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LA MONDIALISATION DU DROIT ÉCONOMIQUE :

LA MONDIALISATION DU DROIT ÉCONOMIQUE :

LA MONDIALISATION DU DROIT ÉCONOMIQUE :

VERS UN NOUVEL ORDRE PUBLIC ÉCONOMIQUE. RAPPORT INTRODUCTIF

 

Hanns ULLRICH*

 

1. Le projet

 

1.1 Un droit économique mondial ?

 
 

1.1.1. La réglementation internationale des marchés

1.1.2

Les problèmes d’un concept hiérarchique de la mondialisation du droit économique

 

1.1.2.1 Le rôle des États, en particulier des États dominants, et le déficit de légimité du droit économique mondial

1.1.2.2 La transposition de la réglementation internationale des marchés sur le plan juridique national

1.1.2.3 Frictions et rivalité des systèmes

 

1.2 La mondialisation du droit économique national

2. Le colloque de Rennes : une approche sectorielle

2.1 Le choix des domaines du droit économique à examiner

 

2.1.1 Les règles du marché

2.1.2 Le statut des acteurs sur le marché

2.1.3 La réglementation des moyens de la concurrence

 

2.2 Le constat

 
 

2.2.1 Principes, problèmes récurrents et nécessité de plus amples recherches

 
 

2.2.1.1 Éléments d’un ordre juridique international ?

2.2.1.2 Réglementation à niveaux multiples et rivalité régulatrice ?

 

2.2.2 La mondialisation : des concepts évasifs

 

2.2.2.1 Limitation, libéralisation et modernisation de la réglementation des marchés

2.2.2.2 La multiplicité de la mondialisation

 

*

Dr. iur., M.C.J. (N.Y. Univ.), professeur à l’Institut universitaire européen, Florence.

Revue Internationale de Droit Économique — 2003 — pp. 291-311

Revue Internationale de Droit Économique — 2003 — pp. 291-311

Revue Internationale de Droit Économique — 2003 — pp. 291-311
  292 La mondialisation du droit économique : vers un nouvel ordre public économique 3.
  292 La mondialisation du droit économique : vers un nouvel ordre public économique 3.
 

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La mondialisation du droit économique : vers un nouvel ordre public économique

3.

Le colloque de Tunis

 
 

3.1 Les problèmes

3.1.1 L’établissement des règles régissant le marché (les niveaux multiples)

 

3.1.2 Les principes de la réglementation des marchés globalisés (l’orientation mondialiste)

3.1.3 La mondialisation économique par qui et pour qui (les acteurs privés)

3.1.4 La mise en œuvre de la mondialisation du droit économique

3.2 Les perspectives

 
 

Summary

 

1

LE PROJET

 

Un projet de recherche aussi vaste que celui que l’Association internationale de droit économique a entrepris pour évaluer en deux colloques successifs 1 «la mondialisa- tion du droit économique» a plusieurs pères et même plusieurs mères, et une histoire tourmentée. Et pourtant, ce n’est pas un enfant illégitime, car il a été conçu au sein de l’AIDE, famille présidée par Claude Champaud, puis par Bernard Remiche, et il

 

a

été nourri par un grand nombre de membres actifs de cette famille, dont je n’en

nommerai que deux par amitié et respect personnel : Laurence Boy et Maria Leitao Marques. Je le fais dès le début, et sans oublier les autres membres du Comité scientifique des deux colloques, afin de préciser le rôle modeste qui revient au rapporteur en charge de cette introduction au deuxième colloque, celui de Tunis. En

effet, tout le long de nos travaux préparatoires, j’ai pu et j’ai dû modifier, améliorer

et

approfondir l’approche proposée à la lumière des discussions que nous avons eues

au sein de notre petit comité scientifique.

1.1

Un droit économique mondial ?

1.1.1

La réglementation internationale des marchés

À l’origine, l’idée était que la mondialisation économique est essentiellement un phénomène de l’extension des marchés concurrentiels au-delà des frontières natio- nales à une échelle globale. Cette extension serait le résultat de la libéralisation du commerce international. Elle entraînerait une diminution du contrôle que l’État national peut exercer sur les activités économiques, qui sont liées à son marché territorial. La déréglementation et la déterritorialisation se résumeraient ainsi en une

1.

Voir les contributions dans «Mondialisation et droit économique», Numéro spécial 2-3/2002 de la Revue internationale de droit économique, reproduisant les rapports et commentaires du premier «Colloque de Rennes» tenu sur le même sujet les 27, 28 et 29 septembre 2001 à Rennes.

et commentaires du premier «Colloque de Rennes» tenu sur le même sujet les 27, 28 et
et commentaires du premier «Colloque de Rennes» tenu sur le même sujet les 27, 28 et
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désétatisation. 2 Le vide ainsi créé serait rempli soit par l’action réglementaire des organisations internationales ou par les conventions entre États, soit par l’action autonome des entreprises ou de leurs associations agissant sur le plan international.

 

En fait, la richesse de la réglementation internationale des marchés est impres- sionnante. Il y a tout un encadrement de la concurrence internationale par les accords OMC. 3 Ils règlent non seulement l’accès aux marchés nationaux, mais encore le jeu de la concurrence sur les mêmes marchés en limitant l’intervention étatique. 4 En plus, il y a la régulation de certains secteurs ou activités économiques par des accords internationaux spécifiques, 5 il y a tout un réseau de règles établies par les diverses organisations d’intégration régionale, 6 qui pour la plupart ne se limitent pas simple- ment à créer de simples zones de libre-échange, et il y a d’innombrables accords bilatéraux, qui resserrent encore davantage les mailles de ce réseau de règles. Ces règles-cadres du marché global sont complétées, fût-ce de manière insuffisante, par des conventions sur la protection de l’environnement et de la santé, 7 ou par des mécanismes internationaux de normalisation. 8 Même là où des États gardent leur souveraineté, des règles du droit international public limitent éventuellement la portée de leur pouvoir réglementaire. 9

2.

La littérature est abondante, voir F. Ost, Mondialisation, globalisation, universalisation : s’arracher, encore et toujours, à l’état de nature, in Ch.-A. Morand (sous la direction de), Le droit saisi par la mondialisation, Bruxelles (Bruylant et al.) 2001, 5 et suiv. ; R. Boyer, D. Drache, Introduction to R. Boyer (eds.), States Against Markets, Londres, New York (Routledge) 1996, 1 et suiv. ; R. Boyer, State and Market, ibid. p. 84 et suiv. ; J. L. Mortensen, The Institutional Requirements of the WTO in an Era of Globalisation : Imperfection in the Global Economic Policy, 6 Eur. L. J. 176 (2000).

3.

Voir pour un traité récent remarquable A. Lowenfeld, International Economic Law, Oxford (Oxford University Press) 2002, 21 et passim ; et les traités classiques de J. H. Jackson, The World Trading System, 2 e éd. Cambridge, Mass. (CMIT Press) 1997 ; D. Carreau, P. Juillard, Droit international économique, 4 e éd. Paris (LGDJ) 1998.

4.

P.

ex. par le Code des subventions ou le Code des marchés publics du GATT, voir pour le premier

 

Lowenfeld, loc. cit. supra n. 3, p. 199 et suiv., pour le dernier G. Kunnert, WTO-Vergaberecht –

Genese und System sowie Einwirkungen auf das EG-Vergaberegime, Baden-Baden (Nomos) 1998 ;

A.

Drügemöller, Vergaberecht und Rechtsschutz – Der inter- und supranationale Rahmen und seine

Ausgestaltung in Deutschland, Berlin (Springer) 1999.

 
 

5.

P.

ex. en ce qui concerne les investissements internationaux voir Lowenfeld, loc. cit. supra n. 3, p.

 
 

387 et suiv. ; en ce qui concerne le commerce des matières premières (les métaux, le pétrole, etc.) et des produits de base agricoles (café, cacao, etc.), les transports, la poste et les télécommunications, voir pour une présentation sommaire M. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 3 e éd. Munich (Beck) 2002.

 

6.

Pour les rapports entre la réglementation mondiale des marchés et l’intégration régionale voir P.

 

Demaret, J.-F. Bellis, G. Garcia Jimenez (eds.), Regionalism and Multilateralism after the Uruguay Round, Bruxelles (EIP) 1997 ; St. Schirm, Globale Märkte, nationale Politik und regionale Kooperation, 2 e éd. Baden-Baden (Nomos) 2001, passim.

 

7.

P.

ex. les deux Conventions sur la biodiversité et sur le changement climatique conclues en 1992 à

 

Rio de Janeiro dans le cadre de la conférence des Nations Unies sur le développement et l’environnement, voir Lowenfeld, loc. cit. supra n. 3, p. 297 et suiv.

 

8.

Voir M. Royon, L’émergence de systèmes nationaux de normalisation-certification et leur con- nexion internationale, RIDE 1999, 107 et références infra n. 14.

9.

P.

ex. en ce qui concerne l’application extraterritoriale du droit de la concurrence, voir M.

 

Waelbroeck, A. Frignani, Concurrence, t. 4 de Le Droit des Communautés européennes (Commen-

voir M.   Waelbroeck, A. Frignani, Concurrence, t. 4 de Le Droit des Communautés européennes (Commen-
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Puis, les moyens de la concurrence internationale, telle la propriété intellec- tuelle, sont très largement harmonisés et protégés sur le plan global. 10 Il en va de même pour le droit des opérations commerciales internationales : la vente internatio- nale peut s’appuyer sur des règles de droit uniforme. 11 Pour d’autres transactions existent des contrats modèles plus ou moins bien acceptés, et souvent la pratique suit un modèle national dominant. 12 En fait, des leges mercatoriae se sont constituées sur la base de l’autonomie contractuelle que la grande majorité des États respecte et protège. 13 Il est même devenu fréquent que la législation étatique renvoie à l’autoré- gulation. 14

Bref, il y a toute une superstructure de droit économique international. Elle ne se réduit pas à un «droit international du commerce», mais constitue un droit international du marché. 15 Elle témoigne de ce que, du fait de l’élargissement de leurs

 

taire J. Megret), 2 e éd. Bruxelles (Éditions Université de Bruxelles) 1997, 93 et suiv. ; E. Rehbinder, in E.J. Mestmäcker, U. Immenga, EG-Wettbewerbsrecht, Munich (Beck) 1997, 71 et suiv. et les références infra n. 41.

 

10. On n’a qu’à se référer aux grandes conventions administrées par l’Organisation mondiale de la Propriété intellectuelle (OMPI), telles celles sur la protection de la propriété industrielle (Paris 1883) et sur la protection de la propriété littéraire et artistique (Berne 1886) avec leurs compléments récents : le Traité mondial du droit d’auteur et le Traité mondial sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, voir pour ces derniers J. Reinbothe, S. von Lewinski, The WIPO Treaties 1996 : Ready to Come into Force, Eur. Int. Prop. Rev. 2002, 199. Puis l’Accord ADPIC, conclu dans le cadre de l’Uruguay Round et qui englobe les conventions internationales susmentionnées tout en établissant un système propre d’une protection adéquate de la propriété intellectuelle, a mondialisé la protection des œuvres de l’esprit, voir B. Remiche, Révolution technologique, mondialisation et droit des brevets, RIDE 2002, 83, et pour une vue politique d’ensemble M. L. Check, The Limits of Informal Regulatory Cooperation in International Affairs : A Review of the Global Intellectual Property Regime, 33 Geo. Wash. Int’l. L. Rev. 277 (2001).

11. Voir G. Reinhart, Die weltweite Vereinheitlichung des Kaufrechts im 20. Jahrhundert, in P. Müller- Graff (sous la direction de), Recht und Rechtswissenschaft, Ringvorlesung Juristische Fakultät Heidelberg, Heidelberg (Müller) 2000, 329 ; P. Winship, Changing Contract Practices in the Light of the United Nations Sales Convention : A Guide for Practitioners, 29 Int’l. Lawyer 525 (1995) ; J.-M. Jacquet, Le droit de la vente internationale de marchandises : le Mélange de sources, Mélanges Ph. Kahn, Paris (Litec) 2000, 75.

12. Les exemples sont connus (le contrat de concession de logiciel, la due diligence dans la vente d’entreprise, etc.), mais le caractère systémique est controversé, voir : L’américanisation du droit :

 

mythes ou réalités ?, Colloque de l’Association française de philosophie du droit, Paris, 8 et 9 juin 2000, publié dans Arch. phil. droit 2001.

 

13. Voir É. Loquin, Où en est la lex mercatoria, Mélanges Ph. Kahn, Paris (Litec) 2000, 23 ; A. Pellet, La lex mercatoria, «tiers ordre juridique» ? Remarques ingénues d’un internationaliste de droit public, ibid.

14. Pour des exemples, notamment la normalisation, voir L. Boy, Normes, RIDE 1998, 115, 127 avec références ; Kl. Vieweg, Technik und Recht, Festschrift Lukes, Cologne 2000, 199 ; en ce qui concerne la gestion de l’Internet E. Clerc, La gestion semi-privée de l’internet, in Ch.-A. Morand (sous la direction de), Le droit saisi par la mondialisation, loc. cit. supra n. 2, p. 333 ; pour le commerce électronique P. Trudel, La lex electronica, ibid. p. 221 ; J. Drexl, Le commerce électronique et la protection des consommateurs, RIDE 2002, 405.

15. Mais qui n’est pas pour autant un droit de nature propre, voir Ch.-A. Morand, Le droit saisi par la mondialisation : définition, enjeux et transformations dans id., Le droit saisi par la mondialisation, loc. cit. supra n. 2, p. 81, 92 et suiv.

enjeux et transformations dans id., Le droit saisi par la mondialisation, loc. cit. supra n. 2,
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marchés territoriaux, les pouvoirs réglementaires des États sont devenus interdépen- dants et doivent être complétés par ceux d’une autorité de nature conventionnelle, c’est-à-dire fondée sur le consentement mutuel des États. Par ailleurs, les États doivent reconnaître et tolérer, bon gré mal gré, les pouvoirs privés internationaux.

 

1.1.2

Les problèmes d’un concept hiérarchique de la mondialisation du droit économique

 

Dans une telle vision bi-planaire ou hiérarchique de la mondialisation du droit économique, qui oppose le plan réglementaire national au plan réglementaire international, il y aura certes assez de problèmes juridiques à résoudre.

 

1.1.2.1

D’une part, il y a les problèmes de légitimité de l’imposition d’un ordre

juridique économique international. La dominance économique et diplomatique des États-Unis, 16 mais également l’influence prépondérante de quelques États ou grou- pements d’États, 17 demandent un encadrement juridique et institutionnel solide. Les règles internationales du marché, qu’elles soient de nature « libéralisatrice » ou protectrice, existantes ou à développer, manquent de fondement démocratique. La «constitutionnalisation» de l’ordre économique international, notamment sur base de l’établissement ou du développement de droits fondamentaux, semble cacher un vide plutôt que construire une réalité de cohérence politique mondiale. 18

1.1.2.2

D’autre part, il y a les enjeux systémiques. Dans la mesure où les règles

internationales du marché sont susceptibles de produire, directement ou indirecte- ment, des effets pour les particuliers, de sorte que ceux-ci peuvent s’en prévaloir individuellement devant la justice nationale, se pose le problème des rapports entre règle internationale et réglementation nationale. Le problème est vieux et com- plexe, 19 mais il prend une nouvelle dimension du simple fait de la densité énorme de la réglementation internationale des marchés et de son orientation libérale. La

16. Alors que la dominance économique des États-Unis sur les marchés globaux est bien connue, ses moyens de pression diplomatique ont été moins analysés, voir pour le contrôle du mandat de négociation du Président des États-Unis par le Sénat B. Kerrebaum, The US Debate on Trade Negotiating Authority between 1994 and 1999, 32 J.W. Tr. L. 49 (1999) ; pour la nouvelle stratégie des USA, voir Wunsch-Vincent, The Digital Trade Agenda of the US : Parallel Tracks of Bilateral, Regional and Multilateral Liberalization, 58 Außenwirtschaft 7 (2003).

17. Par la conclusion d’accords de commerce et de libre-échange, l’Union européenne a toujours cherché à se créer des zones d’influence, voire à «exporter» ses concepts de réglementation des marchés, voir p. ex. pour la politique de concurrence dans le cadre de la politique «Euromed» D. Géradin, N. Petit, Règles de concurrence et partenariat Euro-Méditerranéen : échec ou succès ?, RIDE 2003, 47.

18. Voir E.U. Petersmann, Constitutional Economics, Human Rights and the Future of the WTO, 48 Außenwirtschaft 49 (2003) ; contra Ch.-A. Morand, loc. cit. supra n. 15, p. 86 ; et encore plus critique même à l’égard de la Charte européenne des droits fondamentaux S. Broß, Grundrechte und Grundwerte in Europa, JZ 2003, 429.

19. Voir les contributions de J. Chevallier, Mondialisation du droit ou droit de la mondialisation, M. Delmas-Marty, Les processus de mondialisation du droit, et de M. G. Kohen, Internationalisme et mondialisation, in Ch.-A. Morand (sous la direction de), loc. cit. supra n. 2, p. 37 et suiv., 63 et suiv., 107 et suiv.

in Ch.-A. Morand (sous la direction de), loc. cit. supra n. 2, p. 37 et suiv.,
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séparation systématique du plan international et du plan national de la réglementation du marché, c’est-à-dire la division entre, d’une part, le règlement interétatique des intérêts nationaux et, d’autre part, la poursuite par les particuliers de leurs intérêts individuels, n’est plus franchie seulement en de rares cas isolés, mais risque d’être perdue totalement dans la confusion des deux catégories d’intérêts et de leur mise en valeur respective.

1.1.2.3

Un problème connexe résulte de ce que, même en l’absence d’un conflit

ouvert entre les règles internationales et les règles nationales du marché, l’introduc- tion d’un régime international spécifique dans l’ordre juridique interne risque de produire des frictions additionnelles de systèmes, telles que celles qui se font jour de plus en plus dans l’application du droit communautaire dans l’ordre interne 20 ou lors de l’harmonisation partielle ou spécifique des règles du droit national. 21 L’applicabilité directe des règles internationales du marché, même médiatisée d’une

façon ou d’une autre, 22 ne peut que faire ressortir et renforcer ces frictions.

Finalement, l’exposition des ordres juridiques internes à une réglementation internationale superposée, corrective et complémentaire, et par suite à une comparai- son de la position relative des divers cadres de marché nationaux par rapport à cette réglementation, ne peut que renforcer une rivalité régulatrice entre systèmes natio- naux et système international et entre les systèmes nationaux, rivalité qui est déjà la conséquence naturelle de l’extension des marchés au-delà des limites nationales et de la mobilité des facteurs de production.

20. L’exemple le mieux connu est la discrimination à rebours des entreprises et transactions nationales à la suite de l’obligation de la reconnaissance mutuelle de la qualité des produits et des services étrangers sur la base du principe du pays d’origine (voir CJCE du 14 juillet 1994, aff. C-379/92, Peralta, Rec. 1994 I 3453 ; A. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, Cologne (Heymanns) 1996, passim) ou l’articulation difficile du contrôle communautaire des subventions avec le droit national du recouvrement des paiements de subventions illégales, voir CJCE du 20 mars 1997, aff. C-24/95, Alcan, Rec. 1997 I 1607 ; S. Zühlke, Durchgriffshaftung im europäischen Beihilferecht, EuWiStR 2003, 61, 63 et suiv. avec références.

21. Voir pour une démonstration M. Franzen, «Heininger» und die Folgen : ein Lehrstück zum Gemeinschaftsprivatrecht, JZ 2003, 321 (discutant CJCE du 13 déc. 2001, aff. C-481/99, Heininger, Rec. 201 I 9945) ; et pour une approche fondamentaliste Chr. Joerges, The Impact of European Integration on Private Law : Reductionist Perceptions, True Conflicts and a New Constitutional Perspective, 3 Eur. L.J. 378 (1997) ; id., Zur Legitimität der Europäisierung des Privatrechts – Überlegungen zu einem Recht-Fertigungs-Recht für das Mehrebenensystem der EU, EU Working Paper 2003/2 – European Private Law Forum Series (également disponible sub www.iue.it/PUB/ EUJ_WP.html).

22. Voir pour une exception limitée au refus par la CJCE de reconnaître l’applicabilité directe du GATT l’évolution de la jurisprudence de la CJCE relative à l’accord ADPIC, CJCE du 16 juin 1998, aff. C- 53/96, Hermès International/FHT Marketing Choice, Rec. 1998 I 3603 ; du 14 décembre 2000, aff. C-300/98 et C-292/98, Parfums Christian Dior/Tuk Consultancy, Rec. 2000 I 11307 ; du 13 septembre 2001, aff. C.89/99, Schieving-Nijstad/Groeneveld, Rec. 2001 I 5851.

Consultancy, Rec. 2000 I 11307 ; du 13 septembre 2001, aff. C.89/99, Schieving-Nijstad/Groeneveld, Rec. 2001 I
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1.2

La mondialisation du droit économique national

Bref, plutôt que de se contenter d’une réglementation nationale du marché qui est conforme aux exigences formelles du droit international, et plutôt que de se contenter d’une mise en œuvre correcte et pratique des règles internationales du marché, l’État national – ou les groupements d’États formés en vue d’une intégration économique régionale – est amené à réagir de façon offensive à la mondialisation par une réorientation plus vaste et plus profonde de sa propre réglementation du marché. La direction que prendra cette réorientation sera l’objet d’un choix politique. L’orien- tation peut être soit protectionniste, soit « libéralisatrice », et normalement elle représentera un mix des diverses approches politiques. De toute façon, dans la plupart des cas, cette réorientation visera non seulement les règles nationales du commerce extérieur, à savoir les règles concernant les importations et les exportations, mais également et avant tout les règles gouvernant le marché intérieur même, et ceci pour au moins deux raisons. D’une part, la réaction nationale à une globalisation « libéralisatrice » doit chercher à éviter la discrimination à rebours des entreprises et des transactions. D’autre part, puisque la réorientation de la réglementation du marché national constitue justement la réaction au défi posé par la globalisation, son but sera normalement d’aménager et de renforcer la position du marché national par rapport aux autres marchés nationaux et internationaux. La mondialisation du droit économique a donc deux faces, une tournée vers l’intérieur, l’autre tournée vers l’extérieur. Cependant, comme Janus, elle n’a qu’une tête par laquelle passent tous ses aspects, et c’est précisément cela qui en rend l’analyse si difficile.

 

2

LE COLLOQUE DE RENNES :

 

UNE APPROCHE SECTORIELLE

 

2.1

Le choix des domaines du droit économique à examiner

 

Plutôt que d’essayer de faire un encéphalogramme de cette tête de Janus, et d’examiner à la fois tous les problèmes juridiques de la mondialisation, nous nous sommes efforcés au colloque de Rennes d’examiner de plus près comment se présentent quelques domaines exemplaires du droit économique aux yeux de ce dieu ambivalent.

 
 

Ces domaines ont été regroupés autour de trois thèmes-clefs :

 

2.1.1

Les règles du marché

Sous ce chapeau, les rapporteurs et discutants ont traité :

 

du contrôle de la concentration des entreprises, donc des conflits résultant de l’application d’un régime de droit territorial à la restructuration globale de

 
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l’industrie ; 23

 
 

– des services réglementés 24 et des industries de réseau, 25 notamment les télécom- munications, donc des difficultés d’une ouverture nécessaire des marchés nationaux ;

 

– des règles-cadres du marché protégeant un intérêt public, in casu la santé, 26 donc des limites de la libre concurrence mondiale ou de la nécessité de mondialiser les principes de la protection de l’intérêt public ;

– de l’intervention directe par l’État dans le marché par des subventions, 27 donc de l’encadrement incertain de la souveraineté de l’État par des règles de contrôle internationales ou supranationales.

2.1.2

Le statut des acteurs sur le marché

À ce titre, des rapports et des commentaires ont été présentés :

– sur la façon dont se développe, sous la pression des marchés financiers, la structure de gouvernance des entreprises 28 qui se trouvent en concurrence sur de multiples marchés ;

– sur la protection des travailleurs par le développement de principes protecteurs de portée internationale 29 pour tenir compte de la mobilité des facteurs de production, de la nécessité d’une égalité des conditions de la concurrence et, en même temps, d’une protection suffisante et adéquate sur le plan local ;

– sur la condition des consommateurs sur un marché qui est globalisé au point de permettre non seulement une concurrence internationale, mais encore une approche directe au consommateur par une offre globale et l’approche directe du consommateur à cette offre, à savoir le marché du commerce électronique. 30

23. L. Idot, Le contrôle des concentrations, RIDE 2002, 175 et commentaires par H. Ullrich, ibid. p. 206, et sur un thème connexe par R. Zäch, ibid. p. 214 (Cloisonnement vertical – un problème de concurrence pour les petits pays).

24. P. Demaret, L’accès au marché des services réglementés : la libéralisation du commerce des services dans le cadre du Traité CE, RIDE 2002, 259.

25. T. Pénard, L’accès au marché dans des industries de réseau : enjeux concurrentiels et réglementaires, RIDE 2002, 293.

26. E. Vos, Le principe de précaution et le droit alimentaire de l’Union européenne, RIDE 2002, 219, et le commentaire par L. Boy, ibid. p. 253.

27. J. Ziller, Du contrôle juridictionnel de l’intervention publique à l’encadrement juridique par l’intégration économique régionale ou globale : aides publiques et fiscalité – quelques pistes pour un programme de recherche, RIDE 2002, 313 et commentaires L. Cartelier, ibid. p. 329, B. Bär- Bouyssière, ibid. p. 333.

28. A. Couret, La structure juridique des entreprises (corporate governance), RIDE 2002, 339 et commentaires J. Paillusseau, ibid. p. 368, P. Behrens, ibid. p. 376.

29. M.-A. Moreau, Mondialisation et droit social : quelques observations sur les évolutions juridiques, RIDE 2002, 383 et commentaire S. Hennion-Moreau, ibid. p. 401.

30. J. Drexl, Le commerce électronique et la protection des consommateurs, RIDE 2002, 405 et commentaires D. Mélédo-Briand, ibid. p. 445, É. Balate, ibid. p. 450.

des consommateurs, RIDE 2002, 405 et commentaires D. Mélédo-Briand, ibid. p. 445, É. Balate, ibid. p.
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2.1.3

La réglementation des moyens de la concurrence

 

À cet égard, les débats du colloque de Rennes ont porté sur :

– le caractère approprié des instruments juridiques de la concurrence qui sont mis à la disposition des entreprises non plus seulement par les droits nationaux, mais de façon uniforme par le droit international, notamment les droits de propriété intellectuelle tels que fixés par l’Accord OMC sur les aspects commerciaux des droits de propriété intellectuelle (ADPIC) ; 31

 

– la nature adéquate de l’organisation autonome du contrôle prudentiel des institutions des marchés financiers dont dépendent les entreprises pour leur financement ; 32

– la portée limitée de la poursuite pénale des pratiques frauduleuses des entreprises par les États nationaux et de leur coopération. 33

2.2

Le constat

2.2.1

Principes, problèmes récurrents et nécessité de plus amples recherches

 

Il n’est pas question de résumer ici les rapports du colloque de Rennes ou de présenter les conclusions personnelles de leurs auteurs. Tout effort d’une telle synthèse devrait être porté à un niveau d’abstraction qui le rendrait infructueux. Toutefois, on peut noter quelques problèmes et principes récurrents à travers les domaines de droit examinés. Il s’agit moins de répéter les principes dynamiques bien connus de la libéralisation des marchés, en particulier ceux réglant l’accès au marché, tels les principes de la non-discrimination, de l’abrogation des entraves à la libre circulation des produits, des services, des personnes et des capitaux, de la protection contre des distorsions de la concurrence par les pouvoirs publics ou le principe de la proportion- nalité de la sauvegarde des intérêts publics, etc. Tous ces principes relèvent de l’arsenal maintenant classique de l’ordre économique international existant. Il faudrait plutôt faire ressortir les principes et problèmes de l’établissement et de la stabilisation éventuels d’un ordre juridique international qui fixerait le cadre et le niveau de la réglementation des marchés, de ses acteurs et des moyens de la concurrence.

31. J. Reichman, Database Protection in a Global Economy, RIDE 2002, 455 et commentaire Th. Dreier, ibid. p. 505.

32. J.-V. Louis, Mondialisation et contrôle prudentiel : centralisation ou décentralisation ?, RIDE 2002, 529 et commentaire L. Dabin, ibid. p. 558.

33. É. Ruelle, Définition des délits économiques internationaux : règles de fond et poursuites, RIDE 2002, 513 et commentaire N. Rontchevsky, ibid. p. 523.

internationaux : règles de fond et poursuites, RIDE 2002, 513 et commentaire N. Rontchevsky, ibid. p.
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2.2.1.1

Ce début de développement d’éléments communs de la réglementation-

cadre des marchés est peut-être le plus évident pour ce qui pourrait devenir un ordre protecteur international, alors même que ce devoir de protection est traditionnelle- ment celui de l’État national. Tant dans le droit social que dans le domaine de la protection de la santé ou celui de la protection des consommateurs, on peut constater que se développent des concepts et des principes de protection communs qui constituent la transformation et la transposition sur le plan international de concepts et de principes nationaux. Bien sûr, en passant du niveau national au niveau international, ces principes peuvent subir une adaptation ou une mutation de substance, et on peut discuter sur le point de savoir s’ils continuent à être adéquats par rapport aux problèmes qu’ils sont censés régler. Mais il ne semble pas que ce soient toujours des standards minimum reflétant le dénominateur commun le plus petit. 34

2.2.1.2

Un autre thème récurrent est la détermination du niveau adéquat de la

réglementation du marché, sujet bien connu de l’intégration régionale. C’est ainsi que, dans le droit antitrust de la concentration des entreprises, le conflit entre, d’une part, la réduction des coûts de transactions et la portée économique et territoriale d’une opération de concentration, et, d’autre part, l’intérêt des États de conserver leur pouvoir de contrôle pour des motifs de politique de concurrence ou de politique industrielle, tend à être résolu par un compromis ambigu. Celui-ci risque pourtant de devenir le modèle général : 35 la réduction des coûts par des procédures harmonisées, tout en maintenant le principe du contrôle national.

Cependant, en d’autres domaines, la rivalité régulatrice 36 entre États semble soit suffisante à elle-même pour la production de règles nationales équivalentes et satisfaisantes, 37 soit nécessaire comme précurseur ou promoteur d’une réglementa-

34. Voir les rapports Vos, Moreau, et Drexl, supra n. 26, 29, 30.

35. Voir l’établissement d’un Global Competition Forum et d’un réseau des autorité nationales de la concurrence pour pallier le manque de volonté de créer un droit de la concurrence sur le plan de l’OMC, lui-même résultat des rivalités nationales, comp. W. Berg, S. Nachtsheim, S. Kronberger, Zusammenschlüsse zwischen multinationalen Unternehmen und Fusionskontrolle, RIW 2003, 15 ; H. First, Evolving toward what ? The Development of International Antitrust, in J. Drexl (sous la direction de), The Future of Transnational Antitrust Law, Berne (Staempfli) 2003, 23 ; U. Böge, S. Kijewski, Auf dem Weg zu einer vertieften internationalen Zusammenarbeit in der Wettbewerbspolitik, RIW 2001, 401 ; M. E. Janow, C. R. Lewis, International Antitrust and the Global Economy, Perspectives on the Final Report and Recommendations of the International Competition Policy Advisory Committee to the Attorney General for Antitrust, 11 World Competition 3 (2001), pour le Global Competition Forum voir sa homepage http// internationalcompetitionnetwork.org/index.html ; pour la coopération internationale voir P. Lampert, International Co-operation Among Competition Authorities, Eur. Comp. L. Rev. 1999, 214 ; L. Idot, loc. cit. supra n. 23, p. 192 et suiv. ; E. Fox, Competition Law, in A. Lowenfeld, loc. cit. supra n. 3, p. 340, 377 et suiv.

36. Voir H. Ullrich, Rapport de synthèse, in L. Boy (sous la direction de), L’ordre concurrentiel – Mélanges en honneur de A. Pirovano, Paris (L’Harmattan) 2003, 507 et suiv. avec références.

37. Voir A. Couret, loc. cit. supra n. 28 RIDE 2002, p. 361 et suiv.

2003, 507 et suiv. avec références. 37. Voir A. Couret, loc. cit. supra n. 28 RIDE
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tion internationale complémentaire. 38 Tout cela signifierait que, même dans l’ordre juridique libéral des marchés mondialisés, la règle de la réglementation de ces marchés est celle de la réglementation par les États nationaux ou les groupes régionaux d’États, et l’exception celle de la réglementation internationale à propre- ment parler. Cette sorte de «bottom-up approach» est maintenue même dans l’hypothèse d’un parallélisme entre réglementation nationale et réglementation internationale, comme c’est le cas pour la protection de la propriété intellectuelle ou pour le droit des transactions commerciales internationales, car la réglementation internationale trouve toujours sa source d’inspiration substantielle dans les droits nationaux. À cet égard, il est certes vrai que quelques droits nationaux dominent le développement du droit économique mondialisé. Mais en tant que juriste désabusé du droit de la concurrence, on se contentera de constater qu’il reste également une concurrence résiduelle effective. 39

 

2.2.2

La mondialisation : des concepts évasifs

 

Avec ces quelques principes et idées rudimentaires, on est encore loin d’une compréhension et d’une systématisation concrètes de la mondialisation du droit économique. Il nous manque des critères précis d’attribution des matières à régler aux différents niveaux de réglementation. De même, l’articulation exacte entre les divers niveaux réglementaires est encore au début de son développement, notamment la problématique de l’applicabilité directe du droit conventionnel international. 40 Puis, il nous manque des règles de compatibilité entre les diverses réglementations nationales des marchés, le droit international privé ne pouvant régler que les conflits individuels entre particuliers, pas les conflits systémiques, notamment les conflits entre ordres publics protecteurs. 41 En plus, l’orientation définitive du développement des principes substantiels du droit économique mondialisé est encore ouverte, et il reste, bien sûr, les problèmes de légitimité de ce nouvel ordre économique mondial en évolution.

 

38. Voir P. Demaret, loc. cit. supra n. 24, p. 286, 288 et suiv. ; J. Reichman, loc cit. supra n. 31, p. 491 et suiv.

39. Pour une illustration voir A. Couret, loc. cit. supra n. 28 RIDE 2002, p. 339 et suiv.

 

40. Voir supra n. 19 et pour une approche par échelons suivant l’accomplissement de l’ordre juridique mondial par l’institution d’une garantie globale et uniforme de la liberté de la concurrence, donc d’un ordre juridique privé mondial, J. Drexl, WTO und Privatrecht, in U. Ott, H.-B. Schäfer (sous la direction de), Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, Tübingen (Mohr Siebeck) 2002, 333.

 

41. On prendra pour exemple les conflits entre les systèmes nationaux du droit de la concurrence, voir E. Fox in A. Lowenfeld, loc. cit. supra n. 3, p. 345 et suiv. ; J. Basedow, Weltkartellrecht, Tübingen (Mohr Siebeck) 1998, 11 et suiv. ; pour une analyse générale voir Chr. Koenig, J.-D. Braun, R. Capito, Europäischer Systemwettbewerb durch Wahl der Rechtsregeln in einem Binnenmarkt für mitgliedstaatliche Regulierungen ? EuWistR 1999, 401 ; pour une vue plus optimiste P. Behrens, Die Bedeutung des Kollisionsrechts für die «Globalisierung» der Wirtschaft, in J. Basedow (sous la direction de), Aufbruch nach Europa, Festschrift Max-Planck-Institut für Privatrecht, Tübingen 2001, 381 ; id., Rechtliche Strukturen der Weltwirtschaft in konstitutionenökonomischer Perspektive, 18 Jhb. NPÖ 9 (1999).

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À toutes ces incertitudes, que nous ne pouvions point écarter dans le cadre de notre projet limité, s’ajoutent encore de multiples difficultés d’analyse.

2.2.2.1

Une première difficulté d’analyse résulte des conditions dans lesquelles

l’État national (ou les groupements régionaux d’États) doit entamer une réorientation de sa réglementation du marché national en vue de la mondialisation.

D’une part, l’État national ne peut ni se limiter à un simple protectionnisme territorial ni se concentrer seulement sur le renforcement de la position de son industrie nationale (ou inversement sur le renforcement de la protection de ses consommateurs ou de ses intérêts publics nationaux). La mondialisation

« libéraliste » fait que tous les marchés sont ouverts, que l’industrie locale n’a plus

à

proprement parler un caractère national, mais international, car elle est en partie

d’origine étrangère et pour une autre partie orientée vers l’étranger. De même, les consommateurs peuvent aussi bien acheter à l’étranger qu’être domiciliés à l’étran- ger, et les risques pour les intérêts publics, telle la protection de la santé ou de l’environnement, ne sont plus localisables. Ce n’est donc plus pour «son peuple» ou

pour «son industrie» que l’État peut définir sa réglementation du marché. Il doit plutôt régler le marché en tant que tel. Plus précisément, il lui faut trouver une réglementation qui fait d’un marché territorialement ouvert un marché qui, par ses conditions économiques et réglementaires, devient son marché particulier et propre. Par conséquent, le fait que les limites des marchés ne sont plus déterminées par les limites territoriales de la portée de leurs réglementations, mais par la particularité des conditions économiques résultant de telles réglementations conduit nécessairement

à

la préférence d’une approche de régulation indirecte grâce à une définition adéquate

des conditions-cadres du marché, plutôt qu’au maintien d’un interventionnisme direct inefficace, car non contrôlable quant à ses destinataires et bénéficiaires. Ceci sera d’autant plus vrai que l’intervention directe est placée sous contrôle internatio- nal. L’État est donc, en fait et en droit, contraint à un certain libéralisme. Dans ce sens, sa souveraineté est limitée.

Toutefois, ce libéralisme peut être de nature plus ou moins éclairée, et la souveraineté limitée n’est pas équivalente à une soi-disant désétatisation. De même, la transformation des économies planifiées en économies de marché ne signifie nullement une convergence totale des ordres économiques. Seulement, la distinction des différents «styles économiques» devient plus difficile, car plus subtile. 42 Mais elle devient également plus importante si l’on veut éviter que la réorientation, au lieu de mener à une innovation dans la réglementation du marché national, s’épuise dans l’imitation par un État de la réglementation du marché d’un autre État ou d’autres États dominants.

42.

Voir pour une approche politico-économique populaire M. Albert, Capitalisme contre capitalisme, Paris (Seuil) 1991 ; et pour une analyse socioéconomique plus poussée H. Leibholz, Die kulturelle Einstellung der Wirtschaftsordnungen, in B. Wentzel, D. Wentzel, (sous la direction de), Wirtschaftlicher Systemvergleich Deutschland/USA, Stuttgart (Lucius, Lucius) 2000, 1.

Wentzel, (sous la direction de), Wirtschaftlicher Systemvergleich Deutschland/USA, Stuttgart (Lucius, Lucius) 2000, 1.
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D’autre part, la réorientation de la réglementation du marché national ne se contentera justement pas d’une réaction aux pressions de la mondialisation. La mondialisation servira plutôt de justification additionnelle pour une modernisation ou une adaptation générale du système économique existant, laquelle sera devenue nécessaire pour des raisons de nature purement interne, tels les changements sociaux, technologiques, démographiques, etc. Nombre de ces changements ont également tendance à entraîner une libéralisation de la réglementation des marchés. 43 Comment alors distinguer la mondialisation du droit économique national de sa modernisa- tion ? Voilà une des grandes difficultés d’analyse de la mondialisation du droit économique.

 

2.2.2.2

La deuxième difficulté d’analyse de la mondialisation du droit économique

est que le phénomène même de la mondialisation économique est trop complexe pour être ramené à une seule cause de l’évolution du droit économique national ou international. D’abord, ce n’est pas un phénomène récent. 44 Plutôt est-ce une nouvelle phase de l’internationalisation de l’économie, laquelle a commencé après la guerre avec l’établissement des sociétés multi-, puis transnationales. Cette inter- nationalisation de l’économie prit de l’envergure au fur et à mesure que les négociations commerciales multilatérales au sein du GATT donnèrent comme résultat la réduction des obstacles tarifaires et quantitatifs à la libre circulation des produits, car cette première libéralisation ne fit que faire ressortir les autres obstacles au commerce moins visibles. À cette phase de l’accroissement du commerce extérieur, qui était également dû à la prospérité croissante des économies en voie d’industria- lisation, et donc à l’intérêt des industries nationales développées de profiter de leur pouvoir d’achat croissant, se sont superposés, avant et surtout après l’Uruguay Round, d’une part, une phase de libéralisation des services et, d’autre part, un approfondissement de la division internationale du travail. Ces deux phénomènes ont été favorisés par l’informatisation de l’économie et par le développement technolo- gique, et puis, en plus, par la libéralisation des services de télécommunications. 45

Le résultat consiste en plusieurs mondialisations partielles : celle du commerce et celle surtout de la production par la fragmentation de la chaîne de création de plus- values, 46 laquelle entraîne une forte interconnexion des marchés géographiquement

43. L’exemple le plus évident est sans doute celui des télécommunications où l’innovation technologi- que a permis de transformer un monopole naturel en un marché concurrentiel, et une évolution analogue a eu lieu, pour des raisons technologiques connexes, dans le secteur de la télévision (admission des chaînes privées à la suite du développement de la transmission par câble et par satellite).

44. Voir P. Bernholz, Globalisierung : Ein neues Phänomen ?, in Th. Theurl, Chr. Smekal (sous la direction de), Globalisierung, Tübingen (Mohr Siebeck) 2001, 2 ; A. Freytag, R. Sally, Globalisation and Trade Policy : 1900 and 2000 Compared, 19 Jhb. NPÖ 191 (2000).

45. Voir pour une analyse empirique sommaire H. Klodt, Globalisierung : Phänomen und empirische Relevanz, 17. Jhb. NPÖ 7 (1998).

46. Pour références voir H. Ullrich, Des échanges internationaux à la globalisation de la production et la concurrence des systèmes, RIDE 2002, 206.

Des échanges internationaux à la globalisation de la production et la concurrence des systèmes, RIDE 2002,
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séparés. C’est une mondialisation des activités économiques visibles qui est large- ment fondée sur la réalisation du principe de l’avantage comparé des nations, donc

sur l’existence d’une grande diversité des marchés et de leurs conditions. En plus, il

y

a une mondialisation des activités économiques invisibles, à savoir des prestations

de services immatériels, surtout des services informatiques ou des services rendus en forme informatique, et des services de télécommunication. L’origine de cette mondialisation se trouve dans le progrès technologique, lequel a une tendance à transformer les marchés territoriaux en un seul et véritable marché global, surtout le marché on-line et le marché des télécommunications, bien que la différenciation nationale des prix ne soit nullement exclue par cette transformation.

À ces mondialisations économiques s’ajoute la mondialisation des risques résultant de la libre circulation des produits et services et de la mobilité du capital et des personnes, à savoir les risques sanitaires et sociaux. Il faut y ajouter encore la mondialisation du fait des risques de la pollution de l’environnement, lesquels, pour une grande partie, sont globaux par nature, et qui, tous, demandent d’être pris en compte par la réglementation des marchés.

Le problème de tous ces aspects de la mondialisation économique en général est qu’ils suscitent tous des difficultés propres, qu’ils sont tous liés et interdépendants, que les causes technologiques et sociales ou sociétales de la mondialisation se présentent également et souvent de la même façon sur le plan national, où elles sont à l’origine de la modernisation de la réglementation des marchés, et que ce parallélisme renforce une interdépendance des marchés nationaux entre eux et avec le marché mondial, qui s’est déjà fortement développée sous les pressions de la mondialisation commerciale. Bref, même si, au cas par cas, on peut très bien identifier et isoler théoriquement les facteurs de la mondialisation économique, sur le plan systémique, ils constituent un amalgame inextricable qui permet à peine de séparer la mondialisation du droit économique de sa modernisation.

Par conséquent, la similitude des orientations de la réglementation nationale des marchés territoriaux et de la réglementation internationale des marchés ne semble

être ni le fait seulement d’une dominance par un ou par quelques États, ni, a fortiori,

le

résultat simplement de l’imposition d’une superstructure réglementaire internatio-

nale, bien qu’il y ait des exemples démontrant le contraire. 47 Cette similitude paraît être plutôt, au moins pour une bonne part, le fruit d’une convergence et d’une interdépendance des intérêts et des besoins de la réglementation. 48

47. Voir pour l’accord ADPIC P. Drahos, J. Braithwaite, Information Feudalism, New York (New Press) 2003, 10 et suiv., 108 et suiv. ; H. Ullrich, Industrial Property Protection, Fair Trade, and Development, in F.-K. Beier, G. Schricker (eds.), GATT or WIPO ? – New Ways in the International Protection of Intellectual Property, Weinheim (Verlag Chemie) 1989, 127.

48. Pour une analyse de la complexité et de la variété des causes et influences de la «réglementation mondialiste», voir P. Drahos, J. Braithwaite, The Globalisation of Regulation, 9 J. Pol. Phil. 103 (2001) résumant en partie l’étude monographique des auteurs Global Business Regulation, Cam- bridge (Cambridge University Press) 2000.

en partie l’étude monographique des auteurs Global Business Regulation, Cam- bridge (Cambridge University Press) 2000.
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3

LE COLLOQUE DE TUNIS :

 
 

UNE APPROCHE TRANSVERSALE

 

3.1

Les problèmes

Ce constat du colloque de Rennes, qui est tout à fait sommaire et personnel, n’est pas complet. Lors des discussions à Rennes, beaucoup d’autres aspects de la mondiali- sation du droit économique ont été évoqués, telle la grande divergence existant entre les économies nationales et entre leur réglementation, ou les problèmes résultant de la diversité des organisations internationales de réglementation du marché, et de la spécialité de leurs compétences. 49 De même, la transposition de principes de réglementation, et plus particulièrement les principes de protection, dans d’autres contextes socio-géographiques que ceux où ils ont pris naissance peut engendrer des effets pervers qui ont été maintes fois soulignés.

 

Quoi qu’il en soit, une leçon à tirer du colloque de Rennes est que la règle du droit économique, même si elle est encore de nature territoriale, n’est plus nationale dans sa substance, mais «mondialiste» ou, tout au moins, elle n’est plus «introvertie», mais extravertie (et en cela, elle est soit agressive, soit défensive 50 ). La «nouvelle régulation» économique cherche ou bien à intégrer un marché national dans un marché plus large (régional ou mondial) en autorisant l’accès au marché national, ou bien à étendre le régime national aux transactions internationales, ou encore elle s’intègre dans un système de droit supranational ou de droit internationalement harmonisé. Bref, les règles du droit économique mondialisé reflètent toujours un choix politique pris à différents niveaux de «gouvernance» nationale et internatio- nale. Loin d’être un phénomène de pur fait économique, la mondialisation est promue, soutenue et orientée par le droit autant que le droit est conçu, modelé et réformé en vue de ces fonctions de direction, fût-elle très libérale et indirecte. C’est cette normativité de la mondialisation économique qui sera l’objet des rapports transversaux du colloque de Tunis.

3.1.1

L’établissement des règles régissant le marché (les niveaux multiples)

 

Le cadre de cette analyse transversale est très simple. Il s’agissait d’abord d’examiner l’établissement des règles régissant les marchés, et plus particulièrement les institu- tions fixant le cadre juridique des marchés. À cet égard, il ne pouvait pas être question

 

49. Voir Ch. A. Morand, loc. cit. supra n. 15, p. 89 et suiv. ; le danger résultant de cette spécialisation est non seulement la perte d’une vue d’ensemble et l’exagération de ses objectifs propres par toute organisation internationale, mais également l’ignorance du contexte et des effets indirects de l’activité de l’organisation spécialisée.

50. Le développement des principes de l’épuisement international des droits de propriété intellectuelle, qui, par leur nature, confèrent au titulaire une exclusivité territoriale, est à cet égard paradigmatique, voir H. Ullrich, International Exhaustion of Intellectual Property Rights : Lessons from European Economic Integration, Mélanges M. Waelbroeck, Bruxelles (Bruylant) 1999, 205.

Property Rights : Lessons from European Economic Integration, Mélanges M. Waelbroeck, Bruxelles (Bruylant) 1999, 205.
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d’étudier le système des institutions économiques internationales dans son ensemble, mais seulement de préciser, par une approche «fonctionnaliste», les rôles, fonctions et finalités politiques de ces institutions, et donc celles des règles qu’elles produisent. Là encore, il fallait choisir et, dans un premier temps, focaliser l’examen sur le rôle de promoteur, de protecteur et d’intermédiaire que joue si souvent, bien que non exclusivement, l’intégration régionale par rapport aux États en perte du contrôle souverain des marchés territoriaux ouverts. Il s’agissait donc moins d’examiner en détail la substance des règles du droit des marchés intégrés que de voir comment les États et les organisations d’intégration régionale redéfinissent leurs positions dans un système de marchés globalisés – quelle liberté à l’intérieur, quelles politiques communes, quelle protection vers l’extérieur, quel renforcement de leurs positions internationales – et comment les pouvoirs de régulation des marchés sont partagés entre les États, et entre les États et l’organisation d’intégration régionale. La façon dont les deux rapports 51 traitent de ces questions et de celle de la portée et du mécanisme d’intégration en dit long sur les différences fondamentales d’approche de l’intégration régionale.

Ensuite, il n’était pas question non plus de traiter in extenso de l’établissement des règles du marché mondial et de démontrer en détail comment, de principes d’ouverture des marchés territoriaux, elles se sont changées et se changent encore en règles communes des marchés globalisés. La panoplie des organisations économi- ques mondiales et la variété de leur mode de fonctionnement sont à la fois trop bien connues et trop grandes pour être présentées utilement dans un rapport. Mais la rationalité des règles internationales du marché mondial et la fonctionnalité des organisations internationales, qui produisent et contrôlent une large part de ces règles, peuvent être évaluées par rapport à la théorie économique et l’évolution réelle des marchés. Il fallait donc s’assurer des outils analytiques nécessaires. 52

3.1.2

Les principes de la réglementation des marchés globalisés (l’orientation mondialiste)

Sur le plan des principes de la réglementation des marchés globalisés, l’intérêt de l’examen est double. D’une part, il y a les règles d’ouverture des marchés nationaux qui sont généralement reconnues et mises en œuvre. À cet égard, il est donc moins pressant de réexaminer leurs bases légales, leur portée et leur application pratique. Par contre, il est plus important d’analyser leurs raisons d’être et leurs fonctions, car, du fait de leur reconnaissance en principe, elles semblent subir une transformation,

51. Voir pour l’Union européenne : I. Govaere, L’établissement des règles des marchés nationaux ou régionaux : de l’État régulateur souverain aux organisations d’intégration régionale promotrices, protectrices et intermédiaires, infra p. 313 ; pour la Communauté andine : T. Uribe Mosquera, Le droit de l’intégration dans la Communauté andine : le système andin d’intégration face aux défis de la décennie actuelle (présentation non entièrement disponible en version française).

52. P. Behrens, L’établissement des règles du marché mondial : de l’ouverture des marchés territoriaux aux règles communes des marchés globalisés, infra p. 339.

marché mondial : de l’ouverture des marchés territoriaux aux règles communes des marchés globalisés, infra p.
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passant de règles d’un processus d’ouverture des marchés en règles garantissant l’acquis d’une ouverture accomplie, entraînant par là même à la fois une adaptation « libéraliste », mais hésitante, de la réglementation interne des marchés 53 et la nécessité d’un régime de sauvegarde de la libre concurrence entre entreprises. D’autre part, il est nécessaire de faire ressortir les principes qui, en face d’une mutation éventuelle de l’ordre public international en un ordre public mondial, 54 et en contrepied d’un ordre concurrentiel trop strictement libéral, se font jour pour protéger les intérêts publics. La question a déjà été posée par rapport à quelques secteurs spécifiques à Rennes, 55 de sorte que, à Tunis, il fallait en faire une analyse plus synthétique, et essayer d’intégrer, par une approche différenciée, notamment la protection des intérêts diffus et des biens collectifs dans le cadre d’un ordre concurrentiel à niveaux multiples national et mondial. 56 Finalement, il est à rappeler que, faute de la reconnaissance ou d’une renaissance des idées d’un nouvel ordre économique international, 57 le respect de la situation particulière et des besoins spécifiques des pays en voie de développement, qui est inscrit dans un grand nombre de règles spécifiques, ne s’est toujours pas concrétisé en un principe cohérent et contraignant du droit public économique international. 58

 

3.1.3

La mondialisation économique par qui et pour qui (les acteurs privés)

 

La mondialisation économique n’est pas le résultat de changements de la réglemen- tation internationale du commence et des marchés, mais de l’activité des entreprises et consommateurs qui cherchent à profiter de nouvelles opportunités technologiques ou économiques. Cela est bien connu pour les entreprises multinationales, mais leurs modes d’organisation et d’action, et les effets normatifs de leurs opérations à travers les frontières, méritent un réexamen tant ils constituent des éléments cruciaux du droit économique mondialiste. C’est ainsi que les réseaux contractuels par lesquels les entreprises, notamment les multinationales, gèrent une production mondialement fragmentée ou la distribution internationale, tendent à constituer de véritables ordres

 

53. U. Ehricke, Les principes de libération et de libéralisation : de l’ouverture des marchés à l’adaptation aux conditions de la concurrence globale. L’exemple de la CE, infra p. 357. La question complémen- taire de savoir dans quelle mesure la diversité des règles nationales du marché demande une harmonisation internationale ou, au contraire, permet une «concurrence des systèmes» fructueuse, qui a déjà été abordée lors du colloque de Rennes (voir supra n. 37-39), n’a pas pu être approfondie dans le cadre du colloque de Tunis.

54. M. M. Mohamed Salah, De l’ordre public international à l’ordre public mondial ?, à paraître dans un numéro ultérieur de cette revue.

55. Voir supra n. 26, 29, 30.

 

56. J. Drexl, Les principes de protection des intérêts diffus et des biens collectifs : quel ordre public pour les marchés globalisés ?, infra p. 387.

 

57. Voir P. Verloren Van Themaat, The Changing Structure of International Economic Law, La Hague (Nijhoff) 1981.

58. R.G. David, Le principe du respect de la situation particulière des pays en développement et de l’assistance au développement, infra p. 373.

du respect de la situation particulière des pays en développement et de l’assistance au développement, infra
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juridiques autonomes intra-ou même extra-groupes, 59 et que le traitement fiscal des transactions intra-groupes semble être juridiquement préformé par les sociétés contribuables ou même négocié avec le fisc receveur. 60 Alors que la légitimité de cet ordre juridique privé promoteur de la mondialisation de l’économie et du droit économique n’est pas douteuse en soi, mais seulement en son caractère prédominant, la réglementation des marchés par les organisations et les conventions interétatiques souffre d’un déficit démocratique généralement reconnu, dont souvent les autres acteurs du marché, à savoir les consommateurs, supportent les frais. La constitution, en tant que contre-pouvoir, d’une société civile défensive de ses intérêts 61 et la constitutionnalisation d’un ordre juridique international à travers, d’une part, la juridicisation des règles économiques des échanges internationaux et, d’autre part, la reconnaissance de principes de protection des intérêts non économiques présentent donc un champ vaste d’investigation, dont au moins les grandes axes peuvent déjà être définis. 62

3.1.4

La mise en œuvre de la mondialisation du droit économique

La problématique de toutes les questions précédentes se révèle sur le plan de la mise en œuvre du droit économique mondialiste lorsque les acteurs du marché réclament devant la justice nationale – ou devant une justice internationale encore in statu nascendi, sinon défaillante – les libertés et la protection qui leur ont été promises par une réglementation internationale ou nationale (mais d’origine internationale ou à vocation internationale). Les mots-clefs sont connus : droits subjectifs, invocabilité directe ou non des conventions internationales, recours indirects et médiation des intérêts privés par l’État, etc. Mais la question sous-jacente fondamentale est celle de savoir si et comment les libertés concédées à la suite de négociations commerciales fondées sur la réciprocité des concessions et comment les principes servant soit de base à la politique commerciale des États soit à leur contrôle ou à leur encadrement, pourraient, par une transformation miraculeuse, se réclamer de la légitimité des droits fondamentaux qui se justifient par leurs valeurs propres, 63 et si une telle transforma- tion est vraiment compatible avec les besoins de flexibilité et de soubassement étatique de l’ordre économique mondialiste. À cet égard, l’examen des instruments juridiques de la protection des intérêts diffus et des bien collectifs est particulière- ment révélateur dans la mesure où la distribution des rôles des pouvoirs publics et des

59. M. Leitao Marques, Du commerce international aux échanges intra-groupes et entre membres d’associations de coopération. L’entreprise poly-locale et les réseaux, infra p. 411.

60. M. Snoussi, Les stratégies juridiques des sociétés transnationales : l’exemple des prix de transfert, infra p. 443.

61. É. Balate, Les contre-pouvoirs : l’exemple de la représentation internationale des consommateurs, à paraître dans un numéro ultérieur de cette revue.

62. L. Boy, Le déficit démocratique de la mondialisation du droit économique et le rôle de la société civile, infra p. 471.

63. W. Bourdon, Les instruments juridiques de la libération et de la libéralisation des marchés globalisés : de la liberté concédée à la liberté fondamentale, à paraître dans un numéro ultérieur de cette revue.

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particuliers est en train de changer. L’État partagera son rôle de protecteur des intérêts publics diffus avec les organisations non gouvernementales à des niveaux multiples de la mondialisation, tout en voyant à la fois ses devoirs accrus, du fait de la reconnaissance croissante de principes internationaux protecteurs d’intérêts publics, et ses pouvoirs soumis à un contrôle toujours mieux défini et subtile. Les particuliers accéderont, individuellement ou en association, à des droits de contrôle juridique au- delà du niveau de l’État, mais ceci peut-être plus souvent dans le cadre de leurs intérêts économiques individuels que dans l’intérêt d’un bien collectif. 64

 

3.2

Les perspectives

 

Ce n’est pas au rapport d’introduction, mais au rapport de synthèse 65 d’ouvrir les perspectives du développement du droit économique mondialisé. Néanmoins, le constat du colloque de Rennes et la préparation de celui de Tunis en une période qui semble annoncer un changement de direction dans l’évolution du droit économique mondialiste 66 m’incitent à me permettre une constatation personnelle. On a souvent tendance à voir la mondialisation du droit économique comme si c’était un principe matériel du droit économique ou, pour le moins, comme si c’était une orientation substantielle et stable de son développement. Il me semble, cependant, qu’elle est plutôt le résultat d’une attitude vis-à-vis de la réglementation des marchés ou une approche de politique législative et d’interprétation jurisprudentielle aux problèmes non seulement de transposition sur le plan national des règles internationales d’accès aux marchés et de non-discrimination sur les marchés, mais encore et surtout de définition et d’application de la réglementation interne des marchés territoriaux. Cette approche se fonde sur un esprit d’ouverture des marchés territoriaux et de leur intégration dans un réseau de marchés constituant l’économie mondiale. L’objectif directeur est d’assurer l’interconnexion des marchés et la compatibilité de leurs réglementations tout en sauvegardant la variété et la diversité des choix politiques spécifiques lors de la détermination de l’équilibre entre ordre juridique libéral et ordre juridique protecteur. Les États établiront cet équilibre en conformité de leurs intérêts et de leurs besoins propres. Sur le plan mondial, l’équilibre n’est pas encore trouvé, et il sera d’autant plus difficile à déterminer que la diversité des intérêts en jeu tend à toucher aux extrêmes, que les intérêts des acteurs sur les marchés sont souvent médiatisés et réorientés par les intérêts propres des États et des organisations internationales, et que les principes juridiques de la réglementation n’ont pas encore pu s’émanciper suffisamment de la raison de l’avantage commercial immédiat.

 

64. J. Ziller, Les instruments juridiques de la protection des intérêts diffus et des biens collectifs : le rôle des pouvoirs privés et la rentrée des pouvoirs publics, infra p. 495.

65. G. Farjat, Propos critiques et utopiques sur l’évolution du droit économique et la mondialisation, infra p. 511.

66. Voir pour les objectifs et espoirs associés à l’agenda de Doha pour un nouveau round de négociations commerciales multilatérales, World Trade Organisation, The fourth WTO Ministerial Conference, Ministerial Declarations and Decisions, disponible sub. http ://www.wto.org/english/tratop_e/ dda_e.htm, et pour les résultats au demeurant décevants.

disponible sub. http ://www.wto.org/english/tratop_e/ dda_e.htm, et pour les résultats au demeurant décevants.
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C’est pourquoi l’objectif du colloque de Tunis, comme, bien sûr, celui du colloque de Rennes, était et est de contribuer, fût-ce de façon très modeste, à l’analyse juridique de la mondialisation économique.

 

SUMMARY: GLOBALISATION OF ECONOMIC LAW:

TOWARDS A NEW ORDRE PUBLIC ÉCONOMIQUE. INTRODUCTORY REPORT

The introductory report to the second AIDE-colloquium on «Globalisation of Economic Law», which was subtitled «Towards a New ordre public économique», presents, first, economic globalisation as a process of market opening and extension governed by a tight network of international legal rules of different nature. However, such a hierarchical view of globalisation of economic law is faced with conceptual difficulties resulting from the continued dominance of globalisation by (some major) States, from the problems of transposing international rules on to the national territorial level, and from systems frictions and rivalries. In fact, much of legal- economic globalisation is due not so much to States revising the international trade laws, but to their reorientating internal market law with a view to enhance the attractiveness of domestic markets and competitiveness of domestic (rather than national) industry.

At the preceeding colloquium in Rennes (see Rev. int. dr. écon. 2002, No. 2-3) these legal developments had been examined with respect to specific areas of the law, with respect to changes of the law on corporate governance, on the protection of employees and of consumers and with respect to the ways and means of competition. Among the legal concepts emerging from that examination are not only principles of liberalisation and non-discrimination, but also international standards of protection and rules on the distribution of regulatory authority between States, regional organisations of economic integration and global organisations, with the basic authority and political weight still laying with the nation-state. As a result, regulatory competition is widespread and, both a source of sufficient and of innovative market rules.

However, as there are no generally accepted legal rules on how to determine the levels of regulation or on how to resolve conflicts between regulatory systems, and as the development of the principles of globalised economic law lacks democratic legitimacy, the concept of globalised economic law still is an elusive one. Thus, only some features of the overall development could be examined and characterized more closely, such as the way States reorientate domestic regulation in view of their loss of territorial control. The necessity of such reorientation, however, is not only due to globalisation, but to many factors (such as societal changes, technological progress, etc.), so that it is difficult to isolate the influence of globalisation, quite apart from the fact that globalisation itself is a complex phenomenon with its own

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history. Consequently, globalisation evolves on both the national and the internatio- nal level as a multi-faceted, concomitant, if non parallel development of the law, one of its features being the redirection of national law towards a «globalist» perspec- tive.

 

The objective of the Colloquium of Tunis was to complement the vertical, problem- specific approach of Rennes by an analysis of the horizontal principles of global economic law. To this effect, four general topics had been defined as a matter of structuring the legal framework of economic globalisation. These were :

– the establishment of the rules governing the markets, a topic that was approached on both a general theoretic level (Behrens) and with a view to determine the role of the various national, regional and international levels of regulation (Govaere) ;

– the principles of regulating globalised markets, in particular the role of the rules on market access (Ehricke), the respect of the situation of less developed countries (David), and the protection of diffuse interests and of collective goods (Drexl) ;

– the status, roles and modes of operation of the actors of globalisation, in particular, on the one hand, those of multinational enterprises as regards the legal implication of fragmented production and distribution (Leitao Marques), and of their transfer pricing policies (Snoussi), and, on the other, those of the members of a «civil society» with its claim to fill in democratic deficits of globalisation (Boy) ;

– the implementation and activation of globalisation of economic law, in particular the problems of transforming principles of market liberalisation that result from trade negotiations (i.e. from reciprocal dealings) into normative principles of constitutional value (Bourdon), 67 as well as the problem of redefining the role of public authorities as guardians of diffuse and/or collective interests, and of guaranteeing adequate access to the court system (Ziller).

67. To be published in a subsequent issue of RIDE.  

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To be published in a subsequent issue of RIDE.

 
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