DIREITO ADMINISTRATIVO FERNANDA MARINELA AULA 08 Quem quiser ser o maior aprenda primeiro tem que ser o menor

30 de abril de 2010

ENTES DE COOPERAO
Esto fora da administrao pblica. Introduo: 1 setor: Estado; 2 setor: Mercado; 3 setor: Organizaes no governamentais - H ONGs que so entes de cooperao (quando cooperam com o Estado) e h ONGs que no so entes de cooperao (no cooperam com o Estado). 4 setor: economia informal (pirataria).

Entes de cooperao esto fora da administrao pblica. So pessoas jurdicas de direito privado, que cooperam com a administrao pblica. Entes de cooperao tm por principal caractersticas: So entes paraestatais, que colaboram com o Estado; No tm fins lucrativos, mas tm finalidade assistencial; Prestam servios sociais; No prestam, na verdade, servios pblicos, mas servios exclusivos de Estado; So atividades de cooperao, fomento e assistncia.

TIPOS DE ENTES DE COOPERAO

1. SERVIO SOCIAL AUTNOMO
um ente de cooperao. tambm chamado de Sistema S (SESI, SENAI, SEBRAT, SESC). Para que serve essas pessoas jurdicas? O Sistema S atua em vrios campos diferentes, mas a idia principal a de fomentar as categorias profissionais, isto , incentivar as categorias profissionais. O Sistema S pessoa privada, podendo ser constitudo com natureza de fundao privada, associao ou cooperativa. No Brasil a maioria fundao. Esse sistema chama o Estado e diz: j que estou fazendo algo que tem interesse pblico, celebraremos um convnio. Portanto, a relao jurdica com o Estado normalmente via convnio. A principal caracterstica do Sistema S decorrer da parafiscalidade. Portanto, se observamos como feita a remunerao do pessoal do Sistema S pelo Estado atravs da parafiscalidade. O que parafiscalidade? um tema estudado no direito tributrio. Competncia tributria indelegvel, pois aptido para instituir tributo. J a capacidade tributria aptido para cobrar tributo. Esta capacidade tributria delegvel. Essa delegao da capacidade tributria chamada de parafiscalidade.
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Assim, como o sistema s beneficiado pela parafiscalidade significa que ele tem a capacidade de cobrar tributo. O beneficio cobrado a contribuio. a chamada contribuio parafiscal. Se o sistema s tem aptido para cobrar tributo, como deve ser os eu regime de controle? O sistema s pode receber recurso oramentrio e, alm disso, ainda pode arrecadar tributo. Portanto, tendo dinheiro pblico deve haver controle pelo Tribunal de Contas, apesar de ser pessoa jurdica de direito privado. Essa pessoa jurdica tem que licitar? O art. 1 da Lei n 8.666/93 diz que esto sujeitos a lei de licitao os entes controlados direta ou indiretamente pelo poder pblico. Portanto, se o tribunal de contas controla o sistema s ele tem que licitar. O TCU admitiu que seguissem o regime simplificado de licitao. O termo usado pelo TCU procedimento simplificado do Sistema S. Se a pessoa trabalha no sistema s ele servidor pblico? Ele um empregado comum da iniciativa privada, logo, no servidor pblico. No tem privilgios processuais, por exemplo. E, tambm, no tem privilgios tributrios. possvel que o sistema s tenha algum privilgio no caso da finalidade assistencial. Quem competente para julgar ao em que o sistema S esteja presente como parte? a justia estadual. No est no art. 109 da CF, assim, a competncia da justia estadual.

2. ENTIDADES DE APOIO
Previstas na Lei n 8.958/94. As entidades de apoio so fundaes ou associaes que funcionam dentro da universidade pblica ou de hospital pblico. As entidades de apio tambm desenvolvem suas atividades por convnio. No Brasil passamos pelo problema de sucateamento das universidades, que precisam de investimento (seja quanto a pesquisa, seja quando aos servidores). Ento, a entidade de apoio fundao ou associao privada que vai cooperar com a universidade ou hospital na busca da finalidade. Os prprios servidores pblicos das universidades ou hospitais so quem constituem as entidades de apoio. A entidade de apoio tem natureza jurdica de direito privado, escapando com isto do rigor pblico da fiscalizao. uma fundao privada que usufrui em utilizar dos bens, dos servidores da universidade ou do hospital e utiliza-os como sua sede. Portanto, a entidade de apoio uma pessoa jurdica de direito privado que usufrui de muitos benefcios de bens pblicos. O certo seria o Brasil investir na universidade ou no hospital sem precisar dessas entidades de apoio. Vejamos alguns exemplos de entidades de apoio: FAPECs; FUSP CERT;
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FINATEC

3. ORGANIZAO SOCIAL OS
A organizao social est prevista na Lei n 9637/98. Imagine que na administrao tenha um rgo que no vem prestando bem suas atividades. A administrao decide retirar a atividade desse rgo e transferir para uma pessoa privada. Nasce aqui uma organizao social. A organizao social surge da extino de estrutura da administrao. O rgo extinto e h a transferncia da atividade para a organizao social atravs de um contrato de gesto. O que precisa para ser uma organizao social? No precisa de nada. Na verdade no precisa nem existir. A organizao social no uma pessoa jurdica que j desenvolve atividade no mercado. a organizao social uma entidade fantasma por nascer no contrato de gesto, o conceito dado por Di Pietro. Assim, a organizao social nasce, enquanto pessoa jurdica, a partir do contrato de gesto. A organizao social assina o contrato antes de existir no mundo jurdico como pessoa jurdica. A administrao da organizao social feita por administradores e particulares, que compem o conselho de administrao. Em suma, a organizao social muito criticada pela doutrina. Di Pietro chama as organizaes sociedade de entidades fantasmas, pois primeiro assina o contrato para depois passar a existir. A organizao social est sendo objeto de controle de constitucionalidade na ADI 1923. A organizao social sujeita-se a controle pelo Tribunal de Contas? Se a organizao social recebe recurso oramentrio, dentre outros benefcios, sofrer controle pelo Tribunal de Contas. A organizao social est sujeita a licitao? Ela est sujeita a Lei n 8666/93, mas o art. 24, inciso XXIV, d a ela dispensa de licitao. Cuidado: os novos doutrinadores no reconhecem uma dispensa total de licitao. Massao Justen Filho, em seu livro licitao e contrato explica esse ponto. O art. 24 traz a dispensa de licitao para os contratos decorrentes do contrato de gesto. A doutrina diz que a dispensa no absoluta, s para esses casos de contrato que so consequentes de contrato de gesto. Essa regrinha do art. 24 tambm esta sendo discutida na ADI 1923.

4. ORGANIZAO DE SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO OSCIP

bem mais aceitvel. A OSCIP esta prevista na Lei n 9790/99. Imaginem que determinado rgo precise melhorar, aperfeioar algum dos seus departamentos. Essa empresa procura a OSCIP para que ela faa isso.
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O vnculo jurdico entre a OSCIP e a administrao se faz atravs de um termo de parceria. O que feito na verdade a execuo de um projeto, para isso feito um termo de parceria. A OSCIP no participa do oramento e nem recebe recurso oramentrio. A OSCIP vai receber recurso pblico, pois receber pelo servio prestado. A OSCIP no recebe bens pblicos, e nem servidores pblicos. A OSCIP bem mais diferente da organizao social. A OSCIP para celebrar o termo de parceria tem que existir pelo menos a um ano no ramo da atividade. A administrao da OSCIP privada, particular, no tem ingerncia de administrador pblico. O Tribunal de Contas pode controlar enquanto o plano de trabalho est em andamento? O entendimento que prevalece o de que, enquanto em andamento o plano de parceria, o Tribunal de Contas pode fiscalizar, controlar. OSCIP tem que licitar? Prevalece na doutrina o entendimento de que a OSCIP tem que licitar no procedimento simplificado do Sistema S. Massao Justen Filho defende esse entendimento. Qual o problema existente com a OSCIP? Na prtica vem acontecendo o seguinte: a administrao finge que esta executando um trabalho, e diz para a OSCIP fingir que esta executando esse trabalho, e com isso contrata pessoal para trabalhar na administrao isto para que no seja feito concurso pblico. As pessoas so contratas como se fossem servidores pblicos, mas que so contratadas e pagas pelas OSCIPs. Com isso o MPT vem exercendo forte controle sobre as OSCIPs nesse sentido.

PODERES DA ADMINISTRAO OU PODERES ADMINISTRATIVOS

So prerrogativas, instrumentos que tem a administrao para a busca do interesse pblico. Quando falamos em poderes pensamos ser prerrogativa. Mas quando esse poder vai ser utilizado, como ele se materializa? Com a prtica de atos administrativos. Poderes administrativos so diferentes de poderes do Estado. Estes se referem aos elementos estruturais do Estado (Poder Executivo, Legislativo e Judicirio).

CARACTERSTICAS DOS PODERES DA ADMINISTRAO

1. Exerccio Obrigatrio: Uma vez caracterizada a infrao o servidor deve ser punido. No uma faculdade, mas obrigao. um poder-dever. CABM diz que o certo dever-poder, mas a mesma coisa, ele apenas inverteu os termos. 2. Irrenuncivel: o administrador no pode renunciar ao poder. Ele exerce atividade pblica em nome do povo, no podendo renunciar com o fundamento do princpio da indisponibilidade do interesse pblico. O administrador no pode jogar fora o que no seu. Existe um princpio geral que diz que o administrador
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de hoje no pode criar obstculos para o futuro. Ex.: quero abrir mo do poder disciplinar. Essa idia reforada na LRF, que impede que comprometa a futura administrao, como por exemplo, aumentar as despesas para o novo mandato. 3. Limites da lei: o exerccio do poder tem seus limites que devem ser respeitados. Imagine que voc chega de Paris. No aeroporto o fiscal de controle alfandegrio joga todas as suas coisas no cho. Isto no pode ocorrer. Devem ser observados aqui os limites legais. Os limites da lei devem ser observados. Portanto, o exerccio do poder tem que atender a necessidade, adequao, proporcionalidade e competncia. 4. Responsabilizao do administrador por extrapolar os limites legais e abusar do exerccio do poder: o administrador deve ser responsabilizado tanto na ao quanto na omisso. Se o administrador desrespeitar o limite legal, o ato arbitrrio e gera responsabilizao. Essa responsabilizao se d devido a omisso ou a ao. O administrador que extrapola seus limites age com abuso de poder. O abuso de poder se caracteriza de duas maneiras: Excesso de poder: o administrador vai alm do seu poder, alm da sua regra de competncia. um exagero de conduta, um passo a mais que o administrador pratica. Desvio de finalidade: Alguns autores chamam de desvio de poder. Significa um vcio ideolgico, subjetivo, defeito na vontade. Quando a vontade esta viciada. A vontade do administrador vingana, submeter algum a situao vexatria. o Ex.: o delegado de polcia tem que prender seu inimigo. Para isto ele espera o momento do casamento dele ou mesmo sua posse em um concurso pblico importante para faz-lo.

Poder de acordo com o grau de liberdade:

Pode vinculado e poder discricionrio: a doutrina moderna critica essa classificao, pois num mesmo poder encontramos os dois, no sendo um poder totalmente vinculado ou totalmente discricionrio. A doutrina moderna diz que o que se classifica como vinculado ou discricionrio no o poder, mas sim o ato administrativo praticado no exerccio do poder. Apesar da crtica da doutrina moderna continua sendo um assunto bastante cobrado em concurso. o Poder vinculado: na atuao vinculada o administrador no tem liberdade, no tem juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade. Portanto, o administrador obrigado a praticar o ato, se preenchidos os requisitos legais. Ex.1: imagine que pessoa tem 60 anos de idade e servidor pblico com 35 anos de contribuio. Vai e pede aposentadoria. O administrador obrigado a conceder. Preenchidos os requisitos legais o administrador tem que conceder. Ex.2: licena para construir uma deciso vinculada; preenchidos os requisitos legais o administrador tem que conceder.
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o Poder discricionrio: aquele que o administrador tem juzo de valor; avalia a convenincia e oportunidade. Mas isto sempre me observncia aos limites da lei. O administrador pode escolher entre mais de uma alternativa e sobre esta avaliar a convenincia e oportunidade. Assim, o administrador tem que fazer nos limites legais. Se o administrador desrespeita os limites da lei pratica conduta arbitrria. Ex.1: sujeito resolve abrir um bar e faz sucesso. Ele quer usar a calada para colocar as mesas do bar. Ele vai ao poder pblico e pede a utilizao desse bem. O administrador avaliar se conveniente e oportuno permitir o uso do bem pblico; Ex.2: carretas enormes trafegando no centro da cidade. Esse tipo de veculo depende autorizao para trafegar. Portanto, a autorizao deciso discricionria.

Tipos de Poder
a) Poder hierrquico: CABM chama de poder do hierarca. O poder hierrquico
a prerrogativa que tem o Estado para constituir hierarquia, seja para organizar, estruturar os quadros da administrao. O exerccio do poder hierrquico se classifica pelo dar ordens. Se o administrador, no exerccio deste poder, pode dar ordem, a conseqncia em razo disso o controle e a fiscalizao dos atos praticados pelos subordinados (aqui dentro estudaremos a fiscalizao hierrquica, no intensivo II). Se o subordinado no fizer bem feito a ordem dada, o ato pode ser revisto pelo superior, ou seja, pode ser feita reviso dos atos praticados pelos subordinados. O chefe pode delegar ou avocar funo? Delegao e avocao exerccio do poder hierrquico, mas devem acontecer em carter excepcional e devidamente justificado. o Delegar transferir (transfiro do meu ncleo para outro) o Avocar chamar (chamar para o meu ncleo determinada responsabilidade) Sendo a ordem desobedecida pelo subordinado, ele pode ser penalizado. Dentro do princpio hierrquico encontramos tambm o aplicar sano. Mas o aplicar sano, alm de exerccio de princpio hierrquico tambm exerccio do poder disciplinar. H quem diga que o poder disciplinar esta dentro do poder hierrquico, conseqncia do exerccio do poder hierrquico.

b) Poder disciplinar: o poder disciplinar a prerrogativa que tem o Estado para

aplicar sano em razo de infrao disciplinar, funcional. Nesse caso o administrador poder aplicar sano quele que est no exerccio de uma funo pblica. Ele atinge aquele que est na intimidade da administrao, no exerccio da funo pblica.

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O poder disciplinar , em regra, discricionrio? Sim, em razo da definio da nossa infrao. HLM dizia que o poder disciplinar discricionrio. Mas hoje prevalece na doutrina o entendimento de que o poder disciplinar , em regra, discricionrio, mas no sempre. Ex.1: imagine que o servidor tenha praticado desvio de verba pblica (infrao funcional). O administrador deve instaurar o processo. O processo foi instaurado. A definio da infrao funcional deciso discricionria ou vinculada? Deve ser analisado o caso concreto, para que seja feito juzo de valor. Logo, deciso discricionria. Ex.2: infrao funcional a ineficincia. O servidor despachou um processo durante uma semana inteira, isto ineficincia? Deve a situao concreta ser analisada e ser feito juzo de valor. A nossa lei define as infraes com conceitos vagos, logo precisa de juzo de valor. Agora, aplicar a pena, isto , escolher a sano para o caso, ato vinculado. A lei prev expressamente as sanes. A liberdade esta apenas no definir ou conceituar a infrao. Uma vez definida, a pena prevista na lei deve ser aplicada no havendo liberdade.

c) Poder Regulamentar: tambm chamado de poder normativo (Di Pietro). O

poder normativo disciplina, regulamenta, sendo complementar lei, viabilizando sua execuo. Ex.1: O Decreto n 3.555 traz uma lista de quais bens so de servio comum regulamenta a lei, buscando a sua fiel execuo Ex.2: regulamentos, portarias, regimentos, deliberaes, instrues normativas. Regulamento: aquele que regula, normatiza situao. O certo falar em decreto regulamentar. Na forma um decreto, mas no contedo um regulamento. Nem todo decreto tem num contedo o regulamento. Tem autor que fala s regulamento ou s decreto. Tambm posso usar o termo decreto regulamentar autnomo. O decreto regulamentar, para sua confeco, no tem procedimento algum. A lei mais segura, pois tem procedimento rigoroso. Ao contrrio do decreto regulamentar, que feito pelo Chefe do Poder Executivo. No direito comparado encontramos os seguintes tipos de regulamentos: Poder regulamentar executivo: previsto no art. 84, inciso IV da CF. Serve para complementar a lei, buscando sua fiel execuo. Tem seu fundamento numa lei, que se fundamenta na Constituio. CF LEI REGULAMENTO

Pode regulamentar autnomo (normativo): previsto no art. 84, inciso VI da CF. Tem seu fundamento de validade direto na Constituio. Ele exerce o papel da lei; independe de lei anterior disciplinando. CF REGULAMENTO AUTNOMO
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A partir da EC 32, hoje, no Brasil, possvel o decreto autnomo, mas desde que em carter excepcional e expressamente autorizado pela CF. Hoje a doutrina majoritria reconhece como autnomo o art. 84, VI da CF. Esse reconhecimento hiptese mais aceita na doutrina e na jurisprudncia, mas os autores ainda no se acalmaram quanto a isso. CABM diz que no pode haver decreto autnomo nunca. HLM dizia que sempre pode existir. CABM diz que decreto autnomo muito perigoso. Admitir no Brasil onde a democracia esta caminhando, bastante perigoso. Regra: cargo criado e extinto por lei a CF autoriza que se crie o cargo por decreto se ele estiver vago. O decreto autnomo exerce o papel da lei, assume o lugar da lei.

QUESTES:
1. Para fins de MS autoridade aquela que pode decidir e rever o que foi decidido. Teremos muitos particulares com possibilidade de impetrar MS. Se exerce funo pblica pode decidir ou rever o que foi decidido, pode ser autoridade para fins de MS. 2. Franquias de correios no contrato de concesso, regime forado. 3. Bens pblicos so inalienveis, salvo se desafetados. 4. Outorga significa transferir a titularidade + execuo. Pode receber outorga as pessoas jurdicas de direito pblico. 5. Trs meses anteriores a eleio e quando gerar aumento de despesas proibido nomear aprovados em concursos pblicos em ano eleitoral. 6. Tredestinao: um desvio de finalidade autorizado pela Lei (Decreto 3365/41). uma mudana de motivo, finalidade autorizada pela lei. 7. Controle hierrquico tem fiscalizao hierrquica e no finalstica.