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Deste modo, conquanto prevista expressamente apenas em lei ordinária (art. 7º, inc.II,
da Lei 1.533/51) , é imperioso entender-se que a liminar em mandado de segurança
possui status constitucional, e, sendo assim, não pode ser acutilada por leis
infraconstitucionais. Pode-se dizer, inclusive, que se o acesso à Justiça - falamos aqui no
acesso efetivo à Justiça - é assegurado em caso de lesão ou ameaça de lesão a direito
(CF, art.5º, inc.XXXV), com muito mais razão deverá sê-lo se se tratar de direito líquido
e certo, isto é, se o particular puder deduzir, contra a Administração, pretensão
demonstrável de plano através dos documentos anexados ao pedido inicial do mandado
de segurança. Afiguram-se, então, insofismavelmente inconstitucionais quaisquer leis
que pretendam restringir as hipóteses de cabimento da medida liminar em mandado de
segurança.
Do exposto, conclui-se que a liminar em mandado de segurança não pode ser acutilada
por leis infraconstitucionais, seja porque não seria concebível o instituto do mandado de
segurança sem que fosse aparelhável de medida liminar apta a coarctar de plano os
efeitos do ato impugnado, seja porque as liminares cautelares, entre as quais se inclui a
liminar em mandado de segurança (que, todavia, pode assumir uma feição antecipatória
sem que isso implique a subtração de sua cautelaridade), encontram respaldo no
preceito constitucional que garante o amplo e incondicionado acesso ao Judiciário em
caso de lesão ou ameaça de lesão a direito (art.5º, inc.XXXV).
Mas não é só. Nos termos do que tivemos oportunidade de consignar linhas acima,
ainda que sucintamente, as limitações à concessão de medidas liminares foram
estendidas a outros procedimentos e tiveram a sua aplicabilidade, portanto, ampliada às
medidas de urgência (de natureza cautelar e/ou antecipatória), em face do Poder
Público. E ainda: chamado a manifestar-se acerca da compatibilidade de ditas leis com o
sistema constitucional e legal em vigor, o Poder Judiciário, seja em controle difuso ou
abstrato, tem se pronunciado pela constitucionalidade das mesmas. A exemplo do que se
expôs, citamos a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 04,
publicada no DJU de 04/11/99, que reconheceu a constitucionalidade de mais um
preceito limitador à concessão de liminares em face da Administração, consubstanciado
no art. 1º da Lei n.º 9.494.
Art. 4º. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para
evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, o presidente do
tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso (VETADO) suspender,
em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá
agravo sem efeito suspensivo, no prazo de 10 (dez) dias, contados da publicação do ato.
Semelhante previsão contém a própria Lei n.º 1.533, que em seu art. 13, já com a
redação que lhe foi atribuída pela Lei nº 6.014/73, estabelece que "quando o mandado
for concedido e o presidente do tribunal, ao qual competir o conhecimento do recurso,
ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o
tribunal a que presida".
Faça-se referência, ainda, ao que está previsto na chamada Lei de Recursos (Lei nº
8.038/90), mais precisamente no art. 25 deste diploma, prevendo a suspensão da
execução de liminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança, proferida, em
única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos
Estados e do Distrito Federal.
O pedido de suspensão, segundo nos parece, não possui natureza jurídica recursal.
Através dele não se impugna uma decisão, tampouco colima-se a sua reforma. Por força
do que estabelece o art. 4º da Lei 4348, por meio do pedido de suspensão manifestado,
pode o Presidente do Tribunal sustar (provisoriamente) os efeitos da decisão de primeira
instância, mas encontra-se impedido de, examinando os motivos que ensejaram o seu
deferimento, reformá-la. De igual modo não se verifica a devolução do conhecimento
da matéria, tal como determina o art. 512, do Código de Processo Civil, requisito
essencial à caracterização de qualquer ato processual a que se pretenda conferir a
natureza de recurso. Demais disso, ao pedido de suspensão também não pode ser
atribuída a natureza de ato administrativo. Outro, aliás, não poderia ser o entendimento,
porquanto nos parece bastante remota a possibilidade de admitir-se como legal e/ou
constitucional a suspensão de decisão judicial por ato administrativo.
Ocorre, contudo, como teremos oportunidade de vislumbrar mais adiante, que nos
requisitos específicos da Lei 4.348 não há menção ao fumus boni iuris, ou seja, a
possibilidade de que em favor da pessoa jurídica de direito público não exista somente o
risco de grave lesão à ordem pública ou economia, por exemplo, mas que, além disso,
exista indícios de que o eventual recurso interposto daquela decisão que concedeu a
liminar ou a sentença, possa ser dado provimento. A ausência de expressa menção a este
requisito pelo diploma em estudo dá margem a que se conclua pela possibilidade do
deferimento do pedido de suspensão presente apenas e tão somente o iminente receio de
lesão àqueles bens protegidos pela lei (a saber: ordem, saúde, segurança e economia
públicas).
Cabe-nos registrar ainda mais: não se nos afigura suficiente, de igual modo, a mera
alegação de que se fariam presentes, na hipótese levada a conhecimento do Presidente
do Tribunal, o risco de lesão e o relevante fundamento. Deverá a pessoa jurídica
interessada a que se refere a lei demonstrar de forma inequívoca a ocorrência e efetiva
verificação de tais pressupostos, como será visto, com mais vagar, adiante.
E precisamente porque se está diante, como vem sendo reconhecido tanto em sede
doutrinária quanto jurisprudencial, nos termos do que será examinado a seguir, de um
decisão eminentemente política - ainda que não concordemos com esta posição -,
entendemos que a sua concessão haverá de ser feita apenas e tão somente nos casos em
que a ameaça de lesão a um dos bens pela lei tutelados mostrar-se cumpridamente
demonstrada. Até porque os conceitos trazidos pela lei (ordem, saúde, segurança e
economia públicas) são extremamente vagos, atribuindo certa margem de liberdade ao
magistrado para a decisão em comento.
Tanto a liminar como a produção imediata dos efeitos da sentença concessiva da ordem
são virtualmente imanentes à natureza do mandado de segurança, e só se pode impedir a
produção imediata dos efeitos dessas duas decisões (liminar e sentença) diante de
situações excepcionalíssimas.
De fato, sempre nos causou espécie a possibilidade de suspensão dos efeitos da liminar
ou da sentença, sem que seja preciso discutir a legalidade da decisão. Tivemos
oportunidade de escrever mais extensamente nesse sentido, afirmando que não nos
parece correto: "...bastar, para caracterizar esse interesse público, que se demonstre
haver perigo de ’grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas’. É
que, o que é ou não interesse público vem pautado, antes de mais nada, por um critério
maior, genérico, que é a submissão à lei" .
Já tivemos oportunidade de vislumbrar o que têm sido exigido pelos tribunais para o
acolhimento do pedido de suspensão manifestado. Consoante jurisprudência majoritária
neste sentido, exige-se apenas e tão somente, para o deferimento do pedido e, à vista
disso, a determinação da sustação da decisão, a demonstração de que, se cumprida a
liminar ou sentença concedida pela primeira instância, haverá lesão à ordem, à saúde,
segurança, ou economia pública.
Com este entendimento, contudo, não podemos concordar. Em nosso sentir, só pode ter
cabimento (ou melhor, só pode ser acolhido) o requerimento de suspensão se
efetivamente se fizerem presentes na hipótese a ser examinada, além da possibilidade de
lesão aos bens pela lei tutelados (ordem, saúde, segurança e economia públicas), o
fumus boni iuris. Isto porque todos os motivos enumerados pela Lei 4.348 (art. 4º),
ainda que reconhecidos como de interesse público, são motivos de ordem estritamente
política, esfera na qual o Judiciário não poderia adentrar, sendo assim, estes motivos
devem estar conjugados, ainda que não previsto expressamente na lei, com a
demonstração de questões que envolvam a legalidade do ato impugnado ou a
possibilidade de êxito ao final da demanda.
Entenda-se bem que quando nos referimos à necessidade de demonstração do fumus
boni iuris, não afirmamos de forma alguma que o mérito da demanda deva ser analisado
no curso do pedido de suspensão da liminar ou sentença, mas que, o Tribunal deverá
analisar se as razões do pedido do Poder Público são plausíveis, pois, se se tratar de
incidente fundado em argumentos já reconhecidamente tido por ilegais ou
inconstitucionais, não haverá perigo que faça com que a medida de suspensão da liminar
ou sentença seja cabível. Nesse sentido, encontramos o seguinte julgado do TRF da 3ª
Região, que trata da questão do levantamento de cruzados novos na época do plano
Collor:
A questão que impende ser analisada, neste momento, consiste em saber se para o
deferimento da suspensão postulada mostra-se imprescindível a prévia oitiva da parte
contrária.
O pedido de suspensão de segurança previsto pela Lei 4348/64 (art. 4º), diferentemente
do que foi feito na Lei 8437/92 e do que consta na Lei 8.038, é omisso quanto a este
ponto.
A despeito disso, não podemos deixar de dizer que, também neste caso o contraditório
deve ser observado, antes da interposição do agravo, o relator deverá, ao receber o
pedido de suspensão de liminar em mandado de segurança, determinar a oitiva da parte
adversa que possui uma liminar em seu favor para que se manifeste e, com isso,
demonstrar as suas razões para manter em vigência a liminar obtida.
Não há que se cogitar que a urgência e o interesse público sejam elementos suficientes
para afastar a oitiva do Ministério Público e do autor da demanda, ademais, tendo em
vista a inclusão do § 7º, via medida provisória, ao art. 4º, da Lei 8.437, que dispõe: "O
Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar,
em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da
medida."
Nada obstante a notícia de que se tem admitido pelos tribunais, como suficiente ao
acolhimento da suspensão almejada, a simples alegação da ocorrência da lesão dos bens
tutelados pela lei , com este entendimento não podemos coadunar. Apresenta-se-nos
imprescindível, em tais casos, e como não poderia deixar de ser, a demonstração
inequívoca da iminência da lesão aos bens e valores pela lei protegidos.
A Lei 4.348/64, em seu art. 4º, fala em "requerimento da pessoa jurídica de direito
público interessada". Indaga-se, neste passo, se a legitimidade para o pedido de
suspensão cinge-se às pessoas jurídicas de direito público, stricto sensu.
A resposta à indagação acima, em nosso sentir, há que ser negativa.
Com a edição da Medida Provisória n.º 2.180-35, foram acrescentados dois parágrafos
ao artigo 4º ora focado. Consoante estabelece o § 1º recentemente inserido ao
dispositivo que agora se examina, "indeferido o pedido de suspensão ou provido o
agravo a que se refere o caput, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do
Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial o extraordinário." Mais
adiante, o § 2º dispõe o seguinte: "Aplicam-se à suspensão de segurança de que trata
esta Lei, as disposições dos §§ 5º a 8º do art. 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de
1992."
Tais acréscimos à Lei 4.348, contudo, em nada alteraram o regime acerca do cabimento
de agravo diante da decisão negativa à suspensão almejada. A lei permaneceu intocada
no que respeita à possibilidade de agravo tirado apenas da decisão que acolhe o pedido
de suspensão.
A Lei 8437/92, por sua vez, expressamente admite o cabimento do recurso de agravo da
decisão que conceder ou negar a suspensão requerida, em seu parágrafo terceiro, ao
dispor que "Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo
de cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição".
Questiona-se, neste passo, se seria aplicável, por analogia, o mesmo sistema previsto
pelo parágrafo terceiro, ao regime do mandado de segurança. Para nós a resposta haverá
de ser pela negativa. A lei efetivamente tratou de modo diferenciado as duas situações -
conquanto tenham muitas similaridades - tanto que nas edições da MP sob comento
sempre manteve esta distinção. Ademais, o § 2º do art. 4º da Lei 4348/64, inserido pela
Medida Provisória 2180 remeteu a alguns dispositivos da Lei 8437/92, e não incluiu
dentre eles o cabimento de agravo da decisão que não concede a suspensão requerida
pela pessoa jurídica de direito público, o que reforça, por um lado, a idéia de que não
deve ser admitido este agravo no caso concreto. Incluiu, diferentemente, o § 1º ao art.
4º, através do qual confere-se mais uma prerrogativa ao Poder Público, e que consiste na
possibilidade de, vendo indeferido seu pedido de suspensão, recorrer diretamente ao
STJ ou STF para postular a almejada suspensão (suspensão per saltum).
No entanto, a Súmula 217, editada em 1999 reitera o conteúdo da Súmula 506 do STF
(sendo posterior à Lei n.º 8.038/90). É, neste sentido, tranqüila a jurisprudência dos
Tribunais superiores, entendendo que descabimento do agravo em caso de denegação da
suspensão .
Esse também o entendimento da Ministra Ellen Gracie Northfleet que passamos a
transcrever: "Em hipótese de mandado de segurança cuja liminar ou sentença seja
suspensa, caberá agravo ao Plenário do Tribunal, a ser interposto no prazo de cinco dias.
Sendo indeferida a suspensão e conseqüentemente mantida a decisão de primeiro grau,
nenhum recurso é previsto pela legislação e a propósito o Egrégio Supremo Tribunal
Federal editou a Súmula 506. Esse enunciado, contrastado à luz da Constituição Federal
de 1988 foi reafirmado pelo Pretório Excelso. É idêntico o entendimento esposado pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça."
Ainda sobre a aplicabilidade do art. 25 da LR, devemos considerar que sobre ela não
pairam grandes dúvidas, em nosso sentir, pois este dispositivo simplesmente adianta que
se for concedida liminar ou sentença em mandado de segurança por algum dos TRFs ou
Tribunais dos Estados ou Distrito Federal, a competência para apreciar o pedido de
suspensão será, conforme se trate de matéria constitucional ou federal, do Presidente do
STF ou STJ .
Trata-se, portanto, de orientação sedimentada dos tribunais superiores, ainda que, como
já tivemos oportunidade de escrever, colida, de uma certa forma, com o espírito do
legislador de 1.973, já que o Código vigente consagrou o princípio da ampla
recorribilidade das decisões interlocutórias . O prazo de interposição de mencionado
recurso é de dez dias. No âmbito do STJ e do STF, o prazo de interposição do recurso de
agravo contra a decisão que concede a suspensão é, todavia, de cinco dias, em função do
que dispõem o §2º do art.25 e o art.39 da Lei 8.038/90. Mencionado agravo não tem
efeito suspensivo (parte final do art.4º da Lei 4.348/64 e §3º do art. 25 da Lei 8.038/90),
de modo que enquanto pender de julgamento, suspensa estará a liminar ou a sentença,
nos termos da decisão recorrida.
De fato, em nosso entender, não devem pairar dúvidas sobre o cabimento do recurso de
agravo em tais casos, ainda que já obtida a suspensão almejada pela Administração.
Tratam-se de institutos diversos, que visam a resultados absolutamente distintos. A
utilização de um destes instrumentos não pode, portanto, invalidar a utilização do outro.
O fato de o Poder Público oferecer o pedido de suspensão não pode representar óbice à
apresentação, quando for o caso e, obviamente, se fizerem presentes os requisitos e
pressupostos para tanto, do competente recurso de agravo .
Mesmo à míngua de previsão legal expressa, parece-nos que, suspensa a decisão pelo
Presidente do Tribunal e diante da concessão da segurança pela primeira instância, há
bons argumentos para respaldar a conclusão de que os efeitos da suspensão da liminar
devem subsistir à sentença.
Há, neste preciso rumo, farta jurisprudência do STF, e, bem assim, do STJ, sustentando
a manutenção da suspensão mesmo após a prolação da sentença concessiva da
segurança.
"...se o pedido de suspensão de execução é de liminar, por que então valer para
suspender a execução da sentença? Não fosse assim, não teria o menor sentido que o
legislador especificamente como objeto do incidente de suspensão de execução de
liminar, sentença ou acórdão (nos processos de competência originária dos tribunais)
como faz questão de dizer ao longo dos dispositivos legais que cuidam do tema em tela.
Assim, pensamos, só se pode falar em eficácia da suspensão da execução concedida
enquanto existirem as seguintes situações: a) existir decisão (ter vigência) cuja eficácia
foi suspensa, e b) ainda existir (ter vigência) a decisão suspensiva concedida pelo
presidente do tribunal."
Neste mesmo sentido, ao abordar este tema, a Ministra Ellen Gracie Northfleet cita
julgado do eminente Ministro Milton Luiz Pereira, que diz: "Os efeitos temporais da
suspensão amoldam-se às hipóteses de liminar seguida, ou não, e sentença favorável à
parte autora. Os efeitos extinguem-se sobrevindo o título sentencial, dependendo a
suspensão de nova provocação do interessado. Antes da sentença os efeitos da
suspensão fluem enquanto pender o curso processual da ação."
Note-se, por oportuno, que a Medida Provisória n.º 2.180-35 de 24.08.01 introduziu
dois parágrafos em referido art. 4º, além de ter alterado vários dispositivos da Lei
8.437/92, cujo art. 4º contém preceito similar àquele do art. 4º da Lei 4.348/64.
Trata, o §1º recentemente inserido, da possibilidade de um novo pedido de suspensão
(per saltum) diretamente ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo
Tribunal Federal, a depender do caso em concreto, isto é, conforme esteja em pauta
matéria de lei federal infraconstitucional ou matéria constitucional, respectivamente.
Esse pedido possibilita à Fazenda Pública que chegue muito rapidamente aos órgãos de
cúpula do Judiciário. Indeferida a suspensão pleiteada ou provido o agravo de que trata
o caput do art. 4º da Lei 4.348/64 (isto é, restaurada a decisão que fora suspensa pelo
Presidente do Tribunal por órgão fracionário desse mesmo tribunal), caberá novo pedido
ao Presidente do STF ou STJ a depender da matéria que esteja em pauta no mandado de
segurança. O pedido de suspensão deve ser dirigido ao Presidente do Tribunal ao qual
couber o recurso, de tal sorte que, se a matéria envolvida for de índole constitucional, o
pedido de suspensão haverá de ser dirigido ao Presidente do STF; se a matéria
envolvida for de ordem federal infraconstitucional, então o pedido de suspensão haverá
de ser dirigido ao Presidente do STJ.
Se se diz que o pedido de suspensão, com a feição que lhe dá a doutrina majoritária
(secundada por vasta jurisprudência) não tem natureza recursal, pois não se objetiva por
seu intermédio a reforma ou anulação da decisão (objetivos típicos dos recursos), este
pedido de suspensão per saltum, e objeto de exame, não deixa de ter uma certa feição
recursal, como argutamente ponderado por Cássio Scarpinella Bueno , na medida em
que em seu bojo se há de demonstrar que estão presentes os motivos conducentes à
suspensão da decisão (liminar/sentença) e que, portanto, errou o Presidente do tribunal
local ao não determiná-la.
Com razão, pondera mencionado autor - Cássio Scarpinella Bueno - que a Fazenda há
de demonstrar, em seu bojo, que "a decisão presidencial, ao negar o pedido de
suspensão originário, acabou por contrariar o interesse público ou é flagrantemente
ilegítima ou, ainda, que viola os bens jurídicos referidos no caput do dispositivo" . Daí -
conclui com razão referido autor - tal novo pedido de suspensão tem natureza recursal,
no sentido de que por seu intermédio a Fazenda há de impugnar os motivos da decisão
do Presidente do Tribunal local que tiver negado a suspensão, e não, pura e
simplesmente, renovar o pedido de suspensão na instância ad quem.
Já o § 6º procura deixar bem claro que a Fazenda dispõe de dois instrumentos - agravo
de instrumento e pedido de suspensão - com objetivos e finalidades distintas, já que este
último não colima a reforma ou anulação da decisão recorrida, mas sim,
exclusivamente, a sua suspensão enquanto não revista a decisão pelo tribunal.
Note-se que tal preceito admite claramente o cabimento de agravo de instrumento contra
liminar concedida em ações promovidas contra o Poder Público e é aplicável à
disciplina do mandado de segurança por força de preceito legal expresso. Esse
argumento corrobora o que já dissemos anteriormente no sentido do cabimento de
agravo contra decisão liminar em mandado de segurança e desautoriza, em nosso sentir,
qualquer possível argumento em sentido contrário.
11. Conclusões
De tudo o quanto foi dito até aqui, ainda que brevemente, podemos concluir,
fundamentalmente, o seguinte:
10. A Medida Provisória n.º 2.180-35 de 24.08.01 introduziu dois parágrafos ao art. 4º,
da Lei n. 4.348. Com isto, instituiu-se um novo pedido de suspensão (parágrafo
primeiro), aqui designado como pedido de suspensão ’per saltum’, revestido de natureza
recursal, por meio do qual se possibilita à Fazenda Pública dirigir o seu inconformismo
rapidamente aos órgãos de cúpula do Judiciário.
12. Inaplicáveis, nesta hipótese, as Súmulas 217 do STJ e 506 do STF, anteriormente
referidas, em razão do expresso comando do § 3º do art. 4º da Lei 4.348/64. O agravo
cabível, aqui, haverá de ser manejado no prazo é de dez dias, devendo a parte observar,
por oportuno, que no âmbito do STJ e do STF, o prazo do agravo interno é de cinco dias
(§2º do art.25 e o art.39 da Lei 8.038/90).
13. Outra novidade que merece nossa atenção, enfim, diz respeito ao preceito do § 8o
do art. 4º da Lei 8.437/92, aplicável ao mandado de segurança por força do que veio a
determinar o §2º do art.4º da Lei 4.348/64. Segundo estabelece aquele dispositivo, o
Presidente do Tribunal poderá estender a suspensão a liminares supervenientes,
mediante simples aditamento do pedido inicial, de tal forma que, uma vez presentes os
pressupostos políticos aptos a conduzir (segundo a doutrina majoritária) à suspensão, a
extensão desta decisão às liminares supervenientes é medida que se impõe.
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