AJURIS ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA CURSO DE PREPARAO MAGISTRATURA

JOS EDUARDO AIDIKAITIS PREVIDELLI

Dano moral indenizvel decorrente de efetiva leso do direito fundamental da personalidade

Porto Alegre 2006

JOS EDUARDO AIDIKAITIS PREVIDELLI

Dano moral indenizvel decorrente de efetiva leso do direito fundamental da personalidade

Monografia realizada em atendimento a requisito para obteno do grau em cumprimento ao 3 nvel do curso de Preparao Magistratura, sob a orientao do Dr. Gilberto Schfer

Porto Alegre 2006

Conheci

um qumico que, quando no seu laboratrio destilava venenos, acordava as noites em sobressalto, recordando com pavor que um miligrama daquela substncia bastava para matar um homem. Como poder dormir tranqilamente o juiz que sabe possuir, num alambique secreto, aquele txico subtil que se chama injustia e do qual uma ligeira fuga pode bastar, no s para tirar a vida mas, o que mais horrvel, para dar a uma vida inteira indelvel sabor amargo, que doura alguma jamais poder consolar? (Piero Calamandrei)

Ao magistrado, mestre, orientador e amigo Gilberto Schfer, pelo apoio e incentivo durante todo o estudo na Ajuris, em especial durante a elaborao do presente e, principalmente, pelas grandes lies: de jurisdio e de vida.

Agradeo ao mestres, colegas e amigos pelas lies, acompanhamento, incentivos e apoio durante todo o curso realizado, inclusive durante a elaborao da presente. E a todos os operadores do Direito que me serviram de modelo ao no se furtar de mergulhar na vida e no direito, a fim de solver os conflitos.

RESUMO

A presente monografia aborda o dano moral indenizvel como o decorrente da efetiva leso ao direito fundamental da personalidade, nas suas vertentes: intimidade, vida privada, honra e imagem. A anlise se efetuar em dois momentos. O primeiro captulo contar com duas partes: na primeira sero entabuladas consideraes acerca do dano e suas forma de reparao; logo aps ser adentrado no dano moral propriamente dito, sob o enfoque da reparao civil. No captulo subseqente, igualmente bipartido, abordar-se-, primeiramente, o direito fundamental da personalidade, com a conceituao, caractersticas, bem como a classificao e outros panoramas acerca dos direitos fundamentais insculpidos na Constituio Federal de 1988, precipuamente o da personalidade; e, por derradeiro, sero abordados os elementos da personalidade dispostos no inciso X do artigo 5 da Constituio Federal e espcies casusticas de dano moral decorrente da sua leso, principalmente com base na anlise jurisprudencial. O estudo tem por escopo a anlise da reparao decorrente de dano moral, luz da disciplina do direito das obrigaes em conjunto com o direito constitucional, discorrendo acerca do dano genericamente e das especificaes dano de natureza moral, em especial e principalmente o direito fundamental da personalidade, atravs de estudo bibliogrfico e jurisprudencial do tema.

ABSTRACT

Questa monografia aborda il danno morale indennizzabile come quello decorrente dalleffettiva lesione al diritto fondamentale della personalit, nelle sue vertenti: intimit, vita privata, onore e immagine. Lanalisi si effettuer in due momenti. Il primo capitolo avr due parti: nella prima parte saranno intavolate le considerazioni sul danno e le sue forme di riparazione; poi si parler nel danno propriamente detto, sotto lottica della riparazione civile. Nel prossimo capitolo, anche questo bipartito, verr abordato prima il diritto fondamentale della personalit con il concetto, le caratteristiche, cos come la classifica e altri panorami dei diritti fondamentali incisi nella Costituzione Federale del 1988, precipuamente quello della personalit; e, per lultimo, verranno abordati gli elementi della personalit disposti nella Costituzione Federale, art. 5, x e le specie casistiche del danno decorrente dalla sua lesione, principalmente con base nellanalisi giurisprudenziale. Lo studio ha come scopo lanalisi della riparazione decorrente dal danno morale, alla luce della disciplina del diritto privato (delle obbligazioni) insieme al diritto costituzionale, discorrendo sul danno genericamente e sulle specificazioni del danno di natura morale, in particolare e principalmente il diritto fondamentale della personalit, attraverso lo studio bibliogrfico e giurisprudenziale del tema.

SUMRIO

INTRODUO.................................................................................................................. 11 1. REPARAO POR DANOS MORAIS........................................................................ 14 1.1 Noes gerais da Reparao de Danos......................................................................... 14 1.1.1 Conceito de Dano.......................................................................................................14 1.1.2 Espcies de Reparao...............................................................................................15 1.1.2.1 Reparao por Danos Patrimoniais ou Materiais....................................................16 1.1.2.2 Reparao por Danos Morais..................................................................................17 1.1.3 Cumulao de danos morais e materiais....................................................................17 1.2 Dano Moral Indenizvel............................................................................................... 19 1.2.1 Conceito de Dano Moral............................................................................................19 1.2.2 Fundamentos Positivos.............................................................................................. 21 1.2.2.1 Constituio Federal............................................................................................... 21 1.2.2.2 Cdigo Civil Brasileiro........................................................................................... 27 1.2.2.2.1 Cdigo Civil de 1916........................................................................................... 27

1.2.2.2.2. Cdigo Civil de 2002.......................................................................................... 30 1.2.3. Prova do Dano Moral................................................................................................32 1.2.4. Requisitos Gerais e Especficos................................................................................ 36 1.2.4.1. Conduta do Agente................................................................................................ 37 1.2.4.2. Nexo de Causalidade..............................................................................................41 1.2.4.3. Leso direito de personalidade............................................................................44 2. DIREITO FUNDAMENTAL DA PERSONALIDADE E DANO MORAL.................46 2.1 Dos Direitos Fundamentais...........................................................................................46 2.1.1 Conceito de Direito Fundamental.............................................................................. 46 2.1.2 Caractersticas dos Direitos Fundamentais................................................................ 49 2.1.2.1 Historicidade........................................................................................................... 49 2.1.2.2 Universalidade........................................................................................................ 50 2.1.2.3 Limitabilidade......................................................................................................... 51 2.1.2.4 Concorrncia........................................................................................................... 52 2.1.2.5 Irrenunciabilidade................................................................................................... 52 2.1.2.6 Inalienabilidade.......................................................................................................53 2.1.2.7 Imprescritibilidade.................................................................................................. 53 2.1.3 Classificao dos Direitos Fundamentais.................................................................. 53 2.1.4 Geraes ou Dimenses de Direitos Fundamentais...................................................54 2.1.5 Direito de Personalidade............................................................................................ 60 2.1.5.1 Conceito e contedo................................................................................................60

2.1.5.2 Natureza Jurdica.................................................................................................... 64 2.1.6 As restries a direitos fundamentais........................................................................ 66 2.2 Elemento da Personalidade e Dano Moral....................................................................68 2.2.1 Intimidade.................................................................................................................. 68 2.2.1.1 Dano moral decorrente da exposio da intimidade............................................... 70 2.2.2 Vida Privada...............................................................................................................71 2.2.2.1 Dano moral decorrente da violao da vida privada...............................................72 2.2.3 Honra..........................................................................................................................74 2.2.3.1 Inscrio indevida nos cadastros de Restrio de Crdito...................................... 78 2.2.4. Imagem..................................................................................................................... 81 2.2.4.1 Dano moral decorrente do uso indevido da imagem.............................................. 82 CONCLUSO.................................................................................................................... 86 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS............................................................................... 89

INTRODUO

A formulao do tema a ser desenvolvido na presente monografia jurdica, intitulada Dano moral indenizvel decorrente de efetiva leso do direito fundamental da personalidade, mais do que cumprir a uma exigncia curricular, atender uma preferncia pessoal, tendo em vista os trabalhos j desenvolvidos na rea civil e processual civil. A presente monografia, ainda, ter por objetivo a construo de material cientfico para complementar os processos de aprendizagem realizados no mbito acadmico, bem como servir de base na prtica forense. Como se sabe a vida em sociedade no raro provoca o entrechoque de direitos e de condutas, dos mais variados, com a possibilidade de interferncia de um sujeito na esfera jurdica de outros, inclusive com a possibilidade de leso a direitos deste. A soluo para esse possvel conflito, comeou a viabilizar-se a medida que o lesado passou a buscar, atravs tutela jurisdicional, a reparao de seu direito ofendido. Bem assim, ainda h a possibilidade de reparao ao dano ntimo, causado pela leso ao direito fundamental da personalidade. Todavia, no curso da prtica forense dos tempos atuais, nota-se a busca da reparao por danos morais, de forma subsidiria a mais ampla variedade de aes, e at mesmo de situaes do convvio humano. Com a preocupao de no possibilitar o enriquecimento sem justa causa, o instituto jurdico do dano moral deve ser profundamente analisado em conjunto com o direito

constitucional, utilizando este como forma efetiva de indenizao e mecanismo de supresso de condutas danosas. Assim pensando, chega-se s seguintes formulaes: 1) O que o dano moral no direito ptrio e quais seus fundamentos? 2) Em que momento as situaes decorrentes da vida em sociedade passam a gerar o dever de indenizar por ofensa ao direito da personalidade? Na tentativa de encontrar respostas a essas formulaes, desenvolver-se- a presente monografia, aprofundando o estudo do Dano Moral, atravs de uma retrospectiva histrica e conceitual, por meio de uma explanao terico-prtica a respeito do assunto, sem, contudo, pretender esgotar a matria. Alis, tal explanao ter como fontes a pesquisa caracterizada como sendo do tipo descritivo e, fundamentam-se na investigao e interpretao de dados coletados, atravs de pesquisa bibliogrfica - da legislao constitucional, civil e processual civil vigente, assim como de bibliografia nacional relacionada ao tema; em documentos eletrnicos, compreendendo artigos, papers e demais publicaes, bem como a jurisprudncia dos Tribunais de Justia e Smulas dos Tribunais Superiores; Nos limites desse tema, a presente monografia jurdica dividir-se- em dois captulos, com duas fases cada; no primeiro captulo, sero trazidas discusso as consideraes iniciais acerca do dano e suas forma de reparao, individual ou cumulativamente. Na segunda parte deste captulo, com a finalidade de adentrar no dano moral propriamente dito, ser colacionada a exposio do conceito e fundamentos legais da reparao por leso ao direito da personalidade, bem como seus requisitos, e a prova judicial necessria. Com relao ao direito fundamental da personalidade, tratar a primeira etapa do segundo captulo de sua conceituao e caractersticas, bem como da classificao e outros elementos acerca dos direitos fundamentais presentes na Constituio Federal de 1988. Por derradeiro, a parte final do segundo captulo, e no menos importante, tratar dos elementos da personalidade dispostos no inciso X do artigo 5 da Constituio

Federal e espcies casusticas de dano moral decorrente da sua leso, principalmente com base na anlise jurisprudencial.

REPARAO POR DANOS MORAIS

1.1 Noes gerais da Reparao de Danos 1.1.1 Conceito de Dano

Segundo Jos de Aguiar Dias, a partir da definio de Hans Albrecht Fischer1, dano o prejuzo que algum sofre, na sua alma, no seu corpo ou seus bens , observando que na esfera jurdica do mesmo delimitado por sua condio de pena ou de dever de indenizar por violao de direitos. Para Fabrcio Matiello2, dano qualquer ato ou fato humano produtor de leses a interesses alheios juridicamente protegidos. Por sua vez Jorge Mossete Iturraspe3 define dano como:
[...] a diminuio de patrimnio ou detrimento a afeies legtimas. Todo ato que diminua ou cause menoscabo aos bens materiais ou imateriais, pode ser considerado dano. O dano um mal, um desvalor ou contravalor, algo
1

FISCHER, Hans Albrecht. Reparao dos danos no direito civil, apud DIAS, Jos Aguiar. Obra citada, DIAS, Jos Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11 ed. rev., atual. de acordo com o Cdigo Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 971.
2

MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Dano Moral, dano material e reparao 6 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Dora Luzzatto, 2006, p. 13.
3

ITURRASPE, Jorge Mosset, Responsabilidade Civil, apud SANTOS, Antonio Jeov. Dano Moral Indenizvel 4 ed. rev., amp. e atual. de acordo com o novo cdigo civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 74.

que se padece com dor, posto que nos diminui e reduz; tira de ns algo que era nosso, do qual gozvamos ou nos aproveitvamos, que era nossa integralidade psquica ou fsica, as possibilidades de acrscimo ou novas incorporaes [...]

O conceito jurdico do dano encontra substrato no texto dos artigos 1864, 1875 e 1886 do vigente Cdigo Civil (Lei 10.406 de 10/01/2002). Esses dispositivos traam o contorno do instituto, mediante exposio do que e do que no um evento danoso. Da sua leitura pode-se concluir que o dano o prejuzo causado a algum por uma ao consciente, voluntria, ou omisso de um agente em violao de um direito, que pode constar de lei, de contrato ou de deciso judicial. Observa-se que de tal anlise, ainda, transparecem todos os elementos da responsabilidade civil: ato do agente praticado em violao do direito; prejuzo para outrem; nexo de causalidade entre um e outro elemento.

1.1.2 Espcies de Reparao:

A interesse do presente estudo, considera-se o dano como a interferncia de um sujeito na esfera jurdica de outrem, provocando-lhe leso das mais diversas ordens. Nesse sentido, desde logo se depreende que os danos e, por conseqncia suas reparaes, podem ser classificados sob duas vertentes ou espcies de acordo com o bem jurdico lesado: os de origem material ou patrimonial e os morais.
4

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
5

Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
6

Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

1.1.2.1 Reparao por Danos Patrimoniais ou Materiais

Segundo afirma Fabrcio Matiello7, os danos de ordem puramente patrimoniais:

Consubstanciam-se em fatos humanos que produzem leses em interesses alheios juridicamente protegidos, com carter exclusivamente material. Noutras palavras, a conduta afronta to-somente direitos patrimoniais/materiais, sem alcanar interesses psquicos, ou morais, do lesado

Efetivamente, no h como deixar de analisar o dano patrimonial seno em relao de excluso com o dano moral, e vice-versa, considerando que em ambos h a leso ao bem jurdico de outro sujeito; em tais casos o contedo basilar da separao da conceituao o patrimnio lesado: os bens materiais ou o direito fundamental da personalidade. Em tal sentido, no ser demais recordar a lio de Alfredo Minozzi 8, segundo a qual la distinzione del danno in patromoniale ed non patrimoniale non si referisce al danno nella sua origine, ma al danno nei soui effetti.

1.1.2.2 Reparao por Danos Morais

7 8

MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Obra citada, p. 15.

MINOZZI, Alfredo. apud CAHALI, Yussef Said. Dano Moral 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p 19.

A exemplo do que est sendo feito, cumpre aqui apontar breve conceito atravs de observncia a contrrio senso do dano material, ou seja, o ato que lesa a carga subjetiva ntima da pessoa, consistente de seu direito de personalidade consagrado na Carta Maior. Acerca de tal dano, Matiello9 conceitua tal leso como fatos humanos que conduzem a leses em interesses alheios, juridicamente protegidos, mas que atingem apenas a reserva psquica do ofendido.

1.1.3 Cumulao de danos morais e materiais

Como observado por Humberto Theodoro Jnior10, ainda que j presente o reconhecimento da possibilidade de reparao de danos decorrentes ofensa ao direito da personalidade danos morais antes do advento da Constituio Federal de 1988, os Tribunais mantinham entendimento predominante da impossibilidade de cumulao de indenizao a tal ttulo com indenizao por danos materiais. Tal posicionamento possua como alicerce o entendimento de que uma vez indenizada o lesado, quer a ttulo de danos materiais, quer a ttulo de danos morais, haveria j o ressarcimento de todos os efeitos patrimoniais nocivos do ato ilcito j estaria, a vtima, suficientemente reparada. Nesta senda, antigo acrdo do STF, ao interpretar o art. 1537 do Cdigo Civil de 1916, chegou concluso de no ser indenizvel o valor afetivo exclusivo:
Nem sempre dano moral ressarcvel, no somente por se no poder darlhe valor econmico, por se no poder apreci-lo em dinheiro, como ainda porque essa insuficincia dos nossos recursos abre a porta a especulaes desonestas pelo manto nobilssimo de sentimentos afetivos; no entanto, no caso de ferimentos que provoquem aleijes, no caso de valor afetivo coexistir com o moral, no caso de ofensa honra, dignidade e liberdade, se indeniza o valor moral pela forma estabelecida pelo Cdigo Civil. No
9

MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Obra citada, p. 16. THEODORO JR, Humberto. Dano Moral, So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.

10

caso de morte de filho menor no se indeniza o dano moral se ele no contribua em nada para o sustento da casa.11

Em contraponto, operou-se evoluo no entendimento doutrinrio e jurisprudencial acerca do tema, de maneira que se encontra defendida pela doutrina e jurisprudncia dos Tribunais Superiores12 a reparao integral dos danos havidos, sendo reparado o dano material e, cumulativamente, indenizada a leso ao direito personalssimo atingido. Alis, vale transcrever o entendimento colacionado por Humberto Theodoro Jnior13, emanado da 3 Turma do Superior Tribunal de Justia:
Se h um dano material e outro moral; que podem existir autonomamente, se ambos do margem a indenizao, no se percebe porque isso no deva ocorrer quando os dois se tenham como presentes, ainda que oriundos do mesmo fato. De determinado ato ilcito decorrendo leso material, esta haver de ser indenizada. Se apenas de natureza moral, igualmente devido o ressarcimento. Quando reunidas, a reparao h de referir-se a ambas. No h porque cingir-se a uma delas, deixando a outra sem indenizao (Resp 6.852-RS e Resp 4.235, Rel. Mini, Eduardo Ribeiro, in Lex-JSTJ, 29/190).

Cumpre salientar que tais entendimentos culminaram com a edio da Smula n 37 em 12/03/1992, consagrando que so cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundas do mesmo fato, sedimentando assim o posicionamento das Cortes ptrias.

1.2 Dano Moral Indenizvel

11

Supremo Tribunal Federal. 2a Turma. Ementa: Dano moral. Valor afetivo exclusivo. Indenizao. Inadmissibilidade. Inteligncia do art. 1.537 do Cdigo Civil. RE 12.039. Relator: Lafayette de Andrada. Data do julgamento: 6.8.1948. RT 244/629
12

DANOS MATERIAIS E MORAIS - CUMULAO - POSSIBILIDADE - SMULA N 37 DO STJ. A condenao em danos materiais e morais encontra suporte na jurisprudncia pacfica do Superior Tribunal de Justia, j solidificada no enunciado da Smula n 37: "So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundas do mesmo fato." Recurso improvido. (REsp 193944 / RN ; Recurso Especial 1998/0081499-0. Rel. Min. Garcia Vieira Terceira Turma. DJ 29.03.1999 p. 110).
13

THEODORO JR, Humberto. Obra citada, p. 05

1.2.1 Conceito de Dano Moral

Desde a Constituio de 1988 que se passou a fazer distino entre o dano patrimonial e o extrapatrimonial, ou moral. Todavia no h na legislao um conceito expresso do dano moral. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia14 e dos demais tribunais do pas15 tem reconhecido a existncia de dano moral nas situaes em que o ato ilcito do agente causa vtima: dor, sofrimento, angstia; ou, violao aos direitos personalssimos como o da honra, imagem, privacidade prpria e das comunicaes.

Para o Professor Yussef Said Cahali, dano moral:

a privao ou diminuio daqueles bens que tm um valor precpuo na vida do homem e que so a paz, a tranqilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade fsica, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimnio moral (honra, reputao, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimnio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.) 16.

14

Processual civil. Ao civil pblica. Dano ambiental. Dano moral coletivo. Necessria vinculao do dano moral noo de dor, de sofrimento psquico, de carter individual. Incompatibilidade com a noo de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparao). Recurso especial improvido. (REsp 598281 / MG ; Recurso Especial. 2003/0178629-9 Rel. Ministro Teori Albino Zavascki. Primeira Turma, DJ 01.06.2006 p. 147). (grifei).
15

AO DE INDENIZAO. RESPONSABILIDADE CIVIL. O dano material deve ser cabalmente comprovado, sendo possvel postergar para liquidao apenas o quantum indenizatrio, e no assim o reconhecimento da ocorrncia do prprio prejuzo. Simples incmodos da vida moderna no traduzem ofensa a direito de personalidade, este sim passvel de indenizao. No caso de vcio de qualidade no produto, inexiste previso legal no Cdigo de Defesa do Consumidor para restituio de quantia em dobro. Descabe o prequestionamento, posto que o magistrado no obrigado a responder a toda e qualquer indagao de ordem legal formulada pelo recorrente. No retroage o Cdigo Civil Brasileiro de 2003 para incidncia de juros de mora. Apelao desprovida e provido o recurso adesivo. Deciso unnime. (Apelao Cvel N 70010626687, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 30/06/2005) (grifei).
16

CAHALI, Yussef Said. Obra citada, p. 20.

No mesmo sentido, em brilhante lio, manifesta-se o grande jurista luso, Professor Inocncio Galvo Telles:
Dano moral se trata de prejuzos que no atingem em si o patrimnio, no o fazendo diminuir nem frustrando o seu acrscimo. O patrimnio no afectado: nem passa a valer menos nem deixa de valer mais. H a ofensa de bens de carter imaterial - desprovidos de contedo econmico, insusceptveis verdadeiramente de avaliao em dinheiro. So bens como a integridade fsica, a sade, a correo esttica, a liberdade, a reputao. A ofensa objectiva desses bens tem, em regra, um reflexo subjectivo na vtima, traduzido na dor ou sofrimento, de natureza fsica ou de natureza moral. Violam-se direitos ou interesses materiais, como se se pratica uma leso corporal ou um atentado honra: em primeira linha causam-se danos no patrimoniais, v.g., os ferimentos ou a diminuio da reputao, mas em segunda linha podem tambm causar-se danos patrimoniais, v.g., as despesas de tratamento ou a perda de emprego17.

1.2.2 Fundamentos Positivos

1.2.2.1 Constituio Federal

Ao observar o alicerce constitucional do dever de reparar, se faz mister, num primeiro momento, observar a prpria estrutura da Carta Poltica de 1988.

17

TELLES, Inocncio Galvo. Direito das Obrigaes, Coimbra Editora, 6 edio, p. 375.

De incio, preciso verificar a carga normativa do Prembulo18 da Constituio e sua integrao com o restante do texto. Na lio de Antnio Jeov Santos:
[] o prembulo da Constituio no pode ser ignorado por que pretende verificar a pessoa em sua integralidade. O estudo do dano moral e, por conseqncia, do dano pessoa ( Luz da Constituio) no pode prescindir do prembulo. l que o constituinte resolveu arrolar todo o programa que visa a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos19.

Desta forma, conclui-se que o prembulo no pode apresentar contradio com o corpo do texto constitucional, eis que transmite os elementos bsicos de interpretao e no simples frmula retrica do legislador. Conquanto no tenha valor de direito positivo propriamente dito, o prembulo assume especial importncia ao intrprete, porque introduz os elementos causais que vo direcionar o trabalho de interpretao e de integrao da letra constitucional. Nesse mesmo sentido leciona Alexandre de Moraes20, sustentando que, apesar de no fazer parte do texto constitucional propriamente dito e, conseqentemente, no conter normas constitucionais de valor jurdico autnomo, o prembulo no juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretao e integrao dos diversos artigos que lhe seguem, inclusive apontando como nota de rodap o julgamento da Adin n 2.076/AC Rel. Min. Carlos Velloso (deciso: 15-08-2002. Informativo 227), onde foi afirmada a ausncia de fora normativa do prembulo constitucional.

18

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
19 20

SANTOS, Antnio Jeov. Obra citada, p. 34. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 51.

Ainda, tal dispositivo evidencia a completa pretenso do constituinte: o personalismo, em oposio ao exacerbado patrimonialismo. Aqui vale o ser humano como ente nico e no intercambivel. Transposto o prembulo, portal da Constituio Federal e linha base desta anlise, h que ser observado o Princpio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana, insculpido no art. 1 da Carta Maior. Com efeito, no artigo 1 da Constituio Federal de 1988 que se encontra, no constitucionalismo moderno, a existncia de uma norma fundamental de defesa dos direitos fundamentais. Os termos dignidade e pessoa humana devem ser analisados sob o prisma integrativo, pois, sozinhos, no representam a magnitude expressa pelo legislador constitucional. Alexandre de Moraes21 ensina que a dignidade da pessoa humana um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida, trazendo a concepo ao respeito pelas pessoas constituintes de uma sociedade. Ainda vale observar a preciosa lio do Professor Ingo Wolfgang Sarlet, ao sustentar que [] a dignidade da pessoa humana continua, talvez mais do que nunca, a ocupar um lugar central no pensamento filosfico, poltico e jurdico, do que d conta a sua j referida qualificao como valor fundamental da ordem jurdica [] 22. E prossegue o aludido doutrinador23, que define a dignidade da pessoa humana:
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
21

Moraes, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. Ed. Atlas 2003. 2 Ed. p.128.
22

SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio de 1988, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, p. 38
23

SARLET, Ingo Wolfgang, Obra citada, p. 60.

degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

Por tal esteira, prossegue Jeov Santos24 que

da dignidade, da autonomia e da inviolabilidade da pessoa extramos a idia de que o homem portador em si mesmo de um valor moral intransfervel e inalienvel, que lhe foi atribudo pelo puro fato de ser um homem, quaisquer que sejam suas qualidades individuais, ainda que se trate de um criminoso, de um fugitivo ou de um ru.

Conclui o respeitvel autor que:

desta maneira, o homem no pode ser reduzido a coisa, a objeto, como no perodo escravocrata. Da, o respeito a todos os direitos da personalidade. Em havendo violao, o dano moral h que ser ressarcvel de forma mais completa possvel, a fim de impedir que o infrator continue em sua faina violadora de direitos alheios.

Embora longa, cabe registrar aqui a fundamentao apresentada pelo Min. Luiz Fux, relator do Recurso Especial n 612108/PR25, ao analisar, inicialmente, o Princpio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana:
luz das clusulas ptreas constitucionais, juridicamente sustentvel assentar que a proteo da dignidade da pessoa humana perdura enquanto subsiste a Repblica Federativa, posto seu fundamento. Consectariamente, no h falar em prescrio de ao que visa implementar um dos pilares da Repblica, mxime porque a Constituio no estipulou lapso prescricional ao direito de agir correspondente ao direito inalienvel dignidade. Outrossim, a Lei 9.140/95, que criou as aes correspondentes s violaes dignidade humana perpetradas em perodo de supresso das liberdades pblicas, previu a ao condenatria no art. 14, sem estipular-lhe prazo prescricional, por isso que a lex specialis convive com a lex generalis ,
24 25

SANTOS, Antnio Jeov. Obra citada, p. 43

REsp 612108 / PR ; Recurso Especial 2003/0210878-7, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 02/09/2004, DJ 03.11.2004 p. 147

sendo incabvel qualquer aplicao analgica do Cdigo Civil no af de superar a reparao de atentados aos direitos fundamentais da pessoa humana, como si ser a dignidade retratada no respeito integridade fsica do ser humano. Adjuntem-se lei interna, as inmeras convenes internacionais firmadas pelo Brasil, a comear pela Declarao Universal da ONU, e demais convenes especficas sobre a tortura, tais como a Conveno contra a Tortura adotada pela Assemblia Geral da ONU, a Conveo Interamericana contra a Tortura, concluda em Cartagena, e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica).

Prosseguindo em sua fundamentao, o Ministro relator disps acerca da proteo Dignidade da Pessoa Humana e o dever de reparar por danos morais em razo de sua violao, no caso em tela, tratando-se de sepultamento de familiar sem as devidas prticas ou alertas famlia, gerando, por conseguinte, impar sentimento negativo aos mesmos:
A dignidade humana violentada, in casu, decorreu do sepultamento do irmo da parte, realizado sem qualquer comunicao famlia ou assentamento do bito, gerando aflio ao autor e demais familiares, os quais desconheciam o paradeiro e destino do irmo e filho, gerando suspeitas de que, por motivos polticos, poderia estar sendo torturadorevelando flagrante atentado ao mais elementar dos direitos humanos, os quais, segundo os tratadistas, so inatos, universais, absolutos, inalienveis e imprescritveis . A exigibillidade a qualquer tempo dos consectrios s violaes dos direitos humanos decorre do princpio de que o reconhecimento da dignidade humana o fundamento da liberdade, da justia e da paz, razo por que a Declarao Universal inaugura seu regramento superior estabelecendo no art. 1 que "todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos". Deflui da Constituio federal que a dignidade da pessoa humana premissa inarredvel de qualquer sistema de direito que afirme a existncia, no seu corpo de normas, dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da promessa da inafastabilidade da jurisdio, marcando a relao umbilical entre os direitos humanos e o direito processual. Ex positis , dou parcial provimento ao recurso especial interposto pela Unio, apenas, para afastar a indenizao de despesas de guarda do tmulo, mantida a indenizao pelo dano moral, repartindo-se o valor da indenizao, na liquidao de sentena, na forma do art. 10 da Lei n 9.140/95.

Nesta esteira, afigura-se pertinente a lio de Eroulths Cortiano Junior sentido que de que:

26

no

A dignidade da pessoa humana o centro de sua personalidade, e portanto merece a maior proteo possvel. Alis, a conjugao personalidadedignidade to forte que boa parte dos autores que tratam do tema referemse diretamente proteo da dignidade do homem. Esta ligao , assim, indissolvel.

Finalmente, forosa a anlise do art. 5 Cahali 29:

27

da CF/88, com a devida nfase ao

inciso X 28. Acerca de tal dispositivo, inicialmente, observa-se que, segundo ensina Yussef

[] a Constituio de 1988 apenas elevou condio de garantia dos direitos individuais a reparabilidade dos danos morais, pois esta j estava latente na sistemtica legal anterior; no sendo aceitvel, assim, pretenderse que a reparao dos danos dessa natureza somente seria devida se verificados posteriormente referida Constituio.

Ainda vale consignar que, apesar da interpretao gramatical sugerir que se trata de clusula taxativa de bens tutelados, cuja violao passvel de indenizao por danos morais, a interpretao conferida ao dano moral, depois da CF/88, considera aquela entidade de forma ampla. Nesta senda, conforme defendido por Antnio Jeov Santos30:
O direito vida privada, honra e imagem so apenas alguns dos dados da personalidade. Rica e proteiforme, a lei no pode abarcar todos os
26

CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: Fachin, Luiz Edson (Coord.); Eroulths Cortiano Junior [at al.]. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 42.
27

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
28

inc. X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
29 30

CAHALI, Yussef Said. Obra citada, p. 53. SANTOS, Antnio Jeov. Obra citada, p. 66.

aspectos da personalidade. Hoje, por exemplo, fala-se em direito identidade pessoal, sem que nenhum dispositivo da Constituio tenha articulado claramente sobre esse direito, que na viso de Fernandez Sessarego ( El dao a la persona na Cdigo Civil, p. 113), o prejuzo causado ao conjunto de atributos e caractersticas que permitem individualizar a pessoa em sociedade. Identidade pessoal tudo aquilo que faz com que cada qual seja um mesmo e no outro. Esse entrelaamento de caractersticas da personalidade de cada qual se projeta para o mundo exterior, se fenomenaliza, e permite aos demais conhecerem a pessoa, a certa pessoa em sua mesmidade, no que ela enquanto especfico ser humano.

Alis, a prpria Constituio Federal, no 2 do art. 5 j resolve o celeuma, ao dispor que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados []. Desta forma afigura-se hbil a concluso de que o rol insculpido no inciso supra referido meramente exemplificativo, sendo abarcada pela Carta Maior a possibilidade mais ampla o possvel de indenizao por danos morais decorrentes de leso personalidade do sujeito, em consonncia com anlise da Constituio, principalmente de sua interpretao conforme o prembulo.

1.2.2.2 Cdigo Civil Brasileiro

Seguindo-se a devida hierarquia legislativa, faz-se mister a anlise da previso de reparao de danos luz da Carta Civil.

1.2.2.2.1 Cdigo Civil de 1916

 poca, quando vigia o Cdigo Civil de 1916, dizia Agostinho Alvim31:

Em doutrina pura, quase ningum sustenta hoje a irreparabilidade dos danos morais. assim que a obrigao de reparar tais danos vai se impondo s legislaes, mais ousadamente aqui, mais timidamente ali, j se admitindo a reparao, como regra, j, somente, nos casos expressamente previstos.

E ressalvava, ainda: O sentimento de justia impulsiona no sentido de admitir-se a indenizao por dano moral; mas, a dificuldade da aplicao da teoria aos casos ocorrentes faz retroceder32. Todavia, o mesmo autor33 alertava, outrossim:
O nosso legislador no inseriu no Cdigo uma regra sobre dano moral, nem mesmo, como certos Cdigos, para conceder a indenizao em casos previstos. Nenhuma norma de carter geral. No art. 1543 prev-se um caso. Outros dispositivos h, de carter casustico, melhor direi, discutveis. Mas, ainda mesmo que se enxerguem casos de indenizao por dano moral em vrias disposies, nenhuma generalizao possvel, donde, o mais que se pode conceber, que o Cdigo se filiou doutrina dos casos previstos em lei.

Parte da doutrina contestava essa posio, argumentando que o prprio caput do art. 76 do Cdigo Civil de 1916 afirmava textualmente: Para propor, ou contestar uma ao, necessrio ter legtimo interesse econmico, ou moral. Ao omitir-se sobre o tema, o Cdigo Civil revogado provocou calorosa discusso acerca da reparabilidade dos danos morais, havendo, contra a possibilidade de reparao por dano no patrimonial, argumentos que variavam desde a alegao de impossibilidade de uma rigorosa avaliao pecuniria do dano moral, passando pela imoralidade da compensao da dor com dinheiro e chegando ao perigo de enriquecimento sem causa 34.

31

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 220221.
32
33

ALVIM, Agostinho. Obra citada, p. 224. ALVIM, Agostinho. Obra citada, p. 221. VARELA, Antunes. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1977.

34

At ento, o lesado poderia ir buscar algum tipo de reparao na legislao anterior, que, embora esparsa e nem sempre clara, permite, ainda hoje, o embasamento na sustentao do pedido indenizatrio. Portanto, ser suficiente lembrar, alm do comentado art. 76 do Cdigo Civil, que legitimava a ao, os artigos 84 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei 4417, de 27.8.1962)35 e 53 da Lei de Imprensa (Lei 5250/67)36. Tambm das hipteses casusticas estampadas no Cdigo Civil Brasileiro de 1916, a exemplo dos artigos 1.53737, 1.53838, 1.54339, 1.54840, 1.54941 e 1.55042, tornou-se permitido induzir a existncia no sistema jurdico ptrio de um princpio geral de reparabilidade do dano moral. O bero desse princpio, entretanto, a exegese literal do art. 15943 daquele Codex, cuja aplicao no se encontra restrita aos danos patrimoniais. Apesar de a positivao da reparabilidade do dano moral ter recebido, em nosso sistema jurdico, inspirao na construo doutrinria e pretoriana, no se pode deixar de valor-la como conquista em termos de direitos e garantias fundamentais, conforme j observado no ttulo antecessor.
35

Art. 84 Na estimao do dano moral o juiz ter em conta notadamente a posio social ou poltica do ofendido, a situao econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e a repercusso das ofensas..
36

Art. 53 No arbitramento da indenizao em reparao por dano moral o juiz ter em conta notadamente [...].
37

Art. 1.537. A indenizao, no caso de homicdio, consiste: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia; II - na prestao de alimentos s pessoas a quem o defunto os devia.
38

Art. 1.538. No caso de ferimento ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de lhe pagar a importncia da multa no grau mdio da pena criminal correspondente. 1o Esta soma ser duplicada, se do ferimento resultar aleijo ou deformidade. 2o Se o ofendido, aleijado ou deformado, for mulher solteira ou viva, ainda capaz de casar, a indenizao consistir em dot-la, segundo as posses do ofensor, as circunstncias do ofendido e a gravidade do defeito.
39

Art. 1.543. Para se restituir o equivalente, quando no exista a prpria coisa (art. 1.541), estimar-se- ela pelo seu preo ordinrio e pelo de afeio, contanto que este no se avantaje quele.
40

Art. 1.548. A mulher agravada em sua honra tem direito a exigir do ofensor, se este no puder ou no quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente sua prpria condio e estado: I - se, virgem e menor, for deflorada. II - se, mulher honesta, for violentada, ou aterrada por ameaas. III - se for seduzida com promessas de casamento. IV - se for raptada.
41

Art. 1.549. Nos demais crimes de violncia sexual, ou ultraje ao pudor, arbitrar-se- judicialmente a indenizao.
42

Art. 1.550. A indenizao por ofensa liberdade pessoal consistir no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e no de uma soma calculada nos termos do pargrafo nico do art. 1.547.
43

Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

1.2.2.2.2 Cdigo Civil de 2002

Desta forma, o Cdigo Civil vigente, promulgado luz da garantias da CF/88 e com a pacificao doutrinria e jurisprudencial de reparabilidade do dano moral, acolheu integralmente as disposies prescritas na Carta Maior. O art. 186 veio a estabelecer que aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. (Grifei). Por conseqncia, a clusula geral do dever de indenizar do Cdigo Civil vigente, adotou a teoria da culpa, dispondo, no art. 927 que aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Em consonncia com o mandamento constitucional, a Carta Civil agasalha a possibilidade de reparao pecuniria da ofensa praticada contra o direito da personalidade, inclusive consagrando a proteo ao direito da personalidade em seu texto. Inicialmente, j pode ser observada a manifesta preocupao do legislador com o direito da personalidade, seguindo-se o esprito da Constituio com a insero do Captulo II (Dos Direitos da Personalidade), sem equiparao no revogado Cdigo.

J na abertura de dito captulo, nos artigos 11

44

e 12

45

, manifestada a

proteo personalidade em relao ao prprio indivduo que, em regra no pode limitar seu prprio direito (art. 11) e contra terceiros onde, alm de garantida a cessao da leso, j h a previso da reparao pelos danos sofridos. Ainda vale observar que o vigente Cdigo Civil, em seu art. 2146, sem precedente no CC16, onde se consagra a proteo ao direito da personalidade na sua vertente vida privada, estabelece a garantia de que o julgador dever adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato lesivo a tal direito. Em relao ao dispositivo supra, Maria Cludia Cachapuz47 afirma:
O pioneirismo que se reconhece na norma constante no artigo 21 do novo Cdigo diz respeito, especialmente, a este destaque conferido adoo de um princpio de exclusividade em relao quilo que concerne privacidade do indivduo. Isto porque, diferentemente da previso anterior dos artigos 159 e 160 do Cdigo Civil brasileiro de 1916, que tratam dos atos ilcitos, no trabalha o atual cdigo com a tutela jurdica da privacidade a partir da noo de responsabilidade civil como ainda faz o art. 5, inc. X, da C.F. -, mas busca definir a proteo legislativa pela autonomia de tratar o tema da privacidade de forma exclusiva.48

44

Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.
45

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.
46

Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
47

CACHAPUZ, Maria Cludia. A proteo intimidade e vida privada no novo cdigo civil: Anlise dos arts. 21 e 187. Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: TC-RS, v. 22, n. 37, p. 324-338, 2005.
48

No mesmo sentido: CACHAPUZ, Maria Cludia. Intimidade e vida privada no novo cdigo civil brasileiro: uma leitura orientada no discurso jurdico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006. 303 p. ISBN 8575253484.

Como observado, o art. 21 do NCC traz lume a tutela inibitria no mbito da vida privada, de forma especfica, ou seja, fora da clusula de tutela inibitria genrica insculpida no 46149 do Cdigo de Processo Civil50. O Cdigo Civil vigente, nas palavras de Cludio Ari Mello 51 recolheu alguns direitos especiais da personalidade: os direitos incolumidade fsica (arts. 13 52 e 15 53), ao nome (art. 16 54), imagem, honra, intimidade (art. 20 55) e privacidade (art. 21). Da mesma forma, consagrou a proteo de um direito geral da personalidade, nos moldes do caput do art. 1256.

1.2.3 Prova do Dano Moral

Outro aspecto de essencial relevncia no estudo do instituto da reparao moral relativo prova do dano, questo na qual diverge a doutrina ptria.
49

Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
50

Acerca do tema, ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da Vida Privada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 (Coleo temas atuais de direito processual civil, v. 2).
51

MELLO, Cludio Ari. Contribuio para uma teoria hbrida dos direitos da personalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.); MELLO, Cludio Ari. [at al.]. O Novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, P. 85.
52

Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
53

Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica.
54 55

Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
56

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.

H os que, de um lado, conforme esclarece Cahali57, defendem o posicionamento de que a regra geral a ser observada, no plano do dano moral, exige a prova no s de sua ocorrncia, mas, tambm, de sua repercusso moral. De outro lado, majoritria corrente abraada por Bittar58 aponta a responsabilizao como decorrente do simples fato da violao, ao fundamento precpuo de que:
[...] verificado o evento danoso, surge, ipso facto, a necessidade de reparao, uma vez presentes os pressupostos do direito, haja vista que a constatao do alcance do dano constitui fenmeno claramente perceptvel a qualquer um, porquanto diga respeito essencialidade do homem.

Na lio de Srgio Cavalieri Filho59 sobre o tema:

[...] por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral no pode ser feita atravs dos mesmos meios utilizados para a comprovao do dano material. Seria uma demasia, algo at impossvel exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhao atravs de depoimentos, documentos ou percia; no teria ela como demonstrar o descrdito, o repdio ou o desprestgio atravs dos meios probatrios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno fase da irreparabilidade do dano moral em razo de fatores instrumentais. [...] Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti que decorre das regras de experincia comum.

No mesmo sentido o entendimento j esposado pelo Superior Tribunal de Justia

57 58 60

. Assim, entende-se que a sistemtica adotada pelo nosso ordenamento jurdico

Obra citada, p. 703.

BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.214-218
59 60

FILHO, Srgio Cavalieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil, 2 ed, 2000, p.79/80

A concepo atual da doutrina orienta-se no sentido de que a esponsabilizao do agente causador do dano moral opera-se por fora do simples fato da violao (danum in re ipsa). Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparao, no havendo que se cogitar da prova do prejuzo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade) (STJ , 4 Turma, Resp. n. 23.575-DF, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. 09.06.1997.)

prescreve que a prova de dano moral autnomo ou puro, isto , desvinculado ao dano material, se satisfaz com a demonstrao da ocorrncia do ato ilcito, que originou a ofensa extrapatrimonial. Noutros termos, a fora probante do ato ilcito gera presuno juris tantum61 de ocorrncia de danos morais. Como visto, os prejuzos extrapatrimoniais suportados pela vtima independem de prova material para emergir o direito reparao moral, bastando a comprovao da prtica antijurdica perpetrada pelo ofensor. A proposio ventilada recebe a chancela do Superior Tribunal de Justia, ao decidir que "Estando comprovado o fato no preciso a prova do dano moral 62, bem como "Em se tratando de direito imagem, a obrigao da reparao decorre do prprio uso indevido do direito personalissmo, no havendo que se cogitar de prova da existncia de prejuzo ou dano 63. Acerca da questo vale observar que STJ, analisando o Recurso Especial n 79768964, em voto de lavra do Ministro Jorge Scartezzini, em questo acerca de danos morais em decorrncia de saques irregulares efetivados em conta corrente de muturio, sustentou que:
61

Presuno juris tantum aquela estabelecida pela lei, mas que se admite prova do contrrio. [nota do autor da presente monografia]. STJ, AGA 250722/SP, j. 19/11/1999, 3 Turma, r. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 07/02/2000, p. 163 STJ, REsp. 45305/SP, j. 02/09/1999, 4 Turma, r. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 25/10/1999, p. 83

62 63 64

A deciso est assim ementada: Deciso CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SAQUES IRREGULARES EFETUADOS EM CONTA CORRENTE. DANOS MATERIAIS RECONHECIDOS. DANOS MORAIS. OCORRNCIA. VALOR INDENIZATRIO DEVIDO. FIXAO. LITIGNCIA DE M-F. REEXAME DOS ELEMENTOS PROBATRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 07/STJ. 1. Tendo o Tribunal a quo examinado, fundamentadamente, todas as questes suscitadas pelo recorrente, tanto em sede de apelao como em embargos (fls. 141/144, 167/169), no h falar na ocorrncia de omisso e, pois, de ofensa ao art. 535, II, do CPC. 2. No pleito em questo, os saques irregulares efetuados na conta corrente do autor acarretaram situao evidente de constrangimento para o correntista (que, como reconhece, expressamente, o Tribunal "perdeu quase todo o seu dinheiro que tinha em sua conta corrente"), caracterizando, por isso, ato ilcito, passvel de indenizao a ttulo de danos morais. Segundo precedentes desta Corte, em casos como este, o dever de indenizar prescinde da demonstrao objetiva do abalo moral sofrido, exigindo-se como prova apenas o fato ensejador do dano, ou seja, os saques indevidos por culpa da instituio ora recorrida: "a exigncia de prova do dano moral se satisfaz com a comprovao do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos ntimos que o ensejam". Precedentes. 3. Com o fito de assegurar ao lesado justa reparao, sem incorrer em enriquecimento ilcito, fixo o valor indenizatrio por danos morais em R$ 3.000,00 (trs mil reais). 4. A pretenso do recorrente no sentido de que seja reconhecida a litigncia de mf implicaria o revolvimento de elementos probatrios analisados nas instncias ordinrias, e sobre os quais o Tribunal a quo fundamentou sua deciso. Incidncia da Smula 07, desta Corte. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 797689 / MT ; Recurso Especial. 2005/0189396-6. Min. Rel. Jorge Scartezzini, 4 Turma, DJ 11.09.2006 p. 305).

a exemplo do que ocorre com a inscrio indevida em registros de proteo ao crdito, ou de devoluo injustificada de cheque, tenho que , no caso em questo, os saques irregulares efetivados na conta corrente do autor acarretaram situao evidente de constrangimento para o correntista ( que, como reconhece, expressamente, o Tribunal "perdeu quase todo o dinheiro que tinha em sua conta corrente") caracterizando, por isso, ato ilcito passvel de indenizao a ttulo de danos morais. Em casos como este, portanto, segundo os precedentes desta Corte, o dever de indenizar prescinde da demonstrao objetiva do abalo moral sofrido , porquanto decorre da experincia comum, exigindo-se como prova apenas o fato ensejador do dano dano, ou seja, os saques indevidos por culpa da instituio financeira. (Grifei).

No obstante a esta questo da prova do dano moral, ora suscitada, h um aspecto processual alusivo a tal dano, que merece especial destaque. Os padecimentos morais, para que sejam indenizveis, devem constar expressamente descritos na petio inicial, a fim de lev-los ao conhecimento do Estado-juiz, sob pena de afastamento da verba indenizatria pugnada. Em suma, o autor da ao indenizatria por danos morais deve levar ao conhecimento do magistrado da causa o substrato necessrio para margear o ressarcimento, a fim de que seja devidamente instaurado o Contraditrio, permitindo que o requerido exera seu constitucional direito ampla defesa. Nesse sentido, no cabe ressarcimento a meras conjecturas e fantasias, devendo o dano moral existir e ser descrito em sua essncia para sobejar o direito indenizao. Convm observar que algumas espcies de danos morais, como os decorrentes da inscrio indevida nos cadastros de rgos restritivos de crdito, so considerada in re ipsa65, ou seja, dispensada a comprovao do dano, limitando-se necessidade de prova da conduta do agente. Nesta senda, vale observar parte a fundamentao na deciso de lavra do Des. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, RELATOR DA APELAO CVEL N 7000476062566, que
65
66

"de que a coisa fala por si mesma" [traduo do autor da presente monografia].

A deciso est assim ementada: Responsabilidade civil. Dano moral. Protesto indevido de ttulo. Prova do dano in re ipsa. O dano moral, como prtica atentatria aos direitos da personalidade, traduz-se num sentimento de pesar ntimo da pessoa ofendida, capaz de gerar-lhe alteraes psquicas ou prejuzos parte social ou afetiva de seu patrimnio moral. A prova se satisfaz com o protesto de ttulo. Danos morais que devem ser reparados considerados a conduta ilcita, a natureza da leso e o porte econmico das partes. Quantum indenizatrio

condenou financeira ao pagamento de danos morais em decorrncia de inscrio indevida em rgo de restrio de crdito:
Ocorre que o dano moral, como prtica atentatria aos direitos da personalidade, traduz-se num sentimento de pesar ntimo da pessoa ofendida, capaz de gerar-lhe alteraes psquicas ou prejuzos parte social ou afetiva de seu patrimnio moral. Nessas condies, torna-se a meu ver difcil, seno mesmo impossvel, em certos casos, a prova do dano, de modo que me filio corrente que considera estar o dano moral in re ipsa, dispensada a sua demonstrao em juzo.

E prosseguiu o julgador:
Claro est, como bem acentua Antnio Chaves (Tratado de Direito Civil, vol. III, 3a. ed., So Paulo, RT, 1985, p. 637), que no ser todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltao do amor prprio, pretensamente ferido, que merecer ressarcimento. De minimis non curat praetor, j ressaltavam as fontes romanas. Necessrio se mostra para o acolhimento do pedido de indenizao, repito, apenas a prova da ilicitude da conduta do agente e da relativa gravidade da leso suportada pela vtima, ilicitude essa evidenciada no presente litgio.

1.2.4 Requisitos Gerais e Especficos

Inicialmente, em face da sistemtica do presente estudo, como j anteriormente observado, enfocado o dano moral decorrente do ato ilcito, luz da teoria subjetiva, sem, todavia, sustentar-se a limitao do dever de reparar a tais situaes.

reduzido. A verba honorria constitui captulo acessrio da sentena. Assim, provido total o parcialmente o recurso, a condenao em honorrios devem ser impostas pelo rgo "ad quem". Manuteno da sucumbncia recproca, a despeito da orientao jurisprudencial deste rgo sobre o tema, ante a inexistncia de inconformidade por parte do autor. Apelao do ru provida em parte, prejudicado o recurso adesivo. (Apelao Cvel n 70004760625, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Alberto lvaro de Oliveira, Julgado em 18/12/2002)

Quanto aos requisitos do dever de indenizar o dano moral, observa-se que estes so os requisitos gerais da responsabilidade civil, insculpidos no Cdigo Civil, ao que se agrega a leso especfica.

1.2.4.1 Conduta do Agente

O primeiro elemento a ser analisado a fim de aferir o dever de reparar a conduta do agente. Como sabido, o dano, cujo conceito j foi analisado anteriormente, dever ser proveniente de ao ou omisso voluntria do agente. Se a atuao ou omisso desastrosa do agente deliberadamente procurada, voluntariamente alcanada, diz-se que houve culpa lato sensu, ou seja, dolo. Dolo , portanto, o propsito de causar dano a outrem. a infrao consciente do dever preexistente. Se, todavia, o prejuzo causado vtima deriva de comportamento omissivo ou comissivo adjetivado como negligente, imprudente ou imperito do agente, houve culpa stricto sensu, tambm denominada como culpa aquiliana. O Juzo de reprovao prprio da culpa pode, pois, revestir-se de intensidade varivel, correspondendo clssica diviso da culpa em dolo e negligncia, abrangendo esta ltima, hoje, a imprudncia e a impercia. Em qualquer de suas modalidades, entretanto, a culpa implica a violao de um dever de diligncia, ou em outras palavras, a violao do dever de previso de certos fatos ilcitos e de adoo de medidas capazes de evit-los.

Como bem observado por Carlos Roberto Gonalves67:

67

Gonalves, Carlos Roberto. Direito das obrigaes: parte especial, vol. 6, tomo II: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2001 (Coleo sinopses jurdicas), p. 51.

O Cdigo Civil, entretanto, no faz nenhuma distino entre dolo e culpa, nem entre os graus de culpa, para fins de reparao do dano. Tenha o agente agido com dolo ou culpa levssima, existir sempre a obrigao de indenizar, obrigao esta que ser calculada exclusivamente sobre a extenso do dano. Em outras palavras, mede-se a indenizao pela extenso do dano e no pelo grau de culpa, com algumas poucas excees, como nos casos regidos pela Lei de Imprensa, por exemplo. Adotou o legislador a norma romana, segundo a qual a culpa, ainda que levssima, obriga a indenizar.

No entanto, impende observar que, no que pese no haver distino, quando ao dever de reparar, entre dolo e culpa, o prprio Cdigo Civil Brasileiro, no nico de seu art. 94468, sem comparativo no revogado Cdigo, j estabelece que a culpa em si apresenta diversos graus e, por conseqncia, reprovabilidades diferentes. Quanto definio desta culpa, vale observar a importante lio de Rui Stoco69:
A culpa, genericamente entendida , pois, fundo animador do ato ilcito, da injria, ofensa ou m conduta imputvel. Nessa figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliciedade, e o subjetivo, do mau procedimento imputvel.

A doutrina tambm se refere culpa in concreto, aquela examinada na conduta especfica sob exame, e a culpa in abstrato, aquela conduta de transgresso avaliada pelo padro do homem mdio. Em muitas situaes, a jurisprudncia considera a chamada culpa presumida. Em algumas situaes concretas, de evidncia patente, provar a culpa totalmente despiciendo. Na hiptese de culpa presumida, carreadas pela jurisprudncia, h a inverso do nus da prova: cabe ao ru provar que no agiu com culpa. A culpa presumida, contudo, no se confunde com a responsabilidade objetiva, embora possa dela se aproximar bastante.

68

Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
69

STOCCO, Rui apud VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003 (Coleo direito civil; v. 4), p. 23.

Nesta senda, vale observar, a exemplo desta situao, o j pacificado entendimento jurisprudencial de que, nos acidentes de trnsito, h presuno de culpa daquele que colide na traseira de outro veculo, como o caso do voto de lavra do ilustre Dr. Eugnio Facchini Neto, no julgamento do Recursal Cvel n 71000908178 ao dispor que Como sabido, h uma presuno hominis70 de responsabilidade de quem colide por trs 71. No caso supra referido, observa-se que, embora inexista a responsabilidade objetiva do condutor do veculo, h a construo efetuada no mbito da jurisprudncia j sedimentada, no sentido de que se presume relativamente culpado aquele que colide na traseira de outro veculo. Assim resta ao mesmo a comprovao de ausncia de culpa, havendo, portanto a inverso do nus da prova. No mesmo sentido, vale observar a presuno de culpa em desfavor do dono ou detentor do animal, presuno esta que decorre do expresso no art. 936 do CCB72, visualizada em deciso igualmente de lavra do Dr. Eugnio Facchini Neto, ementada da seguinte forma:
Responsabilidade civil. Fato de animal. Culpa presumida do dono ou detentor, apenas afastvel pela comprovao de culpa exclusiva da vtima ou fora maior. Inocorrncia no caso concreto. Danos materiais indenizveis. Recurso desprovido. (Recurso Cvel n 71000835504, Terceira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais - JEC, Relator: Eugnio Facchini Neto, Julgado em 06/06/2006) (Grifei)

No caso, segundo as palavras do relator, nesse passo, milita em favor do autor a presuno de culpa em desfavor do dono ou detentor do animal, a qual somente pode ser afastada se comprovada culpa da vtima ou fora maior. Ora, afigura-se, assim, mais um vlido exemplo de presuno juris tantum de culpa.
70

Como j observado, Srgio Cavalieri Filho sustenta que a presuno hominis ou facti aquela que decorre das regras de experincia comum. Pode-se sustentar que tal presuno no resulta da lei, fundando-se, porm, na experincia da vida, que permite ao juiz firmar a prpria convico
71

A deciso est assim ementada: Acidente de trnsito. Desembarque de passageiro. Coliso por trs. Culpa presumida daquele que abalroa por trs. Presuno relativa, no elidida pela prova produzida. Responsabilidade do ru pelo evento. Sentena de procedncia mantida. Recurso desprovido. (Recurso Cvel N 71000908178, Terceira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais - JEC, Relator: Eugnio Facchini Neto, Julgado em 15/08/2006) (Grifei)
72

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior.

Dentre diversas classificaes, pode-se dividir a culpa em: in committendo ou in faciendo, in omittendo, in eligendo, in vigilando e in custodiendo. Tem-se a culpa in committendo ou in faciendo quando o agente pratica um ato positivo, isto , com imprudncia. Mas se ele cometer uma absteno, ou seja, for negligente, a culpa ser in omittendo, como, por exemplo, um professor de natao que, por estar distrado, no socorre o aluno, deixando-o morrer afogado. Contudo, a omisso s poder ser considerada causa jurdica do dano se houver existncia do dever de praticar o ato no cumprido e certeza ou grande probabilidade do fato omitido ter impedido a produo do evento danoso. J a culpa in eligendo advm da m escolha daquele em quem se confia a prtica de um ato ou o adimplemento da obrigao, como p. ex.: admitir ou manter a seu servio empregado no habilitado legalmente ou sem aptides requeridas. Esta modalidade encontrava previso no art. 1521, inc. III do CC de 1916, sendo recepcionado pelo art. 932, inc. III do atual CC e na Smula 341 do STF. A culpa in vigilando aquela que decorre da falta de ateno com o procedimento de outrem, cujo ato ilcito o responsvel deve pagar, como p. ex.: a ausncia de fiscalizao do patro, quer relativamente aos seus empregados, quer coisa. a hiptese de empresa de transportes que permite a sada de nibus sem freios, o qual origina acidentes. o que se observa no art. 1521, incs. I e II do CC16 e nos incisos I e II do art. 932 do atual cdigo civil. E, por fim, a culpa in custodiendo aquela que advm da falta de cautela ou ateno em relao a uma pessoa, animal ou objeto, sob os cuidados do agente. Tal modalidade possui presuno iuris tantum de culpa. No direito brasileiro, em regra, presumem-se culpados os representantes legais por seus representados; o patro pelos danos causados por seus empregados; os donos ou detentores de animais pelos prejuzos causados por esses a terceiros; o proprietrio do edifcio ou construo pelos danos resultantes da runa.

1.2.4.2 Nexo de Causalidade

O ltimo elemento a ser analisado o nexo de causalidade, que representa a relao de causa e efeito entre a ao ou omisso, e o dano73. Para Carlos Roberto Gonalves74, o nexo de causalidade pode ser assim conceituado:
a relao de causa e feito entre a ao ou omisso do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo "causar", utilizado no art. 159. Sem ela, no existe a obrigao de indenizar. Se houve o dano, mas a sua causa no est relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relao de causalidade e tambm a obrigao de indenizar.

Orlando Gomes, em sua obra "Obrigaes", leciona: "para o ato ilcito ser fonte da obrigao de indenizar preciso uma relao de causa e efeito entre o ao (fato) e o dano. A essa relao chama-se nexo causal" 75. Nesse diapaso, elegem-se as palavras de Demongue: " preciso estar certo que, sem este fato, o dano no teria ocorrido. Assim, no basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; preciso que sem esta contraveno, o dano no ocorreria" 76. Assim, a responsabilidade civil no pode existir sem esta relao de causalidade entre o dano e a ao que o provocou. Portanto, um dano s produzir responsabilidade quando tem por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado77. No mesmo sentido se manifestaram Slvio de Salvo Venosa78, que afirma:
O conceito de nexo causal ou relao de causalidade deriva de leis naturais. o liame que une a conduta do agente ao dano. por meio do
73 74 75 76

MONTENEGRO, Antnio Lindebergh C. Responsabilidade Civil, p. 23. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 1995. GOMES, Orlando. Obrigaes. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 273.

DEMONGUE {s. referncias}. Apud PEREIRA, Caio Mrio. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999., p.75. V.III.
77

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo. {s.ed.}. {s. editora}. {s. l.} {s. d.}, p. 324. Apud GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 384.
78

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie e responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2001., p. 517.

exame da relao causal que conclumos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensvel. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensaro nexo causal. Se a vtima que experimentou um dano, no identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsvel, no h como ser ressarcida.

E Maria Helena Diniz79:

O vnculo entre o prejuzo e a ao designa-se nexo causal, de modo que o fato lesivo dever ser oriundo da ao, diretamente ou como sua conseqncia previsvel. Tal nexo representa, portanto, uma relao necessria entre o evento danoso e a ao que o produziu, de tal sorte que esta considerada como sua causa. Todavia, no ser necessrio que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastar que se verifique que o dano no ocorreria se o fato no tivesse acontecido. Este poder no ser a causa imediata, mas, se for condio para a produo do dano, o agente responder pela conseqncia.

O que se constata quanto ao nexo de causalidade, a dificuldade em determin-lo, devido a duas questes: a dificuldade de sua prova e a identificao do fato que constitui a verdadeira causa do dano, pois nem sempre se tem condies de apontar qual a causa direta do fato.80 Com relao a essas dificuldades encontradas para precisar a existncia do nexo de causalidade, surgiram algumas teorias, dentre elas a teoria da equivalncia de condies ou da condio sine qua nom, a teoria da causalidade adequada e a teoria dos danos diretos e imediatos. Entretanto, a teoria adotada pelo nosso Cdigo Civil, foi a do dano direto e imediato, essa expressa no art. 1.06081:
Ainda que da inexecuo resulte o dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela imediato.

79 80

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v.7., .p. 92.

STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 50.
81

GONALVES, Carlos Roberto. Ob. cit, p.385-388.

Segundo afirma Marcelo Lima de Oliveira a respeito da teoria dos danos diretos e imediatos, "o causador do dano, portanto, responde somente pelos danos causados necessariamente por sua ao; pelos danos causados por suas causas estranhas, respondem seus respectivos agentes" 82. So palavras de Bonvicini, citado por Antnio Lindeberg Montenegro acerca da referida teoria:
Na teoria da causalidade imediata somente a causa imediata assume relevncia jurdica na aferio do dano. A sua conceituao exige uma precisa distino entre causa e condio a fim de permitir separar o prximo remoto. O momento exato da violao do direito apresenta-se por igual, relevante para o efeito de determinar se houve ou no interrupo do nexo causal, de tal modo que o autor da primeira causa seja liberado.
83

Ainda necessrio ressaltar que existem alguns fatos os quais que interferem na exteriorizao do nexo causal, excluindo-se a responsabilidade do agente. Estes, se comprovados, excluem o direito da vtima ao ressarcimento, livrando o agente causador do dano da sua responsabilidade. Os principais fatores so: o estado de necessidade, a legtima defesa, a culpa da vtima, o fato de terceiro, a clusula de no indenizar e o caso fortuito ou fora maior 84. Assim, para que o dano seja indenizvel, ou seja, para que haja a reparao do dano por parte de seu agente causador, torna-se imprescindvel os seguintes requisitos: diminuio ou destruio de um bem jurdico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, a efetividade ou certeza de um dano, a causalidade, a subsistncia de um dano, a legitimidade da vtima em pleitear o dano e a ausncia das excludentes de responsabilidade 85.

82 83

OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade Civil Odontolgica, p.174.

BONVICINI, {s. obra}. {s. ed.}. {s. l.}. {s. editora}. {s. d.}, p. 865. V. III. apud MONTENEGRO, Antonio Lindenberg C.. Responsabilidade Civil, p.341.
84 85

GONALVES, Carlos Roberto. Ob. cit., p. 389. DINIZ, Maria Helena. Ob. cit, p. 58-61.

1.2.4.3 Leso ao direito de personalidade

A questo do dano, j foi abordada no primeiro captulo do presente estudo. Em sua obra Danni morali contrattuali, Damartello86, aponta os elementos caracterizadores do dano moral, como a privao ou diminuio daqueles bens que tm um valor precpuo na vida do homem e que so a paz, a tranqilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade fsica, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-os em dano que afeta a parte social do patrimnio moral (honra, reputao etc.), dano que molesta a parte afetiva do patrimnio moral (dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.), e dano moral puro (dor, tristeza etc.). Por tal caminho, os direitos da personalidade so direitos subjetivos natos que se irradiam em, pelo menos, trs grandes direes. Primeiro, procura tutelar a integridade fsica da pessoa; de igual forma, tambm se preocupa com o aspecto moral da pessoa humana; por fim, protege as expresses do intelecto humano, portanto, preocupa-se com o aspecto intelectual da pessoa, vale dizer, com a proteo da produo artstica, literria, cientfica. preciso se ter presente que toda leso personalidade, considerada como de natureza moral. Do ponto de vista fsico, os direitos da personalidade preocupam-se com a vida e com a integridade fsica da pessoa. Assim, qualquer dano vida, enquanto fenmeno biopsquico complexo, ou ao corpo humano so vistos como afronta a direito da personalidade e, portanto, indenizvel. Vale observar, igualmente, deciso do Egrgio STJ, acerca do tema:
Civil. Responsabilidade civil. Lei de imprensa. Notcia jornalstica. Abuso do direito de narrar. Assertiva constante do aresto recorrido. Impossibilidade de reexame nesta instncia. Matria probatria. Enunciado n. 7 da smula/stj. Dano moral. Demonstrao de prejuzo. Desnecessidade. Violao de direito. Responsabilidade tarifada. Dolo do jornal. Inaplicabilidade. No-recepo pela constituio de 1988. Precedentes. Recurso desacolhido. I - Tendo constado do aresto que o jornal que publicou a matria ofensiva honra da vtima abusou do direito
86

Damartello. Rivista di Diritto Civile. apud Stoco, Rui, Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudencial. p. 674.

de narrar os fatos, no h como reexaminar a hiptese nesta instncia, por envolver anlise das provas, vedada nos termos do enunciado n. 7 da Smula/STJ. II - Dispensa-se a prova de prejuzo para demonstrar a ofensa ao moral humano, j que o dano moral, tido como leso personalidade, ao mago e honra da pessoa, por vez de difcil constatao, haja vista os reflexos atingirem parte muito prpria do indivduo - o seu interior. De qualquer forma, a indenizao no surge somente nos casos de prejuzo, mas tambm pela violao de um direito. [] (REsp 85019 / RJ ; Recurso Especial 1996/0000726-8. Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira. 4 Turma. DJ 18.12.1998 p. 358) (Grifei).

Procurar-se- analisar mais detalhadamente a questo do direito fundamental da personalidade no prximo captulo deste estudo.

DIREITO FUNDAMENTAL DA PERSONALIDADE E DANO MORAL

2.1 Dos Direitos Fundamentais

2.1.1 Conceito de Direito Fundamental

Podem-se conceituar os direitos fundamentais como conjunto de prerrogativas e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias da liberdade, igualdade e dignidade entre os seres humanos. So ncleos inviolveis de uma sociedade poltica, sem os quais essa tende a perecer.

Para Rodrigo Csar Rebello Pinho87, direitos fundamentais so os considerados indispensveis pessoa humana, necessrios para assegurar a todos uma existncia digna, livre e igual. A definio desses direitos denominados de fundamentais envolve diferentes aspectos. Numa acepo material, podemos afirmar que eles dizem respeito aos direitos bsicos que o indivduo, natural e universalmente, possui em face do Estado. Depois, em acepo formal, os direitos so considerados fundamentais quando o direito vigente em um pas assim os qualifica, normalmente estabelecendo certas garantias para que estes direitos sejam respeitados por todos. Todavia, para Jos Afonso da Silva 88:
a ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no envolver histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se empregarem vrias expresses para design-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem.

Tendo em vista a profuso de termos utilizados, em consonncia com a preciosa lio do mestre supra referido, quando se fala sobre direitos fundamentais, causando uma certa confuso de significados, importante se faz apresentar algumas definies nesta seara. Direitos fundamentais, em sua acepo formal, so aqueles direitos bsicos do indivduo e do cidado, reconhecidos pelo direito positivo do Estado, que exige deste ou uma absteno ou uma atuao no sentido de garanti-los. No Brasil, essa expresso engloba vrios direitos, tais como: os individuais, os coletivos, os difusos, os sociais, os nacionais e os polticos.

87

PINHO, Rodrigo Csar Rebello. Teoria Geral da Constituio e Direitos Fundamentais, 2a edio, Saraiva, So Paulo, pg. 60.
88

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 179.

Por sua vez, os direitos naturais seriam aqueles direitos inerentes natureza do indivduo enquanto ser humano, e, portanto, se estendem toda humanidade, em todos os lugares, sem limitao temporal. Em que pese haver sustentao de que estes direitos se baseariam no conceito de direito natural, os quais no necessitariam serem criados pelo direito positivo, mas to somente serem reconhecidos e declarados, em razo de serem verdadeiros direitos humanos, Jos Afonso89 diz que no se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam naturais, provenientes da razo humana ou da natureza das coisas. Alis, prossegue o aludido mestre que so direitos positivos, que encontram seu fundamento e contedo nas relaes sociais materiais em cada momento histrico. J os direitos do cidado consistem em expresso que abarca dois tipos de direitos: os direitos naturais, aqueles inerentes prpria existncia humana; e os direitos civis, que pertencem ao ser humano enquanto participante de uma coletividade social civil. Finalmente, os direitos polticos constituem-se naqueles direitos decorrentes da cidadania, subdividindo-se em direitos polticos positivos e negativos. Os primeiros concedem ao cidado o poder de participar da vida poltica do pas por meio de diferentes formas: o voto, o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular de leis e por meio da propositura de ao popular. Os direitos polticos negativos, por seu turno, permitem ao cidado candidatar-se e ser votado nas eleies para cargos pblicos, representando o povo, tambm conhecidos como direito de elegibilidade. No obstante todas essas conceituaes, segundo professado pela doutrina90:
a expresso direitos fundamentais a mais precisa. Primeiro, pela sua abrangncia. O vocbulo direito serve para indicar tanto a situao em que se pretende a defesa do cidado perante o Estado como os interesses jurdicos de carter social, poltico ou difuso protegidos pela Constituio. De outro lado, o termo fundamental destaca a imprescindibilidade desses direitos condio humana.

89 90

Obra citada, p. 180.

ARAJO, Luiz Alberto David e Vidal Serrano Nunes Junior. Curso de Direito Constitucional, 5a edio, pg. 80.

Ainda vale observar que o Professor Ingo Sarlet

91

, aponta como um dos

critrios ou formas de distinguir a terminologia direitos fundamentais da diretos humanos, a considerao de que a primeira utilizada para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo enquanto que a segundo se aplica aos documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independente de sua vinculao com determinada ordem constitucional.

2.1.2 Caractersticas dos Direitos Fundamentais No tocante s caractersticas dos direitos fundamentais, verifica-se que a doutrina bastante rica na diversidade de caractersticas apresentadas92, em consonncia com cada doutrinador. Por tal razo, por questo de didtica imperiosa a opo por uma diviso, sendo que no presente estudo adota-se a classificao apresentada por Jos Afonso da Silva93.

2.1.2.1 Historicidade

A formao e consolidao desses direitos ocorrem dentro de uma cadeia histrico-evolutiva. E nesse sentido Celso Ribeiro Bastos94:

91

SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais, a Reforma do Judicirio e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos: notas em torno dos 2 e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. Revista da AJURIS, Porto Alegre: AJURIS, v. 33, n. 102, p. 177-208, jun./2006.
92

Alexandre de Moraes, por exemplo, apresente como caractersticas: Imprescritibilidade, Irrenunciabilidade, Relatividade, Universalidade, Complementariedade e Inter-relacionados.
93 94

SILVA, Jos Afonso. Obra citada.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 edio, So Paulo: Editora Saraiva, 2001, pgina 174.

O que importante analisar a formao histrica dessas liberdades. A sua significao exata no pode ser apreendida seno avaliando-se o lento processo pelo qual se deu a sua aquisio. que no incio dominava a ilimitao do poder estatal. Mesmo nas sociedades que se governaram por um princpio democrtico, as liberdades pblicas, tal como as entendemos hoje, no existiam, mesmo porque a idia de indivduo, enquanto algo diferente da sociedade que o envolve, foi uma lenta aquisio da humanidade.

Segundo Jos Afonso da Silva95, verifica-se que os direitos fundamentais:

so histricos como qualquer outro. Nascem, modificam-se e desaparecem. Eles apareceram com a revoluo burguesa e evoluem, ampliam-se com o decorrer dos tempos. Sua historicidade rechaa toda fundamentao baseada no direito natural, na essncia do homem ou na natureza das coisas.

2.1.2.2 Universalidade

Os direitos fundamentais so direitos universais na medida em que se dirigem a todos os humanos. Veja-se, por exemplo, as Declaraes de Direitos do Bom Povo da Virgnia (1776)96 e do Homem e do Cidado (1789)97. Ambos os documentos referem-se ao homem como detentor de certos direitos de sua natureza, sendo aplicados, portanto, a todo e qualquer ser humano, da seu carter universal.

95 96

SILVA, Jos Afonso da. Obra citada, p. 185.

Declarao do Bom Povo da Virgnia: I Que todos os homens so, por natureza, igualmente livres e independentes, e tm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, no podem ser por qualquer acordo privar ou despojar seus psteros e que so: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e possuir a propriedade e de buscar e obter a felicidade e segurana.
97

Declarao de Direitos do Homem e do Cidado: Art. 1. Os homens nascem e so livres e iguais em direitos. As distines sociais s podem fundamentar-se na utilidade comum.

Tanto assim que J. A. Gonzles Casanova98, citado por Celso Bastos, afirma que:
Estas declaraes tm em comum seu carter declarativo ou de proclamao prvia a toda regulamentao legal. Puramente, o que se declarava ou proclamava era o carter natural ou fundamentalmente humano de certos direitos. Estes direitos naturais seriam uma crena religiosa ou filosfica que viria a outorgar e a justificar um conhecido e secular direito resistncia contra a tirania ou a renncia ao pacto ReiReinado quando o primeiro o violasse, ao no respeitar os direitos fundamentais dos sditos. Passa a ser expresso de direitos muito concretos e de reivindicaes polticas especficas, as Declaraes citadas adotaram uma formulao abstrata, geral e universalista, prpria da filosofia do Iluminismo.

2.1.2.3 Limitabilidade

Os direitos fundamentais so relativos, uns em relao aos outros, devendo-se buscar a harmonizao. Novamente capta-se da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado a validade desta caracterstica para se identificar os direitos fundamentais, com a anlise dos artigos 4 99 e 5 100. Constata-se, pelo exame, que o limite do exerccio dos direitos fundamentais encontra-se justamente na possibilidade de exerccio dos mesmos direitos pelo prximo e enquanto no constituam agresso sociedade. por isso que, no caso do exerccio legtimo
98

Texto Original: Estas Declaraciones tenan en comn su carcter declarativo o de proclamacin previa a toda regulacin legal. En puridad, lo que se declaraba o proclamaba era el carcter natural o fundamentalmente humano de ciertos derechos. Estos derechos naturales seran una creencia religiosa o filosfica que vendria a otorgar autoridad y a justificar um n conocido y secular derecho a la resistencia contra la tirania o a la denuncia del pacto Rey-Reino cuando el primero la violara al no respetar los derechos fundamentales de los sbditos. Pese a ser expressin de derechos muy concretos y de reivindicaciones poltica especficas, las Declaraciones citadas adoptaron una formulacin abstracta, general y universalista, prpia de la filosofia racionalista de la Ilustracin. BASTOS, Celso Ribeiro. Obra citada, pgina 175.
99

Declarao de Direitos do Homem e do Cidado: Art. 4. A liberdade consiste em poder fazer tudo que no prejudique o prximo: assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites seno aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.
100

Art. 5. A lei no probe seno as aes nocivas sociedade. Tudo que no vedado pela lei no pode ser obstado e ningum pode ser constrangido a fazer o que ela no ordene.

de direitos contrapostos, a recomendao de que a harmonizao se d pela cedncia recproca, em que cada um dos titulares reduzem suas esferas jurdicas, de maneira a no anular completamente a sua prpria esfera e a do outro.

2.1.2.4 Concorrncia

Tambm observa-se que tais direitos podem ser cumulados, ou seja, um s titular pode manter em sua pessoa inmeros direitos fundamentais. Sendo assim, a Constituio e as leis devem encontrar um ponto de convergncia e equilbrio para assegurar, em diferentes normas, a proteo de diversos direitos fundamentais exercidos por um s titular num s ato.

2.1.2.5 Irrenunciabilidade

Ainda que titular de direito fundamental, o indivduo no pode dispor desses. Ora, essa uma caracterstica evidente, por tudo o que j foi exposto, porque so direitos decorrentes da prpria natureza de ser humano e, por isso, so realidades inseparveis. Os direitos fundamentais so identificveis por meio de suas caractersticas. Assim, presentes todos esses caracteres, de se reconhecer o direito como sendo fundamental. Segundo ensina Jos Afonso da Silva no se admite sejam renunciados.
101

No se renunciam direitos

fundamentais. Alguns deles podem at no ser exercidos, pode-se deixar de exerc-los, mas

101

SILVA, Jos Afonso da. Obra citada, p. 185.

2.1.2.6 Inalienabilidade

Prosseguindo a lio do mestre Jos Afonso, os direitos fundamentais, no possuem contedo econmico-patrimonial, motivo pelo qual so intransferveis e inegociveis. Ainda, nas palavras do aludido autor102 Se a ordem constitucional os confere a todos, deles no se pode desfazer, porque so indisponveis.

2.1.2.7 Imprescritibilidade

Os direitos fundamentais no se perdem pelo decurso de prazo. Eles so permanentes. Para Jos Afonso da Silva103:
[...] nunca deixam de ser exigveis. Pois prescrio um instituto jurdico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de carter patrimonial, no a exigibilidade de direitos personalssimos, ainda que no individualistas, como o caso. Se so sempre exercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal de no exerccio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio.

2.1.3 Classificao dos Direitos Fundamentais

102 103

SILVA, Jos Afonso da. Obra citada, p. 185. Idem

Os direitos fundamentais podem ser classificados em direitos de defesa (direitos negativos) e direitos em direitos a prestaes (direitos positivos). Os direitos fundamentais como direitos de defesa so aqueles objetos de uma no interveno na esfera de proteo da norma de direito fundamental por parte do Estado ou de particulares. Por isso que so chamados direitos negativos. Os direitos fundamentais a uma prestao por parte do titular do direito fundamental subdividem-se em direito a prestaes em sentido amplo e direito a prestaes em sentido estrito. O direito a prestaes em sentido amplo refere-se a toda e qualquer tipo de atuao positiva do Estado que no seja vinculada a sua atuao no sentido social. Esto vinculadas sua atuao como Estado Democrtico de Direito. O direito a prestaes, em sentido estrito, divide-se em direito originrio a prestaes, que so os direitos subjetivos do cidado fundados diretamente na constituio, e direito derivado a prestaes, que so os direitos subjetivos do cidado fundados em um sistema de normas infraconstitucionais e/ou no sistema de polticas pblicas.

2.1.4 Geraes ou Dimenses de Direitos Fundamentais

O reconhecimento e a proteo dos direitos fundamentais do homem no mundo alcanou o seu estgio atual de uma forma lenta e gradual, passando por vrias fases. Estas etapas da evoluo desses direitos so chamadas de geraes, pois foram construdas em diferentes momentos histricos. Os direitos fundamentais de primeira dimenso, contemporneos do liberalismo poltico, surgem, no sculo XVII, como resposta ao absolutismo monrquico e objetivavam proteger o homem na sua esfera individual contra a interferncia abusiva do Estado. So direitos de cunho meramente negativo, que visam garantir as liberdades pblicas.

A primeira gerao dos direitos fundamentais, ento, corresponderia queles direitos bsicos dos indivduos relacionados a sua liberdade - aos direitos individuais considerada em seus vrios aspectos. Negavam o Estado no seu poder de interferir nas liberdades individuais, por que este era visto como inimigo para o homem. Tais direitos cuidam da proteo das liberdades pblicas, ou seja, os direitos individuais - civis e polticos compreendidos como aqueles inerentes ao homem e que devem ser respeitados por todos os Estados, como o direito liberdade, vida, propriedade, manifestao, expresso, ao voto, entre outros. Esta gerao encerra os postulados dos cidados em face da atuao do poder pblico, buscando controlar e limitar os desmandos do governante, de modo que este respeite as liberdades individuais da pessoa humana. Os direitos relativos a esta primeira gerao significariam, portanto, uma limitao do poder pblico, um no fazer do Estado. Significam uma prestao negativa em relao ao indivduo, ou seja, um no-fazer do Estado, em prol do cidado. Como afirma Alexandre de Moraes
104

, essas idias encontravam um ponto

fundamental em comum, a necessidade de limitao e controle dos abusos de poder do prprio Estado e de suas autoridades constitudas e a consagrao dos princpios bsicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporneo. A natureza do comportamento perante o Estado serviu de critrio distintivo entre as geraes, eis que os de primeira gerao exigiam do Estado abstenes (prestaes negativas), enquanto os de segunda exigem uma prestao positiva. A segunda gerao, por sua vez, fundada no iderio da igualdade, significa uma exigncia ao poder pblico no sentido de que este atue em favor do cidado, e no mais para deixar de fazer alguma coisa. Esta necessidade de prestao positiva do Estado corresponderia aos chamados direitos sociais dos cidados, direitos no mais considerados individualmente, mas de carter econmico e social, com o objetivo de garantir sociedade melhores condies de vida. Significam uma prestao positiva, um fazer do Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social e econmica.

104

MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. Ed. Atlas, So Paulo, 2000, 3 ed, p. 19.

Aps a 1 Guerra Mundial, o regime poltico liberal, caracterizado pela mnima interveno estatal, entrou em crise. A sociedade passou a exigir um Estado mais atuante, clamando a substituio da Constituio, antes apenas garantista, por uma constituio dirigente, que estabelecessem normas instituidoras de programas governamentais. Surge o Estado do Bem Estar Social. Nesse contexto, surgiram os direitos fundamentais de segunda dimenso, denominados de direitos sociais, econmicos e culturais. Esta gerao de direitos guarda estreito vnculo com as condies de trabalho da populao, que, com a evoluo do capitalismo, se viu necessitada de regular e garantir as novas relaes de trabalho, postulando, portanto, salrio mnimo digno, limitao das horas de trabalho, aposentadoria, seguro social, frias remuneradas etc. So exemplos destes direitos: direito sade, ao trabalho, a assistncia social, a educao, liberdade de sindicalizao, direito de greve, direito a frias e ao repouso semanal remunerado. E, ainda, a terceira gerao, que corresponderia ao terceiro elemento preconizado na Revoluo Francesa, a fraternidade, representa a evoluo dos direitos fundamentais para alcanar e proteger aqueles direitos decorrentes de uma sociedade j modernamente organizada que se encontra envolvida em relaes de diversas naturezas, especialmente aquelas relativas industrializao e densa urbanizao. Nesta situao, outros direitos precisavam ser garantidos, alm daqueles normalmente protegidos, uma vez que essas novas relaes devem ser consideradas coletivamente. So novos direitos decorrentes de uma sociedade de massas. Por tais razes, ainda so chamados de solidariedade ou fraternidade, voltados para a proteo da coletividade. Nesta terceira gerao de direitos fundamentais, pode-se mencionar: o direito ao desenvolvimento, o direito paz, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito comunicao, os direitos dos consumidores e vrios outros direitos especialmente aqueles relacionados a grupos de pessoas mais vulnerveis (a criana, o idoso, o deficiente fsico etc.).

Observa-se que os direitos fundamentais at ento assegurados, tinham como destinatrio o homem, enquanto indivduo. J os direitos fundamentais de Terceira Dimenso tm como trao caracterstico o fato de no mais estarem centrados no homem individualmente considerado, mas sim na coletividade. Surgem os direitos coletivos e difusos. Por derradeiro, h uma quarta gerao de direitos fundamentais, identificada por vrios autores, encabeados por Paulo Bonavides105, que decorreria da atual globalizao desses direitos, tais como a democracia, o direito informao e ao pluralismo. Os seus defensores argumentam que os direitos fundamentais precisam acompanhar a globalizao que, pondo fim as fronteiras geogrficas entre os pases, exigem sua universalizao. O homem no pode mais ser visto em cada Estado, mas como entidade universal. Se no h mais fronteiras para as relaes polticas, econmicas e sociais preciso que tambm no haja fronteiras para os direitos fundamentais. Entretanto, preciso ressaltar que essa universalizao no pode ser instrumento de imposio ou superao de culturas e de minorias. So reputados como direitos de quarta gerao o direito a democracia, o direito a informao e o direito ao pluralismo. Vale observar que, embora se fale em geraes, no existe qualquer relao de hierarquia entre estes direitos, mesmo porque todos interagem entre si, de nada servindo um sem a existncia dos outros. Esta nomenclatura adveio apenas em decorrncia do tempo de surgimento, na eterna e constante busca do homem por mais proteo e mais garantias, com o objetivo de alcanar uma sociedade mais justa, igualitria e fraterna, como defendia Noberto Bobbio 106.

105 106

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999, p.524-526. BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. 217 p. Traduo de Nelson Coutinho.

Por isto, a mais moderna doutrina107 defende o emprego do termo dimenses no lugar de geraes, que onde "no se justifica apenas pelo preciosismo de que as geraes anteriores no desaparecem com o surgimento das mais novas" 108. Tal questo surge pelo fato de os direitos gestados numa gerao terem ganhado outra dimenso com o surgimento de uma gerao sucessiva. Dessa forma, os direitos da gerao posterior se transformam em pressupostos para a compreenso e realizao dos direitos da gerao anterior. A doutrina faz tambm a distino entre as dimenses objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais. Por dimenso objetiva entende-se que eles no so meramente direitos subjetivos pblicos do cidado. Em sede de direitos fundamentais, h um complexo de prestaes heterogneas. Nesse sentido, a dimenso objetiva dispe que os direitos fundamentais expressam uma ordem de valores objetiva, isto , objetivada na constituio. Em outras palavras, eles saem da ordem axiolgica para integrar a ordem objetiva do texto constitucional os valores se transformam em normas positivadas no sistema constitucional (ordem de valores objetivados na CR). Disso decorrem efeitos jurdicos relevantes ordem jurdica ptria, dentre outros: a) eficcia irradiante dos direitos fundamentais: os valores expressados pelas normas de direitos fundamentais devem impregnar toda a ordem jurdica, devendo a interpretao jurdica do ordenamento legal levar em conta os direitos fundamentais. Surge a idia de interpretao conforme a constituio, interpretao conforme os direitos fundamentais;

107

Entre outros: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introduo ao Direito Processual Constitucional. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 26; SARLET, Ingo Wolfgand. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 47; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 524/525.
108

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Obra citada, p. 13.

b) funo protetiva dos direitos fundamentais: ao Estado incube o dever de proteo dos direitos fundamentais. Em cada norma de direito fundamental h uma norma impositiva, isto , vinculante aos entes estatais de proteger os direitos fundamentais. Corolrios: b.1) proibio de excesso por parte do Estado; b.2) proibio de insuficincia onde o Estado deve alcanar um padro mnimo de suficincia e satisfao dos direitos fundamentais do cidado; b.3) obrigao de o Estado tutelar os direitos fundamentais. Nesse sentido, so apreciveis os ensinamentos de Professor Ingo Wolfgang Sarlet 109:

[...] ficando consignado que os direitos fundamentais no se limitam funo precpua de serem direitos subjetivos de defesa do indivduo contra atos do poder pblico, mas que, alm disso, constituem decises valorativas de natureza jurdico-objetiva da Constituio, com eficcia em todo o ordenamento jurdico e que fornecem diretrizes para os rgos legislativos, judicirios e executivos. Em outras palavras, de acordo com o que consignou Prez Luo, os direitos fundamentais passaram a apresentar-se no mbito da ordem constitucional como um conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva dos poderes pblicos, e no apenas garantias negativas dos interesses individuais, entendimento este, alis, consagrado pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol praticamente desde o incio de sua profcua judicatura.

Por dimenso subjetiva dos direitos fundamentais entende-se que eles so direitos subjetivos pblicos do cidado. Nesse sentido, eles podem ser exigidos pelo indivduo contra o particular ou o prprio Estado, inclusive na esfera judicial para sua satisfao.

2.1.5 Direito de Personalidade

2.1.5.1 Conceito e contedo

109

SARLET, Ingo Wolfgang A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

Inicialmente, observa-se que a jurisprudncia ptria tem buscado associar o dano moral como aquele decorrente da leso ao direito da personalidade, ainda que pouco tenha enfrentado a conceituao de tal questo. Assim, vale observar, por exemplo, a deciso de lavra do insigne Dr. Eduardo Kraemer, analisando a questo de supostos danos morais em decorrncia de apontamento indevido de ttulo de crdito. Nesse julgamento, visualiza-se a correta anlise de ausncia do prprio dano moral eis no se perceber qualquer agresso direito de personalidade
110

, todavia, no

enfrentado, talvez por se ter como despiciendo, o significado e alcance da personalidade. Desta forma, faz-se mister a conceituao de tal direito fundamental, para se aferir a relevante leso a tal direito, ou seja, para concluir-se pela reparao dos danos, necessria a existncia de relevante leso a esse conjunto de direitos, somente alcanada com o estudo da prpria noo de personalidade. A exemplo de tal questo, verifica-se que o inadimplemento da relao contratual no possui o condo de, per se, ensejar a reparao por danos morais, eis que s restaro configurados quando demonstrada a efetiva leso a qualquer dos atributos da personalidade, no se encaixando nesta acepo eventual frustrao ou incmodo decorrente do desfazimento dos negcios 111.
110

A deciso est assim ementada: DANO MORAL. NO OCORRNCIA. Dois motivos levam a impossibilidade de caracterizao do dano moral alegado. A primeira diz respeito a ausncia do prprio dano moral eis no se perceber qualquer agresso direito de personalidade. A segunda razo da impossibilidade de caracterizao diz respeito com as inmeras outras anotaes de falta de cumprimento do avenado. Inexiste crdito a ser preservado. Recurso provido. (Recurso Cvel N 71000965632, Segunda Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais - JEC, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em 07/06/2006) (grifei).
111

Nesse sentido, vale observar aresto de deciso paradigmtica acerca do tema: Consumidor. Compra de automvel em revenda. Desfazimento do negcio sob a alegao de que o motor fora alterado sem prvia autorizao do Detran, o que impossibilitou a transferncia do veculo para o adquirente. Distrato concretizado, com devoluo do preo e do automvel. Ressarcimento dos gastos com melhorias no veculo. Recurso do autor para tentar obter a condenao da r ao pagamento de clusula penal no pactuada, alm de Danos Morais. Em se tratando de contrato verbal, sem previso de imposio de clusula penal, descabe a imposio de penalidade pelo desfazimento do negcio. Danos morais inocorrentes, porquanto a mera responsabilidade contratual, salvo situaes excepcionais, no gera indenizao por ofensa personalidade. O que se configura so meros transtornos decorrentes da frustrao quanto s expectativas do negcio, no ultrapassando a seara do aborrecimento, incapaz de ensejar indenizao por danos morais. Sentena mantida. Recurso desprovido. (Recurso Cvel N 71000667139, Terceira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais - JEC, Relator: Eugnio Facchini Neto, Julgado em 28/06/2005).

Todavia, no exame do caso concreto, em especial luz do direito da personalidade, caber reparao por danos morais se os efeitos do inadimplemento contratual, por sua natureza ou gravidade, exorbitarem o aborrecimento normalmente decorrente de uma perda patrimonial e tambm repercutirem na esfera da dignidade da vtima 112. Assim, inicialmente pode-se sustentar que a personalidade a capacidade abstrata para possuir direitos e contrair obrigaes na ordem civil. indissocivel da pessoa humana, ainda que os positivistas mais ortodoxos tenham querido v-la como simples decorrncia jurdico-normativa
113

. Afirma-se neste ponto a viso jusnaturalista de que tais

direitos so atinentes prpria natureza humana, ocupando posio supra-estatal114, sendo que a positivao vem apenas a garanti-los, dotando-os de coercitividade. Mister lembrar que no Direito Romano os escravos no eram considerados pessoas, donde conclumos que neste sistema nem todos os seres humanos eram sujeitos dos direitos hoje tutelados como inerentes a esta condio. A legitimidade para o exerccio de direitos encontra-se disciplinada no artigo 9 do Cdigo Civil, e no se confunde com a personalidade, cujo incio se d com o nascimento com vida (representado pela primeira respirao do recm-nato). Sua durao coincide com a da vida humana, extingindo-se com a morte, natural ou presumida (i.e., a ausncia). Os direitos da personalidade so inerentes pessoa humana, cuja individualizao faz-se mediante a constatao de seus nome, estado e domiclio. Como disse o mestre Pontes de Miranda 115:
Com a teoria dos direitos de personalidade, comeou, para o mundo, nova manh do direito. A princpio, obscura, esgarando-se em direitos sem
112

DIREITO, Carlos Alberto Menezes e FILHO, Srgio Cavalieri. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, Vol. XIII. Rio de Janeiro: Forense, p. 104
113

Diz-nos Kelsen: a pessoa fsica (natural) como sujeito de deveres e direitos no o ser humano cuja conduta o contedo desses deveres ou desses direitos, mas que a pessoa fsica (natural) apenas a personificao desses deveres e direitos. (...) a pessoa fsica a personificao de um conjunto de normas jurdicas que, por constituir deveres e direitos contendo a conduta de um mesmo ser humano, regula a conduta deste ser. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. So Paulo, Martins Fontes, 1995.
114

Afirma o eminente professor Caio Mrio: O princpio constitucional da igualdade perante a lei a definio do conceito geral da personalidade como atributo natural da pessoa humana (...). PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, vol.1. Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 153.
115

PONTES DE MIRANDA, F. C. Direitos de personalidade. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954-1969. Tomo 7, livro 1, p. 6.

nitidez, com certa construtividade de protoplasma, como lhe argiu Karl Gareis (...), mas j permitindo a Bluntschli, em 1853, nela fundar o direito de autor, teve a servi-la dezenas de escritores que acuradamente procuraram definir os direitos da personalidade, em discusso e material assoberbantes [...].

A despeito disso, em razo da complexidade advinda da natureza intangvel de tais direitos, no se obteve uma preciso conceitual e tipolgica que esgote todas as controvrsias ainda existentes. No possvel encontrar na doutrina definio que explique de maneira definitiva sua natureza. Entre os estudiosos ptrios, o Prof. Limongi Frana define tais direitos como (...) faculdades jurdicas cujo objeto so os diversos aspectos da prpria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanaes e prolongamentos. 116 O Prof. Orlando Gomes, ao estudar o tema, desloca a questo da conceituao para o objeto desses direitos, dizendo:
Reclama, assim, a definio do direito de personalidade o alargamento do conceito de bem, que lhe reconhea significao diversa do que se lhe atribui em Economia. Em direito, toda utilidade, material ou no, que incide na faculdade de agir do sujeito, constitui um bem, podendo figurar como objeto de relao jurdica, porque sua noo histrica e no naturalstica (...) Nada impede, em conseqncia, que certas qualidades, atributos, expresses ou projees da personalidade sejam tuteladas no ordenamento jurdico como objeto de direito de natureza especial.117

Para o Prof. Carlos Alberto Bittar os direitos da personalidade devem ser compreendidos como: a) os prprios da pessoa em si (ou originrios), existentes por sua natureza, como ente humano, com o nascimento; b) e os referentes s suas projees para o mundo exterior (a pessoa como ente moral e social, ou seja, em seu relacionamento com a sociedade).118

116

FRANA, Limongi. Direitos privados de personalidade: subsdios para a sua especificao e sistematizao. Revista dos tribunais, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 55, n. 370, ago. 1966, p. 08.
117

GOMES, Orlando. Direitos de personalidade. Revista forense, Rio de Janeiro: Forense, ano 62, n. 216, out.nov.-dez. 1966, p. 06.
118

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 11.

J Pontes de Miranda os conceitua como todos os direitos necessrios realizao da personalidade, sua insero nas relaes jurdicas. O primeiro deles o da personalidade em si mesma (...) 119, distinguindo, portanto, um direito da personalidade como tal, ou seja, o direito que tem a pessoa de adquirir a prpria personalidade surgindo como sujeito de direitos e obrigaes no mbito jurdico , de outros direitos da personalidade, que caracterizam a ontologia desta aps o reconhecimento estatal. Podemos definir estes direitos como aqueles atinentes utilizao e disponibilidade de certos atributos inatos ao indivduo, como projees biopsquicas integrativas da pessoa humana, constituindo-se em objetos (bens jurdicos), assegurados e disciplinados pela ordem jurdica imperante
120

. Ou, consoante Gierke, aqueles que

121

garantem ao sujeito o domnio de uma parte da prpria esfera da personalidade

. Trata-

se, assim, de direitos cujo objeto so bens jurdicos que se convertem em projees fsicas ou psquicas da pessoa humana, por determinao legal que os individualiza para lhes dispensar proteo
122

. Desta forma, no se h de confundir o objeto - as projees que merecem tutela

jurdica - com a personalidade. Os direitos da personalidade reputam-se direitos subjetivos privados nopatrimoniais. De fato, visam a proteger a pessoa em face de todos os demais particulares, sendo oponveis erga omnes. So necessrios, essenciais ao resguardo da dignidade humana, portanto, universais, absolutos, imprescritveis, intransmissveis, impenhorveis e vitalcios.

2.1.5.2 Natureza Jurdica

Ao se tratar da natureza jurdica dos direitos da personalidade cabe, primeiramente, determinar se estes podem ser considerados direitos subjetivos.
119 120 121 122

PONTES DE MIRANDA, F. C . Obra citada. p. 13. LOPES, Serpa. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro, Freitas Bastos S. A., 1989, p.205. Gierke apud GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 1983, p.130. GOMES, Orlando. Op. cit., p.131.

Os positivistas, como De Cupis e Tobeas, consideram que devam ser includos como direitos de personalidade apenas os reconhecidos pelo Estado, que lhes fornece fora jurdica. Argumentam que todos os direitos subjetivos derivam do ordenamento positivo, resultando em sua delimitao pelo Estado em cada caso. 123 J os jusnaturalistas, como Limongi Frana, salientam o carter inato desses direitos
124

. Estes nascem com o indivduo, e cabe ao direito positivo apenas o seu

reconhecimento. Provm de direito supra-estatal, no sendo possvel ao Estado negar o seu reconhecimento sem transgredir a prpria natureza humana. Esta a posio predominantemente aceita pelos doutrinadores, e a que mais se coaduna com o desenvolvimento do pensamento jurdico moderno. O Prof. Limongi Frana
125

os considera direitos de natureza hbrida, j que

inseridos entre as liberdades pblicas constitucionais (por exemplo, C.F./88, art. 5, inc. V e X), tutelados pelo direito penal (exemplo: CP, arts. 121, 138, 139, 140, 211, 212, etc.) e tambm protegidos na esfera civil. Dessa forma, so os bens da personalidade verdadeiros direitos subjetivos, inatos e hbridos, sendo direitos de natureza privada, quando encarados como dever geral de absteno entre particulares, e direitos pblicos, inseridos nas Cartas Polticas como liberdades pblicas, quando considerados nas relaes entre o Estado e o indivduo. Estabelecem a prpria essncia da personalidade, garantindo uma esfera de individualidade sem a qual a prpria pessoa se desnatura. Ademais, ao Estado imposto o reconhecimento e a positivao desses direitos, dotando-os de eficcia sancionatria, sem o que, a despeito de sua existncia, poderiam tornar-se ineficazes. Segundo Jos Afonso da Silva126, [] No so normas de valor supraconstitucional ou de natureza supra-estatal, como querem Duguit e Pontes de Miranda, embora sejam cada vez mais de dimenso internacional []
123 124 125 126

Idem, ibidem, p. 05. FRANA, Limongi Obra citada, p. 09. FRANA, Limongi Obra citada, p. 08. SILVA, Jos Afonso da. Obra citada, p. 183-184.

E o referido mestre prossegue, dizendo que se tratam de normas de direito constitucional, j que se apresentam no corpo do texto constitucional ou sejam parte de simples declarao solenemente estabelecida pelo poder constituinte, tendo sua origem e alicerce na soberania popular.

2.1.6 As restries a direitos fundamentais

Impera observar que, com o fito de delinear e apontar qual afetao ao direito da personalidade, enquanto direito fundamental gera o dano moral indenizvel, deve-se igualmente apontar at qual ponto estes direitos fundamentais so absolutos. Consabidamente a vida em sociedade gera percalos nas relaes entre os sujeitos de direito e mesmo nas relaes mais simples pode haver a influncia de um na esfera de patrimnio jurdico de outro, mediante o que de ser perquirido acerca do absolutismo do direito fundamental e como se solucionam tais situaes. Lus Roberto Barroso127 j observou que as colises surgem em virtude de duas razes:
[] (i) complexidade e o pluralismo das sociedades modernas levam ao abrigo da Constituio valores e interesses diversos, que eventualmente entram em choque; e (ii) sendo os direitos fundamentais expressos, freqentemente, sob a forma de princpios, sujeitam-se [] concorrncia com outros princpios e aplicabilidade no limite possvel, vista de circunstncias fticas e jurdicas.
127

BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do Cdigo Civil e da Lei de Imprensa. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 4, n. 16, out.- dez./2003, p.64.

Ora, pela prpria deduo lgica j pode ser depreendido que os direitos, quaisquer que sejam, no podem ser absolutos, sendo passveis de restries, cabendo ao estudioso observar em quais situaes, a fim de concluir pela ocorrncia do dano moral ou no. Desta forma, como restrio deve-se entender qualquer ao ou omisso que afete desvantajosamente o contedo de um direito fundamental, reduzindo, eliminando ou dificultando a vias de acesso ao bem nele protegido e as possibilidades de sua fruio por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental, bem como enfraquecendo deveres e obrigaes, em sentido lato, que da necessidade da sua garantia e promoo resultam para o Estado 128. Jairo Gilberto Schfer129 define como restrio a direito fundamental como [] a limitao ou diminuio do mbito material de incidncia da norma concessiva, tornando mais estreito o ncleo protegido pelo dispositivo constitucional, interferindo diretamente no contedo do direito fundamental que a norma visa proteger. Faz-se necessrio observar que a doutrina130 sustenta que a estrutura do direito fundamental pode ser delineada atravs de uma circunferncia externa chamada de limite imanente ou mbito de proteo, possuindo dentro de si uma circunferncia menor chamada de ncleo essencial ou ncleo duro. A primeira circunferncia diria respeito ao que o direito protege, ao que se descobre com base no texto e atravs de interpretaes teleolgica e sistemtica. O ncleo essencial, por seu turno, seria aquilo sem o que o direito no existe, que no pode ser restringido, justificando uma tutela de proteo mais intensa. Vale assinalar, ainda, a propsito do tema, que a restrio ao direito fundamental pode ocorrer, com base na ponderao, tanto pelo operador do direito no caso
128

NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais No Expressamente Autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 157.
129

SCHFER, Jair Gilberto. Direitos Fundamentais: Proteo e Restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 61.
130

Ana Paula de Barcellos, embora tratando de princpios fundamentais, traa raciocnio anlogo in BARCELLOS, A. P. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Renovar: Rio de Janeiro: 2003. pp. 62-63.

concreto como pelo legislador, de uma forma mais abstrata, no sendo o campo dos direitos fundamentais um campo refratrio a intervenes legislativas. Prosseguindo na lio de Jairo Gilberto Schfer131, as restries podem ser classificadas de duas formas:
a) restries stricto sensu: restries expressas na prpria norma constitucional ou veiculadas atravs de lei infraconstitucional mediante autorizao da Constituio; b) restries imanentes: restries que, embora no estajam expressamente descritas na Constituio, decorrem da idia de sistema constitucional, os denominados limites imanentes aos direitos fundamentais.

Com base na estrutura dos direitos fundamentais supramencionada, verifica-se que aceitvel, em determinadas hipteses, restrio a tais direitos, atendidos os seguintes pressupostos: (1) ocorrer no mbito do limite imanente do direito fundamental, desde que amparada por um outro valor prestigiado constitucionalmente; (2) tratar-se de matria sob reserva de lei, no podendo ato administrativo normativo restringir direitos fundamentais; (3) respeitar ao princpio da proporcionalidade, nos trs cnones em que o mesmo se desdobra (adequao ou idoneidade, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito); (4) por fim, no pode atingir o ncleo essencial do direito fundamental.

2.2 Elemento da Personalidade e Dano Moral

2.2.1 Intimidade

Em que pese a interligao inerente entre os conceitos de intimidade e privacidade, a maioria dos autores entende existir distino entre intimidade e vida privada. Neste sentido, o autor Manoel Gonalves Ferreira Filho132 ressalta que:
131 132

SCHFER, Jair Gilberto. Obra citada, pp. 61-62.

FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Comentrios Constituio Brasileira de 1988, 2. ed. So Paulo, Saraiva, 1997.p.35

os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligao, podendo porm ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro que se encontra no mbito de incidncia do segundo. Assim, o conceito de intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa humana, suas relaes familiares e de amizade, enquanto o conceito de vida privada envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relaes comerciais, de trabalho, de estudo, etc.

Ora, tanto h a manifestao de diferenas entre tais direitos o da privacidade e o da intimidade que a prpria Carta Poltica alberga a diferena entre ambos, constando no rol do inciso X do art. 5 a separao da intimidade de outras manifestaes da privacidade. Neste passo impera a busca pela conceituao de separadamente de tais direitos. Prosseguindo na lio de Jos Afonso da Silva133:
Segundo Ren Ariel Dotti, a intimidade se caracteriza como a esfera secreta da vida do indivduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais, o que semelhante ao conceito de Adriano de Cupis que devine a intimidade (riservatezza) como o modo de ser da pessoa que consiste na excluso do conhecimento de outrem de quanto se refira pessoa mesma.

Outra definio da intimidade foi bem observada pelo professor Trcio Sampaio Ferraz134:
A intimidade o mbito do exclusivo que algum reserva para si, sem nenhuma repercusso social, nem mesmo ao alcance da sua vida privada que, por mais isolada que seja, sempre um viver entre os outros (na famlia, no trabalho, no lazer comum). No h um conceito absoluto de intimidade, embora se possa dizer que o seu atributo bsico o estar s, no exclui o segredo e a autonomia. Neste termos, possvel identific-la: o dirio ntimo, o segredo sob juramento, as prprias convices, as situaes indevassveis de pudor pessoal, o segredo ntimo cuja mnima publicidade constrange

133 134

SILVA , Jos Afonso da. Obra citada, p. 208.

FERRAZ, Trcio Sampaio. Sigilo de dados: direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado. Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, 1993.

2.2.1.1 Dano moral decorrente da exposio da intimidade

Acerca da violao de tal esfera do direito da personalidade, vale observar a fundamentao esposada no julgamento do Recurso Especial n 506437/SP, de lavra do Min. Fernando Gonalves
135

, onde foi apreciada o dever de indenizar decorrente de publicao

equivocada de endereo residencial, equivocadamente, nas pginas amarelas de lista telefnica, ofertando servios de massagens, in verbis:
O anncio erroneamente veiculado representa inequvoco dano, diante da violao ao direito intimidade da recorrente, que teve publicado seu endereo e telefone residenciais de forma indevida. O direito intimidade espcie do gnero "direitos da personalidade" sendo compreendidos como "direitos considerados essenciais pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, a fim de resguardar a sua dignidade" (GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil . 18 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 141), de cunho extrapatrimonial. No se dispensa inteligncia superior para verificao do constrangimento e incmodo a que a recorrente esteve exposta, com a publicao (sem autorizao) de anncio mal formulado contendo um nome feminino em uma seo de "massagens" de uma lista telefnica. Em se tratando de direito intimidade, a obrigao da reparao decorre da prpria violao do direito personalssimo, no havendo de cogitar-se da prova da existncia do dano

No caso em testilha, verifica-se que a autora da demanda foi erroneamente colocada em situao que exps seu mbito de intimidade, na medida em que seu telefone

135

A deciso est assim ementada: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. VIOLAO. DIREITOS DA PERSONALIDADE. INTIMIDADE. VEICULAO. LISTA TELEFNICA. ANNCIO COMERCIAL EQUIVOCADO. SERVIOS DE MASSAGEM. 1. A conduta da prestadora de servios telefnicos caracterizada pela veiculao no autorizada e equivocada de anncio comercial na seo de servios de massagens, viola a intimidade da pessoa humana ao publicar telefone e endereo residenciais. 2. No sistema jurdico atual, no se cogita da prova acerca da existncia de dano decorrente da violao aos direitos da personalidade, dentre eles a intimidade, imagem, honra e reputao, j que, na espcie, o dano presumido pela simples violao ao bem jurdico tutelado. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (REsp 506437/SP; Recurso Especial 2003/0045107-6. Min. Rel. Fernando Gonalves, Quarta Turma, DJ 06.10.2003 p. 280).

residencial foi publicado em meio de comunicao de grande circulao - lista telefnica como massagista. Nesta senda verifica-se que a leso intimidade se evidenciou quando a exposio se deu atravs do telefone residencial da autora da ao, eis que exps o seu lar, que pode ser bem considerado como o reduto certo de sua intimidade. Assim, restou evidenciada a leso indenizvel ante a exposio indevida da intimidade.

2.2.2 Vida Privada

Como j observado anteriormente, no que pese a interligao estreita, no h que se confundir intimidade com vida privada. A vida privada do indivduo diz respeito a situaes de opo pessoal, mas que podem ser limitados e solicitados por terceiros. Tambm abrange situaes que envolvam aspectos onde, de alguma forma, no se admitiria qualquer publicidade ao seu redor, seja na suas relaes de trabalho, familiares ou setores da comunidade. A vida privada definida pelo professor Ren Ariel Dotti136 da seguinte forma:
abrange todos os aspectos que por qualquer razo no gostaramos de ver cair no domnio pblico; tudo aquilo que no deve ser objeto do direito informao nem da curiosidade moderna que, para tanto, conta com aparelho altamente sofisticados.

Novamente oportuna a definio dada pelo professor Trcio Sampaio Ferraz137 a respeito da vida privada.

136

DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e liberdade de informao. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980.
137

FERRAZ, Trcio Sampaio. Obra citada.

A vida privada pode envolver, pois, situaes de opo pessoal (como a escolha do regime de bens no casamento), mas que, em certos momentos, podem requerer a comunicao a terceiros (na aquisio, por exemplo, de um imvel). Por a ela difere da intimidade, que no experimenta esta forma de repercusso.

Finalmente, ainda vale consignar a lio de Jos Afonso da Silva138 que afirma:
Parte da constatao de que a vida das pessoas compreende dois aspectos: um voltado para o exterior e outro para o interior. A vida exterior, que envolve a pessoa nas relaes sociais e nas atividades pblicas, pode ser objeto das pesquisas e divulgaes de terceiros, porque pblica. A vida interior, que se debrua sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua famlia, sobre seus amigos, a que integra o conceito de vida privada, inviolvel nos termos da Constituio.

2.2.2.1 Dano moral decorrente da violao da vida privada

Acerca da ingerncia sobre a vida privada, bem como sobre a intimidade, verifica-se em especial a oposio da liberdade de imprensa e do direito ao segredo da vida privada, ambos assegurados pela Constituio Federal - a primeira no art. 5, IV, IX e XIV, e no art. 220; o segundo no art. 5, X. A exemplo desta questo, verifica-se a situao em tela na demanda movida por Hlio Brito da Silva em face da Empresa Jornalstica Santa Marta Ltda, quando esta veiculou reportagens nas quais o nome do recorrente foi associado a vocbulo tido por ofensivo, colhido de boletins policiais de ocorrncia.

138

SILVA, Jos Afonso da. Obra citada, p. 211.

Para o STJ 139, ficou evidenciado que a recorrida, ao reproduzir na manchete do jornal o cognome - apelido - do autor, atitude que redundou em manifesto proveito econmico, feriu o direito do recorrente ao segredo de sua vida privada, divulgando desnecessariamente o apelido repugnado, portanto atuou com abuso de direito, exsurgindo como conseqncia o ferimento ao direito de todo cidado de manter a vida privada distante do escrutnio pblico. Segundo entendimento esposado pelo julgador, a notcia da orientao sexual de determinada pessoa, por si s, no enseja reparao indenizatria, mas, no presente processo, no h dvidas sobre a indevida agresso ao segredo da vida privada do recorrente porque o cognome do recorrente foi divulgado por toda rea de circulao do jornal, alm da cidade onde mora. Ainda de ser considerada a questo onde o uso da imagem, indevidamente, que per se j enseja o dano moral, e pode tambm ferir o direito de personalidade insculpido no art. 5, inc. X da Carta Poltica, consubstanciado na ingerncia sobre vida privada do indivduo do indivduo, conforme decises j esposadas pelo Superior Tribunal de Justia140. Igualmente impera observar a lio de Yussef Said Cahali
141

, reproduzindo os

ensinamentos de Adriano de Cupis, no sentido de ser limitado o direito ao resguardo da vida privada no que pertine s pessoas com notoriedade, que no podem obstacularizar a publicao de sua prpria imagem ou a divulgao de acontecimentos da sua vida, em face da preponderncia do interesse pblico sobre o privado, observando que o povo, assim como
139

A deciso est assim ementada: Direito civil. Indenizao por danos morais. Publicao em jornal. Reproduo de cognome relatado em boletim de ocorrncias. Liberdade de imprensa. Violao do direito ao segredo da vida privada. Abuso de direito. - A simples reproduo, por empresa jornalstica, de informaes constantes na denncia feita pelo Ministrio Pblico ou no boletim policial de ocorrncia consiste em exerccio do direito de informar. - Na espcie, contudo, a empresa jornalstica, ao reproduzir na manchete do jornal o cognome "apelido" do autor, com manifesto proveito econmico, feriu o direito dele ao segredo da vida privada, e atuou com abuso de direito, motivo pelo qual deve reparar os conseqentes danos morais. Recurso especial provido. (REsp 613374/MG; Recurso Especial 2003/0217163-0. Min. Rel. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 12.09.2005 p. 321).
140

Processual civil. Administrativo. Responsabilidade civil do estado. Imagem. Uso indevido. Dano moral. Indenizao. Cabimento. 1. Ingerncia na vida privada, sem a devida autorizao da pessoa, consiste em violar direito de privacidade. 2. Cabe indenizao por dano moral pelo uso indevido da imagem que, por se tratar de direito personalssimo que garante ao indivduo a prerrogativa de objetar sua exposio, no que se refere sua privacidade. 3. Recurso especial do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro provido e recurso especial de Daniel Faria Loureiro parcialmente provido. (REsp 440150 / RJ ; RECURSO ESPECIAL 2002/0060956-7, Min. Rel. FRANCISCO PEANHA MARTINS, Segunda Turma, DJ 06.06.2005 p. 250).
141

CAHALI, Yussef Said. Obra citada, p.633-634.

tem interesse em conhecer a imagem dos homens clebres, tambm aspira a conhecer o curso e os passos da sua vida, as suas aes e as suas conquistas; e, de fato, s atravs de tal conhecimento pode formar-se um juzo de seu valor. Tal mestre ressalta que legtima a exposio em nome da arte, mas ilcita a exposio romanceada ou dramatizada, eis que desnecessrias para a satisfao do interesse pblico, qual seja, a obteno das informaes acerca da pessoa pblica. Em tal sentido, o REsp 625106142, j em sua ementa, observa que, como j assinalado pelo TJRJ:
a limitao do direito de informar, em prestgio a honra e imagem dos indivduos, sofre uma mitigao quando se trata de pessoa pblica, j que esta condio traz para a coletividade o legtimo interesse de conhecer sobre sua vida privada. Porm, este direito mais abrangente concedido aos rgos de imprensa tem que obedecer a duas condies bsicas, sendo a primeira tratar-se de pessoa pblica, e a segunda ser a notcia verdadeira.

2.2.3 Honra

A honra traz, no seu bojo ontolgico, uma noo polimorfa e mutvel. Perpassa pelos vrios setores da atividade do homem, enfocado isoladamente ou como elemento interferente na sociedade. Fala-se, ento, em honra civil, cabente a todo cidado; em honra poltica, que favorece o eleitor na situao de candidato ou no exerccio de proselitismo partidrio; em honra comercial, granjeada com a prtica honesta e competente de atividade mercantil ou industrial; em honra profissional, lastreada no longo e eficiente exerccio de uma funo ou na dignidade que essa proporciona; e em honra artstica, verificada atravs do desempenho, talentoso e sensvel, de qualquer das artes. So as indigitadas modalidades, como tantas outras aqui no mencionadas, variaes da honra objetiva (a ser tratada adiante). Apresenta a honra, ainda, um atributo proteiforme, porquanto muda de significao medida que o tempo decorre, e de regio para
142

REsp 625106, Min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito - Terceira Turma. DJ 23.06.2005.

regio. No , pois, um conceito hermtico e imutvel. Pode ser delineado em seus traos gerais e adaptado de acordo com as circunstncias vertentes em cada caso. Por via de conseqncia, igualmente amplo o rol de atos atentatrios a que est sujeita143. Mesmo em face do alargado delineamento conceitual que o instituto da honra comporta, pode-se perfeitamente divisar uma bipartio, de interesse prtico e didtico, em honra individual e honra coletiva. Honra individual consiste no complexo valorativo intrnseco e extrnseco de todo ser humano. Intrnseco, quando os valores pessoais percutem apenas no mago do indivduo; e extrnseco, quando tais valores se espargem no meio circundante. A par da honra individual, vislumbra-se a honra coletiva, como expresso de reputao, dignidade ou decoro de um grupo, numericamente determinado ou no, de pessoas ligadas entre si por liames de variada natureza como o profissional, o social, o religioso, o racial etc. Assim que qualquer ofensa ou ato atentatrio honra coletiva d ensejo reparao dos danos materiais e morais144, uma vez que h necessidade de tutelar-se a projeo da categoria ou classe lesionada no respectivo mbito de atuao. Acerca da questo da honra coletiva, vale observar o caso esposado na ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal contra Paulo G. S. Corra e Orlando Macedo Fernandes & Cia Ltda, na qual foi pedida a condenao dos requeridos ao pagamento de indenizao por danos morais, em decorrncia de publicaes no semanrio Jornal Cassino, que induziu e incitou a discriminao e o preconceito de etnia indgena. Na apelao cvel da aludida ao civil pblica, que levou o n 2003.71.01.0019370 145, a Rel. Vnia Hack de Almeida, observou que:
143

Segundo Domingos Svio Brando Lima os ataques honra podem concentrar-se na atribuio ou divulgao de defeitos fsicos ou mentais, enfermidades ou doenas, vcios ou conduta imoral, carncia ou deficincias culturais, indignidades profissionais ou incompetncias cientficas ou meras palavras, gestos ou atitudes destinadas a menosprezar ou ferir. (LIMA, Domingos Svio Brando - Injria grave, em "Enciclopdia Saraiva do Direito", v. 44, p. 258).
144

O dilatado conceito de dano moral, formulado por Limongi Frana, corrobora tal ilao: dano moral aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa, fsica ou jurdica, bem como a coletividade, sofre no aspecto no econmico de seu patrimnio (FRANA, Rubens Limongi. Reparao do dano moral, em Revista dos Tribunais n 631/29, p. 31).
145

A deciso est assim ementada: ao civil pblica. Ofensas contra comunidade indgena. Dano moral coletivo. Majorao. 1. Tendo restado demonstrada a discriminao e o preconceito praticados pelos rus contra grupo indgena Kaingang, devida indenizao por danos moral.

 o que se verifica no caso dos autos. Por natureza, tratase de um ilcito, cujos efeitos atingiram a comunidade indgena. Mensurado individualmente, no daria ensejo indenizao pela pouca importncia na esfera de cada membro da comunidade. Contudo, na sua generalidade, leva sua reparao aos olhos da sociedade.

Alis, segundo Carlos Alberto Bittar Filho146 o dano moral coletivo pode ser definido como "[]. a injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos". Para ao depois arrematar: "Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico: quer isso dizer, em ltima instncia, que se feriu a prpria cultura, em seu aspecto imaterial". Buscando o conceito de honra, vale observar os lanados conceitos que fundamentaram a Apelao Cvel n 3.059/91, julgada em 19/11/2001, no TJRJ, tendo por Relator o Des Carlos Alberto Menezes Direito. Embora longo, impe-se a transcrio do trecho, para facilitar o pleno entendimento aqui baseado:
Para os Mazeaud a questo no nova, pois que o sentimento de honra, que constitui um dos elementos do patrimnio moral, j era conhecido desde tempos muito antigos, sendo que na poca da vingana privada, os agravos honra eram reprimidos mais severamente do que os danos materiais. Os redatores do projeto franco-italiano de obrigaes e contratos, por exemplo, cuidaram do dano moral no artigo 85, estipulando que o juiz pode fixar indenizao vtima em caso de leso corporal, de atentado sua honra, sua reputao, ou quela de sua famlia, sua liberdade pessoal, violao de seu domiclio ou de um segredo que interesse vtima manter (cf. Mazeaud et Mazeaud, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, p. 4. ed., 1947, v. 1, n. 293 e 297; no mesmo sentido, H. Lalou, Trait pratique de la responsabilit civile, 4. ed., 1949, n. 149). []
2. O dano moral coletivo tem lugar nas hipteses onde exista um ato ilcito que, tomado individualmente, tem pouca relevncia para cada pessoa; mas, frente coletividade, assume propores que afrontam o senso comum. 3. Indenizao por danos morais majorada para R$ 20.000,00, a ser suportada de forma solidria por ambos os rus desta ao. (TRF4, AC 2003.71.01.001937-0, Terceira Turma, Relator Vnia Hack de Almeida, publicado em 30/08/2006)
146

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro, Revista de Direito do Consumidor, v. 12, p. 55 apud. MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral coletivo nas relaes de consumo. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 380, 22 jul. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5462>. Acesso em: 09 out. 2006.

Pontes de Miranda afirma, sem meias palavras, que o homem "com os direitos de personalidade, tem a honra como algo essencial vida, tal como ele a entende: a ofensa honra pode ferir, por exemplo, o direito de liberdade e o direito de velar a prpria intimidade; mas a honra o entendimento da dignidade humana, conforme o grupo social em que se vive, o sentimento de altura, dentro de cada um dos homens". (Tratado de direito privado, Borsoi, t. LIII, 5.509 e 5.510, t. 26, 3.108). [] E Jos Cretella Junior, tratando da honra, reproduz lio de Gian Domenico Pisapia, para o qual "no conceito genrico de honra inclui-se a honra, em sentido especfico, consistente no conjunto dos dotes morais, e o decoro, consistente no conjunto dos dotes fsicos, intelectuais e sociais. Estes dois conceitos podem entender-se sob duplo aspecto. No sentido subjetivo, a honra e o decoro identificam-se com o sentimento que cada um tem da prpria dignidade moral, intelectual, fsica ou social. Em sentido objetivo, a honra e o decoro identificam-se com a estima e a opinio que os outros tm de uma pessoa, constituindo sua reputao. O sentimento pessoal da honra e do decoro pode ser lesado, pois, com fatos de imediato percebidos pela pessoa, independentemente do reflexo que possam ter na opinio dos outros, isto , com ofensas pronunciadas perante o sujeito passivo; a reputao, ao contrrio, pode ocorrer somente com a divulgao para outros de ofensas que a diminuam" (Comentrios Constituio de 1988, Rio de Janeiro: FU, 1989, v. 1, p. 258). [] Assim, entende a Corte que o apelante deve ser indenizado pelo dano moral que sofreu em decorrncia do ato ilcito positivo das apeladas, violador do inciso X do artigo 5 da CF.

Finalmente, vale ser observada outra lio de Jos Afonso da Silva147 que conceitua honra como:
[] o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidados, o bom nome, a reputao. o direito fundamental da pessoa resguardar essas qualidades. A pessoa tem o direito de preservar a prpria dignidade adverte Adriano de Cupis mesmo fictcia, at contra ataques da verdade, pois aquilo que contrrio dignidade da pessoa deve permanecer um segredo dela prpria. Esse segredo entre no campo da privacidade, da vida privada, e aqui onde o direito honra se cruza com o direito privacidade.

2.2.3.1 Inscrio indevida nos cadastros de Restrio de Crdito

147

SILVA, Jos Afonso da Silva. Obra citada, p. 212.

Na sociedade atual, verifica-se a corrente prtica de abertura de credirios e confeco de carns com o fito de pagar as mais diversas mercadorias compradas mediante prestaes. Igualmente comum, verifica-se a inadimplncia dos compradores e sua conseqente inscrio nos rgo de restrio de crdito. Nestes casos, o apontamento de ttulo ou o aludido cadastro afiguram-se como exerccio regular de direito por parte do credor, nos moldes do art do CPC e posio jurisprudencial, onde vale observar a fundamentao da deciso da Apelao Cvel n 70002395002148, de lavra do Des. Clarindo Favretto, do TSRS:
Do exame dos autos infere-se que o registro negativo nos cadastros do SERASA do nome da apelante no fora ilegal, ou, pelo menos, no fora suficientemente comprovada a sua ilegalidade, porquanto fora motivado pelo inadimplemento, em trs oportunidades, de obrigao assumida por fora de contratos de LIS Portfolio, firmado com o Banco ru. Ao inscrever a apelada no banco de dados do rgo do controle do crdito, o Banco o fez amparado no exerccio regular de um direito a ele reservado. No se pode imputar, toda evidncia, ao Banco ru a culpa pelo registro negativo, porquanto fora a prpria autora quem dera causa aos fatos.

Todavia, h que ser considerada a hiptese do cadastramento ser indevido ou at mesmo abusivo, como no raro acontecer, sendo que:
o injusto ou indevido apontamento no cadastro de maus pagadores do nome de qualquer pessoa que tenha natural sensibilidade aos rumores resultantes de um abalo de crdito, produz nessa pessoa uma reao psquica de profunda amargura e vergonha, que lhe acarreta sofrimento e lhe afeta a dignidade. Essa dor o dano moral indenizvel, e carece de demonstrao, pois emerge do agravo na forma latente, sofrendo-a

148

A deciso est assim ementada: Responsabilidade civil. Dano moral. Registro negativo nos cadastros do SERASA. Ilegalidade do ato no demonstrada. Fato constitutivo do direito invocado pela autora no comprovado. Exerccio regular de um direito do banco. Compete a autora fazer prova do fato constitutivo do seu direito, pena de insucesso na sua pretenso, conforme inteligncia do artigo 333 do CPC. Descabe indenizao por dano moral se no demonstrada, sequer, uma causa da ilicitude do ato de registro nos cadastros do SPC, mas demonstrado, ao contrario, ter o banco agido no exerccio regular de um direito seu, ante o inadimplemento de obrigao contratual. Sentena confirmada. (Apelao Cvel N 70002395002, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Clarindo Favretto, Julgado em 01/11/2001)

qualquer um que tenha o mnimo de respeito e apreo por sua dignidade e honradez 149.

Ora, afigura-se palpavelmente a leso honra do indivduo, a medida em que causa sofrimento e leso sua honra e reputao, ou seja, ao valor honra sob o enfoque coletivo, enquanto direito fundamental da personalidade, conforme estudado anteriormente, tanto que tal situao j encontra pacificada na jurisprudncia, como, por exemplo, nos casos das Apelaes Cveis nos 70016134702 Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Bom exemplo de tal situao, no mbito do Superior Tribunal de Justia, a argumentao expendida na deciso do Recurso Especial n 705688152, de lavra do Min. Jorge Scartezzini, veja-se:
149 150 150

e 70014856447

151

, ambas do Egrgio

JTJ 170/35

A deciso est assim ementada: APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. INSCRIO INDEVIDA. QUANTUM INDENIZATRIO REDUZIDO. 1. DANO MORAL. CONFIGURAO. Evidenciada a ilicitude do ato praticado pela demandada, que lanou o nome do autor no SPC, por dvida oriunda de terminais de telefonia instalados sem a sua anuncia, causando leso a sua honra e reputao, caracterizado est o dano moral puro, exsurgindo, da, o dever de indenizar. Condenao mantida. [] APELAO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelao Cvel N 70016134702, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 17/08/2006)
151

APELAO CIVIL. AO DE INDENIZAO. DANO MORAL. DVIDA PAGA. INSCRIO NO SPC/SERASA. MANUTENO. QUANTUM INDENIZATRIO. PREQUESTIONAMENTO. A indevida inscrio ou manuteno no SPC gera direito indenizao por dano moral, independentemente da prova objetiva do abalo honra e reputao, sofrida pelo autor, que se permite, na hiptese, presumir, gerando direito a ressarcimento que deve, de outro lado, ser fixado sem excessos, evitando-se enriquecimento sem causa da parte atingida pelo ato ilcito. Impossibilidade de utilizao do salrio mnimo como critrio de correo monetria. Inconstitucionalidade declarada pelo STF. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70014856447, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 29/06/2006)
152

A deciso est assim ementada: RESPONSABILIDADE CIVIL - EXTRAVIO DE TALO DE CHEQUES SMULA 7/STJ. - DANOS MORAIS - QUANTUM REDUO 1. A questo atinente ocorrncia do dano e ao nexo de causalidade refoge ao mbito do recurso especial, porquanto importaria em reexame ftico, obstado pelo enunciado da Smula 7/STJ. O Tribunal a quo entendeu que restou comprovado "o nexo causal entre o ato (furto do talonrio) e o dano causado ao autor (vrios constrangimentos e transtornos, especialmente a incluso no SPC e a negativa de concesso de crdito, como muito bem descritos na sentena)". 2. Precedentes desta Corte, a propsito da responsabilidade civil da instituio bancria decorrente do extravio de tales de cheques: REsp 684.150/RS, REsp 126.819/GO, REsp 241.771/SP. 3. O dano moral decorre do prprio ato lesivo de inscrio indevida junto aos rgos de proteo ao crdito, "independentemente da prova objetiva do abalo honra e reputao sofrida pelos autores, que se permite, na hiptese, facilmente presumir, gerando direito ressarcimento" (Cf. REsps ns: 110.091/MG; 323.356/SC; 165.727/DF) 4. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido para reduzir o valor indenizatrio a um patamar mais adequado espcie. (REsp 705688/RS; Recurso Especial 2004/0167015-1. Min. Rel. Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ 14.11.2005 p. 340)

No procede, tampouco, a afirmao de ausncia de danos, porquanto a simples inscrio indevida do nome do recorrido no cadastro de devedores j suficiente para gerar dano reparvel. De fato, consoante jurisprudncia firmada nesta Corte, o dano moral decorre do prprio ato lesivo de inscrio indevida junto aos rgos de proteo ao crdito, "independentemente da prova objetiva do abalo honra e reputao sofrida pelos autores, que se permite, na hiptese, facilmente presumir, gerando direito ressarcimento" (Cf. REsps ns: 110.091/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJ. 28.08.00; 196.824, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJ. 02.08.99; 323.356/SC, Rel. Min Antnio de Pdua Ribeiro , DJ. 11.06.2002; 165.727/DF, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira DJ 21.09.98.)

2.2.4 Imagem

importante destacar que o direito imagem um direito autnomo153, pois embora possa ser conexo a outros bens, como a intimidade, a identidade, a honra, no constitui parte integrante desses. Com efeito, possvel ofender-se a imagem sem atingir a intimidade e a honra. Ademais, o direito imagem possui uma caracterstica particular, qual seja a disponibilidade. Dessa forma, se do interesse do indivduo, pode ele explorar a prpria imagem. Entretanto, outrem no poder dispor da imagem alheia, sem a devida autorizao. O direito imagem reveste-se de caractersticas comuns aos direitos da personalidade, sendo inalienvel, impenhorvel, absoluto, imprescritvel, irrenuncivel e intransmissvel, vez que no pode se dissociar de seu titular. Contudo, apresenta uma peculiaridade: a disponibilidade, isto , a possibilidade de o indivduo usar livremente a sua prpria imagem ou impedir que outros a utilizem.
153

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. v.1. So Paulo: Saraiva, 2003, p.171

Segundo a lio de Otvio Piva154 a imagem da pessoa constitui uma forma do direito intimidade e adquire principal importncia a partir da inveno da fotografia e sua conseqente publicao nos meios de imprensa. No mesmo sentido, segundo Aurlio Buarque de Holanda Ferreira155, imagem aquilo que evoca uma determinada coisa, por ter com ela relao simblica; smbolo. Dessa forma, compreende-se por imagem no apenas a representao fsica da pessoa, mas todos os caracteres que a evocam.

2.2.4.1 Dano moral decorrente do uso indevido da imagem

Para que se perpetre a leso ao direito fundamental em tela, basta a utilizao indevida da imagem de outrem, sem a devida autorizao mediante paga ou no com ou sem carter ofensivo ao titular de tal direito. Explico, a imagem divulgada do sujeito no carece afigurar-se como vexatria ou imprpria, bem como no necessita que se adentre no mbito da intimidade ou da vida privada do mesmo, como, por exemplo, a coleta de imagem de casal mantendo relaes sexuais, bastando para ensejar a indenizao o simples uso indevido da imagem, ainda que tenha sido veiculada imagem positiva, como exerccio de benemerncia ou servios comunitrios. Cumpre observar que o uso indevido da imagem de um sujeito passvel de ensejar indenizao por danos materiais como no caso de uso comercial da imagem cumulada com o dano moral, ante a simples utilizao indevida da imagem.

154

PIVA. Otvio. Comentrios ao artigo 5.da Constituio Federal de 1988. 2 ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2000, p. 25.
155

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 1ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, p. 742.

Coaduna com tal posicionamento a explicao de Jos Afonso156 sustentando que:

a inviolabilidade da imagem da pessoa consiste na tutela do aspecto fsico, como perceptvel visivelmente, segundo Adriano de Cupis, que acrescenta: Essa reserva pessoal, no que tange ao aspecto fsico que, de resto, reflete tambm na personalidade moral do indivduo -, satisfaz uma exigncia espiritual de isolamento, uma necessidade eminentemente moral.

a seguinte a fundamentao do ilustre Ministro Carlos Velloso no julgamento do RE 215.984-RJ, que, mesmo longa, vai transcrita como segue:
Destaco do parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, s fls. 211/216, lavrado pela ilustre Subprocuradora-Geral, Dra. Helenita Caiado de Acioli: (...) 3. No caso, parecem pertinentes as razes da irresignao. 4. A Constituio Federal assegura no art. 5, inciso X, a inviolabilidade da imagem das pessoas e a indenizao pelos danos materiais e morais decorrentes de sua violao. 5. No se trata, evidentemente, de discutir aqui a cumulatividade do dano material com o dano moral, questo superada com o atual texto constitucional, nem de reexame de fatos ou provas, mas sim, definir o sentido e o alcance da norma maior, garantidora do direito de imagem e de reparao no caso de sua violao, uma vez que o acrdo recorrido entendeu que a publicao de fotografias da recorrente, por no ofender a sua reputao, no gerava reparao por danos morais. [] 7. O eminente Ministro Rafael Mayer ao relatar o RE 95.872, mesmo antes da nova Constituio, j afirmava: 'O dever de indenizar decorre da simples utilizao de um direito personalssimo, o da imagem' (in Jurisprudncia Brasileira, vol. 95, p. 95)' 8. Na hiptese sub judice a recorrente, artista consagrada, teve sua fotografia publicada sem o seu expresso consentimento ou contratao, em violao norma constitucional, que protege e garante o direito prpria imagem (CF/88, art. 5, X). Sem dvida, a imagem da atriz um produto que lhe pertence e foi obtido ao longo de sua carreira, compe seu patrimnio econmico e, no poder ser utilizado sem a sua anuncia, ou contrato, principalmente em revistas, com evidente cunho publicitrio. Da o constrangimento e o sentimento de revolta e indignao da recorrente a caracterizar o dano moral. 9. O dano moral envolve conceito inerente ao sentimento, sendo desnecessrio que ofenda a reputao, como equivocadamente entendeu o v.
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SILVA, Jos Afonso da. Obra citada, p. 212.

acrdo recorrido. Existe, sim, uma agresso moral, se considerada a imagem como um dos direitos da personalidade, a ser compensada satisfatoriamente. [] - A publicao desautorizada de imagem exclusivamente destinada a certa revista, em veculo diverso do pretendido, atinge a honorabilidade da pessoa exposta, na medida em que experimenta o vexame de descumprir contrato em que se obrigou exclusividade das fotos. - A publicao de imagem sem a exclusividade necessria ou em produto jornalstico que no prprio para o contexto, acarreta a depreciao da imagem e, em razo de tal depreciao, a proprietria da imagem experimenta dor e sofrimento.' (REsp n 270.730-RJ, Rel. emin. Ministra Nancy Andrighi, in DJ de 07.5.01) 12. Destarte, sobressai na exegese do art. 5, inciso X da Constituio de 1988, que o uso de fotografia sem autorizao, no caso em apreo, gera no s o dever de reparar por danos materiais, como o de compensar por danos morais, considerando que so cumulveis as duas indenizaes, por violao ao direito de imagem, independentemente de ser afetada ou no a reputao da vtima. [] (fls. 212/216) Correto o parecer. O acrdo recorrido entendeu indevida a reparao por dano moral ao fundamento de que a recorrente no teria sofrido "nenhum abalo em sua reputao ou constrangimento moral pelo uso indevido das fotografias" (fl. 153). Todavia, a Constituio expressa: "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao" (C.F., art. 5, X). dizer, a Constituio no exige a ocorrncia de ofensa reputao na reparao do dano moral. Na verdade, o Tribunal a quo emprestou ao dano moral carter restritivo, o que no se coaduna com a forma como a Constituio o trata, no inc. X do art. 5. O que precisa ser dito que, de regra, a publicao da fotografia de algum, com intuito comercial ou no, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento ao fotografado, no importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que ele exista, h o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituio (art. 5, X). [] No que toca publicao de fotografias, sem o consentimento do fotografado, doutrina e jurisprudncia so no sentido da ocorrncia de dano moral que deve ser reparado. Leciona Yussef Said Cahali que, "em linha de princpio, a utilizao de imagem constitui direito exclusivo e personalssimo, inerente reserva de governo sobre a prpria pessoa, quer para dispor, como para impedir a liberao a terceiros, mediante paga ou no; a violao desse direito d ensejo correspondente indenizao, seja perpetrada com intuito de propaganda lucrativa, seja para difamar". E acrescenta: "sob tal aspecto, vlido dizer-se, com Demongue, que 'le fait d'exposer le portrait d'une personne contre sa volont peut donner lieu indemnit'." E vai o ilustre autor ao caso especfico: "Do mesmo modo,

afirma-se, em reiterada jurisprudncia, ser indenizvel o dano causado pela reproduo no consentida da imagem da pessoa em material publicitrio ou de natureza promocional de atividade especulativa" (Yussef Said Cahali, "Dano Moral", Ed. Rev. dos Tribs., 2 ed., 1998, pgs. 549 e 551).

Resta bem ilustrado, entre os demais fundamentos, que a Constituio no exige a ocorrncia de ofensa reputao na reparao do dano moral , ou seja, a leso ao direito de imagem no necessita estar comungada com leso honra, ou qualquer outro direito fundamental, como j esposado em diversas decises da aludida Corte, como, por exemplo, no julgamento do Recurso Especial n 267529/RJ, Min. Rel. Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ 18.12.2000 p. 208 157.

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A deciso est assim ementada: Direito imagem. Corretor de seguros. Nome e foto. Utilizao sem autorizao. Proveito econmico. Direitos patrimonial e extrapatrimonial. Locupletamento. Dano. Prova. Desnecessidade. Enunciado n. 7 da smula/stj. Indenizao. Quantum. Reduo. Circunstncias da causa. Honorrios. Condenao. Art. 21, cpc. Precedentes. Recurso provido parcialmente. I - O direito imagem reveste-se de duplo contedo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princpio segundo o qual a ningum lcito locupletar-se custa alheia. II - A utilizao da imagem de cidado, com fins econmicos, sem a sua devida autorizao, constitui locupletamento indevido, ensejando a indenizao. III - O direito imagem qualifica-se como direito de personalidade, extrapatrimonial, de carter personalssimo, por proteger o interesse que tem a pessoa de opor-se divulgao dessa imagem, em circunstncias concernentes sua vida privada IV - Em se tratando de direito imagem, a obrigao da reparao decorre do prprio uso indevido do direito personalssimo, no havendo de cogitar-se da prova da existncia de prejuzo ou dano. O dano a prpria utilizao indevida da imagem, no sendo necessria a demonstrao do prejuzo material ou moral. V - A indenizao deve ser fixada em termos razoveis, no se justificando que a reparao venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operarse com moderao, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso. VI - Diante dos fatos da causa, tem-se por exacerbada a indenizao arbitrada na origem. VII Calculados os honorrios sobre a condenao, a reduo devida pela sucumbncia parcial resta considerada. VIII - No recurso especial no permitido o reexame de provas, a teor do enunciado n. 7 da smula/STJ.

CONCLUSO

A Constituio Federal de 1988 consagrou o dever de reparar integralmente o dano moral e a jurisprudncia ptria tem buscado a constante associao do dano moral efetiva leso ao direito da personalidade. Todavia, no que pese tal associao, averiguou-se que as decises acerca da questo, em geral, no apresentam a anlise da violao de tal direito fundamental, quando da aferio do dever de indenizar. A partir de tal constatao, construiu-se a presente monografia. Observou-se que o dano moral pode ser considerado como aquela leso que efetivamente atinge a carga patrimonial imaterial do sujeito de direitos, em especial o conjunto de direitos que constituem a personalidade deste, tendo como fundamentos legais para a reparao, primordialmente a Constituio Federal de 1988, com nfase no prembulo, artigos 1 e 5, bem como o Cdigo Civil de 2002 e seu antecessor de 1916. Analisando os direitos fundamentais, entendidos como os ncleos inviolveis de uma sociedade, verificaram-se suas caractersticas, dimenses ou geraes e classificaes, com a finalidade de analisar o direito da personalidade. Superadas as anlises iniciais sobre o direito da personalidade, da anlise das esferas da personalidade constantes no inc. X do art. 5 da Constituio intimidade, vida

privada, honra e imagem foi aferido a amplitude de cada uma delas e a reparabilidade das suas leses. Neste sentido, a intimidade pde ser entendida como o como a esfera mais restrita do ser humano, de acesso exclusivo de seu titular, decorrendo o dever de reparar da a intromisso ou exposio de tal crculo de direitos e valores pessoais. Por sua vez, a vida privada foi definida com base na oposio vida pblica, representado um conjunto de valores pessoais mais amplos do que a intimidade, e por isso passvel de repercusso no mbito pblico, em conformidade com a necessidade gerada pela situao. Tal esfera da personalidade apresentou grande contato e limitaes, principalmente quando defrontada com o direito fundamental da liberdade de imprensa, devendo para a apreciao do dano moral, nestes casos, a precpua anlise sob o enfoque da proporcionalidade. Por foi entendido como o complexo valorativo intrnseco e extrnseco de todo ser humano, bem como a expresso de reputao, dignidade ou decoro de um grupo. Neste caso, so passveis de indenizao por dano moral, todos os atos atentatrios contra a dignidade da pessoa, o respeito dos concidados, o bom nome, a reputao, por exemplo. Finalmente, observou-se o direito da personalidade consubstanciado no direito imagem. Tal direito apresentou como caracterstica mais marcante a possibilidade de disposio e at explorao comercial de tal atributo. Em tal circunstncia, o dever de reparar decorre to-somente do uso indevido ou no autorizado da imagem, com ou sem fim lucrativo, independentemente de tal utilizao ferir outro atributo da personalidade, tal como a intimidade ou a vida privada. Assim, verificou-se que o dano moral somente ser efetivo quando a conduta do agente lesionar o direito da personalidade ou, em hiptese de conflito de direitos, a conduta no atingir o ncleo essencial de tal direito, em qualquer das suas esferas: intimidade, vida privada, honra ou imagem.

Por tais razes, conclui-se que se deve analisar a questo do dano moral sob o mais amplo enfoque concedido pela disciplina do constitucional, luz dos direitos fundamentais, a fim de evitar carter de locupletamento ilcito, e ao mesmo tempo contemplar a reparao do dano havido, em seu duplo carter: reparador e pedaggico.

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