Teora

General

de

la

Responsabilidad

Civil.

Concepto. Responsabilidad contractual y extracontractual. Diferencias. La responsabilidad civil es la que lleva consigo el resarcimiento de los daos causados y de los perjuicios provocados por uno mismo o por terceros, por el que debe responderse, constituye un importante efecto jurdico, por tanto es una consecuencia jurdica condicionada y ligada a un antecedente, factum o supuesto de hecho. Los elementos que integran el factum y son comunes en ambos regmenes de responsabilidad son: elemento objetivo; anti juridicidad, elemento subjetivo; factores de atribucin legal de responsabilidad, dao y nexo causal. Cuando hablamos de elemento objetivo no es otro que la conducta ilcita o el obrar contrario a derecho. Elemento subjetivo; hablamos de culpabilidad pero all va incita la imputabilidad moral del acto (capacidad de imputacin). El dao es el resultado del acto ilcito necesario para que nazca la obligacin. Y nexo causal que vincula el dao directamente con el hecho. Cuando hablamos de responsabilidad civil entendemos que esa responsabilidad es tan solo de carcter patrimonial y consiste en reparar los daos causados. Esa responsabilidad comprende 2 mbitos; la llamada responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales, llamada tambin responsabilidad contractual; y la llamada extracontractual, la dimanada de la comisin de actos ilcitos, y que nace para reparar el dao. La culpa contractual supone una obligacin concreta preexistente formada por la convencin de las partes y que resulta violada por una de ellas. La culpa extracontractual es independiente de una obligacin preexistente y consiste en la violacin de un deber genrico de no daar. En ambos casos la culpa es la causa o fuente de la obligacin de indemnizar el dao causado. Estos dos mbitos tienen distintos regmenes normativos y configuran 2 distintos sistemas de responsabilidad civil. De lo dicho... [continua]

San Miguel de Tucumn, octubre de 2005CAPTULO I - INTRODUCCIN A LA RESPONSABILIDAD CIVILI. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CONCEPTOS INTRODUCTORIOSLos antiguos romanos sintetizaron los grandes principios jurdicos en tres axiomas, a los que el derechopodra reducirse como mnima expresin y no obstante ser suficientes para abarcar todos los aspectos aregular por las normas: honeste vivere

(vivir honestamente), suum cuique tribuere ( d a r a c a d a u n o l o suyo) alterum non laedere , es decir, no daar al otro. Para los romanos, a partir de esos principios sepoda -ante cualquier situacin- saber cmo comportarse en relacin con los dems.El principio del alterum non laedere es, como la nocin misma de derecho, inseparable de la de alteridad,es decir, en relacin a otro, o, lo que es lo mismo, tiene sentido nicame nte en la vida en sociedad,p o r q u e e l d a o q u e a l g u i e n s e i n f i e r e a s mismo no entra dentro de la consideracin de l a responsabilidad civil, como sera el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos, o, comoveremos ms adelante, cuando la vctima ha sido culpable del dao(1) . Por eso Ricardo de ngel Ygezcomienza su libro sobre el tema diciendo que "el no causar dao a los dems es quiz, la ms importanteregla de las que gobiernan la convivencia humana"(2).El derecho no protege entonces a quien causa un dao a otro, sino que, muy por el contrario, hace naceruna obligacin -en sentido jurdico- de dejar a la vctima del dao en una situacin lo ms parecido p o s i b l e a c o m o s e e n c o n t r a b a antes de sufrir el dao. Esto es lo que se llama "responder", s e r "responsable" o tener "responsabilidad" por el dao padecido por otra persona(3). La obligacin dereparar el dao ha sido considerada por los autores como una sancin, ms propiamente como una s a n c i n resarcitoria, para diferenciarla de la sancin represiva propia d e l m b i t o p e n a l (4) . Laresponsabilidad civil forma parte de los variados instrumentos jurdicos que tiene el derecho para controlar conductas antijurdicas y dainas(5).Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho de no daar al otro(6) hace quesea posible la vida en sociedad y que cuando es conculcado, acarrea una sancin que consiste en laobligacin jurdica de indemnizar el dao causado, o, como dice De Cupis una reaccin del derecho parafacilitar la represin del dao(7). Sin embargo, no siempre que se causa un dao se responde, tal comoveremos ms adelante. De todos modos, las excepciones a la indemnizabilidad del dao, debido alp r o g r e s o j u r d i c o y m u y e n e s p e c i a l d e e s t a m a t e r i a , c a d a v e z s o n m e n o r e s , p o r q u e s e c o n s i d e r a inconveniente que la vctima no sea compensada de algn modo. 1. El deber de responder El derecho es una herramienta indispensable para que la convivencia humana sea posible, lo que se lograi n s t a u r a n d o u n s i s t e m a d e c o n t r o l e s variados, que se expresan mediante normas,

m a n d a t o s , prohibiciones, costumbres, etc., los que en caso de no ser respetados generan en el sujeto el deber deresponder.Responder es un verbo de raz latina que tiene muchos significados de acuerdo al diccionario de la RealAcademia, es decir que es un trmino polismico(8). Las que nos interesan son las acepciones 16 y17. La primera nos dice que responder es "Estar uno obligado u obligarse a la pena y resarcimientocorrespondientes al dao causado o a la culpa cometida". La segunda acepcin citada es ms genrica: "asegurar una cosa hacindose responsable de ella". Como vemos, la ltima es ms genrica que laprimera, pero ambas pueden ser subsumidas, en sentido jurdico, con la que da Bustamante Alsina cuando dice que "responder es dar uno cuenta de sus actos" (9).Estar sujeto a un deber de responder o ser responsable es una nocin bastante amplia, como bien dicecierta prestigiosa doctrina. As, es responsable el que debe cumplir una obligacin o un deber; el que porno haber cumplido est sujeto a las acciones del acreedor y al que por esa misma circunstancia se le reclama indemnizacin(10).Etimolgicamente, segn el diccionario de la Real Academia, responder viene del latn respondere ,palabra que est compuesta por el prefijo re , que indica repeticin, volver a hacer, y spondere que esprometer solemnemente en nombre de uno algo, comprometerse a algo. De la unin del prefijo y la palabra surge la idea de prometer algo a alguien, que espera una respuesta por ello.Jurdicamente responder da la idea de un deber, entendido como una situacin de necesidad jurdicaabsoluta, en la que el ordenamiento le impone al sujeto una conducta determinada y al mismo tiempodescarta la contraria. Responder no es pu es un acto libre, sino impuesto, pesado, coercible, por esoCorral Talciani, define el deber de responder, o ms concretamente a la responsabilidad, c o m o l a necesidad efectiva, o eventual, en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuenciasgravosas de un acto que se le atribuye como propio (11).En materia de responsabilidad civil, es quizs donde ms amplio es el deber de responder, ya que no slose debe dar cuenta de los propios actos, como dice Bustamante Alsina, sino cada vez ms de actosajenos, como el patrn por el dependiente o el padre por el hijo me nor. El deber de responder queinteresa a la responsabilidad civil, que es uno de las tantas

responsabilidades en que puede incurrir elhombre, es el que obliga, como deca el maestro Padilla, a atender patrimonialmente un requerimientoformulado por el derecho, debido al acaecimiento de alguna circunstancia que le sirve de causa (12) .Hay deberes de responder que no interesan al derecho, pero s a la moral, porque, a quien el ser humanodebe dar cuenta es a su propia conciencia. Por ejemplo, el que envidia los bienes o la mujer de su prjimo no puede ser penado, pero s cometer un pecado si eso est prohibido por su religin; o deberrendir examen ante su conciencia si ella se lo reprocha, pero no ir preso ni indemnizar al prjimo porcodicioso o lascivo, mientras esos sentimientos no se traduzcan en actos concretos que daen al otro.sta es una diferencia que existe entre moral y derecho.La responsabilidad moral existe aun sin acto exterior que la ponga en evidencia. As, una persona puedeodiar a otra sin emitir palabra o gesto alguno, lo que le genera una gran responsabilidad moral, pero no jurdica. Ello, sin embargo, no quiere decir que exista una total independencia entre moral y derecho, yaque en algunos casos la moral tiene efectos sobre la ley positiva, como en el caso de la objecin de conciencia de una persona que profesa determinada religin y se niega a participar del servicio militar, od e u n mdico cuya religin le prohbe el aborto o la contracepcin y se n i e g a a p r a c t i c a r e s t a s operaciones.La moral tambin penetra en la responsabilidad civil cuando niega el carcter de legtim o o lcito alinters daado por la accin antijurdica. As por ejemplo, el dueo de la casa de juegos clandestina nopuede reclamar daos por el lucro cesante derivado de un incendio culposo, o el proxeneta no tiene derecho a demandar prdidas econmicas al homicida de la prostituta que explota(13).E l d e b e r d e responder que interesa a esta materia no es el que viene i m p u e s t o p o r l a m o r a l o l a s creencias, sino el que impone el ordenamiento jurdico, el que, reiteramos, algunas veces puede concederefectos a comportamientos que normalmente estaran regidos nicamente por la moral o la religin.En algunos supuestos este deber de responder surge de la actuacin unilateral del individuo como cuandoroba, o atropella a otra persona. En otros casos el deber es bilateral porque existe un pacto previo, el ques e a s i m i l a a l a l e y ( a r t . 1 1 9 7 Ver Texto, C C i v . ) , p o r q u e p a r a l a s p a r t e s t i e n e e s a f u e r z a . E n l a compraventa el vendedor debe entregar la cosa y el comprador pagar el precio. Responden el uno paracon el otro si no cumplen con sus respectivas obligaciones.Este deber de responder es parte de los controles que el derecho ejerce sobre los componentes de unasociedad. La forma de manifestarse estos sistemas de controles es muy variada; as pueden ser penales,civiles, administrativos, ticos, pero sin embargo todos tienen en comn la existencia de dos elementos lailicitud y la sancin, el Schuld y el Haftung

de que hablan los alemanes o el duty y liability del commonlaw . El presupuesto del deber vendra a ser la ilicitud, y la consecuencia, la sancin. Analizamos los temasseguidamente. 2. La ilicitud El ser humano es un ser racional, dotado de inteligencia y libertad, por lo que, como principio, puedehacer todo lo que desee a menos que ello est prohibido de alguna forma. Este obrar contrario a la prohibicin, por ms vaga que sta sea, es lo que denominamos ilicitud. Puede consistir en una accin uomisin, y tambin tener lugar en una relacin contractual como ante la ausencia total de contrato;puede ser unilateral o bilateral y puede causar dao o no. Comportarse no respetando la licitud -en elsentido ms amplio que se quiera darle al trminoacarrea una sancin, la que no asume un nico rasgocaracterstico, sino que puede manifestarse bajo mltiples formas segn el tipo de responsabilidad de quese trate. A continuacin analizamos algunas de ellas.Sobre la responsabilidad moral hemos tratado en el pargrafo anterior, por lo que nos remitimos a lo all dicho.Queremos hablar un poco sobre la responsabilidad penal , lo que constituye el mximo instrumento de control(14)de las conductas humanas, por lo que tanto la ilicitud como la sancin tienen particularesformas. El derecho penal pertenece al derecho pblico y se caracteriza por su intervencin violenta (15) ,estigmatizante, devastadora para quien la sufre. Es por ello considerada la ltima ratio del orden jurdico,aquello a lo que se recurre cuando han fallado todos los otros instrumentos de control. Es adems rigurosamente formal porque las conductas prohibidas estn descriptas en tipos que deben amoldarseperfectamente en la conducta que pueda haber realizado el delincuente. Surge nicamente cuando no sehan respetado ciertos bienes jurdicos que la

sociedad ha decidido proteger de esta forma, lo que haceque su titularidad sea tambin pblica. La vctima tiene un papel secundario, no siendo parte del procesopenal, salvo que deduzca querella. Las partes son el fiscal y el delincuente imputado; el querellante, encambio, es un personaje contingente en el derecho argentino.Adems, se diferencia la responsabilidad civil de la penal en que esta ltima tiene lugar aun en casos enque no se ha causado dao, como ser en los delitos de peligro abstracto o concreto, y tambin en los casos en que el delito no se consuma, como ser la tentativa. Esto, se explica porque el derecho penal notiende a reparar daos sino a controlar conduc tas. Esto no quiere decir que penalmente no se tomen algunas medidas resarcitorias, como ser la devolucin de objetos sustrados a su dueo o la liberacin delprivado ilegtimamente de su libertad. Adems impera el principio de que en caso de duda se est a favordel reo.La responsabilidad tica surge, por ejemplo, cuando se incumple algn deber i m p u e s t o p o r l a s incumbencias profesionales, el que normalmente est descripto en el cdigo de tica profesional cuandoste existe. Lo ms corriente es que la ilicitud tica cause un dao a terceros, pero no siempre es as. Porejemplo, el abogado que interviene en causas en las cuales anteriormente fue juez(16).La responsabilidad administrativa puede asumir dos formas. Una est dada por las relaciones de l a Administracin con sus funcionarios y empleados, quienes responden frente a ella en caso de no cumplircon los deberes a su cargo y deben atenerse a las consecuencias como sucede en una relacin laboral.Pero la que nos interesa es la responsabilidad en que incurre el administrado cuando no cumple con lasreglamentaciones administrativas, es decir cuando comete una falta o contravencin. En estos casoshablamos del derecho administrativo sancionador, que tiene una intervencin parecida a la del derechopenal, pero si se quiere es ms suave, porque las penas son menos severas, generalmente multa,clausura o inhabilitacin, pero no reclusin, por ejemplo. La ilicitud tambin est rigurosamente descriptaen tipos, las ms de las veces en cdigos como, por ejemplo, el cdigo de faltas municipal.Por ltimo, la responsabilidad civil, tambin necesita de la ilicitud y, al igual que las dems, establece unasancin que consiste en la indemnizacin, ya sea que sta consista en dinero o en la reposicin de lascosas al estado anterior. Es lo que se conoce como sancin resarcitoria(17) . Sin embargo, debemosaclarar que no es la responsabilidad civil la nica sancin resarcitoria que se conoce. La nulidad tambinvuelve las cosas al estado anterior al acto que se ha declarado invlido y, por ejemplo, si se declara nulauna compraventa, debe entonces devolverse la cosa y el precio.La sancin resarcitoria es adems pecuniaria cuando consiste en una suma de dinero, o apreciable endinero cuando se abona in natura

, pero no es la nica sancin pecuniaria que conoce el derecho civil.Tambin podemos citar dentro de esa categora a los intereses punitorios, los intereses sancionatorios, laclusula penal moratoria, las arras penitenciales.No se agota aqu el panorama de sanciones que puede imponer el derecho civil. Tambin existen penasprivadas no dinerarias, como ser la privacin de la patria potestad, la desheredacin, la indignidad parasuceder.Lo que tienen en comn las responsabilidades de derecho civil es que en todas existe el requisito deilicitud y la sancin como consecuencia. As, en los intereses punitorios la ilicitud estar dada por elcumplimiento moroso y la sancin es la tasa mayor que debe pagarse. En la indignidad para suceder o enla privacin de la patria potestad los supuestos en que proceden estas sanciones estn predeterminadosde antemano.Qu es entonces lo que distingue la responsabilidad civil de otras responsabilidades impuestas por elderecho? En primer lugar, en que en la responsabilidad civil debe existir dao , lo que puede no acontecer en el derecho penal o en el derecho tributario con i n f r a c c i o n e s f o r m a l e s . E n s e g u n d o l u g a r , l a responsabilidad civil no es excluyente de otras responsabilidades y bien puede afirmarse que e s complementaria. Por ejemplo, si el delito penal ha causado un dao, ste debe ser indemnizado; lomismo que el hecho por el cual se priva de la patria potestad al padre, tambin puede generar obligacind e i n d e m n i z a r al hijo (malos tratos, por ejemplo). La r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l p u e d e t a m b i n complementarse -y de hecho es una de las ms modernas tendencias - con el seguro o la seguridadsocial. Podemos decir que la responsabilidad civil no es subsidiaria , es decir no se impone luego de lasotras sanciones o cuando stas no se han impuesto, por lo que puede coexistir con la responsabilidadpenal, tica, administrativa, sin dar lugar a planteos de non bis in idem . Incluso la responsabilidadcivil puede ser previa .La responabilidad civil puede ser definida de modo muy genrico como aquella obligacin de pagar unareparacin o indemnizacin a la vctima, derivada del deber de responder por la ilicitud cuando se le hac a u s a d o d a o . T a m b i n es muy genrica la definicin y por eso es quizs la mejor para las

d e f i n i r u n fenmemo jurdico tan complejo, que da Viney, quien dice que "la expresin responsabilidad civil designaen el lenguaje jurdico actual al conjunto de reglas que obligan al autor de un dao causado a otro areparar ese perjuicio ofreciendo a la vctima una compensacin"(18). En el mismo sentido tambin se hadicho que la responsabilidad civil es la "institucin jurdica destinada a proporcionar a quien ha sufrido undao como consecuencia de la conducta, activa u omisiva, de otra persona, los mecanismos necesariospara obtener su reparacin o una compensacin (normalmente una indemnizacin en dinero)"(19).La obligacin de reparar el dao es tcnicamente una obligacin civil , si bien en algunos casos puedesostenerse que moralmente todos estamos obligados a compensar a la vctima por nuestros actos, ellopuede ser cierto en relacin a los daos causados con culpa, pero no tanto en los cada vez mayorescampos de la responsabilidad por garanta de los hechos ajenos. Es adems una obligacin no dineraria ,ejemplo paradigmtico de obligacin de valor y de obligacin ilquida . 3. La indemnizacin Cuando se causa un dao atribuible, la consecuencia de tal accin es que se debe responder. La forma enque se responde es mediante el pago de una indemnizacin, la que en la mayora de los casos consisteen el pago de una suma de dinero. Lo que distingue a la responsabilidad civil de otras ramas del derechoe s q u e t i e n e q u e i m p o n e r c o m o d e b e r d e r e s p o n d e r , p o r l a i l i c i t u d , u n a s a n c i n r e s a r c i t o r i a o indemnizatoria.Si bien nuestro Cdigo sienta como regla para el caso de hechos ilcitos la llamada reparacin in natura ,e x a c t a m e n t e " r e p o s i c i n d e l a s c o s a s a s u e s t a d o a n t e r i o r " , c o m o l o d i c e e l a r t . 1 0 8 3 Ver Textoreformado por la ley 17.711Ver Texto, podemos afirmar que la regla jurdica no se correspondecon lo que "normalmente acostumbra suceder", es decir que prcticamente siempre la indemnizacin sereclama en dinero. Entre las reparaciones

in natura , que tienen carcter ms bien excepcional, podemosmencionar a la retractacin, el derecho de rplica, la cesacin de las molestias en las relaciones devecindad, la cesacin del acto discriminatorio o violatorio de la intimidad, la publicacin de la sentenciaque resuelve el juicio por difamacin, etctera.Esta ltima afirmacin debemos aclararla porque nos estamos refiriendo a lo que acontece cuando tienelugar una demanda judicial. Si las partes negocian directamente o llegan a un arreglo, es probable queutilicen ms la reparacin en especie. En sede tribunalicia, en cambio, creemos que es mucho msconveniente el pago en dinero, tal como era el sistema ideado por Vlez Sarsfield. El pago en dineroahorra muchos problemas que pueden suscitarse entre las partes por reclamos de calidad entre la situacin anterior y la nueva. Por ejemplo, si en un accidente de autos el demandado repara directamenteel vehculo o contrata el taller donde se realizarn los arreglos, pueden luego suscitarse discusiones entorno a la calidad del trabajo, por lo que puede ser ms conveniente entregar el dinero al actor para quecontrate directamente y corra los riesgos. Por eso nos parece que la opinin sobre el principio ahorasentado debe estar entre la prediccin de que "ser letra muerta"(20)y las ms optimistas que ven enello un sistema ms perfecto(21). Es cierto que para borrar todos los efectos del dao la reparacin innatura es ms aconsejable, pero tambin lo es que el dinero ahorra innumerables problemas y corta todotipo de reclamos adicionales, que en vez de terminar con el dao pueden causar an ms dificultades.No caben dudas de que la oligacin de resarcir el hecho ilcito es una obligacin autnoma, porque tienesu causa fuente en el hecho ilcito. Las dudas comienzan cuando tratamos sobre la responsabilidadcontractual. La postura tradicional es la de Bustamante Alsina(22), p a r a q u i e n l a o p c i n d e l a r t . 1083Ver Textono existe en casos de responsabilidad contractual, porque sta es subsidiaria y accesoria .L o p r i m e r o p o r q u e e l a r t . 5 0 5 Ver Texto , i n c . 1 c o n f i e r e a l d e u d o r l a p o s i b l i d a d d e c o m p e l e r e l cumplimiento y el inc. 3 le da la posibilidad de reclamar las indemnizaciones correspondientes. Entoncesrecin podra hablarse de responsabildad por daos, cuando el objeto haya desaparecido o sea imposiblede cumplir por culpa del deudor. Es decir que primero habra que plantear el cumplimiento y, luego, ante su imposibilidad, los daos. Lo segundo porque si la obligacin contractual se declara nula y ya se hubiesen pagado indemnizaciones, debe restituirse lo pagado como efecto normal de la nulidad. Ademsexiste una

prelacin en el tiempo de la obligacin contract ual, la que sera primera en relacin a laindemnizacin, siendo innegable que "una es razn de la existencia de la otra".N o s p e r m i t i m o s d i s e n t i r c o n e l m a e s t r o . E n n u e s t r a h u m i l d e o p i n i n , a m b a s i n d e m n i z a c i o n e s , l a contractual y la extracontractual, son autnomas y en ambas rige la posibilidad que establece el art.1083VerTexto. Ello por los siguientes motivos.El art. 1083Ver Texto, si bien est incluido en el captulo referente a los hechos ilcitos, ello no quieredecir que sus disposiciones no puedan trasladarse al mbito de lo contractual. As, la definicin de culpadel art. 512Ver Texto se utiliza para ambas responsabilidades. No es bice, ante la falta de mencin expresa, aplicar un principio de una responsabilidad para la otra, mxime cuando el avance doctrinarionos muestra que tal distincin es cada vez ms insostenible.Creemos que la obligacin resarcitoria no es subsidiaria, sino autnoma o principal. En apoyo de nuestratesis sealamos que no es incompatible acumular accin de cumplimiento con daos y perjuicios como sep e r m i t e e x p r e s a m e n t e e n e l a r t . 1 2 0 4 Ver Texto , c u a r t o p r r . A d e m s , e l a r t . 8 8 9 Ver Textoexpresamente menciona que ante la imposibilidad por culpa o mora, "la obligacin primitiva, sea dedar o de hacer, se convierte en la de pagar daos e intereses". Esta conversin, significa entonces que laobligacin no es subsidiaria ni un efecto anormal de la obligacin(23). Se hace la salvedad de que laconversin afecta al objeto, pero no produce un efecto novatorio, por lo que por ejemplo, las garantassubsisten(24).Por ltimo, respecto de la naturaleza jurdica, la indemnizacin constituye una deuda de valor, en la cualel dinero est in solutioni pero no in obligatione . La obligacin es de reparar el dao, sea que ese valorcorresponda con la depreciacin monetaria o sea superior. Que se pague en dinero ( in solutioni ) no quieredecir que sea una obligacin dineraria pura. Finalmente, cuando la indemnizacin se paga en dinero, laregla es que se indemnice con un pago nico ( lump sum ), aunque nada impide que se lo haga en formade renta de un capital, situacin que si bien es legal, es vista como inconveniente por la doctrina(25).II. FUNDAMENTOS DE LA OBLIGACIN DE RESPONDERA h o r a b i e n , p o r qu se debe responder cuando se causa un dao? La explicacin

t r a d i c i o n a l d e l fundamento de la responsabilidad civil, est basada segn los autores "en el principio de justicia queimpone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesin causada injustamente" (26) , o en que"la sancin jurdica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia tica ..."(27) , afirmacionesque son todas correctas, no pudindose discutir su acierto dada su obviedad. Sin embargo, si bien es justo y tico indemnizar cuando se causa un dao, esas fundamentaciones siempre nos parecieroni n s u f i c i e n t e s . P o r e l l o h e m o s b u s c a d o a d e m s l o s f u n d a m e n t o s f i l o s f i c o s y e c o n m i c o s d e l a responsabilidad civil, los que exponemos a continuacin 1. Fundamentos filosficos Nuestros autores no suelen interesarse por los fundamentos filosficos de la responsabilidad civil. Sinembargo, es claro que la justicia conmutativa y la distributiva dan slido basamento a la obligacin deindemnizar, sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente afianzada la responsabilidad sinnecesidad de demostracin de culpa, tambin llamada objetiva.La cuestin ha motivado gran preocupacin en los juristas del common law . As, por ejemplo, para elprofesor del Chicago-Kent College of Law, Richard Wright (28) , dos son las grandes teoras monistas queinspiran al derecho de daos. Una, la teora utilitaria, derivada principalmente de las enseanzas deJ e r e m a s B e n t h a m y S t u a r t M i l l , p a r a q u i e n e s l a n o r m a p r i n c i p a l d e m a x i m i z a r e l b i e n e s t a r s o c i a l agregado ( aggregate social welfare ) se aplica al derecho de daos eficientecompensacin y disuasin ( compensation and deterrence ). Para los utilitaristas el bienestar individualpuede y debe ser sacrificado cuando hacindolo se produzca una suma total de ms alto bienestaragregado. El claro ejemplo de estas teoras lo encontramos en las limitaciones de responsabilidad paraciertas actividades sumamente riesgosas, por ejemplo, navegacin aeronutica, en las que se realiza unclculo segn el cual quienes sufran daos por estas actividades deben percibir una indemnizacin nointegral. De no ser as esas actividades directamente pueden imponindole como fin la

no desarrollarse y esto trae aun mayoresinconvenientes que la indemnizacin no integral. En estos casos, la merma de indemnizacin que sufrenestas personas se justifica solamente por la suma de bienestar general que se produce por los beneficios del desarrollo de estas actividades. Funciona en estos casos la responsabilidad civil como un instrumentode redistribucin de riqueza, como un seguro.Para Wright la otra gran teora es la aristotlico kantiana del derecho o la justicia, que se basa en la iguallibertad de todos los hombres. Para esta teora el derecho de daos tiene como fin, no una eficiente compensacin, sino una "justa" compensacin y disuasin ( just compensation and deterrence ).Para Kant la doctrina del derecho ( doctrine of right ) enfoca hacia el aspecto externo del ejercicio de lalibertad y tiene como principio a la mxima "acta externamente de manera que el uso de tu libertadcoexista con la libertad de todos en concordancia con una ley universal". Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas obligaciones morales sean tambin obligaciones legales cuyo cumplimiento puedeser obtenido coactivamente.La concepcin de Aristteles, al igual que la de Kant, es igualitaria y basada en la igualdad absoluta de ladignidad de todos los hombres por el solo hecho de ser seres racionales libres. Aristteles es el creadorde las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva para designar a los dos tipos de justicia. Estadistincin fue desarrollada con ms refinamiento por los primeros pensadores de la Iglesia, integrantes dela atrstica, hasta llegar a santo Toms de Aquino.Segn Aristteles, la justicia distributiva tiene que ver con la interaccin de los individuos y el Estado, yse basa en la sola condicin de la persona como integrante de la comunidad, abarcando potencialmente atodos los individuos. Los recursos o bienes existentes en la comunidad deben ser distribuidos de maneraigualitaria en proporcin al mrito o a las necesidades. Se relaciona la justicia distributiva con un aspectopositivo a tener acceso a esos recursos. En materia de daos esto tiene numerosas aplicaciones, por e j e m p l o quien causa un dao por incurrir en actividades riesgosas pero s o c i a l m e n t e t i l e s , d e b e responder de los daos que causa aunque no se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). Es estetipo de justicia el fundamento tambin de la responsabilidad por el hecho de otro, conocida en el commonlaw como respondeat superior o

vicarious liability .La justicia conmutativa o correctiva, en cambio, tiene que ver con la interaccin entre individuos y sintener en cuenta su posicin relativa en la sociedad, mritos, riqueza o poder. Si una persona afecta o amenaza los recursos de otra a travs de una accin que es incompatible con el principio de la absoluta eigual libertad, la segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. Al revs de la justicia distributiva, la justicia conmutativa se relaciona con un aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadieinterfiera en sus derechos. Este tipo de justicia se corresponde claramente con la funcin compensatoria.El punto donde ambas clases de justicia convergen, al igual que en la teora kantiana, es que todasparten de la absoluta igualdad y libertad de los hombres. La igualdad, como la libertad, es uno de los principios rectores del derecho privado. 2. Fundamentos econmicos Otra respuesta complementaria al porqu de la obligacin de indemnizar lo hemos encontrado en elanlisis econmico del derecho(29), corriente de pensamiento nacida en Estados Unidos e Inglaterra,e x t e n d i d a a h o r a p o r todo el mundo y que sostiene que es posible analizar las reglas j u r d i c a s e n consonancia con las econmicas, y demostrar en la mayora de los supuestos su eficiencia econmica yen los casos en que esto no sucede, proponer su reformulacin.El anlisis econmico del derecho parte de la base de que el individuo es un ser racional, pero que esaracionalidad la aplica al mbito econmico y gua sus pasos en la asignacin de recursos(30). E n e s e sentido, la hiptesis de que se parte es conocida como individualismo metodolgico, definido como "las u p o s i c i n d e q u e t o d o s l o s h o m b r e s p e r s i g u e n s u s p r o p i o s i n t e r e s e s , l a m a y o r a d e l a s v e c e s egostamente y que proceden racionalmente para la consecusin de su objetivo"(31). Adems el daoes visto como un costo que alguien debe asumir, y segn cul sea esa regla, quien lo soportar ser lavctima, el victimario, ambos si hay culpa concurrente, o un tercero,como puede ser el seguro, el Estadoo el principal o garante. Cuando este costo que significa el dao no es soportado por el causante, lospartidarios de esta escuela hablan de una externalizacin , e s d e c i r q u e e l d a o e s t r a n s f e r i d o a o t r o patrimonio, como sucede cuando una empresa contamina el medio ambiente en el que los costos decontaminacin(32), al ser difusos y no reclamados por las vctimas, no entran dentro del clculo de costos. Cuando el dao es indemnizado, el costo se internaliza , es decir, es asumido por quien causa eldao.Por ejemplo, en el diario La Gaceta

del 2/5/2004 podemos ver una informacin que dice que en Tucumnlas enfermedades respiratorias triplican a la media nacional por la contaminacin ambiental. Esto significaque el ahorro que realizan los productores, o los dueos de automviles y colectivos, por la falta de medidas para no polucionar, lo terminan pagando individualmente las personas alrgicas cada vez que seenferman, las obras sociales que cubren estas dolencias, el Estado a travs de los hospitales, etc. En realidad no hay ningn ahorro, porque lo que no se gast en p r e v e n c i n s e g a s t a e n c u r a c i n d e enfermedades (cuando la vctima puede ir al hospital y siempre y cuando su padecimiento sea tratable).La responsabilidad civil puede ser una herramienta -no la nica ni necesariamente la mejor- para corregireste tipo de situaciones.C o m o v e m o s , e n u n c a s o e l daador toma algo que no le corresponde sin pagar lo que v a l e (externalizacin), y en el otro caso debe hacerlo (internalizacin). Cul es la diferencia? El anlisiseconmico del derecho parte de la base que la situacin ptima es la que se produce cuando las partesnegocian privadamente entre s, y que cuando menos costos y trabas legales existan la negociacinarrojar resultados ptimos(33). La diferencia es que cuando se produce un dao y las partes pudiendo,al menos muy tericamente, haber negociado su costo de antemano no lo hicieron, debe entoncesrecurrirse a una ficcin de lo que hubiera sido la transaccin en el mercado (34). Corresponde entoncesal juez, al valuar el dao, calcular por cuanto hubiera estado una persona dispuesta a desprenderse de talbien, sea material o inmaterial. Es el mismo sistema que tenemos visto desde otro ngulo.As, por ejemplo, en los ilcitos culposos (y ms an en los intencionales) los costos de transaccin sona l t o s . E l c o n d u c t o r d e u n a u t o m v i l n o s a b e m u y b i e n a q u p e a t n p u e d e a t r o p e l l a r , p e r o a u n suponiendo que en un pueblo hubiera pocos peatones y que este conductor los conociera, se encontraracon otro fundamental escollo como es saber a qu valor estn dispuestos los peatones a vender laslesiones de sus piernas, sus brazos, o su vida misma; y aun si este increble contrato se diera, habratodava que sortear el obstculo de la ejecucin judicial donde el contrato podra ser declarado nulo porviolacin del orden pblico. Es imposibe que el conductor internalice voluntariamente estos costosmediante acuerdos privados, entonces estas externalidades de ben ser internalizadas, perdn por laredundancia, por los victimarios indemnizando a sus vctimas por sus actos. Por eso Cooter dice que "laesencia de la responsabilidad de los ilcitos culposos es que utiliza la responsabilidad para internalizar lasexternalidades creadas por los costos de transaccin elevados"(35). (1)E s t o n o s p e r m i t e d i f e r e n c i a r l a r e s p o n s a b i l i d a d m o r a l d e l a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l . H a y responsabilidad moral cuando se viola un precepto religioso, por ejemplo, se comete un pecado de pensamiento ose viola un mandamiento religioso que no causa dao a nadie (inasistencia a celebracin religiosa, codicia debienes ajenos) o un deber moral que no es un deber jurdico (no se paga una deuda prescripta). Se trata de"acciones privadas... reservadas slo a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados" como dice el art. 19Ver Texto. Pero cuando se daa a un tercero

y aparece la responsabilidad civil, lo ms comn es que tambin hayaresponsabilidad moral, como, por ejemplo, en el homicidio o el robo.(2)DE NGEL YGEZ, Ricardo, La responsabilidad civil , 2 ed., Universidad de Deusto, Bilbao, 1989,p. 21.(3)De acuerdo al diccionario de la Real Academia, la segunda acepcin de responsabilidad es "deudau obligacin de reparar y satisfacer, por s o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal";a su vez, la primera acepcin de responsable no puede ser ms ilustrativa: "obligado a responder de alguna cosa opor alguna persona".(4)Alterini, por ejemplo, comienza su tesis doctoral diciendo: "La reparacin de daos, fruto de laresponsabilidad jurdica en mbito civil, comporta una forma de sancin. Como orden coactivo, el derecho organizaun sistema de sanciones, esto es, la atribucin de una consecuencia a la infraccin de los deberes jurdicos; talconsecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. En el plano de la responsabildad por reparacin dedaos la sancin estriba en una mengua patrimonial que -a favor del damnificadose impone al responsable, ytiene causa en el dao inferido al derecho subjetivo ajeno" (ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil. Lmites a lareparacin , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, ps. 15-16).(5)SALVADOR CODERCH, Pablo - FERNNDEZ CRENDE, Antonio, "Instrumentos de control social yderecho de daos", en www.indret.com , working paper 255, noviembre de 2004.(6)La Corte Sup. de la Nacin ha dicho que el principio alterum non laedere, deriva directamente delart. 19 Ver Texto, CN (5/8/1986, "Santa Coloma, Luis F. y otros v. Ferrocarriles Argentinos", JA 1986-IV-624Ver Texto; 5/8/1986, "Gunther, Fernando v. Gobierno Nacional", JA 1987-IV-653 [J 70009256]). Adems en otro casoha dicho que existe un derecho a la reparacin integral (17/3/1998, "Pen, Juan D. y otra v. Centro Mdico del Sud"[J 993743], LL 1998-D-596).(7)DE CUPIS, Adriano, El dao. Teora general de la responsabilidad civil , trad. de ngel MartnezSarrin, Bosch, Barcelona, 1970, p. 82.(8)S E G U , Adela, "Aspectos relevantes de la responsabilidad c i v i l m o d e r n a " , 2 0 0 1 , en

www.alterini.org . (9)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil , 8 ed., Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 1993, p. 67.(10)ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , 2 ed.,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 144, nro. 146.(11)CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual , J u r d i c a d e Chile, Santiago, 2003, p. 13. El deber de responder, aclara el profesor chileno, puede ser efectivo si ya ha surgidopor la realizacin del hecho, o eventual si el acto no se ha realizado an, como el principal por el hecho deldependiente, lo que permite decir q ue el patrn es responsable por los hechos de su empleado, por ejemplo. La definicin es muy parecida a la que se brinda desde la psicologa: "Responsabilidad es la capacidad de responderpor los propios actos, realizados en libertad y con la conciencia de que todas nuestras acciones (incluyo omisionesy silencios en este concepto) tienen consecuencias que nos afectarn, que afectarn a otros, que afectarn an u e s t r o e n t o r n o , e l e c o s i s t e m a ( f s i c o y espiritual) del que formamos parte", SINAY, Sergio, E l o g i o d e l a responsabilidad , Nuevo Extremo, Buenos Aires, 2005, p. 11.(12)PADILLA, Ren, Responsabilidad civil por mora , Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 1.(13)Los ejemplos son de BUSTO LAGO, Jos Manuel, La antijuridicidad extracontractual del dao resarcible en la responsabilidad civil

, Tecnos, Madrid, 1998, p. 164.(14)Garca Pablos de Molina, profesor de la Universidad Complutense de Madrid, opina que el controlsocial es el "conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y garantizar dichosometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias. El control social dispone de numerosos sistemasnormativos

(la religin, la tica, el derecho civil, el derecho penal, etc.); de diversos rganos o portadores (laf a m i l i a , l a I g l e s i a , l o s p a r t i d o s , l o s sindicatos, la justicia, etc.); d e v a r i a d a s e s t r a t e g i a s d e a c t u a c i n o respuestas (represin, prevencin, resocializacin, etc.); de diferentes modalidades de sanciones (positivas, comoascensos, distinciones, buena reputacin; negativas, como reparacin del dao, sancin pecuniaria, privacin de lalibertad, etc.) y de particulares destinatarios (estratos sociales deprimidos, estratos sociales privilegiados, etc.,). La justicia, lgicamente, constituye uno de los posibles portadores del control social. El derecho penal representa slouno de los sistemas normativos existentes [en original]" (GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal.Introduccin , Publicaciones Complutense, Madrid, 2000, p. 3).(15)MUOZ Francisco - GARCA ARN, Mercedes, Derecho penal. Parte general 3 ed.,Tirant lo Blanch, Valencia, 1998: "Hablar de derecho penal es hablar de un modo u otro de violencia. Violentos songeneralmente los casos de los que se ocupa el derecho penal (robo, asesinato, terrorismo, rebelin). Violenta estambin la forma en que el derecho penal soluciona estos casos (crcel, internamientos psiquitricos, suspensionese inhabilitaciones de derechos). El mundo est preado de violencia y no es, por tanto, exagerado decir que estaviolencia constituye un ingrediente bsico de todas las instituciones que rigen este mundo. Tambin del derechopenal" (p. 28). "La violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control social. Lo que diferencia alderecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la formalizacin del control [en original]", p.31.GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal. Introduccin , Publicaciones Complutense, Madrid, 2000. p.3.(16)Art. 7 Ver Texto, inc. 3, ley 5233, reglamentaria de la profesin de abogados y procuradoresde Tucumn.(17)ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., CONDE,

Derecho de obligaciones ,cit., p. 146, nro. 350.(18)VINEY, Genevive, Trait de Droit Civile. Introduction la responsabilit , 2 ed., LGDJ, Pars,1995, p. 1.(19)REGLERO CAMPOS, Fernando, en BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Rodrigo (coord.), Manual dederecho civil. Obligaciones , Bercal, Madrid, 2003, ps. 189-190.(20)BUSTAMANTE ALSINA, Teora general... , cit., p. 77.(21)ANDORNO, Luis, "Comentario al art. 1083" Ver Textoen BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias . Anlisis doctrinario y jurisprudencial , t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 242.(22)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., ps. 77-79. En el mismo sentido BORDA,Guillermo, Tratado de derecho civil. Obligaciones , t. I , Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 61. Otros autores admiten lasubsidiariedad en un "nico sentido y es que el acreedor puede ser satisfecho en especie", ECHEVESTI, Carlos,"Comentario al art. 505 Ver Texto", en BUERES, Alberto (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisisdoctrinario y jurisprudencial , t. 2-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 67.(23)WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones , t. I, 2 ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p.206, 78. (24)PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones

, t. 3, Hammurabi, Buenos Aires,1999, p. 167, 582; t. II, p. 667, 542.(25)ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a las personas. Integridad psicofsica , t. 2, ps. 442 y ss.,nro. 135; PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones , cit., t. III, 218, e) 2; MOISSET DE E S P A N S , L u i s PIZARRO, Ramn Daniel - VALLESPINOS, Carlos G., "La i n d e m n i z a c i n e n f o r m a d e renta", Revista Jurdica de San Isidro , diciembre-enero 1979-80, nro. 15.(26)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general... , cit., p. 79. La cursiva de la cita es nuestra. En elmismo sentido PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones , cit., t. III, p. 164, 581; ALTERINI,Atilio - AMEAL, Oscar - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit. p. 260, n 580.(27)DE NGEL YGEZ, Ricardo, La responsabilidad civil , cit., p. 21.(28)WRIGHT, Richard W., "Right, Justice and Tort Law", en Moral Foundations of the law of Torts ,Oxford University Press, 1995.(29)Se sealan como antecedentes del anlisis econmico del derecho a las obras del penalista italiano Beccaria y del filsofo ingls Bentham, pero lo cierto es que los antecedentes ms prximos datan de losaos 60 cuando Ronald Coase publica su famoso teorema en The Problem of Social Cost , Gary Becker su artculo"Crime and punishment: an economic approach"; Guido Calabresi, "The cost of accidents", y ms tarde Richard Posner, The economic analysis of law

. Tanto Coase como Becker recibieron el reconocimiento de la Academia suecacon el premio Nobel.(30)Una definicin muy simple de racionalidad la brinda Posner cuando dice que consiste en "elegirlos mejores medios para conseguir los propios objetivos buscados", POSNER, Richard, "Rational choice, behavioraleconomics and the law", Stanford Law Review , vol. 50, p. 1551.(31)SCHFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual de anlisis econmico del derecho , trad. de Macarenavon Carstenn - Lichterfelde, Tecnos, Madrid, 1991, p. 61. Esto es lo que se conoce como REMM (Resourceful Evaluating Maximising Man).(32)La limpieza del aire o el agua, las enfermedades respiratorias u otras enfermedades que se producen, para dar algn ejemplo.(33)Esto es lo que descubri Ronald Coase, premio Nobel 1991, autor del famoso teorema que llevasu nombre segn el cual cuando los costos de transaccin (de negociacin, identificacin del responsable, costos judiciales, dificultad de estimar el valor de cosas o dao moral por ejemplo) son igual a cero, cualquiera sea laregla de responsabilidad (responsabilidad objetiva, subjetiva), el resultado es siempre el mismo. Como se ve, tienen obvias vinculaciones con la teora liberal segn la cual mientras ms directa y con menos intervenciones seala actividad y negocien las partes, tanto mejor.(34)Jorge Bustamante, en un artculo muy citado por la doctrina argentina, lo explica de la siguienteforma: "Cuando la economa analiza un sistema de responsabilidad civil lo hace teniendo en ese modelo de mercado para intentar mimetizarlo a travs del derecho, que suple as una negociacin que no fue posible porlos prohibitivos costos de transaccin. El anlisis econmico intenta ofrecer un mtodo para determinar culesdeberan ser los criterios jurdicos para alcanzar el mismo resultado que hubiese sido convenido a travs de unanegociacin previa, pues este acuerdo hubiera realmente reflejado los costos y beneficios de cada parte y lo quecada una hubiera pedido de la otra para llevar a cabo la actividad que, en definitiva, se realiz unilateralmente,i m p o n i e n d o costos no aceptados a la vctima, BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, " A n l i s i s e c o n m i c o d e l a responsabilidad civil", en BUERES, Alberto (dir.), Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina ,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 172.(35)COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics , 3 ed., Addison Wesley Longman, NewYork, 2000, p. 290. III. BREVE RESEA HISTRICAEn el estado actual de la evolucin de la historia del hombre la responsabilidad civil y la penal se han separado en casi todos los sistemas jurdicos del mundo. Pero no siempre el ilcito penal fue

distinto delcivil, y las consecuencias de los hechos daosos fueron muy distintas segn el tiempo a que nos estemosrefiriendo.En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de responsabilidad civil, quizs hasta seaimpropio hablar de derecho en el sentido actual. Pero aun en esas pocas ya el ser humano, gregario pornaturaleza, viva en primitivos clanes, con los lgicos desencuentros que la convivencia implicaba. El imperio de la fuerza debe haber sido el primer instrumento de incipiente orden, y es ms que probableque las primeras discusiones terminaran a los golpes y con la muerte de uno de los adversarios. Cuandouna persona sufra un dao, ese dao no era considerado personal, sino que afectaba a todo el grupo, ylas represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que perteneca el ofensor. Esta venganza era underecho primitivo que luego fue usado, aunque nos parezca extrao, para limitar las relaciones entre losmiembros de los clanes. La venganza, dice Martnez Sarrin, "no se nutre, cual corrientemente se suele decir, en el odio, sino en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un organismosuperior e imparcial instancia a la que ocurrir(36). La venganza como sistema tena el gran defecto de lafalta de proporcionalidad y de individualidad como hemos sealado. Por una muerte poda quemarse unaaldea entera, o por una violacin cometerse un genocidio.Ms adelante se produce un gran avance jurdico en el momento en que la venganza sufre una limitacinc u a n d o se devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional. ste es un principio d e proporcionalidad de la sancin con la falta cometida, en donde la fijacin de la indemnizacin tiene relacin con el dao causado. Se conoce como ley del Talin y est presente en el Cdigo de Hammurabi,l a s l e y e s d e M a n y l a L e y d e M o i s s (37), y se resume en la archiconocida frase que todos hemosescuchado ms de una vez: ojo por ojo, diente por diente.El Talin fue tan importante que se dice que, "ha significado para el mundo jurdico una sacudida nom e n o s e n r g i c a q u e l a q u e s u p u s o para la humanidad el paso del paleoltico al neoltico y e l descubrimiento de la agricultura. Detener la cadena de daos, limitar la venganza a una pieza concretadel organismo social vulnerador, sustrada a la eleccin del vengador, por cuanto est determinada por suaccin, conlleva a reconocer una madurez intelectual y una valoracin transcendente del hombre"(38).As, en el Cdigo de Hammurabi se exiga que si un hombre robaba un buey, oveja, o cerdo de un temploo palacio, pagara treinta veces lo robado; o si el robo se lo hacan a un hombre libre, entonces deba pagar diez veces; o si se vendan artculos perdidos o robados, el comprador poda cobrar doce veces elv a l o r a l vendedor; o si un mercader es engaado por su agente, quien le n i e g a h a b e r r e c i b i d o l a mercadera enviada, ser indemnizado con seis veces el valor de los bienes.El Talin asume en ocasiones la forma de daos mltiples, como en la Biblia en el libro del xodo 21:37:"Si un hombre roba un buey o una oveja, y los mata o vende, pagar cinco bueyes por el buey, y cuatroovejas por la oveja". Igualmente tambin se individualiza al autor del dao, quien es responsable de lapena(39).Tiempo ms

tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talin no era el mejor, sobre todo porque ala vctima de nada le serva devolver el mismo mal al ofensor. Si haba quedado ciego porque le habanvaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor segua quedando tan ciega como antes. Se pens entonces que en algunos casos deba permitirse la indemnizacin por bienes equivalentes. Esta compensacin enun primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de partes(40).En el primitivo derecho germano tambin sucedi lo mismo, aunque en el medio se legislaron ciertas penas infamantes, como ser cortar el cabello o marcar seales de fuego en la frente; someter a burlas oarrojar al causante al ro cargado con piedras o un perro a sus espaldas. Como estas penas debane j e r c e r u n a g r a n p r e s i n s o c i a l , s e p e r m i t a r e d i m i r l a s c o n d i n e r o (41), l o q u e s e c o n o c e c o m o c o m p o s i c i n voluntaria. Luego la autoridad fij lo s valores, y se pas del s i s t e m a d e c o m p o s i c i n voluntaria a la reglada, no permitindose ya la opcin. El quantum de la indemnizacin ya no se dejaba allibre arbitrio de las partes, sino que era fijado por un rgano superior.A s f u e r o n s e p a r n d o s e l e n t a m e n t e l a responsabilidad civil de la penal, por lo cual tambin f u e gradualmente aceptndose la nocin de que el dao privado deba ser indemnizado mediante el pago denada ms que los daos causados. 1. El derecho romano A nuestro juicio el derecho romano es el mayor legado que este p u e b l o e x t r a o r d i n a r i o h i z o a l a humanidad. Pensamos esto porque creemos que la identidad cultural de Occidente se estructura en trespilares bsicos: la filosofa griega, la religin judeocristia na y el derecho romano. Pertenecemos aOccidente y no seramos quienes somos sin el derecho romano.En el primitivo derecho romano en la Ley de las XII Tablas(42), tambin se encuentran ejemplos de limitacin de la venganza por intermedio de los daos mltiplos: por ejemplo el incumplimiento de unaparte de su promesa, obligaba a pagar el doble (Tab. VI.2); una vctima de usura poda recibir de unindividuo el cudruplo de la cantidad del inters usurario en la medida del exceso permitido (Tab. VII.18);o en el caso del depositario infiel, deba indemnizarse el doble del valor depositado (Tab. VIII.19).La ley Aquilia(43)es la gran unificadora de todas las leyes que hablan del dao injusto, a tal punto quee n cualquier manual de texto se utiliza la expresin responsabilidad a q u i l i a n a c o m o s i n n i m o d e responsabilidad civil extracontractual. Debe su nombre al tribuno Aquilio, quien realiz el plebiscito,segn cuenta Ulpiano. Era, sin embargo, una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza,consistente en reconocer un derecho a causar al responsable los mismos daos econmicos sufridos. Eracomo lo dice un profesor europeo, un talin econmico(44), lo cual tambin era un gran avance. Esta ley constaba de tres captulos, de los cuales nos interesa destacar el primero y el tercero, ya que elsegundo -como lo dice el mismo Digesto- cay pronto

en desuso. El primer captulo dice que "quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrpedo o a una res, sea condenado a daral dueo el valor mximo que tuvo en aquel ao".El tercer captulo dice: "respecto de las dems cosas, fuera del esclavo y res que hayan sido muertos, sialguien hiciere dao a otro porque hubiese quemado, quebrado o roto injustamente sea condenado a daral dueo el valor que la cosa alcance en los treinta das prximos" (45) .Tanto en el primer captulo como en el tercero la palabra que se de staca es "injusto o injusticia". ElDigesto explica que por "injusticia" debe entenderse "no como cualquier clase de ofensa, como respecto ala accin de injurias, sino lo que se hizo en desacuerdo con el derecho, esto es contra el derecho, esdecir, si algui en hubiese matado con culpa y as concurren a veces ambas acciones, pero habr dosestimaciones, una la del dao, otra la de la ofensa. De ah que entendemos aqu por injuria el daoocasionado con culpa incluso por aquel que no quiso daar "(46).Las vas procesales de hacer valer los derechos de la ley Aquilia eran las acciones tiles y las acciones infactum . Esta ltima accin la conceda el pretor en ejercicio de su imperium , aunque no se encontrarangarantizadas en su edicto o no coincideran con las exactas palabras de la ley, pero que correspondan envista a las particularidades del caso. Por medio de las acciones tiles se extendi la accin a personasajenas al propietario(47). Se observa, salvando las distancias, una similitud en la concesin de lasacciones in factum , con la concesin de acciones in equity (de equidad) del common law , como veremosms adelante.Segn Dez - Picazo, quien sigue a Dernburg, el panorama de los tipos de daos intencionales que reconoca el derecho romano puede ser resumido del siguiente modo:1)

Damnum iniuria datum : comprende todos los daos ocasionados a las cosas, que deba suceder por unhecho contrario a derecho. Si bien en un principio se admita nicamente para daos intencionales, luegose ampli para hechos culposos.2) Lesiones corporales y muerte de una persona: en un texto de Ulpiano el Digesto dice que se reconoceaccin a la persona libre, y no slo al esclavo como en un principio, porque nadie es dueo de sus miembros.3 ) D a o s c a u s a d o s por animales: los daos que causaban los animales no estaban r e c o n o c i d o s nicamente por la ley Aquilia. Ya la ley de las Doce Tablas, que se deroga casualmente por la ley Aquilia,regulaba los daos causados por los cuadrpedos ordenando entregar el animal que caus el dao uofreciendo la estimacin del dao.4) Dolo: como la ley Aquilia slo conceda accin en los casos de daos al cuerpo ( corpore ), los demsperjuicios slo obligaban al autor del dao en caso de dolo, aunque tampoco se fij con carcter generalel principio de que todo dao causado con dolo debe ser reparado.5) Injuria: esta accin tena po r objeto una pena privada, para un gran nmero de casos como ser a l g u n o s a t a q u e s a l honor o la personalidad, pena que se meda en relacin c o n e l p e r j u i c i o experimentado.A d e m s d e e s t o s r e s e a d o s a c t o s intencionales, el derecho justinianeo reconoca la categ ora d e cuasidelitos, entre los que pueden mencionarse (48): si iudex litem suam fecerit (49); positum et suspensum (50); effusum et deiectum (51); receptum, nautae, cauponae et stabulari (52).Sin embargo y pese a todo el bagaje legislativo y doctrinario heredado de Roma, no puede decirse conpropiedad que los romanos hayan establecido un principio general de responsabilidad. Los casos que seiban sucediendo, segn los hermanos Mazeaud(53), s e t r a t a b a n u n o a u n o , " d e c i d i e n d o q u e quienh u b i e r e s u f r i d o t a l o c u a l d a o p o d r a e x i g i r e s t a o a q u e l l a s u m a " . P o d e m o s d e c i r s i n t e m o r a equivocarnos que se trataba de un sistema de tipicidad de daos. En lo que nos interesa destacar, losromanos tambin delinearon los conceptos de acto ilcito(54)y reparacin integral(55).Cuando tiene lugar la cada de Roma y se produce en Europa lo que

se conoce como el oscurantismo lostextos romanos se pierden durante siglos y recin son redescubiertos en el siglo XI, en que comienzan aser estudiados nuevamente. Coincide este descubrimiento con la fundacin de la primera universidad enB o l o n i a e n 1 0 8 8 , desde donde se empieza a interpretar y comentar estos textos. Los primeroscomentaristas, adems de realizar las correspondientes anotacion es a los temas que t r a t a b a n , comenzaron a sintetizar sus discusiones en frases cortas, que son conocidas como glosas. De ah elnombre de estos glosadores dado a los primeros comentaristas. Los ms conocidos son Bartolo y Baldo.U n o d e l o s puntos ms interesa ntes de este perodo es el intento por r e e l a b o r a r l a l e y A q u i l i a , despojndola de su carcter penal. Tambin se comienza a limitar la indemnizacin de los daos al perjuicio o mal efectivamente sufrido(56).En la Edad Media tambin se nota la influencia de la Iglesia Catlica y del derecho cannico, y en lo tocante a la responsabilidad civil se intenta dotarla de un sentido moral similar al pecado, por lo que la culpa pasa a tener un papel cada vez ms importante. As, con posterioridad a los glosadores hace su a p a r i c i n l a e s c u e l a d e l derecho natural, con Grocio y Puffendorf , que producen una p r o f u n d a transformacin en el derecho romano, siendo sus postulados recibidos por los franceses Domat y Pothier,quienes directamente elaboran el concepto de que no hay responsabilidad sin culpa, tal como veremos acontinuacin. 2. El sistema francs El gran mrito de Domat y Pothier, junto con otros autores de antes de la codificacin, segn Mazeaud-Tunc, fue "haber separado casi por completo la responsabilidad civil de la responsabilidad penal; y por lotanto, haber estado en condiciones de establecer un principio general de responsabilidad civil; con laa y u d a d e l a s t e o r a s d e l o s j u r i s c o n s u l t o s r o m a n o s , m s o m e n o s e x a c t a m e n t e i n t e r p r e t a d o s , consiguieron as un resultado que estos ltimos no haban podido alcanzar. La etapa decisiva estabadespejada en lo sucesivo: a partir de ese da, ha surgido la responsabilidad civil; posee una existenciapropia, y va a comprobarse toda la fecundidad del principio tan penosamente deducido y a entreverse sucampo de aplicacin casi ilimitado"(57).A su vez, el derecho francs otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil que nohaba tenido en el derecho romano, en el que la iniuria implicaba la culpa(58). Este lugar preeminenteque ocupa la culpa hasta nuestros das se justific en ese momento en dos hechos. En primer lugar, laculpa es la expresin jurdica del principio econmico del

laissez faire , y adems "cumple el mismo papelideolgico que desempean en otros sectores del ordenamiento el dogma de la libertad contractual y delos omnmodos poderes del propietario". En segundo lugar, "el acogimiento, que con especial delectacinha dispensado la sociedad a la culpa,... se ha debido a que ha constituido una nocin arrebatada por elderecho a la moral. Culpa significa en el mbito social lo que traduce el pecado en el moral (...) La culpae s , p o r consiguiente, un acto configurado como una mancha, que j u s t i f i c a l a s a n c i n y c r e a u n a responsabilidad"(59).Ms adelante explicaremos que adems del aspecto moral de la culpa como llave maestra del sistema, noslo fue ste el nico motivo que condujo a su total aceptacin, sino tambin la influencia de la nacienteindustrializacin y el maquinismo, pues la principal implicancia de la culpa en el aspecto econmico esque no limita el nivel de actividad siempre que se observe el nivel de diligencia requerido para no tenerque responder. La regla objetiva, en cambio, limita el nivel de actividad cuando la obligacin de cuidadopesa sobre una de las partes o es unilateral (por ejemplo, un conductor de automvil frente a un peatn,el explotador de una central nuclear frente a los vecinos, el explotador de una aeronave frente a los queestn en la superficie de la tierra), porque en estos casos la alegacin de haber puesto toda la diligenciarequerida no excusa el pago de los daos ocasionados, porque se responde por la sola causacin, lo quees lo mismo que decir que para no responder hay que probar la ruptura del nexo causal y no la falta deculpa como en la regla subjetiva.La Revolucin Francesa no slo marca el fin de la monarqua, no es un mero cambio de gobierno, sinotambin el triunfo del Iluminismo, que pregonaba el triunfo de la razn por sobre todas las cosas y lai l u s i n d e l h o m b r e d e p o d e r d o m i n a r y c o n o c e r l o t o d o . E s t a c o r r i e n t e d e p e n s a m i e n t o t u v o e n l a Enciclopedia su correlato cientfico y en la codificacin, el jurdico, y no hace falta decirlo que entre loscdigos dictados por la Revolucin Francesa, el Cdigo Civil -que acaba de cumplir doscientos aos(60)-es el cdigo estrella. Someramente lo describimos a continuacin porque fue la principal fuente legislativade inspiracin de Dalmacio Vlez Sarsfield.Siguiendo a Bustamante Alsina (61)p o d e m o s d e c i r q u e e l C d i g o C i v i l f r a n c s t i e n e l a s s i g u i e n t e s caractersticas en cuanto a la responsabilidad extracontractual (arts. 1382 a 1386):a) obligacin general de responder por el dao causado a otro;b ) l a i m p u t a b i l i d a d d e l d a o a l autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa: no h a y responsabilidad sin culpa;c) la culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia;d) siendo la culpa la violacin del deber genrico de no daar a otro, ella convierte en ilc ito el actoejecutado en tales condiciones;e) sin dao no hay responsabilidad civil;f) la obligacin de responder es una sancin resarcitoria y no represiva del dao causado.En cuanto a la responsabilidad contractual (arts. 1137Ver Texto, 1147Ver Textoy 1148Ver Texto), losprincipios son:

a) el deudor debe responder de los daos y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de laobligacin;b) el incumplimiento de la obligacin importa la presuncin de culpa del deudor;c) la culpa se juzga en abstracto;d) no existe graduacin de la culpa en relacin al mayor o menor provecho que el contrato reporta aldeudor.A la enumeracin que realiza Bustamante Alsina nos permitimos agregar que el Cdigo no menciona laposibilidad de reparar el dao moral, ni en forma extracontractual ni contractual, sin embargo esto no hasido obstculo para su reconocimiento jurisprudencial. Tambin debemos resaltar que ni en el art.1382Ver Texto (62)n i e n e l 1 3 8 3 (63)se menciona a la ilicitud como requisito, no obstante lo cual, jurisprudencia y la doctrina la exigen.Si tuviramos que definir a la responsabilidad civil del Cdigo Civil francs en pocas palabras diramosque es un sistema de atipicidad del ilcito, o con clusula abierta, centrado en la culpa y con dualidad deregmenes contractual y extracontractual.