DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL EN EL ECUADOR

DR. RICARDO VACA ANDRADE

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Disposiciones constitucionales 3. Concepto de Patrimonio Cultural. El Patrimonio Cultural y su importancia. Tipos de Patrimonio Cultural 4. Bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural. 5. Bien jurdico protegido. 6. Destruccin o dao de bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural. 7. Indebida actuacin de funcionario o empleado pblico. 8. Comercializacin de piezas arqueolgicas, bienes de inters histrico o pertenecientes al Patrimonio Cultural: Iter Criminis y Participacin Criminal. 9. Conclusin. 1. Introduccin

Desde siempre, los ecuatorianos nos acostumbramos a observar impasibles la forma en que propios y extraos saqueaban piezas arqueolgicas de incalculable valor histrico, tales como piezas elaboradas pacientemente hace cientos de aos por nuestros antepasados, o documentos, libros o registros muy antiguos que permanecan en manos privadas, en no pocos casos, para adornar oficinas o dependencias de residencias privadas, sin considerar la trascendencia y valor histrico o cultural de dichos objetos. Era visto como normal que el dueo de una casa construida siglos atrs y de caractersticas extraordinariamente bellas por su arquitectura, o diseo artstico fuera demolida de la noche, a la maana, bajo el entendido de que quien es dueo del bien puede hacer lo que le plazca. Tampoco era extrao, hasta hace pocos aos, ver la sustraccin y comercializacin de bienes pertenecientes a la cultura de la nacin, en manos de extranjeros que los llevaban a mercados europeos o americanos en los que s se aprecia el incalculable valor de los mismos por ser parte del desarrollo y evolucin histrica de la humanidad. Al parecer, a nadie importaba mucho el cuidado, preservacin, proteccin y difusin de los bienes que forman parte de nuestras races culturales, de lo que somos y de donde provenimos. 2. Disposiciones constitucionales

La Constitucin de la Repblica del Ecuador, vigente desde octubre del 2008, incluye las siguientes disposiciones, relativas al patrimonio cultural: Art. 21.- Las personas tienen derecho a construir y mantener su propia identidad cultural, a decidir sobre su pertenencia a una o varias comunidades culturales y a expresar dichas elecciones; a la libertad esttica; a conocer la memoria histrica de sus culturas y a acceder a su patrimonio cultural; a difundir sus propias expresiones culturales y tener acceso a expresiones culturales diversas. No se podr invocar la cultura cuando se atente contra los derechos reconocidos en la Constitucin. Art. 22.- Las personas tienen derecho a desarrollar su capacidad creativa, al ejercicio digno y sostenido de las actividades culturales y artsticas, y a beneficiarse de la proteccin de los derechos morales y patrimoniales que les correspondan por las producciones cientficas, literarias o artsticas de su autora. Art. 23.- Las personas tienen derecho a acceder y participar del espacio pblico como mbito de deliberacin, intercambio cultural, cohesin social y promocin de la igualdad en la diversidad. El derecho a difundir en el espacio pblico las propias -

expresiones culturales se ejercer sin ms limitaciones que las que establezca la ley, con sujecin a los principios constitucionales. En la Constitucin Poltica de 1998, en el captulo 4, de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Seccin sptima que se ocupaba De la cultura, cuyo Art. 62, declaraba que La cultura es patrimonio del pueblo y constituye elemento esencial de su identidad. El Estado promover y estimular la cultura, la creacin, la formacin artstica y la investigacin cientfica. Establecer polticas permanentes para la conservacin, restauracin, proteccin y respeto del patrimonio cultural tangible e intangible, de la riqueza artstica, histrica, lingstica y arqueolgica de la nacin, as como del conjunto de valores y manifestaciones diversas que configuran la identidad nacional, pluricultural y multitnica. El Estado fomentar la interculturalidad, inspirar sus polticas e integrar sus instituciones segn los principios de equidad e igualdad de las culturas. La disposicin constitucional vigente desde el 10 de agosto de 1998, era de singular importancia porque el Estado asuma el compromiso de promover y estimular la cultura, y, al mismo tiempo, de establecer polticas permanentes para que se proteja y respete el patrimonio cultural tangible e intangible de la nacin; ahora claramente evidenciamos el derecho que protege a todos los ecuatorianos de mantener su identidad cultural, las expresiones de la misma, siempre que no se atente contra los derechos establecidos en la Constitucin y, sobretodo el acceso al patrimonio cultural. Asumimos que en cumplimiento de tan serio compromiso se reform el Cdigo Penal, mediante ley nmero 99-49, publicada en el R.O. 2, de 25-I-2000, introduciendo un captulo despus del VII (que ahora sera el VII A), y que precisamente tiene como epgrafe Delitos contra el Patrimonio Cultural, que lo vamos a estudiar a continuacin. En el Art. 379 se establece qu es parte del patrimonio cultural tangible e intangible relevante para la memoria e identidad de las personas y colectivos, y objeto de salvaguarda del Estado: 1. Las lenguas, formas de expresin, tradicin oral y diversas manifesta ciones y creaciones culturales, incluyendo las de carcter ritual, festivo y productivo. 2. Las edificaciones, espacios y conjuntos urbanos, monumentos, sitios naturales, caminos, jardines y paisajes que constituyan referentes de identidad para los pueblos o que tengan valor histrico, artstico, arqueolgico, etnogrfico o paleontolgico. 3. Los documentos, objetos, colecciones, archivos, bibliotecas y museos que tengan valor histrico, artstico, arqueolgico, etnogrfico o paleontolgico. 4. Las creaciones artsticas, cientficas y tecnolgicas. Los bienes culturales patrimoniales del Estado sern inalienables, inembargables e imprescriptibles. El Estado tendr derecho de prelacin en la adquisicin de los bienes del patrimonio cultural y garantizar su proteccin. Cualquier dao ser sancionado de acuerdo con la ley. Es evidente que, por su naturaleza, estos bienes especiales no estn sujetos al mismo rgimen jurdico que regula la tenencia, posesin o formas de adquirir y transferir el dominio de los bienes que normalmente forman parte de cualquier patrimonio. En el Art. 57 se declara que Se reconoce y garantizar a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, de conformidad con la Constitucin y con los pactos, convenios, declaraciones y dems instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 2. No ser objeto de racismo y

de ninguna forma de discriminacin fundada en su origen, identidad tnica o cultural. 13. Mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su patrimonio cultural e histrico como parte indivisible del patrimonio del Ecuador. El Estado proveer los recursos para el efecto. 14. Desarrollar, fortalecer y potenciar el sistema de educacin intercultural bilinge, con criterios de calidad, desde la estimulacin temprana hasta el nivel superior, conforme a la diversidad cultural, para el cuidado y preservacin de las identidades en consonancia con sus metodologas de enseanza y aprendizaje. 15. Construir y mantener organizaciones que los representen, en el marco del respeto al pluralismo y a la diversidad cultural, poltica y organizativa. El Estado reconocer y promover todas sus formas de expresin y organizacin. - El Art. 58 reconoce al pueblo afroecuatoriano los derechos colectivos establecidos en la Constitucin, la ley y los pactos, convenios, declaraciones y dems instrumentos internacionales de derechos humanos como medio para el fortalecimiento de su identidad, cultura, tradiciones y derechos. En el Art. 59 se reconocen los derechos colectivos de los pueblos montubios para garantizar su proceso de desarrollo humano integral, sustentable y sostenible, las polticas y estrategias para su progreso y sus formas de administracin asociativa, a partir del conocimiento de su realidad y el respeto a su cultura, identidad y visin propia, de acuerdo con la ley. El Art. 60 establece la facultad de que los pueblos ancestrales, indgenas, afroecuatorianos y montubios puedan constituir circunscripciones territoriales para la preservacin de su cultura. - Dentro de los deberes y responsabilidades a los que estamos llamados los ecuatorianos y ecuatorianas establecidos en el Art. 83, consta el numeral 13: Conservar el patrimonio cultural y natural del pas, y cuidar y mantener los bienes pblicos. El Art. 276 establece dentro de los objetivos del rgimen de desarrollo lo siguiente: 7. Proteger y promover la diversidad cultural y respetar sus espacios de reproduccin e intercambio; recuperar, preservar y acrecentar la memoria social y el patrimonio cultural. El Art. 377 establece lo siguiente respecto del sistema nacional de cultura: El sistema nacional de cultura tiene como finalidad fortalecer la identidad nacional; proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales; incentivar la libre creacin artstica y la produccin, difusin, distribucin y disfrute de bienes y servicios culturales; y salvaguardar la memoria social y el patrimonio cultural. Se garantiza el ejercicio pleno de los derechos culturales. El Art. 380 establece dentro de las responsabilidades del Estado: 1. Velar, mediante polticas permanentes, por la identificacin, proteccin, defensa, conservacin, restauracin, difusin y acrecentamiento del patrimonio cultural tangible e intangible, de la riqueza histrica, artstica, lingstica y arqueolgica, de la memoria colectiva y del conjunto de valores y manifestaciones que configuran la identidad plurinacional, pluricultural y multitnica del Ecuador. 2. Promover la restitucin y recuperacin de los bienes patrimoniales expoliados, perdidos o degradados, y asegurar el depsito legal de impresos, audiovisuales y contenidos electrnicos de difusin masiva. - En cuanto a compromisos internacionales de nuestro pas se dispone en el Art. 423: La integracin, en especial con los pases de Latinoamrica y el Caribe ser un objetivo estratgico del Estado. En todas las instancias y procesos de integracin, el -

Estado ecuatoriano se comprometer a: 4. Proteger y promover la diversidad cultural, el ejercicio de la interculturalidad, la conservacin del patrimonio cultural y la memoria comn de Amrica Latina y del Caribe, as como la creacin de redes de comunicacin y de un mercado comn para las industrias culturales. 3. Concepto de patrimonio cultural

Creemos que, en realidad, en las normas constitucionales, se reconoce el derecho inalienable no solo de los pueblos indgenas, sino de todos los que forman parte de la nacin ecuatoriana, como los pueblos afro ecuatorianos, a mantener, desarrollar y fortalecer aquello que es parte de su cultura ancestral, como la lengua, costumbres, tradiciones y conocimientos propios, inclusive los de la antigua medicina natural que aplican algunas tribus para la curacin de sus enfermos. No se trata de bienes tangibles o materiales, sino, por el contrario, de los intangibles, a los que alude la Constitucin de la Repblica, en el Art. 379 Intangible: que no debe o no puede tocarse pero que estn en el alma de los pueblos; son parte de su ser. Como lo sealamos, en el Art. 83 de nuestra Constitucin se establecen los principales deberes y responsabilidades de los ecuatorianos y ecuatorianas, entre ellos: Conservar el patrimonio cultural y natural del pas, y cuidar y mantener los bienes pblicos. La responsabilidad por conservar y preservar el patrimonio cultural de la nacin no es nicamente de las autoridades del Estado, sino tambin de todos los ciudadanos, porque es parte de nuestra nacionalidad, de nuestra historia, de nuestra forma de ser y actuar; y, as, como algo muy propio, personal o ntimo debemos apreciar y valorar los bienes materiales o inmateriales que forman parte de nuestra cultura, entendida como conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos, grado de desarrollo artstico, cientfico, industrial, en una poca, grupo social, o, conjunto de las manifestaciones en que se expresa la vida tradicional de un pueblo, segn el Diccionario de la Lengua Espaola. As, si entendemos al patrimonio como conjunto de bienes propios adquiridos por cualquier ttulo, o que se heredan de los ascendientes, tendremos que concluir que los culturales son los que ha heredado la nacin por transmisin histrica y sucesiva de generacin en generacin, hasta nuestros das. Tal vez por ello es que en el Cdigo Penal Espaol, (Arts. 321 a 324) se desarrollan los delitos contra el patrimonio histrico, en tanto que tambin se habla del patrimonio artstico, para referirse, en ambos casos, al acervo cultural que pertenece a la nacin, y cuya propiedad, en los casos en los que es posible ejercer el dominio real, lo ejerce el Estado. Por las razones anotadas, tambin a la Defensora del Pueblo se le ha asignado, de manera expresa, entre los deberes y atribuciones del Defensor del Pueblo, (Art. 8-g de la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo), la de intervenir como parte en asuntos relacionados a la proteccin del patrimonio cultural resguardando el inters de la colectividad. De otro lado, de manera especfica, aunque no excluyente, como hemos visto, por disposicin de la Ley de Patrimonio Cultural, en su Art. 4-a, entre las funciones y atribuciones del Instituto Patrimonio Cultural, se dispone que a l le corresponde: Investigar, conservar, preservar, restaurar, exhibir y promocionar el Patrimonio Cultural en el Ecuador; as como regular de acuerdo a la Ley todas las actividades de esta naturaleza que se realicen en el pas, extendiendo la obligacin legal tambin a Las personas naturales y jurdicas, la Fuerza Pblica, y el Servicio de Vigilancia Aduanera estn obligados a prestar su colaboracin en la defensa y conservacin del Patrimonio Cultural Ecuatoriano, de acuerdo al Art. 6 de la misma ley.

Respecto a lo que es y a lo que debe entenderse por PATRIMONIO CULTURAL, encontramos un ilustrativo artculo publicado en el Boletn ANDINAS N 1, 2, 3 del Gabinete de Arqueologa Social, (GARSOC), Editado en Lima, y original de Fernando Federico Fujita Alarcn, que transcribimos a continuacin. Patrimonio, Qu es? En la mayora de los diccionarios de la lengua castellana nos dicen que Patrimonio es la herencia que legan los padres o los abuelos. Es decir, lo que recibimos de nuestros padres o antecesores se llama Patrimonio y esta puede expresarse a travs de la herencia de bienes que pueden ser materiales como los muebles, v.g. los aperos, los instrumentos de labranza, los instrumentos de msica, las mquinas, las mesas, las sillas, las camas, las ollas, los cuadros, las imgenes de vestir, las vajillas, las colecciones de fotografas, los relojes, los libros, la ropa, ornamentos, monedas, etc., o inmuebles como son por ejemplo un departamento, una chacra, un terreno en una zona urbana, una finca, un establo y un depsito. As mismo el Patrimonio tambin se puede expresar inmaterialmente, por ejemplo, los consejos que nos dieron nuestros padres y que ahora se los damos a nuestro hijos, la educacin recibida en casa, el idioma aprendido en nuestra infancia, la instruccin que nos fue ofrecida (bsica, tcnica o cientfica), la msica, algunas creencias religiosas a veces -, las leyendas y los recuerdos familiares, y las tradiciones que se expresan de diferentes maneras de acuerdo a la familia y sociedad a la que uno pertenezca. Y qu es cultura? Sobre el concepto de la palabra cultura mucho se ha escrito, pero antes de proseguir, con su definicin, vayamos primero a los diccionarios y veamos que dicen; Cultura: Desarrollo intelectual o artstico; sabidura, civilizacin. Para muchas personas la idea de cultura es el poseer un conocimiento erudito; una buena instruccin en un colegio patrocinado por religiosos, si es exclusivo mucho m ejor; hacer uso de buenos modales con las personas iguales a ellas y un buen comportamiento en la mesa a la hora de cenar; aparentar una megalomana por la msica llamada clsica e igualmente con la apreciacin de obras de arte, y dems cosas semejantes que se anteponen ante la opinin de los dems que no tienen cultura o que simplemente es Folklore. El folklore no es ms que una palabra-disfraz (o eufemismo) que usan algunos antroplogos, etnlogos, arquelogos y otros logos para diferenciar la cultura de origen europeo con fuerte influencia norteamericana, conocida tambin como cultura occidental y cristiana, de las dems que no seran ms que un listado descriptivo y buclico de cosas extraas. Esta pseudo categora incluye la msica indgena, qu e se escucha en algunas radioemisoras de onda media u onda corta, o en los festivales que se efectan, junto con los bailes, en los coliseos los domingos a partir del medioda, o la que extraamos hasta las lgrimas cuando estamos en el extranjero; incluye la transmisin de bailes nacionales en horarios inadecuados sobretodo para nios y jvenes; tambin son las muestras de bailes, cantos, trajes, comidas y tradiciones que se observan en las fiestas patronales. As mismo es el uso de las lenguas nativas, el cmo se organiza la comunidad para el trabajo y las relaciones internas entre los individuos que la componen, y como usan los recursos y los transforman de acuerdo a sus necesidades. Como se habrn dado cuenta, lo que unos llaman Folklore no es ms que Cultura. En otras palabras, podramos llamar Cultura a la manera de como el hombre (fsicamente como individuo y como grupo), con sus necesidades, maneja los recursos que existen en el medio ambiente (naturaleza), transformndolos por medio del trabajo (individual y colectivo) en el que se expresa la tecnologa a travs de instrumentos que son objetos nacidos de la ciencia, que es la suma de conocimientos adquiridos, va la observacin, y aplicados a la realidad, y que se hallan sancionados y aceptados socialmente.

Qu es Patrimonio Cultural y cul es su importancia? Como hemos visto en prrafos anteriores la herencia de nuestros antepasados es el patrimonio, el cual se expresa en los objetos muebles e inmuebles, adems de los aspectos inmateriales, por ejemplo el canto y la danza, los cuales son herencia colectiva de un pueblo o nacin, con un pasado comn de un grupo de gente con intereses comunes y relacionados a una historia, que afronta un presente y mira el futuro. A esto denominamos Patrimonio Cultural. La importancia del Patrimonio Cultural radica en la gente, involucrada con un pasado histrico que se relaciona con nuestro presente comn, con sus problemas, con sus respuestas. El patrimonio es la fuente del cual la sociedad bebe, para existir y recrear el futuro de la Nacin; Planificar realmente nuestra instruccin, siendo analticos y crticos ms que memorsticos y estticos, con una planificacin coherente con nuestras verdaderas necesidades y de hecho con bastante trabajo, es una de las tareas pilares para la construccin de la Identidad Nacional. Es tambin importante por que el Patrimonio Cultural es parte de la Riqueza de la Nacin, pero al igual que muchos recursos (v.g. naturales como el agua y la vegetacin nativa) el Patrimonio Cultural es un Recurso No Renovable en lo que respecta a su pasado, y es por eso mismo que se manifiesta tangiblemente como recurso intocable e inalienable de una Nacin. Cules son los tipos de Patrimonio Cultural? Los tipos en que se divide el Patrimonio Cultural de toda Nacin son tres: el Patrimonio Cultural Arqueolgico, el Patrimonio Cultural Histrico y el Patrimonio Cultural Artstico, y que muchas veces se entrecruzan entre ellos formando variantes, pero que se diferencian por la aproximacin a los componentes de cada Patrimonio Cultural. Patrimonio Cultural Arqueolgico El Patrimonio Cultural Arqueolgico es la parte ms antigua y por lo general la ms importante para pases como los latinoamericanos, pues en ellos se identifican los orgenes histricos de los mencionados. La Arqueologa estudia, mediante los restos materiales y usando mtodos y bases tericas adecuadas, a las sociedades, a travs de los procesos culturales, es decir, de tal forma que se pueda comprender cmo fue una sociedad expresada por determinada cultura y su dialctica (interna, dentro de la sociedad, y externa, con otras y el Medio en que se desarroll) relaciones. Estos restos materiales son unidades significativas de actividades conscientes de unas culturas, pues un objeto junto a otras cosas y datos. (cmo se encontraron stos y de qu manera?) se les llama asociacin y la interpretacin de estos datos nos dar el contexto (qu es todo esto y para qu sirve?), y estos ltimos cruzados con la recurrencia de los datos y la dispersin espacial y temporal, nos dar una informacin ms real y concreta de la que pueda darnos un objeto aislado. Por ejemplo, si llega a nuestras manos un ceramio decorado, digamos una botella Paracas, sin saber qu otros objetos estuvo cerca, cmo se hall, dnde y cundo; nicamente podramos verlo como un objeto que no puede informarnos de nada ms que unos pocos datos tcnicos de manufactura y suposicin de su lugar de origen, siendo as que solo podramos aproximarnos, muy someramente, al conocimiento del tipo de cultura y a la clase de sociedad. Pero si una pieza, otra botella Paracas, fue recuperada junto con sus asociaciones (con ofrendas de hueso, conchas marinas y vegetales) y su contexto (ofrendas a un dios) por medio de una excavacin arqueolgica (digamos en un templo Paracas en el valle de Chincha), donde se registre todos los datos de este proceso cientfico, no slo podremos saber los datos tecnolgicos sino que podremos acercarnos a la cultura a la que perteneci, cmo y para que sirvi este artefacto, y globalmente podremos saber las fuentes de los recursos empleados en la elaboracin de estos objetos, el nivel tcnico y ciencias,

especializacin de los artfices, etc., parafraseando al doctor Julio C. Tello Rojas, lo importante no es el objeto en s, sino el hombre (es decir la sociedad) que la elabor. Por eso es necesario conservar, proteger e investigar el Patrimonio Cultural Arqueolgico. Estos testimonios materiales de nuestros antepasados son los abrigos rocosos; farallones con pinturas; son algunas cumbres de cerros con edificaciones o con monolitos llamados wankas; o pasos con cmulos de piedras llamadas pacheqtas; son los antiguos templos, desde los cuales se mantena regulado el tiempo de la siembra, de la cosecha y el descanso de la tierra ; son los tambos usados como las reservas de emergencia y punto de redistribucin de bienes de una poblacin; son los andenes y canales que sirvieron para ganarles terrenos a los cerros y a los desiertos; las viviendas que usaron para dormir y cocinar todos los das; son los talleres donde elaboraron productos acabados (como los textiles y las cermicas) o para obtener otros productos (como las hachas para cortar madera para la lea o perforadoras para abalorios de conchas que se usaban en ciertos ritos). O los basurales, de los cuales se pueden recuperar datos sobre la vajilla (por ejemplo los tiestos de ollas y platos), tipo de combustible (lea por ejemplo), consumo de vegetales (v.g. maz y papa), consumo de animales (p.e. cnidos, crvidos, serpientes, lagartijas, aves); de los excrementos, que tambin se pueden encontrar en los basurales, se logra averiguar la dieta que consuman y las enfermedades endmicas que pudieron haber tenido (e.g. parsitos intestinales) ; de los cementerios se puede saber como se enterraban, que tipo de preparacin se le daba al muerto, las ofrendas que se le colocaban, las enfermedades que se pueden manifestar en los huesos o en los tejidos blandos o problemas derivados de las ocupaciones (por ejemplo el desgaste de las muelas y los dientes al usarlos para hacer fibras y cuerdas de origen vegetal u osteomas en el conducto auditivo en los que fueron buceadores), o deformaciones artificiales para diferenciarse de otros grupos (e.g. deformaciones de crneos y limadura de dientes). Tambin podemos observar, estos testimonios de actividades sociales, a travs de diversos materiales como son la cermica, tanto en sus formas y funciones como en la decoracin de las mismas; el textil, en sus mltiples tcnicas; las piedras, perforadas, grabadas, pintadas o agrupadas; el metal, en sus diversas tcnicas metalrgicas; la madera, en sus variadas aplicaciones y usos. El agua; la misma tierra, como espacio de produccin y de hbitat; los animales, sean salvajes u domesticados; y el mismo aire, son manifestaciones no solamente de ideales religiosos y de explicaciones del funcionamiento del mundo (que se expresan, mucha veces, a travs de una parafernalia cultista) como piensan algunos; lo ms importante es que directamente nos manifiestan, como ellos se enfrentaron a un Medio Ambiente, muchas veces hostil, y se vieron forzados, primero, a adecuarse al Medio, y luego de analizarlo, observarlo y experimentar el Hombre comenz a dominar su medio y luego a transformarlo de acuerdo a sus necesidades, por ejemplo el conocimiento de cultgenos, de la gravedad, del agua, permiti la creacin de canales de regado, lo cual permiti ampliar frontera agrcola estos a su vez originaron la irrigacin de zonas desrticas y mejorar el drenaje de zonas pantanosas. El Patrimonio Cultural Arqueolgico, bien preservado e investigado, nos puede indicar cuales fueron las necesidades y problemas de nuestros antepasados y como los solucionaron, y comparando estas alternativas y problemtica podemos aplicar a nuestro presente, muchas cosas de ellas, salvando las distancias sociales, cientficas y tcnicas. Patrimonio Cultural Histrico La Historia, como proceso, se origina tambin en las bases de la ciencia que lleva idntico nombre. Segn las antiguas escuelas, el punto de partida de la Historia es la diferenciacin de la escritura silbica y fontica de los ideogramas junto con sucesos

inconexos y grandes personalidades descontextualizadas; pero en la actualidad los historiadores tienen como objeto principal de estudio a las culturas y sociedades reflejadas en documentos cuyos datos sirven para interpretar como se desenvolvi la sociedad dentro de determinada poca. Pero para la facilidad nuestra lo histrico es a partir del sincretismo cultural, es decir desde el momento que dejamos de ser autnomos y contamos con documentos, mas no por compartir las ideas contumaces del colonialismo. Para muchos pueblos como el nuestro, que no han tenido escritura alguna (por lo menos no hallado e investigado por el momento) la presencia de documentos est ligada desde los inicios de la ocupacin colonial hasta hoy, y por ende de todo aquello que est ligado a este actitud sincrtica. Este sincretismo es muy fuerte, tan es as que muchas de nuestras antiguas costumbres (alimenticias, comportamiento, vestidos, etc.) las hemos dejado de lado y usamos por ejemplo el idioma de origen forneo como medio de comunicacin oficial como el idioma empleado en el presente artculo. Pero no nicamente son los documentos y el idioma lo que est ligado con nuestro proceso histrico, tambin son las manifestaciones religiosas, como las procesiones y los ornamentos de los templos; son las pinturas con motivos forneos y nativos; son los cajones de San Marcos; son las representaciones de las imaginera; son los retablos, las imgenes y la arquitectura que los contiene entre otros; son la arquitectura administrativa, como las sedes de gobierno y las sedes de justicia; son las casas de los antiguos seores que dirigan la economa de la colonia y posteriormente de la Repblica, en las que se pueden observar instrumentos y menaje diverso; son las factoras e ingenios que se ubicaban en antiguas haciendas, son las antiguas viviendas de la gente comn y corriente, son los obrajes y otras cosas que sera muy largo enumerarlas aqu. La importancia de conservar e investigar el Patrimonio Cultural Histrico, radica principalmente en que no slo es un testimonio importante de nuestra historia, de nuestro mestizaje forzado por el colonialismo (esta vergenza nunca ms debera suceder), y de como vivimos ahora en otro tipo de gobierno, sino tambin que debemos mantener siempre presente que es a partir de esos momentos que otras gentes se unen (de grado o de fuerza) con la historia de una nacin y afrontan juntos un solo presente y un futuro. Patrimonio Cultural Artstico El Patrimonio Cultural Artstico, nace como producto de una actividad de recreacin, formacin, instruccin y educacin de la gente, es as como por ejemplo las danzas de una regin, junto con la msica y la festividad en las que se encuentran inmersas, expresan la poca de la cosecha y la fecundidad de la tierra. El arte en s representa el nimo, la manera de hacer y la cultura de quien lo ejecuta. Este tipo de Patrimonio se compone de dos partes: Antiguo y Moderno. El origen del primero es obvio. Aqu cabe lo que son los componentes indgenas antiguos que existieron y que an se mantienen en algunas regiones, como son la manera de pintar y su manejo del espacio y los colores, la talla de madera y piedra, los acabados que se les dan a los cuadros y esculturas, los cantos, las danzas, las narraciones, las tradiciones, las leyendas, los mitos, las representaciones teatralizadas, la manera de confeccionar las telas, las ropas, y porqu no, las cocinas nativas y mestizas. Pero atencin, que no por ser antiguas signifique que son estticas, al contrario, es lo que ms se mantiene, se usan y se transforman y adecuan al tiempo sin dejar su esencia. El otro en cambio, desde su origen, son las artes que tienen un desarrollo, ms reciente y que se incluyen igualmente dentro de nuestra historia, sobre todo desde los aos de la colonia, aunque por lo general estas artes quedan reducidas a un restringido crculo de personas que saben disfrutarlas, o por lo menos lo aparentan.

Por ejemplo lo que se ha dado por llamar Ballet, para diferenciarla de la danza o baile nativo, la pintura moderna, la msica para grandes sinfnicas, la pera, la zarzuela y el teatro. Mas, lo que es importante es que nuestros verdaderos artistas tambin han sabido aportar a estas artes e imprimirles una nueva visin y tnica. Cmo se destruye el Patrimonio Cultural de la Nacin? Nuestro Patrimonio Cultural se destruye prcticamente, directa e indirectamente, por la accin humana. El ms claro ejemplo de la destruccin directa es la Huaquera, que es el saqueo y la destruccin de sitios arqueolgicos e histricos, removiendo la tierra y eliminando vestigios, en bsqueda de objetos artsticos o tesoros, borrando los contextos y las asociaciones sin tomarse en cuenta lo que se est perdiendo. El primer eslabn de esta cadena delictiva son, casi en un noventa y nueve por ciento (99 %), los campesinos y otras personas empobrecidas, que se ven obligados a huaquear y vender lo obtenido ilcitamente para sobrevivir, que no lo haran si es que no existieran los compradores o intermediarios de los mismos; luego estos compradores venden, a un precio alto lo que pagaron una miseria, a los coleccionistas (por lo general privados), y estas se quedan con los objetos o los revenden a un precio mucho ms alto las piezas que no son de su inters. Pero al mismo tiempo existen bandas organizadas que roban en todo el territorio nacional. Parte de este delito contra el Patrimonio Cultural de la Nacin tambin son los saqueos sistemticos de templos catlicos coloniales y republicanos, as como casas de las mismas pocas; estos robos son a pedido de un cliente que pudo haber visto la pieza en el mismo sitio, o a travs de un catlogo de exhibicin, o por lo general son bandas, muy bien organizadas, que roban para tener en reserva objetos para luego ofrecerlos a posibles compradores. Estas bandas son parte de una gran organizacin, mucho ms amplia y solapada (por lo tanto ms horrible y tenebrosa) que las conocidas como Gardua, Maffia o Camorra; es mucho ms amplia pues cubre todos los niveles de una sociedad ya que pueden implicar desde un simple campesino, autoridades (militares, policiales y judiciales que se hayan corrompido), abogados con deseos de rpidos ingresos extras, algunos diplomticos (que deben velar por el Patrimonio tambin) que no cumplen con sus labores tanto en el pas como en el extranjero, as como autoridades gubernamentales. Esta red tiene sus conexiones con diversas casas de remate como la Sothebys, y en diversos pases que no han firmado ningn convenio ni tratado internacional de proteccin como es la Confederacin Suiza, donde llegan clandestinamente estos bienes, para luego salir de ah, con certificado de exportacin de ese pas (y de hecho que ya no el de origen) a otros pases, y finalmente pueden hacer llegar las piezas a los coleccionistas, que supuestamente los adquieren inocentemente, a veces hasta en los pases que han firmado convenios internacionales de proteccin cultural. Ahora tambin sufren las colecciones cientficas de los museos que tienen apoyo estatal, en desmedro de colecciones particulares, e igualmente son, en su mayora, parte de robos planificados por parte de saqueadores. La otra forma en que se destruye el Patrimonio Cultural es, como dijimos, indirectamente, como cuando por descuido se destruye por falta de planificacin y de consulta profesional (arqueolgica), se afecta un monumento arqueolgico, o se edifica una presa en una quebrada sin tomarse el trabajo de verificar la existencia de sitios arqueolgicos, o cuando por falta de limpieza de canales o de los cauces de los ros, estos se desbordan afectando sitios arqueolgicos e histricos; o sino cuando se destruyen sitios histricos y arqueolgicos con la expansin urbana en vez de incorporarlas al paisaje urbano como elementos de nuestra historia y como centros pblicos de atraccin; o de la forma ms inocente cuando los colegios (sobre todo de provincias) organizan excursiones en la campia y recogen y expulgan la zona para

sus museos escolares, o no tan inocente cuando grupos de estudiantes de medicina destruyen cementerios con el afn de apoderarse de cadveres con el fin de sus prcticas de anatoma. Qu pasa si se destruye el Patrimonio Cultural? Como hemos visto en los prrafos superiores el Patrimonio Cultural es la memoria colectiva de un pueblo. Si nosotros equiparamos a un pueblo o nacin como un ser humano veremos que el pas es el cuerpo y el Patrimonio Cultural es parte del cerebro, es la memoria consciente, que permite realizar acciones al cuerpo, de forma racional de acuerdo a los estmulos (retos) y sus interrelaciones mutuas con el medio. Ahora imagnense qu podra pasar con una persona que pierde poco a poco la memoria y las clulas nerviosas (que al igual que el Patrimonio Cultural es un recurso no renovable) que conforman su cerebro. Al principio no podr recordar el pasado (historia) y despus perder el sentido del presente al no poder identificarse y las coordinaciones de su cuerpo, ni a que se dedicaba en la vida cotidiana, al llegar a este estado, que de por s es irreversible, pasar que no recordar quien era, ni quien es, y perder toda su identidad y posibilidad de tener un futuro coherente, adems habr perdido toda conciencia y gobernabilidad (toma de decisiones) de su cuerpo, quedando en estado vegetal. En otras palabras, si nosotros perdemos nuestro Patrimonio Cultural (nuestra memoria colectiva) no slo perderemos nuestra Identidad Nacional, sino que tambin perderemos nuestro futuro como Nacin. 4. Bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural

Dada la variedad de bienes tangibles e intangibles que formaran parte del Patrimonio Cultural, y antes de entrar a considerar el objeto material de los tipos legales que debemos estudiar en detalle ms adelante, conviene tener presente que el Decreto Supremo 3501, publicado en el Registro Oficial 865, de 02 de Julio de 1979 se expidi la LEY DE PATRIMONIO CULTURAL, cuya codificacin fue publicada en Registro Oficial No. 465-S, de 19 de XI del 2004, en cuyo Art. 7, encontramos una enumeracin de lo que formara parte del Patrimonio Cultural ecuatoriano. A tal efecto, la norma expresa: Declranse bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural del Estado los comprendidos en las siguientes categoras: a) Los monumentos arqueolgicos, muebles e inmuebles, tales como: objetos de cermica, metal, piedra o cualquier otro material pertenecientes a la poca prehispnica y colonial; ruinas de fortificaciones, edificaciones, cementerios y yacimientos arqueolgicos en general; as como restos humanos, de la flora y de la fauna, relacionados con las mismas pocas; b) Los templos, conventos, capillas y otros edificios que hubieren sido construidos durante la Colonia; las pinturas, esculturas, tallas, objetos de orfebrera, cermica, etc. pertenecientes a la misma poca; c) Los manuscritos antiguos e incunables, ediciones raras de libros, mapas y otros documentos importantes; d) Los objetos y documentos que pertenecieron o se relacionan con los precursores y prceres de la Independencia Nacional o de los personajes de singular relevancia en la Historia ecuatoriana; e) Las monedas, billetes, seas, medallas y todos los dems objetos realizados dentro o fuera del pas y en cualquier poca de su Historia, que sean de inters numismtico nacional;

f) Los sellos, estampillas y todos los dems objetos de inters filatlico nacional, hayan sido producidos en el Pas o fuera de l y en cualquier poca; g) Los objetos etnogrficos que tengan valor cien tfico, histrico o artstico, pertenecientes al Patrimonio Etnogrfico; h) Los objetos o bienes culturales producidos por artistas contemporneos laureados sern considerados bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural del Estado a partir del momento de su defuncin, y en vida, los que han sido objeto de premiacin nacional; as como los que tengan treinta aos o ms de haber sido ejecutados; i) Las obras de la naturaleza, cuyas caractersticas o valores hayan sido resaltados por la intervencin del hombre o que tengan inters cientfico para el estudio de la flora, la fauna y la paleontologa; j) En general, todo objeto y produccin que no conste en los literales anteriores y que sean producto del Patrimonio Cultural del Estado tanto del pasado como del presente y que por su mrito artstico, cientfico o histrico hayan sido declarados por el Instituto bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural, sea que se encuentren en poder del Estado, de las Instituciones religiosas o pertenezcan a sociedades o personas particulares. Cuando se trate de bienes inmuebles se considerar que pertenece al Patrimonio Cultural del Estado el bien mismo, su entorno ambiental y paisajstico necesario para proporcionarle una visibilidad adecuada; debiendo conservar las condiciones de ambientacin e integridad en que fueron construidos. Corresponde al Instituto de Patrimonio Cultural delimitar esta rea de influencia. Del texto de los artculos 7 y 38 de la Ley de Patrimonio Cultural, al emplearse las expresiones declranse y podr declararse parecera que debe producirse una declaratoria oficial del Instituto de Patrimonio Cultural para que determinados bienes pasen a formar parte del patrimonio nacional, caso contrario tendremos que convenir que la enumeracin del Art. 7 es muy genrica y comprendera todo tipo de bienes muebles e inmuebles, sea que estn a cargo, cuidado o preservacin de entidades u organizacin pblicas, o, ya tambin en poder de particulares, como sucede con libros o manuscritos antiguos, sellos o estampillas, monedas u otros bienes culturales producidos por artistas contemporneos laureados. Adicionalmente, de haber tal declaracin, debe haber un inventario en el que se registren todos los bienes que formen parte de este patrimonio especial, asumiendo que el mismo es llevado por el Instituto de Patrimonio Cultural. De su parte, y en relacin con los bienes intangibles, inmateriales o espirituales que, igualmente, forman parte de la cultura de un pueblo, tenemos que el Art. 33 de la misma ley de Patrimonio Cultural, determina que Las expresiones folklricas, musicales, coreogrficas, religiosas, literarias o lingsticas que correspondan a grupos tnicos culturalmente homogneos, el Instituto de Patrimonio Cultural, por si mismo o a travs de las autoridades competentes, recabar la adopcin de medidas que tiendan a resguardar y conservar tales manifestaciones. Precisamente, dada la naturaleza inmaterial de estos bienes, el mismo Art. 33, determina que Es responsabilidad del Instituto el conservar por medio de la fotografa, cinematografa, grabacin sonora o por otros medios estas manifestaciones en toda su pureza, prohibindose la comercializacin de los mismos sin autorizacin expresa del Instituto de Patrimonio Cultural, a tenor de lo dispuesto en el inciso segundo que manifiesta que La recopilacin con fines comerciales de estos

testimonios deber contar con la autorizacin previa del Instituto para evitar que cualquier persona, organismo o institucin lucre con estas expresiones, manifestaciones de la cultura de los pueblos que es patrimonio de la nacin. Pero, un bien que ya se ha incluido en el listado de aquellos pertenecientes al Patrimonio Cultura del Estado puede perder esta calidad, cuando, de conformidad con el Art. 38 de la Ley de Patrimonio Cultural, los deterioros hayan eliminado totalmente su inters como tal, sin que sea factible su restauracin. 5. Bien Jurdico protegido

El Captulo VII A que incluye los Delitos contra el Patrimonio Cultural forma parte del Ttulo V DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA. Este captulo fue agregado por la Ley No. 49, publicada en Registro Oficial 2 de 25 de Enero del 2000. Los delitos que se incluyen en este Ttulo lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos o intereses colectivos que pertenecen a la sociedad en general, a la comunidad, poniendo en peligro el bienestar comn o seguridad pblica. La seguridad pblica es el bien jurdico lesionado por los delitos que se incluyen en el Ttulo V del Cdigo Penal ecuatoriano. Como afirma FONTN BALESTRA en su Tratado de Derecho penal (T. VI, pg. 281) La Constitucin de un ttulo independiente con esta clase de delitos es propio de las legislaciones modernas, debido, precisamente, a la evolucin de la idea del bien jurdico tutelado. La circunstancia de que estos delitos llevan consigo un dao privado y el hecho de que, en cierta medida en cierto aspecto, todos los delitos lesionan la seguridad comn, mantuvo las distintas figuras distribuidas en otros ttulos, atendiendo a lo que CARRARA, denomin el dao inmediato particular efectivo. A decir de los tratadistas (FONTN BALESTRA, MOLINARIO) el bien jurdico seguridad pblica puede definirse tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo. Objetivamente, es el conjunto de condiciones garantizadas por el derecho y que protege la vida, la propiedad, la integridad fsica, la salud, la honra, el bienestar de los ciudadanos, considerados estos derechos in abstracto e independientemente de la persona que sea su titular. Desde el punto de vista subjetivo, puede decirse que es el estado en el cual el pblico se reputa protegido de cualquier peligro que amenace su vida, su integridad personal, salud, etctera. [...] Desde el punto subjetivo, el peligro es un juicio que resulta de apreciar la naturaleza de las causas o de no conocerlas totalmente. En sus fuentes se asemeja bastante al temor. [...] La idea de peligro comn, que como se dijo se corresponde con la de seguridad comn, consiste, en su esencia, en que el autor no domina la medida del peligro. Se expone a peligro a personas o cosas indeterminadas. Pero el peligro no deja de ser una probabilidad de que se produzca un resultado daoso. Cuando esta probabilidad ha existido realmente, el peligro es concreto; cuando adems recae sobre bienes o personas indeterminadas, es comn. As, pues, el peligro comn es un resultado y la creacin de un peligro comn es la produccin de un peligro indeterminado, dice FONTN BALESTRA. Hay delitos contra la seguridad pblica que son de peligro como la conservacin indebida de explosivos o la intimidacin o las asociaciones ilcitas en los que la consumacin se da por la sola realizacin de la conducta descrita en el tipo, sin que sea necesaria la produccin de un resultado; hay otros delitos en los que es indispensable que se produzca un dao, una lesin al bien jurdico protegido, como sera el caso de los delitos de dao o destruccin del patrimonio cultural, que analizaremos a continuacin; y tambin hay otros delitos que siendo de peligro, eventualmente, pueden llegar a ser delitos de dao. Y esto, como clarifica Sebastin

SOLER, (Derecho Penal Argentino, Vol. IV, pg. 480) porque la ley, adems de acriminar, por razones genricas de seguridad, la violacin o destruccin de ciertos bienes jurdicos, en algunos casos prohibir determinadas acciones no ya en cuanto ellas importan la violacin o destruccin de esos bienes, sino el peligro de que se pierda. En tales casos, podra decirse que el bien jurdico final est defendido por una doble coraza. [...] Los delitos que ahora examinamos, son de peligro comn, considerados desde el punto de vista de los bienes materiales que pueden destruir; pero, son de lesin, en cuanto positivamente vulneran el bien jurdico de la seguridad, que es protegido en s mismo y en forma autnoma. En trminos ms concretos, encontramos que para el profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaso, Antn Carrasco Guzmn, en su artculo acerca de EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ARQUITECTNICO Tutela penal para el patrimonio arquitectnico o monumental?, la situacin jurdica es bastante ms compleja, cuando escribe lo que consta a continuacin: Ahora bien, teniendo presente esta precisa aproximacin del bien jurdico como aquel que determina lo injusto y por lo tanto el delito; y para el caso de los delitos contra el patrimonio histrico y arquitectnico nos lleva a la pregunta de cul es el marco de relaciones que el ordenamiento jurdico selecciona y fija para estos casos. Esta sntesis normativa comprende acaso los conceptos de memoria y tiempo antes sealados? O se relaciona ms bien con una cuestin societaria y de proteccin meramente patrimonial, cual si fuese una cara ms de la tutela del derecho de propiedad, bajo el argumento del colectivo? Aclaremos entonces, en forma sucinta los conceptos de bienes jurdicos difusos colectivos. Veamos: Los bienes jurdicos colectivos, de difcil conceptualizacin y motivo de polmicas doctrinarias: A raz del surgimiento de los nuevos bienes jurdicos universales principalmente de carcter socioeconmico. Polmica que recogemos a travs de sus dos posturas ms enconadas. 1. Una de estas posturas considera que estos nuevos bienes jurdicos, de carcter masivo y universal, aparecen a partir de las transformaciones del Estado moderno actual al pasar a convertirse en un Estado social y democrtico de derecho. Orden de cosas en que no podran tutelarse solo los bienes jurdicos individuales tradicionales de origen liberal burgus, sino que se hace necesario la introduccin de esta nueva categora para atender primordialmente la funcin asistencial, como nueva modalidad de accin del Estado. En este sentido, BUSTOS seala que los bienes jurdicos colectivos hay que definirlos a partir de una relacin social basada en la satisfaccin de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo, y en conformidad al funcionamiento del sistema social. BUSTOS seala el equvoco de referirse a stos como bienes jurdicos supraindividuales, pues no suponen la existencia de una razn superior al individuo, sino que estn en funcin de todos los miembros de la sociedad, en consideracin de cada uno de ellos. Desprendindose completamente de los bienes jurdicos individuales. Al decir de SILVA FORN, en una relacin de complementariedad, razn por la cual, por ninguna razn, al momento de estructurar y disear su proteccin, hay que ponerlos en relacin con los bienes jurdicos individuales. Podrn reconocerse as dos grupos de bienes jurdicos colectivos. Los que estn referidos a las bases y condiciones de existencia del sistema (los bienes jurdicos individuales tradicionales, de orden microsocial) y aquellos que estn en relacin con el funcionamiento del sistema, referidos a los procesos que ste ha de cumplir para el aseguramiento material de las relaciones macrosociales, reconocindose aqu tres subgrupos. Los bienes jurdicos institucionales: referidos a

determinadas instituciones bsicas para el funcionamiento del sistema, que establecen vas para asegurar los bienes jurdicos individuales. (vgr. Delitos contra la administracin de justicia, contra la fe pblica.) Los bienes jurdicos colectivos: que surgen con relacin a la satisfaccin de necesidades de carcter social y econmico, vinculados a la participacin colectiva en el proceso de desarrollo socioeconmico; y los bienes jurdicos de control: referidos a la organizacin de del aparato estatal para que este pueda cumplir sus funciones con cierto margen de eficacia. (vgr. Delitos contra el orden y la seguridad pblica.) 2. La otra postura (HASSEMER y MUOZ CONDE), parte de la base que los bienes jurdicos universales slo son legtimos en tanto que sirven al desarrollo personal del individuo. Estos autores estiman que la reflexin penal deber orientarse en el sentido de que los intereses de la persona sean favorecidos frente a los de la sociedad y del Estado, funcionalizando los intereses generales desde le punto de vista de la persona y deduciendo los bienes sociales y estatales a partir de los individuales. As, estos autores adhieren a la teora personal del bien jurdico (responsabilidad del mismo Hassemer), nica legitimada en una concepcin liberal de Estado, en el cual la accin del mismo est dirigida a partir del punto de vista de la persona. Con este criterio aspiran y propugnan un derecho penal vinculado a principios, que justifique y mide sus decisiones en funcin de si tutelan intereses humanos dignos de proteccin; y aqu, su teora se conecta con las teoras constitucionalistas, en cuanto entienden que el derecho penal slo puede perseguir sus fines dentro de los lmites trazados por la Constitucin Poltica y por la idea de Estado de Derecho. Vista la proteccin desde este punto de vista, resulta que el bien jurdico patrimonio histrico, arquitectnico, o monumental, puede enfrentarse desde alguna de estas teoras del bien jurdico colectivo. Ambas con un fuerte sustrato constitucional y de garanta para los ciudadanos pero con una importante diferencia. La primera con nfasis en la idea de la colectividad desde una visin estructuralista-sistmica (definidos a partir de una relacin social basada en la satisfaccin de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo, y en conformidad al funcionamiento del sistema social), y la otra que destaca la supremaca del individuo por sobre el Estado como pilar fundamental de la concepcin del Estado democrtico de derecho. Ubicar entonces la naturaleza del bien jurdico que analizamos, no pasa por una mera cuestin de abstraccin terica. Pues la reflexin del acpite 1 de esta monografa decanta sobre la materialidad en que se traduce este patrimonio. Siguiendo la terminologa de la Convencin de La Haya de 1954, los bienes culturales que integran una categora general de objetos patrimoniales, arquitectnicos o histricos deben ser objeto de la tutela del derecho. Tutela que debe asumir el Estado, como sujeto de derecho internacional pblico obligado ante la comunidad internacional, y adems como entelequia jurdica de aquella colectividad a la que se refiere BUSTOS y ante la cual los bienes culturales adquieren un contenido especfico y un marco relacional definido. De esta manera, privilegiar la tesis estructuralista del profesor de la Universidad de Chile ante la tesis personalista de los profesores Hassemer y Muoz Conde significara reconocer un intervencionismo punitivo del Estado, dentro del cual se propone una progresiva tutela de estos bienes jurdicos colectivos, en claro desmedro de los principios de mnima intervencin, garantismo e igualdad. Sin embargo, aun no tenemos claramente definido cual es el bien jurdico protegido en este tipo delitos. Hemos intentando precisar su naturaleza y fundamento basndonos en las tesis antes reseadas, pero Qu es lo que protegemos? Qu legitima la proteccin de estos bienes culturales?. Es acaso la memoria de una nacin o del planeta un bien jurdico susceptible de tutelar penalmente?. El patrimonio cultural debe alcanzar esta categora al criminalizarse las conductas que atenten contra l? Hablemos claro, en aquellas legislaciones en que se ha criminalizado estas conductas se ha confundido el bien jurdico a proteger con el objeto material en el cual recae la proteccin. Una cosa es un inmueble representativo de una poca histrica o de un

estilo arquitectnico; y otro su carcter de continente cultural, ncleo o integrante de un sistema de relaciones muy superior a su valor venal como inmueble, segn su precio al corriente de la plaza.Tenemos as, a modo explicativo, tres categoras de valoracin. La primera de una estimacin meramente dineraria del inmueble u objeto segn la tasacin estatal o privada segn corresponda, luego una segunda valoracin en orden a su carcter histrico, patrimonial o arquitectnico, y por ltimo su valor conforme al sistema que genera, integra, complementa o diferencia. Plusvalas sucesivas que recogen la dificultad ya anotada respecto a los bienes jurdicos colectivos. Materia de este estudio es el tratamiento penal de las dos ltimas valoraciones, pues ellas vienen en configurar, ya sea individual o colectivamente, la amplia definicin de bienes culturales. As, sobre los inmuebles histricos de la ciudad de Valparaso existen diversas protecciones de carcter administrativo y de ndole urbanstica, cuestin que no se diferencia del caso de Madrid o Barcelona, pero para el caso de las ciudades espaolas nos encontramos adems con una fuerte tutela penal representada por el Ttulo XVI del Cdigo Penal Espaol vigente, que agrupa bajo un mismo tipo penal los delitos contra la ordenacin urbanstica o territorial, el medio ambiente y el patrimonio histrico. Lo que demuestra el hecho ya sealado. Se ha confundido el objeto jurdico con el objeto material, disfrazando bajo el rtulo de delitos sobre la ordenacin del territorio, figuras de prevaricacin en contra de la administracin urbanstica; que adems, mezcla en forma impropia, bienes jurdicos distintos en un mismo tipo penal de proteccin. Asunto nada prescindible cuando constatamos que desde nuestra vulnerable y susceptible Amrica se observa con atencin y se toman las experiencias europeas como referentes autorizados. 6. Destruccin o dao de bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nacin

El Art. 415-A, que, en realidad, es innumerado ya que no tiene esa identificacin, a la que se ha recurrido para, de alguna manera, distinguir los distintos tipos que constan agregados despus del Art. 415, tiene el siguiente texto: El que destruya o dae bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de Nacin, ser reprimido con prisin de uno a tres aos sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe y de que el juez, de ser factible, ordene la reconstruccin, restauracin o restitucin del bien, a costa del autor de la destruccin o deterioro. Con la misma pena ser sancionado el que cause daos en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete cientfico, institucin anloga, yacimientos arqueolgicos o cualquier bien perteneciente al patrimonio cultural, sin perjuicio de que el juez ordene la adopcin de medidas encaminadas a restaurar en lo posible el bien daado a costa del autor del dao. Si la infraccin fuere culposa, la pena ser de tres meses a un ao. El dao ser punible cuando no provenga del uso normal que debi haberse dado al bien, segn su naturaleza y caractersticas. La conducta punible est dada por los verbos destruir o daar. De las varias acepciones que el diccionario de la lengua espaola, trae, extraemos las que mejor describen la accin de destruir para el anlisis del tipo que estamos efect uando: reducir a pedazos o a cenizas algo material u ocasionarle un grave dao; deshacer, inutilizar algo no material. Daar, en cambio, significa, causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; maltratar o echar a perder algo. El Art. 73 del Reglamento General de la Ley de Patrimonio Cultural, prev una multa de uno a diez salarios mnimos vitales y el decomiso de las herramientas, semovientes,

equipos, medios de transporte y dems instrumentos que se hubieren utilizado en el cometimiento del ilcito, que se producira al daar, adulterar, o atentar contra bienes que pertenezcan al Patrimonio Cultural de la Nacin, sin perjuicio de la accin penal a que hubiere lugar. Adulterar o atentar, como verbos rectores, se aadiran a los anteriores de destruir y daar. Adulteracin es la accin y efecto de adulterar, es decir, de viciar, de falsificar alguna cosa. Corromper, mezclar, segn el Diccionario de derecho penal y criminologa de Ral GOLDSTEIN; en tanto que la accin de atentar, segn el mismo autor, hace referencia al ataque dirigido contra una persona, sus derechos o bienes. Agresin. Amenaza. Abuso. Exceso al ejecutar algo contra lo dispuesto en las leyes. Resulta extrao, aunque no tanto en el Ecuador, por la forma deficiente en que se legisla, que en un reglamento se fijen sanciones penales multa y decomiso y no mediante ley, como corresponde, en acatamiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas, o de reserva, que recogen el Art. 76 No. 3 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, y los Arts. 2, en su caso, tanto del Cdigo Penal como del Cdigo de Procedimiento Penal. Ms grave an es que se diga que estas sanciones reglamentarias, a ser impuestas sin proceso penal previo, como tambin ordena la norma constitucional, se aplicarn sin perjuicio de la accin penal a que hubiere lugar, con lo cual, igualmente, se estara violando el Art. 76 No. 7 literal i) de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, y el Art. 5 del Cdigo de Procedimiento Penal, porque se estara permitiendo un doble juzgamiento y sancin de una persona por el mismo hecho o delito. La conducta descrita en el tipo legal que ocupa nuestra atencin, daar o destruir, puede darse mediante una accin, en el sentido de hacer, o dejando de hacer aquello que se tiene la obligacin jurdica de hacer. Por tanto, el delito podra ser de comisin o de comisin por omisin, como sera el caso, a manera de ejemplo, de la destruccin de restos humanos pertenecientes a la poca prehispnica o colonial que se produzca por falta de cuidado, atencin, gestin, indispensables para evitar el deterioro irreparable de algo tan valioso para la cultura de la Nacin. El resultado tan grave y perjudicial se producira por omisin en el cumplimiento de obligaciones especficas de quien tiene a su cargo esos bienes, Director del Museo, Curador, etc., de lo cual se desprenderan responsabilidades penales en los trminos del Art. 12 del Cdigo Penal: No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligacin jurdica de impedirlo, equivale a ocasionarlo. Aunque en el ejemplo propuesto resulta difcil de aceptar que un resultado daino en bienes tan preciados se produzca por inaccin, descuido o negligencia, de quien por vocacin y pasin est llamado a la preservacin de esos bienes, la responsabilidad, en todo caso, sera a ttulo de culpa y no de dolo, ms aun cuando la justificacin de la que siempre se echa mano es la falta de recursos econmicos del Estado o de los organismos o entidades que tienen a su cargo la conservacin de estos bienes. El objeto material, puede ser uno o varios bienes que formen parte del Patrimonio Cultural de la Nacin, que, como hemos mencionado, hubieren sido declarados bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nacin. Aunque podra pensarse que el Art. 7 de la Ley de Patrimonio es taxativo, el legislador ha credo conveniente, reiterar, en el inciso segundo del Art. 415 A, que los daos tambin pueden producirse en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete cientfico, institucin anloga, o en yacimientos arqueolgicos o cualquier bien perteneciente al patrimonio cultural, con lo cual volvemos a la misma generalizacin e indeterminismo que podra afectar la tipicidad al momento de adecuar una conducta al tipo. Si se daan archivos o libros que son parte de un registro o de una biblioteca particular en el que se encuentren libros antiguos, de la poca colonial, pero que no hubieren sido declarados

como bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural, ni estuvieren inventariados como tales, resultara harto forzado e ilegal, y hasta sera ilgico, pretender establecer responsabilidades penales con miras a imponer las sanciones previstas en el Art. 415 A del Cdigo Penal al particular que es dueo, nico propietario, de esos bienes y por ello cree que puede disponer libremente y a su antojo de aquello que constituye parte de su patrimonio individual. El inciso segundo del Art. 415 A, de nuestro Cdigo Penal, ha sido copiado del artculo 323 del Cdigo Penal espaol, que tiene el siguiente texto: Ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses el que cause daos en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete cientfico, institucin anloga o en bienes de valor histrico, artstico, cientfico, cultural o monumental, as como en yacimientos arqueolgicos.- En este caso, los Jueces o Tribunales podrn ordenar, a cargo del autor del dao, la adopcin de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien daado. La Jurisprudencia espaola, concretamente, la Audiencia Provincial de Granada, en fecha reciente 22 de Mayo del 2001 ha expedido el siguiente fallo, cuyo resumen transcribimos, y en el que se absuelve al acusado porque el dao no es irreparable, sino subsanable, en cuanto se pueden remover las piedras que han cado sobre el yacimiento arqueolgico en el que podran existir restos de una sepultura colectiva antigua: AP Granada, sec. 2, S 22-5-2001, n 288/2001, rec. 10/2001. Pte: Flores Domnguez, Jess. (Tomado de bases de datos de El DERECHO. Espaa) ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Son hechos probados que desde principios de septiembre de 1.998 y hasta fechas no determinadas Jos Luis, a la sazn representante legal y propietario de Mrmoles F., S.L., amparndose en un permiso de investigacin que le haba concedido la Consejera de Industria, Comercio y Turismo, explot, mediante la extraccin de roca marmrea, una cantera emplazada en el paraje conocido como C., paraje comprendido en el trmino municipal de . . Asimismo est probado que se acumul piedra procedente de la explotacin sobre un terreno bajo el cual se haba hallado aos antes una sepultura colectiva procedente de la edad del cobre; desconocindose si en la actualidad queda all o no algn resto arqueolgico. SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calific los hechos como constitutivos de un delito contra el medio ambiente y otro contra el patrimonio histrico previsto y castigado en los artculos 325 y 326, b) y 323 del Cdigo Penal y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado Jos Luis, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicit se le condenase a las penas siguientes: Por el delito contra el medio ambiente la pena de prisin de 5 aos, multa de 30 meses a razn de una cuota de 2.000 ptas. diarias e inhabilitacin especial por 4 aos para el ejercicio de trabajos relacionados con la industria del mrmol; por el delito contra el patrimonio histrico la pena de prisin de 2 aos, multa de 20 meses a razn de una cuota de 2.000 ptas. diarias con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artculo 53 del C.P, accesorias, costas y a que indemnice al Ayuntamiento de Cllar y a las Consejeras de Medio Ambiente y de Cultura los daos que se tasen en ejecucin de sentencia. TERCERO.- La defensa del referido acusado, en sus conclusiones definitivas, solicit su libre absolucin.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Segn tiene manifestado nuestra jurisprudencia (cfr por todas, S.T.S. 19 51.999 el tipo delictivo del art. 325 del C.P. (anterior art. 347 bis) viene configurado por la concurrencia de una accin tpica de carcter positivo, consistente en un hacer de provocar o realizar. La accin positiva de provocar o realizar se proyecta, directa o indirectamente, sobre una variedad de conductas que se especifican en el texto legal como son emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsitos. Otro elemento del tipo exige que la accin positiva de realizar o provocar una o varias de aquellas conductas concretas, ha de efectuarse contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente, debindose significar que la inclusin de este elemento propio de los llamados tipos penales en blanco, ha suscitado una cierta controversia doctrinal sobre el alcance que debe otorgarse a la expresin disposiciones de carcter general. Por lo dems, el precepto exige tambin que la conducta tpica se lleve a cabo en alguno de los lugares que seala el precepto. A todo lo cual debe agregarse el elemento subjetivo: Como seala la mencionada sentencia se trata de una infraccin de mera actividad que, mediante las actividades que se describen -que han de poner en peligro grave la salud de las personas o el mundo animal o natural que se indica- devienen en un delito de peligro concreto (STS de 26 de septiembre de 1.994). En definitiva, estaremos ante un delito de peligro concreto y grave (cfr tambin en tal sentido la S.T.S. de 133-2.000) que viene generado causalmente por la conducta del agente y cuya produccin debe estar comprendida por la consciencia y la voluntad de ste. Este conocimiento y voluntad del riesgo originado por la accin es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto, al dolo directo o eventual segn el nivel de representacin de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta ejecutada y de la decisin de no desistir de ella a pesar de las perspectivas previstas por la mente del sujeto. Por ltimo hay que aadir que la relevancia penal de las conductas descritas queda supeditada a que supongan un perjuicio grave para el equilibrio de los sistemas naturales o para la salud de las personas. Por sistemas naturales y, con fundamento en la redaccin que tena el antiguo artculo 347 bis, nuestra doctrina ms autorizada opina que debe entenderse las condiciones de vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones tiles. SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados no integran este tipo penal. A la sala, visto el resultado de las pruebas practicadas en la sesin del juicio oral, no le cabe duda de que el acusado, al socaire del permiso de investigacin que posea, extrajo piedra de la cantera en cuanta suficiente para su comercializacin. Ahora bien, como la extralimitacin en que el acusado pudiera haber incurrido respecto del permiso de investigacin que posea es una cuestin de tipo administrativo, no es preciso detenerse ms tiempo en justificar detalladamente las razones que nos llevan a estar convencidos de ello. Lo que s hay que poner de relieve es que esa extralimitacin no es subsumible en el delito previsto en el artculo 325 del C.P. pues la apertura de un carril, el destrozo parcial de la cumbre del cerro o el impacto visual paisajstico escrito de acusacin del ministerio pblico no comportan necesariamente, y otra cosa no se ha probado, un potencial perjuicio para el equilibrio de los ecosistemas condiciones de vida animal o vegetal de la zona -. Uno de los testigos, en concreto el Sr. T. C., nos habl de encinas arrancadas en lo alto del cerro. Sin perjuicio, lgicamente, de otro tipo de responsabilidades que, eventualmente, pudieran exigrsele al acusado, tampoco sabemos si ello puso o no en peligro el equilibrio de algn ecosistema; no se ha practicado prueba pericial al respecto que hubiese podido

aclarar el nmero de encinas que se arrancaron y si ello poda conllevar el riesgo de que el equilibrio de las condiciones de vida vegetal de la zona pudiese resultar alterado. En consecuencia, la acusacin por este tipo penal no prosperar. TERCERO.- Tampoco prosperar la acusacin por delito contra el patrimonio histrico al no constar probada la concurrencia en el caso de los elementos del tipo del artculo 323 del C.P daos en yacimiento arqueolgico -. Al efecto hay que indicar que el informe que obra al folio 123 de las actuaciones se refiere a acumulacin de piedra de la explotacin sobre el yacimiento debe entenderse sobre el terreno bajo el cual se emplaza el yacimiento -, lo cual sera subsanable, segn dice el propio informe, quitando las que han cado sobre el mismo; sin que se haga alusin alguna a daos producidos en los restos que pudieran existir de la sepultura colectiva. El propio Sr. C. B. , en la declaracin prestada en la sesin del juicio oral, aadi que las piedras que pusieron encima no daaran el yacimiento, sino que, en todo caso, le serviran de proteccin. De otra parte el Sr. M. F. tuvo ocasin de exponer en la sesin del juicio oral que crea que el yacimiento, cuya existencia se conoca desde haca ya muchos aos, haba sido expoliado a finales de la dcada de los ochenta o principios de la de los noventa, es decir antes de que el acusado comenzase la explotacin de la cantera. CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas causadas. Vistos los artculos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la L. E.Cr y dems concordantes, FALLO Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jos Luis de la acusacin contra l deducida, declarando de oficio las costas causadas. As por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Eduardo Rodrguez Cano.- Jos Juan Senz Soubrier.- Jess Flores Domnguez El fallo trascripto nos permite aclarar que existira responsabilidad penal tan solo en aquellos casos en los que el dao material que se produzca intencional o culposamente sea irreparable o no subsanable, independientemente de aquellos casos en los que el dao o destruccin es fruto de tareas cientficas o de investigacin en los que es imprescindible proceder a la remocin de tierra, piedras o escombros para poner al descubierto las ruinas o los bienes arqueolgicos, histricos o culturales que se quiere rescatar y preservar. Tampoco habra forma de establecer responsabilidades penales cuando el dao provenga del uso normal que debi haberse dado al bien, segn su naturaleza y caractersticas, (en los museos, bibliotecas, centros de exhibicin) interpretando en sentido positivo el texto del inciso final del Art. 415 A; que, contrariamente, expresa que el dao que se produzca no ser punible si es la consecuencia del uso normal dado al bien, poniendo nfasis en la falta de punibilidad antes que en la falta de conducta que eventualmente produzca un resultado daino imputable a la accin u omisin de una persona; o, en ltimo trmino, a una circunstancia que excluya la antijuridicidad de la conducta si entendemos que los bienes que forman parte del patrimonio cultural no estn para ser guardados, protegidos o preservados lejos de los ojos de la gente sino tambin y sobre todo, para ser exhibidos al pblico nacional o extranjero, por ser parte de nuestra historia y cultura, de lo cual debemos sentirnos orgullosos. Como quiera que sea, no habiendo intencin de causar dao ni imprudencia o descuido, vale decir, no habiendo dolo o culpa, en el manejo de esos bienes no habra base para establecer un juicio de reproche y culpabilizar a una persona por lo el dao que podra ocurrir.

La punibilidad de este delito se concreta en tres clases de sanciones: Pena de prisin de uno a tres aos; esencialmente punitiva, y principal, porque, de haber mrito procesal deber imponerla el Tribunal penal, en sentencia condenatoria, fijndola entre el mnimo y mximo previsto en el Cdigo Penal. Si la infraccin fuere culposa, la pena ser de tres meses a un ao. Indemnizaciones de daos y perjuicios que se deba a terceros de buena fe. Resarcitoria y de naturaleza civil, porque lo que se pretende es pagar una suma de dinero a un tercero perjudicado, indemnizarle por los daos producidos por la conducta delictiva. El texto legal menciona a un tercero perjudicado, para distinguirle del Estado o de la Nacin ecuatoriana, que tambin tendran el papel de sujetos pasivos del delito porque el bien jurdico protegido es la seguridad pblica, aunque tambin y principalmente, la historia, la cultura, el arte, en suma, la personalidad si cabe el trmino de todo un pueblo o nacin, como ya dijimos. Deberamos entender que en este supuesto legal, el propietario del bien que forma parte del Patrimonio Cultural y que ha resultado daado o destruido, es un particular de buena fe; o un tercero al que se hubiere contratado para daar o destruir bienes que forman parte del Patrimonio Cultural, como sera el caso del ingeniero o arquitecto a quien se contrat para derrocar una casa construida en la poca colonial, y l actu de buena fe. No creemos que se haga alusin a un tercero de buena que ha adquirido esos bienes, porque el origen de la conducta a reprimirse es el dao o destruccin, ms no la compraventa o comercializacin, estando el bien intacto pese a que pasara a manos extraas, nacionales o extranjeras, situacin de la que se ocupa, en cambio, el Art. 415 C, que analizaremos ms adelante. La reconstruccin, restauracin o restitucin del bien afectado, a costa del autor de la destruccin o dao, consta como una posibilidad, de acuerdo con lo que expresa el inciso primero del Art. 415 A. Tambin el inciso segundo menciona la posibilidad de que el Juez Penal aunque, en realidad, quien adoptara esa disposicin sera el Tribunal Penal, en sentencia ordene la adopcin de medidas encaminadas a restaurar en lo posible el bien daado, a costa del autor del dao. La reparacin, en definitiva, puede ser parte de una disposicin judicial complementaria o adicional a las penas privativas de la libertad previstas en tipo legal que analizamos; pero ello siempre y cuando sea posible esta reparacin, como as lo reconoce el legislador, al decir, de ser factible, o restaurar en lo posible. 7. Indebida actuacin de funcionario o empleado pblico que autorice o permita destruccin o daos a los bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural

El Art. 415 B del Cdigo Penal ecuatoriano sanciona este delito en el que encontramos como sujeto activo del mismo al funcionario o empleado pblico que actuando por s mismo o como miembro de un cuerpo colegiado, autorice o permita, contra derecho, modificaciones, alteraciones o derrocamiento que causen la destruccin o daen bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nacin; as como al funcionario o empleado cuyo informe u opinin haya conducido al mismo resultado. A diferencia del artculo anterior en el que se sanciona a los autores de la destruccin o de los daos, en este caso la responsabilidad por coautora sera del funcionario pblico que, actuando contra derecho, hubiere autorizado o permitido que se efecten daos en bienes del Patrimonio Cultural, bien sea individualmente, como funcionario pblico o como integrante de un cuerpo colegiado de los tantos que se han formado con fines

burocrticos para proteger el Patrimonio Cultural de la Nacin, como es el Fondo de Salvamento de Patrimonio Cultural, creado mediante ley. Lo de actuando contra derecho es un elemento normativo introducido en el tipo legal con la expresa finalidad de aclarar que esos trabajos o tareas tambin pueden ser efectuadas dentro del mbito jurdico, cuando se hagan indispensables, precisamente, para la preservacin o conservacin de los bienes que requieran ser sometidos a esas labores especficas. En esa direccin, se entiende la eximente constante en el inciso segundo del Art. 415 B, en cuanto, No constituye infraccin la autorizacin dada para que se intervenga en el bien patrimonial a fin de asegurar su conservacin, si se adoptan las precauciones para que en la ejecucin se respeten las normas tcnicas internacionalmente aceptadas. Adems, la misma expresin actuando contra derecho, denota que la conducta, en este caso particular, slo puede ser dolosa en cuanto debe ser consciente y voluntariamente realizada. No cabe admitir que un funcionario o empleado pblico, que se supone debe tener presente en todo momento las normas jurdicas o legales que le permiten actuar o no en determinada forma, autorizar o no determinados trabajos, acte contra derecho por negligencia o imprudencia. Pese a que el Art. 13 de la Ley de Patrimonio Cultural confiere al Instituto de Patrimonio Cultural la potestad de autorizar reparaciones, restauraciones o modificaciones de los bienes que lo conforman, en algunos casos, ms por desconocimiento de las normas vigentes, puede suceder que funcionarios municipales, de Consejos Provinciales o de organismos estatales, concedan autorizaciones o permitan estas tareas, sin contar con el debido respaldo legal. El Art. 13 de la Ley de Patrimonio Cultural, dispone que: No puede realizarse reparaciones, restauraciones ni modificaciones de los bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural sin previa autorizacin del Instituto. Las infracciones de lo dispuesto en este artculo acarrearn sanciones pecuniarias y prisin de hasta un ao. Si como resultado de estas intervenciones se hubieran desvirtuado las caractersticas de un bien cultural el propietario estar obligado a restituirlo a sus condiciones anteriores, debiendo el Instituto, imponer tambin una multa anual hasta que esta restitucin se cumpla. Las multas se harn extensivas a los contratistas o administradores de obras, autores materiales de la infraccin, pudiendo llegar inclusive hasta la incautacin. Si algn funcionario o empleado pblico confiere, ilegalmente, las autorizaciones o permisos a los que se alude en el tipo legal que comentamos, y tratare de justificar su actuacin aduciendo que lo ha hecho por desconocimiento de la disposicin del la Ley de Patrimonio Cultural, subsiste la responsabilidad penal porque se presume de derecho que las leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan, sin que se pueda invocar su desconocimiento como causa de justificacin (Art. 3 del CP). Tmese nota que el Art. 13 de la Ley de Patrimonio Cultural prev la imposicin de una pena de hasta un ao de prisin y penas pecuniarias, ms all de la obligacin de restituir el bien a sus condiciones anteriores, extendiendo la pena de multa a los autores materiales de la infraccin, sin olvidar la posibilidad de llegar a incautaciones. En cambio el Art. 14, contiene una prohibicin expresa para esos entes pblicos y los funcionarios de los mismos, en cuanto se expresa que: Las municipalidades y los organismos estatales no pueden ordenar ni autorizar demoliciones, restauraciones o reparaciones de los bienes inmuebles que pertenezcan al Patrimonio Cultural del Estado sin previo permiso del Instituto, siendo responsable de la infraccin el

funcionario que dio la orden o extendi la autorizacin, quien ser penado con la multa que seale la Ley. De su lado, el Art. 77 del Reglamento General de la Ley de Patrimonio Cultural dispone que Quienes realicen reparaciones, restauraciones o modificaciones de bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nacin sin contar con la autorizacin del Instituto, sern sancionados con multa de uno a diez salarios mnimos vitales, sin perjuicio de su obligacin de restituir el bien a su estado anterior, dentro del plazo determinado por el Instituto de Patrimonio Cultural. En tanto que el Art. 78, del mismo Reglamento, dice que El funcionario de un organismo estatal o seccional que haya ordenado o autorizado el derrocamiento, reparacin, restauracin, de bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nacin, sin estar debidamente autorizado para ello por el Instituto Nacional de Patrimonio Cultural ser sancionado con una multa de uno a diez salarios mnimos vitales.- De persistir en su actitud, el Instituto podr solicitar la destitucin del funcionario infractor a los organismos pertinentes. Las disposiciones legales y reglamentarias, que contemplan sanciones privativas de la libertad, pecuniarias y reparadoras de los daos que se hubieren ocasionado en el bien, son de tipo administrativo porque son impuestas directamente por el Instituto de Patrimonio Cultural, sin trmite procesal previo. A nuestro juicio, estas disposiciones seran inconstitucionales por violacin del principio de legalidad de los delitos, de las penas y del proceso penal previo, recogido en el No. 3 del Art. 76 de la Constitucin que desarrolla la garanta del debido proceso puesto que la infraccin, las penas, y el proceso penal a seguirse para sancionar a una persona deben estar establecidos en leyes preexistentes, no en leyes penales impropias ni mucho menos en reglamentos. La pena a aplicarse es la misma prevista en el artculo anterior (415 A) para el delito de dao o destruccin de bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nacin, esto es, la pena privativa de la libertad de 1 a 3 aos si la infraccin es dolosa, o de 3 meses a 1 ao, si la infraccin es culposa. Si interpretamos la norma penal en sentido literal, como ordena el Art. 4 del Cdigo Penal, podramos llegar a la conclusin de que slo podra imponerse en sentencia la pena privativa de la libertad, mas no las disposiciones indemnizatorias o reparadoras que tambin contempla el Art. 415 A, pero que obviamente no son punitivas, y por ello no se incluiran en la referencia a la pena, as, en singular. El Art. 322 del Cdigo Penal espaol, al parecer, ha servido de modelo al Art. 415 B del Cdigo Penal ecuatoriano. Sobre su aplicacin a casos concretos existen algunos fallos de la Jurisprudencia espaola. 8. Comercializacin de piezas arqueolgicas, bienes de inters histrico o pertenecientes al Patrimonio Cultural.

El delito est tipificado en el Art. 415 C del Cdigo Penal, ecuatoriano, que dice: Art. 415 C.- Igual pena ser aplicable a quienes con violacin de las leyes y dems disposiciones jurdicas sobre la materia, trafiquen, comercialicen o saquen fuera del pas piezas u objetos arqueolgico, bienes de inters histrico o pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nacin. La descripcin de la conducta punible est dada por los verbos a los que recurre el legislador: traficar, comercializar, sacar fuera del pas. Traficar significa comerciar, negociar con el dinero y las mercaderas, trocando, comprando o vendiendo, o con otros semejantes tratos.

Tambin se reprime el solo hecho de sacar fuera del pas, bienes del Patrimonio Cultural, aunque fuere por parte del propio dueo y con evidente intencin de traerlos de vuelta al pas, luego de un cierto tiempo. El objeto material de la infraccin que consiste en las piezas, objetos arqueolgico o bienes de inters histrico o pertenecientes al Patrimonio Cultural, que se quiere comercializar o con las que se quiere traficar, constituyen, en trminos generales, bienes nacionales, en el sentido del Art. 623 del Cdigo Civil, que expresa que se llaman bienes nacionales, aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda, estn o no inventariados o registrados como Patrimonio Cultural de la Nacin, lo cual no constituye condicin previa, como sugiere el texto legal al incluir esta posibilidad en la parte final del tipo, a continuacin de la disyuntiva o. En suma, las piezas, obje tos arqueolgicos o bienes de inters histrico, bien no pueden haber sido o estar registrados como parte del Patrimonio Cultural del Ecuador; basta que tengan esas caractersticas especficas arqueolgicos o de inters histrico para que estn excluidos del comercio o trfico ordinario de bienes. La aclaracin nos lleva a distinguir entre bienes pertenecientes al Estado y bienes pertenecientes a la Nacin ecuatoriana. Respecto a los primeros, cuya propiedad podra, en efecto, tener un ente estatal o seccional, no cabe, en el caso que nos ocupa, sostener que la propiedad de esos bienes la tiene el Instituto de Patrimonio Cultural, por ms que sea una institucin creada para la preservacin, custodia, conservacin y cuidado de determinados bienes. As, resultara harto forzado, pensar que la tumba y los restos del Mariscal de Ayacucho don Antonio Jos de Sucre, tan querido por la nacin ecuatoriana, son de propiedad del Instituto de Patrimonio Cultural, por ms que tan preciados bienes estn inventariados como parte de dicho Patrimonio. Si de alguna propiedad se quisiera hablar, sera para consignar que esos bienes son de propiedad de la Nacin y no de un Instituto u organismo determinado que los tiene bajo su cuidado o proteccin, como es el caso de todos los bienes arqueolgicos o histricos que se mantiene, preserva y exhibe, en museos, como los del Banco Central, del Municipio o de las Universidades. En este sentido, las expresiones del recordado maestro Eduardo CARRIN en su obra Curso de Derecho Civil, de los bienes, cuando dice: Para muchos tratadistas resulta contradictorio hablar de propiedad sobre cosas que, por su naturaleza o por mera disposicin legal, estn destinadas al uso general de los habitantes. Estas cosas no pueden ser susceptibles de apropiacin porque son del pueblo y ninguna persona natural o jurdica puede reclamar sobre ellas derechos privativos. El Instituto Nacional de Patrimonio Cultural, no es dueo de los bienes que forman parte del Patrimonio Cultural, como vamos a ver: fue creado mediante Decreto No. 2600 de 9 de junio de 1978, publicado en el Registro Oficial No. 618 del 29 mismo mes y ao. Mediante Decreto Supremo No. 3501 de 19 de junio de 1979, promulgado en el Registro Oficial No. 865 de 2 de julio del mismo ao se expide la Ley de Patrimonio Cultural, la que en su Art. 4 establece como funciones y atribuciones las siguientes: a) Investigar, conservar, preservar, restaurar, exhibir y promocionar el patrimonio cultural del Ecuador; as como regular de acuerdo a la ley todas las actividades de esta naturaleza que se realicen en el pas; b) Elaborar el inventario de todos los bienes que constituyen este patrimonio ya sean de propiedad pblica o privada; c) Efectuar investigaciones antropolgicas y regular de acuerdo a la ley estas actividades en todo el pas; d) Velar por el correcto cumplimiento de la presente ley; y, e) Las dems que le asigna la ley y el reglamento. Del mismo modo, el Art. 41 de la Ley de Patrimonio Cultural establece que el Instituto Nacional de Patrimonio Cultural podr delegar las atribuciones de control

del cumplimiento de esta ley, en una zona determinada, a las entidades y autoridades pblicas que estime conveniente. Adicionalmente, el Art. 12 de la Ley de Patrimonio Cultural, dispone que Toda transferencia de dominio de los objetos pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nacin, sea a ttulo gratuito u oneroso, se har con autorizacin del Instituto de Patrimonio Cultural; tampoco se podr cambiar de sitio tales objetos sin permiso del Instituto. En uno u otro caso, atento a las necesidades de conservar el Patrimonio, podr negarse la autorizacin solicitada.- El Instituto reglamentar el comercio dentro del pas de los bienes del Patrimonio Cultural. Por el incumplimiento de sus disposiciones impondr sanciones, y demandar ante el Juez competente la nulidad de las transferencias que se realizaren sin esta autorizacin . Las disposiciones invocadas nos llevan a reflexionar acerca de la posibilidad de que este delito que analizamos se podra cometer inocentemente o por ignorancia; e, inclusive, que existiendo un error de buena fe no se pueda reprimir el comercio o trfico de bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural. Tal sera el caso, por ejemplo, de un ciudadano ecuatoriano que sin malicia, sin designio de causar dao al Patrimonio Cultural de la Nacin, de cuya existencia tal vez no tenga ni la ms mnima idea, venda un objeto de orfebrera, una pieza de cermica de la poca precolombina, aunque dicho bien jams estuvo inventariado en el registro del Patrimonio Cultural, porque, de pronto, lo descubri en su terreno al remover la tierra para efectuar una construccin. Por ms que se diga que las leyes penales se entienden conocidas por todos, existiendo ignorancia o error, insalvables en muchos casos, como los que adolecen nuestros campesinos o montubios, no necesariamente por su culpa, no podramos buscar sustento a posibles responsabilidades penales. An en el evento en que se hubiere vendido o regalado un objeto perteneciente al Patrimonio Cultural de la Nacin, dentro del territorio ecuatoriano, habr que tener en cuenta lo dispuesto en el Art. 23 de la Ley de Patrimonio Cultural, que dice: Ningn objeto perteneciente al Patrimonio Cultural de la nacin puede salir del pas, excepto en los casos en que se trate de exposiciones o de otros fines de divulgacin, en forma temporal, siempre con permiso del Directorio, previo informe tcnico del Instituto.Todo acto que manifieste intencin de sacar bienes culturales del pas ser sancionado conforme a lo dispuesto en la ley.- En los casos en que de hecho se hubieren sacado del pas dichos bienes stos sern decomisados; se sancionar a los responsables con prisin de hasta dos aos y las dems que se establecieren en la ley.- Se declarar de accin popular la denuncia de las infracciones contempladas en este artculo, y a quienes la hicieren se les bonificar con el 25% del valor de la multa impuesta en cada caso. Esta disposicin prev una sancin penal inclusive para la tentativa en la que se ponga de manifiesto la intencin de sacar bienes culturales de la Nacin, aunque, si de hecho, stos hubieren sido ya trasladados a otros pases, adems del decomiso proceder la aplicacin de las penas privativas de la libertad. Dada la importancia de evitar la perpetracin de estas infracciones antes que por fines persecutorios se ha previsto un premio consistente en la entrega del 25% de la multa que se impondra al infractor, destinada al denunciante. Adicionalmente, el Art. 26 de la misma Ley de Patrimonio Cultural dispone que el Gobierno Nacional procurar celebrar convenios internacionales que impidan el comercio ilcito de bienes culturales y faciliten el retorno de los que ilegalmente hubiesen salido del Ecuador, norma que tendra esta doble finalidad: evitar la consumacin del delito al recibir en territorios extranjeros bienes del Patrimonio

Cultural de la Nacin ecuatoriana; y, cuando aquello hubiere ocurrido, facilitar la devolucin de los mismos a su nico y legtimo propietario: el pueblo ecuatoriano. Como tambin podran darse situaciones en las que el trfico, comercio o transferencia de dominio se produzca por mecanismos regulares u ordinarios, como son los correos o empresas creadas para el transporte internacional de bienes o productos, el Reglamento General de la Ley de Patrimonio Cultural, en su Art. 79, dispone que: Quienes fraudulentamente pretendan enviar o de hecho enven fuera del pas bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nacin, sern sancionados con una multa de cuatro a cien salarios mnimos vitales, sin perjuicio de la accin penal correspondiente a que hubiera lugar.- En infractor pagar adems el costo de embalaje, transporte y seguro de las piezas hasta su reingreso al pas. Tanto en esta disposicin reglamentaria como en el texto del tipo legal que ocupa nuestro estudio se sanciona el solo hecho de sacar fuera del pas o enviar fuera del Ecuador, bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural, aunque quien realice la conducta sea el particular dueo privado del bien y no exista la intencin de traficar con ellos o comercializarlos en alguna forma; o, aun cuando la intencin, desde un inicio, hubiere sido la de traerlos de vuelta a territorio ecuatoriano, luego de un cierto tiempo, durante el cual se los hubiere exhibido o sometido a estudios o anlisis en el extranjero. La pena sealada para este delito, en el Art. 415 C, del CP, es la misma que para los delitos anteriores, es decir, uno a tres aos, independientemente de las penas adicionales, inclusive las de carcter indemnizatorio y reparador, que ya hemos analizado en lneas precedentes. No creemos que la pena para la infraccin culposa, de tres meses a un ao, se aplique a una conducta de trfico o comercializacin imprudente o negligente, es decir, culposa, si consideramos que para una enajenacin del bien a cualquier ttulo se requiere de una voluntad o intencin dirigida a ese fin especfico, sin descartar que en no pocos casos, lamentablemente, lo que exista sea desconocimiento de las normas que prohben el trfico o comercializacin. En momentos en que escribimos estas lneas, leemos en peridicos del Ecuador que miembros de algunas comunidades indgenas que se dedican a buscar entierros o huacas, y por ello son conocidos como huaqueros, com ercializan abiertamente objetos que obtienen de esa labor, como ollas y vasijas de barro de ms de mil aos de antigedad, vendindolos especialmente a extranjeros que, al menos en apariencia, se dedican a la investigacin antropolgica. Tenemos la absoluta certeza de que estos ecuatorianos sobre quienes rigen las leyes ecuatorianas, desconocen las normas que hemos analizado y que reprimen la venta de bienes tan preciados para la nacin ecuatoriana. Aunque las leyes penales se suponen conocidas por todos los destinatarios, dada la condicin personal de los infractores, los tribunales penales deberan tomar en cuenta la rusticidad como circunstancia atenuante, aplicando el Art. 29 No. 8 del CP, que dispone que la rusticidad del delincuente disminuye la gravedad de la infraccin, si aquella revela que el acusado cometi el acto punible por ignorancia. En lo relativo al Iter Criminis habra que hacer una distincin, segn la conducta de que se trate: si de trfico o comercializacin hablamos, habr delito consumado cuando el bien materia de proteccin especial y que est fuera del comercio normal hubiere pasado a manos de la persona que lo adquiere a cualquier ttulo, ingresando a la esfera de su dominio ms que a su patrimonio, sea para conservarlo, exhibirlo privadamente, someterlo a investigacin o anlisis. Por tanto, es posible, que exista tentativa o delito frustrado, si la accin delictiva no llega a consumarse pero se han practicado actos idneos conducentes de modo inequvoco a la realizacin del delito.

En cambio, si se pone de manifiesto la intencin de sacarlos fuera del pas, habr tentativa hasta el momento en que se interrumpa la actuacin delictiva en fase ejecutiva para sacarlos fuera del territorio ecuatoriano; si ello ocurre, habr delito consumado. En igual condicin estara el que fuere descubierto con el bien al reingresar a territorio ecuatoriano, luego de haberlo llevado al extranjero por un tiempo, largo o corto, que para el caso no interesa. La participacin criminal se vuelve un tanto compleja desde el momento en que para traficar o comercializar hacen falta al menos dos personas: uno que se deshace del bien y otro que lo adquiere. Ambos, o al menos uno de ellos, podra obrar de buena fue, particularmente cuando el adquirente es un extranjero que adquiere una pieza arqueolgica o pieza histrica, en el supuesto de que no infringe la legislacin nacional. Ms an, en no pocos locales comerciales de los pases andinos y mercados populares se venden algunos objetos de este tipo, como que realmente fueran antiguos, a menos que el vendedor, con disimulada honestidad que afecta a sus propios intereses, le convenza de que se trata de muy buenas imitaciones. Por lo dems, la ayuda para realizar las conductas descritas en el tipo legal podra dar lugar a responsabilidad penal por complicidad o coautora, segn los casos, dependiendo si es indirecta o secundaria; o principal y directa, respectivamente. 9. Conclusin Es posible que los tres tipos legales que hemos analizado sean suficientes para tipificar las distintas conductas que podran afectar al Patrimonio Cultural de la nacin ecuatoriana, pero siempre y cuando exista voluntad en las autoridades del Instituto de Patrimonio Cultural, pero principalmente, de todos los habitantes del territorio nacional, ecuatorianos o extranjeros, de promover las acciones penales que fueren necesarias para que la Fiscala General del Estado, consciente de su responsabilidad institucional, en representacin de la sociedad persiga a los infractores. La reparacin de los bienes afectados en la mayora de los casos es imposible, por lo tanto el dao que se puede causar al Patrimonio Cultural es irreversible; y, si el dao es constante o permanente, iremos perdiendo, poco a poco, la identidad como nacin, perdiendo nuestra visin de futuro al haber echado a perder nuestras races y nuestro pasado.
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