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LA MONDIALISATION DU DROIT CONOMIQUE : VERS UN NOUVEL ORDRE PUBLIC CONOMIQUE.

RAPPORT INTRODUCTIF
Hanns ULLRICH*

1. Le projet 1.1 Un droit conomique mondial ? 1.1.1. La rglementation internationale des marchs 1.1.2 Les problmes dun concept hirarchique de la mondialisation du droit conomique 1.1.2.1 Le rle des tats, en particulier des tats dominants, et le dficit de lgimit du droit conomique mondial 1.1.2.2 La transposition de la rglementation internationale des marchs sur le plan juridique national 1.1.2.3 Frictions et rivalit des systmes 1.2 La mondialisation du droit conomique national 2. Le colloque de Rennes : une approche sectorielle 2.1 Le choix des domaines du droit conomique examiner 2.1.1 Les rgles du march 2.1.2 Le statut des acteurs sur le march 2.1.3 La rglementation des moyens de la concurrence 2.2 Le constat 2.2.1 Principes, problmes rcurrents et ncessit de plus amples recherches 2.2.1.1 lments dun ordre juridique international ? 2.2.1.2 Rglementation niveaux multiples et rivalit rgulatrice ? 2.2.2 La mondialisation : des concepts vasifs 2.2.2.1 Limitation, libralisation et modernisation de la rglementation des marchs 2.2.2.2 La multiplicit de la mondialisation
* Dr. iur., M.C.J. (N.Y. Univ.), professeur lInstitut universitaire europen, Florence.

Revue Internationale de Droit conomique 2003 pp. 291-311

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3. Le colloque de Tunis 3.1 Les problmes 3.1.1 Ltablissement des rgles rgissant le march (les niveaux multiples) 3.1.2 Les principes de la rglementation des marchs globaliss (lorientation mondialiste) 3.1.3 La mondialisation conomique par qui et pour qui (les acteurs privs) 3.1.4 La mise en uvre de la mondialisation du droit conomique 3.2 Les perspectives Summary

1 LE PROJET
Un projet de recherche aussi vaste que celui que lAssociation internationale de droit conomique a entrepris pour valuer en deux colloques successifs1 la mondialisation du droit conomique a plusieurs pres et mme plusieurs mres, et une histoire tourmente. Et pourtant, ce nest pas un enfant illgitime, car il a t conu au sein de lAIDE, famille prside par Claude Champaud, puis par Bernard Remiche, et il a t nourri par un grand nombre de membres actifs de cette famille, dont je nen nommerai que deux par amiti et respect personnel : Laurence Boy et Maria Leitao Marques. Je le fais ds le dbut, et sans oublier les autres membres du Comit scientifique des deux colloques, afin de prciser le rle modeste qui revient au rapporteur en charge de cette introduction au deuxime colloque, celui de Tunis. En effet, tout le long de nos travaux prparatoires, jai pu et jai d modifier, amliorer et approfondir lapproche propose la lumire des discussions que nous avons eues au sein de notre petit comit scientifique.

1.1 Un droit conomique mondial ?


1.1.1 La rglementation internationale des marchs lorigine, lide tait que la mondialisation conomique est essentiellement un phnomne de lextension des marchs concurrentiels au-del des frontires nationales une chelle globale. Cette extension serait le rsultat de la libralisation du commerce international. Elle entranerait une diminution du contrle que ltat national peut exercer sur les activits conomiques, qui sont lies son march territorial. La drglementation et la dterritorialisation se rsumeraient ainsi en une

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Voir les contributions dans Mondialisation et droit conomique, Numro spcial 2-3/2002 de la Revue internationale de droit conomique, reproduisant les rapports et commentaires du premier Colloque de Rennes tenu sur le mme sujet les 27, 28 et 29 septembre 2001 Rennes.

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dstatisation.2 Le vide ainsi cr serait rempli soit par laction rglementaire des organisations internationales ou par les conventions entre tats, soit par laction autonome des entreprises ou de leurs associations agissant sur le plan international. En fait, la richesse de la rglementation internationale des marchs est impressionnante. Il y a tout un encadrement de la concurrence internationale par les accords OMC.3 Ils rglent non seulement laccs aux marchs nationaux, mais encore le jeu de la concurrence sur les mmes marchs en limitant lintervention tatique.4 En plus, il y a la rgulation de certains secteurs ou activits conomiques par des accords internationaux spcifiques,5 il y a tout un rseau de rgles tablies par les diverses organisations dintgration rgionale,6 qui pour la plupart ne se limitent pas simplement crer de simples zones de libre-change, et il y a dinnombrables accords bilatraux, qui resserrent encore davantage les mailles de ce rseau de rgles. Ces rgles-cadres du march global sont compltes, ft-ce de manire insuffisante, par des conventions sur la protection de lenvironnement et de la sant,7 ou par des mcanismes internationaux de normalisation.8 Mme l o des tats gardent leur souverainet, des rgles du droit international public limitent ventuellement la porte de leur pouvoir rglementaire.9
2. La littrature est abondante, voir F. Ost, Mondialisation, globalisation, universalisation : sarracher, encore et toujours, ltat de nature, in Ch.-A. Morand (sous la direction de), Le droit saisi par la mondialisation, Bruxelles (Bruylant et al.) 2001, 5 et suiv. ; R. Boyer, D. Drache, Introduction to R. Boyer (eds.), States Against Markets, Londres, New York (Routledge) 1996, 1 et suiv. ; R. Boyer, State and Market, ibid. p. 84 et suiv. ; J. L. Mortensen, The Institutional Requirements of the WTO in an Era of Globalisation : Imperfection in the Global Economic Policy, 6 Eur. L. J. 176 (2000). Voir pour un trait rcent remarquable A. Lowenfeld, International Economic Law, Oxford (Oxford University Press) 2002, 21 et passim ; et les traits classiques de J. H. Jackson, The World Trading System, 2e d. Cambridge, Mass. (CMIT Press) 1997 ; D. Carreau, P. Juillard, Droit international conomique, 4e d. Paris (LGDJ) 1998. P. ex. par le Code des subventions ou le Code des marchs publics du GATT, voir pour le premier Lowenfeld, loc. cit. supra n. 3, p. 199 et suiv., pour le dernier G. Kunnert, WTO-Vergaberecht Genese und System sowie Einwirkungen auf das EG-Vergaberegime, Baden-Baden (Nomos) 1998 ; A. Drgemller, Vergaberecht und Rechtsschutz Der inter- und supranationale Rahmen und seine Ausgestaltung in Deutschland, Berlin (Springer) 1999. P. ex. en ce qui concerne les investissements internationaux voir Lowenfeld, loc. cit. supra n. 3, p. 387 et suiv. ; en ce qui concerne le commerce des matires premires (les mtaux, le ptrole, etc.) et des produits de base agricoles (caf, cacao, etc.), les transports, la poste et les tlcommunications, voir pour une prsentation sommaire M. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 3e d. Munich (Beck) 2002. Pour les rapports entre la rglementation mondiale des marchs et lintgration rgionale voir P. Demaret, J.-F. Bellis, G. Garcia Jimenez (eds.), Regionalism and Multilateralism after the Uruguay Round, Bruxelles (EIP) 1997 ; St. Schirm, Globale Mrkte, nationale Politik und regionale Kooperation, 2e d. Baden-Baden (Nomos) 2001, passim. P. ex. les deux Conventions sur la biodiversit et sur le changement climatique conclues en 1992 Rio de Janeiro dans le cadre de la confrence des Nations Unies sur le dveloppement et lenvironnement, voir Lowenfeld, loc. cit. supra n. 3, p. 297 et suiv. Voir M. Royon, Lmergence de systmes nationaux de normalisation-certification et leur connexion internationale, RIDE 1999, 107 et rfrences infra n. 14. P. ex. en ce qui concerne lapplication extraterritoriale du droit de la concurrence, voir M. Waelbroeck, A. Frignani, Concurrence, t. 4 de Le Droit des Communauts europennes (Commen-

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Puis, les moyens de la concurrence internationale, telle la proprit intellectuelle, sont trs largement harmoniss et protgs sur le plan global.10 Il en va de mme pour le droit des oprations commerciales internationales : la vente internationale peut sappuyer sur des rgles de droit uniforme.11 Pour dautres transactions existent des contrats modles plus ou moins bien accepts, et souvent la pratique suit un modle national dominant.12 En fait, des leges mercatoriae se sont constitues sur la base de lautonomie contractuelle que la grande majorit des tats respecte et protge.13 Il est mme devenu frquent que la lgislation tatique renvoie lautorgulation.14 Bref, il y a toute une superstructure de droit conomique international. Elle ne se rduit pas un droit international du commerce, mais constitue un droit international du march.15 Elle tmoigne de ce que, du fait de llargissement de leurs
taire J. Megret), 2e d. Bruxelles (ditions Universit de Bruxelles) 1997, 93 et suiv. ; E. Rehbinder, in E.J. Mestmcker, U. Immenga, EG-Wettbewerbsrecht, Munich (Beck) 1997, 71 et suiv. et les rfrences infra n. 41. On na qu se rfrer aux grandes conventions administres par lOrganisation mondiale de la Proprit intellectuelle (OMPI), telles celles sur la protection de la proprit industrielle (Paris 1883) et sur la protection de la proprit littraire et artistique (Berne 1886) avec leurs complments rcents : le Trait mondial du droit dauteur et le Trait mondial sur les interprtations et excutions et les phonogrammes, voir pour ces derniers J. Reinbothe, S. von Lewinski, The WIPO Treaties 1996 : Ready to Come into Force, Eur. Int. Prop. Rev. 2002, 199. Puis lAccord ADPIC, conclu dans le cadre de lUruguay Round et qui englobe les conventions internationales susmentionnes tout en tablissant un systme propre dune protection adquate de la proprit intellectuelle, a mondialis la protection des uvres de lesprit, voir B. Remiche, Rvolution technologique, mondialisation et droit des brevets, RIDE 2002, 83, et pour une vue politique densemble M. L. Check, The Limits of Informal Regulatory Cooperation in International Affairs : A Review of the Global Intellectual Property Regime, 33 Geo. Wash. Intl. L. Rev. 277 (2001). Voir G. Reinhart, Die weltweite Vereinheitlichung des Kaufrechts im 20. Jahrhundert, in P. MllerGraff (sous la direction de), Recht und Rechtswissenschaft, Ringvorlesung Juristische Fakultt Heidelberg, Heidelberg (Mller) 2000, 329 ; P. Winship, Changing Contract Practices in the Light of the United Nations Sales Convention : A Guide for Practitioners, 29 Intl. Lawyer 525 (1995) ; J.-M. Jacquet, Le droit de la vente internationale de marchandises : le Mlange de sources, Mlanges Ph. Kahn, Paris (Litec) 2000, 75. Les exemples sont connus (le contrat de concession de logiciel, la due diligence dans la vente dentreprise, etc.), mais le caractre systmique est controvers, voir : Lamricanisation du droit : mythes ou ralits ?, Colloque de lAssociation franaise de philosophie du droit, Paris, 8 et 9 juin 2000, publi dans Arch. phil. droit 2001. Voir . Loquin, O en est la lex mercatoria, Mlanges Ph. Kahn, Paris (Litec) 2000, 23 ; A. Pellet, La lex mercatoria, tiers ordre juridique ? Remarques ingnues dun internationaliste de droit public, ibid. Pour des exemples, notamment la normalisation, voir L. Boy, Normes, RIDE 1998, 115, 127 avec rfrences ; Kl. Vieweg, Technik und Recht, Festschrift Lukes, Cologne 2000, 199 ; en ce qui concerne la gestion de lInternet E. Clerc, La gestion semi-prive de linternet, in Ch.-A. Morand (sous la direction de), Le droit saisi par la mondialisation, loc. cit. supra n. 2, p. 333 ; pour le commerce lectronique P. Trudel, La lex electronica, ibid. p. 221 ; J. Drexl, Le commerce lectronique et la protection des consommateurs, RIDE 2002, 405. Mais qui nest pas pour autant un droit de nature propre, voir Ch.-A. Morand, Le droit saisi par la mondialisation : dfinition, enjeux et transformations dans id., Le droit saisi par la mondialisation, loc. cit. supra n. 2, p. 81, 92 et suiv.

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marchs territoriaux, les pouvoirs rglementaires des tats sont devenus interdpendants et doivent tre complts par ceux dune autorit de nature conventionnelle, cest--dire fonde sur le consentement mutuel des tats. Par ailleurs, les tats doivent reconnatre et tolrer, bon gr mal gr, les pouvoirs privs internationaux. 1.1.2 Les problmes dun concept hirarchique de la mondialisation du droit conomique Dans une telle vision bi-planaire ou hirarchique de la mondialisation du droit conomique, qui oppose le plan rglementaire national au plan rglementaire international, il y aura certes assez de problmes juridiques rsoudre. 1.1.2.1 Dune part, il y a les problmes de lgitimit de limposition dun ordre juridique conomique international. La dominance conomique et diplomatique des tats-Unis,16 mais galement linfluence prpondrante de quelques tats ou groupements dtats,17 demandent un encadrement juridique et institutionnel solide. Les rgles internationales du march, quelles soient de nature libralisatrice ou protectrice, existantes ou dvelopper, manquent de fondement dmocratique. La constitutionnalisation de lordre conomique international, notamment sur base de ltablissement ou du dveloppement de droits fondamentaux, semble cacher un vide plutt que construire une ralit de cohrence politique mondiale.18 1.1.2.2 Dautre part, il y a les enjeux systmiques. Dans la mesure o les rgles internationales du march sont susceptibles de produire, directement ou indirectement, des effets pour les particuliers, de sorte que ceux-ci peuvent sen prvaloir individuellement devant la justice nationale, se pose le problme des rapports entre rgle internationale et rglementation nationale. Le problme est vieux et complexe,19 mais il prend une nouvelle dimension du simple fait de la densit norme de la rglementation internationale des marchs et de son orientation librale. La
16. Alors que la dominance conomique des tats-Unis sur les marchs globaux est bien connue, ses moyens de pression diplomatique ont t moins analyss, voir pour le contrle du mandat de ngociation du Prsident des tats-Unis par le Snat B. Kerrebaum, The US Debate on Trade Negotiating Authority between 1994 and 1999, 32 J.W. Tr. L. 49 (1999) ; pour la nouvelle stratgie des USA, voir Wunsch-Vincent, The Digital Trade Agenda of the US : Parallel Tracks of Bilateral, Regional and Multilateral Liberalization, 58 Auenwirtschaft 7 (2003). 17. Par la conclusion daccords de commerce et de libre-change, lUnion europenne a toujours cherch se crer des zones dinfluence, voire exporter ses concepts de rglementation des marchs, voir p. ex. pour la politique de concurrence dans le cadre de la politique Euromed D. Gradin, N. Petit, Rgles de concurrence et partenariat Euro-Mditerranen : chec ou succs ?, RIDE 2003, 47. 18. Voir E.U. Petersmann, Constitutional Economics, Human Rights and the Future of the WTO, 48 Auenwirtschaft 49 (2003) ; contra Ch.-A. Morand, loc. cit. supra n. 15, p. 86 ; et encore plus critique mme lgard de la Charte europenne des droits fondamentaux S. Bro, Grundrechte und Grundwerte in Europa, JZ 2003, 429. 19. Voir les contributions de J. Chevallier, Mondialisation du droit ou droit de la mondialisation, M. Delmas-Marty, Les processus de mondialisation du droit, et de M. G. Kohen, Internationalisme et mondialisation, in Ch.-A. Morand (sous la direction de), loc. cit. supra n. 2, p. 37 et suiv., 63 et suiv., 107 et suiv.

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sparation systmatique du plan international et du plan national de la rglementation du march, cest--dire la division entre, dune part, le rglement intertatique des intrts nationaux et, dautre part, la poursuite par les particuliers de leurs intrts individuels, nest plus franchie seulement en de rares cas isols, mais risque dtre perdue totalement dans la confusion des deux catgories dintrts et de leur mise en valeur respective. 1.1.2.3 Un problme connexe rsulte de ce que, mme en labsence dun conflit ouvert entre les rgles internationales et les rgles nationales du march, lintroduction dun rgime international spcifique dans lordre juridique interne risque de produire des frictions additionnelles de systmes, telles que celles qui se font jour de plus en plus dans lapplication du droit communautaire dans lordre interne20 ou lors de lharmonisation partielle ou spcifique des rgles du droit national.21 Lapplicabilit directe des rgles internationales du march, mme mdiatise dune faon ou dune autre,22 ne peut que faire ressortir et renforcer ces frictions. Finalement, lexposition des ordres juridiques internes une rglementation internationale superpose, corrective et complmentaire, et par suite une comparaison de la position relative des divers cadres de march nationaux par rapport cette rglementation, ne peut que renforcer une rivalit rgulatrice entre systmes nationaux et systme international et entre les systmes nationaux, rivalit qui est dj la consquence naturelle de lextension des marchs au-del des limites nationales et de la mobilit des facteurs de production.

20. Lexemple le mieux connu est la discrimination rebours des entreprises et transactions nationales la suite de lobligation de la reconnaissance mutuelle de la qualit des produits et des services trangers sur la base du principe du pays dorigine (voir CJCE du 14 juillet 1994, aff. C-379/92, Peralta, Rec. 1994 I 3453 ; A. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, Cologne (Heymanns) 1996, passim) ou larticulation difficile du contrle communautaire des subventions avec le droit national du recouvrement des paiements de subventions illgales, voir CJCE du 20 mars 1997, aff. C-24/95, Alcan, Rec. 1997 I 1607 ; S. Zhlke, Durchgriffshaftung im europischen Beihilferecht, EuWiStR 2003, 61, 63 et suiv. avec rfrences. 21. Voir pour une dmonstration M. Franzen, Heininger und die Folgen : ein Lehrstck zum Gemeinschaftsprivatrecht, JZ 2003, 321 (discutant CJCE du 13 dc. 2001, aff. C-481/99, Heininger, Rec. 201 I 9945) ; et pour une approche fondamentaliste Chr. Joerges, The Impact of European Integration on Private Law : Reductionist Perceptions, True Conflicts and a New Constitutional Perspective, 3 Eur. L.J. 378 (1997) ; id., Zur Legitimitt der Europisierung des Privatrechts berlegungen zu einem Recht-Fertigungs-Recht fr das Mehrebenensystem der EU, EU Working Paper 2003/2 European Private Law Forum Series (galement disponible sub www.iue.it/PUB/ EUJ_WP.html). 22. Voir pour une exception limite au refus par la CJCE de reconnatre lapplicabilit directe du GATT lvolution de la jurisprudence de la CJCE relative laccord ADPIC, CJCE du 16 juin 1998, aff. C53/96, Herms International/FHT Marketing Choice, Rec. 1998 I 3603 ; du 14 dcembre 2000, aff. C-300/98 et C-292/98, Parfums Christian Dior/Tuk Consultancy, Rec. 2000 I 11307 ; du 13 septembre 2001, aff. C.89/99, Schieving-Nijstad/Groeneveld, Rec. 2001 I 5851.

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1.2 La mondialisation du droit conomique national


Bref, plutt que de se contenter dune rglementation nationale du march qui est conforme aux exigences formelles du droit international, et plutt que de se contenter dune mise en uvre correcte et pratique des rgles internationales du march, ltat national ou les groupements dtats forms en vue dune intgration conomique rgionale est amen ragir de faon offensive la mondialisation par une rorientation plus vaste et plus profonde de sa propre rglementation du march. La direction que prendra cette rorientation sera lobjet dun choix politique. Lorientation peut tre soit protectionniste, soit libralisatrice , et normalement elle reprsentera un mix des diverses approches politiques. De toute faon, dans la plupart des cas, cette rorientation visera non seulement les rgles nationales du commerce extrieur, savoir les rgles concernant les importations et les exportations, mais galement et avant tout les rgles gouvernant le march intrieur mme, et ceci pour au moins deux raisons. Dune part, la raction nationale une globalisation libralisatrice doit chercher viter la discrimination rebours des entreprises et des transactions. Dautre part, puisque la rorientation de la rglementation du march national constitue justement la raction au dfi pos par la globalisation, son but sera normalement damnager et de renforcer la position du march national par rapport aux autres marchs nationaux et internationaux. La mondialisation du droit conomique a donc deux faces, une tourne vers lintrieur, lautre tourne vers lextrieur. Cependant, comme Janus, elle na quune tte par laquelle passent tous ses aspects, et cest prcisment cela qui en rend lanalyse si difficile.

2 LE COLLOQUE DE RENNES : UNE APPROCHE SECTORIELLE 2.1 Le choix des domaines du droit conomique examiner
Plutt que dessayer de faire un encphalogramme de cette tte de Janus, et dexaminer la fois tous les problmes juridiques de la mondialisation, nous nous sommes efforcs au colloque de Rennes dexaminer de plus prs comment se prsentent quelques domaines exemplaires du droit conomique aux yeux de ce dieu ambivalent. Ces domaines ont t regroups autour de trois thmes-clefs : 2.1.1 Les rgles du march Sous ce chapeau, les rapporteurs et discutants ont trait : du contrle de la concentration des entreprises, donc des conflits rsultant de lapplication dun rgime de droit territorial la restructuration globale de

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lindustrie ; 23 des services rglements24 et des industries de rseau,25 notamment les tlcommunications, donc des difficults dune ouverture ncessaire des marchs nationaux ; des rgles-cadres du march protgeant un intrt public, in casu la sant,26 donc des limites de la libre concurrence mondiale ou de la ncessit de mondialiser les principes de la protection de lintrt public ; de lintervention directe par ltat dans le march par des subventions,27 donc de lencadrement incertain de la souverainet de ltat par des rgles de contrle internationales ou supranationales.

2.1.2 Le statut des acteurs sur le march ce titre, des rapports et des commentaires ont t prsents : sur la faon dont se dveloppe, sous la pression des marchs financiers, la structure de gouvernance des entreprises28 qui se trouvent en concurrence sur de multiples marchs ; sur la protection des travailleurs par le dveloppement de principes protecteurs de porte internationale29 pour tenir compte de la mobilit des facteurs de production, de la ncessit dune galit des conditions de la concurrence et, en mme temps, dune protection suffisante et adquate sur le plan local ; sur la condition des consommateurs sur un march qui est globalis au point de permettre non seulement une concurrence internationale, mais encore une approche directe au consommateur par une offre globale et lapproche directe du consommateur cette offre, savoir le march du commerce lectronique.30

23. L. Idot, Le contrle des concentrations, RIDE 2002, 175 et commentaires par H. Ullrich, ibid. p. 206, et sur un thme connexe par R. Zch, ibid. p. 214 (Cloisonnement vertical un problme de concurrence pour les petits pays). 24. P. Demaret, Laccs au march des services rglements : la libralisation du commerce des services dans le cadre du Trait CE, RIDE 2002, 259. 25. T. Pnard, Laccs au march dans des industries de rseau : enjeux concurrentiels et rglementaires, RIDE 2002, 293. 26. E. Vos, Le principe de prcaution et le droit alimentaire de lUnion europenne, RIDE 2002, 219, et le commentaire par L. Boy, ibid. p. 253. 27. J. Ziller, Du contrle juridictionnel de lintervention publique lencadrement juridique par lintgration conomique rgionale ou globale : aides publiques et fiscalit quelques pistes pour un programme de recherche, RIDE 2002, 313 et commentaires L. Cartelier, ibid. p. 329, B. BrBouyssire, ibid. p. 333. 28. A. Couret, La structure juridique des entreprises (corporate governance), RIDE 2002, 339 et commentaires J. Paillusseau, ibid. p. 368, P. Behrens, ibid. p. 376. 29. M.-A. Moreau, Mondialisation et droit social : quelques observations sur les volutions juridiques, RIDE 2002, 383 et commentaire S. Hennion-Moreau, ibid. p. 401. 30. J. Drexl, Le commerce lectronique et la protection des consommateurs, RIDE 2002, 405 et commentaires D. Mldo-Briand, ibid. p. 445, . Balate, ibid. p. 450.

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2.1.3 La rglementation des moyens de la concurrence cet gard, les dbats du colloque de Rennes ont port sur : le caractre appropri des instruments juridiques de la concurrence qui sont mis la disposition des entreprises non plus seulement par les droits nationaux, mais de faon uniforme par le droit international, notamment les droits de proprit intellectuelle tels que fixs par lAccord OMC sur les aspects commerciaux des droits de proprit intellectuelle (ADPIC) ;31 la nature adquate de lorganisation autonome du contrle prudentiel des institutions des marchs financiers dont dpendent les entreprises pour leur financement ;32 la porte limite de la poursuite pnale des pratiques frauduleuses des entreprises par les tats nationaux et de leur coopration.33

2.2 Le constat
2.2.1 Principes, problmes rcurrents et ncessit de plus amples recherches Il nest pas question de rsumer ici les rapports du colloque de Rennes ou de prsenter les conclusions personnelles de leurs auteurs. Tout effort dune telle synthse devrait tre port un niveau dabstraction qui le rendrait infructueux. Toutefois, on peut noter quelques problmes et principes rcurrents travers les domaines de droit examins. Il sagit moins de rpter les principes dynamiques bien connus de la libralisation des marchs, en particulier ceux rglant laccs au march, tels les principes de la non-discrimination, de labrogation des entraves la libre circulation des produits, des services, des personnes et des capitaux, de la protection contre des distorsions de la concurrence par les pouvoirs publics ou le principe de la proportionnalit de la sauvegarde des intrts publics, etc. Tous ces principes relvent de larsenal maintenant classique de lordre conomique international existant. Il faudrait plutt faire ressortir les principes et problmes de ltablissement et de la stabilisation ventuels dun ordre juridique international qui fixerait le cadre et le niveau de la rglementation des marchs, de ses acteurs et des moyens de la concurrence.

31. J. Reichman, Database Protection in a Global Economy, RIDE 2002, 455 et commentaire Th. Dreier, ibid. p. 505. 32. J.-V. Louis, Mondialisation et contrle prudentiel : centralisation ou dcentralisation ?, RIDE 2002, 529 et commentaire L. Dabin, ibid. p. 558. 33. . Ruelle, Dfinition des dlits conomiques internationaux : rgles de fond et poursuites, RIDE 2002, 513 et commentaire N. Rontchevsky, ibid. p. 523.

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2.2.1.1 Ce dbut de dveloppement dlments communs de la rglementationcadre des marchs est peut-tre le plus vident pour ce qui pourrait devenir un ordre protecteur international, alors mme que ce devoir de protection est traditionnellement celui de ltat national. Tant dans le droit social que dans le domaine de la protection de la sant ou celui de la protection des consommateurs, on peut constater que se dveloppent des concepts et des principes de protection communs qui constituent la transformation et la transposition sur le plan international de concepts et de principes nationaux. Bien sr, en passant du niveau national au niveau international, ces principes peuvent subir une adaptation ou une mutation de substance, et on peut discuter sur le point de savoir sils continuent tre adquats par rapport aux problmes quils sont censs rgler. Mais il ne semble pas que ce soient toujours des standards minimum refltant le dnominateur commun le plus petit.34 2.2.1.2 Un autre thme rcurrent est la dtermination du niveau adquat de la rglementation du march, sujet bien connu de lintgration rgionale. Cest ainsi que, dans le droit antitrust de la concentration des entreprises, le conflit entre, dune part, la rduction des cots de transactions et la porte conomique et territoriale dune opration de concentration, et, dautre part, lintrt des tats de conserver leur pouvoir de contrle pour des motifs de politique de concurrence ou de politique industrielle, tend tre rsolu par un compromis ambigu. Celui-ci risque pourtant de devenir le modle gnral :35 la rduction des cots par des procdures harmonises, tout en maintenant le principe du contrle national. Cependant, en dautres domaines, la rivalit rgulatrice36 entre tats semble soit suffisante elle-mme pour la production de rgles nationales quivalentes et satisfaisantes,37 soit ncessaire comme prcurseur ou promoteur dune rglementa34. Voir les rapports Vos, Moreau, et Drexl, supra n. 26, 29, 30. 35. Voir ltablissement dun Global Competition Forum et dun rseau des autorit nationales de la concurrence pour pallier le manque de volont de crer un droit de la concurrence sur le plan de lOMC, lui-mme rsultat des rivalits nationales, comp. W. Berg, S. Nachtsheim, S. Kronberger, Zusammenschlsse zwischen multinationalen Unternehmen und Fusionskontrolle, RIW 2003, 15 ; H. First, Evolving toward what ? The Development of International Antitrust, in J. Drexl (sous la direction de), The Future of Transnational Antitrust Law, Berne (Staempfli) 2003, 23 ; U. Bge, S. Kijewski, Auf dem Weg zu einer vertieften internationalen Zusammenarbeit in der Wettbewerbspolitik, RIW 2001, 401 ; M. E. Janow, C. R. Lewis, International Antitrust and the Global Economy, Perspectives on the Final Report and Recommendations of the International Competition Policy Advisory Committee to the Attorney General for Antitrust, 11 World Competition 3 (2001), pour le Global Competition Forum voir sa homepage http// internationalcompetitionnetwork.org/index.html ; pour la coopration internationale voir P. Lampert, International Co-operation Among Competition Authorities, Eur. Comp. L. Rev. 1999, 214 ; L. Idot, loc. cit. supra n. 23, p. 192 et suiv. ; E. Fox, Competition Law, in A. Lowenfeld, loc. cit. supra n. 3, p. 340, 377 et suiv. 36. Voir H. Ullrich, Rapport de synthse, in L. Boy (sous la direction de), Lordre concurrentiel Mlanges en honneur de A. Pirovano, Paris (LHarmattan) 2003, 507 et suiv. avec rfrences. 37. Voir A. Couret, loc. cit. supra n. 28 RIDE 2002, p. 361 et suiv.

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tion internationale complmentaire.38 Tout cela signifierait que, mme dans lordre juridique libral des marchs mondialiss, la rgle de la rglementation de ces marchs est celle de la rglementation par les tats nationaux ou les groupes rgionaux dtats, et lexception celle de la rglementation internationale proprement parler. Cette sorte de bottom-up approach est maintenue mme dans lhypothse dun paralllisme entre rglementation nationale et rglementation internationale, comme cest le cas pour la protection de la proprit intellectuelle ou pour le droit des transactions commerciales internationales, car la rglementation internationale trouve toujours sa source dinspiration substantielle dans les droits nationaux. cet gard, il est certes vrai que quelques droits nationaux dominent le dveloppement du droit conomique mondialis. Mais en tant que juriste dsabus du droit de la concurrence, on se contentera de constater quil reste galement une concurrence rsiduelle effective.39 2.2.2 La mondialisation : des concepts vasifs Avec ces quelques principes et ides rudimentaires, on est encore loin dune comprhension et dune systmatisation concrtes de la mondialisation du droit conomique. Il nous manque des critres prcis dattribution des matires rgler aux diffrents niveaux de rglementation. De mme, larticulation exacte entre les divers niveaux rglementaires est encore au dbut de son dveloppement, notamment la problmatique de lapplicabilit directe du droit conventionnel international.40 Puis, il nous manque des rgles de compatibilit entre les diverses rglementations nationales des marchs, le droit international priv ne pouvant rgler que les conflits individuels entre particuliers, pas les conflits systmiques, notamment les conflits entre ordres publics protecteurs.41 En plus, lorientation dfinitive du dveloppement des principes substantiels du droit conomique mondialis est encore ouverte, et il reste, bien sr, les problmes de lgitimit de ce nouvel ordre conomique mondial en volution.
38. Voir P. Demaret, loc. cit. supra n. 24, p. 286, 288 et suiv. ; J. Reichman, loc cit. supra n. 31, p. 491 et suiv. 39. Pour une illustration voir A. Couret, loc. cit. supra n. 28 RIDE 2002, p. 339 et suiv. 40. Voir supra n. 19 et pour une approche par chelons suivant laccomplissement de lordre juridique mondial par linstitution dune garantie globale et uniforme de la libert de la concurrence, donc dun ordre juridique priv mondial, J. Drexl, WTO und Privatrecht, in U. Ott, H.-B. Schfer (sous la direction de), Vereinheitlichung und Diversitt des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsrumen, Tbingen (Mohr Siebeck) 2002, 333. 41. On prendra pour exemple les conflits entre les systmes nationaux du droit de la concurrence, voir E. Fox in A. Lowenfeld, loc. cit. supra n. 3, p. 345 et suiv. ; J. Basedow, Weltkartellrecht, Tbingen (Mohr Siebeck) 1998, 11 et suiv. ; pour une analyse gnrale voir Chr. Koenig, J.-D. Braun, R. Capito, Europischer Systemwettbewerb durch Wahl der Rechtsregeln in einem Binnenmarkt fr mitgliedstaatliche Regulierungen ? EuWistR 1999, 401 ; pour une vue plus optimiste P. Behrens, Die Bedeutung des Kollisionsrechts fr die Globalisierung der Wirtschaft, in J. Basedow (sous la direction de), Aufbruch nach Europa, Festschrift Max-Planck-Institut fr Privatrecht, Tbingen 2001, 381 ; id., Rechtliche Strukturen der Weltwirtschaft in konstitutionenkonomischer Perspektive, 18 Jhb. NP 9 (1999).

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toutes ces incertitudes, que nous ne pouvions point carter dans le cadre de notre projet limit, sajoutent encore de multiples difficults danalyse. 2.2.2.1 Une premire difficult danalyse rsulte des conditions dans lesquelles ltat national (ou les groupements rgionaux dtats) doit entamer une rorientation de sa rglementation du march national en vue de la mondialisation. Dune part, ltat national ne peut ni se limiter un simple protectionnisme territorial ni se concentrer seulement sur le renforcement de la position de son industrie nationale (ou inversement sur le renforcement de la protection de ses consommateurs ou de ses intrts publics nationaux). La mondialisation libraliste fait que tous les marchs sont ouverts, que lindustrie locale na plus proprement parler un caractre national, mais international, car elle est en partie dorigine trangre et pour une autre partie oriente vers ltranger. De mme, les consommateurs peuvent aussi bien acheter ltranger qutre domicilis ltranger, et les risques pour les intrts publics, telle la protection de la sant ou de lenvironnement, ne sont plus localisables. Ce nest donc plus pour son peuple ou pour son industrie que ltat peut dfinir sa rglementation du march. Il doit plutt rgler le march en tant que tel. Plus prcisment, il lui faut trouver une rglementation qui fait dun march territorialement ouvert un march qui, par ses conditions conomiques et rglementaires, devient son march particulier et propre. Par consquent, le fait que les limites des marchs ne sont plus dtermines par les limites territoriales de la porte de leurs rglementations, mais par la particularit des conditions conomiques rsultant de telles rglementations conduit ncessairement la prfrence dune approche de rgulation indirecte grce une dfinition adquate des conditions-cadres du march, plutt quau maintien dun interventionnisme direct inefficace, car non contrlable quant ses destinataires et bnficiaires. Ceci sera dautant plus vrai que lintervention directe est place sous contrle international. Ltat est donc, en fait et en droit, contraint un certain libralisme. Dans ce sens, sa souverainet est limite. Toutefois, ce libralisme peut tre de nature plus ou moins claire, et la souverainet limite nest pas quivalente une soi-disant dstatisation. De mme, la transformation des conomies planifies en conomies de march ne signifie nullement une convergence totale des ordres conomiques. Seulement, la distinction des diffrents styles conomiques devient plus difficile, car plus subtile.42 Mais elle devient galement plus importante si lon veut viter que la rorientation, au lieu de mener une innovation dans la rglementation du march national, spuise dans limitation par un tat de la rglementation du march dun autre tat ou dautres tats dominants.

42. Voir pour une approche politico-conomique populaire M. Albert, Capitalisme contre capitalisme, Paris (Seuil) 1991 ; et pour une analyse socioconomique plus pousse H. Leibholz, Die kulturelle Einstellung der Wirtschaftsordnungen, in B. Wentzel, D. Wentzel, (sous la direction de), Wirtschaftlicher Systemvergleich Deutschland/USA, Stuttgart (Lucius, Lucius) 2000, 1.

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Dautre part, la rorientation de la rglementation du march national ne se contentera justement pas dune raction aux pressions de la mondialisation. La mondialisation servira plutt de justification additionnelle pour une modernisation ou une adaptation gnrale du systme conomique existant, laquelle sera devenue ncessaire pour des raisons de nature purement interne, tels les changements sociaux, technologiques, dmographiques, etc. Nombre de ces changements ont galement tendance entraner une libralisation de la rglementation des marchs.43 Comment alors distinguer la mondialisation du droit conomique national de sa modernisation ? Voil une des grandes difficults danalyse de la mondialisation du droit conomique. 2.2.2.2 La deuxime difficult danalyse de la mondialisation du droit conomique est que le phnomne mme de la mondialisation conomique est trop complexe pour tre ramen une seule cause de lvolution du droit conomique national ou international. Dabord, ce nest pas un phnomne rcent.44 Plutt est-ce une nouvelle phase de linternationalisation de lconomie, laquelle a commenc aprs la guerre avec ltablissement des socits multi-, puis transnationales. Cette internationalisation de lconomie prit de lenvergure au fur et mesure que les ngociations commerciales multilatrales au sein du GATT donnrent comme rsultat la rduction des obstacles tarifaires et quantitatifs la libre circulation des produits, car cette premire libralisation ne fit que faire ressortir les autres obstacles au commerce moins visibles. cette phase de laccroissement du commerce extrieur, qui tait galement d la prosprit croissante des conomies en voie dindustrialisation, et donc lintrt des industries nationales dveloppes de profiter de leur pouvoir dachat croissant, se sont superposs, avant et surtout aprs lUruguay Round, dune part, une phase de libralisation des services et, dautre part, un approfondissement de la division internationale du travail. Ces deux phnomnes ont t favoriss par linformatisation de lconomie et par le dveloppement technologique, et puis, en plus, par la libralisation des services de tlcommunications.45 Le rsultat consiste en plusieurs mondialisations partielles : celle du commerce et celle surtout de la production par la fragmentation de la chane de cration de plusvalues,46 laquelle entrane une forte interconnexion des marchs gographiquement
43. Lexemple le plus vident est sans doute celui des tlcommunications o linnovation technologique a permis de transformer un monopole naturel en un march concurrentiel, et une volution analogue a eu lieu, pour des raisons technologiques connexes, dans le secteur de la tlvision (admission des chanes prives la suite du dveloppement de la transmission par cble et par satellite). 44. Voir P. Bernholz, Globalisierung : Ein neues Phnomen ?, in Th. Theurl, Chr. Smekal (sous la direction de), Globalisierung, Tbingen (Mohr Siebeck) 2001, 2 ; A. Freytag, R. Sally, Globalisation and Trade Policy : 1900 and 2000 Compared, 19 Jhb. NP 191 (2000). 45. Voir pour une analyse empirique sommaire H. Klodt, Globalisierung : Phnomen und empirische Relevanz, 17. Jhb. NP 7 (1998). 46. Pour rfrences voir H. Ullrich, Des changes internationaux la globalisation de la production et la concurrence des systmes, RIDE 2002, 206.

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spars. Cest une mondialisation des activits conomiques visibles qui est largement fonde sur la ralisation du principe de lavantage compar des nations, donc sur lexistence dune grande diversit des marchs et de leurs conditions. En plus, il y a une mondialisation des activits conomiques invisibles, savoir des prestations de services immatriels, surtout des services informatiques ou des services rendus en forme informatique, et des services de tlcommunication. Lorigine de cette mondialisation se trouve dans le progrs technologique, lequel a une tendance transformer les marchs territoriaux en un seul et vritable march global, surtout le march on-line et le march des tlcommunications, bien que la diffrenciation nationale des prix ne soit nullement exclue par cette transformation. ces mondialisations conomiques sajoute la mondialisation des risques rsultant de la libre circulation des produits et services et de la mobilit du capital et des personnes, savoir les risques sanitaires et sociaux. Il faut y ajouter encore la mondialisation du fait des risques de la pollution de lenvironnement, lesquels, pour une grande partie, sont globaux par nature, et qui, tous, demandent dtre pris en compte par la rglementation des marchs. Le problme de tous ces aspects de la mondialisation conomique en gnral est quils suscitent tous des difficults propres, quils sont tous lis et interdpendants, que les causes technologiques et sociales ou socitales de la mondialisation se prsentent galement et souvent de la mme faon sur le plan national, o elles sont lorigine de la modernisation de la rglementation des marchs, et que ce paralllisme renforce une interdpendance des marchs nationaux entre eux et avec le march mondial, qui sest dj fortement dveloppe sous les pressions de la mondialisation commerciale. Bref, mme si, au cas par cas, on peut trs bien identifier et isoler thoriquement les facteurs de la mondialisation conomique, sur le plan systmique, ils constituent un amalgame inextricable qui permet peine de sparer la mondialisation du droit conomique de sa modernisation. Par consquent, la similitude des orientations de la rglementation nationale des marchs territoriaux et de la rglementation internationale des marchs ne semble tre ni le fait seulement dune dominance par un ou par quelques tats, ni, a fortiori, le rsultat simplement de limposition dune superstructure rglementaire internationale, bien quil y ait des exemples dmontrant le contraire.47 Cette similitude parat tre plutt, au moins pour une bonne part, le fruit dune convergence et dune interdpendance des intrts et des besoins de la rglementation.48

47. Voir pour laccord ADPIC P. Drahos, J. Braithwaite, Information Feudalism, New York (New Press) 2003, 10 et suiv., 108 et suiv. ; H. Ullrich, Industrial Property Protection, Fair Trade, and Development, in F.-K. Beier, G. Schricker (eds.), GATT or WIPO ? New Ways in the International Protection of Intellectual Property, Weinheim (Verlag Chemie) 1989, 127. 48. Pour une analyse de la complexit et de la varit des causes et influences de la rglementation mondialiste, voir P. Drahos, J. Braithwaite, The Globalisation of Regulation, 9 J. Pol. Phil. 103 (2001) rsumant en partie ltude monographique des auteurs Global Business Regulation, Cambridge (Cambridge University Press) 2000.

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3 LE COLLOQUE DE TUNIS : UNE APPROCHE TRANSVERSALE 3.1 Les problmes


Ce constat du colloque de Rennes, qui est tout fait sommaire et personnel, nest pas complet. Lors des discussions Rennes, beaucoup dautres aspects de la mondialisation du droit conomique ont t voqus, telle la grande divergence existant entre les conomies nationales et entre leur rglementation, ou les problmes rsultant de la diversit des organisations internationales de rglementation du march, et de la spcialit de leurs comptences.49 De mme, la transposition de principes de rglementation, et plus particulirement les principes de protection, dans dautres contextes socio-gographiques que ceux o ils ont pris naissance peut engendrer des effets pervers qui ont t maintes fois souligns. Quoi quil en soit, une leon tirer du colloque de Rennes est que la rgle du droit conomique, mme si elle est encore de nature territoriale, nest plus nationale dans sa substance, mais mondialiste ou, tout au moins, elle nest plus introvertie, mais extravertie (et en cela, elle est soit agressive, soit dfensive50). La nouvelle rgulation conomique cherche ou bien intgrer un march national dans un march plus large (rgional ou mondial) en autorisant laccs au march national, ou bien tendre le rgime national aux transactions internationales, ou encore elle sintgre dans un systme de droit supranational ou de droit internationalement harmonis. Bref, les rgles du droit conomique mondialis refltent toujours un choix politique pris diffrents niveaux de gouvernance nationale et internationale. Loin dtre un phnomne de pur fait conomique, la mondialisation est promue, soutenue et oriente par le droit autant que le droit est conu, model et rform en vue de ces fonctions de direction, ft-elle trs librale et indirecte. Cest cette normativit de la mondialisation conomique qui sera lobjet des rapports transversaux du colloque de Tunis. 3.1.1 Ltablissement des rgles rgissant le march (les niveaux multiples) Le cadre de cette analyse transversale est trs simple. Il sagissait dabord dexaminer ltablissement des rgles rgissant les marchs, et plus particulirement les institutions fixant le cadre juridique des marchs. cet gard, il ne pouvait pas tre question
49. Voir Ch. A. Morand, loc. cit. supra n. 15, p. 89 et suiv. ; le danger rsultant de cette spcialisation est non seulement la perte dune vue densemble et lexagration de ses objectifs propres par toute organisation internationale, mais galement lignorance du contexte et des effets indirects de lactivit de lorganisation spcialise. 50. Le dveloppement des principes de lpuisement international des droits de proprit intellectuelle, qui, par leur nature, confrent au titulaire une exclusivit territoriale, est cet gard paradigmatique, voir H. Ullrich, International Exhaustion of Intellectual Property Rights : Lessons from European Economic Integration, Mlanges M. Waelbroeck, Bruxelles (Bruylant) 1999, 205.

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dtudier le systme des institutions conomiques internationales dans son ensemble, mais seulement de prciser, par une approche fonctionnaliste, les rles, fonctions et finalits politiques de ces institutions, et donc celles des rgles quelles produisent. L encore, il fallait choisir et, dans un premier temps, focaliser lexamen sur le rle de promoteur, de protecteur et dintermdiaire que joue si souvent, bien que non exclusivement, lintgration rgionale par rapport aux tats en perte du contrle souverain des marchs territoriaux ouverts. Il sagissait donc moins dexaminer en dtail la substance des rgles du droit des marchs intgrs que de voir comment les tats et les organisations dintgration rgionale redfinissent leurs positions dans un systme de marchs globaliss quelle libert lintrieur, quelles politiques communes, quelle protection vers lextrieur, quel renforcement de leurs positions internationales et comment les pouvoirs de rgulation des marchs sont partags entre les tats, et entre les tats et lorganisation dintgration rgionale. La faon dont les deux rapports51 traitent de ces questions et de celle de la porte et du mcanisme dintgration en dit long sur les diffrences fondamentales dapproche de lintgration rgionale. Ensuite, il ntait pas question non plus de traiter in extenso de ltablissement des rgles du march mondial et de dmontrer en dtail comment, de principes douverture des marchs territoriaux, elles se sont changes et se changent encore en rgles communes des marchs globaliss. La panoplie des organisations conomiques mondiales et la varit de leur mode de fonctionnement sont la fois trop bien connues et trop grandes pour tre prsentes utilement dans un rapport. Mais la rationalit des rgles internationales du march mondial et la fonctionnalit des organisations internationales, qui produisent et contrlent une large part de ces rgles, peuvent tre values par rapport la thorie conomique et lvolution relle des marchs. Il fallait donc sassurer des outils analytiques ncessaires.52 3.1.2 Les principes de la rglementation des marchs globaliss (lorientation mondialiste) Sur le plan des principes de la rglementation des marchs globaliss, lintrt de lexamen est double. Dune part, il y a les rgles douverture des marchs nationaux qui sont gnralement reconnues et mises en uvre. cet gard, il est donc moins pressant de rexaminer leurs bases lgales, leur porte et leur application pratique. Par contre, il est plus important danalyser leurs raisons dtre et leurs fonctions, car, du fait de leur reconnaissance en principe, elles semblent subir une transformation,

51. Voir pour lUnion europenne : I. Govaere, Ltablissement des rgles des marchs nationaux ou rgionaux : de ltat rgulateur souverain aux organisations dintgration rgionale promotrices, protectrices et intermdiaires, infra p. 313 ; pour la Communaut andine : T. Uribe Mosquera, Le droit de lintgration dans la Communaut andine : le systme andin dintgration face aux dfis de la dcennie actuelle (prsentation non entirement disponible en version franaise). 52. P. Behrens, Ltablissement des rgles du march mondial : de louverture des marchs territoriaux aux rgles communes des marchs globaliss, infra p. 339.

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passant de rgles dun processus douverture des marchs en rgles garantissant lacquis dune ouverture accomplie, entranant par l mme la fois une adaptation libraliste , mais hsitante, de la rglementation interne des marchs53 et la ncessit dun rgime de sauvegarde de la libre concurrence entre entreprises. Dautre part, il est ncessaire de faire ressortir les principes qui, en face dune mutation ventuelle de lordre public international en un ordre public mondial,54 et en contrepied dun ordre concurrentiel trop strictement libral, se font jour pour protger les intrts publics. La question a dj t pose par rapport quelques secteurs spcifiques Rennes,55 de sorte que, Tunis, il fallait en faire une analyse plus synthtique, et essayer dintgrer, par une approche diffrencie, notamment la protection des intrts diffus et des biens collectifs dans le cadre dun ordre concurrentiel niveaux multiples national et mondial.56 Finalement, il est rappeler que, faute de la reconnaissance ou dune renaissance des ides dun nouvel ordre conomique international,57 le respect de la situation particulire et des besoins spcifiques des pays en voie de dveloppement, qui est inscrit dans un grand nombre de rgles spcifiques, ne sest toujours pas concrtis en un principe cohrent et contraignant du droit public conomique international.58 3.1.3 La mondialisation conomique par qui et pour qui (les acteurs privs) La mondialisation conomique nest pas le rsultat de changements de la rglementation internationale du commence et des marchs, mais de lactivit des entreprises et consommateurs qui cherchent profiter de nouvelles opportunits technologiques ou conomiques. Cela est bien connu pour les entreprises multinationales, mais leurs modes dorganisation et daction, et les effets normatifs de leurs oprations travers les frontires, mritent un rexamen tant ils constituent des lments cruciaux du droit conomique mondialiste. Cest ainsi que les rseaux contractuels par lesquels les entreprises, notamment les multinationales, grent une production mondialement fragmente ou la distribution internationale, tendent constituer de vritables ordres

53. U. Ehricke, Les principes de libration et de libralisation : de louverture des marchs ladaptation aux conditions de la concurrence globale. Lexemple de la CE, infra p. 357. La question complmentaire de savoir dans quelle mesure la diversit des rgles nationales du march demande une harmonisation internationale ou, au contraire, permet une concurrence des systmes fructueuse, qui a dj t aborde lors du colloque de Rennes (voir supra n. 37-39), na pas pu tre approfondie dans le cadre du colloque de Tunis. 54. M. M. Mohamed Salah, De lordre public international lordre public mondial ?, paratre dans un numro ultrieur de cette revue. 55. Voir supra n. 26, 29, 30. 56. J. Drexl, Les principes de protection des intrts diffus et des biens collectifs : quel ordre public pour les marchs globaliss ?, infra p. 387. 57. Voir P. Verloren Van Themaat, The Changing Structure of International Economic Law, La Hague (Nijhoff) 1981. 58. R.G. David, Le principe du respect de la situation particulire des pays en dveloppement et de lassistance au dveloppement, infra p. 373.

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juridiques autonomes intra-ou mme extra-groupes,59 et que le traitement fiscal des transactions intra-groupes semble tre juridiquement prform par les socits contribuables ou mme ngoci avec le fisc receveur.60 Alors que la lgitimit de cet ordre juridique priv promoteur de la mondialisation de lconomie et du droit conomique nest pas douteuse en soi, mais seulement en son caractre prdominant, la rglementation des marchs par les organisations et les conventions intertatiques souffre dun dficit dmocratique gnralement reconnu, dont souvent les autres acteurs du march, savoir les consommateurs, supportent les frais. La constitution, en tant que contre-pouvoir, dune socit civile dfensive de ses intrts61 et la constitutionnalisation dun ordre juridique international travers, dune part, la juridicisation des rgles conomiques des changes internationaux et, dautre part, la reconnaissance de principes de protection des intrts non conomiques prsentent donc un champ vaste dinvestigation, dont au moins les grandes axes peuvent dj tre dfinis.62 3.1.4 La mise en uvre de la mondialisation du droit conomique La problmatique de toutes les questions prcdentes se rvle sur le plan de la mise en uvre du droit conomique mondialiste lorsque les acteurs du march rclament devant la justice nationale ou devant une justice internationale encore in statu nascendi, sinon dfaillante les liberts et la protection qui leur ont t promises par une rglementation internationale ou nationale (mais dorigine internationale ou vocation internationale). Les mots-clefs sont connus : droits subjectifs, invocabilit directe ou non des conventions internationales, recours indirects et mdiation des intrts privs par ltat, etc. Mais la question sous-jacente fondamentale est celle de savoir si et comment les liberts concdes la suite de ngociations commerciales fondes sur la rciprocit des concessions et comment les principes servant soit de base la politique commerciale des tats soit leur contrle ou leur encadrement, pourraient, par une transformation miraculeuse, se rclamer de la lgitimit des droits fondamentaux qui se justifient par leurs valeurs propres,63 et si une telle transformation est vraiment compatible avec les besoins de flexibilit et de soubassement tatique de lordre conomique mondialiste. cet gard, lexamen des instruments juridiques de la protection des intrts diffus et des bien collectifs est particulirement rvlateur dans la mesure o la distribution des rles des pouvoirs publics et des
59. M. Leitao Marques, Du commerce international aux changes intra-groupes et entre membres dassociations de coopration. Lentreprise poly-locale et les rseaux, infra p. 411. 60. M. Snoussi, Les stratgies juridiques des socits transnationales : lexemple des prix de transfert, infra p. 443. 61. . Balate, Les contre-pouvoirs : lexemple de la reprsentation internationale des consommateurs, paratre dans un numro ultrieur de cette revue. 62. L. Boy, Le dficit dmocratique de la mondialisation du droit conomique et le rle de la socit civile, infra p. 471. 63. W. Bourdon, Les instruments juridiques de la libration et de la libralisation des marchs globaliss : de la libert concde la libert fondamentale, paratre dans un numro ultrieur de cette revue.

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particuliers est en train de changer. Ltat partagera son rle de protecteur des intrts publics diffus avec les organisations non gouvernementales des niveaux multiples de la mondialisation, tout en voyant la fois ses devoirs accrus, du fait de la reconnaissance croissante de principes internationaux protecteurs dintrts publics, et ses pouvoirs soumis un contrle toujours mieux dfini et subtile. Les particuliers accderont, individuellement ou en association, des droits de contrle juridique audel du niveau de ltat, mais ceci peut-tre plus souvent dans le cadre de leurs intrts conomiques individuels que dans lintrt dun bien collectif.64

3.2 Les perspectives


Ce nest pas au rapport dintroduction, mais au rapport de synthse65 douvrir les perspectives du dveloppement du droit conomique mondialis. Nanmoins, le constat du colloque de Rennes et la prparation de celui de Tunis en une priode qui semble annoncer un changement de direction dans lvolution du droit conomique mondialiste66 mincitent me permettre une constatation personnelle. On a souvent tendance voir la mondialisation du droit conomique comme si ctait un principe matriel du droit conomique ou, pour le moins, comme si ctait une orientation substantielle et stable de son dveloppement. Il me semble, cependant, quelle est plutt le rsultat dune attitude vis--vis de la rglementation des marchs ou une approche de politique lgislative et dinterprtation jurisprudentielle aux problmes non seulement de transposition sur le plan national des rgles internationales daccs aux marchs et de non-discrimination sur les marchs, mais encore et surtout de dfinition et dapplication de la rglementation interne des marchs territoriaux. Cette approche se fonde sur un esprit douverture des marchs territoriaux et de leur intgration dans un rseau de marchs constituant lconomie mondiale. Lobjectif directeur est dassurer linterconnexion des marchs et la compatibilit de leurs rglementations tout en sauvegardant la varit et la diversit des choix politiques spcifiques lors de la dtermination de lquilibre entre ordre juridique libral et ordre juridique protecteur. Les tats tabliront cet quilibre en conformit de leurs intrts et de leurs besoins propres. Sur le plan mondial, lquilibre nest pas encore trouv, et il sera dautant plus difficile dterminer que la diversit des intrts en jeu tend toucher aux extrmes, que les intrts des acteurs sur les marchs sont souvent mdiatiss et rorients par les intrts propres des tats et des organisations internationales, et que les principes juridiques de la rglementation nont pas encore pu smanciper suffisamment de la raison de lavantage commercial immdiat.
64. J. Ziller, Les instruments juridiques de la protection des intrts diffus et des biens collectifs : le rle des pouvoirs privs et la rentre des pouvoirs publics, infra p. 495. 65. G. Farjat, Propos critiques et utopiques sur lvolution du droit conomique et la mondialisation, infra p. 511. 66. Voir pour les objectifs et espoirs associs lagenda de Doha pour un nouveau round de ngociations commerciales multilatrales, World Trade Organisation, The fourth WTO Ministerial Conference, Ministerial Declarations and Decisions, disponible sub. http ://www.wto.org/english/tratop_e/ dda_e.htm, et pour les rsultats au demeurant dcevants.

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Cest pourquoi lobjectif du colloque de Tunis, comme, bien sr, celui du colloque de Rennes, tait et est de contribuer, ft-ce de faon trs modeste, lanalyse juridique de la mondialisation conomique.

SUMMARY: GLOBALISATION OF ECONOMIC LAW: TOWARDS A NEW ORDRE PUBLIC CONOMIQUE. INTRODUCTORY REPORT
The introductory report to the second AIDE-colloquium on Globalisation of Economic Law, which was subtitled Towards a New ordre public conomique, presents, first, economic globalisation as a process of market opening and extension governed by a tight network of international legal rules of different nature. However, such a hierarchical view of globalisation of economic law is faced with conceptual difficulties resulting from the continued dominance of globalisation by (some major) States, from the problems of transposing international rules on to the national territorial level, and from systems frictions and rivalries. In fact, much of legaleconomic globalisation is due not so much to States revising the international trade laws, but to their reorientating internal market law with a view to enhance the attractiveness of domestic markets and competitiveness of domestic (rather than national) industry. At the preceeding colloquium in Rennes (see Rev. int. dr. con. 2002, No. 2-3) these legal developments had been examined with respect to specific areas of the law, with respect to changes of the law on corporate governance, on the protection of employees and of consumers and with respect to the ways and means of competition. Among the legal concepts emerging from that examination are not only principles of liberalisation and non-discrimination, but also international standards of protection and rules on the distribution of regulatory authority between States, regional organisations of economic integration and global organisations, with the basic authority and political weight still laying with the nation-state. As a result, regulatory competition is widespread and, both a source of sufficient and of innovative market rules. However, as there are no generally accepted legal rules on how to determine the levels of regulation or on how to resolve conflicts between regulatory systems, and as the development of the principles of globalised economic law lacks democratic legitimacy, the concept of globalised economic law still is an elusive one. Thus, only some features of the overall development could be examined and characterized more closely, such as the way States reorientate domestic regulation in view of their loss of territorial control. The necessity of such reorientation, however, is not only due to globalisation, but to many factors (such as societal changes, technological progress, etc.), so that it is difficult to isolate the influence of globalisation, quite apart from the fact that globalisation itself is a complex phenomenon with its own

La mondialisation du droit conomique : vers un nouvel ordre public conomique

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history. Consequently, globalisation evolves on both the national and the international level as a multi-faceted, concomitant, if non parallel development of the law, one of its features being the redirection of national law towards a globalist perspective. The objective of the Colloquium of Tunis was to complement the vertical, problemspecific approach of Rennes by an analysis of the horizontal principles of global economic law. To this effect, four general topics had been defined as a matter of structuring the legal framework of economic globalisation. These were : the establishment of the rules governing the markets, a topic that was approached on both a general theoretic level (Behrens) and with a view to determine the role of the various national, regional and international levels of regulation (Govaere) ; the principles of regulating globalised markets, in particular the role of the rules on market access (Ehricke), the respect of the situation of less developed countries (David), and the protection of diffuse interests and of collective goods (Drexl) ; the status, roles and modes of operation of the actors of globalisation, in particular, on the one hand, those of multinational enterprises as regards the legal implication of fragmented production and distribution (Leitao Marques), and of their transfer pricing policies (Snoussi), and, on the other, those of the members of a civil society with its claim to fill in democratic deficits of globalisation (Boy) ; the implementation and activation of globalisation of economic law, in particular the problems of transforming principles of market liberalisation that result from trade negotiations (i.e. from reciprocal dealings) into normative principles of constitutional value (Bourdon),67 as well as the problem of redefining the role of public authorities as guardians of diffuse and/or collective interests, and of guaranteeing adequate access to the court system (Ziller).

67. To be published in a subsequent issue of RIDE.