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Droit de la Concurrence

Introduction La notion de concurrence Quest ce que la concurrence ?

Cest avant tout une notion conomique, elle na pas de sens juridique propre. En conomie sa signification est assez incertaine car elle varie en fonction des volutions de la pense conomique. De manire schmatique on peut retenir 4 grands courants conomiques qui ont thoriss la notion de concurrence et qui sont pertinents en droit de la concurrence. Premier courant, la pense classique - 18
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Dveloppement sous limpulsion dAdam Smith la richesse des nations . Ici la concurrence est synonyme de rivalit, de confrontation, qui intervient entre des individus, des entits ayan un mme but mais des intrts contraires. La concurrence dans cette perspective cest une lute ou chacun tente de pousser son avantage pour prendre le dessus sur lautre dans son propre intrt. Quatre prsupposes : Raret des ressources : Le caractre limit des ressources impose des choix sur ce quil faut produire mais galement sur la manire de produire et la quantit produire. Allocation des ressources. La concurrence a un rle jouer uniquement lorsquil y a un problme dallocation des ressources. La libert : Pour les rivaux de dterminer leurs actes. Toute ide de planification doit tre carte. Lindividualisme de chaque rival : Il ny a pas de concurrence sans recherche individuelle de la satisfaction maximale de ses besoins propres. La concurrence repose sur la raison goste naturelle de chacun. La concurrence exclut la solidarit. Lutilit sociale de la rivalit : La confrontation entre chaque intervenant a des effets bnfiques pour la communaut dans son ensemble. Ces effets bnfiques se manifestent par la coordination des projets des oprateurs des intervenants par le jeu de loffre et de la demande, par lintervention dune main invisible qui fait cette coordination. Mais galement par lallocation optimale des ressources, cest--dire lallocation sans gaspillage des ressources et lannulation des super-produits.

Dans la pense classique la concurrence est vue comme un processus dynamique qui permet de trouver un quilibre dans les rapports conomiques. Ce processus permet labaissement des prix jusquau cot marginal de production (cot de la dernire unit produite). Ce cot marginal de production est sens atteindre le prix juste / prix concurrentiel. Autre avantage, la stimulation de linnovation et accroissement de la qualit de la production. Intrt, viter les pnuries ou les surproductions par un ajustement dynamique perptuel de loffre et de la demande. Tout ces avantages profitent normalement au consommateur dont le bien tre serait le but ultime du processus concurrentiel. Bien tre au sens conomique, cela signifie quil bnficie dun surplus qui se traduit par un cart entre ce quil paie et ce quil est prt a payer. Le surplus peut tre la diffrence de prix ou plus rarement laugmentation de la qualit. Deuxime courant, la thorie No-classique 19
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On essaie de donner un fondement scientifique a la pense conomique et a la notion de concurrence. La concurrence ne sera plus prsente comme un processus dynamique. Elle est prsente sous une forme statique fige dun modle mathmatique de march. Les co nomistes no-classique tel que Cournot parlent de concurrence pure et parfaite. Le travail des conomistes consistait dterminer les conditions devant tre runies afin datteindre ltat de concurrence pure et parfaite qui assure une allocation optimum des ressources.

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Tous ne sont pas daccords sur les conditions mais on peut en retenir cinq : Latomicit du march : Cest une multitude de demandeur et doffreur. Dans ce cas aucun na seul une influence dterminant sur le prix et les quantits changes. Les oprateurs sont des : price taker et non des price maker. Homognit des biens : Pour chaque march les biens offerts sont identiques aux yeux des acheteurs. Du coup les acheteurs nont aucune raison de prfrer telle unit de bien par rapport te l autre. Cela suppose labsence de publicit, labsence de marques didentifications. La libre entre : A tout moment nimporte quel oprateur est libre de participer lactivit du march. Leve des quotas, des barrires juridiques a long terme. Suppose galement quil ny ait pas dintrusion de lEtat dans les marchs. La transparence : Linformation de tous est complte immdiate et gratuite, sans aucun cot. Tout le monde connait les quantits offertes aux diffrents prix en instantan. Il ny a pas ce quon appelle de cout de transaction (si on les rduits aux cots dinformation). La mobilit : Les facteurs de production : travail, capital Peuvent se dplacer librement et sans dlai entre les entreprises ou entre les marchs.

Avec ces conditions, on dcrit un march que lon appelle la concurrence pure et parfaite. Celle -ci est un march, ce nest plus un processus. Entendue ainsi, la concurrence est une condition ncessaire dune conomie quilibre. Elle implique dailleurs la mise en place dun e rglementation juridique interdisant les comportements et les oprations dentreprise qui remettraient en cause les cinq conditions. Ce modle de concurrence est nanmoins totalement abstrait, et il ne correspond aucune ralit de march. Il ny a jamais eu et il ny aura jamais de march qui rpondra aux cinq conditions prcites, et pourtant il y a des marchs qui fonctionnent suivant le jeu de la concurrence, et qui proposent les avantages de la concurrence. Paradoxalement, ce modle supprime toute notion de lutte entre les oprateurs. La libert de choisir une stratgie pour se confronter aux autres est extrieure ce modle. Les oprateurs nont quune seule libert : produire et acheter ou ne pas le faire. A partir du moment o on produit et on achte, tout est impos par les conditions de la concurrence pure et parfaite. Il y a ngation de toute rivalit et de toute libert commerciale sur le march : les entreprises sont passives sur ce march. Troisime, lcole de Harvard
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Ce modle a t largement critiqu ds le dbut du 20 sicle par une partie des conomistes amricains (Clark, Davenport), qui ont commenc dfendre des modles de concurrence, dite imparfaite . Cest me notamment lcole dite de Harvard, qui va tre dominante pendant la premire partie du 20 sicle (annes 1950, et 1960), toujours importante aujourdhui, mais un peu dmode actuellement. Cette cole de Harvard a mis en avant la notion de concurrence praticable, concurrence suffisante. Daprs cette cole, aussi appele cole structuraliste, il y a une concurrence suffisante sur un march lorsque les oprateurs nont pas la capacit dimposer un prix excessif au dtriment des consommateurs. Cette capacit dimposer un prix excessif, cest ce que lon appelle le pouvoir de march. Ce pouvoir de march dp end de la structure du march et des comportements dentreprise. Cest le modle SCP (Structure Comportement Performances). La structure du march, on vise sa plus ou moins grande concentration (le nombre dacteurs par exemple), la diffrenciation plus ou moins grande des produits, lexistence de barrires lentre du marchLa structure du march dtermine les comportements des oprateurs. Le comportement des oprateurs, on renvoie leur politique de prix et leur stratgie de recherche et de dveloppement. Leur comportement influence leur performance. La performance, cest la profitabilit et le pouvoir de march des oprateurs.

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Plus il y a de concentration (moins il y a dentreprises), plus le pouvoir de march des entreprises est grand. Il y a un lien entre concentration et pouvoir de march, et donc capacit daugmenter les prix. Plus le pouvoir de march dentreprise est grand, moins il y a de concurrence et de bnfices attachs cette concurrence. Pour les structuralistes, de la structure du march dpend le fonctionnement concurrentiel du march et lobtention de ses ventuels avantages. Les structuralistes considrent quil faut maintenir une structure du march qui assure une dose de concurrence suffisante pour obtenir les bienfaits de la concurrence. Pour chaque march (lessive, voitures), il faut trouver la structure qui permettra de sauvegarder la dose de concurrence suffisante pour obtenir les bienfaits de la concurrence. Ils ont eux aussi chercher les conditions de cette dose de concurrence suffisante, et ne sont pas du tout daccord entre eux. Il faut cependant, au moins trois conditions : Un nombre suffisant doprateurs sur le march en cause. Quentend-t-on par suffisant ? Cela sous-entend labsence de monopole Une lasticit au niveau de la demande. C'est--dire la libert pour les clients de choisir leur fournisseur. Une lasticit au niveau de loffre. C'est--dire la possibilit que de nouveaux offreurs interviennent rapidement et faible cot sur le march. Pour cette cole, la concurrence praticable nest quun moyen du bien -tre conomique. Cest un moyen non exclusif. Dautres moyens, plus politiques ou sociaux (maintien de lemploi) peuvent tre mis en place. Deuxime prcision, cette cole a t critique dan s les annes 1970 de manire assez virulente par lEcole de Chicago, dveloppe sous limpulsion de Richard Posner. Lcole de Harvard est toujours dactualit pour comprendre le droit de la concurrence de lUnion Europenne. Quatrime courant, lcole de Chicago Trs la mode grce Reagan, et remis la mode avec Bush et Sarkozy. Cest lcole de lanalyse conomique du droit. Cette cole considre que ce nest pas la structure du march qui conditionne les comportements des oprateurs, et leurs performances. Pour eux, les comportements, lefficacit productive des entreprises, les comportements dentreprises entranent leurs performances et aboutissent une structure de march. Le comportement entrane des performances, qui entranent des structures. Le pouvoir de march nest pas li la concentration du march mais aux comportements adopts par les oprateurs. Une entreprise a un pouvoir de march, car elle a t performante en choisissant les bons comportements, elle a adopt des comportements efficaces pour sduire les consommateurs, au dtriment des rivaux. La concentration qui rsulte de ces comportements efficaces, cest avant tout le signe de la bonne performance de lentreprise, obtenue en raison de bons comportements commerciaux. Le consommateur a bnfici de ces bons comportements commerciaux. Cela veut juste dire, que pour lcole de Chicago, le monopole nest pas un mal en soi : si une entreprise est en monopole, cest lissue logique de la rivalit des oprateurs. Cest la rcompense de la meilleure entreprise. Le monopole ne doit constituer quune tape du processus de concurrence, et donc doit pouvoir tre remis en cause. Dans ce cas l, il ny a pas de risques pour le bien tre du consommateur et pour lefficacit conomique. Ce nest pas la structure du march qui compte mais tout simplement le potentiel bouleversement du march. Cest la thorie des marchs constatables. Sur un march contestable, loprateur en monopole na pas de pouvoir de march (capacit daugmenter ses prix de manire excessive), dangereux en lexistence dune concurrence potentielle (cest la possibilit pour des oprateurs dentrer sur des marchs pour venir contester le monopole).

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Quand est ce quune concurrence potentielle existe ? Il suffit de deux conditions : Lentre sur le march est libre. Il ny a pas de barrires techniques, financires ou juridiques lentre du march. La sortie du march est libre. C'est--dire que les cots dentre sur un march peuvent tre rcuprs en cas de sortie. Cela signifie quil ny a pas de cots chous, c'est--dire des cots fixes irrcuprables comme les cots de publicit. Pourquoi faut-il une entre libre ? Pour que des entreprises puissent venir contester le monopole. La sortie libre est ncessaire pour que les entreprises puissent tre assures, en cas dchec, en se disant quelles pourront repartir du march moindre cot. Lentreprise en monopole naugmentera pas ses prix de manire abusive, pour viter que dautres entreprises viennent la dfier. Conclusion La notion de concurrence fait lobjet de dfinitions conomiques nombreuses, qui sont rgulirement renouveles par les conomistes. Dfinition de la concurrence Cest un mode dorganisation des marchs selon lequel chaque oprateur dter mine seul et librement son action afin de dfendre ses intrts commerciaux face aux intrts commerciaux contraires des autres oprateurs, entranant de ce fait un abaissement des prix et un dveloppement de la qualit et de linnovation dont bnficient au moins indirectement les consommateurs. Pourquoi la rglementer ?

Lopinion majoritaire, notamment en Europe, est que la concurrence doit faire lobjet dun encadrement juridique. Ce, tout simplement pour protger la concurrence, et garantir durablement les avantages qui y sont attachs. Dun point de vue thorique, sur un march o rgne la concurrence, il existe une tendance croissante la diminution des entreprises, la concentration du march. Le fondement mme du processus de la concurrence, cest la slection des entreprises pour carter du march celles qui son t le moins efficaces, au profit de celles qui rpondent le mieux aux besoins des consommateurs. Cette slection va provoquer un accroissement du pouvoir conomique dun nombre de plus en plus rduit dentreprises. Petit petit, la concurrence aboutit linstauration dun monopole, c'est --dire la disparition de tous sauf du gagnant. Ce constat est rsum de manire un peu caricaturale par ces termes la concurrence tue la concurrence . La rglementation de la concurrence est le moyen de remdier ce paradoxe. Lide, cest que le droit de la concurrence doit permettre la permanence du processus de rivalit pour viter ltablissement dun monopole, ce qui remettrait lallocation efficace et optimum des ressources. Cest la position des structuralistes, ainsi que du courant ordo -libral (courant Allemand, cole de Fribourg, cole quivalente celle de Chicago). Ceux-ci prnent linterventionnisme de lEtat pour rguler la concurrence afin de maintenir un nombre suffisant doprateurs, une lasticit de la demande et une lasticit de loffre. Lcole dHarvard a fortement inspir et inspire toujours travers lordolibralisme le droit de lUnion Europenne. Dailleurs, la Cour de Justice des Communauts Europenne s dans un arrt Mtro du 25 Octobre 1977, a affirm que lobjectif principal de la rglementation europenne tait le maintien dune concurrence praticable. La Cour de Justice des Communauts Europennes a ritr son attachement cette cole dans larrt Glaxosmithkline (laboratoire pharmaceutique anglais) du 6 Octobre 2009.

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Comment la Cour a ritr son attachement la notion de concurrence praticable ? Ce en rappelant que larticle 101 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne vise, linstar des autres rgles de concurrence nonces dans le trait, protger non pas uniquement les intrts des concurrents ou des consommateurs, mais la structure du march et, se faisant, la concurrence en tant que telle . Cette citation fait clairement apparatre une rfrence la structure du march, comme objectif des rgles de concurrence nonces dans le trait. *Cette phrase est relativement claire, parce quil y a la fois une rfrence aux intrts des concurrents, des consommateurs, la structure du march, et la concurrence en tant que telle. Ce nest pas sur que ces intrts soient diffrents ou antinomiques de la protection de la structure du march]. Cette position favorable une rglementation de la concurrence est combattue par certains auteurs, proches de lcole de Chicago, tels que Rothbart ou encore Armentano qui contestent lutilit dun droit venant limiter la libert des entreprises pour protger la concurrence. Leur position se fonde sur lide que la concurrence est un mou vement dynamique avec une dimension temporelle. Quest ce que cela veut dire ? Cela veut dire quen supposant quune entreprise a acquis un monopole sur un march de produits donns, lapparition de ce monopole nest quune tape temporaire du jeu de la concurrence. Ce monopole signifie uniquement quun oprateur sest impos parce quil tait meilleur que ses adversaires qui se sont retirs du march. Pour ces auteurs, lesprit de concurrence li lagressivit naturelle des oprateurs na pas disparu p our autant. On verra donc inluctablement par la suite de nouveaux oprateurs apparatre pour venir contester ce monopole et lancer notamment des produits plus innovants. Cest une question de temps. Cette thse sappuie sur la doctrine de Schumpeter (cycles dinnovation), dveloppe dans les annes 19401950, qui voyait dans linnovation technologique un ressort essentiel de la concurrence garantissant sur le long terme sa prennit. Ceci sans intervention tatique. Dans cette configuration, le droit de la concurrence est inutile pour protger la concurrence. La concurrence est vue dans ce cadre, comme un phnomne permanent de rivalit cyclique dtruisant les structures vieillies en crant des lments structurels neufs. Dans ce cadre, la rglementation de la concurrence doit tre extrmement limite, car elle ralentit au mieux le renouvellement des structures conomiques vieillies et au pire elle empche ce renouvellement en maintenant superficiellement des lments vieillis inefficaces. On appelle galement cette doctrine le laissez-faire, laissez-aller . La difficult est de connatre la dure des cycles. De plus, cela minimise les effets destructeurs du processus concurrentiel pour arriver jusquau monopole, qui correspond des destructions demploi, chmage de longue dure, obsolescence de formations Du coup, la rgulation de la concurrence par le droit apparat comme un moyen de rintgrer des proccupations de justice, dordre et de paix sociale dans le fonctionnement des marchs. Le droit de la concurrence est un moyen dintgrer dans la rflexion des proccupations sociales au sens large. Toute la difficult est alors de dterminer quelles rgles permettront darbitrer correctement entre les objectifs, qui sont souvent contradictoires de la protection de la concurrence et de la protection de lquilibre conomique et social de lautre ct ? Comment rglementer/rguler la concurrence ?

Cest une opinion plutt quune vrit. Certains pensent que cest une erreur de rguler la concurrence. En Europe, comme en France, on a choisi de la rguler. Avant de sintresser aux choix des systmes actuels, nous allons retracer leurs origines ?

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Les origines de la rglementation franaise et europenne

En France, outre le principe de la libert du commerce et de lindustrie (Dcret dAllard 1791), pralable la libre concurrence, la premire rgle relative aux principes de la concurrence est larticle 419 du Code Pnal de 1810 qui condamne le dlit daccaparement. Lobjectif tait dviter la spculation sur des denres alimentaires, et ce texte punissait les runions des dtenteurs de denres ou de marchandises pour faire monter les cours au dessus des prix quauraient dtermin la concurrence naturelle et libre du concurrence. Ce texte a fait lobjet dune interprtation extensive, et on va tendre la sanction des entendes de prix tout ce qui est lobjet des spculations du commerce (Crim 8 Dcembre 1836). Nanmoins, ce texte reste peu appliqu et les poursuites pnales sont trs peu f rquentes mme lorsquil a t modifi en 1926 pour assouplir les conditions dapplication. En comparaison, les Etats-Unis vont adopter en 1890 le Sherman Act qui condamnait les comportements dententes restrictifs de concurrence et les comportements de monopolisation du march (abus de position dominant). A posteriori, ce texte a une lgitimit thorique dans la thorie noclassique, mais en ralit il a t dict par des proccupations politiques de lpoque : les Etats-Unis taient confronts au dveloppement de firmes gantes en matire de ptrole et de sidrurgie. Les pratiques commerciales de John Rockefeller avaient attir lattention des autorits amricaines. Un discours sest dvelopp, fond sur la dfense des intrts des consommateurs m ais aussi des petits producteurs agricoles et manufacturiers face au grand capital. Le Sherman Act sera ensuite utilis par les pouvoirs publics pour dmanteler la Standard Oil en Compagnie. En 1914, le Clayton Act va tre adopt quant la pratique de la discrimination sur les prix, les ventes lies, mais aussi sur les fusions. Les Etats-Unis se sont dots trs tt dun arsenal lgislatif complet (ententes illicites, abus de domination), mais ce dveloppement est entirement li la rvolution industrielle prcoce des EtatsUnis. En France, aprs 1918, on assiste un tout autre phnomne, quest celui de cartellisation de lconomie : chaque secteur industriel tente de limiter la concurrence au moyen dententes plus ou moins labores. Dans les annes 1930, le cartel qui fixe les prix et les quantits est prsent comme lunique solution la crise conomique. A ce titre, il nest pas du tout remis en cause par les pouvoirs publics. Pendant la WW2, le droit de la concurrence est cart. Le Code des Prix de 1941 permet ladministration de fixer par arrt les prix de tous les produits et services. En revanche, la fin de la guerre ne voit aucun retour du principe de concurrence. Il na quun rle trs rsiduel dans la construction conomique de laprs guerre. Lpoque est marque par une vague de nationalisation. Ladministration contrle notamment le systme bancaire, le systme de prt Une priode de renouveau du droit de la concurrence intervient dans le s annes 1950, tout dabord au niveau europen (Trait de Rome 1957), et la mise en place dun rgime assurant une concurrence, avec la sanction des ententes restrictives de concurrence et des abus de position dominantes (Articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne) Le contrle des concentrations narrive quen 1989. En France, sont mis en place les dcrets de 1953 et de 1958, et il prvoit deux volets distincts qui se retrouvent encore dans le Code de Commerce actuel : Premier volet concernait les relations collectives de concurrence, prvoyant linterdiction des ententes et le texte dict la possibilit pour le Ministre de lEconomie de dcider aprs un avis consultatif de la

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Commission technique des ententes, de transmettre le dossier administratif au Parquet qui pouvait alors ou non entamer des poursuites pnales. Deuxime volet concernait lui les relations individuelles de concurrence, et sanctionnait certaines pratiques individuelles quon appelle aujourdhui pratiques restrictives de concurrence.

La diffrence entre les 2 volets cest que le deuxime vient sanctionner des pratiques dangereuses en ellesmmes, alors que le premier sanctionne un comportement dangereux. Pour ce premier, il faut qualifier une pratique restrictive de la concurrence. Aprs 1958, plusieurs rformes approfondissent le systme franais. On va interdire les abus de positions dominantes (Loi de 1963). La loi du 19 juillet 1977 et le dcret de 1977 vont refonder la rglementation avec sur le fond en plus du contrle des comportements (ententes illicites, abus de position dominante) on ajoute un contrle des oprations de concentration. Sur le plan procdural, le ministre va pouvoir prononcer lui-mme des sanctions pcuniaires. er La grande rforme du droit de la concurrence, elle intervient en 1986, avec ladoption dune ordonnance du 1 Dcembre 1986 qui abroge les rformes de 1946 sur le prix, avec laffirmation de la libert des prix. Depuis, la concurrence est devenu le mcanisme central de rgul ation des prix en France. Cest la premire fois en 600 ans. Sur le fond, cette ordonnance prvoit : Dun ct, un contrle a posteriori des ententes restrictives de concurrence et des abus de position dominantes, contrle qui repose sur linterdiction de ces pratiques et une sanction pcuniaire. De lautre ct, un contrle a priori des oprations de concentration, rglementes en France avant dtre rglementes en Europe. En matire de procdure, lordonnance de 1986 va entirement changer de mcanisme, et met en place le Conseil de la Concurrence, autorit administrative indpendante. Il exerce le contrle a posteriori des pratiques anticoncurrentielles (PAC), mais en revanche, le contrle a priori des concentrations est effectu par le Ministre de lEconomie. Cette ordonnance sera intgre par lordonnance du 18 Septembre 2000 dans le nouveau Code de Commerce au livre IV. Il y a plusieurs modifications opres notamment par la loi NRE du 15 Mai 2001, mais aussi la loi du 2 Aot 2005 en faveur des PME, nanmoins larchitecture gnrale des textes nest pas modifie. Une vraie modification, cest la loi LME du 4 Aot 2008 avec lordonnance de 2008, et la loi du 12 Mai 2009, les dcrets de fvrier et mars 2009 ont apports dimportants changements dans la procdure. Notamment, le Conseil de la Concurrence est remplac par lAutorit de la Concurrence (ADLC). LADLC devient comptente pour contrler la fois les PAC et les concentrations. Pour les concentrations, cest larticle L. 430-7-1 du Code de Commerce. Cadre actuel de la rglementation de la concurrence

Union Europenne Depuis le trait de Rome de 1957, le droit de la concurrence est une branche majeure du droit matriel de lUnion Europenne. Lobjectif est de rguler le fonctionnement du march intrieur. Il permet de dfinir sur ce march intrieur, un ordre public de direction conomique fond sur le principe du libre jeu de loffre et de la demande. Lordre public de direction vise les rgles au moyen desquelles lEtat (autorit supran ationale) entend canaliser lactivit contractuelle dans le sens le plus conforme lutilit sociale. On distingue lordre public de direction avec lordre public de protection qui a pour objectif de rtablir entre le faible et le fort un quilibre que ne ralise pas le contrat.

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Le trait de Lisbonne de 2007 ne modifie pas cette approche. Larticle 3 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne fait de ltablissement du march intrieur un objectif de lUnion Europenne, sans faire rfrence la concurrence. La concurrence est cependant prsente comme un lment indispensable du march intrieur dans le protocole numro 6 sur le march intrieur et la concurrence. Larticle 3 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne vise la mise en uvre du dveloppement durable de lEurope fond notamment sur une conomie sociale de march hautement comptitive. Les articles 119 et 120 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne sur la politique conomique et montaire visent le principe dune conomie de march ouverte o la concurrence est libre. Le trait de Lisbonne na donc pas modifi limportance de la concurrence dans la construction europenne, cest un des lments de la concurrence europenne. En second lieu, les droits de lUnion Europenne et franais ne font pas de la concurrence une fin en soi. Cela nest pas une condition ncessaire de lconomie europenne, cest plutt un moyen, prsum comme tant le meilleur toutefois (pour parvenir un bien tre global). Cela signifie que les interdictions prvues des atteintes la concurrence ne sont pas absolues : toute restriction la concurrence nest pas ncessairement contraire au droit de la concurrence et interdite. Des restrictions la concurrence peuvent tre autorises. On imagine que des atteintes concurrentielles sont susceptibles doffrir des avantages pour le progrs conomique et social. Cest pour cela quelles chappent une sanction. Cette ide apparat tout particulirement avec le rgime des exemptions des ententes restrictives de concurrences prvues larticle 120 paragraphe 3 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne, ou encore le rgime des autorisations des aides dEtat vis larticle 107 alinas 2 et 3 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. Droit franais : article L. 420-4 du Code de commerce qui prvoit des exemptions possibles pour les ententes et les abus de position dominante. En troisime lieu, le rle prpondrant dans la mise en uvre des rgles de concurrence appartient une autorit spcialise : la Commission (direction gnrale) et lADLC en France. Ces autorits ne sont pas des juges et cela nest pas non plus le pouvoir excutif. Il existe donc un rgulateur spcifique. Ces autorits ont reues des pouvoirs spcifiques d enqute, dvaluation des comportements et de sanctions. Ces pouvoirs sont mis en uvre dans le cadre de procdures particulires (procdures de concurrence). Vraies procdures avec des garanties,. Mais, les juridictions nationales sont susceptibles de m ettre en uvre le droit de la concurrence aussi bien franais que de lUE la condition que le droit de lUE sapplique. Mais, elles le font dans le cadre des actions dont elles ont connatre. Le juge civil : peut tre dans le cadre dune action en responsabilit fonde sur la violation dune rgle de concurrence. Entreprise a impos un prix prdateur (trs bas). Mais, elles nont quun rle secondaire dans la mise en uvre des rgles de concurrence. Elles nont aucun rle dans la dtermination de la politique de concurrence. Les autorits de concurrence nationales peuvent appliquer le droit national comme le droit de lUE sil est applicable. En fonction du principe de subsidiarit la Commission intervient ou non. Si elle nintervient pas, alors on peut appliquer les rgles de lUE. En quatrime lieu, pour organiser la concurrence sur les marchs, le droit de lUnion Europenne prvoit deux types de normes.

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Le premier type de norme a pour objet dempcher les entreprises de fausser le jeu de la concu rrence. Cela vise deux sortes de rgles :

Les rgles destines contrler le comportement des entreprises sur le march. Il sagit de la rglementation des pratiques anticoncurrentielles (PAC), et cette rglementation est prvue aux articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne qui interdisent pour larticle 101, les ententes restrictives de concurrence, et pour larticle 102, les abus de position dominante. Le contrle des PAC est un contrle a posteriori, c'est--dire aprs la ralisation des comportements infractionnels. Ce contrle est organis par principalement deux rglements : le rglement I de 2003 mettant en place le cadre procdural gnral se droulant devant la Commission, et le rglement n773/2004 qui vient en complment du rglement de 2003, prcisant certains points importants du cadre gnral de la procdure. Les rgles destines contrler les oprations relatives la structure des entreprises. On vise ici un rglement, adopt en 1989, puis rform en 2004 : cest le rglement 139/2004, du 20 Janvier 2004 relatif au contrle doprations de concentrations. Ce rglement met en place les rgles de fond et la procdure. Ce rglement organise un contrle a priori, avant la ralisation des oprations de concentration. Lobjectif est dtablir si lopration envisage comporte un risque dentraves significatives la concurrence sur un march. Si ce risque est constat, lopration est interdite avant dtre ralise ou autorise avec des amnagements pour viter la ralisation du risque dentrave. Ces deux contrles constituent lensemble des rgles qui ont pour objet dempcher les entreprises de fausser le jeu de la concurrence. Le deuxime type de norme qui ont pour objet dempcher les Etats -membres de fausser le jeu de la concurrence. Cela vise principalement deux sortes de rgles :

Les rgles relatives au contrle des aides fournies par un Etat-membre des entreprises, ventuellement publiques. Cela est vis aux articles 107 109 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. Ces dispositions du trait interdisent les aides dEtat sauf exceptions prvues expressment dans le trait. Ce contrle mlange contrle a priori, chaque Etat-membre octroyant une nouvelle aide est cens la notifier dabord la Commission, et contrle a posteriori, des aides anciennes octroyes ou des aides qui nont jamais t dclares et qui sont dcouvertes par la Commission. Les rgles relatives au contrle de lactivit lgislative des Etats-membres Un Etat a deux moyens principaux pour modifier le jeu de la concurrence : avantager une entreprise en leur donnant de largent directement ou indirectement (allgement fiscal), ou faire passer une loi, qui donne un monopole une entreprise. Il y a un contrle de lactivit lgislative lorsquils octroient des droits exclusifs ou spciaux des entreprises prives ou publiques. Ce type de rgle est contenu larticle 106 1, 2 et 3 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. Cet article prvoit au 1 une interdiction ou plutt lobligation pour les Etats-membres e ne pas porter atteinte leffet utile des dispositions concernant le droit de la concurrence lorsquils octroient des droits exclusifs ou spciaux. Le paragraphe 2 prvoit une exception qui permet de ne pas appliquer les dispositions du droit de la concurrence aux entreprises charges dun service dintrt conomique gnral (SIEG). Cest sur cette disposition que bon nombre de lois donnant par exemple un monopole la Poste ont pu t prserv. Lorsque lEtat impose ou favorise un comportement dentreprise contraire aux articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne, cela a t mis en place par la jurisprudence communautaire avec larrt C.I.F. 9 Septembre 2003 qui permet de retenir la non-validit de la norme nationale sur le fondement de lapplication cumule des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne (qui visent le comportement des entreprises) avec larticle 43 du TUE qui dsormais vise le principe de coopration

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loyale des Etats, suivant lequel ils ne doivent pas supprimer tout effet utile aux dispositions du trait. Cela permet de sanctionner lEtat notamment en faisant un recours en manquement devant lEtat. LItalie a t sanctionne une fois en manquement pour avoir mis en place une loi organisant une entente entre les entreprises. FRANCE Il y aussi le droit franais de la concurrence, qui est incorpore depuis lordonnance de 2000, incorpor au Livre IV du Code de Commerce intitul De la libert des prix et de la concurrence . Ce Code de Commerce prvoit deux types de normes : Celles qui organisent un contrle a posteriori des comportements dentreprises. Ces normes sont classiquement constitues des rgles relatives aux PAC, article L. 420-1 du Code de Commerce interdisant les ententes restrictives de concurrence et larticle L. 420-2 alina 1 du Code de Commerce qui prvoit linterdiction des abus de position dominante. En revanche, le droit franais a deux dispositions spcifiques qui sont classes dans les PAC mais qui nexistent quen France : Larticle L. 420-2 alina 2 du Code de Commerce qui prvoit la sanction de linterdiction des abus de dpendance conomique. Cest une infraction se distinguant de labus de position dominante et de lentente. Ce comportement vise le comportement abusif dune entreprise comme par exemple une rupture de contrat, limposition dun dlai de paiement excessif lgard dune autre dont lactivit dpend de la premire (Cli ent captif). Le comportement abusif de lentreprise doit tre susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence sur le march (deux conditions : influence et dpendance sur le march). Cette infraction a t introduite en 1986, surtout pour lutter contre les pratiques des centrales dachat lgard des petits fournisseurs dpendants. Les conditions dapplication trs limitatives de ce texte expliquent sa faible application, et il na donc presquaucun impact en ralit. Linfraction nest quasiment jamais mise en uvre. Larticle L. 420-5 du Code de Commerce qui concerne les prix abusivement bas, c'est--dire les prix prdateurs. Cette disposition vise interdire les prix extrmement bas pour le consommateur final, qui ont pour objet ou pour effet dliminer dun march ou dempcher daccder un march une entreprise ou lun de ses produits. Cest un texte de circonstance qui a t adopt pour contrer les excs de la grande distribution lencontre du commerce traditionnel. Ce texte a une porte limite trois situations particulires : o Il concerne les ventes et offres directes aux consommateurs par des producteurs, comme la vente lusine. o Les offres et ventes directes aux consommateurs par des revendeurs qui ont transform le produit. o Les offres et ventes aux consommateurs par des revendeurs de supports denregistrement audio ou vido. Celles qui organisent un contrle a priori des entreprises franaises Contrle prvu aux articles L. 430-1 et suivants du Code de Commerce. Cest un contrle qui intervient avant la ralisation de lopration. On trouve lensemble des rgles de fond et des rgles procdurales dans le Code de Commerce, qui sont quasiment identiques au modle europen. Cest lADLC qui est comptente. Concernant les aides dEtat, il ny a pas de texte spcifique. Il y a en droit administratif, les rgles du droit europen transposes. Les aides dEtat se vrifient au regard du droit de lUnion Europenne lorsque laide est importante sinon cela concerne le Code des Collectivits Territoriales pour les aides locales. Nous ne nous intresserons quau contrle des PAC et des concentrations.

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Chapitre prliminaire La dtermination du march pertinent On lappelle galement march en cause , march de rfrence et dans les mauvais manuels march relevant . Pourquoi est-ce une notion essentielle ? Le droit de la concurrence participe ltablissement dun ordre public conomique de direction, qui repose sur le contrle et la rgulation des marchs travers le droit de la concurrence. Le droit de la concurrence permet deffectuer une police des marchs. Or, le contenu du contrle effectuer, va dpendre de chaque march. Les marchs sont diffrents, ainsi que leurs structures, et le fonctionnement concurrentiel sur les diffrents marchs va galement tre diffrent. Cest pour cette raison quil faut identifier le march contrler pour ensuite envisager dapprcier la validit dun comportement ou dune concentration. Le march pertinent, cest tout simplement le march pertinent pour le contrle effectuer, en sachant que le contrle effectuer seffectue au regard de rgles de concurrence particulires. Pour les concentrations, on ne dtermine pas de la mme manire le march pertinent que pour une entente. Le contrle est priori pour une concentration, on va sintresser au march qui va exister, cest une dmarche prospective. On va dterminer le march pertinent de manire beaucoup plus prcise. Pour les ententes et abus de position dominante, comme cest un contrle a posteriori, il est plus facile dapprhender ce qua t le march. Le marche est pertinent pour un contrle prcis. Cest pour le contrle de telle entente telle poque. Cest un march concret pour le contrle que jai effectu. Cest une dmarche trs pragmatique. 1 La notion de march pertinent La notion de march est une notion conomique, et cette notion conomique dsigne la confrontation entre loffre et la demande, entranant par la ngociation la dtermination dun prix dans le but de procder des changes. Un conomiste allemand Stakelberg (1905-1946) a propos une classification des marchs partir du nombre des offreurs et du nombre des demandeurs. Stakleberg distingue neuf structures de march que lon connat : Demande/Offre Un seul offreur Plusieurs offreurs Un seul demandeur Plusieurs demandeurs Une infinit de demandeurs Monopole bilatral Monopole contrari Monopole Monopsone bilatral Oligopole contrari Oligopole

Une infinit doffreurs Monopsone Oligopsone Concurrence

Pour le droit de la concurrence, quest ce que cest que le march ? Dans le Code de Commerce, il est plusieurs fois voqu notamment aux articles L. 420-1 et L. 420-2, mais il nest jamais dfini. Le trait sur lUnion Europenne, et le Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne ne prcise pas non plus la notion de march. Seul le march intrieur est dfini larticle 26 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. La dfinition prtorienne est emprunte lanalyse conomique, et concerne la notion de march pertinent, qui est la seule utile en droit de la concurrence. Ds son rapport de 1987, le Conseil de la Concurrence (devenu ADLC) dfinit le march pertinent comme le lieu sur lequel se rencontrent loffre et la demande pour un produit ou un service spcifique . Le Conseil rajoute notamment dans son rapport de 2001, qu en thorie, sur un march, les units offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs .

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En droit de la concurrence, quand on parle de consommateur, il ne faut pas penser au consommateur du Code de la Consommation. Il y a volontairement une rhtorique politique qui ne parle pas dutilisateurs ou de demandeurs comme en conomie mais qui accentue le terme de consommateur pour essayer de faire passer lide plus ou moins vraie que le droit de la concurrence, cest bien pour les consommateurs finaux (qui votent). Daprs cette dfinition, cest la confrontation de loffre et de la demande qui caractrise le march. Cette confrontation intervient toujours pour un service ou un produit spcifique, cest laspect matriel du march. Cette confrontation intervient dans une zone, un espace gographique particulier, cest laspect gographique du march. La Commission a une approche identique, que lon retrouve dans sa communication du 9 Dcembre 1997 sur la dfinition du march en cause aux fins du droit de la concurrence. Pour la Commission, le march pertinent est constitu par la combinaison de ce quelle appelle le march de produits ou de services en cause et du march gographique en cause. Cest une combinaison des deux qui fait le march pertinent. La Commission prcise les dfinitions des deux. Un march de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considre comme interchangeables ou substituables entre eux en raison de leurs caractristiques, de leurs prix et de lusage auxquels ils sont destins. Le march gographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernes sont engages dans loffre des biens et des services considrs dans des conditions de concurrence suffisamment homognes. Cette position de la Commission et de lADLC est confirme ou raffirme par la jurisprudence de la Cour de er Justice des Communauts Europennes, notamment dans un arrt Moto du 1 Juillet 2008 le march du produit ou du service en cause englobe les produits ou les services substituables ou suffisamment interchangeables avec celui-ci [produit en cause], en fonction non seulement de leurs caractristiques objectives, en vertu desquelles ils sont parfaitement aptes satisfaire les besoins constants des consommateurs mais galement en fonction des conditions de concurrence, ainsi que de la structure de la demande et de loffre sur le march en cause . La formulation est un peu diffrente. Il y a plus de critres de dlimitation du march, que dans la communication de la Commission de 1997. Dans ce mme arrt, la Cour souligne galement la dfinition du march gographique, cest le territoire sur lequel tous les oprateurs conomiques se trouvent dans des conditions de concurrence similaires en ce qui concerne prcisment les produits ou les services concerns . Un arrt du Tribunal Amman Shne du 28 Avril 2010 vise expressment la communication de 1997 de la Commission, et reprend mot pour mot les dfinitions qui sont labores par la Commission dans cette communication. En conclusion, il convient de considrer que la notion de march pertinent au sens du droit de la concurrence dsigne le primtre gographique dans lequel loffre et la demande de produits considrs comme interchangeables entre eux par le consommateur sont susceptibles de se confronter dans des conditions de concurrence homogne. 2 La ncessit de dterminer un march pertinent Reprenons la position de la Cour de Justice des Communauts Europennes prsente ds larrt United Brands du 14 Fvrier 1978 o le tribunal affirme expressment dans larrt Verre Plat du 10 Mars 1992 que la dfinition adquate du march en cause est une condition ncessaire et pralable tout jugement port sur un comportement prtendument concurrentiel .

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En effet, travers la dfinition ou la dlimitation du march pertinent, on cherche galement dlimiter le primtre lintrieur duquel sexerce ou non des contraintes concurrentielles sur les oprateurs qui font lobjet du contrle. Suivant limportance de ces contraintes concurrentielles, il est possible dvaluer le pouvoir de march des entreprises des oprateurs contrls (= capacit de fixer les prix du march). Or, de limportance de ce pouvoir de march dpend lapplicabilit et surtout lapplication du droi t des pratiques anticoncurrentielles. Lun des indices du pouvoir de march (indice le plus important), cest la part de march exprime en pourcentage. Pour exprimer une part de march, il faut savoir de quel march on parle. La notion du march pertinent est importante pour dterminer lapplicabilit du droit des PAC de lUnion Europenne. Les articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne sont applicables uniquement si le comportement suspect de lentreprise est susceptible daffecter sensiblement le commerce entre les Etatsmembres. Cest le critre principal de lapplicabilit du droit des PAC de lUnion Europenne. Cela se retrouve dans les lignes directives de la Commission du 27 Avril 2004, relatives la notion daffectation du commerce entre Etats-membres. Or laffectation sensible est principalement apprcie lorsquon est en face dententes et au regard de la part de march des entreprises contrles, ce qui ncessite la dtermination au pralable du march. Surtout, la dlimitation du march pertinent est ncessaire pour la mise en uvre du droit de lUnion Europenne, mais aussi du droit franais des PAC. Pour les ententes entre entreprises, les articles 101 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne et L. 420-1 du Code de Commerce interdisent les ententes qui ont notamment pour effet de fausser le jeu de la concurrence. Cependant, leffet doit tre sensible sur la concurrence. Pour apprcier le caractre sensible de leffet sur la concurrence, les autorit s de concurrence (Commission et ADLC) calculent les parts de march des auteurs de lentente. Il y a des seuils que lon retrouve dans la communication du 22 Dcembre 2001, relative aux accords dimportance mineure, copis dans larticle L. 4646-1 du Code de Commerce. Ces seuils de sensibilit, en cas dentente ayant un effet restrictif, sont exprims en part de march (10% pour les ententes horizontales, 15% pour les ententes verticales). La qualification dun effet restrictif dune entente ncessite la dtermination pralable du march, puisque seuls les effets sensibles sont sanctionns. Le march pertinent, et sa dtermination pralable permettent galement de mettre en uvre le mcani sme des rglements dexemption collective en droit de lUnion Europenne. La Commission a mis en place plusieurs textes (rglements dexemption collective) qui prcisent les conditions dexemption de larticle 101 3 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne, cela permet de ne pas sanctionner une entente pourtant restrictive de concurrence. Les rglements dexemption qui ont t mis en place prvoient que lexemption est accorde ds quun seuil exprim en part de march nest pas franchi par les auteurs de lentente. Pour lapplication des rglements dexemption, on a besoin de dterminer le march pertinent. Exemple : Lorsquon a un accord de distribution entre un fournisseur et un distributeur : accord-cadre prvoyant quentre Lacoste et le revendeur Le Bon March, Lacoste sengage fournir pour lensemble de sa gamme de lanne le revendeur Le Bon March, qui lui sengage payer dans tels dlais Le rglement dexemption du 20 Avril 2010 prvoit quil y a exemption lorsque la part du fournisseur et celle du distributeur ne dpasse pas 30% du march concern. Le bnfice de lexemption catgorielle repose sur le calcul des parts de march, sauf circonstances particulires.

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Pour les abus de position dominantes interdits larticle 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne et larticle L. 420-2 du Code de Commerce, la dlimitation du march pertinent permet de mesurer la puissance conomique de lentreprise concerne, et permet donc de qualifier lexistence dune domination. La rponse implique de dlimiter le march sur lequel on veut constater une domination. Lun des indices essentiels est l aussi la part de march. La dtermination du march pertinent est galement ncessaire pour la fixation des sanctions pcuniaires en matire de PAC, lorsquil y a une infraction, lADLC prononce une sanction pcuniaire. Larticle 23 du rglement I 2003 et larticle L. 464-2 du Code de Commerce : le montant de lamende est li la gravit de linfraction. Gravit qui dpend pour partie du pouvoir de march des entreprises, de leur puissance conomique, valus notamment travers leurs parts de march. er (Lignes directrices de la Commission pour le calcul des amendes du 1 Septembre 2006). Pour les concentrations, la dtermination du march est galement indispensable, ce pour dterminer si lopration prvue est susceptible dentraver de manire significative la concurrence. La part de march est un outil essentiel pour valuer lentrave. Ceci a deux titres : Labsence de difficults est retenue sauf si circonstances exceptionnelles lorsque les parts de march de la structure issue dune concentration sont infrieures 25% dans le cas dune concentration horizontale (entreprises actives sur le mme march), et 30% dans le cas dune conc entration verticale (entreprises actives sur diffrents marchs, avec une relation fournisseur-client) ou conglomrale (entreprises actives sur diffrents marchs). Il ny aura pas dentrave significative la concurrence. Les parts de march permettent de calculer le degr de concentration globale du march, li la prsence de grosses entreprises. Indice de Herfindahl Hirschmann (IHH), indice de la concentration du march. Plus lindice est important, plus la concentration est importante, et plus le risque dentrave significative la concurrence est important. Cet indice est gal la somme des carrs des parts de march. Lorsquon a un monopole, on a 100, ce qui fait 10 000. Cest la plus grosse concentration de march. Quant il est infrieur certains seuils, on peut prsumer labsence de problmes de concurrence sauf circonstances exceptionnelles. Ce sont dans les lignes directrices de la Commission sur les concentrations horizontales de Fvrier 2004, sur les concentrations non-horizontales dOctobre 2008, et de lADLC du 16 Dcembre 2009. Les lignes directrices constituent le soft law. Le march pertinent nest pas ncessairement un seul march. Dans le cadre des concentrations notamment, lorsquune entreprise comme Fiat fait une concentrati on avec Bombardier. On a beaucoup plus dun march pertinent. Fiat est un groupe prsent sur plusieurs types dactivit, et Bombardier fabrique des bateaux, mais galement des moteurs Cest moins le cas pour les ententes, sauf lorsquelles sont verticales. Le march pertinent est un pralable pour lapplication du droit de la concurrence. Il constitue le cadre lintrieur duquel on peut dterminer les pressions concurrentielles qui sexercent sur les entreprises contrles, ce qui nous donnera le pouvoir de march, cl de lanalyse. Lintensit du pouvoir de march dpend de ltendu e du march pertinent, c'est--dire du nombre de concurrents actuels ou potentiels capables de peser sur les choix de lentreprise contrle. Lintensit est dautant plus grande si le march est rduit. Remarques sur le calcul de la part de march dune entreprise A en pourcentage On prend le chiffre daffaires de A, que lon divise par le chiffre daffaires total sur le march pertinent, et on multiplie par 100. On a alors une part de march en pourcentage.

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Le chiffre daffaires nest pas toujours disponible, on regarde donc quant au volume de ventes de lentreprise du march pertinent. 3 La mthode de dlimitation du march pertinent Le Conseil de la Concurrence, devenu ADLC adopte des mthodes similaires la Commission. La Commission dans un souci de transparence a expos les grandes lignes de cette mthode dans sa communication du 9 Dcembre 1997. Le Conseil de la Concurrence sest inspir de cette dmarche et a publi son point de vue dans un rapport de 2001, toujours valable aujourdhui. Globalement, la mthode se prsente de la manire suivante : lobjectif principal est didentifier les sources dapprovisionnement alternatives auxquelles les clients des entr eprises contrles peuvent recourir. Evidemment, lexistence de ces sources dpend dune part des produits ou des services en cause (aspect matriel) et dautre part, de laccessibilit gographique de ces produits ou services (aspect gographique). Pour dterminer les sources dapprovisionnement disponibles, le critre utilis est celui de la substituabilit, quon appelle aussi linterchangeabilit. Afin de dlimiter un march, on recherche quels produits et quelles zones gographiques sont pour la clientle, substituables de telle sorte que la clientle les voit comme identiques. On parle alors de substituabilit au niveau de la demande. Cest la premire contrainte concurrentielle. Lanalyse de la substituabilit de la demande, cest loutil prdominant, mais la substituabilit au niveau de loffre est galement utilise. Elle vient en complment de lanalyse de la substituabilit au niveau de la demande. Il sagit de dterminer si des fournisseurs sont susceptibles immdiatement et moindre cot de modifier leur production pour rpondre aux mmes besoins que lentreprise contrle. Si cest le cas, ils sont sur le mme march que lentreprise contrle. Cela tend les limites du march en cause. Concrtement, comment fait-on pour apprcier la substituabilit au niveau de la demande, et ventuellement au niveau de loffre ? La mthode est trs empirique, et souple. La plupart du temps, les autorits de concurrence laborent une hypothse de march pertinent partir des premiers lments dinformation leur disposition, sans enqute particulire. Cette hypothse est ensuite vrifie, et affine en fonction des ncessits lies lapplication de la rgle de droit (a-t-on besoin dun march pertinent trs prcis ?), et des arguments des entreprises contrles. Les sources dinformation ncessaires au travail de dlimitation du march pertinent sons multiples, et diversement fiables : on trouve les rapports annuels des entreprises contrles, des prises de contacts des autorits avec les principaux fournisseurs et clients des entreprises contrles, avec les associations professionnelles, avec les entreprises elles-mmes (vrifications sur place, demandes) sous formes de questionnaires ou de vrifications plus ou moins coercitives sont les principaux moyens de runir les informations. Ces informations peuvent tre compltes par des tudes statistiques sur le comportement de la demande : des tudes sur lvolution historique des prix et de la demande, des sondages, des recours des experts psychologiques A) Laspect matriel du march 1. La substituabilit du ct de la demande

On recherche les produits qui sont capables de satisfaire un mme besoin dune mme catgorie de demandeurs. Tous les produits qui rpondent la mme demande sont considrs comme faisant parti dun seul et mme march. Cependant, aucun produit nest entirement substituable un autre. On recherche avant tout un er degr de substituabilit suffisant. Arrt Moto du 1 Juillet 2008 + Com 6 Dcembre 2005 Roquefort.

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Pour dterminer ce degr suffisant de substituabilit, on sappuie sur un faisceau dindices qualitatif qui permet dtablir si diffrents produits sont perus comme interchangeables : les caractristiques du produit, lusage premier du produit, limage de marque, les modes de distribution, lenvironnement juridique du produit, les caractristiques de la demande. Cela constitue des indices qualitatifs de la substituabilit, et ils permettent une approche objective du caractre interchangeable ou non des produits. 14 Fvrier 1978 United Brands, concernant la banane. Une des difficults tait de savoir si la banane tait un march pertinent elle toute seule, o si cela tait sur le march des fruits frais. La Cour souligne la spcificit de lapparence, du got, de la consistance, labsence de ppins, son maniement facile, adapte aux enfants et aux vieilles personnes Pour dlimiter laspect matriel du march, il y a quand mme une part de subjectivit qui intervient dans la mesure o la substituabilit suffisante dpend de la perception que les consommateurs ont des produits ou services. Or, cette perception est trs influence par les stratgies de diffrenciation des offreurs, celles-ci reposent notamment sur la publicit, le phnomne de marque, le circuit de distribution employ tout ce qui permet de rendre unique un produit aux yeux des consommateurs. Exemple : La distribution de produits en pharmacie constitue un moyen de diffrenciation. Cette distribution en pharmacie permettra disoler les produits vendus exclusivement en pharmacie des autres. Un dentifrice vendu en pharmacie ne sera pas sur le mme march quun dentifrice vendu en supermarch. Arrt Com 25 Avril 1989 Pierre Fabre Cosmtiques. Dans une dcision Adidas du Conseil de la Concurrence n97 D 72 du 21 Octobre 1997, dans cette dcision, le Conseil de la Concurrence a isol dans le march des chaussures de sport, celui de la chaussure de football. Le Conseil a relev lexistence de contrats de parrainage passs avec les clubs de football professionnels pour ce type de chaussure. Ces contrats de parrainage permettaient de bnfi cier de limage et de la notorit des dits clubs professionnels. Lexistence de ces contrats, exclusivement pour la chaussure de football, est un lment pertinent pour considrer que cest un march part. Des indices quantitatifs, c'est--dire fonds sur lanalyse statistique des volutions de la demande, en fonction des carts de prix, sont utiliss pour essayer dapprcier le comportement des utilisateurs (consommateurs). Le comportement subjectif de chacun est difficile apprcier, mais on peut faire des tudes quant au comportement dune masse, et tenter dapprhender cette part de subjectivit travers le comportement de la masse. On a mis en place plusieurs critres pour essayer dapprhender cette volution de la demande : Le test du choc On recherche un vnement pass qui permet de regarder limpact dune augmentation de prix violente, et non anticipe par la demande. Cela permet de savoir si on a une clientle captive ou non (si la clientle est captive, il y a de fortes chances pour que le march soit indpendant). Llasticit du prix par rapport la demande dun produit On regarde statistiquement quel a t limpact de laugmentation du prix du produit A sur la demande du produit A. Cela permet de savoir sil y a une clientle captive, sans tre oblig de trouver un vnement imprvu qui a produit une augmentation spectaculaire. Llasticit croise du prix du produit A par rapport la demande du produit B On regarde limpact de laugmentation du prix du produit A sur la demande du pro duit B. Le Coca-Cola augmente de 15%, le Pepsi va-t-il rcuprer une part de la clientle la suite de cette augmentation ? Ces outils statistiques sont aujourdhui dterminants pour conclure dfinitivement la substituabilit des produits. Cest un rappel de la Cour de Cassation, dans un arrt Com 26 Juin 2007 Goldirings. La Cour de Cassation sanctionne la Cour dAppel de Paris, car celle -ci avait dcid quil existait un march de la chane en or de qualit, de fabrication franaise. Ce march se distinguait du march de la chane en or, importe de moins bonne qualit (quantit dor infrieure).

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La Cour de Cassation condamne la position de la Cour dAppel, car celle -ci a pris position sans avoir recherch si la demande des dtaillants, pour les chanes franaises, tait indpendante du prix des chanes importes. La Cour dAppel navait pas examin llasticit croise de la demande des chanes franaises par rapport au prix des chanes importes. Cet arrt souligne limportance du recours aux outils statistiques pour pouvoir conclure dfinitivement sur la dtermination du march. La Cour de Cassation veille ce que les juges apprcient et dlimitent le march en sappuyant sur ses outils. Cest un standard de preuve., Le critre du monopoleur hypothtique, test SSNIP (Small but Significant and Non transitory Increase in Price) Vis par la Communication de 1997, aux points 17 et 18, et il constitue loutil le plus performant pour dterminer si oui ou non deux produits sont sur le mme march. Il consiste dterminer si une augmentation faible mais significative, chiffre entre 5 10%, et non-transitoire (c'est--dire augmentation durable) des prix dun produit A qui nest propose que par un seul offreur, serait profitable pour celui -ci compte tenu de la raction de ses clients et du rapport dune part de leur demande sur un produit B. Si une part de la clientle se reporte sur le produit B, de telle sorte que la hausse de prix nest pas profitable pour le fabricant de A, les produits A et B sont considrs comme suffisamment substituables et donc sur le mme march. Lexamen va tre poursuivi avec les autres produits pressentis comme substituables jusqu ce que laugmentation des produits sur le march en dlimitation, devienne profitable. Cest un outil presque parfait. Le seul problme de cet outil, cest le paradoxe du Cellophane ( Cellophan fallacy), cela vient de laffaire du Pont de Nemours de 1956. Le prix pratiqu par une entreprise, lorsque celle-ci est en position dominante est dj un prix trop lev par rapport au prix de concurrence qui existait sil y avait des concurrents. Mais ce prix excessif est en gnral infrieur au prix partir duquel des produits diffrents, comme le ptrole ou le charbon deviennent substituables aux yeux des consommateurs. Il existerait un prix partir duquel les consommateurs/utilisateurs verraient comme substituables des produits qui ls ne pensaient pas substituables au dbut. Exemple : La moto et la voiture. Si le prix des voitures devient tellement important (correspondant au prix dun avion), que va faire le consommateur moyen ? Il ne peut plus acheter de voitures, il achtera une moto la place. La clientle de la voiture, en raison de lexplosion des prix, va se reporter en masse vers un autre produit. Voitures et motos vont ainsi se retrouver sur le mme march, car la voiture a dpass le seuil partir duquel un produit devient substituable alors quil ne ltait pas. Lorsque lon fait son analyse du monopoleur hypothtique, on va fictivement augmenter le prix dj excessif de cette entreprise en position dominante. On va faire basculer le prix excessif au dessus du seuil partir duquel des nouveaux produits deviennent substituables. On va fictivement trouver des produits substituables aux produits de lentreprise dominante. En trouvant fictivement des produits substituables aux produits de lentreprise dominante, on va largir le march, et de ce fait, on va constater que notre entreprise qui devait tre en position dominante ne lest pas. Enfin, pour le test du monopoleur hypothtique, il faut une masse considrable dinformations : il faut tous les prix de tous les produits sur plusieurs annes, ainsi que des informations sur la demande de ces produits, pour faire des projections valables. De manire rtrospective, on peut trouver ces informations. Si on se projette, cela est bien plus difficile. La substituabilit au niveau de la demande a normalement t entirement apprhende si on a fait tous ces tests, et on sait sil y a des sources dapprovisionnement alternatives ou non. Cette analyse de la substituabilit de la demande permet de conclure dfinitivement sur ltend ue du march de produits. -

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Il reste nanmoins une inconnue, qui peut avoir son importance en fonction du march de produits : certains offreurs sont-ils susceptibles de venir concurrencer dans un avenir proche loffreur des produits en cause. Cest une question relative la substituabilit du ct de loffre. 2. La substituabilit du ct de loffre

La substituabilit du ct de loffre, cest la possibilit pour dautres producteurs de rorienter leur production trs court terme sans cot ni risque supplmentaire. La Commission offre une illustration trs prcise de cette notion dans la Communication de 1997 sur le march pertinent, elle prend lexemple du secteur du papier. Toute une gamme de papier (standard jusquau papier de qualit suprieure utilis) existe, et du point de vue de la demande, on nutilise pas indiffremment ces qualits de papier. Les papeteries peuvent fabriquer diffrentes qualits de papier, et la production peut tre adapte court terme et moyennant de trs faibles cots dadaptation pour fabriquer une qualit ou une autre. Cela veut dire que des entreprises de papier peuvent se faire concurrence pour les commandes de diverses qualits de papier, notamment si les commandes sont passes suffisamment lavance. Dans ces circonstances, la Commission considre quelle ne dfinira pas un march distinct pour chaque qualit de papier et pour chacun de ses usages. Pour la Commission, les diverses qualits sont regroupes dans un mme march. Leurs ventes sont cumules pour apprcier limportance de ce march parce quil y a une forte substituabilit au niveau de loffre. Cela permet de rlargir le march. Au niveau la substituabilit de loffre regard, on a normalement pleinement dlimit le march. B) Laspect gographique du march Elle permet de dlimiter lespace sur lequel lutilisateur peut arbitrer entre diffrentes sources dapprovisionnement matriel. Lobjectif est didentifier la zone gographique, lintrieur de laquelle les conditions de concurrence auxquelles sont confronts les oprateurs pour les produits en cause, sont er suffisamment homognes (Arret Moto de la CJCE du 1 Juillet 2008). Lhomognit des conditions de concurrence repose principalement sur le critre de laccessibilit au produit pour lutilisateur. Cette accessibilit dpend de plusieurs facteurs : Les contraintes physiques, au sens sciences physiques. On distingue deux choses :

La distance ou le temps de parcours des utilisateurs Exemple : Dans le secteur de la distribution, dans un avis du Conseil de la Concurrence Carrefour Promods du 3 Mai 2000, le Conseil a relev que lattractivit dune grande surface est lie au critre de la taille, on peut faire une grille des temps de dplacement habituellement effectus par la clientle. Le supermarch fait moins de 1500 m, moins de 10 minutes de dplacement. En fonction de ces temps de dplacement, on peut faire des grilles Dans la dcision Accord du 4 Juin 2004 - CJCE, la Commission a considr que sur le march dexploitation des casinos, les marchs taient de dimension locale, et quils se dfinissaient sur la base dune zone dune heure de transport en voiture. Il faut rapporter ces distances la qualit du rseau routier, au profil du terrain, lattractivit des points de vente. La prise en compte de critre peut aussi amener distinguer les marchs en fonction des catgories de consommateurs. La demande des entreprises peut sadresser une zone gographique plus large qu la demande des particuliers. Dans une dcision Protravel du Ministre du 29 Mars 2005 (concentrations), le Ministre a considr que dans le secteur des voyages daffaires, on pouvait considrer que pour les PME/PMI, le march gographique est national, alors que pour les entreprises multinationales, il fallait sintresser une dimension plus large car les multinationales cherchent avoir un fourn isseur unique pour lensemble de leur groupe (one stop shopping).

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Le cot de transport rapport au prix du produit Plus le rapport est faible, moins il pse sur le prix dfinitif du produit (il peut donc tre transport plus loin, ce qui augmente la superficie de la zone gographique concerne). Dans un arrt du 29 Juin 1993 March des tuiles et briques en Alsace Cour de Cassation, la Cour va confirmer lanalyse du Conseil de la Concurrence et de la Cour dAppel en prcisant que les tuiles et briques fabriques en Alsace ne sont pas substituables aux tuiles et briques fabriques dans dautres rgions, en raison de lincidence contraignante du cot de transport. La nature du produit joue un rle pour dterminer si le transport constitue ou non un enjeu de dlimitation. Dans une dcision du Conseil de la Concurrence du 5 Juin 2001 - Granula (concentration) cest le revtement pour les routes. Cela ne peut pas tre transport sur une longue distance, moins de les humidifier tout le long du parcours (ce qui est trs cher). Il en va de mme pour le bton lemploi. Les contraintes juridiques Celles-ci peuvent modifier laccessibilit du produit. Certains marchs peuvent tre gographiquement limits par des contraintes lgales, ou rglementaires. Cest notamment le cas lorsquon se pose la question de savoir si on a un march mondial ou non. Il y a eu des fragmentations gographiques au sein de lEurope pour un produit, comme avec larrt United Brands du 14 Fvrier 1978 de la Cour de Justice des Communauts Europennes, et le march de la banane est diffrent en raison des politiques commerciales nationales adoptes par les Etats-membres en matire dimportation. Les bananes dUnited Brands ntaient pas en France, en Grande -Bretagne et en Italie, pour des raisons diverses, galit avec les autres bananes vendues qui bnficiaient dun rgime prfrentiel. Dans larrt British Sugar du 18 Juillet 1988 Cour de Justice des Communauts Europennes, le march du sucre est essentiellement national en raison de la PAC qui attribue un quota de sucre chaque Etat-membre. Les normes limitent souvent ltendue gographique, ainsi la dcision du Conseil de la Concurrence du 6 Juin 200 Fichet, o le Conseil note que labsence de standardisation europenne dans le secteur de la serrurerie caractrisait des marchs encore nationaux. Des prfrences subjectives des clients Il y a toujours un aspect subjectif mme pour une dtermination gographique du march, et il faut essayer de le prendre en compte. On vise notamment les habitudes rgionales ou nationales, limportance de la culture, lattachement aux marques nationales ou rgionales des individus. Dans la dcision du Conseil de la Concurrence (concentrations) du 1 Juin 1999 Koramic, o le Conseil a considr que du fait de lutilisation privilgie de la brique en Alsace, ce matriau na pas t considr comme substituable au parpaing de bton dans cette rgion alors que dans dautres rgions de France, ces deux matriaux sont substituables entre eux. Conclusion sur la dlimitation du march pertinent Prsentation correspondant une grille de lecture. En ralit, les tapes ne sont pas aussi clairement prsentes dans les dcisions des autorits de rgulation, qui mlangent les critres, et procdent par conomique de moyens. Elles choisissent le ou les critres qui leur permettront de retenir le plus facilement et le plus utilement possible un march pertinent. De plus les autorits sont limites par les preuves dont elles disposent, elles sap puient donc sur des lments de fait quelles ont pu obtenir, relatifs aux volutions de prix et de quantit, aux opinions des utilisateurs, aux tudes de march, et bien videmment aux volutions jurisprudentielles antrieures. Le march pertinent est celui dfini comme tel, avec les moyens et informations disponibles. SI ces moyens et informations ne sont pas convaincants, il appartient aux entreprises contrles de les contester pour forcer lautorit de contrle approfondir son analyse.
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La dmarche poursuivie par les autorits de concurrence est directement lie lutilit de dlimiter un march, pour le cas concret qui la proccupe Cest le march pertinent pour le contrle en cours. Il y aura donc une tendance dlimiter le march juridique en fonction du rsultat juridique quelle souhaite obtenir. Le rsultat quon souhaite obtenir est le moteur de lanalyse du march. Les autorits de concurrence ont intrt dfinir troitement le march pertinent, car sur un tel march, il est plus facile de prouver lexistence dune infraction. Certains secteurs sont sensibles aux chanes de substitution Lexistence dune chane de substitution permet de dfinir un march pertinent dans lequel des territoires ou des produits situs aux limites du march ne sont pas directement substituables Par exemple, pour la zone gographique, on a trois zones X, Y et Z. X et Z ne sont pas substituables entre elles, en revanche, Y qui est entre les deux, est en partie substituable avec X et en partie avec Z. Du coup, on va considrer que le march gographique est la zone gographique X+Y+Z alors que X et Z ne sont pas directement substituables. Dcision Accord du 28 Juillet 2008 concernant les casinos : lensemble de la Cte dAzur, mme si un joueur de Sainte Maxime nira pas jouer Menton. Le concept de chane de substitution permet dlaborer un march plus large, mais il faut vrifier par des lments de fait (en gnral, influence des prix aux limites extrmes des chanes de substitution). Chapitre I Le contrle des pratiques anticoncurrentielles Ce sont des comportements doprateurs faisant obstacle au libre fonctionnement de la concurrence sur un march. Deux types de comportements contraires la concurrence sont traditionnellement identifis : Les ententes restrictives de concurrence Les abus de positions dominantes Le droit de lUnion Europenne et le droit franais de la concurrence ont organis un contrle de ces deux comportements qui repose en premier lieu sur linterdiction des ententes restrictives de concurrence, et des abus de positions dominantes (Interdiction dicte aux articles 101 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne et L. 420-1 du Code de Commerce pour les ententes, et aux articles 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne et L. 420-2 du Code de Commerce pour les abus de positions dominantes). Lorganisation de ce contrle repose aussi sur lintervention et la surveillance dune autorit spci alise : soit la Commission, soit lautorit de la Concurrence. Surveillances selon des procdures propres la seule mise en uvre du droit des PAC (Pratiques anticoncurrentielles). Cette procdure est vise pour lessentiel dans le rglement I 2003 du 16 Dcembre 2002 et les articles L. 450-1 et suivants du Code de Commerce. Section I Le champ dapplication du droit des pratiques anticoncurrentielles Cest la question de lapplicabilit (aptitude dune rgle de droit saisir une situation) du droit d es pratiques anticoncurrentielles est double. Dans un premier temps, il faut dterminer la matire susceptible dtre saisie par le droit des pratiques anticoncurrentielles (le champ dapplication matriel), puis dterminer ltendue gographique potentiellement apprhende par le droit des pratiques anticoncurrentielles (le champ dapplication territorial). 1 Le champ dapplication matriel Le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet lensemble des activits conomiques sans exception. Le caractre agricole, sportif, libral, artisanal, culturel dune activit nest pas lessentiel, comme nest pas non plus pertinent la nature juridique de la personne qui exerce cette activit. Llment fondamental est que la nature conomique de lactivit concerne par le contrle soit constate.

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Cependant, bien que centrale, la notion dactivit conomique ne dfinit pas elle -seule lentiret du domaine dapplication matriel du droit des pratiques anticoncurrentielles. Lintervention tatique est galement incluse dans ce domaine dapplication tant en droit de lUnion Europenne quen droit franais. A) Lactivit conomique

Articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. A la lecture de ces articles, apparait le fait que ces dispositions visent uniquement les comportements dentreprise. Or, la Cour de Justice des Communauts Europennes dans un arrt du 23 Avril 1991 Hffnerdfinit lentreprise comme toute entit exerant une activit conomique indpendamment de son statut juridique et de son mode de financement . Dans les faits, il y avait un litige entre une socit de conseil en recrutement et une entreprise qui avait recrut en Allemagne. Le problme tait li aux honoraires rclams par la socit de conseil lentreprise recrute. La socit en recrutement a prsent un candidat pour la fonction de directeur, et lentreprise navait pas voulu lembaucher, et avait ensuite refus de payer les honoraires lis la prsentation dudit candidat. La socit de conseil a assign la socit pour obtenir les honoraires prvus contractuellement. Devant les juridictions allemandes, la socit de conseil nobtient pas gain de cause, parce que son activit de placement, c'est--dire activit qui consiste trouver des emplois pour les cadres, tait contraire au droit allemand qui donnait un droit exclusif de placement un organisme public (quivalent du Ple emploi). Une question prjudicielle a t pose la Cour de Justice des Communauts Europennes pour dterminer si le droit de lUnion Europenne de la concurrence permettrait ventuellement de condamner le monopole du placement des cadres donn lorganisme public. Lorganisme public bnficiant du monopole est u ne entreprise, comme le prvoient les articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. La Cour rpond en disant que cest une entreprise, si lorganisme public constitue une entit exerant une activit conomique indpendamment de so n statut juridique et de son mode de financement (La rponse fut positive). Depuis cet arrt, lentreprise est avant tout le support dune activit conomique. La dfinition nest pas organique ou formelle. Sont donc indiffrents le statut juridique (en droit national, que la personne soit prive ou publique) et le mode de financement. Ainsi, un avocat profession librale peut tre une entreprise, sil exerce une activit conomique (cest le cas). Les associations sans but lucratif peuvent galement tre des entreprises. Cela na donc rien voir avec la notion de droit franais dentreprise. Enfin, cela peut tre une seule personne juridique, comme un groupement de personnes juridique. Dautre part, le mode de financement est indiffrent : donations, ressources propres, subventions En droit franais, la situation se prsente de manire diffrente mais aboutit au mme rsultat. Le champ dapplication de la concurrence est dfini par larticle L. 410-1 du Code de Commerce et ne fait pas rfrence la notion dentreprise. Cet article dispose que les rgles dfinies au prsent livre sappliquent toutes les activits de production, de distribution, et de service, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de dlgation de service public . Une entit publique, agissant le cadre dune dlgation de service public, peut voir son activit encadre par le droit de la concurrence. Les deux notions (franaise et communautaire) sont semblables, cela ressort trs nettement dun arrt Com Comit Intersyndical du livre parisien 15 Janvier 2002, o un diteur parisien avait rompu son contrat avec une socit dimprimerie dite de presse rserve normalement aux quotidiens. Lditeur quotidien avait confi limpression de deux quotidiens une imprimerie dite de labeur rserve tous les autres journaux. Le Comit va faire pression sur lditeur, va dtruire les journaux imprims, occuper les locaux de limprimerie de labeur qui avait os imprimer deux quotidiens, et neutraliser les rotatives. Des poursuites ont t introduites devant le Conseil de la Concurrence sur le fondement dententes entre les syndicats composant le comit.

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Les syndicats sont condamns par le Conseil de la Concurrence, mois dans la presse et parmi les professeurs de droit social. La Cour dAppel est saisie et rforme cette dcision . Cependant, elle va mal motiver sa dcision, si bien que tout le monde est encore persuad que le droit social/le droit de grve seffacent derrire le droit de la concurrence. La Cour de Cassation confirme la Cour dAppel en ce quelle a rform la dc ision du Conseil de la Concurrence, et considr quil ny avait pas entente entre les syndicats, en soulignant que cest bien sur labsence dactivit conomique des syndicats poursuivis au sens de larticle L. 410-1 du Code de Commerce que la Cour dAppel a dcid que larticle L. 420-1 du Code de Commerce ne leur tait pas applicables . En dautres termes, cest parce que les syndicats, lorsquils font grve, ne reprsentent pas une activit conomique que lon ne peut pas leur appliquer le droit des pratiques anticoncurrentielles. Il y a une rfrence explicite la notion dactivit conomique. Le Conseil d'Etat adopte une position semblable, c'est--dire quil applique le droit de la concurrence en se rfrant galement la notion dactivit conomique. Dans un arrt Socit Enf en Confiance 28 Mai 2010 proposant aux Conseils Gnraux la mise en place de site afin de donner aux familles de la rgion des informations concernant les assistantes maternelles disponibles, contre rmunration. Le Conseil d'Etat prcise que la CNAF, qui sest vue attribuer la mission de mettre en place un site Internet dinformation aux familles national, nest pas charge dexercer une activit conomique emportant intervention sur un march. Le droit de la concurrence ne lui est donc pas applicable. 1. a) La notion dactivit conomique Dfinition gnrale de la notion

Lapplicabilit du droit de la concurrence repose sur la notion dentreprise, qui elle -mme est dfinie par la notion dactivit conomique. Cette notion a t indirectement dfinie par un arrt du 16 Juin 1987 Commission c/Italie, quant linterprtation dune directive sur la transparence des relations financires entre Etat et entreprises publiques. La Cour, dans le cadre de cette interprtation, a distingu lactivit de lEtat comme puissance publique, et lactivit conomique de lEtat caractre industriel et commercial qui consiste offrir des biens ou des services sur le march. Cette dcision sera clairement raffirme dans larrt Pavlov du 12 Septembre 2000, o la Cour de Justice des Communauts Europennes dispose que constitue une activit conomique toute activit consistant offrir des biens ou des services sur un march donn . Cette dfinition a t confirme par de nombreux arrts : Larrt Golckner du 25 Octobre 2001 concernant le transport de malades durgence par des organismes sanitaires chargs de la gestion du service public. er Larrt Motoe du 1 Juillet 2008 qui concerne lorganisation et la commercialisation de cours de moto par la Fdration Grecque de Moto. Larrt du 26 Mars 2009 Selex qui concerne les activits dEurocontrle. La plupart du temps, les difficults sont lies aux exclusivits de ces activits. Avant de savoir si lexclusivit est justifie, interdite, il sagit de savoir si lactivit en cause est une activit conomique. Daprs la dfinition donne, lactivit dachat nest pas en soi une activit conomique (larrt Fenin 4 Mars 2003 et 11 Juillet 2006), il sagit dune activit neutre. Le caractre conomique ou non dpend de la nature de lactivit pour laquelle il y a eu achat. Par exemple, sil y a eu rachat pour revente, lactivit dachat a la nature de lactivit de revente. Cest la destination des biens achets qui donne par ricochet un caractre conomique lactivit dachat. Le consommateur particulier nest donc pas une entreprise, il na pas dactivit conomique. En revanche, le grossiste qui achte pour revendre, a une activit conomique.

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Dans larrt Fenin, la difficult concernait des hpitaux espagnols, et plus prcisment un organisme de gestion du systme de sant, qui achetait du matriel pour lensemble des hpitaux. Cet organisme payait le matriel sanitaire aprs un dlai moyen de 300 jours. Lassociation professionnelle des vendeurs a port plainte devant la Commission pour dnoncer cette situation sur le fondement notamment de larticle 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. Les juges vont considrer que lachat de matriel sanitaire par lorganisme en cause tait non -conomique, car cet organisme avait une activit ou utilisait les biens achets pour une activit exclusivement sociale. La qualification de lactivit soulve une difficult lorsque lentit concerne par le contrle est un organisme public. b) Indices du caractre conomique de lactivit A ce moment l, deux indices sont utiliss pour dterminer la nature conomique de lentit publique en cause : Lactivit de lorganisme public est susceptible dtre exerc par des organismes privs. Arrt Hffner, lactivit de placement pourrait-elle tre exerce par des entreprises prives ? En loccurrence, cela pourrait tre le cas, cela a t le cas, et cest le cas dans dautres pays. En droit franais, il faut savoir que la position nest sans doute pas identique sur cet indice. Dans laffaire Socit Enf en Confiance 28 Mai 2010, le Conseil d'Etat, mais galement par une dcision de lADLC et par un arrt de la Cour dAppel de Paris 27 Janvier 2011 nont pas retenu le caractre conomique de la CNAF lorsquelle mettait en place un site national dinformation quant aux structures daccueil. Pourtant celui qui sest plaint de ce monopole, de lexclusivit donne la CNFA, cest une socit de droit priv qui avait pour activit la mise en place de tels sites dans le cadre de marchs publics rgionaux. (Cet indice nest donc pas retenu en droit franais). Lactivit en cause est en concurrence avec des activits exerces par des personnes prives Arrt FFSA du 16 Novembre 1995 qui concernait la contestation par une fdration dassurances de la lgalit dun dcret qui donnait une caisse nationale dassurances la gestion exclusive dun rgime complmentaire facultatif dassurance-retraite. La FFSA avait non seulement une gestion exclusive, mais en plus les cotisations facultatives taient fiscalement dductibles. Le rgime en cause tait-il en concurrence avec les compagnies dassurance, et le systme dassurance vi e ? Ce sont des activits qui fonctionnent selon un principe de capitalisation. Si la rponse tait oui, cela voulait dire que la FFSA avait une activit conomique. En lespce, il y avait clairement une concurrence. Ce second indice permet aussi la qualification dactivit exerce sans but lucratif en activit conomique. Il faut absolument retenir que lorsquune entit offre des biens ou des services sans but lucratif, cela ne fait pas du tout obstacle ce que lentit soit considre comme une entreprise. La condition, cest que loffre de lentit sans but lucratif se trouve en concurrence avec loffre dentits qui ont un but lucratif. Cest laffaire de la fondation bancaire du 10 Janvier 2006 Cour de Justice des Communauts Europennes. La qualification dactivit conomique ne repose pas sur le caractre lucratif ou non dune activit. 2. a) Les activits exclues de la notion Les activits qui relvent dune fonction exclusivement sociale

Il y a une jurisprudence assez importante sur ce point en termes de nombre darrt. Le premier arrt est larrt Pouss et Pistre du 17 Avril 1993 de la Cour de Justice des Communauts Europennes, et lun des derniers est larrt Kattner du 5 Mars 2009

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La difficult est la suivante : on a des organismes qui grent des rgimes de scurit sociale. Ces organismes exercent-ils une activit exclusivement sociale ? Le problme est accru avec la diversit des rgimes sociaux existants en Europe. Lide directrice est que le caractre exclusivement social dun rgime dit social (retraites, maladie, famille ou chmage) dpend des modalits de gestion mises en place pour garantir la couverture des risques des personnes assures. Les difficults se posent pour les rgimes complmentaires, qui sont souvent obligatoires. Nest pas qualifi dactivit conomique, le rgime qui met en uvre un principe de solidarit, et qui demeure sous le contrle de lEtat. Pour constater quun rgime de scurit sociale met en uvre le principe de solidarit, on utilise la mthode du faisceau dindices. La Cour de Justice des Communauts Europennes retient comme indices de solidarits notamment : Le caractre obligatoire de la filiation (tout un secteur est contraint de s affilier). Lindpendance du montant des cotisations par rapport aux risques assurs. La plupart du temps, cest une cotisation calcule sur un principe de rpartition (les plus riches payent plus indpendamment du risque assur). Lindpendance de la valeur des prestations fournies par rapport au montant de la cotisation de lassur. Le plafonnement des cotisations payes par lassur. Lexistence dune cotisation minimale uniforme. Lexistence dun mcanisme dexemption et de suspension des cotisations en cas de maladie ou de difficults conomiques. Lexistence de mcanismes de compensation entre caisses professionnelles diffrentes. Il nest pas ncessaire que tous ces indices se retrouvent, mais il en faut plusieurs. Enfin, pour constater que le rgime est exclusivement social, il faut que cela demeure sous le contrle de lEtat. Cela veut dire que lorganisme en cause ne doit pas tre entirement libre dans sa gestion, et tout particulirement dans la fixation du montant des cotisations, et dans la dtermination des prestations offrir. On considrera quil y a un contrle lorsque par exemple, le montant des cotisations est dfini par la loi. Nanmoins, une marge de manuvre peut tre confre lorganisme sur les montants, mais cette marge de manuvre doit tre prvue et encadre par la loi (arrt Kattner). b) Les activits impliquant lexercice de prr ogatives de puissances publiques Lexercice de prrogatives de puissances publiques ne peut pas tre qualifi dexercice conomique. Un tel exercice se rattache aux activits rgaliennes de lEtat. Dans un arrt Eurocontrol de la Cour de Justice des Communauts Europennes du 19 Janvier 1994, o un organisme international tait charg par les Etats dassurer la scurit de lespace arien. En plus, Eurocontrol percevait les redevances payes par les compagnies ariennes pour lutilisation de cet espace. Un certain nombre de compagnies vont refuser de payer la redevance, et la contestation de la compagnie arienne va tre fonde sur lapplication des articles 101 et 106 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. La Cour va tre saisie dune question prjudicielle pour savoir si ces articles taient susceptibles dtre appliqu (monopole) ? La Cour va considrer que la perception des redevance s ntait pas dtachable des activits de police arienne dEurocontrol. Eurocontrol doit tre regard comme une autorit publique agissant dans lexercice de la puissance publique et la collecte de la redevance entre dans le cadre de la mission dEurocontrol qui est le maintien et lamlioration de la scurit de la navigation arienne. La Cour termine en expliquant que ces activits se rattachent typiquement lexercice de prrogatives de puissances publiques. Dans cet arrt Eurocontrol, une autorit internationale mise en place par des Etats pour el contrle de lespace arien ; cette police de lair se rattache lexercice de prrogatives de puissance publique, et que lactivit annexe de perception de redevance nest pas dtachable de cette activit principale. Il ny a donc aucune activit conomique en place.

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Deux prcisions sur cette ide : Cest une notion autonome, c'est --dire que le contenu est dfini par le juge de lUnion Europenne, et pas par les Etats-membres. Il peut y avoir des prises de position un peu surprenantes, par exemple larrt Diego Cali du 18 Mars 1997 o la Cour de Justice a tenu le mme raisonnement que dans larrt Eurocontrol. Lactivit en cause tait une activit de surveillance antipollution dans un port ptrolier de Gnes. Cette activit de surveillance antipollution saccompagnait dune activit annexe de perception de redevance. La redevance finissant lactivit de surveillance. Comme dans Eurocontrol, certaines compagnies de chargement de ptrole vont contester cette redevance, dautant plus que lactivit en question tait confie une entit prive. En revanche, les tarifs taient approuvs par un organisme dEtat. Cette contestation tait fonde sur les articles 102 et 106 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. Etait-on face une activit conomique ? La Cour va considrer que lactivit de surveillance antipollution se rattachait lexercice de prrogatives de puissance publique, parce quon tait dans le cadre de la protection de lenvironnement. La perception annexe dune redevance ntait pas dtachable. Il ny avait donc pas dactivit conomique. Lenvironnement entre dans les pouvoirs rgaliens de lEtat dans cet arrt. Dans cet arrt, la Cour considre que la protection de lenvironnement est lune des missions premires, essentielles de lEtat. En 1997, cest plutt une nouveaut. A contrario, dans un arrt du 19 Fvrier 2002 Wouters, la Cour indique que la fonction de rglementation de lexercice de la profession davocat (avocat qu i est aussi un auxiliaire de justice, et en tant que tel, il participe une des missions premires de lEtat) nimplique pas lexercice de prrogatives de puissances publiques. Lordre professionnel des avocats n a pas une activit qui se rattache lexercice dune prrogative de puissance publique. En vertu de la thorie des activits dtachables qui ressemblent la notion dactes dtachables, il faut vrifier en prsence dune activit impliquant lexercice dune prrogative de puissances publiques, si lentit en cause nexerce pas une activit conomique dissociable. Lide est que lorsquon a identifi une activit de puissance publique, est -ce que le litige nest pas rattach une activit dite sociale une activit elle conomique ? Cette notion dactivit dtachable a t reconnue tardivement dans un arrt ADP du 24 Octobre 2002. Dans cet arrt, la Cour a dissoci les activits de police dADP et lactivit de gestion et dexploitation des infrastructures rmunres par des redevances commerciales. Pour la Cour, les deux pouvaient tre dissocies dans la mesure o lactivit de gestion et dexploitation des infrastructures aroportuaires pouvait exister sans tre rattache une activit de police. On aurait pu mettre en place deux structures diffrentes. ADP est une seule entit deux activits, mais on peut nanmoins dtacher les deux activits, et lune delles est qualifie dactivit conomique et se verra analyse au regard du droit de la concurrence. Dans un arrt Moto 1 Juillet 2008, on tait face une entit lELPA qui reprsentait la fdration internationale de motocyclisme en Grce, et lELPA avait deux activits : lune qui consistait donner un avis conforme pour autoriser des courses de moto (circuit bien trac, scurit assure), et lautre qui consistait organiser et exploiter commercialement des comptitions de motos. Il y avait donc deux activits distinctes. La Cour va considrer que les deux activits taient dtachables. Le principe de la dissociation des activits ntait pas reconnu lpoque de larrt Diego Cali, mais il nest pas sur que la solution aurait chang. Il est difficile de comprendre quand une activit peut tre dissocie ou non (peut-on mettre en place deux entits diffrentes).
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Laffaire Selex 12 Dcembre 2006 (Tribunal), et Cour de Justice des Communauts Europennes 26 Mars 2009 illustre la difficult de dissocier deux activits. Cest une socit qui intervient dans les systmes de gestion de trafic arien. Elle conteste lactivit et le monopole donn Eurocontrol. La Commission rejette cette plainte, et Selex fait un recours en annulation contre la dcision de rejet de sa plainte. Une des difficults pour le tribunal est de savoir si le droit de la concurrence est applicable. En loccurrence, le tribunal va distinguer trois activits en cause dans laffaire : activit de normalisation technique, activit de recherche et de dveloppement, activit dassistance aux administrations nationales. Cette dernire va tre qualifie de dtachable de la mission principale dintrt gnral dEurocontrol qui elle sera caractrise par les deux premires missions. La raison invoque par le tribunal est que cette mission dassistance est optionnelle. La Cour va tre saisie dun pourvoi et va revenir sur lanalyse du tribunal. Comme le tribunal, elle confirme le principe de dissociation possible des activits, et elle rappelle quil faut analyser chaque activit au regard de la mission dintrt gnral de lentit. En loccurrence, la Cour va considrer que lassistance aux administrations, loffre de conseil ntait pas dissociable de la mission dEurocontrol qui tait la gestion de lespace arien et le dveloppement de la scurit arienne. On a donc deux analyses du tribunal et de la Cour diffrentes. Cette notion est donc assez difficile manier sauf dans les cas les plus vidents comme dans larrt Moto. 3. Le caractre autonome de lactivit conomique

Il faut quon soit fasse une activit conomique, mais celle-ci doit tre autonome. Pour appliquer le droit des pratiques anticoncurrentielles, lentit ayant une activit conomique doit exercer cette activit en toute libert, elle doit avoir la matrise de sa stratgie commerciale. Cette exigence dautonomie ressort clairement de larrt Bcu du 16 Septembre 1999. Lexigence dautonomie est plutt analyse par la Cour de Justice des Communauts Europennes et est un peu moins importante en droit franais. Cette exigence dautonomie est indispensable pour considrer quil y a une entreprise, notion importante en droit communautaire. Cette notion existe quand mme en droit franais. En lespce, il y avait des poursuites pnales contre une agence dintrim et une entreprise ayant employ des dockers. Ces ouvriers fournis par lagence dintrim ntaient pas agrs par la loi belge pour effectuer le travail en cause qui tait exclusivement rserv des dockers agrs. Lagence dintrim va contester la loi belge donnant un monopole certains dockers sur le fondement des articles 101, 102 et 106 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. La Cour de Justice des Communauts Europennes va tre saisie dune question prjudicielle dinterprtation : les dockers agrs et qui ont un monopole peuvent-ils se voir appliquer le droit des pratiques anticoncurrentielles ? En loccurrence, la Cour rpond non. Ils sont bien une activit conomique (chargement et dchargement de marchandises), mais ils ont une activit conomique quils nexercent pas de manire autonome. Ces salaris chappent lapplication du droit des pratiques anticoncurrentielles. Cela signifie donc quon ne peut les qualifier dentreprise. Lexigence dautonomie est trs prsente pour imputer la responsabilit des infractions mais on part du principe que le droit est dj applicable. Cette exigence dautonomie dans lactivit conomique est un lment pertinent dans deux situations particulires : Lorsque lactivit est exerce par un ou des filiales. Lorsque lactivit est exerce par un ou des agents commerciaux. Ils auront des activits conomiques, mais les exercent-ils de manire autonome ? Si oui, il y aura possibilit dappliquer le droit de la concurrence.

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Lorsque lactivit est exerce par un ou des filiales. Lorsque la stratgie commerciale est impose par la socit-mre, alors cette filiale na pas dactivit conomique autonome. Du coup, le comportement de cette filiale ne peut, en tant que tel, tre apprhend par le droit des pratiques anticoncurrentielles. Cela signifie que les relations entre la filiale et la socit-mre chappent lapplication du droit des ententes, tout particulirement, parce quil ny a pas deux entits autonomes exerant des activits conomiques. En droit franais, il y a une tude thmatique sur la preuve des accords de volont constitutifs dentente. Dans une de ces tudes thmatiques, le Conseil de la Concurrence a soulign si deux socits ayant des personnalits juridiques distinctes forment ou relvent dune seule et mme entreprise ou entits conomiques, les accords conclus entre elles ne constituent pas des ententes ill icites ds lors quelles ne disposent pas dautonomie commerciale . Lorsquon dit filiale, cela signifie que la socit-mre dirige ncessairement la filiale. Cela nest pas ncessaire en droit de la concurrence. Dans quelles conditions peut-on retenir lautonomie dune filiale ? Cest la mme approche en droit franais quen droit communautaire, il faut dterminer si la socit -mre exercer ou non une influence dterminante sur la filiale. Il existe deux critres dtermins par larrt du 25 Octobre 1996 Viho : o Lexistence dun lien de groupe entre socits-mres et filiales. On vise un lien capitalistique. La socit-mre dtient-elle une part importante du capital ? Il faut galement regarder quant lexercice par la socit-mre du pouvoir de direction quelle dtient sur la filiale ? o La recherche de lexercice effectif du pouvoir de direction. Il nest pas toujours facile de dmontrer que la socit-mre exerce un pouvoir de direction effectif. Cest pourquoi la jurisprudence a mis en place une prsomption simple dans le cas o la socit-mre dtient 100% du capital, sauf preuve contraire. On peut se rfrer larrt Repsol du 20 Janvier 2011 de la Cour de Justice des Communauts Europennes et galement la dcision de lAutorit de la Concurrence du 26 Janvier 2011 dans le secteur de la restauration des monuments historiques. La prsomption sapplique galement lgard des socits grands-mres (Socit qui dtient une filiale 100%, elle-mme qui dtient une filiale 100%). Le lien capitalistique peut tre indirect, et la prsomption joue quand mme, cest notamment ce que prvoit la Cour dans larrt Repsol. Pour renverser la prsomption, il appartient la socit-mre de rapporter tout lment relatif lorganisation de la socit, aux statuts juridiques et au fonctionnement conomique de la socit filiale qui dmontreraient labsence dunit conomique entre socits-mres et socits filiales. Tout lien organisationnel permettant de dire que socits-mres ou socits filiales ne sont pas une seule et mme unit conomique peut renverser la prsomption. En revanche, il y a un certain nombre darguments qui ne sont pas reus comme le fait que la socit -mre ait donn lordre sa filiale de cesser linfraction. Le fait que la socit mre nait pas particip linfraction na pas dinfluence non plus, il en va de mme si la socit-mre na pas incit expressment la filiale. La prsomption est assez difficilement rversible. Lorsquil ny a pas 100% du capital, le jeu de la prsomption na pas lieu dtre, et ce moment l, il faudra valuer lautonomie en fonction des liens conomiques (types de contrats entre les entits), des liens organisationnels (la socit-mre nomme les dirigeants), les liens juridiques Sil y a une pleine autonomie dans ces choix, il y a a priori bien deux entits spares. Dans une dcision du 12 Octobre 1999 Pratiques releves sur des marchs dtude pour la voie de contournement ouest de lagglomration de Toulouse, le Conseil de la Concurrence a prcis que le fait, pour une entit conomique, davoir un directeur ayant une dlgation de pouvoir pour signer des contrats, grant le personnel, le matriel et le bureau dtudes, reprsentant la socit auprs des tiers, signant des offres ou passant des commandes Un tel directeur avec une telle dlgation de pouvoir ne suffit pas qualifier lentit dentreprise au sens activit conomique autonome. Ce qui compte, cest lconomie de stratgie.

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Lorsque lactivit est exerce par un ou des agents commerciaux. Un agent commercial qui na pas dautonomie dans lexercice de son activit conomique ne peut pas voir son comportement apprhend indpendamment de celui de son commettant. Cette absence dautonomie signifie que le contrat dagence qui lie lagent commercial et le commettant nest pas apprhend par le droit des ententes Communication du 19 Mai 2010 Lignes directives sur les restrictions verticales. Dans cette Communication, il est prcis que lagent commercial, personne physique ou morale, qui est investie travers un contrat dagence du pouvoir de ngocier et de conclure des contrats pour le compte dun commettant. Lagent commercial ngocie et/ou conclut soit en son nom propre, soit au nom du commettant. Les ngociations et la conclusion de contrats sont effectues en vue de lachat de biens par le commettant ou de la vente de biens par le commettant. Lagent est-il un oprateur conomique indpendant (de son commettant) ? La rponse rside dans le contrat conclu avec le commettant, et plus particulirement dans les clauses relatives la prise en charge des risques financiers et commerciaux. Si lagent ne supporte pas de risques financiers ou commerciaux (ou une partie trs infime), lagent nest pas indpendant du commettant, cest un vrai contrat dagence non-soumis au droit des ententes Cour de Justice des Communauts Europennes 11 Septembre 2008 CEPSA + Conseil de la Concurrence 28 Juin 2006 Secteur de la Publicit Cinmatographique. Il faut aprs analyser le risque financier ou commercial ventuellement support par lagent. Cest une analyse au cas par cas, en fonction des contrats en cause. Les lignes directives de la Commission de Mai 2010 donnent des exemples dans lesquels lagent ne supporte pas les risques, et na donc pas dactivit conomique autonome : o Il ne contribue pas aux cots lis la fourniture ou lachat des biens contractuels, y compris les cots de transports. o Il nest pas tenu directement ou indirectement dinvestir dans des actions de pr omotion comme des actions publicitaires. o Il ne tient pas ses propres frais de stocks des biens contractuels, et peut retourner au commettant sans frais les invendus. o Il nexploite pas ses frais de service daprs-vente ou de service de rparation, de garantie. Si ces services sont mis en place, il est rembours intgralement par le commettant, signe quil ne supporte pas les risques. Lorsquon trouve quatre ou cinq clauses de ce type, on considre quil ne prend aucun risque, et na donc pas dindpendance. Commettant, cela peut tre une industrie ptrolire, et les commettants sont les entreprises chargeant lindustrie ptrolire de vendre les produits fabriqus. B) Lintervention tatique (au sens pouvoirs publics) Lintervention tatique entre dans le cadre de ce champ dapplication. Le droit des pratiques anticoncurrentielles peut apprhender les interventions des pouvoirs publics, et le terme intervention est neutre (on ne prsume pas de la forme), qui viennent influencer la libre-concurrence entre des entits ayant des activits conomiques autonomes sur un march. Le droit de lUnion Europenne, comme le droit franais apprhende ce type dintervention, mais ce nest nanmoins pas le mme type dencadrement. 1. Encadrement par le droit de la concu rrence de lUnion Europenne

En droit de lUnion Europenne, le contrle de lintervention tatique sur les comportements de lentreprise est possible au regard de deux fondements : Larticle 106 1 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne Ce texte impose aux autorits tatiques de ne pas utiliser leurs pouvoirs de puissance publique pour mettre dune part les entreprises publiques, et dautre part, les entreprises prives auxquelles elles accordent des droits spciaux ou exclusifs en mesure denfreindre les rgles du trait, notamment en matire de concurrence.

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Entreprises publiques, on laisse tomber SPIC/SPA, ce sont des entits ayant une activit conomique appartenant lEtat au sens du droit de lUnion Europenne. Aucune mesure tatique, quelle que soit sa forme c'est--dire lgislations, rglements, conventions, dcisions individuelles, pratiques administratives, ne doit crer une situation susceptible dentraner un comportement anticoncurrentiel dune entreprise publique ou titulaire de droits exclusifs ou spciaux. Sur le fondement de cet article, ce nest pas le comportement des entreprises qui est contrl mais la validit des mesures tatiques qui viennent influencer le comportement de ces entreprises sur le march pertinent. La Cour souligne, dans larrt Moto, que lELPA en tant quentit organisant et commercialisant des comptitions de moto, est une entreprise et quen tant quentit donnant un point de vue conforme, est investi de droits spciaux par la Grce. Il y a violation des articles 102 et 1061 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne ds lors quune mesure imputable un Etat-membre et notamment celle par laquelle celui-ci confre des droits spciaux ou exclusifs au sens de cette dernire disposition (c'est--dire 1061), cre un risque dabus de position dominante, car un systme de concurrence non-fauss nest pas garanti si lgalit des chances entre les oprateurs nest pas assure. Il ny a pas galit des chances entre les oprateurs cause du droit spcial donn lELPA, qui choisit ses concurrents. De plus, ce droit spcial nest ni limit ni encadr. Les Etats-membres gardent la possibilit dintervenir pour favoriser en leur donnant des droits exclusifs ou des droits spciaux pour favoriser des entreprises charges dun service dintrt conomique gnral (S.I.E.G). Sur le fondement de larticle 1062 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne, lattribution de droits exclusifs ou spciaux une entreprise charge dun S.I.E.G, qui ressemble beaucoup la notion de service public en droit franais, par un Etat-membre chappe toute sanction si des restrictions de concurrence ou mme son exclusion sont ncessaires pour assurer laccomplissement de la mission dintrt conomique gnral attribue lentreprise. Cela organise donc une forme dexemption permettant de ne pas sanctionner lintervention des Etats, lorsquelle a pour objectif de favoriser une entreprise charge dun SEIG. Lorsquil sagit de donner des faveurs indispensables laccomplissement de ce SIEG. Larticle 1062 a permis aux Etats-membres dorganiser le fonctionnement dactivits conomiques sous la forme dun service public, et ce dans des condit ions conomiquement acceptables. Cela a t le cas pour la distribution du courrier par exemple dans un arrt Corbeau du 13 Mai 1993 de la Cour de Justice des Communauts Europennes, pour la distribution de llectricit dans un arrt du 27 Avril 1994 de la Cour de Justice des Communauts Europennes, pour le transport durgence des malades dans un arrt Gluckner de la Cour de Justice des Communauts Europennes. Cette notion de service public nest pas remise en cause par le droit de la concurrence. Celui-ci intgre tout ce qui concerne les activits conomiques, et lorsque celle-ci est essentielle pour le fonctionnement dune socit, et quelle est ralise sous la forme dun service au public (tarif prcis, obligations de service public), cest larticle 1062 qui va permettre de justifier loctroi de faveurs. En aucun cas, il y a antinomie entre service public et concurrence. Fondement combinant lobligation de coopration loyale des Etats -membres dont lobjet est principalement de contraindre les Etats-membres ne pas adopter des lgislations nationales qui supprimeraient leffet utile des dispositions du trait Article 43 TUE.

Cest une combinaison de cette obligation de coopration loyale et des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. Lune des premires jurisprudences sur cette combinaison, cest la jurisprudence Inno/ATAB du 16 Novembre 1977 de la Cour de Justice des Communauts Europennes. Cette jurisprudence pose le principe selon lequel les articles devenus 101 et 102 lus en combinaison avec larticle 43 obligent les Etats-membres ne pas prendre ou maintenir des mesures lgislatives ou rglementaires susceptibles dliminer leffet utile des rgles de concurrence applicables aux entreprises.

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La Cour de Justice conclut en gnral une violation du droit des pratiques anticoncurrentielles combine une violation au devoir de coopration loyale dans deux situations : o Lorsquun Etat encoure, incite la formation dune pratique anticoncurrentielle ou en a ccrot les effets en les rendant obligatoires pour tous par exemple. Larrt Cif du 9 Septembre 2003 de la Cour de Justice des Communauts Europennes sur la mise en place par lEtat Italien dun consortium dentreprises italiennes de fabrication dallumettes avec des rpartitions de quotas de production entre les entreprises du consortium. o Lorsquun Etat prvoit une rglementation dlguant des oprateurs privs la responsabilit de prendre des mesures contraignantes pour un secteur. Dans un arrt du 5 Octobre 1995 de la Cour de Justice des Communauts Europennes Centro Servizi Spdiporto qui concernait la mise en place dune commission tarifaire compose des entreprises de transports pour le transport routier en Italie.

Lorsquune mesure tatique est juge contraire au droit des pratiques anticoncurrentielles, elle doit tre inapplique par les autorits et juridictions de la concurrence nationales, selon larrt Cif prcit. En outre, lEtat qui a adopt la mesure est susceptible de faire lobjet dun recours en manquement, introduit par la Commission, qui peut ventuellement aboutir une sanction pcuniaire et/ou une astreinte. Dans un arrt Commission c/Italie du 18 Juin 1998, avec la condamnation en manquement de lEtat italien, pour ladoption dune loi imposant au Conseil National des Expditeurs en Douane de dcider dun tarif obligatoire pour tous les expditeurs en douane. Le Conseil National constitue une association d entreprises, au sens de larticle 101 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. Lexpditeur en douane offre des services qui constituent effectuer des formalits douanires pour limportation ou lexportation de marchandises. Lorsque lentit qui a un comportement conomique, se voit imposer son comportement par mesure nationale, alors son comportement chappe au droit des pratiques anticoncurrentielles. Pourquoi ? Cette entit nest pas responsable de son comportement, elle na pas dautonom ie dans la ralisation du comportement. Elle a pour obligation dappliquer le droit national. Si ce droit national nest pas conforme au droit de la concurrence de lUnion Europenne, ce nest pas de sa faute , et on ne peut donc lui reprocher un comportement anticoncurrentiel. On pourra juste constater la non-validit de la loi. Cette position est parfaitement illustre dans larrt Cif. Cet arrt apporte des prcisions. La Cour rappelle que si une loi exclut toute possibilit de concurrence, le comportement anticoncurrentiel des entreprises ne sera pas sanctionn. La Cour prcise deux points : o Lorsque les entreprises sont confrontes une dcision juridique dfinitive, qui condamne une loi excluant la concurrence, alors ces entreprises retrouvent leur libert de choix et elles ne peuvent pas prtendre tre contraintes par la loi. o Lorsque les entreprises sont en prsence dune loi qui exclut partiellement la concurrence. Les entreprises par exemple, une loi qui incite ou facilite des comportements anticoncurrentiels, et la loi exclut en partie le jeu de la concurrence travers ces incitations, mais les entreprises gardent leur autonomie, leur libert de choix, et elles peuvent choisir dadopter un comportement concurrentiel ou anticoncurrentiel. Du coup, en raison de cette marge de manuvre laisse aux entreprises, leur comportement reste dans le champ dapplication du droit des pratiques anticoncurrentielles.

2.

Encadrement par le droit de la concurrence franaise

En droit franais, lintervention de la puissance publique peut tre apprhende sur le fondement des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de Commerce. Ce point est acquis depuis larrt Million et Marais du Conseil d'Etat du 3 Novembre 1997.

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Depuis cet arrt, le droit des pratiques anticoncurrentielles fait partie de ce quon appelle le bloc de lgalit, partir duquel on peut contrler la lgalit des actes administratifs. Par consquent, le Conseil d'Etat a instaur un contrle de la lgalit des actes administratifs sur le fondement de dispositions du Code de Commerce, en loccurrence les articles L. 420-1 et L. 420-2, ds que ces actes ont un effet potentiel sur une activit conomique. Dans larrt Million et Marais, tait en cause la validit, c'est--dire larticle L. 420-2 alina 1 (sur les abus de position dominante), dun contrat de concession de pompes funbres et de la dlibration municipale ayant entran sa conclusion. Dans cette affaire, le Conseil d'Etat a contrl si oui ou non le contrat de concession ne mettait pas les pompes funbres en cause dans une situation o elle abuserait de sa position domi nante selon la thorie de labus automatique. Dans un avis du 22 Novembre 2000, le Conseil d'Etat confirme lintgration du droit de la concurrence dans le bloc de lgalit, et ce qui est intressant, cest que le Conseil d'Etat saisi par le Tribunal de Pau, dans le cadre dun recours en annulation contre deux arrts municipaux. Ces arrts municipaux avaient t pris sur le fondement des pouvoirs de police du maire en matire de rglementation de la publicit. Leur validit est-elle susceptible dtre conteste sur le fondement du droit de la concurrence ? Le Conseil d'Etat a pos le principe suivant ds lors que lexercice de pouvoir de police administrative est susceptible daffecter des activits de production, de distribution ou de service, la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de lordre public ou dans certains cas, la sauvegarde des intrts spcifiques que ladministration a pour mission de protger ou de garantir nexonre pas lautorit investie de ses pou voirs de police, de lobligation de prendre en compte galement la libert du commerce et de lindustrie, et les rgles de concurrence . Depuis Million et Marais, et lavis L&P Publicit SARL, le droit de la concurrence, le droit des pratiques anticoncurrentielles notamment est pleinement intgr dans lactivit de ladministration, et encadre lactivit des autorits administratives franaises. Remarque : Est-ce que le droit de la concurrence sapplique aux actes administratifs ? Ces deux arrts ont pu permettre de rpondre par la positive. Qui contrle ? En droit franais, le contrle des mesures administratives sur le fondement du droit de la concurrence, est susceptible dintervenir devant deux autorits : le juge administratif qui est lautorit naturelle de contrle des actes administratifs, et lAuto rit de la Concurrence, autorit naturelle de protection de la libre-concurrence. La comptence du juge est exclusive de la comptence de lAutorit de la Concurrence. Depuis larrt du Tribunal des Conflits du 18 Octobre 1999 Aroports de Paris, la comptence de lADLC pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles dune personne publique, est reconnue une double condition : Les pratiques interviennent dans le cadre dune activit conomique exerce par la personne publique. Les pratiques ne concernent pas des dcisions ou des actes portant sur l organisation du service public, ou mettant en uvre des prrogatives de puissance publique. Dans le cas contraire, seul le juge administratif est susceptible deffectuer un contrle sur le fondement des articles L. 4120-1 et L. 420-2 du Code de Commerce. Dans le cadre de pratiques mises en uvre dans le transport mdical durgence, dans une dcision de lAutorit de la Concurrence du 25 Novembre 2009, dcision dincomptence de lADLC. LAutorit de la Concurrence, saisie dune plainte, et cette plainte contestait les modalits par lesquelles un centre hospitalier, tablissement public administratif, a confi une mission de service public de transport mdical durgence au service dpartemental dincendies et de secours, qui est galement un tablissement public administratif.

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LADLC carte sa comptence, en soulignant que les actes par lesquels une personne publique confie une personne publique ou une personne prive dote de prrogatives de puissances publiques une mission de service public relve de lorganisation du service public . 2 Le champ dapplication gographique A) Le principe de territorialit objective La possibilit dappliquer le droit des pratiques anticoncurrentielles des enti ts situes hors des frontires du territoire de lautorit qui contrle. Cest le problme de lapplication dite extraterritoriale du droit des pratiques anticoncurrentielles. Cette difficult est rsolue suivant le principe de territorialit objective. Le droit de la concurrence de lUnion Europenne dfinit son propre champ dapplication gographique, les articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne visent les comportements qui restreignent la concurrence lintrieur du march commun pour larticle 101 et sur le march commun ou une partie substantielle de celui-ci pour larticle 102. Dans larrt Bguelin du 25 Novembre 1971, la Cour de Justice a interprt ses termes comme faisant dpendre lapplication du droit des pratiques anticoncurrentielles dun effet des pratiques dans le territoire de lUnion Europenne. En revanche, le fait que les entreprises ne soient pas situes sur le territoire de lUnion Europenne, mais dans un Etat-tiers ne fait pas obstacle lapplication du droit des pratiques anticoncurrentielles. Sur le fondement de cette jurisprudence, il apparat que lapplicabilit des articles 101 et 102 repose sur le critre de leffet territorial, quon appelle aussi thorie de leffet interne , ou principe de territorialit objective . En vertu du principe de territorialit objective, tous les comportements contraires la concurrence qui peuvent tre rattachs au territoire de lUnion Europenne en raison de leur effet sont susceptibles de se voir appliqus les articles 101 et 102 et ceci mme si lentreprise auteur du comportement na pas la nationalit dun Etat membre ou nest pas situe dans lUnion Europenne. Ce critre de leffet appelle deux observations : Compatibilit avec le droit international public. Cette comptabilit est discutable, car le droit international public admet que la comptence normative dune entit, c'est--dire son pouvoir ddicter des rgles lgard de biens, de personnes ou de situations implique un lien de rattachement fond sur lun des quatre principes suivants : o Principe de territorialit o Principe de nationalit o Principe de souverainet o Principe duniversalit Pour les problmes de concurrence, comme en matire pnale, cest le principe de territorialit qui est privilgi. Ce principe de territorialit peut tre interprt de deux manires : Une territorialit subjective, et la comptence normative est lie la localisation du fait gnrateur de linfraction. Cest la loi du territoire o se ralise le comportement anticoncurrentiel qui est applicable. Une territorialit objective, dans ce cadre l, la comptence normative est lie la localisation des consquences du fait gnrateur, ses effets. La loi applicable est la loi du territoire o lon constate les effets du comportement anticoncurrent iel. La difficult, cest que le principe de territorialit objective est controvers pour deux raisons au moins : o Il permet un Etat dtendre linfluence de son droit au -del de ses frontires territoriales. Ce principe de territorialit objective mani feste une sorte dimprialisme juridique peu respectueux de la souverainet des autres Etats (invent par les Amricains). Au 19 sicle, le seul Etat civilis disposant dun droit antitrust tait les Etats -Unis. A partir des annes 1950, lUnion Europenne se dote dun droit anticoncurrentiel. Deux grands droits se confrontent.
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Ce principe tout fait comprhensible na t retenu que dans un seul arrt de droit international public, arrt du 7 Septembre 1927 de la Cour Permanente de Justice Internationale France c/Italie Arrt du Lotus.

Ces deux raisons ont eu pour consquence que la Cour de Justice des Communauts Europennes, mme si elle a affirm la thorie de leffet, va viter de lappliquer pendant un certain temps, et va retenir dautres moyens pour retenir lapplicabilit du droit de lUnion Europenne. Dans larrt ICI du 14 Juillet 1972, et dans larrt Commercial Solvens du 6 Mars 1974, o la Cour de Justice des Communauts Europennes va condamner des socits tablies ltranger, mais elle ninvoque pas du tout la thorie de leffet. Elle sappuie sur la notion dentreprise, c'est --dire quelle va constater que le comportement anticoncurrentiel tait le fait dune filiale situe dans le march commun. Cette filiale formait une unit conomique avec la socit-mre trangre. La Cour de Justice des Communauts Europennes a pu condamner la socit-mre via sa filiale, en invoquant lunit conomique existant entre elles, et soulignant quelle condamnait une entreprise tablie en par tie dans le march intrieur. Larrt Pte de Bois du 27 Septembre 1988 o il ny avait aucune filiale implante. On ne pouvait pas utiliser le subterfuge de lunit conomique entre filiale et socit -mre. La Cour a donc dcoup linfraction (entente sur les prix constitue par une pratique concerte sur les prix) en deux lments infractionnels : la formation de lentente (qui se droule aux Etats-Unis), et la mise en uvre de lentente (passation de contrats mettant en uvre les prix dcids avec des clients europens) qui elle se droule en Europe. Une partie des fais gnrateurs peuvent tre rattachs au territoire de lUnion Europenne sans faire rfrence aux effets qui interviennent aprs la mise en uvre de la concertation. En fait, ils utilisen t la spcificit de linfraction en cause (pratique concerte), en disant que cette pratique comporte deux lments infractionnels qui constituent un ensemble de faits gnrateurs. Cest une concertation qui entrane des pratiques. La concertation a certe s eu lieu aux Etats-Unis, mais la pratique se fait en Europe. La mise en uvre est donc localise sur le territoire de lUnion Europenne, et cest donc le principe de territorialit subjective que la Cour applique, alors que toute largumentation des entreprises voulant contester lapplicabilit du droit de lUnion Europenne, tait fonde sur lapplication de la territorialit objective, contraire au DIP. La Cour, pour viter toute discussion, a dit quelle nappliquait ici que le principe de territoria lit subjective. Cest le seul arrt avant dire droit, c'est--dire un arrt qui a t prononc sur la seule applicabilit du droit de lUnion Europenne. La Cour a ensuite jug, 5 ans plus tard, si oui ou non il y avait infraction au regard du droit de lUnion Europenne (En lespce, la rponse sera non). Aujourdhui, le juge de lUnion Europenne semble avoir dfinitivement adopt le principe de la territorialit objective, cela est en tout cas soutenu par lensemble de la doctrine. Le seul arrt qui f ait une application concrte de ce principe de territorialit objective, cest larrt Gencor du 25 Mars 1999 TPICE en droit des concentrations, concernant une concentration en Afrique du Sud. Celle-ci pouvait-elle se voir contrle sur le fondement du droit de lUnion Europenne ? Evidemment, la concentration tait-elle quelle dpassait un certain nombre de seuils permettant lapplication du rglement du droit de lUnion Europenne. Une question nanmoins se posait auparavant : il fallait se demander sil fallait faire rfrence ses seuils ou non ? Pouvait-on utiliser le texte de lUnion Europenne ? Y-a-t-il un rattachement de cette concentration au droit de lUnion Europenne ? Oui, parce que daprs le tribunal, il tait prvisible que la concentr ation projete produise un effet immdiat, substantiel, et prvisible dans la Communaut. Cest une reconnaissance de la thorie de leffet, mais celui -ci doit immdiat, quil ait une certaine intensit, et dans le cadre des concentrations, que leffet soit prvisible. Depuis cet arrt, la doctrine considre que la thorie de leffet permet lapplication extraterritoriale du droit de lUnion Europenne partir du moment o on constate un effet immdiat, substantiel et prvisible.

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Le principe de territorialit objective ne rsout pas tous les problmes parce que cest peut tre une rponse lapplicabilit du droit de lUnion Europenne des entits extrieures lUnion Europenne, mais lorsquon fait une application concrte du droit de lUnion Europenne, ce nest plus un problme de comptence normative, mais de comptence dexcution ( imperium).

La comptence dexcution vise le pouvoir de prendre des mesures contraignantes. Or, on peut justifier la comptence normative sur le principe de territorialit objective, en revanche, au regard du droit international public, la comptence dexcution repose sur un principe de territorialit absolue, suivant lequel une autorit ne peut pas exercer de contraintes juridiques en dehors des limites de son territoire sans porter atteinte la souverainet dune autre autorit. Cela signifie que les mesures de contrainte ncessaire pour appliquer les articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne peuvent uniquement intervenir sur le territoire de lUnion Europenne. LUnion Europenne na aucun pouvoir de coercition lgard des entreprises tablies ltranger. Cest donc bien beau de considrer quon a la possibilit dappliquer son droit en dehors de ses frontires, mais en terme defficacit, on limite limpact de son droit car de toutes faons, on ne peut pas contraindre des entits tablies lextrieur de mes frontires. En pratique, quelle est la porte de la limite de limperium au sein de lUnion Europenne ? Il y a deux points essentiels : Lenqute Toutes les mesures contraignantes qui peuvent tre prises au cours de lenqute normalement, ne sont pas susceptibles dadoption contre des entreprises tablies ltranger. Par exemple, il ny a aucune possibilit de procder une inspection au sein des entreprises, surtout si cest une inspection surprise. On peut poser des questions, des demandes de renseignement et esprer que lentreprise accepte de rpondre, et ce franchement. Cela limite donc la porte de linstruction. La sanction On peut prendre nimporte quelle sanction, dire quil a une infraction, prononcer une amende, ordonner la cessation du comportement Mais, si les entreprises tablies en dehors du territoire de lUnion Europenne ne sexcutent pas spontanment, on na aucune mesure de contrainte notre disposition. On ne peut pas effectuer un recouvrement forc par saisie sur comptes. Cela limite donc lefficacit juridique de la dcision, il ny a pas de voies dexcution possibles. En plus du principe territorialit absolue en ce qui concerne la comptence dexcution, dans le cadre de lapplication dite extraterritoriale, le droit international public semble imposer un principe de modration, aussi appel principe de courtoisie qui sapplique aux autorits nationales. Lide est que lentit revendiquant une comptence et une application extraterritoriale de ses rgles, doit renoncer poursuivre si elle risque de remettre en cause des intrts fondamentaux de lEtat tranger. Mme si la thorie de leffet permettrait dappliquer le droit de lUnion Europenne, dans lhypothse o cette application est susceptible de remettre en cause des intrts fondamentaux, normalement, lauto rit de concurrence doit renoncer cette application extraterritoriale. Lapplication de ce principe est assez difficile. Son intrt est quil souligne la limite apporte la thorie de leffet, et quil diminue considrablement limpact de ladoption de cette thorie de leffet. En fait, en raison du dveloppement de lconomie internationale, des marchs qui ne sont plus des marchs localiss sur un territoire mais plutt sur une rgion ou des marchs mondiaux, on sest rendus compte quil y avait une difficult lie au caractre extraterritorial Les rponses trouves pour lutter contre des pratiques de dimension internationale, sont les mcanismes de coopration internationale. Il y a donc un dbut de droit international de coopration dans lapplication de rgles nationales/rgionales de la concurrence.

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Des accords ont t adopts. On trouve notamment un accord entre les Etats-Unis et lUnion Europenne de 1991, appliqu en 1995, et complt en 1998. Cet accord met en place un principe de courtoisie active : cest la possibilit pour une autorit de demander une autre autorit dagir. On trouve galement des mcanismes de coopration avec le Canada, le Japon (10 Juillet 2003), et la Core du Nord. Ce sont des traits bilatraux avec un contenu important. La vraie solution resterait cependant, lorsquon a une pratique de dimension internationale, cest la mise en place dun droit international de la concurrence avec une autorit internationale de mise en uvre de ce droit. Les autorits franaises appliquent aussi le principe de territorialit objective depuis une dcision du Conseil de la Concurrence du 15 Dcembre 1992 CMS Dental. Il sagissait dune plainte dnonant une entente verticale entre une socit allemande et une socit franaise. Le fait que la socit allemande ait son sige ltranger ne faisait pas obstacle ce que le Conseil connaisse des effets sur le territoire franais. Les rdacteurs de la loi NRE ont ajout larticle L. 420-1-1 du Code de Commerce, que cet article sappliquait lorsque le comportement en cause est le fait dune socit du groupe implant hors de France. On a inclus une rfrence la thorie de leffet dans le Code de Commerce. Il y a deux difficults cette prcision : dabord, la formulation nest pas trs claire (Socit ? Groupe ? Implant hors de France ?). Aucun des mots employs juridiquement nest clair. De plus, il ny a rien dans larticle L. 420-2 relatif aux abus de position dominante. Que faut-il en conclure ? La thorie de leffet sapplique-t-elle ou pas ? Dune manire gnrale, la rponse est oui videmment, mais en fait, lajout dans la loi NRE au seul article, doit tre vu comme une maladresse du lgislateur . Il nexiste pas en droit de la concurrence un principe non bis in indem, ce principe pourrait permettre une socit, une entreprise condamne par un Etat-tiers (Les Etats-Unis) de ne pas tre condamne nouveau sur le fondement du droit de lUnion Europenne pour le mme comportement. Linexistence du jeu de ce principe est clairement affirme par la Cour de Justice des Communauts Europennes notamment dans un arrt Carbone du 10 Mai 2007. En droit pnal, ce principe non bis in indem fait obstacle de nouvelles poursuites, mais il faut quil y ait une identit de fait, une identit dauteur et une identit des intrts juridiques protgs. En droit de la concurrence, la Cour ne reconnat pas ce principe car elle considre que le droit de lUnion Europenne et le droit de lEtat-tiers, quel quil soit, ne protgent pas les mmes intrts. En plus, lidentit de fait nexiste pas car la sanction prononce par lEtat-tiers est prononce en fonction de latteinte au march de cet Etat -tiers, mais en fonction de latteinte au march intrieur. B) Laffectation du commerce entre les Etats-membres Ce deuxime aspect est spcifique au droit de lUnion Europenne. Sur le territoire de lUnion Europenne, qui est le champ dapplication naturel du droit de lUnion Europenne, les droits nationaux sont aussi susceptibles de sappliquer pour chaque territoire national. Deux types de rgles se superposent. Dans quelles circonstances le droit de lUnion Europenne sapplique plutt quun droit national dun Etatmembre ? Quel est le domaine dapplication des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne par rapport au domaine des rgles de droit interne ? La rponse est lie au critre du droit de lUnion Europenne de laffectation du commerce entre Etatsmembres, et est donne par ces deux articles du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne qui interdisent les pratiques anticoncurrentielles susceptibles daffecter le commerce entre Etats -membres. Depuis deux arrts anciens larrt LTM (Socit Technique Minire) du 30 Juin 1966 et larrt Consten et Grunding du 13 Juillet 1966, laffectation du commerce entre Etats -membres est affirm comme critre de rpartition des comptences normatives de lUnion Europenne et nationale. Cela dtermine le champ dapplication du droit de lUnion Europenne par rapport au droit interne.

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Il faut comprendre que sont susceptibles dtre contrls sur le fondement des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne uniquement les comportements qui affectent le commerce entre Etats-membres. Cest un critre dapplicabilit essentiel. Cas pratique : La premire question mme si elle nest pas pose, cest se demander si le droit franais ou si cest le droit de lUnion Europenne qui pourrait tre applicable. Il faut se poser la question de laffectation ou non du commerce entre Etats-membres. Sil y a affectation, le droit de lUnion Europenne est applicable. 1. Signification du critre de laffectation du commerce entre Etats-membres

La jurisprudence communautaire, qui est en partie reprise par une Communication du 27 Avril 2004 de la Commission Communication sur la notion daffectation du commerce entre Etats-membres donne une signification extrmement large de la notion daffectation du commerce entre Etats -membres. Dans son arrt Club Lombard 24 Septembre 2009, qui concerne des concertations sur les prix et les commissions bancaires des banques autrichiennes en Autriche. La Cour rappelle que pour tre susceptible daffecter le commerce entre Etats -membres, une dcision, un accord, ou une pratique doivent, sur la base dun ensemble dlments objectifs de droit ou de fait, permettre denvisager avec un degr de probabilit suffisante quils exercent une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants dchanges entre Etats-membres et cela de manire faire craindre quils puissent entraver la ralisation dun march unique entre Etats -membres. Il faut, en outre, que cette influence ne soit pas insignifiante . Cette dfinition se trouve dj le 1 Juillet 2008 Moto. Cest dans larrt Gluckner du 25 Octobre 2001 que lon trouve pour la premire fois, dune faon claire, cette dfinition. La Cour de Justice des Communauts Europennes a la mme ligne de conduite, qui diffre un peu de la Commission. La ralit de laffectation du commerce entre Etats-membres ne doit pas tre tabli, Cest une probabilit qui est recherche, une affectation vraisemblable. Il suffit que le comportement soit de nature affecter le commerce entre les Etats-membres. Un faisceau dindices permet dtablir la probabilit daffectation : La nature de laccord ou de la pratique en cause. Certains accords, par essence, vont affecter le commerce entre Etats-membres comme les cartels transfrontaliers. La nature des produits/services. Lorsque ceux-ci font facilement lobjet dun commerce transfro ntire, ou lorsque le produit/service est indispensable pour des entreprises voulant stablir dans un autre Etat-membre. Cest un indice fort pour reconnatre laffectation du commerce entre Etats-membres. La position des entreprises en cause. En fonction de leur volume de vente peut aussi apporter un clairage important. Une boulangerie de quartier ou une boulangerie industrielle, ce nest pas la mme chose en terme s de volumes de vente. Le contexte conomique et juridique du march en cause. Comme lexistence de barrires lentre ou non. Le terme affecter semble signifier une influence prjudiciable. Pendant longtemps, on sest demand si ctait un terme neutre (avoir un impact sur), ou si cela avait un sens pjoratif (impact ngatif sur le commerce). Pourquoi cette influence semble-t-elle tre prjudiciable ? Il y a affectation des changes lorsque ceux-ci sont influences de manire faire craindre quils puissent entraver. Craindre/Entrave , cela renvoie lide dune influence nfaste. Dans la Communication de 2004, la Commission ne vise pas ncessairement une influence nfaste. Ce qui compte pour elle, cest une modification des courants dchange. Elle utilise le sens neutre daffecter.
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Un arrt du TPICE dans laffaire Club Lombard du 14 Dcembre 2006 (La Cour na pas abord le point), le Tribunal nous dit quil importe peu cet gard que linfluence dune entente sur les changes soit dfavorable, neutre ou favorable. Cest le dtournement des courants commerciaux qui compte (par rapport lorientation quils auraient eu sans dtournement).

Commission et Tribunal militent pour un sens neutre, tandis que la Cour de Justice des Communauts Europennes semble militer pour un sens uniquement pjoratif, c'est--dire une influence prjudiciable sur laffectation. Le choix de lun ou lautre nest pas indiffrent. Le choix de la Cour de Justice des Communauts Europennes englobe moins de situations que linfluence neutre/prjudiciable/positive. Il faut retenir que cest plutt une interprtation ngative retenue de la notion daffectation par la Cou r de Justice des Communauts Europennes (Qui reste la juridiction suprieure). La notion de commerce entre Etats-membres couvre toutes les activits conomiques internationales mais au sens large, c'est--dire quinternational peut tre entre deux Etats-membres seulement. Ensuite la notion inclut les cas o les changes sont sup prims par le cloisonnement dun seul march national, car cela entrave la ralisation du march intrieur. Il en va de mme lorsquune entreprise ne peut stablir en raison du comportement dune autre entreprise. Le fait quune entente nait pour objet que la commercialisation des produits dans un Etat-membre ne suffit pas pour exclure que le commerce entre Etats-membres puisse tre affect. Cest ce que la Cour rappelle dans larrt Club Lombard. Ce type dentente vient consolider des cloisonnements nat ionaux, par nature. Un comportement qui affecte un march dit subnational , c'est--dire qui naffecte quune partie dun Etat membre, quune rgion peut aussi correspondre une affectation des changes entre Etats -membres. Cest les points 77 et suivants de la Communication de 2004. Cest aussi prvu dans larrt Gluckner o il est prcis que limpossibilit pour une entreprise de stablir dans un march rgional, peut caractriser une affectation du commerce entre les Etats-membres, notamment lorsquil sagit dune zone frontalire. Dans un arrt de la Cour de Cassation du 1 Mars 2011, concernant des pratiques mises en uvre par les socits Schell, Esso, Total Outremer, Total Runion, et Chevron. Le march tait le march des carburacteurs pour les compagnies ariennes, mais ce pour les compagnies desservant laro port Roland Garros de SaintDenis de la Runion. En raison de son loignement et en raison du fait que lon soit sur une le, cet aroport a t reconnu comme march pertinent. La question tait donc de savoir si le droit de lUnion Europenne sappliqua it. La Cour de Cassation va souligner que lactivit transcommunautaire tait au moins potentiellement affect en raison de la nature de la pratique, de la position des entreprises qui appartiennent des multinationales qui ont des centres dintrt importants en Europe, et en raison du fait quAir France (victime) attirait sur la destination des citoyens de toute lUnion Europenne. Il y avait donc une affectation potentielle du commerce entre Etats membres. Mme lorsquon a des changes avec les pays tiers, il peut y avoir affectation du commerce, notamment lorsquon est en prsence daccords pour lexportation, accords qui ont une influence nfaste sur la structure de la concurrence en Europe, si en labsence des accords, les producteurs auraient t contraints dcouler leur production sur le march intrieur et donc davoir une concurrence plus active sur le march intrieur . Suiker Unie du 16 Dcembre 1975 concernant une entente de quotas lexportation sur le sucre. Les producteurs de sucre europens se rpartissaient des quotas dexportation. Sans ces quotas, ils auraient sans doute t obligs dcouler une partie de leur production en Europe. Linfluence de la pratique sur les changes ne doit pas tre insignifiante Cest donc un critre quantitatif, il faut une certaine intensit dans laffectation des changes. On parle de seuil de sensibilit de laffectation (Celui-ci ne doit pas tre confondu avec le seuil de sensibilit de la restriction de concurrence).
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Pendant longtemps, cette exigence de sensibilit a t oublie, et a t remise en avant par la Commission dans sa Communication de 2004. Cest dailleurs lun des apports les plus importants de cette Communication. Il sagit dune apprciation in concreto. Cette apprciation repose sur la nature du comportement, la nature des produits concerns, et la position des entreprises en cause. Cela signifie que pour les comportements qui par nature sont susceptibles daffecter le commerce entre Etats membres, le seuil du caractre sensible est infrieur celui des comportements qui ne sont pas par nature susceptibles daffecter le commerce entre Etats-membres. Plus la position des entreprises est forte, plus le caractre sensible de latteinte sera tabli. Ces principes devront tre appliqus concrtement. La Commission a cependant mis en place deux prsomptions simples de sensibilit, qui jouent en matire dentente : La premire prsomption est ngative, c'est--dire de non-sensibilit, qui implique deux conditions cumulatives : o La part de march totale des parties lentente nexcde pas 5%. o Dans le cas des ententes horizontales, le chiffre daffaire ralis par les entreprises en cause nexcde pas 40 millions deuros. Dans le cas des ententes verticales, le chiffre daffaire ralis pa r le fournisseur ne doit pas excder 40 millions deuros. Si lune de ces deux conditions fait dfaut, alors la prsomption ne joue pas. La prsomption reste cependant toujours rfragable. Ces seuils ont t fixs par la Commission. La seconde prsomption est positive, c'est--dire de sensibilit qui joue pour les ententes qui par nature, sont susceptibles daffecter les changes, par exemple, parce quelles couvrent plusieurs Etats membres (transfrontires), ou parce quelles concernent les exportations o u les importations. Ce type dentente affectera, on le suppose de manire sensible les changes entre Etats -membres la condition soit que le chiffre daffaire ralis par les entreprises excde 40 millions deuros, soit que la part des marchs est suprieure 5%. On a les conditions inverses de la prsomption de non-sensibilit. Ces seuils nont pas t confirms dans la jurisprudence du Tribunal ou de la Cour de Justice des Communauts Europennes. Ce qui est confirm, cest la ncessit de constater le caractre sensible. La condition de sensibilit soulve des difficults en cas de march subnational, c'est--dire lorsquon est en face dun comportement qui concerne une partie dun territoire national ( Points 90 92 de la Communication). En cas de march subnational, il ny a pas de prsomption faire jouer, et le meilleur indicatif, le meilleur moyen de dterminer sil y a affectation sensible, cest de regarder la part du volume des ventes nationales que reprsente les ventes affectes par le comportement en cause. er Ce critre est notamment rappel par larrt de la Cour de Cassation du 1 Mars 2011. Il y a un exemple dans larrt du 23 Septembre 2010 Orange Carabes Cour dAppel de Paris o les juges rappellent quil y a affectation du commerce entre Etats -membres si trois conditions sont runies : Lexistence dun courant dchange entre Etats-membres. Lexistence dune affectation potentielle de cet change. Lexistence dune affectation sensible. Voil comment les juridictions nationales ont compris la condition impose par les articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne daffectation du commerce entre Etats-membres. Sur ce dernier point, lexistence dune affectation sensible, la Cour dAppel de Paris va condamner la position de lADLC du 9 Dcembre 2009 qui avait retenu la sensibilit de laffectation des changes, en visant la nature du comportement et limportance de la position des entreprises. La Cour dAppel a condamn la position, en disant que la sensibilit devait tre apprcie en lespce (march subnational), au regard du volume des ventes concern par rapport au volume national. Cela navait pas t vrifi.

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La Cour dit donc quil ny avait pas eu dmonstration du caractre sensible de laffectation. Elle constate quen plus, le comportement abusif concernait un chiffre daffaire dOrange Carabes qui reprsentait 0,75% du chiffre daffaire du groupe France Tlcom. A supposer quil y ait affectation du commerce, on ne peut pas dire quil y a une sensibilit alors que labus porte sur 0, 75% du chiffre daffaire national du groupe. Cet arrt est assez critiqu par la doctrine, il faudra donc voir ce que dira la Cour de Cassation sur lapprciation du seuil de sensibilit de laffectation du commerce entre Etats-membres, notamment pour les marchs subnationaux. 2. Consquences sur lapplication des droits nationaux

Laffectation sensible sur les changes entre Etats-membres, cest le critre dapplicabilit du droit de lUnion Europenne, mais une question reste : le droit de lUnion Europenne est-il applicable exclusivement ou au contraire, les droits nationaux restent-ils applicables si leurs propres critres dapplicabilit sont satisfaits ? Sil y a une application possible des droits nationaux, il y a un risque de conflit entre les positions prises sur le fondement du droit de lUnion Europenne, et celles prises sur le fondement du droit national. La Cour a rsolu assez rapidement la difficult dans un arrt du 13 Fvrier 1969 Walt Wilhelm, o elle reconnait la possibilit dune application parallle du droit de lUnion Europenne et du droit national. Elle y a cependant pos deux limites : On peut cumuler les sanctions nationales et de lUnio n Europenne mais en suivant une exigence gnrale dquit, ce qui signifie que la deuxime sanction devrait prendre en compte lexistence de la premire. Remarque : Cette limite a t un peu oublie. Lorsque lAutorit de la Concurrence prononce une amende, elle vise la fois le droit franais et le droit de lUnion Europenne sil y affectation du commerce entre Etats-membres, mais elle ne distingue pas la part attribue lapplication du droit franais/droit europen, pour ventuellement pouvoir distinguer lquit. En raison de la primaut du droit de lUnion Europenne, lapplication du droit national ne peut pas faire chec lapplication du droit de lUnion Europenne. Aucune dcision de condamnation ou dcision de conformit adopte au regard des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne ne peut tre contredite sur le fondement du droit national.

Il y a eu une reprise de ces principes larticle 3 du rglement I 2003 du 16 Dcembre 2002 (prvoyant la mise en uvre des rgles de concurrence). Larticle 3 1 raffirme le principe de lapplication parallle, ou application cumulative. Ce qui signifie quune mme situation peut tre apprhende la fois sur le fondement des articles 101 et 102 et des dispositions quivalentes en droit national. En outre, ce texte indique que si les autorits de concurrence nationales, lAutorit de la Concurrence en France, ou les juridictions en France, Tribunal de Commerce en France notamment, sont saisies dune situation o il y a affectation du commerce entre Etats-membres, celles-ci ont lobligation dappliquer larticle 101 ou 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. Larticle 32 raffirme le principe de primaut du droit de lUnion Europenne (de supriorit), et cet article prcise que lapplication du droit national ne peut pas entraner linterdiction dun comportement affectant des changes entre Etats-membres dans trois cas : Lorsque ces comportements ne sont pas restrictifs de concurrence au sens de larticle 1011. Lorsque ces comportement sont exempts de sanctions au sens de larticle 1013. Lorsque ces comportements sont couverts par un rglement dexemption. Que se passe-t-il si cest un problme relatif larticle 102 (abus de position dominante) ? Cest larticle 32 in fine qui nempche pas les Etats nationaux de prendre des lois plus strictes qui interdisent ou sanctionnent un comportement unilatral. Mme si sur le fondement communautaire, il nya pas dabus de position dominante, on peut utiliser le droit national pour sanctionner ce comportement. En France, cela vise les interdictions concernant labus de dpendance conomique et les pratiques de prix abusivement bas (Infractions spcifiques en France L. 420-2 alina 2 et L. 420-5 du Code de Commerce).

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Concernant cet article 3, on peut retenir deux choses : Premirement, il carte la thse du guichet unique puisquil retient la thse de lapplication cumulative du droit de lUnion Europenne et des droits nationaux. La thse du guichet unique, cest soit lun, soit lautre ce qui est le cas en matire de contrle des concentrations. Deuximement, en retenant le principe de primaut, larticle 3 maintient la thse de la barrire unique. Thse selon laquelle, lorsquon est conforme au droit de lUnion Europ enne, elle ne peut pas ensuite tre interdite sur le fondement de mme nature, de dispositions nationales de mme nature plus restrictives. Cet article 3 propose une solution au conflit de lois entre droits internes et droit de lUnion Europenne. 3. Articulation des comptences des autorits

En cas dapplicabilit des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne lorsquil y a affectation du commerce entre Etats-membres, il peut y avoir existence dune coopration entre autori ts nationales et autorits de lUnion Europenne. Les articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne sont deffet direct. Cela signifie quils sont donc invocables devant les autorits nationales par les particuliers. Leur effet d irect est complet, ce qui veut dire quon peut les invoquer dans le cadre dun litige entre particuliers. Il y a une obligation des autorits nationales dappliquer ces articles en cas daffectation du commerce entre les Etats-membres. Pour ces deux raisons, lUnion Europenne a du organiser larticulation des comptences de la Commission (autorit naturelle dapplication de ces articles), avec celles des autorits nationales de concurrence (Autorit de la Concurrence) et des juridictions nationales de concurrence (Tribunal de Commerce). a) Commission et autorits nationales

Aprs ladoption du rglement I 2003, la Commission a organis un rseau europen de concurrence, quon appelle le REC (ECN en anglais European Competition Network). E rseau a t organis par ladoption dune Communication du 27 Avril 2004 relative la coopration au sein du rseau des autorits de concurrence. Le fonctionnement du rseau repose sur une coopration verticale de la Commission et des autorits nationales dans les deux sens, mais galement sur une coopration horizontale entre les diffrentes autorits de la concurrence nationales. Sur le plan pratique, un rseau Intranet sest construit entre les 27 Etats -membres, les autorits, et la Commission, base de donnes communes. La coopration entre les autorits de concurrence gravite autour de trois axes : La rpartition des cas o le droit de lUnion Europenne est applicable. La Communication prvoit deux conditions cumulatives pour dterminer quelle autorit est la mieux place : Condition de proximit en vertu de laquelle il faut un lien entre le comportement et le territoire de lautorit. Condition defficacit qui vise la fois lefficacit dans la runion des preuves, et lefficacit de la dcision finale. Lintervention parallle de deux autorits concurrentes peut parfois tre utile, sur le fondement des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne , ce lorsquon a un comportement qui a des effets importants dans le territoire respectif des autorits de concurrence, et que lintervention dune seule autorit serait ventuellement insuffisante pour faire cesser lintgralit de linfraction. Exemple : Une entente entre deux entreprises sur un partage de march qui restreint un Etat-membre X lactivit de lentreprise tablie dans cet Etat, et lEtat-membre Y de lentreprise tablie dans cet Etat. Les autorits de X et de Y sont chacune bien places pour traiter laffaire, pour la partie qui concerne leur territoire.

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En revanche, si cela implique plus de trois Etat-membres, alors lautorit qui apparat la plus adquate pour effectuer le contrle, cest la Commission. CEAHR du 15 Dcembre 2010 du TUE o le juge considre que le fait quun comportement concerne au moins 5 Etats-membres est un indice srieux de lefficacit dune action de lUnion Europenne au lieu dactions multiples au niveau national. La Commission dcrit des mcanismes de rpartition de comptences. Il y en a essentiellement trois. Le premier mcanisme est un mcanisme dinformation pralable, ce qui signifie que toute autorit nationale, de concurrence doit informer le rseau de louverture dune procdure notamment en inscrivant la procdure sur lintranet. Le deuxime mcanisme est une procdure de rallocation des affaires mal-orientes, notamment sil y a eu un dpt de plainte devant une autorit mal place. La rattribution daffaires doit normalement intervenir dans les deux mois suivant la date de la premire information envoye au rseau. En prsence de procdures parallles ou conscutives, larticle 13 du rglement I 2003 prvoit la possibilit pour lautorit confronte au problme, de rejeter ou de suspendre une aff aire au motif quune autre autorit la traite ou la dj traite. Cette possibilit a t intgre en droit franais larticle L. 462-8 du Code de Commerce, et lAutorit de la Concurrence peut donc rejeter ou suspendre une affaire relevant du droit de lUnion Europenne, lorsquelle a t informe que cette affaire est pendante ou dj juge devant une autre autorit. Deuxime axe, les mcanismes spcifiques de coopration. Lchange dinformations. Cest la base de fonctionnement du rseau. Toutes l es informations relatives aux articles 101 et 102 sont susceptibles de circuler entre les membres. Il y a cependant des mcanismes de sauvegarde. Toutes les informations changes sont couvertes par le secret professionnel, selon larticle 28 du rglement I 2003. Deuxime sauvegarde, linformation obtenue par un membre du rseau ne peut tre utilise que pour lapplication des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne ou des dispositions nationales similaires appliques dans le mme cas en parallle. Linformation ne peut tre utilise que pour lapplication des articles, et uniquement pour lobjet pour lequel linformation a t recueillie. Les mesures dassistance en matire dinvestigation. Une autorit nationale de concurrence (ANC) peut demander une autre ANC de lui prter assistance, et cette assistance permettra de recueillir les informations ou dexcuter des mesures denqute au nom et pour le compte de lANC qui la demand. Dans ce cas, lANC prtant assistance le f ait conformment sa propre lgislation, sa propre procdure notamment sil faut demander lautorisation dun juge pour exercer une fouille au sein dune entreprise. La Commission peut demander une ANC deffectuer une inspection en son nom et pour son compte.

Troisime axe, le maintien de la cohrence au sein du rseau Le maintien de la cohrence est assur par la Commission, et exclusivement par elle. Il repose sur trois lments : Linformation pralable de la Commission par les ANC. Avant toute prise de dcision, ordonnant une cessation dinfraction, acceptant des engagements, lANC doit informer au pralable la Commission, et ce 30 jours au plus tard avant la pr ise de dcision. Un droit de premption de la Commission. Louverture dune procdure par la Commission entrane le dessaisissement de lANC, qui traiterait dj de laffaire. La prvention des conflits de dcision. Les ANC lorsquelles statuent sur des pratiques en vertu des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne ne peuvent pas prendre de dcisions qui iraient lencontre dune dcision dj adopte par la Commission (Principe de primaut).

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b) Commission et juridictions nationales Comme les ANC, les juridictions nationales, lorsquelles sont saisies dun dossier ont lobligation dappliquer les articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne, ds quil y a affectation du commerce entre Etats-membres. Cest pourquoi le rglement I 2003 du 16 Dcembre 2002 vise larticle 15 une coopration verticale entre la Commission et les juridictions nationales. En vertu du principe de lautonomie procdurale, rappel dans larrt Courage du 20 Septembre 2001, et larrt Manfredi du 13 Juillet 2006, il appartient lordre juridique de chaque Etat -membre de dsigner les juridictions comptentes, et de rgler les modalits procdurales des recours, qui sont destines garantir lapplication des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. En France, quasiment toutes les juridictions sont concernes : Les juridictions pnales, L 420-6 du Code de Commerce qui prvoit une infraction pnale spcifique (4 ans de prison et 75 000 damende) pour toute personne physique qui prend frauduleusement une part personnelle et dterminante dans la conception, lorganisation ou la mise en uvre dune pratique anticoncurrentielle. Les juridictions administratives, pour le contentieux relatif la lgalit des actes administratifs. Les juridictions civiles, et plus spcifiquement les Tribunaux Spcialiss de Concurrence (TGI de Bordeaux, Marseille, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris, Rennes) L. 420-7 du Code de Commerce. Il nexiste donc pas de juridictions uniquement concurrentielles, il nexiste pas de juge de la concurrence. Larticle 15 du rglement I 2003 (rglement de procdure de lUnion Europenne) et la communication du 27 Avril 2004, sur la coopration entre la Commission et les juridi ctions nationales organisent larticulation des comptences. Cette organisation se fait autour de deux axes : Premier axe, des mcanismes de coopration. Ces mcanismes prennent deux formes : o Cest une assistance de la Commission auprs des juridictions nationales. Assistance pour appliquer le droit de lUnion Europenne. Cette assistance se manifeste travers la transmission par la Commission dinformations (sur lexistence dune procdure en cours devant la Commission, sur la date dune prise de dcision). Cette transmission dinformations est intgre la procdure franaise par larticle R. 470-4 du Code de Commerce. Lassistance se manifeste galement travers la possibilit de la ju ridiction franaise, du juge de demander lavis de la Commission sur des questions conomiques factuelles et juridiques. Cela est prvu larticle R. 470-3 du Code de Commerce. Lavis donn par la Commission ne lie pas le juge national. Le fait davoir demand lavis de la Commission nempche pas le juge de poser une question prjudicielle dinterprtation ou de validit la Cour de Justice des Communauts Europennes. La prsentation de droits, dobservations crites par la Commission devant la juridi ction, c'est--dire quil nappartient pas au juge national daccorder lintervention de la Commission. Elle a le droit de prsenter des observations crites devant la juridiction, partir du moment o celle-ci est en train dappliquer le droit de lUnion Europenne. En revanche, si la Commission veut tre auditionne (faire des observations orales), il faut laccord du juge national. La prsentation de droits implique que cela soit indispensable pour lapplication cohrente des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. Cette condition est interprte largement selon larrt XBV 11 Juin 2009, o une socit condamne une amende pour entente a rpercut partiellement lamende sur sa filiale hollandaise. Elle obtient du juge hollandais la dductibilit fiscale partielle de lamende. Ce qui supprime toute efficacit de lamende. Le juge du recours dcide de poser une question prjudicielle dinterprtation concernant larticle 153 du rglement I 2003, et la condition du caractre indispensable pour lapplication cohrente des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union

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Europenne. La Cour de Justice des Communauts Europennes va considrer quil y a un lien troit entre linterdiction des comportements et les sanctions qui accompagnent ces interdictions. Sous-entendu, si on interdit sans sanctionner, linterdiction na aucun effet utile. Leffectivit des sanctions dcides par les autorits du REC est une condition de lapplication cohrente des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. Cette effectivit va tre remise en cause si un juge national admet une dductibilit fiscale. o Cest une coopration force impose aux juridictions nationales. Cette coopration force se manifeste par deux choses : Dabord, lobligation de transmettre tout jugement la Commission, relatif lapplication des articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. Ensuite, lobligation de donner un accs aux dossiers la Commission lorsquelle souhaite prsenter des observations.

Deuxime axe, cest des mcanismes de prvention de conflits, que lon retrouve principalement larticle 16 du rglement I 2003. Ces mcanismes sont prvus au paragraphe 1, et ils recouvrent deux situations : o Lorsquil y a eu adoption de la dcision de la Commission avant le jugement . Le juge ne peut pas prendre de dcisions contraires celle-ci (primaut du droit communautaire). Si par hasard, il y a un recours en annulation introduit contre la dcision de la Commission, le juge national doit soit suspendre la procdure nationale pour attendre la dcision du tribunal concernant le recours en annulation. Si le tribunal annule, le juge national est libre de faire ce quil veut ; si le tribunal carte, le juge national ne peut prendre une dcision contraire celle de la Commission. Soit il pose une question prjudicielle de validit relative la dcision de la Commission, en demandant si la dcision de la Commission est valable. Cela permet dacclrer le processus. Arrt Masterfood 14 Dcembre 2000. o Lorsque la Commission na pas encore statu, le juge est relativement libre mme si la Commission a ouvert une procdure. LACN serait lui dessaisi. En revanche, le juge ne peut pas prendre une dcision qui ne serait pas compatible avec la future dcision de la Commission. Cest pourquoi il peut surseoir statuer, et attendre la dcision de la Commission. Il peut galement demander la Commission o elle en est. Si le juge na aucun doute sur la solution qui sera adopte par la Commission, il peut rendre sa dcision.

Section II Les pratiques interdites Le Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne interdit deux types de comportement dentreprises : Les ententes restrictives de concurrence. Les ententes ne sont pas interdites. Ce qui est interdit, ce sont celles qui sont restrictives de concurrence. Les abus de position dominante. Ce contrle suppose une analyse mlange de faits et de droits. Cest pourquoi le contrle par la Commission a t organis suivant une procdure spcifique quon retrouve aujourdhui dans le rglement I 2003 complt par le rglement 773 2004. Le Code de Commerce, au livre IV, partie lgislative et partie rglementaire, interdit galement les ententes restrictives de concurrence, et les abus de position dominante, ce dans des termes peu prs similaires. Le Code de Commerce prvoit galement une procdure spcifique devant lAutorit de la Concurrence, assez semblable la procdure concurrence devant la Commission. Il y a nanmoins une diffrence que nous avons dj soulign, cest que le Code de Commerce (le droit franais) interdit deux autres comportements anticoncurrentiels. On trouve deux pratiques anticoncurrentielles supplmentaires en droit franais : labus de dpendance conomique larticle L. 420-2 alina 2 du Code de Commerce, et les prix abusivement bas larticle L. 420-5 du Code de Commerce.

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Ces pratiques nexistent pas en droit de la concurrence sauf lorsque des prix abusivement bas peuvent ventuellement correspondre un abus de position dominante. Ces deux dispositions du Code de Commerce sont assez anecdotiques, car elles ont en pratique quasiment aucune existence. Sous-Section I Les ententes restrictives de concurrence Sur le fondement de larticle 101 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne 1 , et de larticle L. 4201 du Code de Commerce, les ententes qui portent atteinte la concurrence sont illicites. Nanmoins, pour chapper au principe dinterdiction, elles peuvent tre justifies par un progrs conomique permettant de les exempter. 1 Les ententes illicites Daprs larticle 1011, et L. 420-1 du Code de Commerce, le principe dinterdiction des ententes implique la runion de deux lments infractionnels. Il faut tre en prsence dune part dune entente, c'est --dire dune volont commune et dautre part, dune restriction de la concurrence sur le march pertinent. A) Lexistence dune volont commune La volont commune des entreprises, la caractristique de lentente est apprhende par les textes uniquement travers les formes quelle est susceptible de prendre. Larticle L. 420-1 du Code de Commerce vise de manire obscure les ententes expresses, tacites, coalitions, actions concertes et conventions. (La diffrence entre une entente expresse et tacite, daccord, mais comment une coalition peut -elle tre autre chose quune entente expresse ou tacite ?). Larticle 1011 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne est plus clair et retient trois formes : Laccord La dcision dassociation dentreprise La pratique concerte Ces diffrents termes renvoient, comme le rappelle la Cour de Justice des Communauts Europennes dans un arrt du 4 Juin 2009 T-mobile, des formes de collusion qui partagent la mme nature et ne se distinguent que par leur intensit et par les formes dans lesquelles elles se manifestent . Il y a donc un point commun entre toutes ces ententes, cest que toutes renvoient une seule et mme nature : la collusion. En revanche, chacune exprime une intensit diffrente. La volont commune peut se manifester de diffrentes manires, qui caractrisent chacune une intensit plus ou moins leve dans la collusion, dans lentente. La jurisprudence fait apparatre, lavis de Monsieur Barthe, deux catgories de forme dentente, en fonction de leur intensit. 1. Les formes de lentente avre

Deux formes dentente traduisent une volont commune avre : Laccord La dcision dassociation dentreprise Ces deux formes traduisent des ententes trs diffrentes. a) Laccord

La notion daccord est extrmement large, et est dfinie depuis un arrt du 15 Juillet 1970 Chemiefarma pour quil y ait accord au sens de larticle (devenu 101), il suffit que les entreprises en cause aient exprimes leur volont commune, de se comporter sur le march dune manire dtermine .

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Lun des derniers arrts reprenant cette dfinition est larrt du TPICE du 9 Juillet 2009 Automobiles Peugeot qui concernait un systme de rmunration des concessionnaires automobiles hollandais de Peugeot, qui tait plus attractif sils vendaient en Hollande plutt qu lexportation. Laccord tel que dfini englobe la notion de contrat au sens du droit civil (franais galement), mais laccord va au-del de cette du contrat. Tout contrat exprime une volont commune. Tout contrat est donc susceptible dtre qualifi dentente, et notamment daccord. Il existe un deuxime lment infractionnel. Il y a accord lorsque les parties sentendent sur un plan commun qui dtermine leur ligne daction ou de non -action sur le march. En revanche, la forme de laccord est indiffrente, tant quelle constitue une expression fidle de la volont des parties. Du coup, un contrat non-valable au regard du droit national peut tre suffisant selon larrt Sandoz 11 Janvier 1990. Des engagements simplement moraux, des promesses, ou des dclarations dintention sont ell es aussi suffisantes. Cest notamment le cas des engagements dhonneur, les gentlemans agreement comme on le voit dans larrt Treillis Souds du 6 Avril 1995. Llment essentiel de laccord nest pas la signature dun contrat, mais lexistence dune vo lont commune des entreprises dadopter une stratgie spcifique sur le march. Deux entits ont la volont commune daugmenter leur prix, et le manifestent lune par rapport lautre, arrivant voir travers des comportements, une clause, cette manifestation : on a un accord. A partir du moment o on peut dterminer qu il y a une volont commune de ce comportement de manire dtermine sur le marche, on a une entente prenant la forme dun accord. Cette conception large de laccord a un impact particulier lgard des mesures apparemment unilatrales dans le cadre de relations commerciales verticales. Ce sont les relations existant entre un fournisseur et le revendeur de ce fournisseur. On parle donc dactes juridiques, ou de pratiques adoptes par l e fournisseur dans le cadre des relations daffaires quil a avec un ou des revendeurs. Concrtement, cela peut tre lenvoi dune circulaire sur les prix ou sur les rabais, lenvoie dune facture dans le cadre dun contrat dapprovisionnement Ces mesures apparemment unilatrales sont des accords, deux conditions que lon retrouve notamment dans larrt Bayer du TPICE du 26 Octobre 2000 et Cour de Justice des Communauts Europennes 6 Janvier 2004. LAutorit de la Concurrence pense la mme chose, avec par exemple LVMH 23 Janvier 2005 : Le document envoy par le fournisseur permet didentifier une offre de comportement sur le march. Il est possible de prouver une acceptation express ou tacite de cette offre de comportement sur le march, par ceux qui lont reue. La difficult est la preuve de lacceptation au moins tacite. Elle sera tablie de deux manires : Avec lacceptation express, on a un document. Cest simple. Lorsque lacceptation est tacite, on considre que la preuve est faite travers deux situations : o Soit, au regard du contenu dun contrat-cadre antrieur la mesure unilatrale et prvoyant ventuellement ladoption de ce type de mesures. Un contrat -cadre est la plupart du temps un contrat de distribution, dapprovisionnement qui pr voit les grandes lignes de la relation commerciale entre le fournisseur et le revendeur. A lintrieur de ce contrat-cadre, on trouvera des dispositions plus ou moins prcises : lorsquon laisse clairement apparatre la possibilit pour le fournisseur da dopter ce type de mesures, on va considrer quil y a eu une acceptation de ces mesures unilatrales par tous ceux qui ont adhr au contrat-cadre. Dans un arrt AEG Telefonkun du 25 Octobre 1983 o un fabricant refuse ladmission son rseau de distribution dun distributeur. Le rseau a t construit sur des critres qualitatifs. Il est dit quil y a entente du fait de ce refus.

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La Cour va considrer que ce refus constitue effectivement un accord, entre le fournisseur/le fabricant et les distributeurs dj agrs. Lobtention de lagrment par les distributeurs agrs ncessitait de leur part une acceptation express ou tacite de la politique poursuivie par le fabricant, notamment en matire de constitution du rseau, et des refus dagrment que cela impliquait. Cest la mme position adopte par le Conseil de la Concurrence dans larrt du 25 Fvrier 2005 Browning Winchester. o On peut prouver lacceptation tacite au travers du comportement des entreprises qui sont adresss les documents. Cette seconde manire est utilise lorsquil ny a pas de contratcadre pass, o lorsque le contrat-cadre ne permet pas dtablir une quelconque acceptation de la mesure unilatrale en cause. Par exemple, on a une stipulation qui interdit expressment les exportations. Cette stipulation nest pas dans un contrat antrieur, elle est au dos de la facture envoye au client du fabricant. A la suite de chaque commande, il y a les marchandises vendues ne doivent pas tre exportes. La Cour, dans larrt Sandoz du 11 Juillet 1990, a considr quil y avait un accord qui avait pour objet la non-exportation des marchandises achetes, parce que les clients ont tacitement accept cette clause par leur comportement, qui tait le renouvellement des commandes, le paiement du prix demand, labsence de toute protestation adresse aux fournisseurs. Pour la Cour, ces trois lments indiquent quils ont accept linterdiction dexporter les marchandises achetes. En revanche, le juge a bien soulign dans un arrt Volkswagen, que le seul fait dtre intgr un rseau de distribution slective ne permet pas de considrer que les membres du rseau ont implicitement et ncessairement accept tout agissement du fournisseur. Quand on est membre dun rseau, et que lorsquon reprend le contrat-cadre, rien nindique que dans son contenu la mesure unilatrale tait prvue dans le contrat-cadre. Le seul fait dtre dans le rseau, ne signifie pas davoir donn une acceptation pour lensemble des comportements du fournisseur. Il faut trouver une acceptation. En lespce, il y avait une invitation non -contraignante appliquer certains prix sur des produits. La position du droit franais est identique avec la dcision Aka du 28 Juin 2002. Dans laffaire Bayer, le juge a rappel que le seul fait quune mesure soit adopte par un fabricant dans le cadre de relations commerciales continues avec ses revendeurs/ses grossistes ne suffit pas prouver un accord. Cela signifie que ce nest pas parce que le fournisseur adopte un comportement, on continue avoir des relations avec lui, cela ne veut pas dire quon a accept son comportement. En lespce, Bayer appliquait des quotas, et refusait de livrer au -del dune certaine quantit. Ces grossistes lui demandaient certaines quantits, et il rpondait systmatiquement en dessous. Plus prcisment, il vendait hauteur de la consommation nationale + 2/3% chaque grossiste. Le grossiste, de fait, pouvait rpondre la demande nationale, mais ne pouvait pas exporter. La stratgie de Bayer tait dinterdire chacun de ses acheteurs les exportations. La Commission va considrer quil y avait un accord portant sur les exportations, en disant que Bayer en avait pris linitiative, et que tous les grossistes qui avaient continu acheter ont manifes t leur accord cette initiative. La Cour de Justice des Communauts Europennes va rpondre par la ngative, le seul fait de continuer acheter est insuffisant. Les grossistes avaient besoin dacheter Bayer, et ils ont toujours manifest leur mcontentement de ne pouvoir acheter plus. + Conseil de la Concurrence 05D72 Pharmlab Secteur du mdicament, confirm par la Cour dAppel de Paris le 23 Janvier 2007. Mme analyse.

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Il existe quand mme une limite cette dfinition extrmement large ne d roit de lUnion Europenne, avec la jurisprudence Albany du 21 Septembre 1999, reprise dans larrt Vanderwoude du 21 Septembre 2000, la notion daccord ninclut pas les conventions collectives. Ce ne sont pas des accords au sens de larticle 1011. En lespce, on avait un syndicat de salaris, et un syndicat de patrons dans le secteur du textile, qui avaient dcid de mettre en place un fonds de pension par une convention collective. Ensuite, ils ont demand aux pouvoirs publics de rendre laffiliation ce fonds de pension prvu par une convention collective, obligatoire. En amont du problme, la question qui se posait tait celle de savoir si la cration de ce fonds de pension par les deux syndicats tait une entente au sens de larticle 1011 ? La Cour va rpondre par la ngative. Non pas quil ny ait pas une volont commune de se dterminer dune manire prcise sur le march, mais que tout simplement, la nature de la convention, c'est--dire convention rsultant de ngociations collectives et son objet, c'est--dire lamlioration des conditions demploi et de travail, chappaient la qualification dentente. Cette position nest pas du tout critiquable quant aux rsultats. Mais la manire dont la Cour a raisonn de manire plus trange, quand l a nature de lactivit des protagonistes. Dans larrt Albany, la convention collective chappe au domaine dapplication de larticle 101, car un syndicat douvrier nest pas une entreprise. b) La dcision dassociation dentreprise Ce nest pas la dcision de plusieurs entreprises de sassocier ensemble. Une entente constitue par une dcision dassociation dentreprise na rien voir avec une dcision adopte par les entreprises, et consistant vouloir sassocier. Pour comprendre cette notion, il faut dabord dterminer ce quest une association dentreprise. Lexpression association dentreprise , nest pas dfinie par les textes. Au regard de la jurisprudence, cela dsigne des groupements varis de personnes physiques ou morales ayant une activit conomique. La forme du regroupement de lassociation est assez indiffrente, et peut tre trs diverse. Il peut sagir dabord dordres professionnels (lordre des avocats Arrt Wouters 19 Fvrier 2002, lordre des gomtres experts Com 9 Juin 2004 Conseil suprieur de lordre des gomtres experts, de lordre des architectes Conseil de la Concurrence 23 Juin 2004). Nimporte quel ordre professionnel constitue un groupement dassociation, si les activits sont conomiques. Il peut sagir dassociations professionnelles sans but lucratif, avec par exemple le conseil interprofessionnel de loptique Autorit de la Concurrence 7 Juin 2010, ou encore lassociation des manufactures de tabac 20 Octobre 1980 Van Landewyck. Il peut sagir des fdrations sportives, comme la fdration internationale de football, dans larrt Piau du TPICE du 26 Janvier 2005, Cour de Justice des Communauts Europennes 23 Fvrier 2006, ou le comit international olympique, dans larrt Meca Medina du 18 Juillet 2006. Il peut sagir de fdrations professionnelles, comme la fdration nationale dleveurs et dagriculteurs dans larrt du 18 Dcembre 2008 Coop. De France Btail et Viande. Enfin, il peut sagir de GIE, comme dans la dcision du Conseil de la Concurrence du 27 Juin 2001 Secteur des taxis Saint Laurent du Var. Llment essentiel de toute association, cest la prsence dun organe de coordination , qui va organiser lactivit des membres de lassociation. Cest un organe de reprsentation. Le regroupement peut prendre nimporte quelle forme, mais il faut un organe de reprsentation, charg de coordonner lactivit des membres du regroupement, de lassociation. Une simple identit, similitude entre les activits de plusieurs entreprises, sans quil y ait la mise en place dun tel organe, ne permet pas de caractriser lexistence dune association.

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Le TPICE, dans un arrt du 26 Octobre 2010 Conseil National de lOrdre des Pharmaciens, a prcis que la seule circonstance que des membres de lassociation ne soient pas des entreprises ne suffit pas carter la qualification dassociation dentreprise. Dans cette espce, certains pharmaciens taient salaris dans des hpitaux, ntaient donc pas professions librales, sans autonomie, et ntaient donc pas des entreprises. Le Tribunal a dit que cette seule circonstance ne permettait pas de considrer que le Conseil National de lOrdre des Pharmaciens ntait pas une association dentreprise. Il faut donc dabord identifier une association dentreprise, une entit, un regroupement dont les membres sont lentreprise, et qui a un organe de coordination permanent. Cela ne veut pas dire que lassociation dentreprise doit tre permanente. Une foire, comme la Foire de Paris, est un regroupement avec un organe de coordination mais ce de faon temporaire. Tout le temps de lexistence de lassociation, lorgane de coordination est permanent. Il faut donc que lorsquon a un groupement, que ce groupement ait un organe de coordination le temps de lexistence du groupement. Laccord constitutif de lassociation nest pas remis en cause par le droit de la concurrence . Il est indispensable que lassociation prenne une dcision pour que le droit de la concurrence ait le droit de sappliquer. Ce nest pas la dcision de sassocier qui caractrise lentente, cest une fois que lon a son association avec lorgane de coordination, les mesures adoptes par cet organe, qui sont susceptible de constituer une entente. Ce, tout simplement en raison de la dlgation que lorganisme reoit des entreprises -membres, et dont il dfend les intrts communs. On considre que cet organisme va exprimer la volont collective des entreprises, leur volont commune. La dcision dune association dentreprise est la manifestation de la volont commune des membres de lassociation, et on retombe sur la notion dentente, c'est--dire la volont commune de plusieurs entreprises. Par exemple, dans larrt Wouters du 19 Fvrier 2002, ce qui est critiqu, cest un rglement pris par lordre des avocats (hollandais), et qui interdit aux avocats de sassocier avec des experts -comptables. La raison de linterdiction tant la protection de la dontologie des avocats. On a une association, et ce qui peut tre saisi par la notion de dcision dassociation dentreprise, ce sont les textes qui sont pris par lordre des avocats pour notamment organiser la profession davocats. Autre exemple, lorsquon a une fdration sportive, celle -ci va dicter un certain nombre de normes. Dans larrt Piau, cela concernait les agents des joueurs, et ces textes (actes unilatraux contraignants) sont supposs reprsenter la volont commune des membres de la fdration nationale en cause. Ces textes sont susceptibles dtre apprhends en tant quentente. La forme de la dcision est indiffrente. Il peut sagir dun rglement intrieur, dune recommandation de tout acte unilatral mis et diffus par lorgane de coordination ladresse des membres du groupement. Nanmoins, pour que cette dcision puisse permettre de retenir lexistence dune entente, il faut quelle exprime la volont commune des membres de coordonner leur comportement. Il faut donc quelle ait un caractre obligatoire. Ce caractre o bligatoire peut tre de droit, mais il peut aussi tre simplement de fait. Il faut que de fait lacte en question simpose aux membres du groupement. Cela est analys au regard du sentiment que les membres ont de devoir se conformer la dcision prise. Ce sentiment de contrainte des membres est constat travers des indices comme le contenu de la dcision, lobjet statutaire de lassociation, et enfin lintrt commun des membres suivre la recommandation en question (si le btonnier recommande daugmenter de 15% leurs honoraires, lintrt commun de tous est daugmenter comme dit le btonnier. Il est probable quil y ait une entente sur les prix). Enfin, lorsquon retient une infraction, ce sont les membres de lassociation qui vont tre tenus pour responsable en premier, mme si lassociation ne pas juridiquement les engager. Il nempche que si une dcision dassociation dentreprise est constate, et est contraire la concurrence, linfraction sera reproche

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aux membres de lassociation 18 Dcembre 2008 Coop. de France btails et viande. Lamende sera calcule par rapport aux chiffres daffaires des membres de lassociation. En plus, lassociation peut avoir particip linfraction, lavoir favorise, renforce et peut aussi tre tenue pour responsable, et tre condamne titre personnel. 2. Les formes de lentente diffuse

Dans cette catgorie, la volont commune est beaucoup plus diffuse, et bien plus difficile identifier. Lintensit de la volont commune est plus faible ou en tout cas plus difficile apprhender. Cest le cas pour les pratiques concertes et les ententes complexes. a) Les pratiques concertes

La pratique concerte, appele action concerte en droit franais, est la forme dentente qui est la plus difficile apprhender et comprendre. Depuis un arrt ICI (Matires colorantes) du 14 Juillet 1972, la pratique concerte est dfinie de la manire suivante : il sagit dune forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir t pousse jusqu la ralisation dune convention proprement dite, substitue sciemment une coopration pratique entre elles au risque de la concurrence . + T-mobile 4 Juin 2009, a propos dune concertation entre cinq oprateurs hollandais de tlphonie sur la rduction de la rmunration des revendeurs dabonnement. Pour ce qui est des pratiques concertes, il faut donc un change dinformations entre entreprises (une concertation) qui entrane un comportement sur le march (une pratique), sans que ce comportement ait fait lobjet dun consentement. ANIC 8 Juillet 1999, la diffrence de laccord, la pratique concerte nest pas une rencontre de volonts concernant ladoption dun comportement prcis sur le march. Il ne sagit pas de la mise en place dune stratgie commune. Il ny a pas de projet daction prcis, il ny a pas de plan dans la pratique concerte. Il faut un change dinformations qui entrane un comportement, sans que ce comportement ait fait lobjet dun consentement. Sur quoi porte la rencontre de volonts ? La volont commune porte sur la divulgation dinformations. Ce, dans le but de diminuer une part dincertitude sur les choix stratgiques venir. Lobjet de la volont commune est dchanger des informations afin dliminer les incertitudes. Labsence de volont s pour adopter un comportement prcis, permet de considrer que la pratique concerte est de moindre intensit que laccord ou la dcision dentreprise. Cest en cela quil sagit dune forme dentente plus diffuse. La difficult principale est de prouver lexistence de la pratique concerte. Il existe une autre difficult qui est celle de prouver lexistence de la pratique concerte. Pour les ententes diffuses, il est compliqu de prouver la volont commune. Soit la concertation est secrte, soit parce quil nya a pas de comportement identifiable li la concertation, on narrive pas dire il a adopt ce comportement aprs avoir fait tel change . Si on ne prouve pas la concertation, et un comportement, cest priori quil ny a pas de pratique concerte. La concertation concerne des prises de contact entre entreprises, formelles ou informelles, directes ou indirectes. La plupart du temps, il sagit de runion. On peut avoir une concertation dans le cadre dun ordre professionnel, ou dune assemble gnrale dune fdration professionnelle. Lensemble des membres vont partager des informations. La runion est ventuellement secrte o les entreprises vont changer des informations, et aprs tout dpend du type dinformations quelles changent. Il peut sagir dchanges sur des comportements futurs, commerciaux, lis la production aux prix, sur des investissements, des chiffres daffaires raliss antrieurement

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Le pire change est sur un comportement futur de lentreprise, comme une informat ion commerciale sur ce que va faire lentreprise, est bien plus sensible que sur un change dinformations sur ce que lentreprise a fait il y a deux ans. La forme des changes est totalement indiffrente : runions, dners, clubs, cocktails, foires professionnelles, salons professionnels, associations professionnelles, changes crits, mails, rseaux professionnels Dans larrt T-mobile du 9 Juin 2009, le droit de lUnion Europenne est beaucoup plus strict que le droit franais, qui a une tendance accepter beaucoup plus de choses dans ce domaine que le droit de lUnion Europenne. Dans cet arrt, la Cour de Justice des Communauts Europennes prcise que la concertation peut tre tablie partir dune seule runion entre entreprises. Il nest pas ncessaire, pour quil y ait concertation, de multiplier les rencontres et les changes. Un change isol suffit. Deux systmes de preuve peuvent tre utiliss pour prouver la concertation : La preuve directe, vise les documents rassembls par les autorits de concurrence, et ventuellement par la gentille coopration des entreprises concernes par le contrle, ou dentreprises tierces. La coopration des entreprises concernes seffectue souvent dans le cadre de la procdure de clmence, dont le mcanisme est vident : plus on participe dterminer la ralit de linfraction commise, moins on risque dtre sanctionn. Les documents en question doivent tre suffisamment fiables, c'est--dire quils doivent permettre didentifier directement les entreprises qui se sont concertes, le moment de la concertation mais galement ce qui a t chang. Cela peut tre des facs, des tlex, des notes internes, des procsverbaux dassemble gnrale La preuve directe est assez stricte, et a pour objet de favoriser les entreprises suspectes. Nanmoins, pour ne pas remettre en cause lefficacit du travail, il y a : La preuve indirecte, c'est--dire les prsomptions. Lexistence de la concertation peut tre prouve travers lexistence dun paralllisme de comportements, ou dun alignement de comportements, alignement inexpliqu. Un paralllisme de comportement existe lorsque des entreprises adoptent, pratiquement en mme temps, des comportements proches, similaires, sur le march. Par exemple, plusieurs entreprises augmentent leur prix dans une proportion identique et la mme priode. Il appartient ensuite aux entreprises de prouver que le paralllisme est le rsultat de dcisions autonomes de chacune dentre elles. En fait, le paralllisme de comportement renverse la charge de la preuve. Cest lentreprise de prouver quil ny a pas eu concertation. Cela modifie aussi lobjet de la preuve : les entreprises doivent prouver quil y a une justification, une explication aux comportements parallles sur le march. Si, les entreprises ne parviennent pas justifier le paralllisme, cest parce que ce paralllisme sexplique uniquement par lexistence dune concertatio n. Premire prcision lorsquil y a un alignement des comportements sur le march, les entreprises peuvent donner une explication conomique. Il peut y avoir un paralllisme ponctuel, mais cest rarement suffisant pour justifier le paralllisme. Souvent, il y a une justification extrieure au march, un vnement imprvu venu modifier le fonctionnement du march, comme laugmentation considrable dune matire premire. Deuxime prcision, lorsque le paralllisme est rgulier ou renouvel, cest plus compliqu. Lexplication conomique est la nature oligopolistique du march, cest la thorie conomique qui nous explique quun alignement de comportements peut rsulter de la nature du march. La jurisprudence a repris cet apport de la thorie conomique Conseil de la Concurrence March du transport urbain 2005.

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Trois conditions doivent tre runies : La transparence du march oligopolistique, qui permet de connatre le comportement des autres, et dadopter une mme ligne de conduite. La crainte de reprsailles dans le cas o on dvie de cette ligne de conduite. Cest tout simplement que si par hasard on baisse ses prix alors que tout le monde les augmente, je suis persuad de lancer une guerre des prix. Labsence de pouvoir compensateur de la clientle, c'est--dire lincapacit de la clientle venir ngocier, ou dune entreprise -mergente (un franc-tireur ou un maverick) sur le march. Cela pourra justifier labsence de concertation, et du coup, les autorits de contrle nont pad de prsomption de concertation. Troisime prcision, lAutorit de la Concurrence a une position un peu diffrente, et elle lexprime dans un rapport de 2006 dans une tude thmatique de la preuve des accords de volont. Lautorit franaise et le droit franais sont assez peu clairs sur ce que sont un accord de volont, un accord Dans cette tude, lautorit franaise prcise quelle prfre considrer le paralllisme de comportement comme un indice parmi dautres de lentente, mme sil est inexpliqu. Elle privilgie la mthode du faisceau dindices graves, prcis et concordants Crim 27 Novembre 2001 Caisse Nationale du Crdit Agricole. Le standard de preuve est plus exigeant en droit franais. Sil y a paralllisme de comportements, il faudrait quand mme trouver un ou deux documents pour dire quil y a concertation derrire tout . La raison est que la Commission considre que larticle 6 de la CEDH ne lui est pas applicable, qui impose un juge si en premire instance lensemble des garanties nest pas respect, si le recours le respecte, cest bon, sauf en matire pnal. Le Conseil de la concurrence considre que larticle 6 de la CEDH sapplique ds lintervention du conseil, du coup, ils sont plus exigeant propos de la preuve, et de la manire de rassembl er ces preuves. Dun point de vue pratique, lAutorit de la Concurrence est une toute petite chose. Nimporte quel avocat en droit de la concurrence doit gagner lensemble de la masse salariale des gens travaillant pour lAutorit de la Concurrence. Concernant la preuve de la pratique de la concertation, jai une concertation, et je connais qui y a particip, ce quils se sont dit, et quelle poque cela a eu lieu. La concertation avait un objet anticoncurrentiel. Lexistence de la runion, des runions dont lobjet est anticoncurrentiel, laisse prsumer que les entreprises prsentes nont pas pu agir autrement quen tenant compte des informations changes. Lchange dinformations entre concurrents a un objet concurrentiel lorsquil est susceptible dliminer les incertitudes quant au comportement envisag par les entreprises concernes ( arrt T-mobile). La prsomption est simple, il appartient donc chaque entreprise qui a particip la concertation de prouver quelle na pas pris en compte les informations changes. Concrtement, cela veut dire trs peu de choses. Elle peut expliquer quelle nest plus active sur le march depuis la concertation. Lentreprise peut aussi expliquer quelle sest distancie publiquement du contenu des runions Cour de Justice des Communauts Europennes 25 Janvier 2007 Sumitomo Mtal Industries : la distanciation publique doit tre claire. Un crit envoy aux concurrents par exemple. La position des autorits franaises est un tout petit nuance sur ce point. Par exemple, Pratiques dans le secteur du ngoce des produits sidrurgiques 16 Dcembre 2008, il y a deux situations distinguer : la concertation ayant un objet anticoncurrentiel se droulant aux cours de runions tenues dans le cadre statutaire dune organisation professionnelle, et la concertation aux cours de runions informelles. Dans le premier cas, si on a particip une runion, cela ne suffit pas pour prouver quon a particip une concertation, il faut un lment supplmentaire. Dans le deuxime cas, une seule runion suffit.

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b) Les ententes complexes La rdaction du Code de Commerce nest pas prcise et comprhensible mais une question sest pose sur le fondement de larticle 101 paragraphe 1 TFUE : faut-il qualifier, sous une des 3 formes vises par cet article, lentente, pour la sanctionner ? Dans larrt ANIC du 8 juillet 1999, la Cour de Justice rpond par la ngative. LAutorit de la Concurrence peut tre confronte plusieurs pratiques ou comportements de plusieurs entreprises qui stalent dans le temps. Cela se traduit par des runions multiples, par la ngociation de contrats multiples, une ou plusieurs dcisions dune association dentreprises, et quelque fois des pratiques sans concertation vidente et tout cela sentremle sur la dure. Au dbut de la priode, on va trouver 6 entreprises, puis 12 et on finit par 8 la fin de la priode. Toutes les entreprises ne participent pas ncessairement lensemble des pratiques sur lensemble de la priode. Dans cette situation, lAutorit de la Concurrence ne va pas qualifier chaque comportement, chaque pratique identifie. Elle va apprhender lensemble de ces comportements sous la forme dune seule entente quelle va appeler entente complexe quon appelle aussi entente complexe et continue . La notion dinfraction unique permet de rassembler un ensemble de comportements et pratiques formellement diffrents lorsquils se manifestent dans le temps de manire continue. Il y a quand mme une condition pour que lon retienne une infraction unique. Il faut que tous ces comportements, toutes ces pratiques concourent aux mmes objets anticoncurrentiels, aient un mme objectif anticoncurrentiel, comme par exemple maintenir les prix un certain seuil pour lensemble dun territoire national. Pour maintenir ces prix, on va se runir, crer un mcanisme dchange dinformations, de contrle, et en fonction des spcificits des secteurs, on va organiser les marchs publics entre nous pour tre certain qu chaque fois, le prix auquel le march sera ralis, correspondra un prix que lon aura pralablement dtermin (On fait des offres de couverture). Cest ce type de situation qui peut tre apprhende par une entente complexe. Il y a des ententes complexes dans quasiment tous les grands secteurs industriels, durant depuis 10/20/30 ans, au niveau mondial, qui sont apprhendes par cette notion dentente complexe la condition quil y ait une unit dobjectif. Lensemble des comportements et des pratiques descelles sur un e priode concourent un seul et mme objectif anticoncurrentiel. Les accords et/ou pratiques concertes , cela veut dire que plusieurs accords sentremlent, concourant au mme objectif, et quil y a entente complexe. En revanche, si les entreprises ont adhr des objectifs diffrents suivant des mthodes diffrentes, on ne retient pas une entente complexe, selon larrt BASF du 12 Dcembre 2007. On avait un cartel mondial, et un cartel europen o la plupart des entreprises qui taient dans le cartel mondial se retrouvaient. La Commission avait donc dis quil y avait entente complexe, c'est --dire que le cartel mondial et le cartel europen taient lis. Le Tribunal a considr quil ny avait pas lieu dtablir une infraction unique face ces de ux cartels, car les objectifs et mthodes employes par les deux cartels pour atteindre ces objectifs taient beaucoup trop diffrents pour caractriser une infraction unique. En gnral, ce sont des ententes sectorielles. Cette notion dinfraction unique, ou dentente complexe a t galement adopte par le Conseil de la Concurrence, notamment dans une dcision du 16 Dcembre 2008 Ngoce des produits sidrurgiques, reprise par la Cour dappel de Paris 19 Janvier 2010. En lespce, on tait sur le march franais du ngoce des produits sidrurgiques, et il y avait une multiplicit dchanges dinformations stratgiques entre les participants, au niveau local, rgional et national.

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Sajoutaient des accords de prix, et des accords de rpartition de march. Cette entente sest droule pendant 5 ans, entre plus de 50 entreprises en France. Elle incluait le syndicat professionnel, qui permettait dorganiser un peu les choses, et prtait assistance logistique. Lobjectif tait dimposer sur le march franais un mode dorganisation remplaant la libre-concurrence (collusion gnralise), qui avait un but simple : fixer les prix, et limiter la libert commerciale des oprateurs sur le march. Ca ressemble un peu la pyramide mafieuse. Il y a eu une sanction du Conseil de la Concurrence exemplaire, largement diminue par la Cour dAppel de Paris pour des raisons de sensibilit politique. Lintrt de la notion est de faciliter lapprciation et lapprhension de comportements multiples et continus. Ensuite, de pouvoir sanctionner plus facilement ces comportements, et les entreprises auteurs de ces comportements. Chaque entreprise qui a particip un moment donn la poursuite de lobjectif anticoncurrentiel commun sera reconnue responsable de lentiret de linfraction. En revanche, le rle mineur dune entreprise sera pris en considration lors de lapprciation de la gravit de linfraction et de la dtermination de lamende (Arrt ANIC), c'est--dire que toutes les entreprises sont responsables, mais on va essayer dindividualiser lamende en fonction de la plus ou moins grande participation des entreprises (Entreprises phrases, et suiveuses). Cest galement un moyen dviter les prescriptions. Quand on a un comportement qui a commenc il y a 20 ans, puis dautres comportements, si lon considre que lentente complexe commence il y a 20 ans et continue toujours, la prescription na toujours pas commenc. Alors que si on dcoupe linfraction en plusieurs comportements, certains comportements seront pre scris. Il sagit donc de rassembler lensemble des pratiques mmes anciennes et de considrer que tout ce qui a t fait par le pass se rattache ce qui se fait aujourdhui, et reste donc sanctionnable. Linfraction complexe nest pas prvue dans le Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne, ni dans le Code de Commerce. Cest une infraction pnale, qui nest pas prvue dans les textes. On ne peut donc pas le sanctionner. Pour linstant, cet argument nest pas retenu. Une des raisons est que le dro it de la concurrence nest pas compltement du droit pnal, cest un droit rpressif, sui generis. B) Lexistence dune restriction de la concurrence Une fois que lon a notre premier lment infractionnel (qui peut poser des difficults de preuve dans la pratique), puis il faut savoir si ce contrat rvle une restriction de concurrence. En vertu de larticle 1011 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne , et L. 420-1 du Code de Commerce, les ententes ne sont pas interdites en elles-mmes. Il faut quelles aient soit un objet anticoncurrentiel, soit un effet anticoncurrentiel. Ces articles visent par exemple la fixation directe ou indirecte des prix, la rpartition des marchs (gographique), la rpartition des sources dapprovisionnement, des clientles. Depuis larrt Socit Technique Minire LTM/MBU du 30 Juin 1966, la restriction par objet ou par effets est une alternative. Cest soit lobjet anticoncurrentiel, soit leffet anticoncurrentiel. Cette alternative implique que lon apprcie dabord le caractre anticoncurrentiel de lobjet de lentente. Si lentente ne prsente pas un objet anticoncurrentiel, il faut alors examiner leffet de ce contrat. Par exemple, si le contrat de franchise ne prsente pas un objet concurrentiel (transmission d un savoir-faire, dun nom commercial, de conseils), en revanche, au regard du contexte juridique et conomique du march pertinent, il a un effet anticoncurrentiel. En revanche, si lentente a un objet anticoncurrentiel, il est inutile de vrifier lex istence, la ralit des effets anticoncurrentiels de lentente. Deux arrts sont retenir : larrt T-mobile du 4 Juin 2009, et larrt GlaxoSmithKlein du 6 Octobre 2009.

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+ Dcision du 16 Septembre 1997 du Conseil de la Concurrence Vente de vhicules dautomobiles dans le dpartement de la Marne. 1. Lobjet anticoncurrentiel

Les ententes ayant pour objet de restreindre la concurrence sont celles qui par nature entravent la concurrence selon un arrt Beaf Industries Dveloppement Society du 20 Novembre 2008. Ces ententes sont tellement dangereuses quil est inutile de vrifier concrtement leurs effets restrictifs de concurrence sur le march. Les ententes qui ont un objet anticoncurrentiel, par nature anticoncurrentiel prsentent des restrictions de concurrence que lon qualifie de flagrantes, de caractrises, entranant le jeu dune prsomption en gnral irrfragable. *Dans larrt Pierre Fabre, une question prjudicielle est pose la Cour de Justice des Communauts Europennes qui consistait savoir si une restriction flagrante tait la mme chose quune entente par objet anticoncurrentiel. Les conclusions de lavocat gnral du 3 Mars 2011 sont assez tranges sur ce point, puisquelles tendraient dire que lobjet anticoncurrentiel et la restri ction caractrise sont deux choses diffrentes. Il faudra sintresser ce que dira la Cour de Justice des Communauts Europennes.+ 99,9% de la doctrine tend dire que lobjet anticoncurrentiel correspond une restriction flagrante. En ralit, pour savoir si on a un objet anticoncurrentiel, on va devoir sintresser au contenu de lentente, et son but/son objectif. Evidemment, lintention subjective des entreprises de restreindre ou non la concurrence est un indicateur important. Sil apparat clairement que la volont des entreprises est dcarter le jeu de la concurrence, on a un objet anticoncurrentiel. Ce nest quun indice. A ce moment l, il faut regarder les modalits concrtes de mise en uvre de lentente, dans le contexte du march pertinent. Un accord qui nest apparemment pas contre la concurrence, dans un contexte particulier, peut se rvler tre clairement pour carter la concurrence. On a nanmoins identifi un certain nombre de restrictions qui sont censes caractriser un objet anticoncurrentiel. On peut les trouver vises larticle L. 464-6-2 du Code de Commerce, ainsi que dans la Communication de la Commission sur les accords dimportance mineure du 22 Dcembre 2001 , et dans les rglements dexemption par catgories de la Commission. A travers ces documents, les restrictions sont classes en fonction du caractre horizontal ou vertical de lentente. En prsence dune entente horizontale, C'est--dire que les auteurs de lentente sont toutes au mme stade du processus conomique. Cest gnralement une entente entre concurrents. On prend en compte : La fixation directe ou indirecte des prix, La limitation de la production, Le partage des marchs ou de la clientle. En prsence dune entente verticale, Normalement, entre des entreprises non-concurrentes, agents qui oprent des stades diffrents du processus conomique. Les entreprises peuvent tre concurrentes lorsquon a une entreprise qui est intgre, c'est --dire quelle est la fois fournisseur et distributeur. Elle a des concurrents au niveau de la distribution. Dans les textes, on trouvera des rfrences aux entreprises concurrentes , qui sont ncessairement horizontales et entreprises non-concurrentes , qui sont la plupart du temps verticales. En prsence dune entente verticale, des restrictions sont dites flagrantes lorsquil y a : Une imposition de prix de revente fixe et de prix de revente minimaux, Une imposition de restriction assurant une protection territoriale absolue (Vente active ncessite un dmarchage). Le distributeur sera le seul pouvoir vendre sur le territoire allou. Vente active et vente passive sont concernes par cette protection territoriale absolue.

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Les juges de lUnion Europenne ont manifest un regain dintrt pour cette notion (puisqualternative). Lorsquon caractrise un objet anticoncurrentiel, il nest pas ncessaire de vrifier un effet. Il est plus facile de prouver lobjet anticoncurrentiel, leffet ncessite des preuves et des recherches plus approfondies. En revanche, le recours lobjet anticoncurrentiel, qui laisse prsumer une violation du droit communautaire, est bien plus facile dutilisation pour les autorits de contrle. Ce regain d intrt se manifeste dans diffrents arrts notamment dans larrt General Motors du 6 Avril 2002, qui prcise que les entraves aux exportations entre Etats-membres sont toujours des restrictions par objet. Cet arrt prcise quil peut sagir de restrictions directes comme par exemple une interdiction dexporter. On peut avoir des restrictions indirectes qui constituent toujours un objet anticoncurrentiel, cela va tre par exemple, une politique restrictive dapprovisionnement : je vous donne une quantit limite de produits pour viter que vous les exportiez. Cela a t confirm dans un arrt Automobiles Peugeot du 9 Juillet 2009 propos dun systme de rmunration de concessionnaires plus attractif pour les ventes sur le march national. Dans larrt Beaf du 20 Novembre 2008, il sagissait dune question prjudicielle relati ve une entre entre les principaux transformateurs de viandes bovines en Irlande. Lentente cherchait organiser la rduction des capacits de transformation du secteur par la diminution du nombre de transformateurs, donc de supprimer le nombre des abattoirs. Cette entente avait un objectif clair qui tait de diminuer la super capacit des filires, lide tant de sortir le secteur de la crise (trop dabattoirs). La Cour a considr quil y avait un objet anticoncurrentiel vident, car il y avait une diminution des sources dapprovisionnement. La Cour prcise quil existe un objet anticoncurrentiel vident, mme sil na pas pour seul objectif de restreindre la concurrence, mais poursuit galement dautres objectifs lgitimes. Cest donc une vision extensive de lobjet anticoncurrentiel de lentente. La notion dobjet semble aujourdhui, tre tendue des situations qui paraissent moins vilaines, comme une entente de crise (sauver le secteur). Dans larrt T-mobile du 4 Juin 2009, on avait une runion entre cinq oprateurs de tlphonie mobile. Au cours de la seule runion, on a eu un change dinformations relatif la rduction des rmunrations standards des revendeurs dabonnement, c'est--dire la date, lampleur et les modalits de la rduction. Ce ntait pas un accord sur On va rduire , ctait Voil ce que je vais faire . La Cour a retenu lexistence dune restriction de concurrence par objet en raison du contenu des informations changes. Pourquoi ? Daprs la Cour, pour quil y ait un objet anticoncurrentiel, il suffit que la pratique concerte soit susceptible de produire des effets ngatifs sur la concurrence en tenant compte du contexte conomique et juridique. Lorsque le contrat est potentiellement concurrentiel, pas la peine de v rifier quil aura des effets. Il suffit que la pratique soit susceptible de produire des effets sur le march, en tenant compte du contexte conomique et juridique du march pertinent. Or, la Cour prcise que le droit de la concurrence repose sur la conception que chaque oprateur doit dterminer de manire autonome sa stratgie commerciale. A partir du moment o un change dinformations supprime ou attnue le degr dincertitude sur le comportement venir des concurrents, alors lchange dinformations a un objet anticoncurrentiel. En lespce, les informations changes taient confidentielles, indirectement lies au prix, pris en compte du contexte, ces informations interviennent entre tous les oprateurs dun march monopolistique. Dans cet arrt, la Cour souligne quelque chose dimportant : lobjet anticoncurrentiel nest pas limit la fixation directe des prix la consommation. Pour la Cour, larticle 101 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne ne protge pas exclusivement le bien-tre des consommateurs. Larticle 101, toujours daprs la Cour, vise galement la protection du structure du march, et ce faisant de la concurrence en tant que telle.

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Il ne faut pas systmatiser lanalyse, il faut prendre en compte le contexte juridique et conomique du march pertinent. Cela est repris dans larrt Glaxo Smith Klein de 2009. Lobjet anticoncurrentiel est li au contenu du contrat, lobjectif du contrat replac dans le contexte conomique et juridique du march pertinent. 2. Leffet anticoncurrentiel

La vrification de leffet restrictif de lentente seffectue in concreto en fonction du contexte conomique et juridique, qui caractrise le march pertinent. Lide directrice de lanalyse est assez simple : on considre quil y a une atteinte la concurrence, ds lors que sans lentente, la situation concurrentielle actuelle ou potentielle serait meilleure. Il faut apporter deux prcisions : La concurrence susceptible dtre restreinte est entendue largement. Cela signifie que la restriction peut porter sur la concurrence actuelle, dj existante entre les entreprises existant sur le march, mais il peut aussi sagir de la concurrence potentielle, c'est --dire de la concurrence susceptible de se dvelopper entre les entreprises. Par exemple, un accord de coopration et de dveloppement qui est un accord o les entreprises mettent en commun les moyens pour faire des recherches, dvelopper un produit, et supprime la concurrence actuelle entre ces entreprises mais peut galement limiter la concurrence future de ces entreprises pour les produits quelles vont dvelopper en commun. Cest donc la concurrence actuelle, mais aussi potentielle, venir. La restriction peut aussi concerner la concurrence au niveau de loffre, cest le cas lorsquon a une entente entre producteurs, mais galement ventuellement au niveau de la demande, lorsquon a une entente entre grossistes-acheteurs qui long terme peut entraner une dgradation du march au niveau de loffre, et une suppression du niveau doffreurs (Centrales dachat). Il faut donc galement prendre en compte le rapport de force entre les clients, sauf pour ce qui concerne le consommateur final, qui nest pas une entreprise. La restriction peut porter sur la concurrence interne, c'est--dire la concurrence entre les membres de lentente. Cela vise la plupart du temps les entreprises au mme stade du processus conomique. Un accord de recherche et dveloppement modifie la concurrence entre les parties laccord de R&D. La concurrence, qui est entrave, concerne galement ce que lon appelle la concurrence externe, c'est --dire la concurrence entre une entreprise auteur de lentente, et une entreprise extrieure cette entente. Cela peut notamment viser les ententes verticales (producteur et distributeur). Cela est susceptible de modifier le rapport de concurrence du producteur lgard des autres producteurs ou du distributeur lgard des autres distributeurs. Les ententes verticales, la plupart du temps, soulvent des difficults pour ce qui concerne la concurrence externe. Lorsquon a un rseau de distribution, cest la fois la concurrence externe qui peut tre mise mal, mais galement la concurrence interne entre les distributeurs membres du rseau. Exemple : Contrat dapprovisionnement exclusif entre le distributeur et le producteur. Cela va altrer le rapport entre le producteur 0 et le producteur 1. Si cest un contrat dapprovisionnement exclusif sur 10 ans, P1 ne pourra pas vendre au distributeur pendant cette dure. Si trois distributeurs sont dans un rseau de distribution exclusif avec le producteur 0, et lexclusion est rciproque, c'est--dire que les trois distributeurs ont un territoire (ils seront les seuls tre fournis par P0). P1 ne peut donc pas fournir les trois distributeurs. La concurrence externe est donc modifie, mais galement entre les trois distributeurs avec la concurrence interne.

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Enfin, la restriction peut galement porter sur la concurrence entre les marques, appele concurrence interbrands , entre des producteurs diffrents. Cela peut galement tre une restriction de concurrence lintrieur de la marque, cest une concurrence intra-brands . En loccurrence, on peut raisonner en concurrence externe et interne, mais galement en concurrence entre les marques, et lintrieur de la marque. Toute atteinte la concurrence nest pas ncessairement une restriction au sens de larticle 1011 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne ou L. 420-1 du Code de Commerce Il y a deux types datteinte qui ne sont pas des restrictions au sens de larticle 1011 du TFUE : o Les restrictions accessoires : Une restriction est dite accessoire, lorsquelle est ncessaire et proportionne la ralisation dune convention, dun contrat dont lobjet nest pas contraire la concurrence. La thorie des restrictions accessoires permet aux autorits communautaires de ne pas interdire les clauses indispensables au fonctionnement de contrat, considrs comme utiles la vie conomique, et sans objectif anticoncurrentiel. Il y a bien une atteinte, mais elle est juge accessoire. Du coup, la restriction nest pas une restriction qui entrane linterdiction, au sens de larticle 1011, et linvalidit du contrat. Par exemple, les accords de franchise. Un accord de franchise est un accord o le franchiseur donne au franchis contre le paiement dune compensation financire le droit dexploiter un nom ou une enseigne, le droit dutiliser un savoir faire qui lui est communiqu, et une assistance commerciale. Lobjet principal de laccord de franchise ne restreint pas la concurrence. En revanche, les restrictions ncessaires au bon fonctionnement de laccord peuvent soulever des difficults. Cest le cas par exemple, des obligations qui visent protger lidentit et la rputation de lenseigne. Lun des moyens de protection est de prvoir une clause qui impose aux franch iss pour vendre son entreprise dobtenir laccord du franchiseur. A travers cette clause, il y a un effet restrictif de concurrence, ayant pour objet de protger le savoir-faire et viter que le savoir-faire aille la concurrence du franchiseur. Cette clause est juge ncessaire et proportionne, il sagit dune restriction accessoire au contrat, ce selon larrt Pronuptia du 28 Janvier 1986. La clause tait tombe dans loubli, puis a t voque nouveau par la communication de la Communication sur lapplication de larticle 1013 du 27 Avril 2004. Il faut reconnatre que cette notion de restriction accessoire nest plus utilise ( la connaissance de M. Barthe), sauf dans le droit des concentrations. En matire de pratiques anticoncurrentielles, il ny a plus danalyse de la restriction accessoire. La notion de restriction accessoire est ne de la rgle de raison amricaine. Rgle existant aux Etats-Unis car ils nont pas de mcanisme dexemption. Simplement, les Amricains se sont rendus compte quu ne interdiction systmatique de toute restriction de concurrence tait excessive, et quil fallait interprter raisonnablement la loi. Sont donc apparues parmi les applications de la rgle de raison, les restrictions accessoires, qui ont t importes en droit communautaire. Ces rgles ont t utilises dans les annes 1980, et depuis quil y a des rglements dexemption gnraux, elles ont t cartes. En 2004, la Commission a prcis que cela existait toujours. Cela na rien voir avec le bilan des avantages et des inconvnients pour la concurrence dune entente. Ce bilan des avantages et des inconvnients pour la concurrence dune entente nest pas effectu au moment o on essaye de qualifier lexistence dune restriction. On le fait plus tard, lorsquon essaye de sauver une entente considre comme restrictive. -

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La confusion est ne de lapplication de la notion ne aux Etats -Unis, qui nont pas deux temps dans le raisonnement TPICE M6 18 Septembre 2001, confirm par TPICE O2 2 Mai 2006. Les restrictions de la concurrence qui rpondent de manire proportionne un intrt gnral suprieur Cest une catgorie mise en place par la Cour de Justice des Communauts Europennes assez rcemment dans deux arrts relatifs des dcisions dassociation dentreprise adoptes pour assurer lexercice h onnte de lactivit concerne. Ce sont les arrts Wouters du 19 Fvrier 2002 et Mca Mdina du 18 Juillet 2006. Larrt Wouters est relatif linterdiction par lordre professionnel des avoca ts, du cumul des professions davocat et dexpert-comptable. La Cour reconnat que le droit de la concurrence est applicable, mais que cette interdiction est indispensable pour respecter la dontologie de la profession davocat, et assurer la ncessaire garantie dintgrit et dexprience aux consommateurs des services juridiques, ainsi que la bonne administration de la justice. Linterdiction parce que justifie de manire proportionne la protection dun intrt gnral suprieur, ne constitue pas une restriction au sens de larticle 1011. Larrt Mca Mdina, il sagissait dune rglementation antidopage du CIO, et la suite dun pisode juridique un peu confus, confusion entretenue par les avocats du sportif qui ont introduit une plainte devant la Commission (rponse claire), et par lerreur danalyse du Tribunal qui a considr que la rglementation anti dopage du CIO avait un effet sur la concurrence, faisant des parallles avec la libre-circulation des personnes et les rgles de concurrence. La Cour a jug, en disant, supposer quon soit face une dcision dassociation dentreprise, c'est --dire que la rglementation anti-dopage soit une dcision dune association dentreprise appele CIO . De toutes faons, la rglementation en cause est ncessaire et proportionne afin dassurer lorganisation et le bon droulement de la comptition sportive travers la lutte contre le dopage (Intrt gnral). La Cour a refus de qualifier latteinte la concurrence de restriction de concurrence au sens du trait, en raison de la protection dun intrt gnral suprieur, et du respect de la proportionnalit entre latteinte et la protection de cet intrt suprieur. Il ny a que ces deux arrts, arrts particuliers qui peuvent ouvrir des voies par exemple, imaginez que la protection de lenvironnement devienne un intrt gnral suprieur, et quil y ait une entente ayant pour objectif un intrt gnral environnemental. La Cour pourrait considrer que sil y a une restriction de concurrence lie cette entente, proportionne la protection de lenvironnement, quil ny a pas datteinte la concurrence, et donc quil ny a pas de concurrence. Cela permet de prendre en compte des intrts autres quconomiques. Cest louverture la prise en compte dintrts autres que purement conomiques. Il y a un type datteinte qui ne constitue pas une restriction au sens de larticle 1011 et L. 420-1 du Code de Commerce. Il sagit des restrictions qui ne sont pas sensibles. Il faut une certaine intensit dans la restriction de concurrence, pour considrer que celle-ci est interdite. Cest la thorie de leffet sensible. Cette thorie de leffet sensible repose plutt sur la dfense dun modle de concurrence dite praticable, Metro c/Sada du 25 Octobre 1971. La communication de la Commission sur les accords dimportance mineurs du 22 Dcembre 2001 et son ide de leffet sensible, est reprise par larticle L. 464-6-1 du Code de Commerce (seuil de sensibilit dans la restriction). Ces deux textes prcisent le seuil de sensibilit en dessous duquel la restriction en cause nest pas sensible. Lintensit de la restriction est en fait lie au pouvoir de march des entreprises, c'est --dire leur capacit dimposer des prix suprieurs au prix de concurrence, ou daugmenter les prix de manire profitable. Plus les entreprises-parties lentente, ont un pouvoir de march important, plus lentente aura une restriction sensible sil y a restriction. o

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Quels sont les seuils de sensibilit ? Pour les ententes entre concurrents potentiels/existants (horizontales), on ne dpasse pas le seuil de sensibilit lorsque la part de march cumule dtenue par les parties laccord est en dessous de 10%. Pour les ententes entre non-concurrentes (verticales), la part de march dtenue par chacune des parties laccord ne doit pas dpasser 15% sur aucun des marchs en cause affects par laccord. On regarde la part de march de chacun. Lorsque le seuil de sensibilit nest pas dpass, lentente na pas deffet restrictif au sens du trait ou du Code de Commerce. La restriction nest pas juge suffisante. o La notion de restriction sensible na normalement pas de sens pour les ententes ayant un objet anticoncurrentiel. Ce qui veut dire que si on a deux concurrents qui font une entente de prix, et quils ne reprsentent pas 10% de part de march, mais que n revanche, il y a une affectation du commerce entre Etats-membres suffisamment sensible (5%/40millions), il y aura affectation sensible du commerce, sans effets sensibles. Cela est totalement indiffrent, puisquune fois lobjet rempli, la sensibilit de leffet na aucun intrt. La notion de restriction sensible na rien voir avec laffectation sensible du commerce entre Etats-membres. Il faut que cette dernire soit prsente pour quil y ait application du droit de lUnion Europenne. Laffectation du commerce entre Etats-membres est une condition dapplicabilit. On peut avoir une restriction apparemment non-sensible. Cette restriction apparemmentnon sensible pourra entraner linterdiction dun accord vertical si cet accord a un effet de verrouillage significatif qui vient se cumuler avec des accords dj existants ayant le mme effet de verrouillage. Cela sappelle la thorie de leffet cumulatif, invente en droit de lUnion Europenne dans un arrt Delimitis du 28 Fvrier 1991 (+Brasserie de 1967). La thorie de leffet cumulatif est lexpression concrte de lide selon laquelle il faut faire une analyse en fonction du contexte conomique et juridique du march. Un effet de verrouillage, ce sont des contractants captifs (pour 10, 20 ans avec une clause dapprovisionnement exclusif). Si cest sur un distributeur reprsentant 0.1% du march, cela na pas dimportance. En revanche, si tous les distributeurs de tous les fournisseurs ont le mme contrat, et quun nouveau fournisseur veut entrer sur le march, il na aucun distributeur sa disposition. Il y a un effet dviction minime par contrat, avec une accumulation de cet effet entranant un verrouillage du march. Cette thorie a t mise en place pour les contrats de bire. Bonjour Monsieur je vous construis votre pub, et vous vous fournissez pendant 15 ans chez moi, et vous ne servez quune bire . On ne peut pas ouvrir systmatiquement un pub pour fournir sa bire. Les premiers fournisseurs vont prter de largent, fabri quer des pubs, et vendre leurs bires pendant 15 ans. Les nouveaux fournisseurs vont se retrouver sur un march satur, inaccessible. Il a fallu quantifier cette thorie. On a considr quil y aura un effet de verrouillage significatif dun accord venan t se cumuler avec des accords prexistants si le fournisseur ou le distributeur laccord a au moins 5% de part de march, ET si le march concern est couvert par des contrats de mme-type hauteur dau moins 30%. Cest la thorie dite de leffet cumula tif. On peut trouver lapplication de cette thorie dans larrt CEPSA du 11 Septembre 2008 ou Galaikos du 3 Septembre 2009, concernant des contrats dapprovisionnement exclusifs (ptrole/huile de moteur).

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En droit franais, il ny a pas de seuil prdte rmin, alors que les seuils donns ci-haut sont exprims galement dans la Communication de 2001. On trouve cependant une application claire dans une dcision du 28 Juillet 2005 (machines daffranchissement postales), machines quon louait auprs de loueurs agrs par la Poste (4 puis 3 en France) qui permettaient de mettre un coup de tampon sur sa lettre, et de lenvoyer ensuite. La Poste tait rmunre en fonction du nombre dutilisation de la machine. Un Amricain reoit lagrment pour louer cette machine, avec un contrat de location de 10 ans, renouvelable automatiquement sauf dnonciation pendant une priode de 15 jours. o Un arrt de la Cour dAppel de Paris du 23 Fvrier 2010 Expedia est trange. Lorsquune restriction nest pas sensible, normal ement, et une entente sans objet anticoncurrentiel, lentente nest juste pas interdite. Larticle L. 464-6-1 du Code de Commerce prvoit que lAutorit de la Concurrence peut prononcer un non-lieu. Larrt Expedia est particulier qui dit que le droit fran ais, c'est--dire larticle L. 464-6-1 du Code de Commerce donne, la suite dune analyse exgtique assez douteuse, pouvoir discrtionnaire lAutorit de la Concurrence de prononcer un non -lieu en cas de restriction minime. Elle nen a pas lobligation. Pour la Cour dAppel, mme face une restriction non -sensible, lAutorit de la Concurrence peut continuer poursuivre, et retenir lexistence dune infraction. Ce qui est plus particulier encore, cest que lorsquil y a affectation du commerce entre Etats-membres, et donc application du droit de lUnion Europenne, si cest la Commission qui juge, en dessous des seuils de sensibilit, il ny aura pas de restriction. En revanche, si cest lAutorit de la Concurrence qui juge, elle a le pouvoir discr tionnaire de ne pas poursuivre, mais peut quand mme et considrer que cest une restriction qui mrite dtre poursuivie. LAutorit de la Concurrence et la Commission pourraient donc ne pas appliquer larticle 1011 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne de la mme manire selon la Cour dAppel de Paris, tout sur le fondement du pouvoir discrtionnaire. Il y a un rel problme li la primaut, et linterprtation de larticle 101. Il faudra sintresser ce que dira la Cour de Cassation. 2 Les ententes exemptes Lentente illicite peut-elle tre exempte ? Toutes les ententes restrictives de concurrence ne sont pas ncessairement interdites. Larticle 1013 et larticle L. 420-4 du Code de Commerce qui disposent que les dispositions du 1 peuvent tre dclares inapplicables (le principe dinterdiction peut tre dclar inapplicable). Il existe des conditions prvues pour que ce principe dinterdiction soit dclar inapplicable. Larticle L. 4204 du Code de Commerce est diffrent, ainsi ne sont pas soumises aux principes dinterdictions, des pratiques pourtant restrictives de concurrence, qui rsultent de lapplication dun texte, dont les auteurs peuvent justifier quelles ont pour effet dassurer un progrs conomique. Cela entrane la disparition du caractre illicite de la pratique restrictive de concurrence. Il y a au moins deux diffrences de texte entre les droits franais, et de lUnion Europenne : Larticle L. 420-4 du Code de Commerce prvoit des possibilits dexemption pour des pratiques vises larticle L. 420-2 du Code de Commerce, qui vise les abus de position dominante, et labus de dpendance conomique. Cette possibilit dexemption nexiste pas en droit de lUnion Europenne. Cette diffrence na pas dimpact pratique, et ce au moins pour deux raisons : o Lexemption dun abus de position dominante na jamais t accorde en droit franais. La plupart du temps, la qualification dabus rend extrmement difficile le recours lex emption. o La Communication du 9 Fvrier 2009 concernant lapplication de larticle 102 aux pratiques dviction abusive intgre au moment de la qualification de labus des considrations

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similaires celles vises par larticle L. 420-4 du Code de Commerce. Il y a dans le raisonnement, au moment de la qualification de labus, une prise en compte de considrations, dexigence, de conditions identiques ou similaires celles prvues par le texte franais. En pratique, le traitement des abus de position dominante est donc peu prs similaire. Larticle L. 420-4 du Code de Commerce vise deux faits justificatifs : o Le progrs conomique o Lordre de la loi Larticle 1013 ne vise que le progrs conomique. Cette diffrence a galement un impact assez limit, car la justification des ententes et des positions dominantes par lordre de la loi est trs rarement admis. Ce fait justificatif repose sur des exigences trs strictes. Il faut que cela soit une loi ou un texte rglementaire appliquant une loi qui soit en cause. Le texte doit imposer directement et ncessairement (la lecture du texte pour son application ncessite directement et ncessairement lentente restrictive) lentente restrictive. Cela fait que la disposition est trs rarement applique, on peut quand mme trouver une dcision du 16 Janvier 2003 du Conseil de la Concurrence Pratiques mises en uvre par le barreau des avocats de Marseille. Il sagissait du btonnier qui avait souscrit un contrat collectif dassurances permettant de garantir la responsabilit civile professionnelle des avocats. Or cette responsabilit est organise par des textes lgislatifs, et le btonnier imposait aux avocats dadhrer ce contrat. Il ny avait pas de mise en concurrence possible par les avocats eux-mmes dautres assureurs. Cette entente entre le btonnier et lassureur imposant ladhsion, tait -elle justifie par lordre de la loi ? La rponse fut oui. En cas daffectation du commerce entre Etats-membres, le droit de lUnion Europenne est applicable, et la plupart du temps, on bascule sur larticle 1061 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne ou ventuellement lapplication cumule du devoir de coopration loyale de lEtat avec les dispositions des articles 101 et 102. Lintervention tatique, sil y a affectation du commerce, peut tre apprhende et sanctionne sur le fondement du droit de lUnion Europenne (Voir. Arrt Cif de 2003). Lune des manires dchapper cette sanction, cest ventuellement si lordre de la loi intervient pour un SIEG. Alors, larticle 1062 prvoit une exemption possible. En fait, les textes font apparatre deux mcanismes dexemption dont lun est fond sur le progrs conomique, mcanisme individuel, galement appel mcanisme dexemption lgale , il offre aux entreprises qui ont constitu une entente la possibilit d chapper toute sanction si lentente satisfait aux exigences imposes par 1013 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne ou L. 420-4 I 2 du Code de Commerce. Le second mcanisme est lexemption collective, aussi appel exemption par catgories permettant lAutorit de la Concurrence ou la Commission dadopter une rglementation dexemption pour une catgorie daccord, dentente. Dans ce rglement, va tre prcis les circonstances qui feront quune entente ne sera pas sanctionne, mais cest une dtermination prventive. En pratique, la plupart du temps, lorsquon a un contrat et que lon a une pratique dune entreprise qui demande si ce quelle fait est possible, on cherche toujours dterminer si ce que lon considre tre une entente restrictive de concurrence bnficie de lexemption collective. Ensuite, on sintresse ventuellement la possibilit dune exemption individuelle. Avant mme de rflchir sur le caractre restrictif de lentente, quel est le type de lentente ? Elle est verticale, il y a un rglement dexemption, est-ce quau pire le rglement sauverait lentente. Dans ce cas l, on dira lentreprise que le contrat ne pose pas de problme, car il est au mieux/au pire dans le cas de tel rglement dexemption.

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A) Les exemptions individuelles En droit franais comme en droit de lUnion Europenne, il ny a pas de conditions de forme. Auparavant, la Commission avait comptente exclusive pour appliquer larticle 1013, ce qui signifiait que cet article ne pouvait pas tre appliqu par les autorits nationales de concurrence comme lAutorit de la Concurrence en France, ni par les tribunaux, les juges. Seule la Commission donnait une exemption. Cela limitait donc les possibilits dobtenir une exemption individuelle. De plus, lexemption accorde par la Commission ncessitait une notification pralable. Cela voulait juste dire quil fallait envoyer un formulaire dans lequel on rpondait des questions, qui consistait prciser qui tait concern par laccord, le type de laccord, les marchs concerns Si laccord ne posait pas de problme, on recevait une attestation ngative ou bien, on avait une exemption individuelle en cas de soucis de concurrence couvert par larticle 1013, ou alors la Commission disait quil y avait un problme de concurrence, non-exemptable. Ce rgime de notification obligatoire a t abandonn par le rglement I/2003, et la comptence exclusive de la Commission a galement t abandonne. On a un rgime identique en droit franais et en droit de lUnion Europenne. Lide de lexemption lgale, cest quil appartient aux entreprises dvaluer elles -mmes les conditions dexemption. Si elles estiment que la pratique rpond aux exigences dexemption, elles nont rien faire, elles font l eur contrat comme elles veulent. Cest aux entreprises quil appartient dvaluer leurs ententes restrictives de concurrence sur le fondement communautaire. Le bnfice de lexemption individuelle peut tre invoqu au cours dun litige devant toutes les autorits. Enfin, cest aux entreprises dapporter la preuve que les conditions dexemption sont runies. Cela est prcis larticle 2 du rglement I/2003, et en droit franais, cela rsulte trs fortement de la jurisprudence e notamment dune dcision du Conseil de la Concurrence du 29Ocrtobre 2008 Pratiques mises en uvre par le groupe La Provence . Si lentreprise narrive pas apporter la preuve, elle naura pas dexemption. LACN a quand mme lobligation dexaminer lensemble des lments de faits runis. Il y a donc un renversement de la charge de la preuve. Une petite spcificit en droit franais larticle L. 420-4 II du Code de Commerce, qui prvoit la possibilit de justifier par dcret un accord. On est dans le cadre dune exemption individuelle par dcret. Cest une innovation de 1996, permettant aux entreprises de sadresser ladministration pour obtenir titre prventif un acte rglementaire reconnaissant la ralisation des conditions dexemption aprs un avis conforme de lAutorit de la Concurrence. Ce mcanisme a t trs peu utilis. M. Barthe nen connait quune application par un dcret du 20 Novembre 2007 concernant les dlais de paiement dans la filire automobile. En droit de lUnion Europenne, on na pas de mcanisme identique, mais quelque chose sen approchant. On trouve la lettre dorientation, que lon peut demander la Commission pour quelle puisse apprcier correctement la validit et lventuelle exemption dun accord entre entreprises. Il faut que les entrepr ises aient de rels doutes, lis des difficults nouvelles, ou des anciennes posant de rels problmes. Il faut une absence de jurisprudence prcise sur le point. Cela peut notamment tre le cas pour ce qui concernait Internet. Pendant longtemps, lutilisation dInternet posait problme, du fait de sa nouveaut. La rponse de la Commission na quune valeur indicative. En fonction de la rponse, lentreprise devra choisir de faire/de ne pas faire. Cest un moyen davoir lopinion de lautorit europenn e de manire prventive sur un accord.

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Il y a quatre conditions de fond, qui sont cumulatives, selon larrt ACNEF Exquifax du 23 Novembre 2006. Petite prcision : il faut que ces quatre conditions soient runies, mais ds quelles le sont, tout type d e restriction de concurrence peut tre exempt. Ce peut tre une restriction par effet, mais aussi une restriction par objet (restriction caractrise). Cest lapport de larrt Glaxo Smith Kline du 6 Octobre 2009. 1. a) Conditions positives

Premire condition : lentente doit promouvoir le progrs conomique

Par rapport aux gains defficience conomique, defficacit conomique. Ce sont des termes utiliss plus ou moins de manire synonyme. Ces gains defficacit/defficience sont exprims en cot, et en qualit. Cest donc des gains quantitatifs (rductions de cots principalement), ou des gains qualitatifs. Cest lide selon laquelle le progrs conomique est avant tout une amlioration des cots et de la qualit, rsulte principalement des lignes directrices de la Commission le 27 Avril 2004 Concernant lapplication de larticle 1013 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne Lapprciation des gains peut ncessiter une analyse prospective, c'est--dire quon vrifie sil est vraisemblable, et non de manire alatoire que lentente restrictive de concurrence apporte des avantages objectifs en terme de cot, de qualit dans un futur proche. Ces avantages devront compenser les inconvnients des ententes restrictives de concurrence. Cest un bilan cots/avantages qui est fait. Ce bilan est un bilan conomique au sens strict, c'est--dire apprciation des gains defficience, defficacit lis lentente. De manire un peu plus concrte, le progrs conomique rsultant de lentente peut correspondre dabord : A une amlioration de la production, cela se traduit principalement par la rduction des cots de production ou des frais gnraux, par une augmentation des capacits de production, avec par exemple un accord de R&D, par une augmentation de la productivit des investissements. Toutes ces consquences sont en gnral lies aux accords de coopration entre des producteurs. Cela peut aussi avoir lieu dans les accords de R&D, les accords de spcialisation (Deux entreprises qui sattribuent rciproquement une partie du travail pour fabriquer un produit fini, et chacune sengage acheter chez lautre la partie du produit quelle ne fabrique plus, permettant de faire des conomies dc helle plus grandes). Il peut aussi sagir dune : Amlioration de la distribution, et cela se situe plus dans les accords verticaux. Il y aura amlioration de la distribution avec un meilleur service aprs vente pour les consommateurs, un approvisionnement continu, ou largi des consommateurs, la distribution de produits innovants. Pour les contrats de type slectif (le producteur choisit les membres de son rseau), tous ceux qui ne sont pas membres du rseau ne peuvent avoir accs au produit que fabrique le fournisseur. Ce type de distribution permet plusieurs amliorations : faciliter la diffusion dun produit innovant, diminuer les cots de distribution, permettre un meilleur SAV. Que ces gains defficient soient quantitatifs ou qualitatifs, les autorits de concurrence hsitent intgrer des objectifs plus gnraux, qui ne se limiteraient pas ces gains defficacit. On trouve nanmoins quelques exemples qui montrent que le progrs conomique nest pas simplement un progrs en cot ou en qualit : Les considrations sociales. On vise le maintien de lemploi. Dans une vision restrictive, limite aux gains defficience, la rponse est ngative, ce nest pas un progrs conomique. Nanmoins, les considrations sociales ont t retenu quelques occasions rares et anciennes (ce qui laisse penser que ce nest plus un motif dexemption), comme dans un arrt du 25 Octobre 1977 Metro le maintien de lemploi est un lment de stabilisation dont la recherche rentre, au titre de lamlioration gnrale des conditions de production, spcialement dans les circonstances dune conjonctu re conomique dfavorable, dans le cadre des objectifs que larticle 853 (1013) permet de viser .

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Depuis, on trouve une grande volution du droit de la concurrence de lUnion Europenne. En 1977, on est clairement structuralistes, aujourdhui, ils sont plus seuls. Lcole de Chicago et lanalyse du droit de la concurrence est omnipotente. Le maintien de lemploi nest pas un gain defficience pour lcole de Chicago. On trouve encore quelques dcisions, moins anciennes, comme une dcision de la Commission du 29 Avril 1994 Baksteen, dans laquelle la Commission prcise que lentente permet de conduire des conditions de restructuration dans des conditions acceptables, et facilite le reclassement du personnel. La Communication du 27 Avril 2004 sur lapplication de larticle 1013 ne fait aucune rfrence aux considrations sociales et notamment au maintien de lemploi. Elle ne fait rfrence quaux gains defficience. La porte est entrouverte, mais lespace est assez rduit. En droit franais, la loi du 15 Mai 2001 prvoit que contribue au progrs conomique la cration et le maintien de lemploi . On ne trouve aucune application de cette phrase. La sauvegarde dun march en crise Cela recoupe un peu lemploi, mais cela va en fait plus loin. Ce nest pas quune proccupation demploi (qui se situe hors-crise), le secteur est ici en crise et pourrait disparatre. Quelques fois, une entente restrictive de concurrence peut tre exempte en raison dune crise. Ce sont des ententes de crise. Il y a une dcision en droit franais du 3 Mai 1988 du Conseil de la Concurrence Le march du sel (Sel de Gurande). Des difficults conomiques conjoncturelles peuvent donc justifier une entente, notamment lorsquil sagit de sauver des exploitations soumises des variations de production imprvisibles. En loccurrence, lentente restrictive tait un regroupement des producteurs dans une cooprative, supprimant la concurrence entre les producteurs. En lespce, lentente avait t justifie. En revanche, les autorits de concurrence refusent lexemption lorsquon a un dclin continu, et que celui -ci sappuie sur des causes structurelles selon la dcision du Conseil de la Concurrence 3 Mai 2000 Secteur des briques pltrires. Enfin, lentente ne doit pas porter sur les prix, et lentente ne doit pas organiser un partage gographique des marchs. Ce qui compte, cest les procds utiliss pour grer la crise. Tous les procds qui cherchent maintenir artificiellement les parts de ma rch, le prix empche lexemption. En revanche, lorsqu ct de lentente, il y a une rorganisation structurelle comme la mise en place dune cooprative, lexemption pourra tre accorde lentente de crise (les autres conditions devront tre remplies). Il faut une ponctualit des vnements, et des procds utiliss qui ne touchent pas au prix ou la rpartition des marchs. Les objectifs environnementaux Si lentente de concurrence protge un aspect environnemental comme une entente afin de collect er des dchets, afin de les recycler. On peut imaginer diffrentes formes dentente, lobjectif tant environnemental. La pratique dcisionnelle fait apparatre quelques dcisions retenant la prservation de lenvironnement comme argument justifiant lexemption. Cest rarement un motif suffisant en lui-mme, c'est--dire que cest un motif qui accompagne dautres motifs, qui appuie lanalyse (Motif surabondant). Tout seul, ce motif ne permet pas une exemption. On trouve par exemple la dcision du Conseil de la Concurrence Marchs du sel 3 Mai 1998, o lon trouvait des considrations environnementales justifiant lexemption, accompagnant la crise. On trouve galement une dcision Philippe Hossrann de la Commission du 21 Dcembre 1994. Lorsque lon a des raisons conomiques qui rendent atteignables le recyclage des dchets ou la rduction de la pollution (on a diminu le cot de recyclage), cest une analyse conomique que lon fait. Lorsque lobjectif environnemental peut tre atteint et coter moins cher grce lentente, alors lexemption est possible. Il y a bien une analyse de cot travers le cot de la protection de lenvironnement, mais jamais la protection de lenvironnement seule.

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Lorsquon a une entente restrictive de concurrence, lexempti on sur le progrs conomique est essentiellement possible lorsque la restriction de concurrence est compense par un avantage quantifiable en termes de cot, ou valuable au regard de la qualit du produit ou du service en cause. En revanche, rduire la concurrence pour protger lenvironnement/sauver un secteur en crise/maintenir lemploi, cela nest pas possible, ou plus vritablement possible aujourdhui. La position de la Commission ne faisant quune analyse cots/avantages a adopt cette position en 2 004, rcemment. Cela peut cependant tourner. Il peut y avoir une volution sur la notion de progrs conomique, aujourdhui analyse au sens strict. Lanalyse conomique de lcole de Chicago a eu un rel impact sur la notion de progrs conomique dans lexemption. Il est probable, selon M. Barthe, cest que larrt Mca Mdina (la lutte contre le dopage), et larrt Wouters (dontologie des avocats) incluant des considrations dintrt gnral, ne peuvent tre inclues dans la notion de progrs conomique au sens de lexemption. La Cour, ayant bien compris que la Commission, faisait une application stricte de la notion de progrs conomique, sest octroye le droit dintgrer des considrations extra -conomiques au moment de la qualification de la restriction de concurrence. Cest pour cela que dans Wouters, bien quil y ait une restriction de concurrence ne pouvant tre exempte puisquil ny avait pas de progrs conomique, la Cour a dit quil ny avait pas restriction car proportionne lintrt gnral. b) Deuxime condition : lentente doit profiter aux utilisateurs

Aux consommateurs Lutilisateur doit tre compris comme le client des personnes qui ont fait lentente, c'est --dire que cest intressant quil y ait eu une rduction des cots, mais cela ne profite quaux auteurs de lentente. Il faut un avantage conomique profitant dabord aux auteurs de lentente, mais que cet avantage profite galement aux utilisateurs, c'est--dire aux clients ou aux consommateurs finaux. Le profit des utilisateurs est le plus souvent pcuniaire, cest de largent. Cela se traduit le plus souvent par une baisse des prix, lie lentente. En dehors de la baisse de prix, videmment, il peut y avoir des avantages qualitatifs comme laccs une nouvelle technologie, laccs un approvisionnement continu, laugmentation de la scurit du produit, la facilit dutilisation du produit, laccroissement dans la facilit dutilisation/dusage du produit. Il faut donc pouvoir identifier un profit pour les consommateurs. On est dans un contrle de pratiques qui ont dj eu lieu normalement. On doit pouvoir constater quil y a eu un progrs, et quune partie de lavantage conomique, et on peut lidentifier, a t report sur le consommateur. Si cela napparat pas encore, cest dans un futur trs proche, et cela est trs vraisemblable. Lorsque lon a une entente entre fournisseurs et quelle profite aux utilisateurs (les distributeurs/les grossistes), mais cela ne change rien pour le consommateur. La branc he la plus radicale de la doctrine considre quil ny a aucun avantage au profit du consommateur final, et quil ne peut donc y avoir aucune exemption. Cela est li ce que lon pense tre de la finalit du droit de la concurrence. M. Barthe pense que cest une position trop radicale. Cela exclut la ralisation de cette deuxime condition, pour certains. 2. a) Conditions ngatives

Premire condition : les restrictions de concurrence rsultant de lentente par objet ou par effet ne doivent pas dpasser ce qui est indispensable pour satisfaire aux deux conditions positives

Il existe des restrictions de concurrence qui sont censes apporter un avantage conomique partag avec les utilisateurs. Il ne faut pas que ces restrictions dpassent ce qui est indispensable pour lavantage conomique partag avec les utilisateurs.

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Cette condition se ddouble : Dabord, la restriction en cause doit tre ncessaire pour obtenir lavantage. Cela veut dire que sans la restriction en cause, lavantage conomique invoqu ne pourrait pas tre obtenu. On doit trouver un lien de causalit entre leffet restrictif de concurrence et les effets favorables de lentente. Cest le critre de lefficacit de la restriction. Il faut que cela permette datteindre lavantage en question. Cest un problme de pertinence et de ncessit de la restriction. Sans la restriction, le mme avantage ne pourrait-il pas tre obtenu ? Par exemple, dans larrt Matra du 15 Juillet 1994 du TPICE, qui concernait un projet de monter une usine commune entre Ford et Volkswagen devant fabriquer des vhicules monospace. Lobjectif pour les deux constructeurs tait de mettre en place une usine qui permettait de crer une voiture qui allait faire concurrence la Renault Espace. Cela allait coter beaucoup dargent, il ntait pas sur quil y avait un march, et ils se lanceraient que sils pouvaient crer cette usine commune. Le tribunal a consi dr que cette entente allait permettre le projet de monospace, mais quen revanche, en labsence dusine commune, ni lun ni lautre navait les moyens de se lancer seul dans ce projet. La restriction de concurrence lie cette mise en commun des investissements et des technologies tait ncessaire pour permettre le gain qui tait la mise en place dun nouveau produit innovant qui allait venir concurrencer un produit seul sur le march jusqualors. Mais la premire condition positive a un deuxime aspect : Ensuite, la restriction est ncessaire, mais elle doit tre proportionne aux bnfices obtenus.

Quest ce que cela signifie ? Le gain defficacit conomique identifi ne doit pas pouvoir tre obtenu par un autre type de restriction moins importante que la restriction mise en place. On mettait en place une restriction caractrise, on aurait pu faire un accord sans objet anticoncurrentiel mais prsentant certaines clauses avec un effet anticoncurrentiel, et on aurait eu le mme gain, alors on va juger laccord disproportionne. Lentente ne doit pas comporter de restriction de concurrence superflue, exagre pour atteindre le progrs invoqu. Bien videmment, cest une apprciation in concreto, dpendant du contexte conomique et juridique du march. b) Deuxime condition : lentente ne doit pas fournir la possibilit aux entreprises dliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits La concurrence sur le march en cause ne doit pas disparatre en raison de lentente. Si les trois premires conditions sont runies, et que la restriction mise en place consiste supprimer toute concurrence, lentente ne peut pas tre exempte. Le maintien de la concurrence demeure in fine indispensable pour bnficier de lexemption. Une entente horizontale mettant en place un monopole ne pourra pas tre exempte, car il y a suppression de toute concurrence. La difficult est de savoir ce que lon entend par le fait que la concurrence subsiste. Que veut dire concurrence ? Une dose suffisante de concurrence subsiste en prsence de lentente restrictive, a priori, cela a longtemps t mis en uvre par la jurisprudence. Du coup, ds que les parties lentente ne dtiennent pas une part de march trop importante et sont exposes une concurrence effective, lentente est exempte. Cest la vision historique qui est encore peu prs suivie, que certains dfendent encore aujourdhui. La difficult est que lon peut comprendre le mot concurrence comme la concurrence potentielle. Cest la potentialit de concurrence, ce qui veut dire que lexemption serait possible tant quen dpit de lentente, le march reste contestable. Ces deux visions sopposent. Pour linstant, cest encore la premire qui est mise en avant.

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Dans larrt Matra, le tribunal a accord lexemption alors que la concurrence au stade de la fabrication du produit avait disparu. En revanche, la concurrence au stade de la commercialisation du produit tait maintenue. B) Les exemptions collectives Le respect des conditions de fond de lexemption lgale est difficile dmontrer pour les entreprises. Principalement, parce quil repose sur une apprciation conomique complexe dlments de fait et de droit, en raison de la pntration de lanalyse conomique. Pour cette raison, pour garantir une certaine scurit juridique aux entreprises, les conditions de lexemption individuelle ont t explicites et mises en uvre travers des exigences retenues pour des catgories dententes. Si ces exigences sont satisfaites, il nest pas nce ssaire de vrifier que les quatre conditions de lexemption sont remplies. Pour chaque catgorie daccord, on a crit dans des rglements dexemption, les exigences qui devaient tre remplies par ce type daccord pour considrer que lexemption tait acco rde. 1. Le mcanisme des exemptions par catgories

Il existe en droit franais, avec larticle L. 420-4 II du Code de Commerce qui dispose que certaines catgories daccord peuvent tre considres comme satisfaisant ces exigences par dcret. Lide dun dcret dexemption catgoriel est prvue, nanmoins elle a t peu utilise en France, permettant ladoption de deux dcrets dexemption collectifs relatifs lagriculture, deux dcrets du 7 Juin 1996, le premier relatif aux accords entre producteurs bnficiant de signes de qualit dans le domaine agricole, le second concernant les producteurs agricoles et les entreprises pour des mesures dadaptation des situations de crise. Il permet dans des conditions strictes de rsorber une sous-capacit dans un secteur agricole. La jurisprudence considre que les rglements dexemption de lUnion Europenne sont des guides danalyses pour lAutorit de la Concurrence, comme on peut le voir dans une dcision du 19 Juillet 2001 Socit Casino du Conseil de la Concurrence, qui nous dit que cette position compense labsence de rglements de dcret dexemption collectifs en France. En droit de lUnion Europenne, le pouvoir dexempter par catgorie est accorde au Conseil, selon larticle 1032B, et le Conseil peut prendre un rglement-cadre qui est ensuite mis en uvre par un rglement dapplication de la Commission. Sur le fondement de cette disposition, le Conseil a pris deux rglements -cadres essentiels : Le rglement du 2 Mars 1965, modifi par un rglement du 10 Juin 1999, puis par un rglement du 16 Dcembre 2002, relatif lensemble des accords verticaux pouvant intervenir entre des entreprises. Le rglement du 20 Dcembre 1971, modifi par un rglement I/2003 pour les accords de spcialisation, de normalisation, et de recherche et de dveloppement. Ces deux rglements couvrent lessentiel des rglements dexemption. Ils habilitent la Commission adopter des rglements dexemption par catgories prcises. Aprs avoir t habilite, la Commission a adopt plusieurs rglements qui ont t renouvels. Aujourdhui, les principaux rglements sont les suivants : er Le rglement du 20 Avril 2010, entr en vigueur le 1 Juin 2010, concernant lapplication de larticle 1013 aux ententes verticales en gnral. Cela concerne tous les secteurs sauf la distribution automobile, qui a son propre rglement dexemption adopt le 27 Mai 2010. Le rglement du 14 Dcembre 2010, concernant lapplication de larticle 1013 aux accords de R&D, concernant donc un certain type dententes horizontales. Le rglement du 14 Dcembre 2010, concernant lapplication de larticle 1013 aux accords de spcialisation, autre type dententes horizontales. Le rglement du 27 Avril 2004, qui concerne lapplication de larticle 1013 aux accords de transferts de technologie, c'est--dire un accord par lequel une entreprise titulaire dun brevet ou dun savoir faire (teneur de licence) autorise une entreprise (le licenci) exploiter les brevets quelle concde ou lui communique son savoir-faire pour la fabrication, lutilisation et la mise dans le commerce du produit sous licence.

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Ces rglements dexemption collectifs dfinissent la nature des accords auxquels ils sappliquent. Aprs, ils dterminent les conditions de lexemption accorde la catgorie daccord en cause. Ensuite, ils soulignent lexistence dun certain nombre de restriction qui cartent le bnfice de lexemption par catgories. Ces restrictions sont des restrictions caractrises, cest ce quon appelle les clauses noires. Alors quon aurait pu penser que laccord tait concern par lexemption, voil le type de clause que lon peut trouver dans laccord qui exclut lexemption car elle prsente une restriction caractrise. Enfin, le rglement prcise les restrictions qui nexcluent pas le bnfice de lexemption pour laccord, mais qui ne sont pas elles exemptes. On appelle cela les clauses grises. Le rglement dexemption par catgorie impose des exigences limitant la libert contractuelle, offrant en contrepartie une plus grande scurit juridique aux entreprises respectant les exigences du rglement dexemption. Si une entreprise rdige un contrat appartenant un contrat vis par un rglement dexemption, si le contrat est rdig conformment au rglement dexemption, alors elle bnficiera de lexemption. Le rglement 330/2010 sur les ententes verticales remplace le rglement 2790/99. Ce dernier rglement est le premier rglement dexemption collective dune nouvelle gnration. Dans ce rglement, on a lvolution du droit de la concurrence sur ce point. On trouve en effet la diminution de lapproche formaliste, et la mise en place dune approche plus conomique des problmes de concurrence en matire de distribution. Rgulirement, on considre que lintgration de lan alyse conomique a commenc avec ladoption du rglement 2790/99. Le nouveau rglement repose sur cette mme approche. Que prvoit ce nouveau rglement ? Il prvoit que lexemption est accorde une entente verticale si la part de march du fournisseur et la part de march du distributeur sont infrieurs 30% du march pertinent. Cest larticle 31 du rglement. Le rglement met en place un seuil exprim en part de march, qui doit traduire le pouvoir de march du fournisseur et du distributeur. Cest en cela quil y a une approche conomique. Pourquoi 30% ? Parce que les conomistes lont dit. 30% de part de march du fournisseur, mais aussi du distributeur. Ce sont les deux cumules, de parts de march sur le march du produit fourni. Nanmoins, mme si on est en dessous des deux parts de march, le jeu de lexemption collective est exclu si certaines clauses quon appelle clauses noires, sont prsentes dans lentente. On est ici dans lapproche juridique : il y a un objet anticoncurrentiel, la clause a un objet anticoncurrentiel, et laccord ne peut donc tre exempt. Larticle 4 vise des restrictions caractrises, mais parmi celles-ci, il vise les exceptions : On a une exclusion de lexemption des clauses qui imposent directement o u indirectement le prix de vente de lacheteur. En revanche, larticle 4 a) nexclut pas le bnfice de lexemption si le fournisseur impose un prix de vente maximal, ou recommande un prix de vente, ce quil faut, cest que la libert de lacheteur en cas de prix de vente maximal ou recommand soit maintenue, c'est--dire quil puisse ne pas appliquer le prix recommand ou vendre en dessous du prix maximal. Dans un arrt Galaixos (Lubricantes) du 3 Septembre 2009 au point 56. Deuxime restriction excluant le bnfice de lexemption : les restrictions territoriales ou de clientle pour la vente des produits par lacheteur larticle 4 b) sont interdites Larticle 4B est beaucoup plus compliqu et concerne lui les restrictions territoriales ou de clientles. Toutes les clauses qui ont pour objet de restreindre le territoire ou de restreindre la clientle accessible lacheteur sont des restrictions caractrises excluant le bnfice de lexemption. Sauf quatre exceptions : o Les restrictions de ventes actives vers un territoire exclusif ou une clientle exclusive qui serait rserve au fournisseur ou concde par le fournisseur un autre distributeur. Ce sont -

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les clauses de territorialit exclusives. Les restrictions territoriales exclusives lorsquelles portent sur les ventes actives nempchent pas lexclusion de lexemption. Mais si elles incluent les ventes passives du fournisseur et des autres distributeurs le bnfice de lexemption collective est exclu. Les ventes actives sont celles qui ncessitent un dmarchage alors que les ventes passives sont les ventes effectues sans aucun dmarchage de la part du vendeur cest le client qui va vers le vendeur. Le problme concerne principalement lapplication de cette exception dans le cadre de lutilisation dinternet. En gnral les ventes sur internet sont considres comme vente passive, sauf si le client est dmarch par courrier lectronique sans lavoir demand. Du coup, dans les lignes directrices sur les restrictions verticales qui sont dans une Communication de la Commission europenne du 19 mai 2010, la Commission va prciser quelles sont les restrictions de ventes passives caractrises. Lorsque la clause dexclusivit territoriale est applique par la vente sur internet, la Commission va expliquer quil y a au moins quatre restrictions de ventes passives caractrises (qui excluent le bnfice de lexemption) : La premire clause : Celle qui demande au distributeur exclusif dempcher les clients situs sur un autre territoire daccdera son site ou de les renvoyer automatiquement vers un autre site de distribution exclusive. La deuxime clause : Celle qui oblige le distributeur arrter toute transaction avec une carte de crdit, dun client qui serait hors zone dexclus ivit. Ce type de clause empche les ventes passives et est donc une restriction caractrise. La troisime clause : Celle qui limite la part des ventes effectue sur internet. La quatrime clause : la dtermination dun prix dachat plus lev pour le distributeur des marchandises vendues sur internet. Lide cest que les marchandises vendues sur le site soit plus chres que celles quon peut acheter hors site. Moyen dloigner les consommateurs dinternet et donc du circuit de la vente passive, moyen de sassurer que les exclusivits territoriales accordes aux ventes actives ne sont pas concurrencs par internet.

Deuxime type de restriction, ntant pas des restrictions caractrises : les restrictions des ventes actives comme passives dun grossiste aux derniers utilisateurs. Cela signifie que linterdiction qui est faite aux grossistes de vendre activement ou passivement aux consommateurs nexclue pas le bnfice de lexemption collective. Troisime exception relative aux restrictions territoriales ntant pas des restrictions caractrises : les restrictions de ventes actives comme passives faite aux membres dun rseau de distribution slective concernant des distributeurs non agrs. Ces restrictions ne sont pas excluent du bnfice de lexemp tion collective. Cest pour limiter les importations parallles. Quatrime exception : restriction un peu particulire, les restrictions destines interdire aux revendeurs du fournisseur de procurer des composantes des clients qui incorporent ces composantes une production concurrente de celles du fournisseur. En fait cela concerne plus ou moins les pices dtaches.

Larticle 4C, vise un troisime type de restriction caractris visant les exemptions collectives, mme si on est en dessous des 30%. Ce sont les restrictions des ventes passives ou actives, des membres dun systme de distribution slective qui oprent en tant que dtaillants sur un march.

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On parle de ceux qui ont un magasin dans la rue, dont cette clause signifie quun fournisse ur ne peut pas empcher un dtaillant agr de faire sa publicit et de vendre aux consommateurs qui se prsentent son magasin. Il peut galement vendre tout acheteur sur internet et ne peut pas tre soumis une limitation des ventes en ligne ou une tarification plus lev pour les ventes en ligne. Mais le fournisseur peut imposer des critres qualitatifs dagrments pour un site internet de vente de ses produits. La distribution slective fait lobjet dune dfinition larticle 1 para 1 point E, un systme de distribution slective daprs le rglement dexemption, cest un systme de distribution dans lequel le fournisseur sengage ne vendre les biens ou les services contractuels qu des distributeurs slectionns sur la base de critres pr dfinis. Larticle 1 para 1 point E prcise que dans ce systme de distribution, les distributeurs agrs sengagent ne pas vendre des distributeurs non agrs. Larticle 4C qui prsente une restriction caractrise concerne les membres dun systme d e distribution slective oprant en tant que dtaillant sur le march Quatrime type de restriction : les restrictions des ventes croiss entres distributeurs agrs. On ne peut pas interdire aux distributeurs agrs de se revendre les produits du fournisseur, y compris entre grossiste et dtaillant, lorsquils sont dans le mme rseau de distribution. Ds quun distributeur est en rupture de stock il est oblig de sadresser au fournisseur. En revanche le distributeur qui a pris trop de stocks il se dbro uille avec. Le fournisseur peut toujours fournir ceux qui nont pas assez de stock. Mais le fait de ne pas interdire les ventes croiss, cela signifie que si deux distributeurs ont du stock et quun manque de marchandise, le fournisseur ne pourra pas vendr e des marchandises supplmentaire celui qui nen a pas ce sont les distributeurs qui en ont qui vont les revendre. Ce nest donc pas intressant pour le fournisseur. Cinquime type de restriction caractriss, cest larticle 4 : les restrictions dans un accord conclu entre un fabricant de pices dtaches et un acheteur qui incorpore ses pices dans ses propres produits, les restrictions la vente par le fabricant des pices dtaches, la vente par le fabricant de pices dtachs des consommateurs des rparateurs, ou aux prestataires indpendants non dsigns par lacheteur pour la rparation ou lentretient de ses biens. Lacheteur ne peut pas interdire au fabricant de pices dtaches de vendre des consommateurs, rparateurs non agrs des pices dtaches. Il pourrait constituer de ce fait un rseau de rparateurs quil choisirait lui. Attention pour lcrit : Mme si on est en dessous des seuils partir du moment o on une restriction vise par larticle 4, lentente en cause ne peut pas bnficier de lexemption collective. Article 5 maintenant, cest un autre mcanisme, il prvoit dans quelles conditions les obligations de non concurrence ne sont pas exemptes mme si on est en dessous du seuil de larticle 3 des seuils de 30%. Cet article prcise dans quelles conditions les obligations de non concurrence ne sont pas exemptes mme si on est en dessous des seuils, sans que cela remette en cause lexemption de laccord pour les autres clauses. Ces clauses ne bnficiant pas de lexemption collective, et sont nulles (101 para 1 et 102). Larticle 1 para 1 D dfinit lobligation de non concurrence. Cest deux choses possibles : Soit une obligation directe ou indirecte interdisant lacheteur de fabriquer, dacheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou les services contractuels, cela sappel en droit franais un clause de non concurrence. Soit une obligation directe ou indirecte, (directe elle est identifie clairement comme clause de non concurrence, indirectement la clause les effets dune clause de non concurrence) imposant lacheteur lobligation dacqurir auprs du fournisseur plus de 80% de ses achats annuels en biens ou en services contractuels. Cela cest une clause dapprovisionnement exclusif ou quasi exclusif. Elles rentrent dans ce qui sappelle les clauses de non concurrence.
E

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Daprs larticle 5, lexemption est exclue pour : Les obligations de non concurrence de plus de 5 ans, ou sans dures dtermines. Une petite exception si lacheteur revend les biens achets au fournisseur partir de locaux dont le propritaire est le fournisseur et bien lobligation de non concurrence peut tre tendue la dure doccupation des locaux par lacheteur, on peut quelque foi s dpasser 5 ans. Les obligations interdisant lacheteur lexpiration de laccord de fabriquer, dacheter, de vendre ou de revendre des biens ou services sauf si lobligation porte sur des biens ou services en concurrence avec les biens ou services contractuels et limits aux locaux et terrains utiliss par lacheteur pendant la dure du contrat est indispensable la protection dun savoir faire du fournisseur et na une dure que dun an. A lexpiration de laccord normalement on ne peut rien interdire de fabriquer, de vendre lacheteur sauf des biens en concurrence avec les biens contractuels. Le savoir faire ensemble dinformations secrte clairement identifies et utile lacheteur.

Et enfin derniers types de clauses : les obligations imposes aux membres dun rseau de distribution slective de ne pas vendre les marques de fournisseurs concurrents dtermins. On ne peut pas mettre dans notre contrat, lobligation de boycotter pour notre distributeur une marque prcise. Un fournisseur ne peut pas imposer aux membres dun rseau de distribution slective de ne pas vendre les marques de fournisseurs concurrents dtermins. Les autres rglements dexemptions sont btis sur la mme structure. Mais videment ensuite le contenu est adapt aux types de catgories daccords concernes on ne retrouve pas les mmes seuils, les mmes clauses noires et grises. Un certain nombre de secteurs font lobjet de rglement dexemption collective. Il y a dabord le secteur de lassurance et notamment le rglement du 24 mars 2010, concernant lApplication de larticle 101 para 3 dans les pratiques, dcisions concertes dans le secteur de lassurance. On a aussi le secteur agricole, rglement du 24 juillet 2006. On a aussi les transports ariens, maritimes, fluviales, routiers, ou par chemin de fer, 3 rglements spcifiques pour ces secteurs pas que dexemption. Pour le transport arien, rglement du 19 mai 2009. Pour le transport maritime, cest un rglement du Conseil du 26 fvrier 2009. L on sort du schma classique Il y a des rglements gnraux dexemption collective mais galement des exemptions sectorielles. 2. Les effets des exemptions par catgories

Lorsquun accord entre dans les prvisions dun rglement dexemption, cet accord est valable de plein droit et peut produire tous ses effets. Il nest pas interdit mais attention il ne bnficie pas dune exemption incontestable. En effet la commission peut par dcision spciale retirer le bnfice de lexemption tout accord qui des effets incompatibles avec larticle 101 para 3 mme en rpondant aux exigences dun rglement dexemption collective. Il faut comprendre que laccord qui rentre dans un rglement dexemption bnfice dune prsomption dexemption qui peut tre renverse. La scurit juridique attache au rglement dexemption reste assez relative. Cest trs rare que la commission retire le bnfice de lexemption collective. Le rglement dexemption pose une prsomption suivant laquelle lentente remplie les exigences de 101 para 3. La demande du retrait du bnfice de lexemption peut tre prsente par un Etat membre ou par toute personne morale ou physique dmontrant un intrt lgitime. La commission peut galement dcider doffice du retrait de lexemption collective. La dcision de retrait na pas deffets rtroactifs, pour la priode pass on ne va pas considrer que lentreprise tait en infraction mais si elle continue l elles seront en infraction et bien videment la dcision de la commission est susceptible dun recours devant le tribunal de lUE.

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La possibilit du retrait de lexemption collective prvue par un rglement de lUE cette possibilit est galement ouverte devant les autorits de concurrence nationales mais il faut que lentente en cause produise des effets sur une partie du territoire de lEtats membre qui prsente toutes les caractristique s dun march gographiques distinctes. Le retrait de lexemption collective effectue par lautorit de concurrence nationale ne vaudra que pour ce territoire qui prsente toute s les caractristiques dun march gographique distinctes. Que se passe t-il si on nest pas dans le cadre dun rglement dexemption ? Il peut tout de mme tre exempt sur le fondement de 101 para 3. Par ex : si le fournisseur plus de 30 % de parts de marchs ou lacheteur en tant quacheteur et bien laccord en cause ne bnfice pas de lexemption sur le fondement du rglement 330/2010. Cela ne signifie pas que lexemption de 101 para 3 ne joue pas, cela signifie uniquement que la prsomption ne joue pas. Il faudra vrifier les quatre conditions. Prcision si une clause noire, dexclusion : le bnfice de lexemption collective de 101 para 3 nest pas thoriquement exclue. Est-elle ncessaire et proportionne au bnfice en question ? La Commission explique que par exemple limposition dun prix de revente minimum, restriction caractrise, cette imposition peut entrainer des gains defficience notamment lorsque le fabricant lance un nouveau produit qui a ncessit un gros investissement. Sous-Section II Les abus de position dominante Cest la deuxime infraction en droit de la concurrence, prvue larticle 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne, qui prvoit est incompatible avec le march commun, et interdit dans la mesure o le commerce entre Etats-membres est susceptible dtre affect, le fait pour une ou plusieurs entreprises dexploiter de faon abusive une position dominante sur le march commun ou sur une partie substantielle de celui-ci . De la mme manire, larticle L. 420-2 du Code de Commerce dispose quest prohib dans les conditions prvues larticle L. 420-1 (ententes illicites), lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises dune position dominante sur le march intrieure ou une part ie substantielle de celui-ci . Ce sont les mmes pratiques vises ces deux articles, et daprs ces deux dispositions, le principe dinterdiction na pas pour objet la position dominante, mais labus de position dominante. Il y a donc deux lments infractionnels cumulatifs pour constater une infraction. Il faut dune part une domination, et dautre part un comportement abusif. 1 La notion de position dominante La position dominante nest pas dfinie par le Trait de Fonctionnement de l'Union Euro penne, ni par le Code de Commerce, la notion a t en fait pose et tablie par la jurisprudence et la pratique dcisionnelle des autorits de concurrence. En droit franais, la domination dun march est constate lorsque lentreprise en cause est en situation de sabstraire de la concurrence des autres entreprises prsentes sur le march. Cette ide de possibilit de sabstraire de la concurrence des autres est notamment exprime dans la dcision du 27 Septembre 2002 du Conseil de la Concurrence n02D61 relative la saisine de la SMA (socit moderne dassainissement et de nettoyement). Cette position correspond la dfinition adopte par la Cour de Justice des Communauts Europennes, qui est invariable depuis larrt United Brands du 14 Fvrier 1978, aussi appele laffaire des bananes, ou laffaire Chiquita. Dans cet arrt, la Cour de Justice des Communauts Europennes considre que la position dominante est une situation de puissance conomique dtenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien dune concurrence effective sur le march en cause, en lui fournissant la possibilit de comportements indpendants dans une mesure apprciable vis--vis de ses concurrents, de ses clients, et finalement, des consommateurs . Daprs ces deux dfinitions, le critre essentiel de la domination dun march, cest lindpendance vis --vis du march, qui correspond la possibilit de dterminer une stratgie commerciale libre de toute contrainte

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concurrentielle. Cette indpendance lgard du march, lgard des contraintes exerces sur le march li la clientle, aux autres offreurs dpend directement du pouvoir de march de lentreprise. Le pouvoir de march est en effet la capacit de sextraire des pressions concurre ntielles exerces par ces concurrents actuels ou potentiels, et par ses clients. Le pouvoir de march permet dimposer un prix suprieur au niveau du prix qui rsulterait dune concurrence effective, et le pouvoir de march permet de raliser des bnfices suprieurs aux bnfices raliss sur un march concurrentiel. Les dcisions du dtenteur du pouvoir de march sont insensibles aux actions et aux ractions des concurrents, des clients, et finalement des consommateurs. En fait, la domination existe quand il y a un pouvoir de march. Le pouvoir de march, cest la capacit daugmenter ses prix de manire rentable, ce qui veut dire quon ne se proccupe pas de la raction des clients ou des concurrents. On retrouve cela dans une Communication de la Commission du 9 Fvrier 2009 sur les orientations sur les priorits retenues par la Commission pour lapplication de larticle 82/102 aux pratiques dviction abusive des entreprises dominantes. Cest la seule Communication existante pour les abus de posit ion dominante part celle du 27 Avril 2004 concernant laffectation du commerce entre Etats-membres. En retenant cette dfinition de la position dominante, celle-ci va faire lobjet dune apprciation diffrente lorsquelle est le fait dune entreprise ou de plusieurs entreprises. Que lon cherche dtermine une position dominante dune ou plusieurs entreprises, il est indispensable de dterminer le/les marchs pertinents tout dabord, de leur aspect matriel et de leur aspect gographique. Plus le march pertinent est dfini strictement, plus il sera ensuite facile de retenir lexistence dune domination de ce march. A) La domination individuelle Daprs la jurisprudence, la position dominante est un tat de fait qui dpend troitement du contexte juridique et conomique du ou des marchs pertinents. La constatation de la position dominante rsulte de plusieurs facteurs. Pris isolment, ces facteurs ne seraient pas ncessairement dterminants pour conclure la position dominante. La plupart du temps, ces facteurs sont donc valus ensemble. Il y a dabord le niveau des parts de march de lentreprise contrle. Cest le facteur premier. Puis, il y a des facteurs complmentaires. 1. Lvaluation quantitative de la dominance : la part de march

(Le niveau de part des marchs des entreprises plus gnralement). Deux points sont importants ce propos : a) La part de march de lentreprise contrle

Traditionnellement, lanalyse du niveau des parts de march de lentreprise contrle constitue le critre principal de la position dominance. Ce critre traduit une approche essentiellement statique de la dtermination de la domination dun march. Avec ce critre, on a une vision instantane mais fige de la position de lentreprise dominante. On ne sait pas ce qui sest pass avant ou aprs. En revanche, le niveau de part de march permet de quantifier limportance de lentreprise sur le march. Cest une approche certes essentiellement statique, mais galement quantitative de la domination. Daprs les arrts de la Cour de Justice des Communauts Europennes Hoffman-Laroche du 13 Fvrier 1979, et AKZO du 3 Juillet 1991, une part de march extrmement importante, c'est--dire qui va au-del de 50% constitue une prsomption, sauf circonstances exceptionnelles de lexistence dune position dominante. Au-del de 50% de part de march, une entreprise a une position dominante. Les autorits franaises adoptent une position semblable sur ce point, comme on peut le voir avec la dcision TPS (Secteur des droits de diffusion dans laudiovisuel) du 24 Novembre 1998.

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La prsomption de domination, rattache au dpassement du seuil de 50%, peut tre renverse par lentreprise contrle. Lun des arguments possibles est de souligner la diminution rgulire et impo rtante des parts de march, dmontrant lexistence de contraintes concurrentielles croissantes pesant sur lentreprise. Une diminution des parts de march (55% 54,5% en trois ans, cela ne marche pas. 68% 61% en deux ans, cela marche) relativise limpact du niveau des parts de march leve, et de la mme manire, on peut avoir 51% de part de march pour la priode analyse par lautorit, mais lentreprise peut souligner quelle navait pas autant de parts de march auparavant, et que lon na plus aujourdhui autant de parts de march. La priode de dtention courte de parts de march relativise galement linformation fournie par la dtention de ces parts de march. Le seuil de part de march est un indicateur fort, laisse prsumer la position dominan te, mais cest une prsomption qui peut tre renverse, et dnonce par les entreprises. Dans sa communication du 9 Fvrier 2009 concernant aux abus dits dviction (carter les autres concurrents du march), la Commission sinterroge sur la notion de position dominante de manire gnrale. La Commission semble ne plus vouloir reconnatre une prsomption de domination travers les parts de march importante de lentreprise contrle. Beaucoup dconomistes considrent que le recours aux parts de march pour caractriser la position dominante na pas de sens. La Communication indique que si lexprience montre que la part de march est leve et dtenue longtemps, il est trs probable que cet lment constituera un premier indice srieux de lexistence dune position dominante. La Commission prcise qu en rgle gnrale, elle ne tirera pas de conclusion finale sur lopportunit dintervenir dans une affaire sans examiner tous les facteurs qui peuvent suffire brider le comportement de lentreprise . Pour la Commission, le niveau de parts de march est un facteur parmi dautres. La Commission propose une prsomption de non-dominance dans cette mme Communication. En effet, elle indique la Commission considre que des parts de march modestes sont gnralement un bon indicateur de labsence dun fort pouvoir de march. Elle sait dexprience que si la part de march de lentreprise reprsente moins de 40% du march en cause, il est peu probable quelle sy trouve en position dominante . Au-del de 40% de part de march, on na pas dindication particulire sur lexistence ou la non -existence dune position dominante, mais en dessous, oui. La position de cette Communication ne traduit pas la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts Europennes, qui na jamais indiqu de seuil minimum partir duquel la dominance est prsume exclue. En plus, cette position dune prsomption de non -dominance nillustre pas non plus la position de lautorit franaise, qui a pu retenir certaines occasions lexistence dune dominance pour des entreprises en -dessous de 40%. Evidemment, le Conseil de la Concurrence a retenu lexistence dune position dominante, alors quon tait en dessous de 40%, en compltant lanalyse au regard de critres complment aires, notamment dans la dcision Royal Canin du 22 Juin 2005 + Cour dAppel de Paris 4 Avril 2006. Il y a un facteur important qui est la part de march de lentreprise contrle, mais lutilisation de cette part de march nest pas tout fait identique en fonction des autorits de contrle. A priori, la Cour de Justice des Communauts Europennes et lAutorit de la Concurrence et la Commission ont une vision diffrente quant au rle de la part de march, et au rle des seuils. b) La part de march des entreprises concurrentes Les autorits de contrle sappuient galement sur le niveau des parts de marchs contrls par les concurrents de lentreprise contrle. En effet, les parts de march permettent dvaluer la pression concurrentielle exerce sur lentreprise contrle. Elles donnent un indice de la qualit du leader-ship de lentreprise contrle. On sintresse au poids des concurrents sur le march.

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Par exemple, la Commission a retenu lexistence dune position dominante pour une entreprise contrlant 46,3% du march des services ariens, rserv aux agences de voyage, parce que cette part de march reprsentait prs de 4 fois la part de march cumule de ses 4 plus grands concurrents, selon la dcision de la Commission du 14 Juillet 1999 Virgin c/ British Arways. De la mme manire, dans laffaire Royal Canin, le Conseil de la Concurrence et la Cour dAppel de Paris ont relev lexistence dune position dominante, en soulignant que le deuxime fabricant prsent sur ce crneau Ralston Purina, avec des parts de march de respectivement 10, 12 et 14% pesait moins du tiers de Royal Canin, et le troisime fabricant Mars avec 6, 7 et 8% moins du quart . Plus lcart est important, plus le leader-ship aura la qualit dune position dominante. Daprs ces dcisions, la disproportion entre les parts de march de lentreprise en leader-ship et celles des parts de marchs des entreprises concurrentes fournit un indice qualitatif qui permet deux choses : Dune part, de conclure la position dominante dune entreprise qui navait pas 50% de part de march. Dautre part, de renforcer la conclusion de lexistence dune position dominante, conclusion effectue au regard du seul niveau des parts de march de lentreprise contrle. Dans un arrt Michelin du 9 Novembre 1983 de la Cour de Justice des Communauts Europennes, si Michelin dtenait entre 57 65% du march des pneumatiques pour les priodes concernes, la CJCE a retenu lexistence dune position dominante surtout en soulignant que les parts de march des cinq principales marques concurrentes taient beaucoup plus modestes parce quelles schelonnaient entre 4 et 8% seulement.

Nanmoins, lorsque la seule analyse du niveau des parts de march suffirait conclure sur la position dominante, les autorits de concurrence et les juges confortent toujours leur position par des indices complmentaires. Dans un arrt du 23 Octobre 2003 Van Den Bergh Fouds, le TPICE a aussi pris en compte la notorit de la marque et ltendue de la gamme de produits en cause ou encore le Conseil de la Concurrence dans une dcision du 14 Fvrier 2003 Diffusion de la presse o il sintresse linnovation technique de lentreprise, son action commerciale et sa supriorit dans la gestion comme lment complmentaire. 2. Lvaluation qualitative de la dominance

Les facteurs complmentaires ont tous pour objectif dapprcier la capacit relle de lentreprise en cause adopter un comportement indpendant de ses concurrents, et de ses clients. La jurisprudence en retient de multiples et notamment lavance technologique que lentreprise possde par rapport ses clients. Lide tant que si on est Apple et quon a une avance technologique avec lIphone 4, le leader-ship ressemble une position dominante sur ce march, alors que si lappareil est en retard sur des entreprises ont moins de parts de march, cela ressemble une ancienne position dominante. Cela donne une indication sur la valeur du leader-ship, notamment selon larrt Hoffman Laroche du 13 Juillet 1979. On prend galement en compte lexistence dun rseau commercial perfectionn, tendu et intgr (distributeur et fournisseur). Cela a t soulign dans laffaire Royal Canin, ainsi que dans laffaire United Brands. On prend en compte la dtention dune marque renomme, selon larrt Van Den Bergh Foods. Autre facteur, la notorit de lentreprise, mis en avant dans laffaire Royal Canin. Autre facteur, la diversit de la gamme de produits proposs ce que lon peut voir dans larrt Van Den Bergh Foods, mais galement dans larrt Michelin.

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Sixime facteur possible, la disproportion dans les moyens financs entre lentreprise dominante et ses concurrents, comme dans une dcision du Conseil de la Concurrence France Tlcom et Oda du 20 Fvrier 1996. Septime facteur, la dtention de droits exclusifs sur une technologie ou sur un produit, comme dans un arrt Com Lili France 15 Juin 1999. Huitime facteur, lexistence de barrires lentre, technologiques notamment selon TPICE Hilti 12 Dcembre 1991 sur les machines clous, financires selon United Brands. Enfin, labsence de tout pouvoir de ngociation des clients , est-ce que les clients peuvent facilement ou non sortir de leur contrat ou les ngocier, notamment dans larrt du TPICE du 7 Octobre 1999 Irish Sugar. Les facteurs complmentaires permettent une analyse dynamique de lentreprise contrle, puisquils permettent dintgrer les volutions potentielles du march contrl. Ces lm ents garantissent une meilleure apprciation du pouvoir de march de lentreprise contrle, en intgrant les possibles volutions des rapports entre concurrents, qui dpendent des possibilits dexpansion des concurrents actuels mais aussi des possibilits dentre sur le march de nouveaux concurrents. Enfin, on intgre la possible contrainte concurrentielle impose par les clients en raison de leur pouvoir dachat. Une clientle captive, notamment compose de trs nombreux lments de taille rduite, ayant une faible capacit de ngociation, ne pouvant pas arbitrer parmi les offreurs, traduit labsence dune contrainte concurrentielle exerce au niveau de la demande. En revanche, si la clientle nest pas captive, mme si on a 55% de parts de march, m ais par des gens qui peuvent partir du jour au lendemain. B) La domination collective Larticle 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne condamne le fait pour une ou plusieurs entreprises dexploiter de faon abusive une position dominante . Larticle L. 420-2 alina 1 du Code de Commerce vise lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises dune position dominante . IL ne faut pas comprendre groupe dentreprises constituant une unit conomique, mais un ensemble dentreprises autonomes. Ces Deux textes visent une position dominante de plusieurs entreprises. La position dominante collective a t reconnue pour la premire fois dans son principe assez tardivement, la Commission a reconnu la possibilit thorique dune position dominante collective dans un arrt Verres Plats du 7 Dcembre 1988. Le tribunal a confort la position de la Commission et a pos le principe dans des termes dogmatiques dans un arrt du TPICE du 10 Mars 1992. Le TPICE a dit on ne saurait exclure, par principe, que deux ou plusieurs entits conomiques indpendantes, soient sur un march spcifique, unis par de tels liens conomiques, que de ce fait, elles dtiennent ensemble, une position dominante par rapport aux autres oprateurs sur le mme march. Tel pourrait par exemple, tre le cas di deux ou plusieurs entreprises indpendantes disposaient en commun par voie daccord ou de licence, dune avance technologique leur fournissant la possibilit de comportement indpendant dans une mesure apprciable vis--vis de leurs concurrents, de leurs client et finalement des consommateurs . La difficult ne porte pas sur la notion de dfinition, la dfinition est la mme, cest celle dUnited Brands. Elle repose sur la notion de pouvoir de march. La dtermination de cette domination nest pas non plus diffrente. Les critres sont les mmes. Le recours la part de march dabord de(s) entreprises, mais parts de marchs cumules, et ensuite ventuellement les parts des marchs des concurrents, ainsi que des facteurs complmentaires. La difficult principale est de dterminer dans quelles circonstances il est possible de retenir le caractre collectif de la domination. Quand est ce que lon peut rechercher une domination collective ?

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Daprs notamment les arrts de la Cour de Justice des Communauts Europennes Commune dAlmelo du 27 Avril 1994, Compagnies Maritimes Belges du 16 Mars 2000, et Irish Sugar du 10 Juillet 2001, on peut considrer quune position dominante collective consiste pour plusieurs entreprises au sens du droit de la concurrence de lUnion Europenne, c'est--dire des entits exerant une activit conomique de manire indpendante, avoir ensemble en raison de facteurs de corrlation existant entre elles, le pouvoir dadopter une m me ligne daction sur le march, et dagir dans une mesure apprciable indpendamment des autres concurrents. Il y a donc des facteurs de corrlation qui permettent de considrer que les entreprises ont la possibilit dagir sur une mme ligne, et ceci indpendamment des autres concurrents, qui ne seraient pas en domination collective avec eux. Lautorit franaise de la concurrence considre de la mme manire que plusieurs entreprises simultanment prsentes sur un mme march peuvent tre considres comme dtenant conjointement une position dominante sil existe entre elles une interdpendance qui les conduit adopter une stratgie explicitement ou implicitement coordonne , selon le Conseil de la Concurrence Dcision relative au secteur du disque 9 Dcembre 1998, et une dcision du 28 Juin 2006 Publicits cinmatographiques. Deux lments caractrisent la notion de dominance collective : Une ligne daction commune, qui le plus souvent se traduit par un paralllisme de comportements. Des liens unissant rellement les entreprises dans cette action commune. Ces liens (facteurs de corrlation) sont la difficult essentielle. Les liens peuvent tre de nature assez diffrente : o Tout dabord, il peut y avoir des liens de nature contractuelle. Ces liens contractuels doivent permettre aux entreprises dadopter une mme ligne daction. Cest notamment le cas sil y a un accord de licence de technologie, selon TPICE Verres Plats. o Il peut galement sagir de liens structurels (Cest aussi une entent e, on a la possibilit de deux qualifications. Cela sert la Commission pour avoir un outil supplmentaire danalyse). En particulier, lorsquils rsultent de lexistence de participations dune socit dans le capital dune autre socit. Cest compliqu, car elles sont censes tre indpendantes Ce sont plutt des participations importantes (30%), qui ne donnent pas de pouvoir effectif sur la direction de lentreprise, mais qui en revanche impliquent un lien et une participation dans la stratgie de lentreprise que lon dtient. Cela prend galement en compte la participation respective dans les Conseils dAdministration, ou le fait dtre membres de la mme association professionnelle. On peut aller voir larrt Irish Sugar (Capital et reprsentation dans les Conseils dAdministration). Dans larrt Piau 26 Janvier 2005, cest lappartenance une mme association qui est souligne. o Il peut sagir de liens financiers. Cela vise par exemple le financement par un fournisseur des remises octroyes par son distributeur ses clients. Cela peut permettre de caractriser des facteurs de corrlation. Cest larrt Irish Sugar. Souvent, ce sont des actionnaires communs (ce qui rentre galement dans les liens structurels), selon Conseil de la Concurrence Marchs des appareils de dtection de mtaux du 25 Mars 1997.

A chaque fois, on sloigne de plus en plus de liens formels. o Enfin, des liens exclusivement conomiques. On sort l de tout formalisme. C'est--dire des liens qui reposent sur la nature du march. Les entreprises sont lies entre elles, en raison de la nature du march. Cest la thorie des marchs ogopolistique, qui enseigne que dans un march avec peu doffreurs, ladoption dune ligne daction commune sans concertation, cela sappelle une coordination non-cooprative . Une ligne daction commune a t mise en place sans coopration. Il ny a pas de pratique concerte.

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Cette adoption sans concertation peut tre obtenue quatre conditions : En premier lieu, le march doit prsenter un degr suffisant de transparence. Comme cela, chacun peut constater le comportement de lautre et vrifier sil suit une mme ligne daction. Chacun peut donc sajuster. Il y a ncessairement un rapprochement du comportement des entreprises lorsquelles so nt peu nombreuses et que le march est trs transparent. Il est ncessaire que la situation de coordination tacite non-cooprative (les entreprises ne discutent pas, elles se regardent), quelle puisse tre maintenue dans la dure, c'est--dire quil doit exister une incitation ne pas scarter des lignes de conduite communes sur le march. Cet ajustement est toujours effectu de la mme manire, car chacun a peur de perdre de largent si on sort de la ligne de conduite. La troisime condition, cest que la raction prvisible de ceux qui sont hors ligne daction, des concurrents actuels. Si leur raction prvisible comme celle des consommateurs ne remet pas en cause les rsultats attendus de la ligne commune, cela veut dire quils nont pas de capacit de raction. Ils ne peuvent pas proposer une alternative la ligne commune, et ne la remettront pas en cause que ce soit de la part des clients ou de la concurrence. On regarde galement sil existe des mavericks, c'est--dire des francs-tireurs (empcheurs de tourner en rond), ds quils sont capables de faire diffremment parce quils ont une structure diffrente, beaucoup dimagination, un nouveau produit ils vont casser les codes du march et la ligne de conduite du march. Cela existe avec une entreprise ayant un haut potentiel technologique. Cela permet de caractriser un quilibre ogopolistique non-coopratif, et donc une position dominante collective. Larrt Air Tour du 6 Juin 2002 - TPICE avait repris ces critres, rendu en matire de concentration. Larrt Piau du 26 Janvier 2005 reprend les critres de la position dominante collective. Depuis, il ny a pas eu la connaissance de Monsieur Barthe dautres affaires en abus de position dominante collective qui viendrait donner des informations complmentaires. (+ Dcision du 20 Fvrier 2006 Pratiques releves dans le secteur des travaux routiers). Pourtant, dans larrt Piau, le tribunal souligne galement lexistence dun lien structurel, en loccurrence lappartenance une mme association. Larrt Piau met en avant lanalyse purement conomique du march pour caractriser la position dominante collective. Le tribunal ne sen tient pas une seule analyse du march. Il est difficile de savoir si le raisonnement strictement conomique sur le march suffit pour caractriser la position dominante collective. Larrt Piau dit que cest suffisant, mais ne le met pas en uvre. Depuis, aucun arrt intressant. Lorsquon veut montrer un paralllisme de comportements, il est prsuppos lexistence dune concertation sauf si les entreprises arrivent justifier leur ligne daction commune. Pour ce faire, lorsque linaction est longue, les entreprises vont utiliser les critres cits pour expliquer que cest le march qui a mis en place cette ligne daction commune. Il y a donc position dominante collective. De la pratique concerte que lon ne peut plus prouver, on bascule un abus de position dominante collective . Dans larrt Irish Sugar du 7 Octobre 1999, confirm par la suite par la Cour de Justice des Communauts Europennes le 10 Juillet 2001, le tribunal prcise que la jurisprudence ne comporte aucune indication dont il serait permis de dduire que la notion de position dominante collective est inapplicable deux ou plusieurs entreprises se trouvant dans une relation commerciale verticale. Comme le souligne la Commission, sauf accepter que lapplication de larticle 86 connaisse une lacune, il ne saurait tre admis que des entreprises se trouvant dans une relation verticale sans toutefois tre intgre au point de constituer une seule et mme entreprise ne puisse exploiter de faon abusive une position dominante collective .

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Cela veut dire que lexistence de positions dominantes collectives entre un fournisseur et un distributeur est possible. Cest un arrt qui est isol, et assez co mpliqu. Mais en thorie, la position dominante collective verticale existe donc. 2 La notion dabus Il faut constater un comportement abusif. La domination nest pas un mal en soit, il faut quil y ait un abus accompagnant cette domination. Le comportement abusif nest pas dfini par les articles 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne, et L. 420-2 alina 1 du Code de Commerce qui se limitent une numration dexemples de comportements. Ces comportements sont susceptibles dtre abusifs, mais ne le sont pas ncessairement. Larticle 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne vise limposition directe ou indirecte de prix inquitables, de conditions de transactions inquitables. Ici, cest la notion dquit qui est mise en cause. Concrtement, cela concerne les pratiques de prix excessifs, tant que quelquun accepte de payer un prix, est -il excessif pour autant ? On trouve galement la limitation de la production, avec une politique de quotas ; la limitation des dbouchs ou du dveloppement technique au prjudice des consommateurs. Cela peut concerner les refus injustifis de vente, les clauses dexclusivit dans les contrats ou les rachats dune technologie concurrente pour viter quelle ne soit dveloppe. On pense galement lapplication des partenaires commerciaux de conditions ingales pour des prestations quivalentes en leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence. Il sagit par exemple de pratiques discriminatoires pouvant porter sur les prix. Cela peut tre des rabais ou des ristournes discrtionnaires. Enfin, on vise la subordination de la conclusion de contrats lacceptation de prestations supplmentaires nayant pas de liens avec lobjet de ces contrats. Cest ce quon appelle les ventes lies ou les ventes groupes, qui consistent lors de lachat dun produit imposer lachat dun autre produit distinct. Larticle L. 420-2 alina 1 du Code de Commerce reprend des exemples similaires, mais moins nombreux, et vise : Le refus de vente. Les ventes lies. Les pratiques discriminatoires. Les ruptures de relations commerciales. Cela est beaucoup plus court, et beaucoup moins de comportements sont concerns. Ces deux listes ne sont pas limitatives, et donnent juste un aperu de la varit des comportements susceptibles dtre abusifs. La difficult, cest que ces listes ne permettent pas de saisir les contours prcis de la notion de comportement abusif. Cest ce que lon va essayer de faire en essayant de dfinir un abus au regard de la pratique dcisionnelle des autorits de concurrences, et en classifiant ces comportements. A) Dfinition de labus 1. Dfinition classique

La dfinition de labus soulve de nombreuses difficults parce quelle dpend directement de la conception que lon a de la notion de concurrence, et du droit de la concurrence. Si on considre que le droit de la concurrence a pour objectif de maintenir les structures de march afin dobtenir les prix les plus bas, il y a abus ds quil y a un comportement portant atteinte aux structures, comme le fait de refuser de vendre un produit telle entreprise, la faisant ainsi sortir du march. Cest lcole dHarvard.

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On peut galement avoir la vision de lcole de Chicago qui repose sur le bien -tre du consommateur, c'est-dire le petit-plus que lon donne au consommateur en termes de prix, qualit, innovation. Le droit de la concurrence ne doit pas interdire les comportements qui ne portent pas atteinte au bien-tre du consommateur. Labus est caractris lorsquil y a atteinte au bien -tre du consommateur. Labus correspond un excs. Un comportement excessif est priori un comportement dsquilibr, dm esur qui dpasse la mesure. Le tout est davoir un talon, une rfrence qui permet de dire si on est dans la mesure ou si on a dpass le comportement mesur. Il faut sintresser lemplacement du curseur dans labus. Labus est lun des points les plus controverss en droit de la concurrence. Il y a des choix politiques faire. Premier point, suivant la jurisprudence Hoffman Laroche, la Cour de Justice des Communauts Europennes a dfini labus de position dominante comme une notion objective qui vise les comportements dune entreprise en position dominante, qui sont de nature influencer la structure dun march ou, la suite prcisment de la prsence de lentreprise en question, le degr de concurrence est dj affaibli *Application de lcole dHarvard+, et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours des moyens diffrents de ceux qui gouvernent une comptition normale des produits ou services sur la base des prestations des oprateurs conomiques, au maintien du degr de concurrence existant encore sur le march ou au dveloppement de cette concurrence . Cette dfinition est toujours LA dfinition de labus aujourdhui. Cest toujours larrt de rfrence en matire dabus. Daprs cette dfinition, labus peut tre caractris en dehors de toute faute volontaire, en dehors de toute intention anticoncurrentielle de la part de lentreprise en position dominante. Cest une notion objective. Si on a la preuve de lintention anticoncurrentielle ou de la faute volontaire, cela est plus facile de caractriser labus. Cela ne fera que renforcer labus mais ce nest pas une condition de la qualification de labus , selon un arrt CJCE Clearstream 9 Septembre 2009. Cest une position qui est reprise en France dans une dcision du 3 Mai 2000 Secteur des briques pltrires du Conseil de la Concurrence.

Labus rside dans le fait que le comportement adopt sur le march ne caractrise pas une concurrence dite normale entre entreprises. Cette concurrence normale, dont il est question dans larrt Hoffman Laroche, renvoie la notion de concurrence fonde sur les mrites, comme dans larrt Akzo de la Cour de Justice des Communauts Europennes et Cour dappel de Paris Expedia 23 Janvier 2010. Quest ce quune concurrence fonde sur les mrites ? Normalement, elle suppose une galit des chances entre les entreprises, et des performances dcoulant dune confrontation loyale des entreprises. Dans le cadre dune concurrence par les mrites, un comportement sera abusif lorsquil correspond une stratgie qui tend librer lentit des pressions concurrentielles restantes sur le march. Un comportement sera abusif lorsque lentreprise chercher se librer des contraintes concurrentielles restantes. On peut dire que lentreprise ne joue pas le jeu de la concurrence travers son comportement, et cherche saffranchir de la concurrence pour obtenir des performances quelle ne mrite pas. Dans ce cadre, labus est tout simplement un comportement q ui a un objet ou un effet restrictif de concurrence, concurrence tant entendue comme la concurrence normale, la concurrence par les mrites, la confrontation. Cest ce que souligne le texte de larticle L. 420-2 du Code de Commerce, qui fait rfrence aux conditions de larticle L. 420-1 du Code de Commerce, qui vise des comportements en prcisant quil y a exploitation abusive de la position dominante dans les mmes conditions que celles vises larticle L. 420-1 du Code de Commerce sur les ententes. Labus est donc un comportement qui a un objet ou un effet restrictif de concurrence, concurrence entendue comme confrontation normale des entreprises. Cest ce que rappelle le Conseil de la Concurrence 7 Octobre 1997 Saisine prsente par la Socit Reebok lencontre dAdidas et Ulsport. Dans ce cadre, dun comportement qui est mesur par rapport une concurrence normale et par rapport au comportement adopt dans le cadre dune concurrence normale, alors lentit dominante aura une responsabilit particulire, sous-entendu une responsabilit supplmentaire de ne pas porter atteinte une

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concurrence effective sur le march, selon larrt Michelin du 9 novembre 1983 de la Cour de Justice des Communauts Europennes, rpt dans larrt Michelin II du 30 Septembre 2002 du TPICE. La concurrence sur le march est dj affaiblie par lexistence de la position dominante, et du coup le dtenteur de cette position dominante ne doit pas faire obstacle aux degrs de concurrence restants. (On est en plein de la vision structuraliste de lcole dHarvard). Lentit dominante a un devoir de vigilance particulier. Elle doit se comporter de faon mesure, en fonction du degr de concurrence restant sur le march, c'est--dire en fonction des concurrents existant encore. Elle ne peut pas se comporter comme nimporte quelle autre entreprise. La raison en est son poids, son impact. Si on a une entreprise qui fait 0,1% du pouvoir de march, et qui dcide dadopter des prix prdateurs, c'est -dire extrmement bas. Effets du comportement de lentreprise sont quasiment nuls. Elle va juste vendre un peu plus. Si par hasard elle vend en dessous de ses couts de production, elle disparatra. Quand une entreprise en position dominante, a 80% des parts de march, dcide de vendre des prix prdateurs, alors il est fort probable que les 20% de parts de march restants risquent daller vers elle, sortent du jeu des entreprises qui avaient 5% des parts de march qui ne peuvent pas descendre leurs prix, et cela empche les nouveaux entrants darriver sur le march. Tout dpend donc du poids de lentreprise. Cest en cela que la domination sur un march donne une responsabilit particulire. En raison de cet impact diffrent, on impose un devoir de vigilance diffrent. Cest la jurisprudence classique sur labus de la position dominante. Deuxime point, la conception de labus qui repose sur lide de concurrence par les mrites et une responsabilit particulire ne signifie pas pour autant que tout comportement de le ntit en position dominante est systmatiquement abusif. Cet argument l est erron, car la conception de labus prsent nempche pas lentreprise en position dominante dadopter des dfenses stratgiques. Ds larrt United Brands du 14 Fvrier 1978 de la Cour de Justice des Communauts Europennes, la Cour a soulign que lexistence dune position dominante ne saurait priver lentreprise se trouvant dans une telle position du droit de prserver ses propres intrts commerciaux, lorsque ceux-ci sont attaqus, et quil faut lui accorder, dans une mesure raisonnable, la facult daccomplir des actes quelle juge appropris en vue de protger ces-dits intrts . Lentit qui est en position dominante, nest pas condamne linaction. Il faut ragir de manire raisonnable. En droit de lUnion Europenne, cela signifie tout simplement quil faut adopter un comportement objectivement ncessaire et proportionn, pour rpondre la difficult particulire. Cest dailleurs la position de la Cour de Cassation, Com 14 Fvrier 1995 Labinal. Par exemple, lorsquelle est confronte une stratgie commerciale agressive en matire de prix, lentreprise en position dominante a la possibilit de baisser ses prix galement, mais elle doit le faire de manire approprie et quilibre. Elle ne peut pas effectuer un alignement gnral de ses prix sur ceux de ses concurrents. Elle peut uniquement effectuer un alignement sur les prix dun concurrent qui seraient en mesure dapprovisionner un de ses clients. Cest ce quon appelle un alignement dfensif, selon la Cour de Justice des Communauts Europennes Akzo 3 Juillet 1991. Un alignement de prix ne peut pas tre effectu un niveau infrieur au cot de production du bien en cause. On prend en compte en gnral la moyenne des cots variables, c'est--dire les cots qui varient en fonction des quantits produites. Un cot fixe, ca va tre la location dun immeuble, Akzo. Sinon, on considre que lalignement se fait perte pour lentreprise, et ce nest pas le pr oblme de la vente perte, mais de la volont de lentreprise de prserver sa position dominante en cherchant carter un rival plus performant. Seule une entreprise en position dominante peut supporter une priode de perte si elle sait que ca fera disparatre un concurrent, pour par la suite remonter ses prix. Ce comportement est un comportement abusif, et ne constitue pas une rponse adquate, pertinente, quilibre la difficult rencontre par lentreprise en position dominante.

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En revanche, en petite entreprise, on dcide de baisser ses prix pour un certain temps, cela ne sera pas considr comme un abus. Une entit en position dominante peut aussi invoquer des objectifs de qualit, de scurit ou de sant pour justifier un abus de position dominante comme un refus de vente, mais ce comportement doit toujours tre ncessaire et proportionn aux objectifs invoqus. Dans larrt United Brands, la Cour de Justice des Communauts Europennes va reconnatre que lentreprise pouvait chercher protger la qualit de son produit, mais quelle devait avoir un comportement proportionn. Linterdiction faite aux mrisseurs agrs de revendre ses bananes United Brands ltat vert, notamment dautres mrisseurs agrs sera une interdiction justifie par Unit ed Brands quant la qualit, mais elle dpasse largement cet objectif de qualit invoqu. Dans laffaire Ilti du 12 Dcembre 1991 du TPICE, le tribunal constate que la socit Ilti pratiquait des ventes lies, elle vendait des machines clou lis la vente de chargeurs et de clous. Elle imposait ses ventes lies ses clients. Cela tait justifi en invoquant des exigences de fiabilit et de scurit. Il existait dautres fabricants de chargeurs et de clous, qui taient adaptables aux machines Ilti. Le tribunal va rejeter largument ds lors quelle peut, dans lhypothse o la protection de ses droits lexige, elle peut mettre en uvre les procdures prvues par les diffrentes lgislations nationales en matire de responsabilit du fait des produits ou de publicits mensongres. Une entreprise en position dominante ne peut tirer argument du caractre prtendument dangereux, et de la qualit prtendument infrieure des produits de ses concurrents destins tre utiliss laide dun appareil quell e fabrique et commercialise pour justifier des pratiques abusives consistant tenter dliminer ces produits du march afin de protger sa position commerciale . Dune manire gnrale, il nappartient pas une entreprise en position dominante de prendre des mesures destines liminer les produits quelle considre dangereux ou dune qualit infrieure ses propres produits. Cela est rappel dans les lignes directrices de la Commission du 9 Fvrier 2009 au point 29, propos de la notion de domination : plus forte raison, lentreprise ne saurait tre fonde imposer sa propre justice. Par exemple, elle ne peut pas adopter des mesures de reprsailles contre des pratiques commerciales quelle estime dloyales ou illicites . Dans un arrt DPB Industries du 9 Avril 1993 TPICE, la justification invoque doit tre ncessaire et proportionne. Les justifications susceptibles dtre invoques sont assez nombreuses. Dans larrt Duales System Deutschland du 24 Mai 2007, le tribunal vise comme justification le respect du droit des marques et le bon fonctionnement du systme de collecte et de recyclage des emballages. Dans sa dcision du 8 Novembre 2005 Pratiques mises en uvre par les congrgations cisterciennes, le Conseil de la Concurrence va considrer que la limitation des capacits daccueil dun site protg justifie le monopole de la desserte des visiteurs dtenus par les cisterciens, qui parat tre la seule solution si on veut protger et maintenir la protection de ce site. Il ny a pas en principe de comportement qui seraient en eux-mmes interdits une entreprise en position dominante. Il ny a pas de comportements abusifs par principe. Lentreprise peut tout faire tant que cela reste objectivement ncessaire et proportionn. Si le comportement restreint la concurrence tant quil est proportionnel une ncessit objective, alors il sera susceptible dchapper la qualification dabus, et ceci dans lacceptation classique de labus. 2. Le renouveau de la notion

Troisime point, quand la conception de labus fond sur la concurrence sur les mrites et le caractre normal ou anormal du comportement a t trs critique. Une partie de la doctrine qui sappuye sur une analyse plus conomique de la restriction de concurrence considre que les notions de comportement normal , de concurrence par les mrites sont des notions trop floues, pas assez juridiques, avec un manque de lisibilit et de transparence. Pour cette doctrine, ces notions ont donn lieu une jurisprudence dogmat ique, qui a qualifi dabusif systmatiquement des comportements sans sattacher leurs effets sur le bien tre du consommateur.

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Pour cette doctrine, on a dvelopp une jurisprudence trop formaliste, on aurait dvelopp une grille de comportements abusifs, et on regarde si le comportement rentre dans la grille ou non. Cette jurisprudence tait dangereuse car elle pnalise les entreprises les plus performantes, mettant leur charge une responsabilit supplmentaire, leur retirant ainsi la possibilit de tirer profit du fait quelles sont les meilleures. Cette doctrine condamne la mfiance envers les entreprises dominantes. La vision structuraliste de labus est remise en cause. Linterdiction des abus de position dominante nest pas un moyen de protger le processus concurrentiel en maintenant une multiplicit de concurrents selon la doctrine. Pour les tenants de lanalyse conomique, lobjectif de linterdiction des abus de position dominante et du droit de la concurrence en gnral nest pas la protection des concurrents, mais la protection du bien tre du consommateur. Il faut donc faire un nouvel talonnage, et installer une nouvelle grille de concurrence. Selon eux, un comportement nest abusif que sil entrane un prjudice pour le consommateur. La disparition dun concurrent qui nentrane pas un prjudice pour le consommateur, ne serait en revanche pas qualifie dabus. Toute disparition dentreprise nest pas ncessairement un prjudice pour le consommateur. Cette conception de labus repose sur la seule analyse des effets du comportement en cause, puisquaucun comportement na un objet a priori contre le consommateur. En revanche, certains comportements ont un objet particulier, et on regarde si oui ou non ils ont un effet sur le bien tre du consommateur. En outre, le constat dun effet restrictif de concurrence sur la structure de concurrence nest pas suffisant pour retenir un abus, il faut prendre en compte dventuels gains defficacit (prix, qualit, innovation), qui rsultent de ce comportement. Ce nest qu lissue de ce bilan effets restrictifs/ventuels gains que lon pourra qualifier si le bilan est ngatif, le comportement dabusif. Le comportement abusif serait un comportement ayant un effet restrictif de concurrence, insuffisamment justifi par la poursuite de gains defficience au profit du consommateur. Cette nouvelle logique fait que dans certains cas, des comportements considrs comme abusifs ne le sont plus. Une entreprise en position dominante adopte des prix trs bas, au dessus du cot, plus bas que nimporte quelle autre entreprise. Soit on considre que comme personne ne peut saligner sur elle, elle propose des prix prdateurs, destins vincer les autres concurrents, et a donc un comportement abusif. Soit on considre au contraire, que cette entreprise, en proposant des prix si bas, tire profit de son savoir-faire, de ses effets de gamme, de rseau, dexprience, de ses conomies dchelle pour proposer le mme produit que nimporte qui dautre mais un prix plus faible Les autres entreprises disparaissent, mais les consommateurs en profitent car ils ont un prix trs bas. Si rien ne permet de penser quune fois les autres entreprises disparues, lentreprise va raugmenter ses prix, quel est le mal ? Les consommateurs bnficient des prix trs bas. A long terme, est-ce bien que le consommateur se prive des autres concurrents ? Ne prend-t-on pas une option sur un prjudice long terme contre le consommateur ? British Airways, Microsoft et Michelin sont les arrts qui ont lanc cette thorie. Cette conception a plus ou moins t intgre par la Commission, qui a revu sa position dans la Communication du 9 Fvrier 2009. Le fait de baisser les prix profite au consommateur, donc tout va bien. Cette Communication est limite une catgorie dabus que sont les abus dviction, mais nanmoins, la Commission pose des lignes qui intgrent les apports de lanalyse conomique, qui sont sans doute valables pour tous les abus. Ce qui est intressant, cest que la Commission ne fait aucu n choix dfinitif entre la protection du bien tre du consommateur, ou la protection du processus concurrentiel et donc des concurrents. Lobjectif de larticle 102 apparat comme la combinaison des deux.

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Si latteinte la concurrence provoque par un comportement est compense par des gains defficience, alors le comportement ne sera pas abusif. Lentit dominante, pour que son comportement ne soit pas qualifi dabus alors quil a un effet restrictif de concurrence, doit dmontrer quatre conditions cumu latives : Le comportement entrane ou entranera avec une vraie probabilit la ralisation de gains defficience (innovation, qualit, prix). Le comportement est proportionn la ralisation de ces gains defficience. Un comportement moins restrictif ne doit pas tre capable de produire les mmes biens. Les gains defficacit produits ou susceptibles dtre produits lemportent sur les effets prjudiciables sur la concurrence et le bien tre des consommateurs. Le comportement nlimine pas une concurrence effective en supprimant la totalit ou la plupart des sources de concurrence actuelles ou potentielles. Le maintien du jeu de la rivalit est important. Une concurrence rsiduelle doit subsister. Si ce nest pas le cas, les gains defficience ne peuvent pas tre invoqus. Cette nouveaut de la dmarche de la Commission appelle trois remarques : Elle intgre dans le raisonnement sur la qualification de labus des considrations analogues celles vises par larticle 1013 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. Ainsi, daprs la Commission, quand on a un comportement restrictif de concurrence dont rsulte un progrs conomique au sens gain defficience, le comportement nest pas abusif comme sous lempire de larticle 1013, une entente est exempte. Cest la mme mcanique. Cette dmarche rapproche le droit franais et le droit de lUnion Europenne, puisque larticle L. 420-4 du Code de Commerce prvoit la possibilit dexempter un abus de position dominante, sil y a un progrs conomique entran par le comportement abusif. Cette dmarche souligne la volont de la Commission de ne pas se dtourner dfinitivement de lapproche structuraliste. Une entreprise en superdominance ne pourra pas diminuer davantage la concurrence par des gains defficience.

Conclusion : 9 Septembre 2010 Tomra Systm TPICE. En revanche, la mise en uvre de la dfinition est donc renouvele dans la mesure o la qualification de labus intgre la prise en compte de justifications objectives, mais aussi de gains defficacit ventuels qui ntaient pas auparavant pris en compte, Cour de Justice des Communauts Europennes 16 Septembre 2008 Llos. La jurisprudence na pas renonc se rfrer la structure du march, Cour de Justice des Communauts Europennes 14 Octobre 2010 Deutsche Telecom, et la jurisprudence continue galement de recourir si utile, la notion dobjet anticoncurrentiel pour qualifier lab us, TPICE 9 Septembre 2009 Clearstream, et CA de Paris 9 Mars 2010 SNCM. Il y a utilisation modre de lanalyse conomique dans la notion de l abus. B) Typologie de labus 1. Les abus dexploitation Blanc 2. Les abus de monopolisation Blanc Conclusion Blanc Deuxime remarque, sur le lien de causalit entre labus et le lien de position dominante, dans larrt Hoffmann Laroche, la Cour de Justice des Communauts Europennes a soulign quil ntait pas ncessaire que labus de puissance conomique soit le moyen de labus, mais en revanche en droit franais, le Conseil de la Concurrence souligne la ncessit dun lien de causalit entre le pouvoir de domination de lentreprise et lentrave apporte au libre-jeu du march.

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Dans un arrt de la Cour de Cassation GlaxoSmithKleine, la Cour considre que les articles du trait prsupposent lexistent dun lien entre la position dominante et le comportement prtendument abusif. Pour la Cour de Cassation, droit franais et droit de lUnion Europenne sont identiques sur ce point, il faut un lien entre la position dominante et le comportement prtendument abusif. Cela ne va pas dans le sens dHoffmann Laroche, et il nappartient pas la Cour de Cassation dinterprter le trait. Lexistence dun lien entre la position dominante et le comportement prtendument abusif nest peut tre pas la mme chose que le lien de causalit. Peut-on tre en position de dominance sur un march et effectuer un abus sur un autre march ? Sur ce point, la Cour de Justice des Communauts Europennes considre effectivement que labus peut tre constitu sur un march distinct du march domin dans deux situations : Lorsque lon peut considrer quen fait que lentreprise cherche renforcer sa position dominante travers la pratique quelle met en uvre sur un march distinct selon larrt Akzo du 3 Juillet 1999. Lorsque les marchs prsentent des liens de connexit entre les marchs, si troits quen ralit lentreprise est en position dominante sur lensemble des marchs selon laffaire TetraPak du 14 Novembre 1996. Dans larrt Glaxo Smith Kleine, les juges reprennent ces jurisprudences, et constatent quen lespce, on nest dans aucune des deux situations. Du coup, la question qui se posait de savoir si les prix prdateurs exercs par GlaxoSmithKleine (laboratoires pharmaceutiques) sur un march o il nest pas en position dominante ne constituait pas un abus de position dominante pour la Cour de Cassation, aux sens des articles L. 420-2 alina 1 du Code de Commerce, et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne ? La Cour de Cassation rpond par la ngative, car ces prix prdateurs ne renforcent pas sa position dominante, et les deux marchs nont pas un lien de connexit suffisant. Une partie de la doctrine considre que ce type de comportement dune entreprise en position dominante, consiste envoyer un signal au march. Troisime remarque, il existe une difficult particulire lie lapplication de larticle 1061 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne et loctroi de droits spciaux ou exclusifs certaines entreprises par les pouvoirs publics. Quand un Etat octroie un droit spcial ou exclusif, il est possible que lentreprise qui en bnficie soit mise automatiquement en position dabus. On parle dabus automatique. Le terme automatique est en fait inappropri, on devrait parler de prsomption dabus , c'est--dire que potentiellement, lentreprise est mise en situation dabuser de sa position dominante. En gnral, il y a trois cas de figure qui entranent la qualification dabus automatique : Le cas du monopole dfaillant. On attribue un monopole une entreprise qui nest pas la hauteur de la demande, et on refuse que dautres entreprises viennent complter la demande. Cest larrt Hffner du 23 Avril 1991. Le cas du conflit dintrt. Lentreprise bnficie dun droit spcial qui entre en conflit avec les intrts de ses concurrents. Er Par exemple, larrt Moto du 1 Juillet 2006 de la Cour de Justice des Communauts Europennes o Motoe choisissait les entreprises qui pouvaient accder au march, sur lequel Moto tait prsent. Le cas de lextension injustifie de monopole Dans un arrt du 3 Octobre 1985 de la Cour de Justice des Communauts Europennes Telemarketing, avec une volont dtendre le monopole lgal sur un march connexe.

Cette thorie existe en droit franais, en tout cas depuis que les juridictions administratives appliquent le droit de la concurrence, puisque la jurisprudence Millions et Marrais de 1997 est une affaire o le Conseil d'Etat reconnat par la suite lexistence dun abus automatique.

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Conclusion du chapitre La mise en uvre du droit des pratiques anticoncurrentielles


Le contrle de ces pratiques intervient devant plusieurs autorits : la Commission, une ACN, devant des juges nationaux (civils, commerciaux, administratifs), les arbitres, ou la Cour de Justice des Communauts Europennes. Toutes ces juridictions ne prononcent pas le mme type de sanction, et ne suivent pas la mme procdure de contrle. Dabord, les infractions sont susceptibles dtre constates par les autorits de concurrence spcialises Devant la Commission, il y a une procdure qui est organise principalement par le rglement I 2003 du 16 Dcembre 2002 complt par le rglement 773 2004 du 7 Avril 2004. Devant lAutorit de la Concurrence, la procdure rsulte des articles L. 450-1 L. 470-8, et R. 450-1 R.470 -8 du Code de Commerce. Ces procdures sont concurrentes et se droulent devant lAutorit de la Concurrence et la Commission, de manire assez similaire. Il existe une rglementation spcifique du procs devant les autorits de concurrence de lUnion Europenne et franaise. Il existe plusieurs phases : La phase prliminaire, linstruction. Celle-ci peut tre dcoupe en deux tapes, qui sentremlent : o La saisine de lautorit Celle-ci peut se faire sur plainte ou doffice. Devant la Commission, la plainte peut tre dpose par un Etat-membre. Cela est trs rare puisquextrmement mal vu. Autrement, toute personne physique ou morale qui a un intrt lgitime, ce qui vise dabord les entreprises victimes dune infraction. Devant lAutorit de la Concurrence, la plainte est ouverte au Ministre de lEconomie, aux entreprises, aux collectivits territoriales, aux organisations professionnelles ou de consommateurs, aux syndicats, aux chambres dagriculture, aux chambres des mtiers et du commerce, ainsi quune possibilit de plainte par le maire (L. 752-5 du Code de Commerce), enfin les autres autorits de rgulation. La saisine doffice intervient en gnral la suite soit dune pl ainte officieuse (dnonciation), soit de part lexistence dune enqute sectorielle effectue par lACN. Il y a normment de saisine doffice de la part de la Commission.

o Lenqute pralable Elle peut intervenir aprs la plainte, mais certaines enqutes arrivent avant la plainte. On va voir officieusement lAutorit de la Concurrence, on lui dit quelque chose dintressant, et celle -ci dcide denquter. Cest une tape cruciale, parce quelle est entirement organise par les services de lautorit de concurrence concerns. On est dans le cadre dune procdure inquisitoriale, et partir de cette enqute on tablit le contexte factuel de laffaire. Les pouvoirs de la Commission et de lAutorit de la Concurrence sont trs tendus. Ils sont nanmoins encadrs par le principe du respect des droits de la dfense. La Commission dispose du pouvoir de demander des renseignements. Cest le plus souvent envoyer un questionnaire, que lentreprise remplira, ventuellement sous astreinte (date limite, ou astrei nte prononce). Cela peut se faire gentiment ou de manire plus agressive, c'est--dire que la Commission prend une dcision qui a un effet juridique, avec le risque dune astreinte et dune sanction pour ne pas avoir rpondu. La Commission a galement le pouvoir deffectuer des inspections, des saisies et mises sous scelles dans les locaux des entreprises contrles. Eventuellement, galement sous astreinte mais elle peut aussi effectuer les inspections et saisies au domicile dun dirigeant ou dun emplo y. Enfin, elle peut auditionner toute personne acceptant dtre interroge.

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Lexercice de ce pouvoir doit tre conforme au principe de proportionnalit et de ncessit. Les informations recueillies sont galement couvertes par le secret professionnel, et le courrier avocat-client est confidentiel. En revanche, les documents des juristes dentreprise ne sont pas couverts. Enfin, les inspections et saisies qui sont contraignantes lorsquil y a un refus de collaboration ne peuvent tre respectes quen respectant les garanties procdurales prvues en France. Quand la Commission veut contraindre lentreprise la laisser entrer dans ses locaux, on passe par les procdures nationales. LAutorit de la Concurrence dispose de pouvoirs peu prs comparables, et ds que les personnes ne collaborent pas spontanment, les visites et saisies effectues doivent tre autorises par le JLD, ce de faon motive. Cette ordonnance ne fait droit que si les lments dinformation fournis au juge permettent de prsumer linfraction. A lissue de cette phase dinstruction prliminaire, lautorit peut partir dun moment se considrer en mesure de poursuivre laffaire. Devant la Commission, il y a un principe dopportunit des poursuites. Si les autorits estiment quelles poursuivent laffaire, elles rdigent et transmettent les griefs quelles reprochent aux entreprises contrles. La phase de dbats contradictoires La communication et la notification des griefs marquent louverture des poursuites. Commence alors une phase de dbats contradictoires. Pendant toute la phase dinstruction prliminaire, les entreprises contrles nont pas pu dfendre leurs points de vue. A partir de cette communication des griefs, les entreprises poursuivies peuvent enfin prsenter leurs arguments et les opposer la position dfendue par les autorits de concurrence. A partir de la transmission des griefs, la procdure devient contradictoire. Les entreprises ont le droit de prsenter des observations crites, et ont le droit daccder aux dossiers. Il peut aussi y avoir une phase orale. Dans cette phase de dbat contradictoire, devant une situation durgence, lautorit de concurrence peut tre amene faire des mesures conservatoires. Mais cest trs rare, il faut viter que linfraction, lentrave dtruise dfinitivement le jeu de la concurrence sur un march. Ce type de mesure se justifie uniquement en cas datteinte grave ou immdiate une entreprise ou un secteur. Lide est que pour les mesures durgence, lautorit de la concurrence prend une mesure pour viter que sa dcision finale soit inutile. A lissue du dbat contradictoire, lautorit de la concurrence va prendre une mesure dfinitive sur le fond pour constater lexistence ou non dune infraction. Dans un arrt de la Cour de Justice des Communauts Europennes du 3 Mai 2002 Tl 2 Polsja, qui fait une application littrale de larticle 5 du rglement I 2003, car elle considre quune autorit nationale ne peut pas conclure dfinitivement sur labsence dinfractions aux articles 101 et 102 du Trait de Fonctionnement de l'Union Europenne. Lautorit nationale peut seulement dire quelle na pas lieu dintervenir pour appliquer ces articles. Lorsque lautorit spcialis considre que linfraction est constitue, dabord elle constate linfraction, et enjoint aux entreprises de mettre fin aux pratiques. Cela peut impliquer la modification de clauses contractuelles. LAutorit de la Concurrence ou la Commission peut invoquer la rduction de la dure dune clause de non-concurrence. Plus exceptionnellement, il y a une possibilit de prendre des mesures structurelles, c'est--dire des mesures qui consistent cder des actifs pour diminuer le pouvoir de march dune entreprise. Cela est beaucoup plus rare. Les autorits peuvent galement imposer des sanctions pcuniaires. En thorie, cette sanction peut aller jusqu 10% du CA mondial de lentreprise. Cette sanction est proportionne la gravit de la pratique, aux dommages ports lconomie du secteur, la situation de lentreprise et lventuelle rcidive.

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Le calcul est un enjeu majeur pour le droit des pratiques anticoncurrentielles. La sanction pcuniaire a dabord un effet rparateur, c'est --dire quelle doit constituer un dsavantage venant compenser le profit obtenu grce la pratique. Elle a galement un effet punitif, si le montant est tel quon dpasse un simple effet rparateur. Enfin, elle a un effet dissuasif si lentreprise considre quil ny a aucune justification juridique court et long terme des pratiques anticoncurrentielles, que le risque est trop important pour quil soit pris. Le droit de lUnion Europenne et le droit franais prvoient des mcanismes de rduction des amendes, et dans certains cas des mcanismes dimmunits. Il existe un mcanisme de clmence reposant sur lincitation dvoiler aux autorits une infraction. Il existe galement une procdure dengagement. Chapitre II Le contrle des oprations de concentrations Section I Le champ dapplication des rgles relatives aux concentrations

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