes queda constituido solo cuando al desvalor de la accion se aade el desvalor del resultado, no cabe la participacion en los delitos imprudentes, cabe solo la induccin, cooperacion necesaria o complicidad para realizar una accion que no responde al c.o.d.; la opinion dominante admite en cambio la participacion en los delitos imprudentes. - se discute tambien si es posible la participacion dolosa en un delito imprudente. la posicion correcta, para cerezo mir, es la que niega la posibilidad de participacion dolosa en un delito imprudente, pues la participacion, es decir, la induccion, la cooperacion necesaria y la complicidad suponen la decision del autor de realizar el hecho, el dolo en el autor. el supuesto participe doloso de un delito imprudente, es en realidad, autor mediato de un delito doloso, utilizando como instrumento a un sujeto que actua imprudentemente. - se plantea tambien la cuestion de la participacion por imprudencia en un delito doloso, cuestion que ha de ser respondida negativamente ya que el supuesto participe es en realidad autor de un delito imprudente. * el problema de la comunicabilidad de las circunstancias, atenuantes y agravantes que pueden concurrir en un delito, cuestion esta regulada en el art. 65 c.p.; dicho precepto es conforme con el principio de culpabilidad y con la moderna concepcion de lo injusto que distingue entre un desvalor de la accion y un desvalor del resultado. el problema que plantea este articulo es el de si es aplicable solo a las circunstancias agravantes y atenuantes genericas de los art. 21 al 23 o si se deben aplicar tambien a las circunstancias que el legislador ha empleado para formar en la parte especial, tipos agravados o atenuados. la opinion dominante cree que el art. 65 se aplica tambien estas ultimas circunstancias. cerezo mir cree que este criterio es correcto y lleva a consecuencias mas justas que la postura contraria. a favor de la opinion dominante cabe argumentar que el art. 67 establece que el art. anterior, en el que se contienen las reglas de medicion de la pena, no se aplicaran a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infraccion, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podria cometerse. de lo

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cual se puede deducir que lo dispuesto en los restantes articulos s es aplicable a las agravantes o atenuantes empleadas en la parte especial para formar tipos agravados o atenuados.- el problema de la aplicacin del art. 65 se plantea tambien en los delitos especiales, aquellos en los que slo pueden ser sujeto activo personas que reunen determinadas caracteristicas exigidas por el tipo (ej. funcionarios). el criterio de la opinion dominante es que el art. 65 se aplica tambien a los delitos especiales. leccion 36. formas de participacion. el inductor hace que otra persona adopte la resolucion de voluntad de llevar a cabo una accion tipica y antijuridica. el inductor es en realidad participe en el delito cometido por el autor, aunque en el c.p. se castigue con la pena de ste. por ello su responsabilidad esta en funcion de la del autor, dada la naturaleza accesoria de la participacion. si el inducido realiza la conducta delictiva y logra la consumacion del delito, el inductor respondera por induccion a un delito consumado con la pena del autor de un delito consumado. si la conducta del inducido queda en grado de tentativa, el inductor recibira la pena del autor de un delito en grado de tentativa. si finalmente, el inducido no llego a dar comienzo a la ejecucion, el inductor quedara impune, pues en el c.p. la induccion ineficaz no se castiga, ya que no existe precepto expreso que la contemple, dada la naturaleza accesoria de la participacion, hay que concluir que esa conducta es impune, excepto en los pocos casos en que est comprendida en la proposicion. la induccion ha de ser directa, es decir, dirigida a una persona determinada para que cometa un delito concreto; y eficaz, porque es preciso que el inducido d comienzo a la ejecucion del delito aunque no es preciso que lo consume. en el antiguo c.p. se castigaba la tentativa inidnea, pero el t.s. no castigaba la conducta del agente provocador ni tampoco la del provocado, sin dar una argumentacion satisfactoria. la postura correcta es la seguida por la doctrina alemana; el agente provocador ha de quedar impune porque en l no se da el dolo. no existe un dolo especifico de la tentativa, el dolo ha de ir referido a la consumacion del delito.- si el resultado delictivo llegara a producirse, en contra de la voluntad del agente provocador, ste podria incurrir en responsabilidad, en su caso, por un delito imprudente. * cooperadores necesarios, complices. los cooperadores necesarios son tambien participes, aunque el art. 28 c.p. los castigue con la misma pena que a los autores, salvo en aquellos casos en que tengan dominio funcional del hecho y sean, por ello, coautores. los complices son participes.- el art. 28 define a los cooperadores necesarios como los que cooperan a su ejecucion con un acto sin el cual no se habria efectuado. el art. 29 dispone que son complices los que no hallndose comprendidos en el art. anterior, cooperan a la ejecucion del hecho con actos anteriores o simultneos.- se plantea el problema de distinguir entre cooperantes necesarios y complices. en la ciencia del d.p. espaola se han aportado diversos criterios, como el criterio del caso concreto, el criterio abstracto o el criterio de los bienes escasos, no siendo ninguno de ellos convincente. el t.s. los combina para llegar a la solucion justa. en ocasiones cree que el participe merece la pena del autor y busca el criterio que le permita considerarlo cooperador necesario. se llega a resultados justos, pero con una fundamentacion insostenible.- la figura del cooperador necesario es obsoleta y seria recomendable su supresion.- la solucion tecnicamente correcta, para cerezo mir es la de establecer para los complices una atenuacion meramente facultativa de la pena de los

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autores. asi se llegaria a la misma solucion a la que llega el t.s., pero de un modo mas correcto desde el punto de vista tecnico. sin embargo en el art. 63 c.p., la atenuacion para los complices es obligatoria. * la codelincuencia en los delitos cometidos a traves de los medios de comunicacin social. en el art. 30 c.p. se contiene una regulacion al respecto que obedece a dos razones: 1. se trata de reducir el circulo de las personas responsables, porque si se aplicasen a los delitos cometidos a traves de los medios de comunicacin social las reglas generales sobre autoria y participacion de los art. 27 y 28 c.p. se restringiria en exceso el ejercicio del derecho de la libertad de expresion y de informacion. 2, se quiere asegurar la efectividad de una responsabilidad penal por esos delitos, y por esto se establece un sistema de responsabilidad en cascada. leccion 37. la omision punible. * el concepto de omision. la estructura ontologica de la omision. cuando hablamos de omision nos referimos a un concepto negativo: la omision como negacion de una accion. omitir no consiste solo en la no realizacion de una accion sino en la no realizacion de una accion por la persona que podia realizarla en la situacion concreta en que se hallaba. la omision es la no realizacion de una accion finalista que el sujeto podia haber realizado en la situacion concreta en que se hallaba.- hay en elemento central de este concepto, la capacidad de accion. hay tres requisitos que se deben de dar: conocimiento de la situacion; posibilidad de conocer y elegir los medios para realizar la accion; posibilidad fisica, real de emplear los medios elegidos y realizar el acto planteado.- la capacidad concreta de accion es el elemento constitutivo de la omision. de esta afirmacion se desprende que el concepto de omision no requiere la presencia de un acto de voluntad actual sino que basta con la posibilidad de su concurrencia. la voluntariedad no es inherente al concepto de omision, el que olvide realizar una accion que podia llevar a cabo tambien la omite. hay por tanto omisiones voluntarias e involuntarias.- de otra parte, ya que la omision consiste en la no realizacion de una accion que el sujeto podia llevar a cabo, en la omision no es posible hablar de una relacion de causalidad. y en consecuencia tampoco podemos encontrar una voluntad de realizacion, es decir, una finalidad, lo que se puede aplicar tanto a los casos de omisiones voluntarias como para las involuntarias.- esta peculiaridad de la omision con respecto a la accion ha hecho que se haya producido una importante polemica acerca de la manera de concebir el dolo en los delitos omisivos. para kaufmannn, el dolo en la omision no es otra cosa que la simple conciencia de la no realizacion de la accion para la que se tiene capacidad concreta de accion. nos encontramos con 2 tipos concretos de omision: - omision dolosa, es la omision consciente en la que el sujeto tiene conciencia de poder realizar la accion salvadora. - omision imprudente, es inconsciente, el sujeto conoce el fin pero no la concurrencia de su propia capacidad de accion.- es evidente que, para ste autor, las acciones que un sujeto puede realizar en una situacion determinada, son innumerables, lo que implica que la pregunta sobre si ha omitido una de ellas en concreto presuponga un interes en quien la formula. pero dicho interes no tiene carcter constitutivo de la omision. la respuesta de si concurre o no la omision puede pronunciarse de

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un modo objetivo, sin juicio de valor. por lo tanto no es cierto que la omision tenga un carcter normativo; la etica social y el derecho exigen la realizacin de determinadas acciones, pero la contestacion acerca de que si el sujeto omitio o no, puede darse de un modo puramente objetivo. tanto es asi que se puede omitir no solo una accion esperada por las normas del derecho, sino tambien una accion prohibida. se puede concluir que la omision tiene una existencia previa a toda exigencia normativa. * la omision en el derecho penal. la omision constituye objeto de interes del d.p. ya que en su empeo de proteger los bienes juridicos, no solo prohibe la realizacion de determinadas acciones, sino que tambien ordena llevar a cabo otras que puedan salvaguardar a los mismos. asi nos encontramos con figuras delictivas que tienen como objeto el castigo de determinados comportamientos omisivos. tradicionalmente se habla de 2 tipos fundamentales de delitos de omision: - delitos puros o propios de omision, en los que se castiga la simple no realizacion de una accion que el sujeto podia llevar a cabo en la situacion concreta en la que se hallaba. hay implicito en ellos un mandato de realizar dicha accion. en el terreno de las conductas activas, se pueden considerar paralelos a los delitos de simple actividad. - delitos de comision por omision o impropios de omision, en los que hay implicito un mandato de realizar una accion tendente a evitar la produccion de un resultado delictivo, de modo que si finalmente se produce se imputa ste al omitente que no lo impidio pudiendo hacerlo. este tipo de delitos no hace solo referencia a la conducta omisiva, sino que se la pone en relacion con un resultado lesivo.- el nuevo c.p. tiene la novedad de incluir una regulacin expresa de los mismos a traves de una clausula general contenida en el art. 11, referido a todos los tipos de resultado de la parte especial. * los delitos propios de omision dolosos. * el tipo. el tipo de los delitos propios de omision dolosos comprende los siguientes elementos: - situacion tipica, incluye las circunstancias descritas en el tipo en virtud de las cuales el ordenamiento juridico exige una intervencion. - no realizacion de una accion tendente a cumplir con el mandato; en el momento en que se lleve a cabo una accion dirigida a cumplir con el mismo quedara automaticamente excluida la tipicidad de la conducta. es decir, en el delito propio de omision doloso falta la tipicidad no solo cuando el autor consigue el fin fijado por el mandato, sino tambien cuando dirige su esfuerzo a conseguirlo aunque finalmente fracase. - posibilidad de cumplir el mandato; slo se puede decir que el sujeto ha omitido la accion exigida por el mandato si era capaz de realizarla. dicha capacidad concreta de accion necesita de la concurrencia del conocimiento de la situacion tipica, y de los medios o forma de realizacion de la accion debida. - posibilidad real de realizar la accion debida; esa posibilidad se da tambien cuando la persona obligada no lo puede hacer personalmente o si se sirve de un tercero. el mandato obliga tambien en esos casos a solicitar ayuda y a recordar a otras personas su deber de llevar a cabo individualmente o realizar conjuntamente la accion debida.

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* la antijuricidad. la omision que sea tipica conforme a los requisitos del apartado anterior (el tipo) no sera antijuridica en el supuesto de que concurra alguna causa de justificacion. * la culpabilidad, es la reprochabilidad de la conducta tipica y antijuridica; en ella se distingue un elemento intelectual, que implica que el sujeto es culpable solo si conocia o podia conocer su deber de actuar. tambien en los delitos propios de omision dolosos se puede dar un error sobre la ilicitud de la conducta, puede faltar el elemento intelectual de la reprochabilidad. se trata de un error sobre un mandato debido al contenido de la norma implicita en estos delitos y sera de aplicacin el art. 14 c.p. de error sobre la antijuricidad de la conducta.- en cuanto al elemento volitivo de la reprochabilidad, en esta clase de delitos faltara tambien la culpabilidad cuando al omitente no le fuera exigible la obediencia al derecho, es decir, la realizacion de la accion debida. * los delitos impropios de omision o de comision por omision. su regulacion en el c.p los delitos de omision se caracterizan porque contienen un mandato de realizar una accion tendente a evitar la produccion de un resultado delictivo, pero si finalmente se produce el mismo, se imputa al omitente que no lo impidio pudiendo hacerlo. en este campo es donde se plantean los problemas principales de la omision en el d.p.- el antiguo c.p. no incluia una declaracion expresa de carcter sobre esta clase de delitos, sin embargo el art. 11 c.p./95 introduce una regulacion de los mismos. es una clausula general que pretende determinar los requisitos necesarios para que las figuras delictivas de la parte especial que recogen delitos de resultado puedan ser realizados por omision.- una primera cuestion que habra de plantearse sera la relativa a la necesidad del cambio de sistema juridico penal espaol, de la necesidad de la inclusion de una regulacion expresa de los delitos de comision por omision en nuestro d.p.; las exigencias de la seguridad juridica y del principio de legalidad, impulsaron esas reformas; tambien el derogado c.p. impedia cubrir las exigencias del principio de legalidad en la punicion de los casos de comision por omision.- con la introduccion en el art. 11 c.p. de una regulacion expresa de los delitos impropios de omision, los jueces y tribunales se veran no obstante, obligados a examinar todos los delitos de resultado incluidos en la parte especial y su posible realizacion en comision por omision, pudindose llegar a la punicion de conductas que hasta ahora no habian sido consideradas como merecedoras de pena; en el citado articulo se establecen 2 requisitos fundamentales para el castigo de esos delitos: - es necesario que el omitente ostente una posicion de garante. la concreta regulacion que el c.p. adopta en este aspecto no es muy positiva porque se debio de haber consignado simplemente la necesidad de su concurrencia para poder hablar de comision por omision, en cambio, se ha adoptado un concepto concreto de la posicion de garante, de carcter estrictamente formal. * los delitos impropios de omision dolosos. el tipo. para poder afirmar que se da el tipo en los delitos dolosos de comision por omision se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos: - situacion tipica, se debe dar el riesgo de produccion inminente de un resultado delictivo de los comprendidos en los correspondientes tipos de los delitos de accion.

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- no realizacion de una accion tendente a evitar dicho resultado. - capacidad de evitar el resultado, el dominio finalista del hecho. esta capacidad supone la concurrencia de los siguientes elementos: conocimiento de la situacion tipica, conocimiento del modo de evitar el resultado y posibilidad fisica real de evitarlo. - que el sujeto omitente ocupe una posicion de garante del bien juridico en peligro. - equivalencia de la omision a la accion de acuerdo con el contenido de lo injusto. - dolo, elemento subjetivo del tipo de los delitos dolosos de comision por omision. cuando se den todos los elementos citados se podra afirmar que una concreta omision realiza el tipo de un delito impropio de omision doloso. * la antijuricidad. la conducta tipica no sera antijuridica en los delitos dolosos de comision por omision si concurre una causa de justificacion. * la culpabilidad. las distintas cuestiones que se plantean tanto con el elemento intelectual, como con el elemento volitivo de la culpabilidad, son: - elemento intelectual, si el sujeto slo actua culpablemente si conocia o podia conocer su deber de actuar. - elemento intelectual, el sujeto solo obra culpablemente si conocia o podia conocer su deber de actuar. - elemento volitivo, se trata de la exigibilidad de la obediencia al derecho. puede que al que omite no le fuera exigible la realizacion de la accion debida porque le suponia sacrificar sus propios intereses legitimos, aunque el mal que se produzca sea mayor que el que se pretende evitar. en este tipo de supuestos la accion no sera culpable y el sujeto quedara impune. * los delitos impropios de omision imprudentes. la clausula general del art. 11 c.p. hace referencia a todos los delitos de resultado de la parte especial, comprendiendo junto a los delitos dolosos, los delitos imprudentes recogidos de acuerdo al nuevo principio de excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes reflejado en el art. 12 c.p.; por lo tanto, los delitos imprudentes de resultado son tambien susceptibles de ser realizados en comision por omision en el sistema penal.- en los delitos imprudentes de comision por omision, no se evita la produccion del resultado delictivo por infringir el c.o.d.; es necesario que la no evitacin del resultado sea consecuencia de no haber observado el c.o.d. y que dicho resultado sea de los que trataba de evitar la norma de cuidado conculcada. asi pues, el elemento fundamental es la inobservancia del c.o.d., que puede plantearse en momentos distintos, en el enjuiciamiento de la situacion tipica o en el planteamiento o ejecucion de una accion tendente a evitar el resultado. leccion 38. condiciones objetivas de punibilidad, su diferencia de las meras condiciones de procedibilidad. hay supuestos en los que la punicion de una accion u omision tipica, antijuridica y culpable se condiciona por la ley a la concurrencia de una condicion objetiva de punibilidad, o la aplicacin de una pena mas elevada se condiciona a la concurrencia de mayor punibilidad. a veces, es dificil su distincion de las condiciones de procedibilidad, entre las que la opinion unanime cita la denuncia y la querella.- normalmente, los delitos se persiguen de oficio, pero existen algunos delitos que se persiguen solo en

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virtud de denuncia o querella, son los delitos privados. para su persecucion se necesita la querella del ofendido o de la persona facultada por la ley para interponerla. el querellante es el dueo de la accion penal, sin que intervenga para nada el ministerio fiscal, y el perdon del ofendido extingue la accion penal o la pena ya impuesta.- los delitos semiprivados, son los que se persiguen solo en virtud de denuncia; es preciso que el agraviado interponga la denuncia para su iniciacion del procedimiento, pero a continuacion interviene el ministerio fiscal. el perdon del ofendido no siempre extingue la accion penal, sino solo en los casos previstos por la ley.- asi como en la denuncia y la querella, la opinion es unanime, acerca de que se trata de condiciones de procedibilidad, no siempre es facil la distincin. diversos autores niegan que se pueda distinguir entre las condiciones objetivas de punibilidad y las condiciones de procedibilidad. * las excusas absolutorias. aunque una accion u omision sea tipica, antijuridica y culpable, no se castiga cuando concurre una excusa absolutoria. a veces, se ha indicado que las excusas absolutorias son condiciones objetivas de punibilidad redactadas en forma negativa, en forma de eximentes, en lo cual intervienen tambien consideraciones de politica criminal de conveniencia y oportunidad. * las inmunidades personales. engloban preceptos y figuras de diversa naturaleza juridica, siendo a veces excusas absolutorias y en otras simples privilegios de carcter procesal.- la inmunidad personal de los jefes de estado se da en la mayoria de los sistemas politicos. el jefe del estado es declarado exento de toda responsabilidad criminal. en la c.e. art. 56.3, se dispone que la persona del rey es inviolable y no esta sujeta a responsabilidad. historicamente, la inmunidad era una prerrogativa real; en la actualidad se le reconoce la naturaleza de excusa absolutoria basa en razones de politica criminal. su fundamento radica en el deseo de preservar el prestigio de la corona como simbolo de continuidad. en los regimenes republicanos, el presidente no suele gozar de inmunidad, pero si de algunas prerrogativas procesales, como la de ser juzgado por el parlamento o por tribunales especiales.- la inmunidad de diputados y senadores, recogida en el art. 71 c.e., que son declarados exentos de responsabilidad criminal por las opiniones vertidas y actos realizados en el ejercicio de su cargo; tampoco podran ser detenidos, excepto en caso de delito flagrante. preceptos similares se establecen para el defensor del pueblo.- el presidente del gobierno y los ministros solo podran ser juzgados por el tribunal supremo. leccion 39. unidad y pluralidad de delitos. la unidad de accion. elementos constitutivos de la unidad de accion. en general, las acciones humanas se desarrollan en sociedad y constituyen una unidad de sentido desde el punto de vista social. el problema consiste en determinar el criterio que nos indica cundo existe una unidad de accion u cundo, por el contrario estamos ante varias acciones. consiste en identificar los elementos constitutivos de la unidad de accion. segn welzel, la unidad de accion viene determinada por 2 factores: el factor finalista, constituyen una unica accion todos los actos humanos dirigidos a la consecucion de un mismo fin; factor normativo, representado pr la valoracion juridico penal comprendida en los tipos, a veces los tipos hacen cortes en una serie de actos dirigidos a la consecucion de un mismo fin y cada corte constituye una unidad de sentido.- en opinion de sainz cantero, la unidad de acto viene determinada por la unidad de fin, pero se exige ademas una unidad de contexto (local y temporal). este criterio, para cerezo mir, no es correcto.

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en funcion de la concurrencia de una o ms acciones los delitos se pueden clasificar en: - delito instantaneo, se da cuando concurre una sola accion que constituya un solo delito. - delito permanente, se da cuando por medio de una accion se crea una situacion antijuridica que permanece durante cierto tiempo. - delito habitual, se castiga la realizacion de varias acciones por el sujeto a consecuencia de un habito que se ha creado en el mismo. * el delito continuado y el delito masa. 1. hasta la reforma del c.p. en 1.983 no se regulaba el delito continuado y el delito masa. se trata de figuras creadas por la doctrina y la jurisprudencia del t.s.; en la elaboracion del concepto de delito continuado influyeron diversas teorias: - teoria clasica o de la ficcion; en el delito continuado nos encontramos ante varias acciones u omisiones que constituyen varios delitos, pero en virtud de una ficcion juridica se considera que todas ellas constituyen un nico delito. - teoria realista, el delito continuado es una realidad siempre que se exija que los hechos obedezcan a una misma resolucion de voluntad y produzcan una misma lesion juridica. - teoria de la realidad juridica, el delito continuado es una creacion del derecho, debido fundamentalmente a razones practicas, ya que con frecuencia ni siquiera el propio delincuente sabe el numero de acciones delictivas que ha realizado.- a la vista de esas teorias, el t.s. ha elaborado un concepto del delito continuado que en que exige los siguientes elementos: - la unidad de plan o de designio criminal; el t.s. se inclina por la teoria clasica o de la ficcion, pero en algunas sentencias exigio ademas unidad de resolucion de voluntad, acercndose. as a la teoria realista. - la unidad de lesion juridica, el t.s. exigia que las diversas acciones infringieran una misma norma juridica, admitiendo la existencia de unidad tambien cuando una accion estaba comprendida en un tipo basico y otra en un tipo agravado. - la unidad de sujeto pasivo, esta exigencia fue bastante criticada pues carecia de fundamento para los delitos patrimoniales; ante esas criticas, el t.s. adopto el criterio de que el delito continuado no era aplicable a los delitos en los que se protegen bienes juridicos eminentemente personales, y en los demas delitos dejo de exigir la unidad de sujeto pasivo para apreciar la figura del delito continuado. - la unidad de ocasin, las distintas acciones debian realizarse en situaciones analogas o semejantes. - la imposibilidad de individualizar las distintas acciones; con esta exigencia el t.s. parecia seguir la teoria de la realidad juridica, pero ha ido mas lejos, al exigir, en todo caso, para aplicarla, que no pudiesen ser individualizadas las diversas acciones. ante las criticas recibidas y ante la experiencia practica, el t.s. abandono este requisito en la decada de los 70, creando a su vez la figura del delito masa.- la figura del delito continuado se encuentra hoy regulada en el art. 74 c.p./95, en que no se exige unidad de plan o de designio, ni unidad de sujeto pasivo, aunque si unidad de lesion juridica. 2. por lo que se refiere al delito masa, es una figura de creacion jurisprudencial que posteriormente fue desarrollada por la doctrina. en opinion de sainz cantero el delito masa se da siempre que el sujeto activo, mediante una o varias acciones que

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consideradas independientemente constituirian cada una de ellas un delito o falta, pone en ejecucion un designio criminal unico encaminado a defraudar a una serie de personas, cuyos componentes individuales, en principio indeterminados, no estan unidos entre s por vinculos juridicos.- los elementos del delito masa son los siguientes: - un elemento subjetivo constituido por la unidad de plan criminal. - un presupuesto material consistente en una pluralidad de acciones o en una pluralidad de actos integrantes de una sola accion. - la unidad de precepto penal infringido. - un sujeto pasivo masa, de personas afectadas como sujeto pasivo del delito. el t.s. creo esta figura para llegar a soluciones mas justas en determinados supuestos practicos de estafas o apropiaciones indebidas masivas, en los que no se podia aplicar el delito continuado porque para su aplicacin exigia que no pudiesen individualizarse las conductas y en estos supuestos s se podan individualizar. con la figura del delito masa ya no se exige que no se puedan individualizar las diversas acciones, ni se plantea el problema de si la suma de las cantidades perjudicar al reo.- la artificiosa e insostenible construccion del delito masa se hizo innecesaria cuando el t.s. abandono en los aos 70 los requisitos de unidad de sujeto pasivo y de que no se pudiesen individualizar las distintas acciones para apreciar el delito continuado. en el c.p./93 aparecen refundidas las figuras del delito continuado y el delito masa, con aumento de la penalidad para el delito masa, en relacion con la regulacion de 1.983. * el delito habitual, es aquel cuyo tipo exige que el sujeto realice ciertas conductas de manera habitual. no basta una sola accion, es preciso que se realicen varias y que el sujeto haya adquirido un habito. la doctrina se plantea el problema de si una vez que el sujeto ha sido condenado por un delito habitual bastara la realizacion de una sola accion para apreciar de nuevo el tipo del delito habitual, o por el contrario, no basta un solo acto, siendo necesario al menos dos para que se d de nuevo el tipo (anton oneca). leccion 40. concurso de varios tipos delictivos en una accion. el concurso ideal. el concurso ideal se produce cuando una sla accion u omision constituye dos o ms delitos. en el concurso de leyes nos encontramos tambien ante una accion que esta comprendida en dos o mas tipos delictivos. la diferencia radica en que en este ultimo es preciso castigar al sujeto por todos los tipos delictivos realizados, ya que de lo contrario no se capta la totalidad del contenido de lo injusto de su conducta. en cambio, en el concurso de leyes, basta con que se aplique uno de los tipos en los que es subsumible la accion para captar la totalidad del contenido de lo injusto. el concurso ideal de delitos esta regulado en el art. 77 c.p.; parece dudoso que ese articulo contenga todos los supuestos de concurso ideal, pues no da la solucion, por ejemplo, a los casos en que las infracciones esten castigadas con la misma pena.- para cerezo mir es inexacta la opinion dominante segn la cual en los art. 75 y 76 se regula el concurso real de delitos y en el art. 77 el concurso ideal. el legislador ha establecido en esos articulos solo determinadas reglas penologicas para los supuestos de concurso de delitos, pero sin preocuparse de si los supuestos recogidos en cada uno de ellos constituye un concurso real o ideal..- en la aplicacin del art. 77 nos encontramos con el

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problema de determinar cul es la infraccion ms grave. para ello se han sugerido diversas soluciones; para cerezo mir, hay que tener en cuenta solo el grado de ejecucion y el grado de participacin porque si tenemos en cuenta tambien las atenuantes muy cualificadas, las eximentes incompletas y la minoria de edad e incluso las posible concurrencia de un error de prohibicion vencible, esto supone tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, lo que no se ajusta a la voluntad de la ley. * el concurso real de delitos es un supuesto de pluralidad de acciones y pluralidad de delitos. el sujeto ha realizado varias acciones y cada una de ellas es constitutiva de un delito. el concurso real es una unidad procesal. es preciso que no haya recaido sentencia condenatoria por ninguno de los delitos al cometerse los restantes, a diferencia de lo que sucede en la agravante de reincidencia. el t.s. exigio durante mucho tiempo para aplicar el concurso real que los delitos fuesen enjuiciados en un mismo proceso, a pesar de que el c.p. no exigia ese requisito. en la ciencia del d.p. se han elaborado distintos criterios para determinar la pena aplicable al concurso real de delitos: - acumulacion material de las penas; se suman todas las penas de los delitos cometidos. se opina que este criterio lleva a penas desproporcionadas e inhumanas, que podrian dar lugar a una pena de privacion perpetua. - absorcion; basta con la imposicion de la pena del delito mas grave que absorbe a las demas. su inconveniente radica en que favorece a los delincuentes que comenten varios delitos ya que se castiga el mas grave quedando impunes los de menor gravedad. - el sistema de exasperacion constituye una correccion al criterio de la absorcion. consiste en aplicar la pena del delito mas grave incrementndola en cierta medida. este sistema es el previsto en el c.p. para el concurso ideal y para el concurso medial en el art. 77. - acumulacion juridica; parte del criterio de la acumulacion material, de la suma de las penas, pero establece un maximo de cumplimiento por razones humanitarias y para no entorpecer la reinsercion social del delincuente, sistema ste recogido en los art. 73, 75 y 76 c.p.; en el art. 76 se establece el limite al cumplimiento de las penas, el maximo no puede exceder del triple del tiempo por el que se imponga las mas grave y en ningun caso podra exceder de 20 aos, limite este que se exceptua, cuando alguno de los delitos que entran en el concurso este castigado por la ley con una pena de hasta 20 ao, el limite sera de 25, con una pena superior a 20 aos, el limite sera de 30 aos. la conveniencia de estos limites mas elevados puede ser discutible, pero son asumibles. conforme al art. 78 se computan los plazos sobre la base total de las penas impuestas, estas personas quedaran excluidas de los beneficios penitenciarios y de la libertad condicional que se puede conceder cuando se han cumplido las partes de la condena impuesta (art. 90 c.p.) o excepcionalmente cuando se han cumplido las 2/3 partes. esto significa que se puede llegar a una pena de duracion efectiva superior a 30 aos que puede ser inhumana y contraria al art. 15 c.e.

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* concurso aparente de varios tipos. el concurso de leyes. se da cuando una accion esta comprendida en varios tipos delictivos pero solo hay que aplicar uno de ellos porque comprende ya la totalidad de lo injusto de la conducta realizada por el sujeto. el c.p. introduce esta regulacion en el art. 8 donde se establecen los criterios o principios para resolverlo: - principio de legalidad, el precepto especial se aplicara con preferencia al general. - principio de subsidiariedad, se aplicara solo en defecto del principal, ya se declare expresamente, o sea tcitamente deducible. - principio de asuncion, el precepto penal mas amplio o complejo absorbera a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel. - criterio de alternatividad; en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal mas grave excluira a los que castiguen el hecho con pena menor.

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