UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO

Derecho Procesal V
Los Recursos Procesales
PROFESOR: DR. RAL NEZ OJEDA Primer Semestre Ao 2013

GONZALO VILLAZN SALFATE

I. Introduccin. II. El Recurso de Apelacin. III. El Recurso de Casacin. 1. Regulacin del Recurso de Casacin en la Forma. 2. Regulacin del Recurso de Casacin en el Fondo. IV. Acciones Constitucionales

DERECHO PROCESAL V
LOS RECURSOS PROCESALES

I. INTRODUCCIN

FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS PROCESALES

Segn la doctrina tradicional, el fundamento ltimo de los recursos procesales estara en la falibilidad de los hombres, en particular, la falibilidad al momento de juzgar. Para NEZ, esta concepcin carece de un soporte terico serio. As, primero debemos preguntarnos qu hacen los jueces al adjudicar?, y luego, qu parte de la adjudicacin es susceptible de control? Y por ltimo, qu tipo de control? Al respecto existen varias posturas. Por su parte, NEZ adopta la teora discursiva del derecho de JRGEN HABERMAS. Este autor sostiene que desde el momento que la sociedad abandona una nocin pre-moderna del derecho, en el sentido de que el derecho est intrnsecamente ligado a la razn (ATRIA), se expone al cuestionamiento del ciudadano, quien para no ver el derecho como mera facticidad, recurre a la democracia deliberativa para la creacin de las normas. HABERMAS plantea que en el derecho conviven 2 discursos: 1. El discurso de fundamentacin, el cual se relaciona con la actividad del legislador. Este discurso debe dotar de legalidad y de legitimidad a la norma jurdica. As, una norma pertenece al ordenamiento jurdico en la medida que se ajuste a la norma de reconocimiento, por lo que decimos que es una norma legal. Pero adems, la norma debe ser legtima y para ello, el propio ciudadano debe reconocerse no slo como destinatario de la norma, sino tambin como autor de la misma. Slo as se siente obligado por dicha norma jurdica. Como se ve, esta nocin est ligada a las teoras contractualistas, y se identifica normalmente a HABERMAS con un pensamiento neo-kantiano. La legitimidad de la norma se asegura a travs de la estimulacin de la participacin poltica; y en consecuencia, un Estado de Derecho slo es posible en el contexto de una democracia deliberativa. 2. El discurso de adecuacin y aplicacin, en cambio, se relaciona con la actividad de los jueces. Los jueces reciben normas legales y legtimas, y en consecuencia, efectan un discurso de adecuacin y de aplicacin de dichas normas. Este discurso es la puesta en correspondencia de las hiptesis generales y abstractas que el legislador tuvo en mente al momento de crear las normas, con los aspectos de hecho que rodean la causa (supuesto de hecho). Si la hiptesis de aplicacin coincide el supuesto de hecho, el juez aplicar la norma. Si no coinciden, el juez estar enfrentado a la derrotabilidad de la norma y deber resolver considerando 2 limitaciones: (a) el principio de inexcusabilidad, por lo que estar obligado a fallar; y (b) la necesidad de motivacin de la sentencia. Para HABERMAS, la motivacin no es un requisito meramente formal, sino que es consustancial a la adjudicacin.

3 Con la motivacin los tribunales superiores de justicia pueden controlar que el razonamiento de los jueces de instancia fue correcto o incorrecto; permite demostrar discursivamente si se aplic la norma correcta para el supuesto de hecho, ya que, parafraseando a DWORKIN, slo existe una respuesta correcta para cada caso. En otras palabras, la motivacin permite establecer que hubo un correcto discurso de aplicacin y adecuacin, y especialmente, que la apreciacin de los hechos fue correcta (por ejemplo, en determinar si se super o no el estndar de prueba). EXISTE UN DERECHO AL RECURSO ? Este tema pone de manifiesto la existencia o no de una inflacin de garantas. Existe un derecho al recurso como garanta constitucional? La nocin de debido proceso incluye el derecho al recurso? Para algunos autores efectivamente el debido proceso (art. 19 n3 CPR) incluira un derecho al recurso en todo procedimiento. En opinin de NEZ, el derecho al recurso est consagrado en el debido proceso, pero slo respecto del proceso penal y particularmente a favor del afectado por una sentencia condenatoria. En el sentido clsico de revisin, el TC espaol y la Corte Europea de DDHH coinciden con esta idea, de que slo tiene derecho al recurso el condenado y no el Ministerio Pblico (o acusador fiscal). Ello tiene su fundamento en el principio de non bis in dem. Si el Estado fracasa en su pretensin punitiva y el imputado es absuelto, pierde la posibilidad de recurrir nuevamente ante los tribunales . Esta idea tiene su desarrollo tambin en el derecho angloamericano bajo la nocin del double jeopardy. Ahora surge la pregunta por el proceso civil. Algunos autores lo identifican con la apelacin, es decir, la revisin de las cuestiones de hecho y de derecho. Para NEZ, esta nocin inflacionista del derecho tiene su origen en lecturas neo-constitucionalistas de la Constitucin y los tratados internacionales ratificados por Chile, en especial el Pacto de San Jos de Costa Rica. En realidad, existe en el Pacto mencionado un derecho a reclamar ante la justicia ordinaria, pero en caso de ser sancionado por un rgano administrativo. Ello no es un derecho al recurso. El derecho al recurso implica revisar una decisin jurisdiccional (no administrativa), por otro tribunal superior. En materia civil, a diferencia de sede penal, el legislador est en libertad de crear recursos y de limitarlos . As, en contra de determinados procedimientos y resoluciones pueden no proceder ciertos recursos. Ello porque en el proceso civil se ventilan cuestiones patrimoniales, no as el proceso penal en que en definitiva se trata de la libertad del imputado, por lo que requiere dotar al interviniente de garantas. Adems existe una razn de economa procesal: limitar los recursos permite reducir la duracin de los juicios. Existe una tendencia internacional de restringir los recursos en materia civil , considerando las garantas del proceso contemporneo: oralidad, inmediacin, posibilidad de decretar prueba de oficio, etc. Si se busca empoderar al juez de instancia, se deben reducir los recursos, es decir, la posibilidad de cuestionar su razonamiento jurdico.

4 En Chile el problema del rgimen recursivo se manifiesta en la ejecucin de la sentencia. Slo cuando se trata de una sentencia definitiva que causa ejecutoria, la sentencia se puede cumplir, aunque se haya deducido recurso de apelacin. Para que ello suceda el recurso de apelacin debe haber sido concedido por el juez "en el slo efecto devolutivo". La otra frmula: "En ambos efectos", no causa "ejecutoria" y no se puede exigir el cumplimiento, mientras no haya sentencia ejecutoriada. En otros pases, las resoluciones se ejecutan automticamente, de modo que si se revocan posteriormente, se deber retrotraer a las partes al estado anterior. En aquellos casos que es fcticamente posible retrotraer a las partes al estado anterior, el legislador concede el recurso de apelacin en ambos efectos. Y EL DERECHO DE PETICIN DEL ARTCULO 19 N 14
DE LA CONSTITUCIN ?

El llamado derecho de peticin no corresponde a un derecho al recurso, entendido ste como el medio para impugnar una resolucin judicial o sentencia. La doctrina ha visto en esta disposicin el fundamento remoto del derecho a la accin, no del derecho al recurso. El recurso procesal supone que se ha ejercido una accin previamente y se dict una resolucin al respecto. LA CORTE SUPREMA COMO RGANO DE UNIFICACIN DE JURISPRUDENCIA Hasta qu punto es compatible en nuestro actual derecho material y procesal una funcin de unificacin de jurisprudencia con la de mximo tribunal (Casacin)? La cuestin es problemtica, principalmente si entendemos la jurisprudencia como una fuente formal con efectos relativos, es decir, slo respecto de la causa que se pronuncia, y no con efectos generales (ver art. 3 inc. 2 CC). Cmo operara el llamado recurso extraordinario en el proceso civil? Qu lo distingue del certiorari de EEUU? Son preguntas que responderemos en el desarrollo del curso.

DISTINCIN ENTRE MEDIOS DE IMPUGNACIN Y RECURSOS PROCESALES

Los medios de impugnacin en sentido amplio son instrumentos legales que son puestos a disposicin de las partes y que estn destinados a atacar una resolucin judicial para provocar su reforma o declaracin de nulidad. El derecho de impugnacin se ejerce tanto a travs de recursos procesales que contempla la ley, como a travs de otros medios distintos. Los medios de impugnacin son el gnero y los recursos son la especie. Los recursos procesales son los medios de impugnacin que establece la ley para obtener la modificacin, enmienda o invalidacin de una resolucin judicial . En otros trminos, los recursos seran los medios que la ley concede a las partes para obtener que una providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto. La doctrina distingue entre los recursos procesales los llamados remedios procesales. Los remedios procesales son ciertos recursos en que la competencia para su conocimiento y la resolucin del mismo corresponden al propio tribunal que dict la

5 resolucin impugnada. Es el caso de la reposicin, en que se pide el mismo juez que vuelva a revisar su fundamento y emita un nuevo pronunciamiento. La reposicin es un remedio de mucha aplicacin prctica en juicios penales, laborales y familia, que cuentan con audiencias orales. En muchos casos slo se contempla la reposicin.

CONCEPTO DE RECURSO
Es el acto procesal encaminado a obtener del propio tribunal o de otro superior la invalidacin, reforma o revocacin de una resolucin judicial no pasada en autoridad de cosa juzgada y que ha ocasionado un agravio al recurrente. Esta definicin merece 2 comentarios: En primer lugar, habla de resolucin no pasada en autoridad de cosa juzgada. De este modo, la revisin no es un recurso, ya que procede en contra de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada. El CPP s los distingue y ubica la revisin como un procedimiento aparte que busca anular juicios que han sido ganados con trampa y bajo determinadas causales, como testigos que mintieron descaradamente. En segundo lugar, todo recurso exige agravio. En Chile la teora del agravio es netamente formal, y no material. Sin embargo, el CPP y el proyecto de CPC recogen la teora sustantiva del agravio procesal.

MEDIOS DE IMPUGNACIN NO RECURSIVOS

A. PROCESOS INDEPENDIENTES Esta impugnacin est vinculada a las particularidades del rgimen o regulacin positiva. Afecta la cosa juzgada en su vertiente positiva. Se trata de atacar la decisin de un proceso a travs de lo que se obtenga de otro proceso o juicio. 1. Reserva de acciones y excepciones en juicio ejecutivo (arts. 473 y 478 CPC) Establecen la posibilidad que a travs de un juicio ordinario posterior se impugne lo que se resolvi en un juicio ejecutivo. En ambos casos se dicta sentencia en un juicio ejecutivo. No obstante es posible ir a un juicio ordinario posterior a atacar lo establecido en el primero. 2. Renovacin de la accin ejecutiva del art. 477 CPC Permite la impugnacin incluso en otro juicio ejecutivo. Es lo conocido como renovacin de la accin ejecutiva. Al igual que los casos anteriores, tiene un carcter excepcional. 3. El art. 573 del CPC que se refiere al interdicto posesorio Reconoce a los que litigaron en un interdicto posesorio, y fueron condenados, el derecho a impugnar la decisin contradictoria en un juicio ordinario posterior. Adems, se tiene que tener en cuenta, que tratndose de la querella de restablecimiento, en relacin al art. 574, no slo se preserva el derecho a juicio ordinario posterior, sino tambin a otras acciones posesorias que correspondan. Para los interdictos especiales, el art. 581,

6 consagra el derecho a juicio ordinario posterior para impugnar lo resuelto. Los interdictos posesorios son procedimientos sumarios, donde el contradictorio es limitado, por lo que el legislador da la posibilidad que se pueda revisar la decisin en un juicio posterior, considerando que en esta situacin el contradictorio es ms amplio, y habr oportunidad de comprobar el derecho 4. Recurso de Revisin (regulado en los arts. 810 y ss. CPC ) La revisin siempre procede contra sentencia con autoridad de cosa juzgada. En el mbito penal no existe plazo para su interposicin. De modo que, tal y como dice la doctrina, difcilmente se podra considerar recurso, sino que es un proceso independiente. B. OPOSICIN INCIDENTAL Un segundo grupo de medios de impugnacin que no son recursivos, los encontramos en la oposicin por medio de incidentes. La idea central de este medio es compensar la falta de audiencia de una de las partes con carcter previo a la resolucin que se impugna. Ac, si bien no se escucha a la contraparte en determinado trmite, tal oposicin se puede realizar va recursos. Hiptesis de oposicin incidental: 1. Actuaciones judiciales que son dictadas con citacin de la parte contraria . Al tenor del art. 69 CPC, el tribunal da lugar a accin solicitada, la que no podr verificarse una vez se haya cumplido el trmino de la citacin. Si hay oposicin, se suspende la diligencia, dndose paso al incidente, pudindose dejar sin efecto la resolucin decretada anteriormente. 2. Ocurre algo similar en las medidas cautelares o precautorias. Sern dictadas por el tribunal de plano, y su contradiccin se posterga a un momento posterior. Si el afectado a su vez quiere impugnar la medida, puede oponerse a ella generando un incidente, el que podr llevar finalmente al alzamiento de la medida, dejando sin efecto la resolucin que la decret. C. EXCEPCIONES DE OPOSICIN Se manifiestan esencialmente en dos casos: 1. En el juicio ejecutivo. ste contiene un procedimiento monitorio inadvertido, cuando no existe oposicin por parte del ejecutado y no deduce excepciones, caso en el que se omite el juicio y contina slo el cuaderno de apremio. Pero si, en cambio, el ejecutado deduce excepciones, y stas son acogidas por el tribunal, podra decretarse que nunca debi haberse iniciado el juicio ejecutivo y que no procede el embargo. En la ejecucin no se permite cualquier tipo de defensa, sino que el legislador ha establecido un catlogo cerrado que pueden oponerse al ttulo. Las excepciones son

7 demandas contra el ttulo: si cae el ttulo, cae la resolucin que decreta el mandamiento de ejecucin y embargo. 2. En el procedimiento contemplado en el CPC para la ejecucin de resoluciones judiciales, denominado procedimiento incidental para el cumplimiento de las resoluciones.

ste se puede iniciar hasta el ao desde que se hace exigible el cumplimiento de la sentencia. Una vez ordenada la ejecucin con la sentencia, se ejecutar la sentencia con citacin, pero podr ser modificado lo resuelto, si dentro del plazo correspondiente se admiten alguna de las excepciones que enumera el art. 234. En este caso concreto, se impugna la resolucin que ordena el cumplimiento del fallo con citacin.

TEORA GENERAL DE LOS RECURSOS EN LA DOCTRINA ALEMANA

Para los alemanes, recurrir significa manifestar la disconformidad con cualquier tipo de resolucin que se haya dictado en juicio. Se entiende que, en principio, cualquier resolucin es impugnable, salvo que la ley seale limitaciones al respecto. El principal efecto que producen los recursos es impedir la firmeza de la resolucin que es recurrida y, por tanto, impedir que sta se convierta en definitiva. En todo caso, la doctrina alemana reconoce que desde finales del s. XIX en adelante en Europa Central, esta mxima se ha ido matizando, avanzando hacia una eficacia inmediata de toda resolucin judicial, lo que se ha hecho con la intencin de reducir los tiempos de espera para la definicin del derecho. En Alemania, al igual que en Austria y Suiza, para reducir los tiempos de espera, se ha establecido la ejecucin provisional de resoluciones. Este sistema implica que la mayor parte de las resoluciones tiene ejecucin inmediata, a menos que haya recursos pendientes. Debemos distinguir los recursos de los remedios. Ambos constituyen medios de impugnacin. A los primeros se les caracteriza por sus medios suspensivos que impide la ejecucin de la resolucin impugnada, y por su efecto devolutivo, y que debe ser decidido por un tribunal superior. Los remedios son definibles de modo negativo, esto es, como medio de impugnacin de alguno de los medios mencionados. FINALIDAD QUE PERSIGUEN LOS RECURSOS Hay 3 posiciones en Alemania. 1. Persiguen la tutela de los derechos agraviados del recurrente. 2. Estaran estructurados para resguardar la seguridad y la unificacin de las decisiones en el ordenamiento jurdico.

8 3. Mixta. Los recursos no slo persiguen el perfeccionamiento y unificacin del derecho, sino que adems el objetivo de lograr, mediante la justicia, la realizacin del derecho material en el caso particular, en el cual es empleado este medio de impugnacin. Segn esta posicin, el sentido de los recursos combina el inters de las partes, y se permita acceder a una resolucin sustantivamente justa. Entre las tres posiciones, la ms potente en la jurisprudencia es la mixta, aunque es la segunda posicin la ms fuerte entre la doctrina alemana, esto para limitar el sistema recursivo, especialmente la remisin alemana (que es como la casacin). La remisin alemana tiene una caracterstica distinta a la casacin francesa, ante todo, porque es una tercera instancia y se pueden revisar, no slo las cuestiones de derecho, sino que tambin hasta los hechos, al menos as era en un primer tiempo. Sin embargo, las reformas legales del ltimo tiempo han establecido un certiorari encubierto, esto es, la posibilidad del tribunal de elegir las causas que revisar. En este punto, es coincidente con los italianos. Los recursos deben ser, primero, admisibles, y, por tanto, satisfacer los requisitos del medio de impugnacin; y adems, la admisibilidad es un presupuesto de la fundabilidad, porque slo as se analizar si es atendible y procede revocar la resolucin impugnada. PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD . EL AGRAVIO. Deben ser siempre sujetos a control de oficio por parte del tribunal u rgano de adjudicacin. En trminos generales, se clasifican en: 1. Procedencia e idoneidad del recurso 2. Existencia de un agravio 3. La interposicin oportuna y en forma del recurso ante tribunal competente 4. Que sea interpuesto por el recurrente que tenga legitimacin para ello. Se estudiarn los dos primeros, porque se puede establecer una teora general. Los otros dos se reservarn para despus, puede depender de si es una apelacin, casacin, reposicin, etc. 1. Procedencia o idoneidad del recurso. Esto significa que el ordenamiento procesal haya previsto, para determinar la resolucin judicial, un determinado medio de impugnacin. Existira el principio del medio de impugnacin llamado el recurso indiferente. Esto significa que el tribunal debera analizar de modo ms laxo este requisito, pues todos seran admisibles en teora.

9 Si el recurso es procedente, ser admitido en la resolucin determinada que dicte el tribunal, y habr pasado este primer tamiz. Pero esto no significa que vaya a ser efectivo y que logre una resolucin, pues ello slo se sabr en la sentencia definitiva. 2. Existencia de un agravio. El agravio es, sencillamente segn Carnelutti, se trata del perjuicio derivado de la resolucin referida. Por tanto, la exigencia de padecer de un agravio, se remontara al derecho romano, el que en el Digesto lo menciona como un elemento necesario para recurrir. Ahora bien, el agravio no es tan sencillo pues hay discusin respecto al contenido del agravio. As, en Alemania existen dos teoras respecto del agravio que trae consecuencias contrapuestas. 2.1. Agravio formal.

Es la nica presente en Chile. Consiste simplemente en examinar las pretensiones que las partes hayan formulado en sus escritos fundamentales, con lo que concedi la sentencia correspondiente. De modo que si a una parte se le concedi todo lo que pidi, no estara legitimada para recurrir pues no habra agravio. De lo contrario, si no se concedi todo, habra agravio y estara legitimado. Consiste slo en comparar el estado anterior y posterior a la sentencia. Crticas al agravio formal. Exige que la parte haya participado en el pleito y que, por tanto, haya actuado en la instancia solicitando algo, lo que en cierta medida genera problemas para los rebeldes que no han solicitado nada al no contestar a la demanda. Si estos fueran condenados, no podran deducir recurso alguno, salvo que la propia ley los habilitara de forma expresa. El art. 109 del CPC, en la letra f), otorga la posibilidad de la vctima de impugnar la resolucin, aunque no haya participado como querellante en el juicio anterior. Este artculo est reconociendo la segunda teora, que es la teora del agravio material, la que no es nueva sino que de fines del s. XIX. 2.2. Agravio material.

Consiste en atribuir la legitimacin para recurrir a cualquier que viere afectado o perjudicado sus intereses en la resolucin. Estos intereses son de cualquier tipo, derivados de su posicin jurdica material principalmente. As, una sentencia en que se ha reconocido todo lo que pidi el demandante, s podra tener agravio. Crticas al agravio material. Se ha dicho que vuelve a mezclar el inters de la parte con el objeto del pleito, el cual slo es posible revisar en la sentencia que es objeto del recurso.

10 Adems, genera situaciones en las que parece poco justo y poco econmico en que el sujeto tenga posibilidades de recurrir. Respecto de esta ltima, los partidarios de la teora del agravio material, sealan que es tarea del legislador limitar los recursos y no de la doctrina. Segn NEZ, la teora del agravio material no tiene acogida en la doctrina en Chile, pero se habra incluido en el CPP, de modo que es muy probable que prontamente sea invocada en jurisprudencia.

CLASIFICACIONES DE LOS RECURSOS

I. SEGN SI EL RECURSO PROCEDE O NO CONTRA LA GENERALIDAD DE LAS RESOLUCIONES 1. Ordinarios: la ley otorga el recurso en contra de la generalidad de las resoluciones. Ej. Apelacin, reposicin. 2. Extraordinarios: la ley lo concede de manera excepcional contra ciertas resoluciones, y seala taxativamente las causales bajo las cuales procede. Ej.: casacin en el fondo y en la forma.1 Se dice que los recursos ordinarios proceden en contra de la generalidad de las resoluciones, pero no contra todas las resoluciones. De este modo, la apelacin se concede slo respecto de interlocutorias y definitivas, y la reposicin respecto de autos y decretos (igualmente hay excepciones). Crtica a la clasificacin. En realidad, la diferencia entre los recursos ordinarios y extraordinarios est en que el recurso ordinario procede por una causal genrica, y el extraordinario por causales taxativas. Ej. La apelacin procede en caso de agravio, y la casacin forma y fondo por causales enumeradas expresamente en la ley. Diferencias entre ambos tipos de recursos. 1. Los recursos ordinarios no requieren causales taxativas para su interposicin, en cambio los recursos extraordinarios exigen estas causales. 2. Los ordinarios no presentan requisitos rigurosos para su interposicin. Los extraordinarios tienen requisitos exigentes que de no cumplirse, se declaran inadmisibles. 3. Los ordinarios miran al inters de las partes. Los extraordinarios miran al inters pblico. Ej.: la casacin en fondo sanciona sentencias que han sido dictadas con infraccin a la ley.

NEZ repara en que tcnicamente la nica casacin es en el fondo. Lo que en Chile se conoce como casacin en la forma no es propiamente casacin.

11 4. Los ordinarios dan origen a la instancia. Los extraordinarios no dan origen a la instancia. Recordemos que instancia es cada uno de los grados jurisdiccionales en que un tribunal conoce las cuestiones de hecho y derecho debatidas en la causa. II. SEGN EL TRIBUNAL QUE VA A CONOCER DE ELLOS Y QUE LE CORRESPONDE FALLARLOS. 1. Los que conoce el tribunal que dict la resolucin impugnada. Son recursos por va de retractacin. Ej.: reposicin, recurso de aclaracin rectificacin y enmienda. 2. Los que conoce el tribunal superior al que dict la resolucin impugnada. Ej.: casacin en fondo y forma; la revisin.

CARACTERSTICAS DE LOS RECURSOS

1. Por regla general, se interponen para ante el mismo tribunal que dict la resolucin que se impugna. Excepcionalmente no ocurre ello, por ejemplo, con la revisin (ante la Corte Suprema) o la queja. 2. Por regla general, conoce el recurso el que es tribunal superior jerrquico del que dict la resolucin. Excepcionalmente: la reposicin; recurso de aclaracin, rectificacin y enmienda. 3. El ejercicio de los recursos es una facultad de las partes; no tienen obligacin de deducir recursos en un juicio. 4. Los plazos para interponer los recursos son fatales. 5. Los recursos no se conceden contra resoluciones firmes o que estn pasadas por autoridad de cosa juzgada. Por ello, la revisin no es un recurso, sino un proceso independiente. 6. Las partes siempre pueden interponer un recurso cuando han sido agraviadas. Por agravio se entiende el perjuicio material o moral que una resolucin causa a un litigante.

ELEMENTOS DE LOS RECURSOS

1. Existencia de un tribunal que pronunci la resolucin 2. Existencia de una resolucin que es el objeto del recurso 3. Existencia de un tribunal que va conocer el recurso 4. Existencia de un parte litigante agraviada 5. Existencia de una nueva resolucin judicial que enmiende, invalide o confirme la resolucin impugnada.

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II.

EL RECURSO DE APELACIN

La apelacin es, junto con la casacin, el ms importante dentro de la gama de recursos procesales. Primeramente se revisarn la doble instancia y los dos modelos de apelacin que se conocen, para luego profundizar en la regulacin legal del recurso.

LA DOBLE INSTANCIA EN EL JUICIO CIVIL

Algunos autores han llegado a sostener que existira un derecho a la segunda instancia. En lneas ms generales, existira un principio de doble instancia, consagrado en los pases de tradicin hispnica. El principio de la doble instancia consistira en que todo proceso, salvo los casos exceptuados expresamente por la ley, debe pasar por el conocimiento pleno de a lo menos 2 tribunales; el conocimiento de este segundo grado tiene que atribuirse a un tribunal de jerarqua superior y que, usualmente, sea colegiado. Detrs de toda esta formulacin terica acerca de un principio de doble instancia estn las limitaciones de los juicios escritos, desconcentrados y de prueba legal tasada, propios de los pases de herencia hispana. As, el expediente es el que debe ser revisado por un tribunal superior, ya que ste tiene experiencia y sabe ms, y que adems sea tribunal colegiado, pues asegura mayor reflexin del caso. FUNDAMENTO DE LA DOBLE INSTANCIA Est ligado al fundamento del sistema recursivo, es decir, la falibilidad humana y la posibilidad de error judicial. Esta probabilidad de error da lugar a la aparicin del rgimen de recursos y, junto con ello, del doble grado jurisdiccional. Por ende, siempre habra un reconocimiento jurdico de la apelacin. El grado de apelacin represent histricamente una garanta para los ciudadanos. Beneficiaba a los justiciables en la medida que permita que el proceso saliera de los ambientes localistas, y saneaba los nimos de las partes, al ser llevado el caso ante un tribunal superior en una capital o ciudad importante. CRTICAS A LA DOBLE INSTANCIA La doble instancia ha sido criticada tradicionalmente desde 2 vas: 1. Si el enjuiciamiento de un mismo asunto por 2 rganos diversos da una mayor garanta, por qu no asegurarse con una tercera o cuarta instancia. 2. Si el tribunal superior asegura ms rigurosidad profesional, por qu no entregar directamente el conocimiento del caso a este tribunal colegiado que tiene saber experto. Actualmente hay una tercera crtica y que atiende a si es o no compatible el principio de doble instancia con los juicios por audiencia en que hay inmediacin y concentracin de

13 actuaciones. En otras palabras, la revisin por parte de un tribunal superior que no estuvo presente en el debate del primer juicio oral. La revisin en un sistema escriturado se hace en base a las actas, por lo que es perfectamente compatible con la doble instancia, el juez de alzada tiene un conocimiento basado en el nico soporte que deja constancia de las actuaciones, el expediente. En los juicios orales, en cambio no existen expedientes, con suerte un video. Entonces, cmo apreciar la prueba, o lo sostenido por la partes, por un tribunal que no particip de la audiencia?

LOS DOS MODELOS DE APELACIN

Existen dos modelos de apelacin, a saber, la apelacin amplia y la apelacin restringida (o limitada). La discusin gira en torno a cmo debe entenderse el recurso de apelacin: como una fase ms del desarrollo de la accin procesal que transcurre en el mismo juicio, o configurarlo como un procedimiento separado y autnomo. En la apelacin, el recurrente no va a incoar un nuevo proceso, sino que a lo sumo puede abrir una instancia o fase dentro del proceso originario en que se dict la resolucin. A grandes rasgos, la diferente naturaleza que se puede dar a la apelacin depender si se concibe como un nuevo proceso o como una revisin a travs de la instancia. Segn el modelo que el legislador opte, repercutir en los lmites del recurso de apelacin. 1. APELACIN AMPLIA Entiende la apelacin como una repeticin del proceso, llevado a cabo en la instancia por un rgano jurisdiccional de jerarqua superior. Esta repeticin tiene ciertas particularidades: las partes no se encuentran en la misma posicin que en el primer pleito, ni tampoco el procedimiento regulado por la ley puede asimilarse ntegramente a los trmites previstos en primera instancia. Esta instancia debe entenderse como una renovacin del proceso anterior, pero sin alterar la naturaleza misma del proceso que dio origen de la apelacin y que le sirve de causa. Consecuencias de este modelo. La proposicin y prctica de la prueba en segunda instancia siempre debe ser admitida, no sometida a ninguna restriccin. La necesaria fundamentacin del escrito de interposicin del recurso y la posibilidad de dar a la contraparte la oportunidad de manifestar todo aquello que estime oportuno para defender sus intereses en atencin a lo expuesto por la otra parte.

14 La variacin de las pretensiones de las partes, ya que permite la modificacin e introduccin de nuevos hechos y nuevos medios de prueba. Este sistema de apelacin favorece los poderes de las partes y fortalece al rgano de adjudicacin en trminos de que extiende su competencia para pronunciarse.

Este modelo fue usado en pases de Europa Central, como Austria y Alemania. 2. APELACIN RESTRINGIDA O LIMITADA Este modelo considera que la funcin propia de la segunda instancia no es repetir nuevamente el pleito cuya resolucin fue impugnada, sino la revisin de todo aquello que se actu por el juez de instancia, con el objeto de comprobar la correccin del fallo emitido. Consecuencias de este modelo. El objeto del recurso ser el fallo recurrido y no todo el debate de primera instancia. El segundo tribunal tiene una funcin revisora. Para determinar qu hace el tribunal superior no es necesario seguir la misma pautas y reglas de la primera instancia. Lo que se busca es obtener, por sobre todo, una sentencia ajustada a derecho. El rgano que conoce del recurso slo puede considerar aquellos hechos fijados por las partes en sus escritos de alegacin. La resolucin de la apelacin debe ser congruente con lo establecido por las partes en la litis. El escrito de apelacin no requiere ser motivado En materia de prueba, la regla general es que no exista. La apelacin se limita a revisar la prueba producida en primera instancia. No se pueden introducir nuevas pretensiones ni nuevos hechos de aquellos juzgados en la instancia.

Este modelo fue usado en Italia y en Espaa en su LEC de 1888. Actualmente, Chile tiene una apelacin restringida con algunos elementos particulares. La regla general en el derecho comparado es que la apelacin amplia no exista. Alemania desde mediados del s. XX ha limitado considerablemente su apelacin.

CONCEPTO DE RECURSO DE APELACIN

Es un medio de impugnacin procesal tendiente a que un tribunal de jerarqua superior, generalmente colegiado, revoque o modifique una resolucin judicial de un tribunal que le est subordinado, por estimar que ha incurrido en una errnea apreciacin de la materia litigiosa o de la prueba, o de la interpretacin o aplicacin del derecho.

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CARACTERSTICAS DE LA APELACIN
1. Es un recurso ordinario: procede contra la generalidad de las resoluciones, o mejor dicho, procede por una causal genrica (agravio o gravamen). 2. Se interpone ante el tribunal que dict la resolucin para ante el tribunal superior. 3. No existen causales por las cuales procede este recurso que hayan sido sealadas de manera taxativa por la ley; para la apelacin basta el agravio. El recurso de apelacin que contiene el proyecto de nuevo CPC es una reunin de lo que conocemos hoy como apelacin con el actual recurso de casacin en la forma. De ah que reconoce una causal genrica, adems de causales especficas. En el derecho comparado existe la casacin por infraccin de garantas procesales, como en la LEC espaola de 2005. 4. Es un recurso por va de reforma y no de retractacin. 5. Da origen a la segunda instancia, por ende, la segunda revisin del juicio. Se debaten cuestiones de hecho y de derecho. En consecuencia, el tribunal que conoce del recurso no puede exceder su competencia ms all de la solitud de la parte agraviada. Ello es consistente con la prohibicin de reformatio in peius (al modificar la resolucin impugnada, el tribunal de alzada no puede dar menos que lo obtenido en 1 instancia). Excepcionalmente en Chile se permite la adhesin a la apelacin, lo que aparentemente est en pugna con la prohibicin de reformatio in peius. 6. Persigue la enmienda del fallo apelado en forma favorable al apelante. El apelante debe indicar en qu sentido se debe modificar el fallo apelado y las peticiones concretas (lo que se resume a una propuesta de fallo). 7. El recurso debe ser fundado segn el derecho vigente, por lo que debe contender los fundamentos de hecho y de derecho. Esto sirve como filtro para la admisin de recursos. 8. El plazo para interponer el recurso de apelacin es variable segn la naturaleza de la resolucin recurrida, del procedimiento, entre otros. En trminos generales, el plazo de apelacin es de 5 10 das. 9. El verbo enmendar que usa el art. 186 CPC se entiende por la Corte Suprema como sinnimo de deshacer o corregir, por ende, a travs del recurso de apelacin no se invalida el fallo, como s sucede en la casacin. En la apelacin subsistira la sentencia de 1 instancia, completada o revocada; no desaparece jurdicamente. ATRIA critica esto y sostiene que la apelacin al revocar el fallo de 1 instancia est anulando esa sentencia, por lo que no habra diferencia, en este sentido, con la casacin (NEZ concuerda con lo sostenido por ATRIA).

16 10. El recurso de apelacin puede ser renunciado, expresa o tcitamente. El ejercicio de la apelacin es una facultad del litigante que se ve agraviado. 11. El apelante se puede desistir del recurso una vez interpuesto. Se manifiesta expresamente la voluntad de apelante. No confundir con la renuncia. El desistimiento es un modo de extinguir el medio de impugnacin; la renuncia extingue la facultad de impugnar. 12. No slo se da apelacin en asuntos contenciosos, procede tambin en causas voluntarias.

RESOLUCIONES APELABLES
Se encuentra regulado en los artculos 187 y 188 CPC. Son apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias de 1 instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso. Los autos y decretos no son apelables cuando ordenan trmites necesarios para la substanciacin regular del juicio. Slo son apelables en 2 casos: 1. Cuando alteran la substanciacin regular del juicio, y 2. Cuando recaen sobre trmites que no estn expresamente ordenados por la ley. La apelacin de autos y decretos slo podr interponerse con el carcter de subsidiaria de la solicitud de reposicin y para el caso que sta no sea acogida. Los trmites necesarios son aquellos por cuya omisin procede el recurso de casacin en la forma. La substanciacin regular del juicio es aquella que est conforme con las normas de procedimiento establecidas en la ley.

TITULARES DEL RECURSO DE APELACIN

Se requiere contar con 2 requisitos copulativos: 1. Ser parte en un juicio 2. Que la parte est agraviada Por parte en juicio se entiende tanto las partes directas (demandante y demandado) como las partes indirectas (terceros coadyuvantes y terceros independientes). Por parte agraviada se entiende que la resolucin de la cual se apela ha causado un perjuicio en razn de haber negado alguna peticin a la parte. Esto importa que se la haya negado en todo o en parte lo que se pidi.

17 No puede apelar quien obtuvo todo lo solicitado en los escritos fundamentales (demanda, contestacin, rplica y dplica). Puede apelar el vencido en el pleito y el vencedor que no obtuvo todo lo que reclam. La jurisprudencia de la Corte Suprema entiende agravio como la insatisfaccin de cualquiera de las pretensiones principales o accesorias que se dan durante el desarrollo del litigio (en sus escritos fundamentales).

PLAZOS PARA LA INTERPOSICIN DE LA APELACIN

Segn el art. 189 inc. 1 CPC, la apelacin se podr interponer en un plazo fatal de 5 das contados desde la notificacin de la resolucin a la parte agraviada. Algunas excepciones: 1. La apelacin de la sentencia definitiva se podr interponer en un plazo de 10 das. 2. En aquellos procesos en que las partes pueden comparecer personalmente y sin necesidad de patrocinio de un abogado, sin distinguir segn la naturaleza de la resolucin, el plazo es de 5 das. 3. La apelacin del laudo de un juicio de particin de bienes podr interponer en un plazo de 15 das. 4. La resolucin que recibe la causa a prueba ser apelable, en subsidio de la reposicin, en un plazo de 3 das. CARACTERSTICAS DEL PLAZO DE APELACIN 1. Es individual: corre respecto de cada parte desde el instante que se produce la notificacin legal de la resolucin respectiva. 2. Es fatal. 3. No se suspende por la solicitud de reposicin. 4. No se suspende por la solicitud de aclaracin, rectificacin y enmienda. 5. Es improrrogable. 6. Es un plazo de das hbiles y completos.

FORMAS DE INTERPONER EL RECURSO

1. La regla general es que la apelacin deba interponerse por escrito. Pero tambin en algunos supuestos (muy atpicos) la ley permite su interposicin verbal, ej.: apelacin de ciertas medidas cautelares en el proceso penal.

18 2. Deber contener fundamentos de hecho y de derecho. 3. Deber contener peticiones concretas, que es una propuesta de sentencia que se hace al tribunal de alzada. Si la apelacin se interpone verbalmente, debera levantarse un acta en que consten los fundamentos y peticiones del apelante. 4. Cuando la apelacin se interpone en subsidio de la reposicin, la ley permite que se omitan los fundamentos y peticiones, siempre que la reposicin ya los tenga.

EFECTOS DEL RECURSO DE APELACIN

Se entiende por efectos del recurso la suerte que corre la resolucin recurrida en cuanto a la ejecucin o cumplimiento estando pendiente el fallo del respectivo recurso . En otras palabras, si la sentencia recurrida puede ejecutarse inmediatamente o se debe esperar el fallo del recurso. El recurso de apelacin comprende 2 efectos 1. Efecto Suspensivo: El tribunal inferior no puede seguir conociendo la causa. 2. Efecto Devolutivo: slo se le otorga competencia al tribunal superior para conocer el asunto. La interposicin del recurso y su posterior concesin por el tribunal a quo no produce en todos los casos iguales efectos. Sin perjuicio de ello, se entiende que, con uno o ambos efectos, es el mismo recurso en cuanto a su naturaleza y objeto. El efecto suspensivo paraliza el cumplimiento de la resolucin recurrida; el efecto devolutivo da competencia al tribunal superior para conocer del recurso. La ley siempre concede la apelacin en el efecto devolutivo, por lo que es de la naturaleza del recurso. En ciertos casos, se concede la apelacin con ambos efectos. La regla general es que el recurso de apelacin es siempre devolutivo, por lo que se trata de un elemento de su esencia. Por su parte, el efecto suspensivo es accidental. El nuevo CPC no define los efectos, sino que stos se deducen de los arts. 191 y 192. A) EL EFECTO DEVOLUTIVO DEFINICIN. Conocimiento que mediante la apelacin se le entrega al tribunal superior de la providencia dictada por el juez inferior y que no suspende la ejecucin de esta resolucin. Este efecto nunca puede faltar en la apelacin y por tanto, es de la esencia del recurso de apelacin.

19 El juez de primera instancia que conoce el juicio, lo conocer siempre hasta la terminacin, esto es, hasta dictar sentencia definitiva. A este juez se le conoce como el juez a quo, el de abajo, el que conoce el juicio desde la demanda hasta la sentencia. El de segunda instancia slo conocer desde cuando se interponga el recurso, o desde que concluye la primera instancia, y se le denomina tribunal ad quem. El efecto suspensivo no puede subsistir por s slo, y slo existir si se ha concedido un efecto devolutivo. La suspensin de la competencia del tribunal superior ocurre slo durante el lapso de tiempo que el tribunal superior conoce el recurso. A travs del efecto devolutivo se concede competencia al tribunal superior, y con el suspensivo, se paraliza la tramitacin ante el tribunal a quo. No slo la ley seala los efectos de interposicin del recurso, sino que el tribunal de instancia tambin es quien determinar si se concede en uno o ambos efectos. EXTENSIN DEL EFECTO DEVOLUTIVO. Se entiende que, en virtud del efecto devolutivo, el tribunal superior se le da competencia y se enfrenta al recurso en la misma posicin que el tribunal inferior (a quo), esto es con iguales derechos y deberes. Por eso el tribunal de alzada puede revisar la prueba, admitir y rechazar ciertas defensas formuladas, etc. La apelacin puede, en definitiva, llevar al examen total de lo resuelto en primera instancia. Con todo, existen limitaciones sobre el objeto sobre el que puede conocer el tribunal ad quem, lo cual viene fijado por la [1] voluntad de las partes apelantes, que fijarn los extremos de la resolucin apelada a lo que se extender la impugnacin y, por tanto, a la competencia del tribunal superior, y con ello, los alcances de la reforma a la sentencia. El tribunal de alzada no puede exceder estos lmites en virtud del principio de congruencia procesal en materia civil, porque la sentencia dictada por el segundo grado jurisdiccional debe pronunciarse de manera exclusiva de los puntos requeridos y planteados en el recurso; con excepcin de aquellos casos en que [2] la ley permite al tribunal actuar de oficio. LIMITACIONES A LA C OMPETENCIA DEL TRIBUNAL AD QUEM. Se clasificarn en tres criterios, dentro de los cuales existen algunas hiptesis de limitacin de competencia que son a peticin de parte, y otras, de oficio. I. Slo puede fallar lo que fuere conocido y fallado

La regla general es que el tribunal de alzada no puede entrar a conocer otros asuntos que los que han sido juzgados "y" fallados por la primera instancia. Esta regla es una consecuencia de lo dispuesto en el art. 160 CPC, que establece que la sentencia debe dictarse conforme al mrito del proceso, y no pueden solicitarse nuevas pretensiones.

20 Excepciones a esta regla general. El tribunal puede conocer de otras cuestiones en los siguientes casos: 1. El tribunal ad quem puede fallar asuntos que fueron ventiladas en primera instancia, pero sobre los cuales la sentencia no se pronunci porque habran sido incompatibles con lo resuelto en la sentencia. El tribunal superior lo hace sin necesidad de un nuevo fallo del tribunal inferior, lo que, en todo caso, se debe realizar a expresa peticin de parte, consignada en el recurso (208 CPC). Por ejemplo: si se falla un caso sobre el que existen pretensiones subsidiarias, se acoge una sobre la otra; si el tribunal rechaza la peticin principal y acude a la subsidiaria, se pronunciar slo sobre tal. Si se apela el rechazo a la peticin principal, entonces obviamente el tribunal ad quem se deber pronunciar sobre las dems materias conocidas, pero no falladas por el tribunal a quo. 2. Excepciones perentorias que se pueden oponer incluso en segunda instancia , hasta antes de la vista de la causa (Art. 310). Se trata de las excepciones perentorias de prescripcin, la transaccin, el pago efectivo de la deuda y cosa juzgada, que se pueden oponer en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa. En esta hiptesis, se trata de una cuestin que no fue conocida ni fallada en el juicio ordinario. 3. Juicio sumario (art. 692). Podr el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por va de apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas, en el fallo apelado 4. El tribunal de segunda instancia, previa audiencia del fiscal judicial, podr hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga. Por ejemplo: nulidad absoluta, incompetencia absoluta (art. 209 CPC). 5. Casacin en la forma de oficio (art. 776). La ley permite al tribunal ad quem anular de oficio la sentencia que conozca por va recurso de apelacin, casacin, consulta o alguna incidencia, cuando en los antecedentes del recurso se manifieste que la resolucin adolece de vicios que dan lugar al recurso de casacin en la forma. Cabe tener en cuenta que la casacin en la forma y fondo, permite mecanismos de oficio, con los que el tribunal puede corregir resoluciones que antes han tenido un vicio. Es de uso infrecuente.

21 II. Tantum devolutum quantum apelatum

El tribunal de alzada tiene nicamente competencia para conocer de los puntos o de las cuestiones comprendidas en la apelacin, definidas por el apelante; o en la adhesin a la apelacin oportuna del apelado, y por tanto, carece de la competencia para pronunciarse de aquellas materias o aspectos que no fueron apelados o respecto de los que no hubo consentimiento de las partes para ser conocido por el tribunal ad quem. Cuando una resolucin contiene varios puntos, y entre ella algunos puntos extremos, las partes pueden apelar estos ltimos que creen que le han causado agravio, y no los otros, conformndose con stos. En doctrina alemana, austraca e italiana, se entiende que, si la parte no ha dicho nada y slo apela, esto es, sin precisar las materias, apela todo el fallo y sobre todos los puntos de la sentencia. Esta doctrina no funciona en Chile, porque el derecho sustantivo exige formular fundamentos de hecho y derecho, y contener peticiones concretas. As las cosas, el tribunal de alzada puede resolver slo lo que la parte consienta en elevar, y que le cause agravio. III. La apelacin interpuesta por una de las partes, no es aprovechada por las otras partes del juicio.

Esto es una consecuencia del principio de personalidad del recurso de apelacin, que afecta al tribunal para pronunciarse sobre cuestiones no comprendidas en el recurso, y por tanto, de partes no comprendidas en el recurso. La decisin del tribunal superior no puede ser ms desfavorable al apelante que la resolucin que se impugna. Por tanto, en Chile existe una prohibicin de la reforma peyorativa. Si en un litigio son varios demandantes o varios demandados, la apelacin interpuesta por uno de ellos, es, en principio, irrelevante para los dems, de modo que el fallo apelado s queda firme para los dems. Con todo, lo anterior opera en la medida en que el objeto de la cuestin debatida sea divisible. Por ejemplo, esta mxima no operara en obligaciones solidarias e indivisibles, pues carecera de sentido. B) EL EFECTO SUSPENSIVO Produce la suspensin de la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo y, por tanto, desde el punto de vista prctico, el tribunal a quo no puede practicar acto de tramitacin alguno.

22 El objetivo del efecto suspensivo es hacer perder al tribunal de primera instancia, su competencia para conocer de ese negocio concreto, y paraliza la tramitacin en el primer grado jurisdiccional, con lo cual se impide que se cumpla el fallo o resolucin de la que es objeto el recurso. El art. 191, inc. 2 seala que, si bien se puede conceder una apelacin en ambos efectos, el tribunal a quo va a conocer de todos los asuntos que por expreso mandato de la ley le entregue competencia. Por ejemplo: todas las cuestionas relativas a la interposicin del recurso hasta que se eleven los autos al tribunal superior, y aquellos que permitan declarar desierta o prescrita la apelacin, antes de la remisin del expediente al tribunal ad quem. EXTENSIN DEL EFECTO SUSPENSIVO. A diferencia de la serie de reglas del caso del efecto devolutivo, el estudio de la extensin del efecto suspensivo est ligado a la discusin por definir si el alcance de la suspensin de las competencias del tribunal inferior, comprende slo el juicio principal o tambin los cuadernos accidentales, o viceversa. Por ejemplo, al conceder la apelacin de un incidente en ambos efectos, la pregunta es si la suspensin de la competencia tambin se extiende al juicio principal. Segn NEZ, toda la discusin gira alrededor de la interpretacin del art. 191, inc.1, que utiliza la palabra "causa". Algunos sostienen que la palabra se refiere a todo el proceso, quedando todo suspendido; otros opinan que slo afecta al cuaderno, seccin o parte respecto al cual la resolucin se refiere, sin afectar el resto. I. Se paraliza todo el proceso

1. La palabra causa no ha sido definida por el legislador, por lo que tiene que entenderse como ha sido utilizada en otras partes del CPC (arts. 6 inc. 2; 122, inc. 4; y 138), esto es, refirindose a todos los cuadernos, principales y accesorios. Por ende, la suspensin se extiende a todo el proceso. 2. Cuando la ley ha querido que la apelacin que se deduzca sobre un cuaderno y que no paralice la actividad jurisdiccional de los dems, lo seala expresamente. Por ejemplo, arts. 652 inc. 2 y 458 inc. 3 3. II. Principio de accesoriedad: lo accesorio sigue la suerte de lo principal No se paraliza todo el proceso (Opinin de NEZ)

1. La regla del art. 191 inc. 1 est modificada por el art. 87, de carcter especial, que versa sobre la tramitacin de los incidentes distinguiendo entre los que son de previo y especial pronunciamiento y los que no. Dice el art. 87: Si el incidente es de aquellos sin cuya previa resolucin no se puede seguir substanciando la causa principal, se suspender el curso de sta, y el incidente se tramitar en la misma pieza de autos .

23 En el caso contrario, no se suspender el curso de la causa principal, y el incidente se substanciar en ramo separado Se ha fallado que esta disposicin no tendra aplicacin si con la palabra causa el art. 191 se refiriere a todo el proceso: el sentido de la distincin entre los dos tipos de incidentes es, precisamente, definir cundo se suspende o no la cuestin principal. 2. Al usar el art. 191 inc. 1 la palabra causa lo hace de forma restringida, aplicndose nicamente al expediente respecto del cual se concede la aplicacin en ambos efectos. 3. No se puede aceptar el argumento de la opinin contraria que hace alusin al uso de la palabra causa contenida en los arts. 652 y 458, toda vez que stos no se refieren a asuntos desligados de la cuestin principal, sino a que a materias del juicio ejecutivo: la distincin entre cuadernos que se tramitan separadamente, permite ver que el cuaderno de apremio no es un incidente. 4. Cuando el legislador establece la suspensin de la apelacin en distintos cuadernos, su objetivo era poner atajos a litigantes inescrupulosos que slo buscaban suspender la tramitacin de los cuadernos principales por esta va.

FORMAS DE CONCEDER EL RECURSO DE APELACIN

Ante todo, el art. 195 CPC contiene una regla que parece general, pero que, en virtud de las excepciones, termin invirtindose la regla. Este artculo indica que la apelacin se concede en ambos efectos, salvo las excepciones del artculo 194. El artculo 194, despus de la reforma a su N 2 en el ao 1988, incluy todos los autos, decretos y sentencias interlocutorias, de modo que slo las sentencias definitivas quedaron fuera de la enumeracin. Se concede la apelacin en el solo efecto devolutivo respecto: 1. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios. En voz de la CS, se entiende que al referirse a "juicios sumarios", el artculo alude a todos los juicios que siguen la estructura sumaria, y no slo al regulado en los arts. 180 y ss., incluso aquellos que regulados en leyes fuera del CPC. Por ejemplo, los interdictos posesorios. Adems, se requiere que la resolucin sea dictada en contra el demandado. Si el recurso lo intenta el actor, esta norma no opera. 2. De los autos, decretos y sentencias interlocutorias. Se deben entender segn la definicin del mismo Cdigo del art. 158.

24 3. De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre la ejecucin de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria. Este nmero se refiere a las resoluciones pronunciadas en el procedimiento incidental de cumplimiento de resoluciones (283 y ss.). A diferencia del n 1, opera tanto para el ejecutante como para el ejecutado. 4. De resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias o cautelares. NEZ observa que, an si no hubiere existido este artculo, igual se poda arribar a este resultado, por aplicacin del nmero 2, dado que esta resolucin es un auto. 5. De todas las dems resoluciones que por disposicin de la ley slo admitan apelacin en el efecto devolutivo. As sucede, por ejemplo, con la apelacin subsidiaria que falla negativamente un recurso de reposicin interpuesto en contra de la resolucin que recibe la causa a prueba. En el ao 1988 se reforma la apelacin y se concede, por regla general, en el solo efecto devolutivo respecto de autos, decretos y sentencias interlocutorias. Como dijimos, el efecto devolutivo genera que se tramite en 2 tribunales por un lado la ejecucin de la resolucin y por otra la impugnacin de la misma. La apelacin de la sentencia definitiva se concede siempre en ambos efectos. Esto, sin embargo, genera un incentivo a la litigacin estratgica, de demorar el cumplimiento de lo resulto por el tribunal de instancia. El proyecto de nuevo CPC establece la ejecucin provisional o inmediata de la resolucin: todas las sentencias van a ser ejecutables de inmediato, sin esperar que se encuentren firmes y ejecutoriadas, salvo que se trata de resoluciones cuya ejecucin impida retrotraer a las partes al estado anterior. A mayor abundamiento, se podrn ejecutar las sentencias sin necesidad de otorgar caucin, siempre que se trata de obligaciones dinerarias. Si se concede la apelacin en el solo efecto devolutivo, el tribunal de instancia (a quo) queda con una competencia condicionada a lo que resuelva el tribunal superior ( ad quem). Si el tribunal de alzada confirma lo resuelto por el tribunal inferior no habra problemas para la validez del juicio. Pero, si el tribunal revoca lo resuelto por el juez de instancia, habrn perdido validez (son nulas) todas las gestiones realizadas con posterioridad a la dictacin de la sentencia impugnada. Con todo, estadsticamente la mayor parte de las Cortes de alzada confirma lo resuelto por el tribunal de primer grado, y solo un 8 a 10% de las resoluciones son revocadas. Incluso hay casos en que las Cortes de Apelaciones vienen a conocer de un recurso cuando ya se dict una sentencia definitiva por el tribunal a quo, por lo que no hacen ms que confirmar, para evitar mayores complicaciones.

25 APELACIN C ONCEDIDA EN EL SOLO E FECTO DEVOLUTIVO. LAS C OMPULSAS. Cuando la apelacin se concede en el solo efecto devolutivo existen 2 tribunales que conocen sobre una misma causa, pero existe un solo expediente. Por ello, surge la necesidad de generar fotocopia o compulsa del expediente para el otro tribunal. Las compulsas se definen como las copias mecanografiadas del expediente para que el otro tribunal pueda conocer del asunto, y son siempre de cargo del apelante. El art. 197 regula las compulsas: La resolucin que conceda una apelacin slo en el efecto devolutivo deber determinar las piezas del expediente que, adems de la resolucin apelada, deban compulsarse o fotocopiarse para continuar conociendo del proceso, si se trata de sentencia definitiva, o que deban enviarse al tribunal superior para la resolucin del recurso, en los dems casos. Cuando se apela la sentencia definitiva en aquellos casos que se concede slo en efecto devolutivo, se remite el expediente original. Tratndose de otra resolucin, las copias compulsas se remiten al tribunal de alzada, y el tribunal de instancia se queda con el original. Concedida la apelacin en el solo efecto devolutivo, el tribunal inferior seguir conociendo de la causa, incluida la ejecucin de la sentencia definitiva. Si se ha concedido una orden de no innovar, es posible que se suspenda la tramitacin ante el tribunal de primer grado. El apelante, dentro de los 5 das siguientes a la fecha de notificacin de esta resolucin, deber depositar en la secretara del tribunal la cantidad de dinero que el secretario estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas. El secretario deber dejar constancia de esta circunstancia en el proceso, sealando la fecha y el monto del depsito. Se remitirn compulsas slo en caso que exista imposibilidad para sacar fotocopias en el lugar de asiento del tribunal, lo que tambin certificar el secretario. Si el apelante no da cumplimiento a esta obligacin, se le tendr por desistido del recurso, sin ms trmite. En estricto rigor, no se trata de un desistimiento, sino de una desercin de la apelacin. Las compulsas se exigen en aquellos casos en que no pueda fotocopiarse el expediente (como seala NEZ son hiptesis excepcionalsimas, en que no hay una fotocopiadora en el tribunal). El art. 198 regula los plazos para el envo de las fotocopias o compulsas: La remisin del proceso se har por el tribunal inferior en el da siguiente al de la ltima notificacin. En el caso del artculo anterior, podr ampliarse este plazo por todos los das que, atendida la extensin de las copias que hayan de sacarse, estime necesario dicho tribunal.

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LA ORDEN DE NO INNOVAR
La naturaleza de la orden de no innovar es de una medida cautelar, que se otorga por el tribunal a propsito de la interposicin de un recurso de apelacin, o de ciertas acciones constitucionales (proteccin). Es una orden decretada por el tribunal de alzada que intima al tribunal inferior para que se abstenga de alterar lo obrado o de cumplir la resolucin recurrida, mientras est pendiente el fallo del recurso ante dicho tribunal superior. CONCEPTO La orden de no innovar es una resolucin dictada por un tribunal en cuya virtud se ordena a un tribunal inferior que est conociendo de un asunto, que paralice el procedimiento o que no realice gestin alguna que tienda a proseguir la tramitacin de la causa o a cumplir la resolucin objetada. Busca evitar los perjuicios o daos que puedan ocasionarse al apelante con el cumplimiento de la resolucin impugnada. La orden de no innovar, tratada nicamente en el CPC, merece 2 alcances: 1. En su regulacin no se seala la oportunidad para hacer uso de la facultad por parte del recurrente. Se entiende que se puede ejercer desde que ingresa el recurso a la Corte de alzada y hasta antes de la vista de la causa . 2. La orden de innovar deber siempre ser fundada por el tribunal de alzada. EFECTOS DE LA ORDEN DE NO INNOVAR Se entiende que con la orden de no innovar se puede obtener la suspensin de los efectos de la resolucin recurrida, o bien, paralizar su cumplimiento. La orden de no innovar no importa necesariamente la paralizacin de todo el proceso que se lleva ante el tribunal de instancia. La ley faculta al tribunal para restringir sus efectos a travs de una resolucin especficamente fundada. Los tribunales de alzada deben evitar que, en los hechos, por la va de la orden de no innovar la apelacin adquiera ambos efectos. La ley seala que los fundamentos que se d el tribunal para conceder la orden NO constituyen una causal de inhabilidad o recusacin para que el juez posteriormente conozca del recurso. TRAMITACIN DE LA ORDEN DE NO INNOVAR Solicitada la orden de no innovar, el Presidente del tribunal la distribuir en las distintas salas que se divida la Corte, mediante un sorteo. La sala sorteada resolver en cuenta la solicitud.

27 Decretada la orden, la causa quedar radicada en la sala que concedi la orden, por lo que ser la misma que conocer del recurso, gozando de preferencia para su vista y fallo. La radicacin se producir en la sala slo cuando se concede la orden de no innovar, por lo cual, no habr radicacin cuando se rechace la orden.

TRAMITACIN DEL RECURSO DE APELACIN

Ante todo, debemos distinguir entre la tramitacin que se lleva ante el tribunal de primera instancia (a quo) y la que se lleva ante el tribunal de segunda instancia (ad quem): TRAMITACIN ANTE TRIBUNAL DE 1 INSTANCIA. En esta fase se observan los siguientes trmites: 1. Concesin o denegacin del recurso Interpuesto el recurso de apelacin ante el tribunal de instancia, ste debe dictar una resolucin que concede o deniega el recurso. Para ello, el tribunal deber examinar: (i) (ii) (iii) (iv) Que la resolucin apelada es una de aquellas respecto de las cuales procede la apelacin. Que el recurso se interpuso dentro de los plazos legales, o si es extemporneo. Que la apelacin est fundada en los hechos y el derecho. Que la apelacin contenga peticiones concretas.

Para algunos profesores de la U. de Concepcin, ante la inobservancia de los requisitos i) y ii), el tribunal debe denegar el recurso; en cambio, frente a la omisin de los requisitos iii) y iv), el tribunal deber declarar inadmisible el recurso. NEZ no reconoce esta distincin, ni siquiera la jurisprudencia u otra doctrina la han recogido. Por tanto, en todos los supuestos el tribunal conceder o denegar la apelacin segn corresponda. Respecto de los requisitos iii) y iv), el examen es meramente formal e independiente de la razonabilidad de los fundamentos o plausibilidad de lo que se pida. 2. Confeccin (o faccin) de las fotocopias o compulsas, segn sea el caso. 3. Remisin del proceso original o las compulsas, segn lo dispuesto en el art. 198. Interpuesto el recurso ante el tribunal inferior, ste deber concederlo o denegarlo. La resolucin que dicta este tribunal se notificar por el Estado Diario. Si se concede el recurso, la notificacin de la resolucin y el transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer ante el tribunal superior se le conoce como emplazamiento de la segunda instancia. La omisin del emplazamiento es causal del recurso de casacin en la forma.

28 TRAMITACIN ANTE TRIBUNAL DE 2 INSTANCIA. Comprende las siguientes fases: 1. Ingreso del expediente ante la secretara del tribunal de alzada. Se le asignar al expediente un nmero de orden, y el secretario certificar y estampar la fecha de ingreso del expediente. Desde la fecha que estampa en el expediente comienza a correr el plazo que las partes tienen para comparecer ante el tribunal y proseguir con el recurso. 2. Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. No implica un anlisis de fondo del recurso, sino una revisin de ciertos aspectos formales. El tribunal deber constatar que la apelacin: (i) (ii) (iii) (iv) Haya sido interpuesta en contra de una resolucin apelable. Fue deducida dentro de plazo Tiene fundamentos de hecho y derecho Contiene peticiones concretas.

En esta etapa puede darse una de tres situaciones: 2.1. Se declara inadmisible el recurso. En tal caso, se devuelve el proceso al tribunal inferior para que cumpla el fallo. 2.2. Si el tribunal tiene dudas sobre la admisibilidad del recurso puede ordenar que se traigan los autos en relacin. 2.3. Se declara admisible el recurso. El tribunal dictar la resolucin correspondiente, esto es, dar cuenta o traer los autos en relacin, segn cmo conozca del recurso. NEZ critica que ciertas Cortes de Apelaciones chilenas tengan la mala prctica de no examinar la admisibilidad en este momento, y admitirla de inmediato a trmite, sin perjuicio de que en la vista de la causa se pueda declarar su inadmisibilidad. 3. Resolucin que dicta el tribunal para conocer del recurso. El tribunal podr: 3.1. 3.2. Ordenar traer los autos en relacin, u Ordenar que se d cuenta.

Esta resolucin, que no necesita la comparecencia de las partes, se notificar personalmente, por ser la primera resolucin que se dicta en segunda instancia.

29 ASUNTOS QUE SE VEN PREVIA VISTA DE LA CAUSA Corresponde ver todas las apelaciones de sentencias definitivas, o aquellas resoluciones que las partes solicitaron alegato. Teniendo en cuenta la causa, se examina la pronunciacin sobre la admisibilidad cuando el tribunal lo hubiera determinado desde luego. Cuando se habla de previa vista de la causa, se entiende que hay alegato. En trminos generales, la idea de que exista apelacin con alegatos, es limitada en derecho comparado. En otros pases, existen juicios con audiencia en los tribunales de base. Por ello no existen alegatos en segunda instancia. Sin embargo, en Chile esto se mantiene por razones histricas, porque sera el primer momento en que un abogado realiza actividades ante el tribunal. COMPARECENCIA DE LAS PARTES EN SEGUNDA INSTANCIA Se necesita la comparecencia de las partes frente al tribunal de alzada, para continuar con la tramitacin del recurso interpuesto. Se tiene un plazo de cinco das para apersonarse que se cuenta desde que se reciben los autos en la secretara del tribunal. Este plazo es: 1. De das hbiles 2. Fatal para el apelante, pero no respecto al apelado: el apelado puede comparecer en cualquier momento del recurso, representado por un procurador del nmero. 3. Es comn 4. Puede ampliarse en la misma forma que el emplazamiento para contestar demanda. En lo relativo a la comparecencia de las partes, las partes pueden comparecer: 1. Personalmente 2. Representadas por un mandatario judicial habilitado 3. Por un procurador del nmero (auxiliar de la administracin de justicia). La incomparecencia en segunda instancia tiene sus efectos dependiendo de si se trata del apelando o del apelado: 1. Incomparecencia del apelante. Consiste en la desercin del recurso, que se determina previa certificacin de oficio por parte del secretario (aunque tambin puede ser solicitada por el apelado). Se puede solicitar reposicin en contra de esta resolucin dentro de tercero da.

30 La resolucin va a producir efectos respecto al apelante desde que se dicta, y no desde que se notifica. 2. Incomparecencia del apelado. Se contina el recurso en su rebelda. Por el solo ministerio de la ley, se entiende que le afectarn todas las resoluciones que se dicten, sin necesidad de notificarse. El apelado rebelde igualmente puede comparecer, siempre que sea representado por un procurador del nmero. IMPORTANCIA DEL ESCRITO DE APELACIN EN CUANTO A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL AD QUEM El escrito de apelacin tiene importancia, porque se fija la competencia del tribunal de segunda instancia, a travs de los fundamentos de hecho y derecho que tiene el escrito. Adems, en este se contienen peticiones concretas que se dirigen al tribunal superior, sobre las cuales est vinculado a su pronunciamiento. Segn la jurisprudencia, se tiene por peticiones concretas la demanda que somete a conocimiento del tribunal de alzada con toda precisin y claridad para que se modifique o revoque la resolucin apelable. De un punto de vista prctico, no constituyen peticiones concretas, la sola peticin del apelante en torno a que se revoque la resolucin apelada, porque debe indicar como debe modificarse esa resolucin. Si bien el CPC no tiene exigencias acerca del escrito de apelacin, las peticiones concretas deben ajustarse a las acciones como a las excepciones planteadas, que fueron resueltas por el tribunal de primer grado jurisdiccional. Deben tener relacin con la materia objeto del juicio, y no se pueden referir puntos externos a la Litis, porque el tribunal no puede considerar estas solicitudes como tampoco se podra pronunciar sobre las mismas.

FORMAS EN QUE CONOCEN LAS CORTES

I. En cuenta.

En este caso el juez va a tener conocimiento del recurso, slo por lo explicado por el relator, sin ningn otro trmite. II. Previa vista de la causa, o con relacin.

En este caso los trmites son ms variados y complejos: 1. 2. 4. 5. 6. Notificacin del decreto que ordena que se traigan los autos en relacin. Fijacin de la causa en la tabla. Anuncio de la causa. Relacin del asunto. Alegatos.

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ADHESIN A LA APELACIN
Adherirse a la apelacin es pedir modificar la resolucin en la parte que estima gravosa el apelado. Es un recurso mixto, que puede deducirse tanto el tribunal de primera como de segunda instancia. Adems, a diferencia de otros recursos, normalmente no se encuentra sujeta a un plazo, sino a una oportunidad. Excepcionalmente est sujeta a un plazo fatal cuando se presenta en segunda instancia, caso en que debe interponerse en el plazo del art. 200, esto es, 5 das desde que ingresan los autos a secretara del tribunal. Segn GUZMN BRITO, el origen histrico se encontrara en la Constitutio de Justiniano, justificada en la idea de equidad aplicada al sistema recursivo, buscando establecer un equilibrio entre las partes en la relacin procesal. El nombre de adhesin a la apelacin proviene de los canonistas. Para la doctrina espaola tiene un nombre equvoco, porque cuando se escucha, pareciera que alguien se convierte en coadyudante de una parte. Ello no ocurre, puesto que debe entenderse como otra apelacin principal. ELEMENTOS DE LA ADHESIN 1. Impugnacin por parte del apelado 2. Existencia de una apelacin previa y pendiente 3. Existencia de agravio 4. Pasividad del apelado en el plazo o trmino para deducir la apelacin OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE ADHERIRSE A LA APELACIN. El apelado puede adherirse en la forma en que establece el art. 217, tanto en la primera como en la segunda instancia. 1. En primera instancia. Se puede efectuar hasta antes de que se eleven los autos ante el tribunal de alzada. Esta solicitud debe ser presentada por escrito y debe cumplir con todos los requisitos del art. 189: fundamentos de hecho y derecho y peticiones concretas. Si no los contiene se declarar inadmisible. Efectuada la adhesin ante un juez del primer grado, el apelante adhesivo deber comparecer ante el tribunal de alzada dentro del plazo legal. Si no lo hace se declarar la desercin de la apelacin adhesiva.

32 2. En segunda instancia. Debe hacerse dentro del plazo de cinco das desde que ingresaron los autos a la secretara del Tribunal. Debe efectuarse por escrito y contener los mismos requisitos que en el caso anterior. Para este caso tambin son aplicables el art. 200 y 211 en lo relativo a la prescripcin de la apelacin. PARALELO ENTRE ADHESIN Y APELACIN Diferencias 1. La apelacin debe interponerse siempre ante el tribunal que dicta la resolucin apelada. La adhesin tiene un carcter mixto, ya que puede presentarse ante el tribunal de primera o de segunda instancia. 2. La apelacin puede tener el carcter de subsidiaria respecto de una reposicin, en caso que no sea acogida. La adhesin no procede en subsidio de una reposicin, pues slo procede cuando hay una apelacin pendiente. 3. La apelacin debe interponerse dentro de un plazo perentorio. La adhesin est sujeta a una oportunidad, y excepcionalmente se sujeta a un plazo. 4. La apelacin siempre tiene un carcter independiente. La adhesin se encuentra subordinada a la apelacin en su origen, pero despus es completamente independiente a la apelacin. Para que haya adhesin se requiere que la contraparte haya apelado, pero una vez hecha la adhesin, corren suerte distinta. Semejanzas 1. Ambos recursos proceden en contra de una resolucin que no tiene el carcter de firme o ejecutoriada. 2. Ambos recursos se interponen para que sean conocidos y resueltos por el tribunal superior del que dict la resolucin. 3. Ambos recursos se interponen a solicitud de parte (prohibitio reformatio in pejus) 4. Ambos recursos son recursos ordinarios 5. Ambos son recursos por medio de reforma 6. En ambos casos, el apelante y recurrente deben ser agraviados.

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LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA (ART. 207)

La regulacin de la prueba en Chile muestra que a pesar de existir un rgimen de apelacin restringida, existira un germen de ideas germnicas. La regla general, es que no hay prueba en segunda instancia. Sin embargo, excepcionalmente nuestro sistema permite la existencia de prueba ante el tribunal de segunda instancia, ya que puede decretar las medidas para mejor resolver del artculo 159. Desde el punto de vista de las partes, el art. 207 establece que en segunda instancia no se admitir prueba alguna Pero, el art. 207 establece expresamente tres excepciones: Se pueden hacer valer en segunda instancia, hasta antes de vista la causa ciertas excepciones perentorias que son: prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda (art. 310 inc. final). Se pueden acompaar instrumentos en segunda instancia hasta antes vista la causa (art. 348). La agregacin de los que se presenten en segunda instancia, no suspender en ningn caso la vista de la causa; pero el tribunal no podr fallarla, sino despus de vencido el trmino de la citacin, cuando haya lugar a ella. La confesin judicial se puede solicitar hasta antes de vista la causa (art. 385). Este derecho slo lo podrn ejercer las partes hasta por dos veces en primera instancia y una vez en segunda; pero, si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podr exigirse una vez ms.

No obstante y sin perjuicio de las dems facultades concedidas por el artculo 159, el tribunal podr, como medida para mejor resolver, disponer la recepcin de prueba testimonial. La prueba testimonial procede en segunda instancia bajo 3 requisitos: Que recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos. Que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia. Que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolucin del juicio.

En este caso, el tribunal deber sealar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un trmino especial de prueba por el nmero de das que fije prudencialmente y que no podr exceder de ocho das. La lista de testigos deber presentarse dentro de segundo da de notificada por el estado la resolucin respectiva.

34 Esta prueba es prueba sobre hechos nuevos, lo que demuestra que en Chile, el sistema tiene un germen de apelacin germnica o amplia, pues no se ajusta a los parmetros del modelo espaol, o un modelo restringido, que es el reconocido por regla general. Adems, hay que tener presente que la inspeccin personal del tribunal slo podr decretarse cuando lo estime estrictamente necesario el tribunal, cuya puesta en prctica se encargar a uno de sus miembros. La prueba de peritos, por su parte, puede pedirse en cualquier momento del juicio siempre que se encuentre necesario. SOBRE LOS INFORMES EN D ERECHO Son estudios razonados y concienzudos que las partes pueden presentar sobre cuestiones derecho de difcil resolucin. El informe de derecho slo se puede decretar por el tribunal a solicitud de parte. El trmino para el informe lo establece el tribunal y no puede ser superior a 60 das salvo acuerdo de las partes, y debe presentarse impreso, firmado por el abogado, la parte y el procurador. Se entregarn copias certificadas que se agregarn a los autos. Estos informes tambin pueden presentarse en segunda instancia. En la prctica no se espera que el informe en derecho se presente en 60 das sino que slo hasta antes vista la causa. Esto tiene un efecto: se busca evitar que sea comentado por la parte contraria (que sea una sorpresa).

INCIDENTES EN SEGUNDA INSTANCIA

En el recurso de apelacin pueden ventilarse cuestiones accesorias que pueden tramitarse con audiencia o de plano (art. 220 CPC). 1. Si se fallan de plano: las cuestiones accesorias no requiere de tramitacin y se resuelve en cuenta (slo se traen los autos en relacin). 2. Si se falla como incidente: puede ordenar el tribunal que traiga los autos en relacin, resolviendo con la cuestin principal o separada de ella (de previo y especial pronunciamiento). El fallo se dicta por tribunales de alzada en nica instancia y por tanto, se entiende que no son susceptibles de apelacin. Hay una excepcin en el art. 209 que se refiere a la incompetencia del tribunal: el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del fiscal judicial, podr hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga. Si en virtud de estas declaraciones se establece la incompetencia del tribunal para entender en la cuestin sometida a su conocimiento, podr apelarse de la resolucin para ante el tribunal superior que corresponda, salvo que la declaracin sea hecha por la Corte Suprema.

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TRMINO DEL RECURSO DE APELACIN

El recurso de apelacin puede terminarse por medios normales y por medios anormales directos o anormales indirectos. La apelacin termina en forma normal con el fallo del recurso, es decir, con la sentencia que resuelve sobre el fondo de lo que se discute. Termina de forma anormal directa por: desistimiento, desercin, prescripcin y por inadmisibilidad. Termina de forma anormal indirecta: cuando hay transaccin, desistimiento de la demanda o cuando se produce el abandono del procedimiento; estas no se refieren al recurso mismo sino que al juicio. 1. MEDIO N ORMAL Con esto se refiere a la sentencia. La sentencia de segunda instancia es aquella que resuelve la cuestin de fondo y se pronuncia una vez que se encuentra terminada la vista de la causa, o bien, una vez que se produzca el acuerdo segn las reglas del COT en caso de tribunales colegiados, o se cumplan las medidas para mejor resolver. Esta sentencia debe cumplir ciertos requisitos, ya que es diferente cuando es una sentencia confirmatoria, modificatoria o revocatoria. 1.1. Sentencia confirmatoria.

Si es confirmatoria no debe cumplir ningn requisito especial. Obviamente debe tener la fecha, el lugar en que se expide, y debe llevar al pie la firma de los ministros que concurrieron y del secretario. Todo esto en la medida de que la sentencia de primera instancia contemple todos los requisitos del art. 170. 1.2. Sentencia modificatoria o revocatoria.

Si es el caso de una sentencia modificatoria o revocatoria, hay que distinguir si la sentencia de primera instancia cumple todos los requisitos. Sentencia de primera instancia cumple los requisitos del art. 170:

En este caso la sentencia de segunda instancia no necesita tener una parte expositiva y es por eso que los vistos se confirman. Sentencia de primera instancia no cumple con todos los requisitos:

La sentencia de segunda instancia en su parte expositiva deber tener todos los requisitos que el art. 170 contempla.

36 2. MEDIOS ANORMALES 2.1. Anormales Directos

Son aquellos que afectan al recurso. 2.1.1. Inadmisibilidad del recurso Esto lo realiza el tribunal correspondiente de acuerdo donde se encuentra el expediente. La declaracin de inadmisibilidad se puede fundar en 4 causales: La apelacin se interpuso fuera de plazo (es extempornea). Se interpone apelacin respecto de una sentencia que no es apelable La apelacin carece de fundamentos de hecho y derecho La apelacin carece de peticiones concretas

Esta declaracin es de oficio, sin perjuicio que la parte apelada puede oponer la peticin de inadmisibilidad correspondiente de forma oral o escrita. Si el recurso de apelacin se declara improcedente por el tribunal de primera instancia, procede en contra el recurso de hecho. Respecto del fallo del tribunal de alzada puede pedirse reposicin dentro de tercero da. Tambin puede operar el recurso de casacin toda vez que se trata de una interlocutoria que impide la prosecucin del juicio. 2.1.2. Desercin del recurso Medio anormal de poner trmino al recurso cuando el apelante no cumple con ciertas exigencias ordenadas por la ley en la oportunidad debida. Se trata de una conducta negativa, que se interpreta como un deseo de no perseverar en el recurso. La desercin se produce: Cuando el apelante dentro de los 5 das no deposita el dinero para la faccin de las fotocopias o compulsas.

Esta hiptesis tiene lugar en primera instancia. La solicitud en que se pide la desercin no tiene una tramitacin ordenada, sino que el juez se pronuncia de plano. Se puede impugnar por medio del recurso de reposicin de acuerdo a las reglas generales. Cuando el apelante no comparece ante el tribunal de segunda instancia dado el tenor del art. 200.

El tribunal resuelve de plano, previa certificacin del secretario. Procede reposicin dentro de tercero da y recurso de casacin en la forma.

37 El efecto de esta declaracin es la extincin del recurso. Declarada la desercin, el fallo apelado queda firme. 2.1.3. Desistimiento de la apelacin Es la renuncia expresa del recurso formulada por quien lo ha interpuesto. El CPC no contiene ninguna regla particular, sino que slo se contemplan las reglas del desistimiento de la demanda, por lo tanto, se entiende que se utiliza esa normativa para poder dar tramitacin a este medio. La solicitud puede ser presentada al tribunal inferior hasta antes que se eleven los autos al tribunal de alzada; o se puede solicitar al tribunal de alzada cuando el expediente se encuentre en su poder. Se acepta que es posible el desistimiento hasta antes de la sentencia de segunda instancia, aunque se haya verificado el acuerdo y se haya producido la vista de la causa. Si el apelado se adhiri a la apelacin, slo causara efecto en lo que le concierne. En cuanto a la tramitacin, se puede resolver de plano sin or al apelado, ya que se trata de un derecho exclusivo del apelante y en nada perjudica al apelado. El efecto que produce es que deja firme la sentencia apelada. 2.1.4. Prescripcin de la apelacin (art. 211) Se entiende por tal el modo de extinguir el recurso que opera por haber dejado las partes transcurrir un cierto tiempo sin realizar gestin alguna para que el recurso tenga efecto y sin que pueda ser fallada por el tribunal jerrquico. Para que tenga lugar deben cumplirse ciertos requisitos: Que las partes no hayan realizado gestin alguna.

Segn la jurisprudencia, es necesario que ninguna de las partes efecte trmite alguno. Si las partes dan cumplimiento a estos trmites y el recurso no se resuelve por otra circunstancia (como incompetencia del tribunal), no habra prescripcin. Se requiere la pasividad de las partes en un lapso de tiempo, es decir que estn inactivas.

Si es sentencia definitiva el tiempo de inactividad debe ser de ms de 3 meses. Si es una sentencia interlocutoria, auto o decreto debe ser de ms 1 mes. Nada se dice de la forma de computar los plazos, pero se entiende que se cuenta desde el ltimo trmite o desde que se concedi.

38 El plazo se interrumpe por cualquier gestin que se haga en el juicio de alegarla, aun cuando no sea estrictamente en la gestin del recurso. Con todo, la gestin debe darse dentro del juicio, no siendo vlidas las que se hagan fuera del expediente. Se requiere que sea alegada por alguna de las partes

El tribunal no puede alegarlo, y se alegar ante el tribunal donde se encuentre el expediente. En la prctica se da una tramitacin incidental por ser una cuestin accesoria. Una vez ejecutoriado el fallo se produce la firmeza del fallo. Del fallo que declare admitida la prescripcin de la apelacin, podr pedirse reposicin dentro de tercero da, si aparece fundado en un error de hecho (art. 212). 2.2. Anormales Indirectos

Estos mtodos afectan al proceso. 2.2.1. Abandono del procedimiento (Arts. 152 a 157 CPC) El abandono del procedimiento es un incidente especial, en virtud del cual se declara por el tribunal como sancin el termino del procedimiento, a peticin del demandado, por haber permanecido inactivas todas las partes por el trmino previsto por el legislador, contado desde la fecha de la ltima resolucin recada en una gestin til, sin que se produzca la extincin de las pretensiones o excepciones hechas valer en l. 2.2.2. Desistimiento de la demanda (art. 148 a 151 CPC) El desistimiento de la demanda es el acto jurdico procesal unilateral del demandante que puede efectuarse luego de la notificacin de la demanda y en cualquier estado del juicio, en virtud del cual manifiesta al tribunal su voluntad de renunciar a la pretensin deducida en la demanda y no continuar con la tramitacin del procedimiento, para los efectos de que el tribunal la acoja mediante la dictacin de una resolucin, previa la tramitacin del respectivo incidente. En el desistimiento de la demanda, el efecto principal es la extincin de la pretensin del actor, y de all que slo puede hacerse valer desde que se produce la existencia del proceso, esto es, desde la notificacin de la demanda. 2.2.3. Transaccin La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual (art. 2446 CC).

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III. EL RECURSO DE CASACIN

ORIGEN DE LA CASACIN
El estudio de la casacin pasa por conocer el origen de sta en el derecho francs. Nace como una reaccin frente al Antiguo Rgimen respecto de la administracin de justicia y la relacin con el parlamento y poder judicial. Originalmente, el tribunal de casacin es un rgano que se encuentra al lado del parlamento e integrado por miembros del parlamento; no es parte del poder judicial. Por eso en la casacin francesa se dice que lo que debe hacer el tribunal es casar, remitir y reenviar y no dictar en reemplazo. No es una discusin sobre el fondo del asunto, lo que se conceba era que haba infraccin de una ley, y se anulaba y reenviaba a un tribunal no implicado, hasta tres veces. Con Napolen, el tribunal de casacin se pasa a llamar Corte de Casacin, donde es el mximo tribunal, tiene facultades de gobierno y administracin. Con este medio se debe respetar la garanta de la voluntad del legislador y la uniformidad de la jurisprudencia. La casacin originalmente no tiene por finalidad la uniformidad, ya que no tienen la estructura para ello. EL TRIBUNAL DE CASACIN FRANCS El tribunal de Casacin francs, antes de ser reemplazado por la Corte Casacin, presentaba las siguientes caractersticas: 1. No era un verdadero tribunal, y se discuti en un principio ese nombre. 2. Era un rgano poltico al lado del tribunal legislador, que tena prohibido juzgar el fondo del asunto. 3. La funcin que tena era casar o anular. 4. La defensa de la ley no implica en forma alguna la revisin del juicio factico, reservndose slo a hiptesis de extrema contravencin a la ley. En principio, incluso no se pronunciaba sobre problemas de interpretacin. 5. No le corresponda una funcin integradora, uniformadora, de aclarar lagunas ni delimitar conceptos oscuros; slo dejaba sin efecto resoluciones de jueces dictadas contra texto expreso.

EL MODELO DE CASACIN FRANCESA

Ninguna de las modificaciones que ha experimentado la casacin francesa le ha quitado el carcter de recurso extraordinario. Pas de ser conocido por el Tribunal de Casacin a la llamada Corte de Casacin.

40 El carcter extraordinario del recurso proviene del efecto suspensivo que provoca su interposicin (no se cumple la resolucin recurrida) y porque slo procede por causas limitadas sealadas en la ley. Segn la doctrina extranjera, su carcter de extraordinario proviene ms bien del hecho que slo se pueden debatir cuestiones de derecho. Ello se dice de las pocas hiptesis en que se puede interponer el recurso por errores in procedendo (garantas procesales), por oposicin a los errores in iudicando. CARACTERSTICAS DEL RECURSO DE CASACIN FRANCS. 1. No puede ser considerado una tercera instancia. 2. La Corte de Casacin slo puede revisar aquellos errores que han sido elevados como motivos de casacin por el recurrente. 3. No se pueden deducir nuevas pretensiones 4. Se puede alegar cualquier tipo de error jurdico, incluso aquellos presentes en la sentencia, y que son de 1 instancia, por los cuales no se dedujo apelacin. 5. Se pueden alegar errores que afectan el orden pblico. 6. La casacin siempre produce reenvo; no queda la Corte de Casacin con la obligacin de dictar sentencia de reemplazo (como s ocurre en el modelo espaol) FINALIDAD QUE PERSIGUE LA CASACIN FRANCESA Establecer un equilibrio entre los derechos de los particulares y los poderes del Estado. Es el nico recurso que adems de permitir el inters privado, permite asegurar la igualdad de los justiciables a travs de la aplicacin uniforme del derecho y con ello limitar la arbitrariedad en la adjudicacin.

EL MODELO DE CASACIN O REVISIN ALEMANA

Existieron en otras legislaciones alemanes anteriores algunos vestigios del actual recurso de revisin (que es la casacin alemana). El actual recurso es una mezcla del recurso de nulidad y el original recurso de revisin. NATURALEZA JURDICA DE LA REVISIN ALEMANA La naturaleza jurdica del recurso de revisin es una tercera instancia en lo jurdico. Este recurso despliega toda su eficacia sobre todos los defectos jurdicos que tiene la sentencia recurrida. Supone la valoracin plena de lo jurdico en el caso concreto. CARACTERSTICAS DE LA REVISIN 1. La revisin no es un nuevo juicio, pero el tribunal NO se encuentra limitado por los motivos que eleve el solicitante.

41 2. No se puede formular nuevas peticiones distintas a las formuladas en instancias anteriores. 3. No se puede inmiscuir en los hechos; pero la mxima de que todo error en la apreciacin de los hechos es errnea aplicacin del derecho, ha llevado a que en la prctica la revisin sea usada como una revisin de lo fctico. Todo ha sido revisado 3 veces. 4. La cantidad de revisiones que conoce el Tribunal Supremo Alemn es alta, por ello se le atribuye la posibilidad de elegir qu recursos conocer segn involucre el inters pblico (como una especie de certiorari). FINES QUE PERSIGUE LA CASACIN ALEMANA Existen 3 opiniones: 1. La postura mayoritaria defiende tanto el ius litigatione, esto es, el derecho de las partes a la justicia en el caso concreto, y como el ius constitutione, que busca la unidad del ordenamiento jurdico y el desarrollo del Derecho. 2. La segunda postura defiende slo el ius litigatione, que busca que haya una sentencia justa. 3. La tercera posicin confunde el medio con el fin, de modo que slo reconoce como objetivo de la casacin la unidad de la jurisprudencia.

MODELO DE CASACIN ESPAOLA O MIXTO

El modelo de casacin espaol que sirvi de inspiracin al que rige en Chile es anterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1881, ya que encuentra su primera versin orgnica en la LEC de 1855. El modelo espaol de la LEC de 1881 se vio modificado fuertemente por la LEC del ao 2000. CARACTERSTICAS DE LA CASACIN ESPAOLA 1. Hasta 1966 tena un carcter devolutivo y remite las actuaciones al tribunal supremo 2. El carcter suspensivo de la casacin espaola fomentaba el nimo dilatorio de litigantes estratgicos. 3. El establecimiento de una suma gravminis, esto es, una cuanta mnima del juicio para tener acceso a la casacin. Esto fue muy criticado. 4. Se suprimi el reenvo en la mayor parte de los casos. El propio tribunal Supremo dictaba sentencia de reemplazo y permita ejercer la funcin de instancia.

42 5. La equiparacin, para efectos de la motivacin del recurso, entre la infraccin al texto expreso de la ley, y la forma en que se interpreta el texto expreso. 6. El rasgo definitorio de la casacin espaola es la posibilidad de combatir los errores de derecho de la sentencia recurrida, pero que se ha abierto a la revisin de los hechos a travs del concepto de documento y las reglas de valoracin de la prueba. La LEC del ao 2000, que no influy en la Casacin chilena, entiende el recurso de casacin como un modelo de recurso que sirve para impugnar una sentencia en los casos estrictamente previstos por la ley y por motivos de fondo. La reforma del ao 2000 fue un retroceso histrico y ocasion su desuso en la prctica.

GENERALIDADES DEL RECURSO DE CASACIN EN CHILE. COMPARACIN

No es un modelo que se enmarca enteramente en alguno de los tres modelos revisados, ms bien es un hbrido del modelo espaol con elementos franceses. DEFINICIN Recurso extraordinario que persigue invalidar sentencias dictadas con infraccin a la ley, siempre que esa infraccin haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, y sentencias dictadas con omisin de los requisitos legales o que son frutos de un procedimiento vicioso. Esta definicin incorpora la casacin en el fondo y en la forma2. CARACTERES DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO Definicin. Es un recurso que persigue invalidar sentencias pronunciadas con errores de derecho que hayan influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Fundamento. Busca la aplicacin prctica de la garanta constitucional de la igualdad ante la ley. Objeto del recurso. El recurso de casacin en el fondo persigue invalidar una sentencia. Caractersticas. 1. Es un recurso extraordinario. Procede contra ciertas resoluciones y por causales especficas sealadas en la ley.

Recordemos la crtica de NEZ en el sentido de que la casacin en la forma no es propiamente casacin, sino que ms bien consiste en una apelacin por infraccin de garantas procesales .

43 2. Se interpone ante el tribunal que dict la sentencia para que lo conozca la Corte Suprema. 3. Es de derecho estricto 3 . Se deben respetar una serie de formalidades cuyo incumplimiento acarrea la inadmisibilidad del recurso. Las reformas legales recientes han buscado reducir su carcter de derecho estricto y desformalizar el recurso. El formalismo ha llevado a que la Corte Suprema no tenga mayor inters en conocer recursos de casacin, por lo que prefiere conocer el recurso de queja, que es de tramitacin ms simple y sin necesidad de motivacin. Para limitar el nmero de casaciones, la Corte Suprema echa mano a la causal de inadmisibilidad por manifiesta falta de fundamento. 4. Est establecido en beneficio de las partes agraviadas y slo ellas lo pueden interponer. 5. Por regla general se interpone contra sentencias inapelables pronunciadas por Cortes de Apelaciones. 6. No da lugar a una instancia, slo se revisan cuestiones de derecho, sin permitir la revisin de los hechos. En voz de la Corte Suprema: la casacin no juzga el litigio, sino la sentencia. CARACTERES DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA Definicin Medio que la ley concede a las partes para obtener la invalidacin de una sentencia dictada con infraccin de los requisitos legales, o en un proceso que no se ajust a las formas esenciales de un procedimiento. Fundamento. Busca el cumplimiento de las normas que rigen los procedimientos judiciales, en lo que se refiere a la tramitacin del procedimiento y el pronunciamiento de la sentencia. Objeto del recurso Persigue la invalidacin de la sentencia en los casos expresamente sealados. Caractersticas. 1. Es un recurso extraordinario 2. Es de derecho estricto.

A diferencia de la casacin en el fondo, el recurso de nulidad no es de derecho estricto.

44 3. Se interpone por la parte agraviada. Esto debe ser matizado con la posibilidad de casacin de oficio. 4. Se interpone ante el mismo tribunal que dict la sentencia viciada para ante otro tribunal que conocer del recurso. 5. No constituye instancia.

NOMOFILAQUIA COMO FINALIDAD DE LA CASACIN

La nomofilaquia es la finalidad que histrica y tpicamente se atribuye a la casacin, es decir, anular sentencias dictadas con infraccin al texto expreso de la ley . Desde los orgenes de la casacin (Francia), se anulaba la sentencia y se reenviaba. Con el tiempo se incorpor a la casacin una segunda finalidad, que se relacin con la idea de que la casacin busca la uniformidad de la jurisprudencia. Esta finalidad es posterior y no pertenece a la casacin original. Si bien NEZ coincide con el diagnstico de ATRIA respecto del estado actual del recurso de casacin, difiere con l en el sentido de que la nomofilaquia no se debera perseguir por la va de casacin, sino que debera perseguirse por la va del recurso de apelacin. En este mismo sentido, debera limitarse la casacin a la unificacin de jurisprudencia.

EL REENVO VERSUS EL REEMPLAZO EN LA CASACIN

En esta materia NEZ concuerda con el profesor ATRIA, quien seala que siempre debera haber reenvo cuando se refiere a la infraccin de garantas procesales, como por ejemplo, errnea apreciacin de la prueba. Por ende, no debera haber reenvo cuando se trate de una infraccin a la ley en trminos de una incorrecta interpretacin o aplicacin del derecho, en este caso, la Corte Suprema debera dictar la sentencia de reemplazo. Esta distincin, que no es reconocida en el recurso de casacin actual, se encuentra recogida en el ordenamiento positivo en la figura de otro recurso, el recurso de nulidad.

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1. REGULACIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

RESOLUCIONES CONTRA LAS CUALES PROCEDE (ART. 766) Se concede el recurso de casacin contra: 1. Sentencias definitivas. Puede haber casacin de la casacin? Regla de cierre. Art. 97 del COT: Las sentencias que dicte la Corte Suprema al fallar los recursos de casacin de fondo y forma, de nulidad en materia penal, de queja, de proteccin y de amparo, as como la revisin de sentencias firmes, no son susceptibles de recurso alguno, salvo el de aclaracin, rectificacin y enmienda que establece el artculo 182 del Cdigo de Procedimiento Civil. No procede casacin de la casacin. La resolucin que resuelve la casacin (as como la nulidad), no es sentencia definitiva ni interlocutoria, sino una resolucin sui generis. Como seala NEZ, esta es una regla de cierre. 2. Slo contra ciertas sentencias interlocutorias, a saber: 2.1. Las que ponen trmino al juicio, o 2.2. Las que hacen imposible su continuacin. Por ejemplo: la resolucin que declara la prescripcin y la desercin de la apelacin; la que acoge el desistimiento de la demanda; o la que declara el abandono del procedimiento (este ltimo caso slo aceptado por algunos autores). No tienen el carcter de interlocutoria que pone trmino al juicio o hace imposible su continuacin: las resoluciones que fallan cuestiones de competencia; la que resuelve un incidente de recusacin; y las que recaen sobre medidas prejudiciales o precautorias. 3. Excepcionalmente, procede contra sentencias interlocutorias de 2 instancia cuando se dictan sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin sealar el da para la vista de la causa. En este caso no importa si la sentencia pone trmino al juicio o hace imposible su prosecucin. CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA (ART. 768) El recurso de casacin es extraordinario porque procede contra ciertas resoluciones, como vimos, y por ciertas causales especficas. En primer lugar, debemos distinguir entre dos grupos de causales. Hay un grupo de causales que se refieren a vicios que se producen en la sentencia misma, y hay otros vicios que se producen durante la tramitacin del pleito.

46 Esta distincin es relevante puesto que incide en la forma de resolver el recurso, esto es, si se debe dictar sentencia de reemplazo o de reenvo. Las causales estn contenidas en el art. 768. Las primeras 8 se refieren a vicios que se producen en la dictacin de la sentencia. La causal N9 se refiere a vicios durante la tramitacin del juicio. Como seala el art. 768, el recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes. CAUSALES REFERIDAS A VICIOS EN LA SENTENCIA MISMA 1. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravencin a lo dispuesto por la ley Esta causal comprende: (i) La incompetencia absoluta y relativa. Sin perjuicio de la anterior, lo ms seguro es que tratndose de la relativa haya operado prrroga de competencia. La ley exige preparar el recurso, de modo que slo procede casacin cuando se opuso en juicio la excepcin de incompetencia del tribunal. Las reglas de integracin de los tribunales, normalmente colegiados, y el nmero de jueces que lo componen. La irregular integracin debe alegarse de manera oportuna pues se exige preparar el recurso.

(ii)

2. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusacin est pendiente o haya sido declarada por tribunal competente Las causales de implicancia estn contenidas en los arts. 195 y siguientes del COT. El procedimiento para hacerlas valer se encuentra regulado en los arts. 113 a 128 del CPC. Entre las causales de implicancia y recusacin hay una diferencia fundamental en materia de casacin: para alegar la implicancia basta que ella exista; para alegar la recusacin debe estar pendiente y ha de ser declarada por el tribunal competente. 3. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor nmero de votos o pronunciadas por menor nmero de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa Se sujeta a las normas de los arts. 72, 103 y 178 del COT. Es una causal que se da poco en la prctica. 4. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedido por las partes, o extendindola a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, sin perjuicio de la facultad que ste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley

47 El numeral define qu se entiende por ultra petita: haberse otorgado ms de lo pedido por las partes. Y se define adems extra petita: que la sentencia se extienda a puntos no sometidos a la decisin del tribunal. Ejemplos de ultra petita: se solicita un determinado monto de indemnizacin y el tribunal concede uno mucho mayor en la sentencia; o cuando se pide slo la resolucin del contrato y adems se ordena indemnizar los perjuicios. Para establecer que hay ultra petita basta comparar la parte resolutiva de la sentencia con los escritos fundamentales de las partes. El numeral establece una excepcin: aquellos casos en que el tribunal pueda actuar de oficio. Por ejemplo: declarar la nulidad absoluta. En estos casos el tribunal est autorizado para actuar, aun sin peticin de parte, por razones de inters pblico. 5. En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el artculo 170 Esta causal slo es aplicable a sentencias definitivas, pues el art. 170 se refiere al contenido que este tipo de sentencias debe tener. Procede cuando: (i) (ii) Existe contradiccin entre la parte considerativa y la parte resolutiva. En este caso se dice que el fallo carece de considerandos. Los considerandos estn en contradiccin entre s, y se anulan mutuamente.

No procede cuando (i) Existen considerandos, aun cuando sean estos errneos o incompletos. Esto es resultado de una interpretacin formalista de la Corte Suprema de esta norma; basta que haya considerandos para que se cumpla con el art. 170.

En este caso, el escrito del recurso debe contener: (i) (ii) Indicacin precisa del numeral del art. 768 que se invoca, en este caso, el N5. En relacin con el numeral del art. 170 que se alega fue omitido.

NEZ hace un paralelo con la nulidad en el proceso penal. La nulidad se alega generalmente por 2 causales: (1) cuando se omite un requisito de la sentencia, en este caso conoce la Corte de Apelaciones respectiva; y (2) cuando se vulnera la presuncin de inocencia, en este caso conoce la Corte Suprema. Cuando se dice que se afect la garanta de presuncin de inocencia se dice que no pudo darse por probado una afirmacin porque no haba suficientes elementos de prueba que hicieran superar el estndar de apreciacin. Tiene lugar el principio in dubio pro reo en la medida que no hay razones suficientes para vencer la presuncin de inocencia. Los tribunales han fallado el caso (1) distinto del (2).

48 Tratndose de la omisin de un requisito de la sentencia, las Cortes de Apelaciones han dicho que basta con que el tribunal que dict la resolucin haya dado razones, por muy malas que sean, para que entiendan cumplidos los requisitos legales. En cambio, la Corte Suprema cuando conoce y decide sobre la afectacin de la presuncin de inocencia, es mucho menos formalista. Las Cortes de Apelaciones slo cuando los considerandos se anulan entre s (es decir, falta de considerandos), admiten la causal de nulidad. Si los considerandos son vagos, errneos o incompletos, estiman que no procede nulidad. En estos casos, conviene ms recurrir ante la Corte Suprema. Con todo, en materia civil esta es una de las causales ms utilizadas. 6. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que sta se haya alegado oportunamente en el juicio La cosa juzgada procede slo respecto de sentencias definitivas e interlocutorias firmes. La excepcin de cosa juzgada debe alegarse oportunamente en el juicio para que proceda la casacin en la forma. 7. En contener decisiones contradictorias A diferencia del N 5 que se refiere a la parte considerativa, la causal del N7 afecta a la parte resolutiva o decisoria de la sentencia. Es una decisin contradictoria, por ejemplo, que el tribunal conceda la resolucin junto con el cumplimiento forzado del contrato, o que se d una indemnizacin y seguidamente se niegue. Hay una teora sustentada por el profesor RAL TAVOLARI quien seala que debemos ser cuidados con los considerandos resolutivos, que son aquellos considerandos que adelantan lo resuelto. A pesar de ser considerando, el juez est resolviendo del asunto controvertido y en ese sentido se afectara la causal en comento. Estos considerandos resuelven sobre cuestiones planteadas por los litigantes, entonces, formaran parte de las decisiones, aun cuando formalmente quedaron en la parte considerativa . En consecuencia, sera procedente la causal N7 cuando estos considerandos resolutivos son incompatibles. Esta teora es seguida por las Cortes de Apelaciones de Santiago y Concepcin, las que reconocen que, no obstante ser formalmente un considerando, sustantivamente es una resolucin del asunto controvertido. 8. En haber sido dada en apelacin legalmente declarada desierta, prescrita o desistida Las ocho causales que vimos atienden a vicios de la sentencia misma. Aun cuando por vicios durante la tramitacin del pleito son vicios del proceso, la garanta del debido proceso abarca todas las causales, y no slo el N9.

49 CAUSAL REFERIDA A VICIOS DEL PROCEDIMIENTO 9. En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. En esta causal se entiende que la sentencia dictada cumple con todos los requisitos legales. La causal se refiere entonces a que durante la tramitacin del juicio ocurrieron hechos imperdonables que requieren enmienda del tribunal superior. QU SE ENTIENDE POR TRMITE O DILIGENCIA ESENCIAL? 1. En Juicios de mnima cuanta (art. 789) En juicios de mnima cuanta slo se considerarn diligencias o trmites esenciales: el emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la demanda y el acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a conciliacin (art. 795). Los juicios de mnima cuanta son de tramitacin muy simplificada, y escasamente usados. 2. Primera o nica instancia en juicios de menor y mayor cuanta, y juicios especiales (art. 795) Son trmites o diligencias esenciales en la primera o en la nica instancia en los juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales: 1. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley . Esto comprende no haber emplazamiento porque el tribunal no confiri traslado de la demanda, que la demanda no haya sido notificada, o que se notific de forma no legal (ej. por el estado diario), o que no hayan transcurrido los plazos que concede la ley para contestar la demanda. 2. El llamado a las partes a conciliacin, en los casos en que corresponda conforme a la ley. El llamado a conciliacin obligatorio se admite en el juicio ordinario de mayor cuanta y en el juicio sumario (en este ltimo caso, se efecta en el comparendo de contestacin). Slo comprende el llamado a conciliacin obligatorio, y no la facultad del juez de llamar a conciliacin en cualquier momento del juicio (conciliacin facultativa). 3. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley. 4. La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin. No procede respecto de las medidas para mejor resolver, que son una facultad discrecional del juez. 5. La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes , con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aqulla contra la cual se presentan. Esto se regula en los artculos 346 N3 y 348 del CPC.

50 6. La citacin para alguna diligencia de prueba. Supone que el tribunal dict una resolucin que ordena la diligencia probatoria, pero sta no tendr lugar si no fue notificada. 7. La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trmite. La citacin a or sentencia se notifica por el estado diario. 3. En segunda instancia de juicios de mayor y menor cuanta (art. 800) Son trmites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales: 1 El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso. 2 La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes , con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aqulla contra la cual se presentan. 3 La citacin para or sentencia definitiva. 4 La fijacin de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el artculo 163. 5 Los indicados en los nmeros 3, 4 y 6 del artculo 795, en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el artculo 207 (que se refiere a la prueba en segunda instancia, vid supra).

LIMITACIONES A LA INTERPOSICIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

1. Falta de preparacin del recurso de casacin. 2. El perjuicio causado por la resolucin contra la cual se recurre sea reparable slo con la invalidacin del fallo, o bien, que el vicio no influya en la parte dispositiva del fallo. 3. Falta de pronunciamiento sobre alguna excepcin que se hubiere hecho valer en forma oportuna por un litigante. En tal caso, el tribunal se limitar a ordenar al tribunal de la causa, que la complete, dictando la resolucin sobre el punto omitido.

LA PREPARACIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA (ART. 769)

CONCEPTO La preparacin del recurso consiste en ejercer en su oportunidad todos los medios que concede la ley al efecto de reclamar la falta, sin que se haya logrado subsanar el vicio en que se funda el recurso.

51 El ejemplo tpico es quien alega incompetencia del tribunal debe hacer opuesto la excepcin de incompetencia y promover el incidente correspondiente. Si lo pierde, debe deducir apelacin y si pierde la apelacin, recin ah puede interponer casacin. FUNDAMENTO El fundamento de la preparacin del recurso est, por un lado, en la economa procesal, en el sentido que los vicios sean subsanados ante el tribunal en que se produjeron, y por otro lado, en la buena fe procesal, en que todas las partes soliciten la correccin del vicio tan pronto conozcan del mismo. REQUISITOS PARA ENTENDER PREPARADO EL RECURSO DE CASACIN De acuerdo al art. 769 inciso primero, para que se entienda preparado el recurso se exige: 1. Que se haya reclamado previamente el vicio que funda la causal del recurso. 2. Que el reclamo se haya hecho en su oportunidad con los medios de impugnacin que la propia ley seala: apelacin, reposicin, etc. La reclamacin deber hacerse por la parte o su abogado antes de verse la causa, en el caso del nmero 1 del artculo 768. 3. Que el reclamo se formule por aquel que interpone el recurso. Para reclamar los vicios dentro del procedimiento, el CPC reconoce los recursos ordinarios y el recurso de la casacin en la forma. Los recursos ordinarios proceden contra las resoluciones en que se manifiesta el vicio; ejemplos de estos recursos ordinarios son la apelacin y la reposicin. La doctrina agrega un medio ms para reclamar de los vicios en el procedimiento: el incidente de nulidad procesal, que no es un recurso, pero que se desprende del requisito de buena fe de las partes. En todo caso, la interposicin del recurso ordinario constituye la preparacin del recurso de casacin en la forma. Jurisprudencialmente, no se considera preparacin del recurso la interposicin del recurso de queja, ya que se entiende que procede por cuestiones subjetivas o personales que se refieren al mal actuar del juez: de cierta manera el recurso de queja se dirige contra el juez y no contra la sentencia, no obstante el mal actuar ministerial se refleje en la sentencia. EXCEPCIONES EN QUE NO ES NECESARIO PREPARAR EL RECURSO (ART. 769 INC. 2 Y 3) 1. Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolucin en que se haya cometido la falta.

52 2. Cuando la falta o vicio se haya producido en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar. 3. Cuando la falta ha llegado a conocimiento de la parte despus de pronunciada la sentencia. Ejemplo: omisin del trmite que cita a or sentencia. 4. Cuando se interpone en contra de una sentencia de 2 instancia por causal de ultra petita, cosa juzgada o decisiones contradictorias (causales 4, 6 y 7 del art. 768). QU PASA SI LA SENTENCIA DE 2 INSTANCIA NO SUBSANA UN VICIO DE 1 INSTANCIA ? La cuestin se refiere a si procedera o no casacin en contra de la sentencia de segunda instancia que confirme la de primera instancia sin salvar el vicio cometido en sta ltima. Existen 2 posturas: 1. Minoritaria: no procede casacin en la forma contra la sentencia de segunda instancia, porque no se ha preparado el recurso de casacin deduciendo previamente casacin contra la sentencia de primera instancia. 2. Mayoritaria: es posible interponer casacin en la forma contra esta sentencia de segunda instancia, puesto que incurre en un nuevo vicio, distinto de aquel que se produce en primera instancia; se alega un vicio nuevo y que lo tiene la sentencia de 2 instancia.

INTERPOSICIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

El recurso de casacin en la forma debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que dict la resolucin para ante el tribunal que va a conocer del recurso (al igual que en apelacin, se da tramitacin en dos tribunales). TITULARIDAD DEL RECURSO El titular del recurso de casacin es la parte agraviada. Ello requiere la reunin de 2 condiciones: 1. Se debe haber sido parte en el juicio que se dict la sentencia impugnada. Por parte se entiende las partes principales y los terceros coadyuvantes y excluyentes. 2. Que sea agraviada por la sentencia. Esto a su vez exige 2 requisitos: 2.3. Que la sentencia lo perjudique: esto se da cuando se ha perdido el litigio y no obtuvo todo lo que peda. 2.4. Que el vicio en que se funda la causal le afecte: si el vicio afecta slo a la parte contrario, no se est legitimado para interponer casacin. Ejemplo: el demandante no puede recurrir de casacin por falta de emplazamiento del demandado.

53 Hay vicios que por su naturaleza afectan a todas las partes, como por ejemplo, a la infraccin a las reglas de los acuerdos. REQUISITOS DEL ESCRITO DE INTERPOSICIN El escrito de interposicin es el acto jurdico procesal que tiende a impugnar una sentencia por va de casacin, y su objetivo principal es indicar al tribunal los vicios o defectos en que se funda el recurso. El escrito debe cumplir con requisitos de forma y fondo. 1. De fondo: sealar expresamente el vicio en que se funda y la ley que concede el recurso. 2. De forma: (i) Por escrito (ii) Patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del nmero (iii) Contener peticiones concretas dirigidas al tribunal de alzada. Este es un requisito jurisprudencial, que hace eco de la regulacin de la apelacin. Si se quiere impedir el cumplimiento de la resolucin recurrida, la parte vencida podr exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas. La regla general en casacin es que la resolucin recurrida se cumple (lo que se conoce en Espaa como ejecucin provisional o inmediata), a menos que: por su naturaleza su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la resolucin que se dicte si se acoge el recurso, o bien, que se exija rendir fianza de resultas (vid infra: efectos de la interposicin del recurso de casacin) En el proyecto de CPC, la regla general en el nuevo recurso de apelacin (que se fusiona con lo que es la actual casacin en la forma) es que todas las sentencias son ejecutables inmediatamente, salvo que no se pueda retrotraer a las partes al estado anterior, o se decrete orden de no innovar. TRAMITACIN ANTE EL TRIBUNAL A QUO (ART. 776 -778) El tribunal debe examinar si el recurso fue interpuesto dentro del plazo legal, debidamente representado por abogado habilitado. Si el tribunal es colegiado, el examen lo har en cuenta. 1. Si se declara admisible el recurso: En la misma resolucin que lo concede ordenar el tribunal que se confeccionen las fotocopias o compulsas de la resolucin y de las piezas determinadas del expediente, y determinar cmo se seguir conociendo del asunto.

54 Adems, ordenar elevar los autos originales al tribunal superior para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas respectivas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. Se aplicar al recurrente lo establecido en el inciso segundo del artculo 197, esto es, dentro de los cinco das siguientes a la fecha de notificacin de la resolucin que admite el recurso, deber depositar en la secretara del tribunal la cantidad de dinero que el secretario estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas, so pena de que se tenga por desistido el recurso. Se omitir lo anterior cuando contra la misma sentencia se hubiese interpuesto y concedido apelacin en ambos efectos. Si el recurrente no franquea la remisin del proceso, podr pedirse al tribunal que se le requiera para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso (art. 777). Se debe dejar constancia en el expediente de haberse efectuado el depsito de dinero suficiente para costear el despacho del expediente. 2. Si se declara inadmisible el recurso Frente a la omisin de los requisitos del escrito, el tribunal declarar inadmisible el recurso. Esta resolucin no requiere se fundada. Contra la resolucin que declara la inadmisibilidad del recurso de casacin en la forma slo procede reposicin fundada en un error de hecho, dentro de tercero da. La resolucin que resuelva de la reposicin es inapelable, pero la prctica ha sealado que es procedente el recurso de queja. El tribunal a quo hace un examen del recurso en sus aspectos meramente formales, y no se va a pronunciar sobre el fondo del mismo, ya que ello queda entregado al tribunal superior. IMPORTANCIA DEL ESCRITO DE INTERPOSICIN (ART. 774) En el escrito se establece la competencia del tribunal ad quem, de modo que interpuesto el recurso, no puede hacerse en l variacin de ningn gnero. Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaer nicamente sobre las alegadas en tiempo y forma. La sentencia que falla el recurso no podr extenderse a otras causales o motivos, aun cuando el recurrente descubra con posterioridad que hay otros. Interpuesta la casacin, se produce la inmutabilidad del recurso. La excepcin a esta invariabilidad est dada por la casacin de oficio (tanto en la forma como en el fondo).

55 FORMA DE INTERPONER EL RECURSO. LOS PLAZOS. El recurso de casacin deber interponerse por medio de un escrito y dentro del plazo. El recurso de casacin deber interponerse dentro de los 15 das siguientes a la fecha de notificacin de la sentencia de segunda instancia contra la cual se recurre. El recurso de casacin en la forma contra sentencia de 1 instancia deber interponerse dentro del plazo para el recurso de apelacin, y si tambin se deduce este ltimo recurso, conjuntamente con l. En caso que se deduzca recurso de casacin de forma y de fondo en contra de una misma resolucin, ambos recursos debern interponerse simultneamente y en un mismo escrito. En los juicios de mnima cuanta el plazo para interponer la casacin es 5 das (art. 791). El plazo para interponer el recurso de casacin es: 1. 2. 3. 4. 5. Fatal Legal Individual Improrrogable De das hbiles.

EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO DE CASACIN

Por efectos del recurso se entiende la suerte que corre la resolucin recurrida estando pendiente el fallo del recurso. Tratndose del recurso de casacin, se encuentra regulado en el art. 773. La regla general es que el recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia, salvo cuando: 1. Su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso. Por ejemplo: una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor. 2. Se solicite rendir fianza de resultas. La parte vencida podr exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfaccin del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida.

56 El recurrente deber ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de casacin y en solicitud separada que se agregar al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deber remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal que se pronunciar de plano y en nica instancia a su respecto y fijar el monto de la caucin antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal. El tribunal a quo conocer tambin en nica instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caucin. Sin embargo, existen casos en los cuales NO se permite solicitar fianza de resultas por considerarse dilatorio: cuando el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los juicios de alimentos.

TRAMITACIN ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM

Recibidos los autos ante el tribunal superior, el secretario certifica en la causa el da de recepcin. Se aplica al recurso de casacin la normativa de los arts. 200, 201 y 211 de la apelacin. El plazo para comparecer se cuenta desde la fecha en que se certifica la recepcin del expediente. El art. 201 slo ser aplicable en cuanto a la incomparecencia del recurrente dentro del plazo. Se debe certificar la comparecencia de las partes ante el tribunal ad quem, que se va a pronunciar sobre la admisibilidad del recurso. Este segundo tamiz est explicado por la economa procesal, en trminos de que un recurso inviable dilata la tramitacin de un juicio. El art. 781 seala que elevado el proceso de casacin en la forma, el tribunal ad quem deber resolver sobre la admisibilidad del recurso, el cual deber constatar: 1. Que la sentencia objeto del recurso es de aquellos por los cuales procede casacin en la forma. 2. Que el recurso rene los requisitos del art. 768 inc. 2 y 776 inc. 1, esto es, que fue interpuesto en tiempo y patrocinado por abogado habilitado. 3. Que se mencione expresamente el vicio en que se funda y la ley que concede el recurso. 4. Que se haya preparado el recurso: si bien el art. 781 no seala nada respecto de preparar el recurso, se sostiene que constituira parte del anlisis de admisibilidad y es necesario para que se d lugar a lo sealado en el art. 769 (que establece la exigencia de preparar el recurso). La preparacin del recurso no lo puede hacer el tribunal a quo por el art. 778, por lo que el examen de admisibilidad del tribunal ad quem debe incluirla.

57 Frente al examen que efecta el tribunal ad quem, pueden darse 2 posibilidades: 1. Declarar inadmisible el recurso: Se declara desde luego por resolucin fundada. En contra de la resolucin que declara inadmisible el recurso procede reposicin dentro de tercero da, el que debe ser fundado, pero no en un error de hecho; basta que sea fundado. El tribunal est autorizado para dictar la resolucin autos en relacin, no obstante sea inadmisible el recurso, en los casos que proceda casacin de oficio. 2. Declarar admisible el recurso: El tribunal dictar el decreto autos en relacin. En este caso, segn algunos debera incluirse aquellos supuestos en que el recurrente no ha citado todas las leyes pertinentes, porque este error debera ser puesto de manifiesto en el fallo del recurso. COMPARECENCIA DE LAS PARTES ANTE EL TRIBUNAL QUE CONOCE DEL RECURSO Son aplicables las reglas de la apelacin sobre comparecencia de las partes. El recurrente, conforme al art. 779 se somete a lo dispuesto en los arts. 201, 202 y 211 del CPC. En virtud del art. 201, el plazo de comparecencia del recurrente es de 5 das desde que los autos ingresan a la secretara del tribunal, y se puede ampliar el plazo segn la tabla de emplazamiento cuando es notificado fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal que va a resolver el recurso. En cuanto al recurrido, si no comparece, se va a seguir el recurso en su rebelda y no ser necesario que se le notifique de resolucin alguna, y le sern aplicables desde el momento que se pronuncian, teniendo siempre la posibilidad de comparecer representado por un procurador del nmero. Segn el art. 803, el recurrente puede designar, hasta antes de la vista de la causa, a abogado para que lo defienda, que puede ser el mismo que patrocin el recurso. Las partes pueden consignar por escrito con la firma de abogado que no sea procurador del nmero, todas las observaciones pertinentes para la vista del recurso. LA VISTA DEL RECURSO Respecto de la vista del recurso, el art. 783 seala que son aplicables a la casacin en la forma las mismas reglas de la apelacin. En cuanto a los alegatos, se limitan a una hora, que puede ser prorrogado por el mismo lapso de tiempo por decisin unnime del tribunal.

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INTERPOSICIN CONJUNTA DE CASACIN EN LA FORMA CON APELACIN

Cuando se interpone conjuntamente el recurso de apelacin y el de casacin en la forma en contra de una resolucin de primera instancia, se van a ver conjuntamente y se van a fallar en una sola sentencia. Se ver primero la casacin, y si sta no es procede, slo ah se pronunciar sobre la apelacin. Por qu se ve primera la casacin? La casacin tiene un fundamento de invalidacin mientras que la apelacin tiene un fundamento revisor . La casacin determina si la sentencia es invlida luego, si se declara vlida, la apelacin se pronuncia sobre el mrito de la sentencia. El proyecto de CPC rene en mismo recurso la apelacin y casacin en la forma.

INTERPOSICIN CONJUNTA DE CASACIN EN

LA FORMA Y EN EL FONDO

Cuando se interpone conjuntamente recurso de casacin en la forma y en el fondo contra una sentencia de segunda instancia, se tramitan conjuntamente y se resuelven en una misma sentencia. Si se acoge el recurso de casacin en la forma, se tendr por no interpuesto el recurso de casacin en la forma. En otras palabras, slo si la sentencia es vlida en la forma, es decir, no se afectan garantas procesales, se conocer de la casacin en el fondo por infraccin a la ley. En este caso, el tribunal competente para conocer del recurso es la Corte Suprema. En el proyecto de CPC no se sigue esta regla: el llamado recurso extraordinario (sometido a un examen previo de admisibilidad segn involucre el inters pblico, certiorari) slo procede fundado en 2 causales: (1) infraccin de una garanta fundamental consagrada en la Constitucin y en tratados internacionales ratificados por Chile; y (2) uniformidad de la jurisprudencia cuando hay sentencias contradictorias. La crtica del profesor ENRIQUE BARROS es que la primera causal lleva a la vulgarizacin del derecho civil, confundindose garantas procesales con garantas materiales, acusando una abierto conflicto con las competencias del TC, que conoce de la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Para BARROS, debera limitarse la causal nicamente a infracciones a garantas procesales, no materiales.

PRUEBA EN EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

En principio no correspondera la prctica de prueba.

59 Sin embargo, en el recurso de casacin en la forma (as como en el de nulidad), puede haber prueba para la acreditacin de las causales de procedencia. Ejemplo: se deber acreditar que el tribunal est implicado o recusado. Para estos efectos, se abre un trmino probatorio que no podr exceder de 30 das , y en lo relativo a los medios de prueba, se aplican las reglas del juicio ordinario. El recurrente deber presentar un escrito ante el tribunal ad quem pidiendo que se reciba la prueba y se fije un trmino para tal efecto. Se puede ejercer este derecho desde el momento en que se reciben los autos en la secretara del tribunal hasta en de la vista de la causa.

TRMINO DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

MEDIO N ORMAL: LA SENTENCIA DE CASACIN El medio normal de trmino del recurso es el fallo o sentencia de casacin. A travs de esta sentencia se tendr por terminado el recurso, que se producir una vez finalizada la vista de la causa y producido el acuerdo segn las reglas del C.O.T. La sentencia de casacin no es susceptible de ser subsumida dentro de alguna de las categoras del art. 158: no es sentencia definitiva, interlocutoria, auto ni decreto. Esto es importante por la regla de cierre que no admite interponer casacin en contra de la sentencia de casacin. El plazo para dictar sentencia de casacin en la forma contra sentencia de 2 instancia ser de 20 das desde el fin de la vista de la causa (art. 806). DELIMITACIN DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ AD QUEM Al fallar el recurso el tribunal no se pronunciar de las cuestiones de fondo y slo tendr facultades para resolver: Si los hechos en que se funda la causal existen, Si existiendo tales hechos, constituyen la causal invocada, y Si esta causal es la prevista en la ley.

El tribunal que conoce del recurso puede limitarse a ordenar al juez que dict la sentencia impugnada que la complete, cuando el vicio en que se funda el recurso de casacin en la forma es la falta de pronunciamiento sobre una accin o excepcin que se haya hecho valer oportunamente en el juicio. TIPOS DE SENTENCIA DE CASACIN EN LA FORMA Sin perjuicio de lo anterior, debemos distinguir si estamos frente a una sentencia que acoge el recurso, o una sentencia que deniega el recurso:

60 I. Sentencia que acoge el recurso

Para que el tribunal ad quem lo acoja es menester que concurran una serie de circunstancias: 1. Que los hechos en que se funda la causal consten en los autos, o 2. Siempre y cuando hayan sido acreditados de acuerdo a las reglas que hay en casacin. Esto se da cuanto la causal del recurso debe ser probada (lo mismo ocurre en el recurso de nulidad, que reconoce la posibilidad de prueba de las causales del mismo4, especialmente por las causales absolutas del art. 374 CPP, que son homologables a la casacin en la forma.) 3. Que la causal invocada sea aquellos que la propia ley seala 4. Que los antecedentes aparezca de manifiesto que el recurrente ha sufrido un perjuicio que ha sido reparable slo a travs de la invalidacin del fallo. 5. Que el vicio haya influido en la parte dispositiva del fallo (tratndose de las causales del art. 374 del recurso de nulidad, que conoce la Corte de Apelaciones, se presume que se ha afectado la parte dispositiva del fallo, no as por las causales del art. 373, que requiere probarse que afecta la parte dispositiva. Esta distincin se inspira en el recurso de revisin alemn). Cumplidos estos requisitos, el tribunal optar por una sentencia que acoge el recurso . Esto determinar el estado en que va a quedar el proceso. La causa se va a remitir al tribunal pertinente, esto es, aquel que debera conocer del negocio en caso de recusacin de los jueces que hubieren dictado la sentencia casada. Si hay varios tribunales competentes en este supuesto, ser competente el que le correspondera subrogarlo de acuerdo a las reglas generales. El inhabilitado es el juez, no el tribunal. Tratndose de vicios en la sentencia misma, el proceso debe quedar en el estado de volver a dictarse una nueva sentencia. Estas causales son las del art. 768 del nmero 1 a 8. En este caso, se remite el proceso para quedar en estado de ser fallado. Tratndose de vicios en el proceso mismo, el proceso debe quedar en esta de seguirse tramitando desde la diligencia inmediatamente anterior a aquella que caus el vicio. Ejemplo: si se omiti el llamado a conciliacin, el proceso va a quedar despus del trmite de dplica. Esto significa que la regla general en casacin es la sentencia de reenvo, para que vuelva a ser fallado por el juez no inhabilitado.

Vid. Art. 359 CPP.

61 Sin embargo, el CPC tiene excepciones a esta regla en que no habra reenvo, sino que sentencia de reemplazo: Cuando el vicio que invalida la sentencia fuera uno de los contemplados en los nmeros 4 (ultra petita), 5 (omisin de requisitos del art. 170), 6 (haber sido dictada en contra de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada) y 7 (contener decisiones contradictorias) del artculo 768. En todos estos casos (art. 768 n 4, 5, 6 y 7), el mismo tribunal que dict la sentencia de casacin, acto continuo y sin nueva vista de la causa, pero separadamente, va a dictar la sentencia de reemplazo, la que ser pronunciada con arreglo a la ley. As, el mismo tribunal va a dictar 2 sentencias distintas: una sentencia que acoge el recurso, que anula; y una sentencia de reemplazo, que va a sustituir a la que originalmente se dict en el juicio. La misma regla regir para lo dispuesto en el art. 776 inciso 1 en que el tribunal invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales antes mencionadas. Es lo que se denomina casacin de oficio. II. Sentencia que rechaza el recurso

Si no concurren ninguna de las circunstancias necesarias para que sea acogido, el tribunal ad quem debe denegar el recurso y debe devolver los autos directamente al tribunal de la causa para que proceda al cumplimiento de la sentencia, si es que no existe otro recurso pendiente. MEDIOS ANORMALES DIRECTOS 1. Desercin del recurso Es una va anormal directa que puede darse tanto en el tribunal a quo como ad quem. Se da en el tribunal a quo en dos casos: Cuando el recurrente no deposita el monto suficiente para cubrir el valor de las fotocopias o compulsas en el plazo del art. 197. En este caso, el llamado a resolver la desercin es el tribunal a quo que lo hace de plano y sin ms trmite. Este criterio no es compartido por todos los autores ni todos los jueces: el art. 776 slo hace referencia al inciso 1 y 2 del art. 197, pero la sancin de desercin se contempla en el inciso 3, por ende, algunos han sealado que como las sanciones son de derecho estricto, slo procedera para la apelacin y no en casacin. Cuando el recurrente no franquee la remisin de los autos al tribunal ad quem habiendo sido apercibido para ello. El tribunal a quo es quien debe apercibir y conocer de esta incidencia.

62 Se da ante el tribunal ad quem: Cuando el recurrente no comparece oportunamente. En esta caso, la desercin debe ser resuelta de plano por el tribunal ad quem con el solo mrito del certificado del secretario.

2. Desistimiento del recurso Es la declaracin expresa de la voluntad precisa del recurrente de no persistir en la prosecucin del recurso de casacin en la forma. El desistimiento se produce cuando el recurrente manifiesta su voluntad de abandonar el recurso despus de haberlo interpuesto. En cambio, la renuncia es la voluntad de no deducir el recurso, no hacer uso de l. El escrito de desistimiento debe presentarse ante el tribual a quo o ad quem segn el lugar en que se encuentren los autos. La jurisprudencia ha complementado esta norma: el escrito respectivo puede presentarse en cualquier momento, aun despus de la vista de la causa y acordada la sentencia. En lo que respecta a su tramitacin, nada seala la ley, pero se aplica por analoga lo dispuesto para el desistimiento de la apelacin: debe ser resuelto de plano y sin que la contraparte pueda formular oposicin alguna. 3. Prescripcin del recurso Rigen las disposiciones sobre prescripcin del recurso de apelacin del art. 211: Si, concedida la casacin, dejan las partes transcurrir ms de tres meses sin que se haga gestin alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podr cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolucin recurrida. El plazo ser de un mes cuando la casacin verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos. Esta prescripcin se interrumpe por cualquiera gestin que se haga en el juicio de alegarla. MEDIOS ANORMALES INDIRECTOS 1. Abandono del procedimiento (art. 152) El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecucin por un plazo de 6 meses que se cuenta desde la fecha de la ltima resolucin recada sobre alguna gestin til para dar curso progresivo a los autos.

63 2. Conciliacin Slo se admite en sede de casacin cuando es conciliacin facultativa. Es comnmente usada por los tribunales, a fin de evitar la dictacin de la sentencia. 3. Desistimiento de la demanda 4. Transaccin

CASACIN EN LA FORMA DE OFICIO

CONCEPTO Se define como la facultad que la ley concede en ciertos casos a los tribunales para invalidar de oficio las sentencias judiciales, cuando de los antecedentes aparece de manifiesto que ellas adolecen de un vicio que autoriza la casacin en la forma. Del concepto anterior se desprende que no estamos frente a un recurso, sino ante una facultad del tribunal que ejerce a su propia iniciativa, para invalidar sentencias. FUNDAMENTO Su fundamento est en la proteccin del inters social que se puede ver amenazado o conculcado cuando se violan las disposiciones que determinan la forma de los procesos (respeto a la garanta del debido proceso) OBJETO Su objeto es anular sentencias que adolecen de vicios que son perjudiciales y que atentan contra el inters general de la sociedad y la ley. PROCEDENCIA Slo en ciertos casos taxativos el tribunal puede casar de oficio, a saber: 1. Cuando estuviere conociendo de un asunto va apelacin. Conoce de una apelacin que podra contener un vicio de nulidad 2. Cuando estuviere conociendo de un asunto va consulta. La consulta no es un recurso, sino que un trmite procesal en virtud del cual determinadas resoluciones son necesariamente conocidas por el tribunal superior jerrquico para ciertas materias civiles. Exista este trmite de consulta en el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, en que todas las sentencias eran apelables, pero en el caso de no ser apelables o que no pedan apelacin ni imputado ni acusador, siempre iba a ser subida en consulta a la Corte Apelaciones respectiva.

64 3. Cuando estuviere conociendo de un asunto va recurso de casacin y ste fuere declarado inadmisible. 4. Cuando se est conociendo de un asunto por alguna incidencia, la que debe tener alguna relacin con la sentencia que se pretende invalidar. La jurisprudencia ha complementado esto agregando las siguientes reglas: 1. El tribunal que declara improcedente el recurso de apelacin, siempre conserva la facultad de casar de oficio la sentencia apelada. 2. Un tribunal puede casar de oficio la sentencia cuando est conociendo de los recursos de casacin en la forma y fondo aun cuando esos recursos hayan sido declarados inadmisibles. CAUSALES DE CASACIN EN LA FORMA DE OFICIO Son las mismas de las que puede hacer uso la parte para deducir el recurso de casacin en la forma, esto es, las comprendidas en el art. 768. Sin embargo, es requisito especial que la causal en que se funda aparezca de manifiesto del asunto que est conociendo. Esto significa que es posible casar de oficio una sentencia por las mismas causales que la parte haya invocado, aun cuando haya sido rechazada la casacin por extempornea, por no haber sido preparado el recurso o por haber sido interpuesta por quien no tena el carcter de parte agraviada. TRAMITACIN Para que el tribunal pueda hacer uso de esta facultad, debe or a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa, debiendo indicar los posibles vicios sobre los cuales deben alegar. Como se trata de una facultad, si se le dirige la tribunal una solicitud para que haga uso de ella, en ningn caso se obliga al tribunal. EFECTOS DE LA CASACIN DE OFICIO Casada de oficio una sentencia, el tribunal deber abstenerse de seguir conociendo de la apelacin, consulta o incidente que estn pendientes, los que, sin necesidad de ser rechazados, se van a entender como nunca deducidos o interpuestos. Invalidada la sentencia, el tribunal ad quem debe determinar el estado en que queda le proceso, y lo devolver al tribunal a quo que respectivo para que le d la tramitacin correspondiente, o sea, deber dictar sentencia de reenvo. Con todo, lo anteriormente sealado no rige en los casos del N 4, 5, 6 y 7 del artculo 768. En todos estos casos, el propio tribunal ad quem est llamado a dictar sentencia de reemplazo, que ser dictada acto continuo sin nueva vista de la causa y separadamente.

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2. REGULACIN DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO

CONCEPTO Acto jurdico procesal de la parte agraviada en contra de determinadas resoluciones judiciales, para obtener de la Corte Suprema que las invalide por haberse pronunciado con infraccin de ley que haya influido en la parte dispositiva del fallo, y que la reemplace por otra resolucin en que se aplique correctamente. En la casacin en el fondo hay sentencia de reemplazo, a diferencia del modelo francs que siempre haba reenvo. FUNDAMENTO La doctrina del derecho civil de inspiracin francesa ha dicho que el fundamento de la casacin en el fondo es la igualdad ante la ley . Es la solucin ante la diversidad de criterios en la aplicacin de la ley [] As, l a Corte Suprema es garante de criterios unitarios en la interpretacin del derecho, asegurando a las personas ser juzgadas por un mismo criterio. Para NEZ, esto se da en los pases que siguen fielmente el modelo de casacin francesa, pero no en la mayora de los pases donde funciona prcticamente como una tercera instancia (como es el caso de Chile, Italia y Espaa). La doctrina procesal tradicional de Chile recalca que la casacin no constituye una tercera instancia, es decir, en la casacin en el fondo la Corte Suprema controla slo los errores de derecho, y por ningn motivo los errores en cuanto a la fijacin de los hechos. Por eso, en casacin en el fondo no hay prueba. Los hechos mismos de la causa deben ser reproducidos en el fallo, salvo el caso en que la infraccin provenga de las llamadas reglas reguladoras de la prueba. En Chile, la casacin en el fondo se encuentra regulada conjuntamente con la casacin en la forma y en cierta medida usa supletoriamente las normas de aquella, por ende, la tramitacin es muy similar. CARACTERSTICAS 1. Es un recurso extraordinario, procede por ciertas causales y contra determinadas resoluciones. 2. Es un recurso de nulidad, porque lo que busca es anular el fallo que comete la infraccin a la ley y reemplazarlo por otro que se ajuste a la ley. En casacin en el fondo, siempre el tribunal dictar una sentencia de nulidad y una de reemplazo. 3. Es un recurso de competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema 4. Es un recurso de derecho estricto, es un recurso cuyas normas son interpretadas de manera restrictiva, y por ende, es muy formalista.

66 5. Se presenta ante el tribunal que dict la resolucin, para ante el tribunal que va a conocer de ella. 6. Dogmticamente, la casacin en el fondo no consigue instancia. Pero se ha denunciado reiteradamente que la Corte Suprema en la prctica lo ha usado para conocer de los hechos. 7. Es renunciable expresa o tcitamente ya que ha sido formulado en favor de la parte agraviada. RESOLUCIONES RECURRIBLES DE CASACIN EN EL FONDO 1. Sentencias definitivas inapelables 2. Sentencias interlocutorias inapelables que pongan trmino al juicio o que hagan imposible su prosecucin. En ambos casos, siempre deben ser sentencias definitivas o interlocutorias que sean inapelables. El recurso de casacin en el fondo es incompatible con la apelacin. No as la casacin en la forma que se puede interponer conjuntamente con apelacin. La sentencia recurrida debe haber sido pronunciada por una Corte de Apelaciones o un tribunal arbitral de 2 instancia constituido por rbitros de derecho. TRIBUNAL AD QUEM COMPETENTE El tribunal ad quem que conoce y falla el recurso ser siempre la Corte Suprema. Dijimos que la finalidad del recurso de casacin en el fondo es la unificacin de jurisprudencia, pero el funcionamiento de la Corte Suprema en salas especializadas (la Primera Sala es la que conoce de materias civiles) puede afectar la funcin unificadora de jurisprudencia. Por ello, cuando existen diversas interpretaciones sobre un precepto legal, se establece la posibilidad de solicitar que la Corte Suprema en Pleno conozca del recurso de casacin en el fondo. LEGITIMACIN ACTIVA Corresponde a la parte agraviada por la infraccin de ley. Por ende, no tienen legitimacin activa: 1. Los terceros que no son parte 2. Los que siendo parte, no resulten agraviados por el fallo La Corte Suprema entiende por parte agraviada aquella perjudicada por la sentencia y la infraccin de ley que se ha incurrido en ella, y siempre que sta haya influido en la parte dispositiva del fallo.

67 PLAZO DE INTERPOSICIN DEL RECURSO El plazo es de 15 das contados desde la notificacin de la resolucin recurrida. Si se interpone casacin en la forma y en el fondo conjuntamente, deber hacerse en el mismo escrito. EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO Entindase por tal, la suerte que corre la resolucin recurrido en lo relativo a su cumplimiento estando pendiente el fallo del recurso. No se impide la ejecucin del fallo recurrido, pero queda abierta la posibilidad de rendir fianza de resulta en los mismos trminos que la casacin en la forma.

LA INFRACCIN DE LEY COMO CAUSAL DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO

La causal que funda el recurso de casacin en el fondo es la infraccin de ley. Lo anterior ha llevado a concluir tradicionalmente que en casacin en el fondo no corresponde conocer de las cuestiones de hecho, sino slo de derecho. DE LA PRETENDIDA DISTINCIN ENTRE LOS HECHOS Y EL DERECHO. DISCUSIN El profesor NEZ pone de manifiesto su discrepancia respecto de la tajante distincin entre los hechos y el derecho. Siguiendo a varios autores contemporneos, podemos sostener que nunca existen hechos brutos, sino slo hechos performados por el lenguaje. Tampoco existen observadores inocentes, siempre hay observadores que tienen una preconcepcin del hecho. Quien observa, en definitiva, performa el hecho, pues la cosmovisin del observador influir en la descripcin que haga del hecho. Desde nuestra prctica, el derecho performa los hechos que le son tiles . De ah que la distincin entre hecho y derecho es ms bien tenue. Ciertos ordenamientos jurdicos, como el alemn, estiman que todo error en la determinacin de los hechos implica un error en la aplicacin del derecho. Por el contrario, en Chile, la jurisprudencia de la Corte Suprema distingue 3 etapas o momentos: 1. La acreditacin o no de las afirmaciones sobre los hechos 2. La calificacin jurdica de los hechos acreditados (aplicacin del derecho) 3. Las consecuencias jurdicas que se derivan de las 2 etapas anteriores. Segn la Corte Suprema, el primer nivel es privativo de los jueces de instancia; su competencia se limitara slo a lo jurdico.

68 REVISIN DE LA CAUSAL El art. 767 inc. 1 seala que la causal es que la sentencia sea se haya pronunciado con infraccin de ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. En cuanto al alcance de la expresin ley, para la Corte Suprema slo abarca: Ley propiamente tal Decreto ley (DL) Decretos con fuerza de ley (DFL) Tratados internacionales Costumbre, en los casos que la ley se remita a ella; y Ley extranjera cuando la ley chilena la incorpore al estatuto jurdico nacional a travs de un reenvo.

No corresponde invocar garantas constitucionales.

REQUISITOS
FONDO

FORMALES DEL ESCRITO QUE PRESENTA EL RECURSO DE CASACIN EN EL

1. Los requisitos comunes a todo escrito. 2. Firma del abogado que no sea procurador del nmero , y que asume el patrocinio de la casacin en el fondo. 3. Debe expresar en qu consiste los errores de hecho y derecho de los que adolece la sentencia recurrida. 4. Sealar de qu forma esos errores han influido en lo dispositivo del fallo. Con esta exigencia, el recurrente debe demostrar al tribunal que, aplicando correctamente la ley, debiera fallarse una sentencia distinta. Este escrito, al igual que la casacin en la forma, fijar los lmites de la competencia de la Corte Suprema, y por ello, este escrito no puede modificarse. SOLICITUD DE QUE SE RESUELVA POR EL PLENO DE LA CORTE El art. 780 CPC dispone que: Interpuesto el recurso de casacin en el fondo, cualquiera de las partes podr solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La peticin slo podr fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso".

69 Fue la primera vez que se materializ en una norma, la idea fuerte de que el objetivo del recurso de casacin en el fondo, es la unificacin de jurisprudencia (y la igualdad ante la ley). Algo similar a lo que ocurre en materia penal con el recurso de nulidad en casos de infraccin del derecho (y no de ley), segn lo indicado en el art. 376, inc. 3 del CPP: "No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artculo 373, letra b), y respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores, corresponder pronunciarse a la Corte Suprema". El recurso de nulidad lo debe conocer la Corte Suprema en vez de la Corte de Apelaciones respectiva cuando: (1) haya infraccin de garantas fundamentales, (2) cuando haya disparidad de criterios de jurisprudencia entre stas ltimas y (3) respecto de las causales absolutas de nulidad que conoce la Corte Suprema por vis atractiva. Con la segunda hiptesis se busca evitar dispersin de interpretacin entre los tribunales de justicia. En las reformas laborales y de familia, tambin se percibe esta idea de la unificacin de la jurisprudencia, a travs de otros recursos que se basan igualmente en el art. 780 CPC. Con todo, esta norma ha sido pocas veces utilizada, por lo que no es comn que la Corte Suprema conozca estos casos en pleno.

TRAMITACIN ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM

EXAMEN DE ADMISIBILIDAD Similar a la tramitacin de la casacin en la forma, se observa: 1. Si la sentencia recurrida es una de aquellas contra las cuales procede casacin en el fondo. 2. Si se ha interpuesto dentro del plazo. 3. Si es patrocinada por abogado habilitado. 4. Si se hizo mencin expresa de los errores de derecho que adolece la sentencia recurrido y que afecta sustancialmente lo dispositivo del fallo. RECHAZO IN LMINE LITIS (ART. 782, INC. 2) Una vez declarado admisible el recurso, igualmente la Corte Suprema puede rechazarlo de inmediato si es que la opinin unnime de la sala estima que ste adolece de una clara y manifiesta falta de fundamento. 1. Esta causal slo procede con una casacin en el fondo que ha pasado el examen de admisibilidad (ha cumplido los requisitos formales).

70 2. El pronunciamiento es sobre el fondo, no es una cuestin meramente formal, pues se dice que adolece de todo fundamento. 3. En cuanto a su oportunidad, este pronunciamiento lo debe efectuar la sala respectiva al efectuar el control sobre admisibilidad. 4. La resolucin que se adopte basta que tenga un fundamento breve. La Corte Suprema debera dar un argumento breve, que no est sujeto a control, y debera ser usado slo en casos de clara, manifiesta y grave falta de fundamentos, por lo que, en teora, no requerira de mayor fundamentacin. Sin embargo, en la prctica la Corte Suprema ha usado frecuentemente esta va de otra forma, como una especie de certiorari. 5. Se requiere un qurum especial de la sala respectiva (unanimidad). 6. En contra de la resolucin que rechaza la casacin in lmine litis slo procede recurso de reposicin dentro de tercero da. APLICACIN DE REGLAS DE CASACIN EN LA FORMA. EXCEPCIONES. En cuanto a su tramitacin la regla general es que se aplican todas las reglas de tramitacin de casacin en la forma. Sin embargo, existen 2 reglas especiales en que no se aplican por las reglas de casacin en la forma: 1. Informes en derecho (art. 805 inc. 1 y 2): Tratndose de un recurso de casacin en el fondo, cada parte podr presentar por escrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de la vista de la causa. No se podr sacar los autos de la secretara para estos informes. 2. Alegatos (art. 805 inc. 3): En la vista de la causa no se podr hacer alegacin alguna extraa a las cuestiones que sean objeto del recurso, ni se permitir la lectura de escritos o piezas de los autos, salvo que el presidente lo autorice para esclarecer la cuestin debatida. Los alegatos se encuentran restringidos a los puntos de derecho que se hicieron valer en el recurso. La duracin mxima de los alegatos es de 2 horas. PRUEBA La regla general es que nunca hay prueba, porque se trata de una cuestin meramente jurdica. El informe de peritos sera slo el informe de derecho. En la casacin en la forma, en cambio, se admite prueba para efectos de probar la causal. En el recurso de nulidad la posibilidad de prueba depender de la causal invocada, si refiere a hechos, se permite; si se refiere al derecho, no se admite.

71 EJECUCIN DE LA SENTENCIA RECURRIDA (ART. 773) El recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia, salvo cuando: (1) su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso o (2) cuando se rinda fianza de resultas. Slo se refiere a casacin, por lo que se debe entender que aplica a forma y a fondo. As, por regla general la sentencia recurrida se cumple, salvo las 2 excepciones mencionadas. FALLO La forma normal es a travs de una sentencia, en la que el tribunal acoge o rechaza la casacin en el fondo que se present. Si se rechaza, la Corte Suprema devuelve el expediente al tribunal de origen para que se cumpla la sentencia. Si acoge la casacin en el fondo, la Corte Suprema dictar una resolucin con dos partes, integradas en la resolucin. La primera parte acoge la casacin y anula el fallo recurrido; la segunda parte, es la sentencia de reemplazo. Por ende, en casacin en el fondo nunca hay reenvo, siempre hay sentencia de reemplazo. En el caso que se haya interpuesto conjuntamente la forma y fondo, la tramitacin y la vista se har de forma conjunta. Si se acoge la casacin en forma, la casacin en el fondo se tendr por no interpuesta. PLAZO PARA FALLAR (ART. 805 IN FINE) El tribunal dictar sentencia dentro de los 40 das siguientes a aquel en que haya terminado la vista. Dicho plazo no se cumple en la prctica.

CASACIN EN EL FONDO DE OFICIO (ART. 785 INC. 2)

El legislador ha incluido una reforma que introdujo la casacin en el fondo de oficio: En los casos en que desechare el recurso de casacin en el fondo por defectos en su formalizacin, podr invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infraccin de ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deber hacer constar en el fallo de casacin esta circunstancia y los motivos que la determinan, y dictar sentencia de reemplazo. Tambin hay casacin en la forma de oficio, que es la original del Cdigo (vid supra).

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TRMINO DEL RECURSO DE CASACIN

MEDIO N ORMAL DIRECTO La forma normal directa es la sentencia de casacin. MEDIOS ANORMALES DIRECTOS Dentro de las formas anormales directas se encuentran: 1. Desercin por falta de comparecencia 2. Desercin del recurso 3. Desercin por no haber franqueado los expedientes o compulsas 4. Desercin por un in admisibilidad del recurso 5. Desercin in lmine litis. MEDIOS ANORMALES INDIRECTOS Las formas anormales indirectas de poner trmino al recurso corresponden a: 1. Desistimiento de la demanda. 2. Avenimiento Es el medio auto-compositivo extra judicial y bilateral que pone trmino al litigio pendiente. 3. Transaccin Contrato que pone fin al litigio pendiente o precave uno eventual. 4. Conciliacin La Corte Suprema, despus de la vista de la causa, a veces llama a conciliacin a las partes, en las que un ministro adelanta cmo se fallar, para propender a una conciliacin. 5. Abandono del procedimiento

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IV. ACCIONES CONSTITUCIONALES

SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

NEZ es contrario a la idea de control de constitucionalidad de las normas. Si la democracia y la deliberacin es lo ms importante, la idea de un tribunal que controle las leyes es contradictoria. WALDRUM en su libro Law and disagreement, concluye que lo que hay en la sociedades modernas no hay acuerdo, sino que discrepancias en general. Si esto es as, entonces los seres humanos necesitamos ser gregarios, por lo que la nica forma de avanzar frente a los desacuerdos es a travs de una votacin mayoritaria, no a travs de consensos, sino que avanzando sobre los desacuerdos. As que en la medida que una sociedad est fundada en desacuerdos, y por ende, las votaciones, la institucin que representa este pensamiento es el Parlamento, pues es el nico lugar donde se pueden tomar decisiones por mayoras. Es posible que a travs de los tribunales de justicia se pueda interpretar vlidamente el contenido de las garantas constitucionales? As, como ATRIA, pensando que la constitucin slo tiene principios y conceptos, y no concepciones, entonces la nica conclusin es que quien est legitimado para llenar esos principios es el Congreso. De otro modo, los tribunales de justicia podran llenar esos conceptos segn sus propios principios ticos, morales o religiosos incluso. En la mayor parte de los pases que carecen de constitucin, se protege mejor los derechos que en los pases que las tienen. La constitucin no garantiza el respeto a los derechos fundamentales. Los jueces del tribunal constitucional entonces, seran legisladores encubiertos.

EL RECURSO DE PROTECCIN
ORIGEN HISTRICO El recurso de proteccin nace a propsito de una reforma a la Constitucin de 1925. En el gobierno de Salvador Allende, se form una comisin dirigida por SOTO KLOSS para configurar un habeas corpus de la propiedad. Posteriormente, en el Acta Constitucional N3 resurge y pasa prcticamente sin modificaciones a consagrarse en el art. 20 de la Constitucin de 1980. El recurso de proteccin nace inspirado en el movimiento en favor de la tutela jurisdiccional de garantas constitucionales. En el derecho comparado se le conoce como amparo. Mxico fue el primer pas con esta figura.

74 Debemos tener presente que lo en Chile se conoce como amparo, en el derecho comparado se le llama habeas corpus; y el recurso de proteccin chileno se le llama amparo. El recurso de proteccin se estructura en base a la propiedad y de forma colateral se extiende al resto. La explicacin que se dio es que, frente a gobiernos marxistas, el poder judicial pudiera hacer contrapeso a sus excesos contra la propiedad privada. ALEX CAROCA critica al recurso de proteccin que est demasiado dirigido a proteger la propiedad en desmedro de las libertades. En cuanto a su naturaleza, es bsicamente un recurso de amparo o habes corpus ampliado al resto de las garantas constitucionales. Persigue proteger estos derechos o libertades cuando son coartados por actos u omisiones ilegales o arbitrarias. PROCEDE UN ANLISIS ORIGINALISTA DEL RECURSO DE PROTECCIN ? No. El artculo 20 en relacin con el art. 19 debe entenderse dentro de la integridad del sistema jurdico, sin tener que recurrir a las actas constitucionales. La constitucin no debera ser interpretada con la historia de la misma. CONCEPTO El profesor TAVOLARI define al recurso de proteccin como: Una accin autnoma abstracta, pormenorizada manifestacin del derecho constitucional de peticin, que como prohibicin de la autotutela impuesta en una sociedad jurdicamente organizada se reconoce al individuo, y dirigida al rgano jurisdiccional para estimular la actividad cautelar de la jurisdiccin por medio de la adopcin de las providencias necesarias para la realizacin del imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, y que se agota en su solo ejercicio. De esta definicin NEZ critica que el recurso de proteccin (1) sea entendido como un juicio declarativo y (2) que se le atribuya una naturaleza cautelar. NATURALEZA JURDICA Al recurso de proteccin se le reconoce una doble naturaleza: constitucional y procesal. 1. Naturaleza constitucional Es una garanta instrumental, ya que es el medio destinado a hacer jugar la intervencin de los tribunales de modo rpido y efectivo, cuando aparecen afectados derechos y libertades de especial naturaleza. Adems, se entiende que la proteccin es una manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva. Para la doctrina, se debe considerar como un proceso constitucional, como un mecanismo de asistencia y proteccin de los derechos fundamentales.

75 2. Naturaleza procesal La proteccin es, a la vez, un remedio procesal, una garanta al efectivo ejercicio de los derechos y libertades. A pesar de llamarse recurso, no es un recurso. Los recursos proceden contra sentencias que no tengan el carcter de firme y ejecutoriada. La proteccin procede contra actos de particulares y actos administrativos, no contra sentencias. Esto la distingue del amparo, el cual procede en ciertas ocasiones contra una sentencia. El principal uso de la proteccin, en sus inicios, era para suplir la ausencia de un contencioso administrativo. Hoy, la mayora de los conflictos con la Administracin son conocidos por tribunales especiales (ej. Tribunal de contratacin pblica, tribunales tributarios, etc.), o bien, cuando no hay tribunal especial, son entregados a la jurisdiccin ordinaria en primera instancia (jueces de letras). Como indica MATURANA, cuando se habla de proteccin debe entenderse como accin, y no como Recurso, pues, como toda accin, es un derecho destinado a poner en movimiento la jurisdiccin, en este caso, a fin de resguardar libertades. La jurisprudencia se ha inclinado a tratar la proteccin con esta doble naturaleza, y las compatibiliza. Se ha dejado en claro que no es un recurso, sino una accin. En particular, se tratara de una accin cautelar, ms precisamente, una garanta jurisdiccional de rango constitucional de carcter extraordinario que operara en situaciones taxativamente previstas por el constituyente. SOBRE LA NATURALEZA CAUTELAR DE LA PROTECCIN Segn NEZ, se equivocan los autores y la jurisprudencia que atribuye un carcter cautelar al recurso de proteccin. No es posible decretar una medida cautelar (como la orden de no innovar, ONI) en sede cautelar, mientras que en sede de proteccin la Corte de Apelaciones puede decretar una ONI. La proteccin no es accesoria, sino que es un procedimiento principal en s mismo. La cautela, en cambio, es accesoria a un juicio. En la proteccin es compatible la va administrativa y la va jurisdiccional. Puede llevarse paralelamente un procedimiento administrativo e interponer un recurso de proteccin, por lo que no es necesario agotar la va administrativa para recurrir de proteccin. Adems, las medidas cautelares se decretan de plano una vez comprobados el humo de buen derecho (fomus boni iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora). El juez decreta la medida y eventualmente el afectado puede oponerse. En la proteccin, en cambio, siempre se exige previo informe del requerido, e incluso se prev un trmino probatorio. La prueba en las medidas cautelares es un incidente que opera como medio

76 de impugnacin. Pero ese medio de impugnacin de la medida es eventual y excepcional, slo si el afectado se opuso. Por todo ello, NEZ sostiene que la proteccin es un procedimiento sumario. Esto es distinto a lo que el CPC regula como juicio sumario, que tcnicamente es un juicio declarativo (ordinario) con menos etapas y ms simplificado (que en Espaa se conoce como juicio verbal). El procedimiento sumario, en doctrina, es aquel se admite un contradictorio limitado y un objeto del juicio acotado. La sentencia produce slo cosa juzgada formal, por lo que despus puede acudirse a los tribunales ordinarios en un juicio de lato conocimiento. La particularidad del recurso de proteccin en Chile es que slo en ciertos casos produce el efecto de cosa juzgada formal: Cuando la proteccin no se concede, produce cosa juzgada formal. Cuando la proteccin s se concede, produce cosa juzgada formal y material. CARACTERSTICAS Y FINES DE LA PROTECCIN 1. Es una accin cuya finalidad consiste en otorgar una tutela privilegiada de los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin y sealados en el art. 20. 2. Es un proceso desformalizado, rpido, sumario, que goza de preferencia y efectividad. 3. Brinda una tutela con doble finalidad: 3.1. Finalidad preventiva: asegurar el uso y goce del derecho a la libertad fundamental, ya sea previniendo su afectacin cuando la amenaza se materializa y pasa de ser un mero peligro. 3.2. Finalidad restitutoria: busca recomponer la situacin destruida por la conducta levisa mediante la restitucin de la posibilidad del disfrute del derecho correspondiente. 4. El recurso de proteccin no tiene una finalidad compensatoria o resarcitoria: nunca se puede obtener una indemnizacin de perjuicios, slo el cese de la accin lesiva. Para la jurisprudencia, la finalidad del recurso es restablecer el imperio del derecho y otorgar de inmediato las providencias necesarias de carcter transitorio para asegurar la proteccin de los afectados. La proteccin no sirve para realizar una declaracin sustantiva, siendo improcedente pronunciarse sobre el fondo de un asunto cuando est dejado a un juicio de lato conocimiento (ej. indemnizacin de perjuicios, accin reivindicatoria, juicio de arrendamiento, etc.).

77 5. Es una accin principal: no es accesoria ni cautelar. No es necesario agotar ninguna va administrativa previa, ni agotar los recursos ordinarios. Su uso no excluye el ejercicio complementario o posterior de un derecho que el ordenamiento le otorgue al sujeto. En sus primeros aos, la proteccin se us como mecanismo de control jurisdiccional de los actos administrativos. Hoy es menos relevante con la aparicin de tribunales especiales (medioambiente, aduanero, contratacin pblica, etc.). PRESUPUESTOS DEL RECURSO DE PROTECCIN 1. Existencia de una accin u omisin ilegal o arbitraria 2. Que como consecuencia de ello se derive una privacin, perturbacin o amenaza del legtimo ejercicio de un derecho. 3. Que tales derechos se encuentren expresamente sealados en el art. 20 CPR. 1. Existencia de accin u omisin arbitraria o ilegal Llama la atencin que incluya la omisin. Las exigencias de arbitrariedad o ilegalidad no son copulativas. Con todo, en el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin slo puede ser una accin u omisin ilegal. Ser arbitrario en tanto importa una vulneracin del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder han de ser ejercidos. En otro sentido, no puede haber arbitrariedad o ilegalidad cuando se acta en cumplimiento de sus atribuciones. 2. Que como consecuencia de ello se derive una privacin, perturbacin o amenaza La conducta lesiva puede ser una violacin concreta o una amenaza de producir tal agravio. La amenaza genera un riesgo para el derecho mediante actitudes positivas o la mera pasividad. La privacin, perturbacin o amenaza debe ser actual, seria y concreta, es decir, no hipottica. La privacin y perturbacin corresponden a conductas lesivas actuales. Es necesario un estado de afectacin desarrollado al tiempo que se reclama y que dure hasta el momento de la situacin. 3. Que tales derechos se encuentren cautelados en el artculo 20 de la CPR Implica el ejercicio legtimo de los derechos consagrados en el artculo 20, vale decir, que se tenga libertad en su acceso.

78 Los tribunales han sealado que no alcanza al derecho a negociar colectivamente, al debido proceso y tampoco a los derechos y libertades del N 7, 9 y 10 del art. 19. Se excluy tambin de la proteccin a los derechos sociales, sin embargo, con el tiempo se han ido incluyendo valindose de distintas interpretaciones para ello: (i) Igualdad ante la ley para casos de discriminacin (ii) Libertad de enseanza para el derecho a la educacin en lo que se refiere a los aspectos formativos. (iii) La propietarizacin de los derechos. Nuestro recurso de proteccin es un amparo a la propiedad. A partir de una prctica constitucional derivada de la tesis que se tiene propiedad sobre los derechos fundamentales, se ha invocado en sede de proteccin el derecho a la salud, derecho a la educacin, derechos emanados de un acto administrativo o previsionales, derechos emanados del contrato, etc. LEGITIMACIN ACTIVA 1. Quien sea titular de los derechos del artculo 20. 2. Cualquier persona natural o jurdica, pblica o privada, incluso agrupaciones sin personalidad jurdica. 3. El Estado Quin puede ser parte? Todo aquel que tenga capacidad de goce. Quin puede ser parte en un juicio concreto? Todo al que se le reconozca capacidad de ejercicio Legitimacin ad procesum Es tener el derecho reclamado. Las personas jurdicas no pueden invocar todos los derechos del artculo 205 La proteccin no es una accin popular, pues requiere un aspecto subjetivo que es el agravio por vulneracin a un derecho. Legitimacin ad causam Los tribunales han avanzado a sistemas de legitimacin supra individual. Ampla la legitimacin a grupos que podran verse daados, incluso a generaciones futuras. Esto puede relacionarse con los bienes jurdicos supra individuales (o delitos sin vctima).
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Responsabilidad penal de personas jurdicas? Tienen derecho a guardar silencio? En los pases anglosajones no tienen el derecho, en cambio los representantes s lo tienen respecto de delitos perseguidos contra ellos. Los pases europeos, en cambio, reconocen la misma responsabilidad penal que a las personas naturales, y otorgan el derecho a guardar silencio. Y qu pasa con los documentos? Si se le reconoce podra haber un problema probatorio.

79 LEGITIMACIN PASIVA Cualquier persona o ente pblico, personificado o no. Para OTERO, el sujeto pasivo es la Corte de Apelaciones (!). CONTRA QU TIPO DE ACTOS ? 1. En Chile no se discute que pueda hacerse uso de la proteccin para reclamar actos de particulares, porque la Constitucin Poltica lo asume. 2. No procede en contra del legislador o sus actos. 3. En contra de resoluciones judiciales: alguna jurisprudencia lo ha admitido tratndose de casos y extremos, de poco sustento, como por ejemplo un juez ejerciendo actos propios. La doctrina lo niega, puesto que es peligroso y pone en riesgo a la proteccin, transformndola en un medio de impugnacin recursivo. Crea incertidumbre en la litigacin. La proteccin no persigue modificar resoluciones judiciales, pues diluye la proteccin de derechos fundamentales. Otros autores, sin embargo, no han desechado la posibilidad. PLAZO DE INTERPOSICIN Dentro del plazo fatal de 30 das corridos contados desde ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos. Esto merece 3 observaciones: 1. Estara en contravencin al art. 19 n26: limita el libre ejercicio de los derechos fundamentales al imponer un plazo. 2. Est regulado en un auto acordado: una norma infra legal regula el ejercicio de derechos constitucionales. 3. Los plazos fatales son la excepcin en materia procesal constitucional. ASIGNACIN DE COMPETENCIA El fundamento jurdico de la competencia est en la exigencia o garanta constitucional de un juez natural o predeterminado por la ley, el debido proceso y el principio de legalidad de los arts. 6 y 7 CPR, en cuya virtud los rganos del Estado deben actuar dentro del margen de su competencia y esta competencia la establece la ley. La competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones, como seala el art. 108 COT. El art. 20 CPR establece solamente que del recurso de proteccin debe conocer la Corte de Apelaciones respectiva.

80 Ante ello pueden adoptarse, preliminarmente, dos criterios: (1) conoce el juez del domicilio de la persona que sufre la vulneracin de sus derechos o (2) conoce el juez del lugar de comisin del hecho lesivo. El auto acordado entra en una que materia que es propia de ley y establece que el tribunal competente es la Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas constitucionales respectivas. Esto, adems del problema de inconstitucionalidad por regularse en un auto acordado, presenta otras dificultades: 1. Las Cortes no especializadas en temas constitucionales debilitan las garantas constitucionales en la medida que se afecta la uniformidad de la jurisprudencia. 2. Que existan muchas Cortes de Apelaciones es problemtico, por lo que hay pases en que se entrega el conocimiento de estos asuntos exclusivamente al Tribunal o Corte Constitucional. 3. La segunda instancia se entrega al conocimiento de la Corte Suprema, cuyo funcionamiento es en salas separadas. FALTA DE JURISDICCIN POR INMUNIDADES JURISDICCIONALES La inmunidad jurisdiccional es que, respecto de determinadas personas, el Estado reconoce la imposibilidad de accin sobre las mismas (v. gr. Embajadores, agentes diplomticos, etc.). Entonces, se pregunta si es posible llevar a tribunales nacionales a embajadores o agente consular por actos cometidos en el ejercicio de sus funciones y que a su vez importe una privacin, perturbacin o amenaza de una garanta constitucional. A propsito del caso Colonia Dignidad, se recurri de proteccin contra el embajador de Alemania, pero la C.A. declar falta de jurisdiccin. Sin embargo, la Corte Suprema revoc el fallo de la Corte de Apelaciones y declar que s existe jurisdiccin para conocer del asunto. Por lo tanto, en materia de proteccin no existen inmunidades jurisdiccionales. CAPACIDAD DEL RECURRENTE El recurso de proteccin deber interponerse por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, segn reza el auto acordado. Esta redaccin viene del Cdigo de Procedimiento Penal antiguo en su regulacin del habeas corpus o amparo.

81 El requisito de ser capaz de comparecer en juicio no es una exigencia de la CPR, sino del auto acordado. Para TAVOLARI, es una confusin que se produce el establecer que, para ejercer la accin de proteccin, se exijan los mismos requisitos que la demanda. El derecho constitucional dispensa a todas las personas sus garantas, por lo que no habra motivo para trasladar las exigencias propias de la justicia ordinaria al mbito de la justicia constitucional. Los mismos tribunales tampoco han respetado la regla del auto acordado y han admitido a tramitacin recursos deducidos por mujer casada en sociedad conyugal cuando, antes de 1989, era considerada incapaz. DEMANDA DE PROTECCIN Puede el afectado ocurrir por s o por cualquier persona a su nombre y se exige que esa persona sea capaz de parecer en juicio. La accin de proteccin deber materializarse de modo desformalizado, a diferencia de la demanda civil. La nica formalidad que exige el auto acordado es la escrituracin de la solicitud: por escrito en papel simple y an por telgrafo o tlex. Para TAVOLARI, la CPR seala que se autoriza al afectado a ocurrir por si o cualquiera a su nombre, precepto que no presenta limitaciones y que debe complementarse con el art. 19 n26, en el sentido de que ningn precepto legal podr imponer requisitos que limite el libre ejercicio de un derecho fundamental. CONTENIDO DEL ESCRITO En el escrito el recurrente deber: 1. Individualizar al ofendido y el ofensor 2. Invocar el derecho fundamental que est en discusin 3. Realizar un relato de los hechos para efectos de demostrar la afectacin del derecho, esto es, que se produce la privacin, perturbacin o amenaza por actos u omisiones ilegales o arbitrarios. 4. Plantear peticiones al tribunal, que puede ir desde la simple recomendacin, el reconocimiento del derecho afectado hasta la condenacin del ofensor a efectuar determinadas prestaciones o tomar medidas para el restablecimiento del imperio del derecho. ES NECESARIO PRECISAR LA GARANTA VULNERADA? La pregunta se refiere a la hiptesis en que el recurrente no especifique en su solicitud la garanta cuya proteccin se demanda, o si la determina de manera equivocada.

82 La Corte Suprema ha dicho que, para dar proteccin al afectado, debe ste cumplir con explicar en qu consiste la arbitrariedad o ilegalidad del acto, indicar cmo le produce agravia y cul sera la garanta vulnerada o afectada. Por el contrario, la opinin mayoritaria de la doctrina es que rige el principio iura novit curia (el juez conoce el derecho), por lo que no citar la garanta o hacerlo erradamente no debera impedir que se acoja el recurso de proteccin. Le corresponde al tribunal, en todo caso, fijar cul es la garanta concreta afectada por la accin u omisin ilegal o arbitraria. SON VINCULANTES LAS PETICIONES DEL RECURRENTE PARA EL TRIBUNAL? Se refiere a la congruencia procesal. La CPR ha entregado a las Cortes la posibilidad de tomar las medidas que estime necesarias para restablecer el imperio del Derecho. De este modo, el tribunal tiene que actuar por todos los medios necesarios que tiene a su alcance para poner fin a las restricciones del derecho constitucional protegido, sin ser necesario para el recurrente siquiera insinuar los medios, porque todos los medios son posibles de ser usados, y debern ser hallados por el propio tribunal y de propia iniciativa. La vinculacin directa del petitum y el fallo no se produce en materia procesal constitucional. Ni la Corte de Apelaciones ni la Suprema pueden incurrir en ultra petita por decretar medidas distintas a las solicitadas por el recurrente. JUICIO DE ADMISIBILIDAD Interpuesto el recurso, el tribunal debe efectuar un examen de admisibilidad sobre: 1. Si se interpuso dentro del plazo correspondiente 2. Si se han mencionado los hechos que pueden constituir una vulneracin de las garantas del art. 20 (importan los hechos y no la invocacin del derecho). El examen se efectuar en cuenta y la resolucin de admisibilidad deber ser fundada. En contra de sta slo puede deducirse recurso de reposicin ante el mismo tribunal dentro de tercero da. INFORME PREVIO DEL RECURRIDO Acogido a tramitacin el recurso, la Corte ordenar que informe, por la va que estime ms rpida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que segn el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisin. Le fijar un plazo breve y perentorio para emitir el informe, sealndole que conjuntamente con ste, deber remitir todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.

83 Este informe busca que se le brinde a la Corte datos sobre los hechos, de la forma ms objetiva posible. Como indica NEZ, el informe es relevante porque juega un rol fundamental: asegurar la bilateralidad y permitir la defensa del recurrido. Para MIGUEL OTERO (doctrina minoritaria) estamos frente a un procedimiento unilateral, en que se ignora al recurrido; slo existe el que deduce proteccin y se exige al tribunal que d resguardo a los derechos fundamentales, de ah que el sujeto pasivo sea el rgano de adjudicacin. PREFERENCIA DEL RECURSO Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal ordenar traer los autos en relacin y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la tabla del da subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de ms de una Sala. La proteccin tiene preferencia para su vista y fallo, lo que se explica por la premura que exige la tutela de los derechos fundamentales. La proteccin es un procedimiento sumarsimo y que busca brindar tutela urgente y efectiva a una persona o grupo de personas, con o sin personalidad jurdica. El art. 20 seala que la Corte deber adoptar de inmediato las providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho. MEDIDAS CAUTELARES El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podr decretar orden de no innovar. Se puede dictar una medida cautelar en proteccin, que se denomina orden de no innovar. El auto acordado de 1992 no reconoca la posibilidad de decretar esta medida. El auto acordado vigente, de 1997, lo reconoce expresamente. Para TAVOLARI, tampoco es necesario que tenga mencin expresa, pues lo rganos de adjudicacin tienen implcita una potestad cautelar genrica. El recurso de proteccin es un campo fructfero para la cautela innovativa. La ONI se decretar segn el hecho que amenaza el derecho del sujeto, quedando abierta a la creatividad de la Corte qu medida dictar en cada caso. A diferencia del juicio ordinario, que se prefieren medidas cautelares nominadas, la ONI se ha convertido en una cautela innovativa que tiene ribetes, incluso, de tutela anticipada. PRUEBA Implica la posibilidad de acreditar el supuesto de hecho que supone la proteccin. La prueba es relevante en este sentido porque, para que exista proteccin debe haber: 1. Una accin u omisin ilegal o arbitraria 2. Una afectacin del derecho constitucional preceptuado en el art. 20 3. Una relacin de causalidad entre el agravio y el derecho afectado.

84 Sin prueba, es imposible que un tribunal acredite la concurrencia de estas 3 circunstancias. En la prctica, los tribunales cumplen un estatus de prueba, supliendo la falta de regulacin o ausencia normativa de la misma en materia de proteccin. En general, se admiten como medios de prueba: Testigos Declaraciones juradas Documentos Inspecciones Personales

No existe trmino probatorio en la tramitacin del recurso de proteccin. La ausencia de normas sobre la prueba no debe dar lugar a que los tribunales desconozcan el principio de bilateralidad, por lo que la prctica de la prueba del recurrente debera darse antes de la vista (para que el recurrido pueda oponerse), y no al momento de la vista misma. Los tribunales han limitado la esfera de la proteccin: cuando hay un gran nmero de hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos no debera ventilarse el asunto en sede de proteccin, sino en un juicio declarativo ordinario. VALORACIN DE LA PRUEBA El auto acordado establece que el tribunal apreciar de acuerdo con las reglas de la sana crtica los antecedentes que se acompaen al recurso y los dems que se agreguen durante su tramitacin. El auto acordado de 1992 sealaba que la prueba se apreciaba en conciencia, lo que era poco claro. MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER Para mejor acierto del fallo se podrn decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias, indica el N5 del auto acordado. La Corte tiene una amplia facultad para decretar diligencias para mejor resolver. SENTENCIA En el auto acordado de 1992 se atribua el carcter de sentencia definitiva a la resolucin que decida la proteccin. Pero ello era incompatible con la imposibilidad de deducir recurso de casacin en su contra. El auto acordado actual no menciona la naturaleza jurdica de la resolucin, lo que ha dado lugar a dos interpretaciones:

85 1. Constituye una sentencia definitiva, por lo que procedera igualmente recurso de casacin, a pesar de lo dispuesto en el auto acordado (TAVOLARI). 2. Constituye una sentencia sui generis (NEZ), que es imposible de calificar dentro de las categoras del art. 158 del CPC. PLAZOS PARA FALLAR LA PROTECCIN La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallar el recurso dentro del 5 da hbil. Excepcionalmente, tratndose de las garantas contempladas en los nmeros 1, 3 inc. 4, 12 y 13 del art. 19 CPR, la sentencia se expedir dentro del 2 da hbil. Todos estos plazos que se contarn desde que se halle en estado la causa. NOTIFICACIN La sentencia se notificar personalmente o por el estado diario a la persona que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en l. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA 1. Recurso de Apelacin Si la sentencia acoge, rechaza o declara inadmisible el recurso, podr deducirse apelacin en el trmino fatal de 5 das hbiles, contados desde la notificacin por el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso. El escrito de la apelacin deber contener peticiones concretar y fundamentos de hecho y de derecho. Si la apelacin se interpone fuera de plazo, o no tiene peticiones concretas, la Corte Suprema la declarar inadmisible. Adems, la apelacin exige el patrocinio de un letrado o abogado, lo que desconoce el carcter desformalizado de la proteccin. 2. Recurso de casacin En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones NO proceder el recurso de casacin (n12 del auto acordado).