Projeto de Reforma do Cdigo Penal: Crimes Contra a Dignidade Sexual

(Ttulo IV, Captulos I e II)

Prof. Dr. Paulo Queiroz
Doutor em Direito (PUC/SP), Procurador Regional da Repblica em Braslia e Professor do Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB).

I CONSIDERAES INICIAIS Impresso geral do projeto n 236/2012, do Senado: no que tange aos crimes contra a dignidade sexual, a legislao atualmente existente melhor e tecnicamente muito superior ao projeto. Seria mais razovel corrigir, atualizar e melhorar a legislao j em vigor, sem a pretenso de comear do ponto zero, como se nada exissse. No plausvel tampouco pretender incorporar ao Cdigo Penal toda a legislao penal extravagante. A meu ver, essa pretenso , ela mesma, uma extravagncia.1 A Exposio de Movos, alm de conter equvocos, lacnica, supercial e pracamente no explica as modicaes levadas a efeito. Assim, por exemplo, arma que foi criado o po de molestao sexual, quando, em verdade, o delito tem por nomen juris molestamento sexual (arts. 182 e 188). Ademais, no verdade que a conjuno carnal virou estupro vaginal, seja porque o nomen juris do crime simplesmente estupro, seja porque no s a cpula que proibida pelo po, mas tambm a prca de sexo oral e anal. Tem-se a impresso, alis, de que a Exposio de Movos desconhecia as recentes alteraes introduzidas pela Lei n 12.015/2009,
1 Tenho que um Cdigo indispensvel, compendo-lhe estabelecer as regras e instutos fundamentais que vo informar a avidade penal do Estado. Mas o fato que a legislao se expandiu de tal modo que pracamente impossvel reduzi-la a um Cdigo. Ademais, assuntos h que, por sua especialidade e complexidade, demandam lei especial.

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que, entre outras coisas, atualizou o tulo para crimes contra dignidade sexual, visto que ela consigna (p. 321) que embora o texto de 1940 tenha recebido modicaes pontuais, elas no foram sucientes para honrar o nome atual do tulo crimes contra a dignidade sexual permanecendo, como sombra, o nome ango, talvez revelador da ideologia de picao ali encontrada: crimes contra os costumes. Tambm aqui o texto confuso. Quanto idade do vulnervel, o projeto assinala que a Comisso entendeu apropriado acompanhar o critrio estabelecido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, que considera criana o ser humano at os 12 anos de idade. E de fato os crimes sexuais contra vulnervel fazem referncia a pessoa que tenha at doze anos. Tenho, porm, que a expresso at doze anos das mais ambguas, podendo designar tanto quem no completou doze anos quanto quem ainda no completou treze anos. que a referncia at doze anos, sem mais, no exclui as fraes de ano (meses e dias) que se seguem aos doze anos completos. Assim, quem tem doze anos, meses e dias, no tem nem mais, nem menos de at doze anos, visto que o vocbulo at estabelece um limite de ano, mas no de meses e dias. Do meu ponto de vista, o sujeito s perde a condio de at doze anos quando completa treze anos. Alis, to ambguo o vocbulo em que a Exposio de Movos arma: de observar que o conceito de vulnervel foi alterado se comparado ao adotado pela legislao atualmente em vigor, que usa o marco dos 14 anos. Ocorre que a Comisso entendeu apropriado acompanhar o critrio estabelecido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente que considera criana o ser humano at os 12 anos de idade. Alm disso, comum que pr-adolescentes iniciem a vida afeva aos 13 anos, o que coloca o direito penal atual defasado em relao s alteraes de comportamento.

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Justamente por isso, que o ECA (Lei n 8.069/90, art. 22) d a seguinte denio de criana: criana: indivduo at 12 (doze) anos de idade incompletos. De todo modo, o projeto corrigiu a ambiguidade, tempesvamente, ao dispor, em seu art. 503: Para efeitos penais, considera criana pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parece infundada igualmente a armao de que os termos (tradicionais) conjuno carnal e atos libidinosos diversos da conjuno carnal sejam causa de uma srie de diculdades na aplicao a lei, como pretende a Exposio. Finalmente, parece-me extremamente exguo o prazo de 90 (noventa) dias para a entrada em vigor da lei (vacao legis), nos termos do art. 543 do Projeto. Lembro que o novo Cdigo Civil entrou em vigor somente aps um ano da data da sua publicao. E o Decreto-lei n 2.848 (Cdigo Penal atual), de 7 de dezembro de 1940, s passou a vigorar no dia 1 de janeiro de 1942 (art. 361), mais de um ano depois. Naturalmente que um projeto to ambicioso, com repercusso to ampla, que pretende reduzir tudo a um nico Cdigo, demandaria um tempo de vacao legis muito superior ao previsto (90 dias). II DESCRIMINALIZAO O projeto prope, a meu ver, corretamente, a abolio dos seguintes pos penais: 1)posse sexual mediante fraude (CP, art. 2153); 2)mediao para servir lascvia de outrem (art. 2274); 3)favorecimento da pros2 O art. 2 do ECA dispe: Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. 3 Art. 215. Ter conjuno carnal ou pracar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou diculte a livre manifestao de vontade da vma: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pargrafo nico. Se o crime comedo com o m de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) 4 Art. 227 - Induzir algum a sasfazer a lascvia de outrem: Pena - recluso, de um a trs anos.

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tuio (art. 2285); 4)casa de prostuio (art. 2296); 5)ruanismo (art. 2307); 6)trco internacional e interno de pessoas para ns de explorao sexual (arts. 231 e 231-A8); 7) ato obsceno (art. 233)9; 8)escrito ou objeto obsceno (art. 23410). Nalguns casos, houve abolio apenas parcial, porque certos pos ou sofreram simples reformulao ou migraram para outros pos penais. Exemplo disso o trco de pessoas (art. 469) que, alm de passar a constuir crime contra os direitos humanos, com o projeto, s congura crime se houver emprego de ameaa, violncia, coao, fraude ou abuso. Consequentemente, apica a simples intermediao da prostuio (lenocnio), isto , sempre que a suposta vma, voluntariamente, e sem constrangimento ilegal algum, entrar ou sair do pas para exercer a prostuio ou similar. Algo semelhante ocorreu com os pos penais previstos no ECA, que foram reproduzidos na sua maioria. III PRINCIPAIS ALTERAES NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SE XUAL TTULO IV, CAPTULO I As principais alteraes levadas a efeito pelo projeto so as seguintes: 1) d nova redao ao estupro, restringindo-lhe o signicado, substuindo a expresso conjuno carnal por ato sexual vaginal, anal ou oral; 2) d nova redao ao estupro de vulnervel, restringindo-lhe o
5 Art. 228. Induzir ou atrair algum prostuio ou outra forma de explorao sexual, facilit-la, impedir ou dicultar que algum a abandone: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) 6 Art. 229. Manter, por conta prpria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra explorao sexual, haja, ou no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de dois a cinco anos, e multa. 7 Art. 230 - Tirar proveito da prostuio alheia, parcipando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exera: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 8 Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de algum que nele venha a exercer a prostuio ou outra forma de explorao sexual, ou a sada de algum que v exerc-la no estrangeiro. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos.(Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de algum dentro do territrio nacional para o exerccio da prostuio ou outra forma de explorao sexual: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) 9 Art. 233 - Pracar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. 10 Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para m de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa.

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signicado, fazendo a mencionada alterao quanto ao estupro violento; 3) reduz, quanto ao fator etrio, o estado de vulnervel para pessoa que tenha at doze anos; 4) cria os seguintes pos: a) manipulao e introdu o sexual de objetos (art. 181); b) molestamento sexual (art. 182); c) explorao sexual (art. 183); d) esterilizao forada (art. 184). 1)Consideraes crcas Parece-me razovel a reduo da idade do vulnervel para menos de 14 (catorze) anos, diversamente da legislao em vigor. Mas creio que seria prefervel, conforme da nossa tradio, falar de menor de 12 (doze) anos ou menor de 13 (treze) anos ou, ainda, pessoa de at 12 (doze) anos incompletos, em vez de, simplesmente, pessoa que tenha at doze anos. J vimos quo ambgua essa expresso. No tenho objeo ao termo ato sexual vaginal, anal ou oral, em substuio a conjuno carnal, embora no concorde com a exposio quando arma que ele demasiadamente erudito, mesmo porque a lei deve ser redigida com o mximo de preciso, podendo e devendo recorrer, sempre que necessrio, a expresses tcnicas ou mesmo desconhecidas. Alis, desse ponto de vista, tambm ato libidinoso, que o projeto mantm, seria demasiadamente erudito. De mais a mais, o projeto , aqui e em outros lugares, pleno de palavras desconhecidas do pblico no especializado. Exemplo disso , entre outros, o novo po de transgenerizao forada (art. 464). Julgo tambm plausvel a disno entre estupro e molestamento sexual, dada a diversidade de situaes, a evitar penas desproporcionais. Mas creio desnecessrio um po penal autnomo para tanto (art. 182). Bastaria, com efeito, criar-se um pargrafo prevendo essa forma privilegiada de estupro. Quanto ao estupro propriamente dito, o pargrafo nico11 bastante ambguo porque no est claro o que vem a ser mais de uma conduta descrita no caput. Ademais, pode importar em bis in idem, visto que poder congurar concurso de crimes (formal, material ou connuidade deliva) ou crime nico. O mesmo deve ser dito, mutas mutandis, acerca do 3 do art. 186, que prev regra similar.
11 Pargrafo nico. Se o agente praca o crime mediante mais de uma das condutas descritas no caput, a pena aumentada de um tero a dois teros, sem prejuzo da aplicao de outras causas de aumento previstas neste Ttulo.

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Sobre o crime de manipulao e introduo sexual de objetos (art. 18112), tenho que o po absolutamente desnecessrio, uma vez que constui uma das possveis formas de estupro (art. 180), tanto que comina a mesma pena (priso, de seis a dez anos). Alis, de estranhar que, embora os argos 180 (estupro) e 181(manipulao e introduo sexual de objetos) cominem a mesma pena (priso, de seis a dez anos), somente o estupro e o estupro de vulnervel gurem no rol dos crimes hediondos (art. 56, V). E mais: no havia necessidade de criar-se um po penal autnomo, pois tal infrao poderia constuir, perfeitamente, uma forma equiparada de estupro, tal como fez o Cdigo Penal portugus (art. 164).13 Ademais, ao mencionar o ato de constranger a suportar, o po deixa de alcanar as hipteses em que o agente constrange a vma a introduzir nele, agente, os tais objetos. Alm disso, a norma no se refere a introduo oral de objetos, apesar de os demais pos falarem de sexo vaginal, anal e ORAL. A omisso injuscvel, portanto. J o crime de molestamento sexual (art. 18214) compreende, a meu ver, na sua redao, um caso de estupro de vulnervel, ao citar a hiptese de ou se aproveitando de situao que diculte a defesa da vma, importando em bis in idem. Ainda sobre o tipo de molestamento sexual, o pargrafo nico dispe: se o molestamento ocorrer sem violncia ou grave ameaa, a pena ser de um a dois anos. No me parece, todavia, que o simples molestamento, sem violncia ou grave ameaa, contra pessoa adulta e capaz, deva constuir crime,
12 O art. 181 dispe: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a suportar introduo vaginal ou anal de objetos. 13 Argo 164. Violao - 1 - Quem, por meio de violncia, ameaa grave, ou depois de, para esse m, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resisr, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a pracar, consigo ou com outrem, cpula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introduo vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; punido com pena de priso de trs a dez anos. 2 - Quem, por meio no compreendido no nmero anterior e abusando de autoridade resultante de uma relao familiar, de tutela ou curatela, ou de dependncia hierrquica, econmica ou de trabalho, ou aproveitando-se de temor que causou, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a pracar, consigo ou com outrem, cpula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introduo vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; punido com pena de priso at trs anos. 14 O art. 182 dispe: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou se aproveitando de situao que diculte a defesa da vma, prca de ato libidinoso diversos do estupro vaginal, anal e oral.

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se entendermos o direito penal como ulma rao do controle social formal. Quanto ao vulnervel, h um po penal especco de molestamento (art. 188). E o crime de explorao sexual (art. 18315) constui, em verdade, um caso de prostuio forada. Consequentemente, seria melhor manter a estrutura redacional dos demais crimes, referindo o ato de constranger e o emprego de violncia ou grave ameaa, em vez de falar, simplesmente, de obrigar algum.... Como est, o po excessivamente vago e impreciso, no referindo os meios de realizao da explorao sexual. No se compreende tampouco o porqu da pena (desproporcional) de priso de cinco a nove anos, comparavamente com crimes mais graves. No h modicao relevante do crime de assdio sexual, que poderia ser perfeitamente abolido, exceto quando vesse criana ou adolescente como vma. Observo, ainda, que o assdio sexual est triplamente previsto no projeto, visto que o art. 148 (inmidao vexatria) pica o ato de assediar sexualmente, valendo-se de pretensa situao de superioridade. E tambm o art. 498 (assdio de criana para m libidinoso) dene como crime aliciar, assediar, insgar ou constranger, por qualquer meio de comunicao, criana, com o m de com ela pracar ato libidinoso. Seja como for, o pargrafo nico, que prev aumento de um tero at a metade, quando a vma for criana, est em lugar equivocado, pois deveria congurar crime autnomo, no captulo II, que cuida dos crimes sexuais contra vulnervel. E mais: seria prefervel o verbo assediar a constranger, inclusive porque o nomen juris assdio sexual. Finalmente, sobre a esterilizao irregular (forada, segundo o projeto), o projeto parece desconhecer que existe a Lei n 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que cuida do assunto de forma bem mais completa e com melhor tcnica legislava e linguagem jurdica. Ainda quanto a esse novo po, h dois equvocos. O primeiro que a chamada esterilizao forada no , a rigor, crime contra a liberdade sexual, no tendo nenhuma semelhana com os crimes objeto do Captulo I, a exemplo do estupro, molestamento etc. Trata-se, em verdade,
15 O art. 183 dispe: obrigar algum a exercer a prostuio ou impedir ou dicultar que a abandone.

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de um crime contra a pessoa ou contra a integridade sica. Consequentemente, outro o seu lugar no Cdigo proposto. A segunda objeo que a redao no de boa tcnica, quer porque a doutrina no refere, em geral, a expresso consenmento genuno, quer porque o termo genuno (autnco, legmo etc.) no traduz, com preciso, o que se pretende de fato proibir: a laqueadura realizada em pessoa que no consente ou que consente de forma invlida, por ser incapaz de consenr validamente, ou por se tratar de consenmento obdo mediante fraude, coao etc. II CRIMES CONTRA VULNERVEL TTULO IV, CAPTULO II 1) Principais modicaes As principais modicaes do projeto so as seguintes: 1) reduz para menor de 13 (treze) anos a idade da vma vulnervel (pessoa que tenha at doze anos); 2) d nova redao ao estupro de vulnervel, restringindo-lhe o signicado, que passa a ser manter relao sexual vaginal, anal ou oral com pessoa que tenha at doze anos; 3) cria os pos de manipulao ou introduo de objetos em vulnervel (art. 187), molestamento sexual de vulnervel (art. 188); 4) substui o verbo ter por manter; 5) descriminaliza os seguintes pos penais: a) induo de menor de 14 anos a sasfazer a lascvia de outrem (CP, art. 218), sasfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente (CP, art. 218-A). Ademais, o projeto reproduz ou reformula, ainda, os pos penais previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8069/90, arts. 225 a 244-B). 2) Consideraes crcas Parece-me razovel tanto a reduo da idade do vulnervel quanto a disno entre estupro e molestamento sexual. J vimos quo ambgua a expresso pessoa de at doze anos. Anoto, porm, que o projeto, no art. 186, 1 (estupro de vulnervel), inova ao acrescer a expresso: ...abusando de pessoa, razo pela qual no basta a simples condio de portador de transtorno mental, devendo tratar-se de inimputvel em razo dessa parcular condio. Quanto ao 3, j dissemos que a norma ambgua e pode implicar bis in idem.
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O art. 18716, que trata da manipulao ou introduo de objetos em vulnervel, pica, em princpio, uma conduta penalmente irrelevante ou legal, pois, salvo o caso de o agente atuar com ns libidinosos, a simples realizao de manipulao vaginal ou anal ou introduzir objetos em menor de 13 (treze) anos no constui infrao alguma. Assim, por exemplo, a ao de pais, mdicos e prossionais de sade de um modo geral. Note-se que o po nada refere no sendo de que o ato pracado deva ser libidinoso, carecendo de elementos normavos essenciais. No tampouco recomendvel usar o verbo realizar (tornar real, concrezar algo) para denir um crime, em virtude de seu carter neutro, diversamente de matar, ameaar, sequestrar etc. Trata-se, portanto, de um po penal manifestamente inconstucional. Seja como for, o crime de manipulao ou introduo de objetos em vulnervel, alm de amplssimo, absolutamente desnecessrio, porque, quando se tratar de ato libidinoso, a conduta denida no po subsumvel no delito de estupro de vulnervel ou molestamento sexual de vulnervel. Mas no s. Apesar de terem pracamente o mesmo nomen juris, os arts. 187 (manipulao ou introduo de objetos em vulnervel) e 181 (manipulao e introduo sexual de objetos) quase nada tm em comum, tal a disparidade da redao dos pos penais. Tambm aqui houve omisso quanto introduo de objetos por via oral. O po no menciona tampouco o sujeito que coage outrem a introduzir nele, agente, os tais objetos. Quanto ao molestamento sexual de vulnervel, seria razovel que se ulizasse o mesmo verbo do estupro de vulnervel, isto , manter, em vez de constranger, a evitar interpretaes conitantes no parcular. Na verdade, seria mais recomendvel usar-se o ter, em vez de manter, tal como consta da legislao em vigor, uma vez que o manter pode sugerir a necessidade de permanncia ou reiterao de atos como elemento do po. No se compreende tampouco o porqu de alguns pos referirem a aplicabilidade da norma incriminadora aos incapazes em geral e outros se omirem a esse respeito (v.g., art. 187).
16 O art. 187 dispe: realizar manipulao vaginal ou anal ou introduzir objetos em pessoa que tenha at doze anos.

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Por m, no me parece que os delitos contra vulnervel meream, forosamente, pena maior do que os pracados contra no vulnervel. Anal, o que mais grave: ter conjuno carnal consenda com uma menor de doze anos ou estuprar, com violncia ou grave ameaa, uma menor de treze ou catorze anos? Considero importante, ainda, que o po de estupro de vulnervel (e outros) preveja, se for o caso, causa de aumento de pena para a hiptese de emprego de violncia ou grave ameaa contra vulnervel. Lembro que a violncia ou grave ameaa, nesses delitos, no um elemento essencial, mas acidental do po. III OMISSES E OUTROS PROBLEMAS O projeto contm omisses graves: 1) nada refere sobre as formas qualicadas, a exemplo da leso grave ou morte; 2) nada diz sobre a ao penal; 3) no menciona as causa de aumento de pena que sempre constaram da legislao, a exemplo do concurso de agentes, crimes pracados por ascendente, tutores etc. Quanto ao penal, creio que houve esquecimento puro e simples. Mas, se no foi o caso, o projeto ter tornado obrigatria a ao penal (ao penal pblica incondicionada) para todos os crimes, algo bastante quesonvel do ponto de vista de polca criminal. Outra omisso grave que o projeto nada diz sobre os mesmos delitos previstos no Cdigo Penal Militar (CPM, arts. 232 a 239), cuja redao original permanece inalterada desde 1969 (Decreto-lei 1.001, de 21 de outubro de 1969). Alm dos crimes previstos no tulo sobre a dignidade sexual, o projeto prev, no tulo dos crimes contra os direitos humanos e, a meu ver, em lugar incorreto, visto que cariam melhor situados no tulo dos crimes contra a dignidade sexual de vulnervel os seguintes pos: 1) fotograa ou lmagem de cena de sexo (art. 493); 2) venda de fotograa ou vdeo com cena de sexo (art. 494); 3) divulgao de cena de sexo (art. 495); 4) aquisio ou posse de arquivo com cena de sexo (art. 496); 5) simulao de cena de sexo (art. 497); 6) assdio de criana para m libidinoso (art. 498). E h ainda um outro po penal relacionado prostuio, que a transgenerizao forada (art. 464), que tem a seguinte redao (caput do argo):
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Realizar em algum, contra a sua vontade, qualquer ato tendente a alterar a percepo social de seu gnero designado pelo nascimento, com o m de submet-lo, induzi-lo ou atralo prostuio ou qualquer forma de explorao sexual. Confesso que no o entendi bem. De todo modo, se se trata de mais um caso de prostuio forada, melhor seria que constusse, no um po penal autnomo, mas uma forma equiparada do art. 183 (explorao sexual), em pargrafo especco. Finalmente, d-se nova redao ao trco de pessoas (art. 469). IV CONCLUSES Quer sob o ponto de vista polco-criminal, quer sob o ponto de vista dogmco, quer sob o ponto de vista de tcnica legislava e linguagem jurdica, o texto , no que se refere aos crimes contra a dignidade sexual, sofrvel, e, pois, deveria ser completamente revisto ou simplesmente abandonado. Ademais, considerando que os crimes contra a dignidade sexual sofreram uma importante e recente reforma por meio da Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009, tenho que, no essencial, uma nova reforma absolutamente desnecessria.

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