UNINOVAFAPI COORDENAO DO CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL PROF.

: AURICELIA ALUNO: KARLOS IGLEZIAS LOPES

JUDICIALIZAO, ATIVISMO JUDICIAL E LEGITIMIDADE DEMOCRTICA Lus Roberto Barroso

A centralidade da Corte, de certa forma, do Judicirio como um todo na tomada de decises sobre algumas das grandes questes nacionais tem gerado aplauso e crtica, e exige certa reflexo. De fato, um avano da justia constitucional sobre o espao da poltica majoritria, que aquela feita no mbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustvel o voto popular. Os casos jurdicos brasileiros so especiais, pela extenso e pelo volume. Circunstncias diversas, associadas Constituio, realidade poltica e s competncias dos Poderes alaram o Supremo Tribunal Federal s manchetes dos jornais. No exatamente em uma seo sobre juzes e tribunais , mas nas sees de poltica, economia, cincias, polcia. Acrescentese a tudo isso a transmisso direta dos julgamentos do Plenrio da Corte pela TV Justia. Em vez de audincias reservadas e deliberaes a portas fechadas, aqui se julga sob o olhar implacvel das cmeras de televiso. H quem no goste e, de fato, possvel apontar inconvenincias. Mas o ganho maior do que a perda. Em um pas com o histrico do nosso, a possibilidade de assistir onze pessoas bem preparadas e bem intencionadas decidindo questes nacionais uma boa imagem. A visibilidade pblica contribui para a transparncia, para o controle social e, em ltima anlise, para a democracia. Judicializao significa que algumas questes de larga repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo em cujo mbito se encontram o Presidente da Repblica, seus ministros e a administrao pblica em geral. A judicializao envolve uma transferncia de poder para juzes e tribunais, com alteraes significativas na

Professor Titular de Direito Constitucional, Doutor e Livre-Docente Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre pela Yale Law School. Autor dos livros Curso de Direito Constitucional Contemporneo e Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, dentre outros. Advogado.

linguagem, na argumentao e no modo de participao da sociedade. O fenmeno tem causas mltiplas. Algumas delas expressam uma tendncia mundial; outras esto diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. A primeira grande causa da judicializao foi a redemocratizao do pas, que teve como ponto culminante a promulgao da Constituio de 1988. Com a recuperao das garantias da magistratura, o Judicirio deixou de ser um departamento tcnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder poltico, capaz de fazer valer a Constituio e as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes. O ambiente democrtico reavivou a cidadania, dando maior nvel de informao e de conscincia de direitos a amplos segmentos da populao, que passaram a buscar a proteo de seus interesses perante juzes e tribunais. A redemocratizao fortaleceu e expandiu o Poder Judicirio, bem como aumentou a demanda por justia na sociedade brasileira. A segunda causa foi a constitucionalizao abrangente, que trouxe para a Constituio inmeras matrias que antes eram deixadas para o processo poltico majoritrio e para a legislao ordinria. A Carta brasileira analtica, ambiciosa, desconfiada do legislador. Como intuitivo,

constitucionalizar uma matria significa transformar Poltica em Direito. Na medida em que uma questo seja um direito individual, uma prestao estatal ou um fim pblico disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretenso jurdica, que pode ser formulada sob a forma de ao judicial. Por exemplo: se a Constituio assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado, possvel judicializar a exigncia desses dois direitos, levando ao Judicirio o debate sobre aes concretas ou polticas pblicas praticadas nessas duas reas. A terceira causa da judicializao, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo. Referido como hbrido ou ecltico, ele combina aspectos de dois sistemas diversos: o americano e o europeu. Assim, adota-se a frmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei caso a considere inconstitucional. Trouxemos do modelo europeu o

controle por ao direta, que permite que determinadas matrias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. A tudo isso se soma o direito de propositura amplo, previsto no art. 103, pelo qual inmeros rgos podem ajuizar aes diretas. Ao se olhar para trs, pode-se constatar que a tendncia no nova e crescente. Nos ltimos anos, o STF pronunciou-se ou iniciou a discusso em temas como: Polticas governamentais, envolvendo a constitucionalidade de aspectos centrais da Reforma da Previdncia (contribuio de inativos) e da Reforma do Judicirio (criao do Conselho Nacional de Justia); Relaes entre Poderes, com a determinao dos limites legtimos de atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito (como quebras de sigilos e decretao de priso) e do papel do Ministrio Pblico na investigao criminal; Direitos fundamentais, incluindo limites liberdade de expresso no caso de racismo e a possibilidade de progresso de regime para os condenados pela prtica de crimes hediondos. importante assinalar que em todas as decises, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados. O Tribunal no tinha a alternativa de conhecer ou no das aes, de se pronunciar ou no sobre o seu mrito, uma vez preenchidos os requisitos de cabimento. A judicializao, no decorreu de uma opo ideolgica, filosfica ou metodolgica da Corte. Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente. A judicializao e o ativismo judicial so primos. Frequentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens. A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. Em todos os casos o Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente se instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que

as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas: A aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; A declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; A imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas. As origens do ativismo judicial remontam jurisprudncia norte-americana. Foi na atuao proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionrios encontraram amparo para a segregao racial e para a invalidao das leis sociais em geral. A situao se inverteu completamente a partir da dcada de 50, quando a Suprema Corte produziu jurisprudncia progressista em matria de direitos fundamentais. O oposto do ativismo a auto-conteno judicial, conduta pelo qual o Judicirio busca reduzir sua interferncia nas aes dos outros Poderes. Nessa linha, juzes e tribunais: Evitam aplicar diretamente a Constituio a situaes que no estejam no seu mbito de incidncia expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinrio; Utilizam critrios rgidos e

conservadores para a declarao de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; E abstm-se de interferir na definio das polticas pblicas. At a Constituio de 1988, essa era a inequvoca linha de atuao do Judicirio no Brasil. O ativismo judicial procura extrair o mximo das potencialidades do texto constitucional, sem, contudo invadir o campo da criao livre do Direito. E a auto-conteno, por sua vez, restringe o espao de incidncia da Constituio em favor das instncias tipicamente polticas. O binmio ativismo-autoconteno judicial est presente na maior parte dos pases que adotam o modelo de supremas cortes ou tribunais constitucionais com competncia para exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos do Poder Pblico. O movimento entre as duas posies costuma

ser pendular e varia em funo do grau de prestgio dos outros dois Poderes. No Brasil dos ltimos anos, o Poder Executivo, desfruta de inegvel popularidade. E uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no mbito do Legislativo tem alimentado a expanso do Judicirio nessa direo, em nome da Constituio, com a prolao de decises que suprem omisses e, por vezes, inovam na ordem jurdica, com carter normativo geral. H um lado positivo, pois Judicirio est atendendo a demandas da sociedade que no puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no servio pblico, eliminao do nepotismo ou regras eleitorais. O aspecto negativo que ele exibe as dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo. A adiada reforma poltica uma necessidade dramtica do pas, para fomentar autenticidade partidria, estimular vocaes e reaproximar a classe poltica da sociedade civil. Decises ativistas devem ser eventuais, em momentos histricos determinados. Mas no h democracia slida sem atividade poltica intensa e saudvel, nem tampouco sem Congresso atuante e investido de credibilidade. Trs objees podem ser opostas judicializao e, sobretudo, ao ativismo judicial no Brasil. As crticas se concentram nos riscos para a legitimidade democrtica, na politizao indevida da justia e nos limites da capacidade institucional do Judicirio. Anuncia risco a legitimidade democrtica, pois os magistrados atuam delimitando o texto da Carta Magna na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expresses vagas, fluidas e indeterminadas do legislador, como dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-f objetiva, tornamse, em muitas situaes, co-participantes do processo de criao do Direito. Alm de o judicirio ter o poder de invalidar os atos dos demais poderes, desde que sendo esses compreendidos como incompatveis com a Constituio. Estas capacidades so previstas no texto constitucional e, em teorias de justificativas filosficas que explicam a necessidade desse poder interventivo para manter a estabilidade poltica e a igualdade de direitos, dentro de uma sociedade dividida. Assim, evita-se que o governo da maioria, a Democracia, se torne um governo de opresso para a minoria, velando pelas regras democrticas constitucionais que garantem a razo pblica e no a da maioria;

a liberdade de expresso de quem pensa de acordo com a maioria no pode ser protegida de modo mais intenso do que a de quem esteja com a minoria. Demonstrando ser antes uma garantia que um risco. Os riscos da politizao da justia, sobretudo da justia

constitucional, no podem ser totalmente eliminados. Pois, juzes no so seres sem memria e sem desejos, libertos do prprio inconsciente e de qualquer ideologia e, consequentemente, sua subjetividade h de interferir com os juzos de valor que formular. A Constituio , precisamente, o documento que transforma o poder constituinte em poder constitudo, isto , Poltica em Direito. Essa interface entre dois mundos d interpretao constitucional uma inexorvel dimenso poltica. Nada obstante isso, ela constitui uma tarefa jurdica. Se sujeita, assim, aos cnones de racionalidade, objetividade e motivao das decises judiciais, devendo reverncia dogmtica jurdica, aos princpios de interpretao e aos precedentes legais. Uma corte constitucional no deve ser cega ou indiferente s consequncias polticas de suas decises, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum ou aos direitos fundamentais. Mas somente pode agir dentro das possibilidades e dos limites abertos pelo ordenamento jurdico. A capacidade institucional envolve a determinao de qual Poder est mais habilitado a produzir a melhor deciso em determinada matria. Em temas de aspectos tcnicos ou cientficos de grande complexidade, o juiz de direito pode no ser um rbitro qualificado, por falta de informao ou conhecimento especfico. Formalmente, os membros do Poder Judicirio sempre conservaro a sua competncia para o pronunciamento definitivo. Mas em situaes como as descritas, normalmente devero prestigiar as manifestaes do Legislativo ou do Executivo, cedendo o passo para juzos discricionrios dotados de razoabilidade. H tambm o risco de efeitos sistmicos imprevisveis e

indesejados, que podem recomendar, em certos casos, uma posio de cautela e deferncia por parte do Judicirio. O juiz, por vocao e treinamento, normalmente estar realizando a justia do caso concreto, a microjustia. Ele nem sempre dispe das informaes, do tempo e mesmo do conhecimento para avaliar o impacto de determinadas decises, proferidas em processos individuais, sobre a realidade de um segmento econmico ou sobre a

prestao de um servio pblico. Tampouco passvel de responsabilizao poltica por escolhas desastradas. Exemplo nessa matria tem sido o setor da sade que com intervenes necessrias e meritrias, tem havido tambm profuses de decises extravagantes em matria de medicamentos e terapias, pondo em risco a continuidade das polticas pblicas de sade,

desorganizando a atividade administrativa e comprometendo a alocao dos escassos recursos pblicos. O judicirio quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliao criteriosa da prpria capacidade institucional e optar por no exercer o poder, em auto-limitao espontnea, buscando reconhecer a operacionalidade da matria pode trazer ao judicirio mais segurana nas suas decises. Embora seus riscos o ativismo judicial com sua expanso tem sido at agora poderoso para combater a omisso do legislativo, que vive persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade. Assim, vem suprindo a demanda da sociedade e inovando na ordem com carter normativo geral, em favor da democracia e em nome da Constituio, mas no sanando a necessidade do pas de uma adiada reforma poltica, para fomentar autenticidade partidria, estimular vocaes e reaproximar a classe poltica da sociedade civil. Uma vez que seja inexistente democracia slida sem atividade poltica intensa e saudvel, nem tampouco sem Congresso atuante e investido de credibilidade.