SENTENCIA: Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 210/2013

NMERO 239

En OVIEDO, a veintinueve de Julio de dos mil trece, la Seccin Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doa Nuria Zamora Prez y Doa Mara Paz Fernndez-Rivera Gonzlez, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

En el recurso de apelacin nmero 210/2013, en autos de JUICIO ORDINARIO N 404/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nmero uno de los de Mieres, promovido por AYUNTAMIENTO DE MIERES, demandante en primera instancia, contra CONSTRUCTORA COVADONGA, S.A. y EROSMER IBRICA, S.A., demandadas en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. Nuria Zamora Prez.-

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nmero uno de los de Mieres se dict Sentencia con fecha uno de Marzo de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1) QUE DESESTIMANDO NTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Toms Garca Cosio, en nombre y representacin de Ayuntamiento de Mieres, ABSUELVO a EROSMER IBRICA, S.A. y a CONSTRUCTORA

COVADONGA, S.A. de todos los pedimentos formulados en contra.- 2) Las costas se imponen a la parte actora..-

su

SEGUNDO.- Contra la expresada resolucin se interpuso por la parte demandante recurso de apelacin, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitindose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanci el recurso, sealndose para deliberacin y fallo el da diecisis de Julio de dos mil trece.TERCERO.- Que en la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Recurrida la sentencia de instancia por el Excelentsimo Ayuntamiento de Mieres, demandante en este proceso, se reproduce en la alzada todo el objeto de la litis. Son presupuestos fcticos a tener resolucin del recurso los siguientes: en cuenta en la

1.- El 25 de enero de 2.002, Erosmer Ibrica SA y el Excelentsimo Ayuntamiento de Mieres, suscriben una propuesta de convenio urbanstico para el establecimiento de un centro comercial y de ocio en la Vega de Santullano (Mieres), en virtud del cual el Ayuntamiento de Mieres permutaba dos parcelas de su propiedad encuadradas dentro del Plan Especial Residencial de Santullano, con uso de equipamiento ferial 1) la n 14, Equipamiento ferial EF1 de cabida 10.769 m 2, si bien, segn medicin realizada por el Ingeniero Tcnico Topgrafo, D. Fernando Bartolom Daz, el 17 de septiembre de 2.001, su superficie es de 10.5165 m2. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Mieres al tomo 887; libro 778; folio 198, finca n 1.458. 2) parcela n 15, Equipamiento ferial EF2, de 6.206 m2, si bien segn medicin realizada por el mismo profesional y el mismo da que la parcela anterior su superficie real es 5.6618m2. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Mieres, tomo 887; libro 778; folio 199, finca n 1.459. Por su parte, Erosmer Ibrica SA, se comprometa a construir y entregar al Ayuntamiento un aparcamiento subterrneo con capacidad para 180 plazas de aparcamiento de vehculo en la Plaza de La Libertad de Mieres, as como la urbanizacin y adecentamiento de la plataforma de la mencionada Plaza de la Libertad de Mieres, previa la recalificacin urbanstica de los terrenos en Vega de Santullano, una vez desafecta y modificada la calificacin que figura en el Plan General de Ordenacin de Mieres, a los efectos de que por dicha compaa mercantil se construya, se establezca y aperture en esos terrenos y en los colindantes de dicha compaa un centro comercial y de ocio. Se concretaba que intercambio de suelo el objeto (terrenos de la permuta era el municipales) por obra

construida (aparcamiento subterrneo y urbanizacin de Plaza de La Libertad), valorando los bienes permutados 246.007.331 pesetas.

la en

En el exponente sptimo tambin se apunta que el objeto del convenio urbanstico es la Modificacin del Plan General de Ordenacin Urbana de Mieres, en los terrenos propiedad de Erosmer Ibrica SA, y en los del Ayuntamiento objeto de la permuta, as como los terrenos destinados a viario V1 que colindan con las parcelas municipales permutadas, delimitadas por terrenos de FEVE, por la carretera comarcal AS-242, por terrenos del Polgono Industrial de Santullano y por la glorieta del Plan Especial Residencial de Santullano, modificando el uso de Zona industrial y Equipamiento Ferial, por el uso comercial especfico para Centro Comercial y de Ocio (comercial-terciario y de servicios, hotelero, restauracin, servicios de automvil y estacin de servicio) modificando el viario pblico y fijando el aprovechamiento o edificabilidad urbanstica mxima sobre rasante. 2.En virtud de ese convenio urbanstico, el Ayuntamiento asuma unos compromisos recogidos en la estipulacin primera y Erosmer Ibrica SA, los contenidos en la estipulacin segunda. La entidad pblica apelante sustenta el litigo en el apartado 2.6 cuando dice: Erosmer Ibrica SA, se obliga expresamente a que el Centro Comercial y de ocio incluya como mnimo las siguientes unidades de obra: hipermercado, centro de ocio (con multicines, bolera restaurante, tiendas de todo tipo, bares y actividades culturales etc.), hotel y estacin de servicio en consonancia con el Anteproyecto Centro Comercial Valdecuna, presentado en el Ayuntamiento de Mieres. Con posterioridad a la apertura del Centro Comercial y de Ocio, las unidades de obra podrn ajustarse a las necesidades que fije y demande el mercado. La estipulacin 2-10 deca: Erosmer Ibrica SA, se obliga a ejecutar y proceder a la apertura del Centro Comercial y de Ocio en un plazo inferior a veinticuatro MESES a contar desde la obtencin de la licencia de obras del Centro Comercial. En la estipulacin cuarta permita la subrogacin en el convenio al prever: En el supuesto de enajenacin de los terrenos objeto de esta actuacin urbanstica a un tercero o terceros no intervinientes en el presente texto convencional, el adquirente quedar subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario y en los derechos y deberes vinculados al proceso de urbanizacin y ordenacin urbana, as como en los compromisos contrados con la Administracin urbanstica actuante, debiendo comunicar fehacientemente al Ayuntamiento de Mieres quien es la sociedad subrogada en el presente convenio. La estipulacin adicional segunda es del tenor literal siguiente: El incumplimiento de las estipulaciones del Convenio Urbanstico por causa no imputables al Ayuntamiento de Mieres, facultar a ste para optar entre su resolucin o exigir su cumplimiento, En todo caso quedar en beneficio del Ayuntamiento de Mieres cualquier resultado del cumplimiento de

las obligaciones establecidas en el mismo por Erosmer Ibrica SA, sin perjuicio de cualquier otra actuacin que la Administracin actuante considere oportuna. 3.- El convenio urbanstico fue objeto, en fecha 18 de junio de 2.004, de una novacin modificativa, alterando su objeto y as, en lugar de la obligacin asumida por Erosmer Ibrica SA, de construir el aparcamiento subterrneo para 180 palazas de vehculos en La Plaza de la Libertad de Mieres y urbanizar dicha plaza, Erosmer Ibrica SA entregaba al Ayuntamiento Finca o terreno en Santullano de Mieres, en este Principado de Asturias que tiene una extensin de 9.62324 metros cuadrados aproximadamente y que linda: al Este, restos de las fincas registrales 55.698; 55.697 y 55.696, descritas de forma respectiva bajo las letras A) B) C), en el expositivo 3 que antecede; al Norte, bienes de los Sres. Sela, al Sur, camino pblico y al Oeste camino paralelo a la va de FEVE. Parte de esta finca se encuentra atravesada por la conduccin general de gas natural y por ello afectada por la correspondiente servidumbre. Adems, se compensaba al Ayuntamiento de Mieres con el abono, en metlico, por Erosmer Ibrica SA, de la suma de 516.91448 euros, diferencia existente entre el valor de las fincas permutadas por el Ayuntamiento en el ao 2.002, que ascenda a 1.478.53384 euros y la que ahora se entrega al Ayuntamiento valorada en 961.61936 euros. 4.- En escritura pblica otorgada el 9 de junio de 2.006, Erosmer Ibrica SA, vende a Construcciones Covadonga SA la parcela de terreno sita en la zona sur del Polgono Industrial de Vega de Arriba y zona norte del Polgono Residencial de la Vega de Santullano, en Mieres, que tiene una cabida de dos mil quinientos metros cuadrados. Linda al Norte con resto de la finca matriz, de la que se segreg; Sur con viarios pblicos destinados a sistemas locales exteriores del Polgono; Este con viarios pblicos destinados a sistemas locales exteriores al Polgono y con resto de finca matriz de la que se segreg y Oeste, con parcela cedida al Ayuntamiento con destino a viales. Es una parcela de uso hotelero, conforme al planeamiento urbanstico. Venta notificada al Ayuntamiento de Mieres el 6 de julio de 2.006. 5.- El hotel que se prevea en la estipulacin 2.6 del convenio urbanstico no ha sido ejecutado, ello lleva al Ayuntamiento a instar: A) Se declare la nulidad del contrato de compraventa celebrado el 9 de junio de 2.006, entre Erosmer Ibrica SA y Constructora Covadonga SA, condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaracin, as como a Constructora Covadonga SA a restituir a Erosmer Ibrica SA, la finca objeto del contrato, declarando la cancelacin de las inscripciones registrales a las que dicho contrato hubiera dado lugar. B) Se declare la resolucin del convenio urbanstico firmado el 25 de enero de 2.002, entre el Ayuntamiento de Mieres y Erosmer Ibrica SA, por incumplimiento de sta ltima de las obligaciones asumidas en el mismo,

condenando a Erosmer Ibrica a estar y pasar por dicha declaracin y a restituir al Ayuntamiento de Mieres la finca que a continuacin describe. Subsidiariamente y para el caso de que deviniera imposible la restitucin de la finca al Ayuntamiento de Mieres, indemnizarle en la cantidad que se determine en ejecucin de sentencia y que consistir en el valor de la finca a fecha de la sentencia de acuerdo con los aprovechamientos urbansticos de la misma y cuya restitucin debera haberse producido. SEGUNDO.- La entidad apelante insiste en la pretendida nulidad del contrato de compraventa otorgado el 9 de junio de 2.006, entre Erosmer Ibrica SA y Constructora Covadonga SA, pretensin que sustenta en la aducida simulacin del contrato por inexistencia de pecio. Motivo del recurso que debe ser desestimado. No cuestiona el tribunal la legitimacin activa del Ayuntamiento de Mieres para promover esa nulidad, a tenor de lo argumentado en las sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2.002, en la que se hace referencia a abundante jurisprudencia precedente, en tal sentido sentencias de 25 de abril de 2.001, 17 junio 2.000, 14 de diciembre de 1.999, en las que se reconoce la legitimacin de terceros ajenos a la relacin contractual, para instar su nulidad, siempre que tengan o puedan tener un inters legtimo en dejarla sin efecto. En el caso de autos, en principio, podra afirmarse la existencia de ese inters en el Ayuntamiento, poniendo en relacin esa peticin con el segundo de los pedimentos de la demanda, la resolucin del convenio urbanstico concertado con Erosmer Ibrica y la recuperacin de esa finca como integrante de los terrenos permutados por el Ayuntamiento y es que esa recuperacin, aparentemente slo podra conseguirla, in natura, de continuar siendo esa litigante propietaria de la finca, a menos que se entendiera que respecto de dicha parcela Constructora Covadonga, al adquirirla, se subroga en las obligaciones asumidas por Erosmer respeto de ella, la construccin del hotel. Subrogacin permitida en la clusula cuarta del convenio urbanstico. En cuanto al fondo, la pretensin de la recurrente ha de ser desestimada. El hecho de que el pago del precio de la compraventa se realice mediante la cesin del crdito que la compradora tiene frente a un tercero no implica su inexistencia. El pago existe slo que quien ha de hacerlo efectivo es el deudor del crdito cedido, sin perjuicio de las responsabilidades de la cedente si no se paga. No hay prueba alguna, en autos, que permita afirmar que el crdito no exista ni que no se haya hecho efectivo. Apunta la entidad pblica apelante la existencia de negociaciones, tratos, acuerdos entre los codemandados, que se remontaran al ao 2.001, esto es previos a la firma del convenio urbanstico e ignorados por ella, en virtud de los cuales las demandadas habran pactado como se repartiran los terrenos sobre los que se ejecutara el centro comercial, de ocio, hotel y estacin de servicio, obedeciendo a ese acuerdo

la venta de la parcela litigiosa. Alegacin irrelevante en la decisin del tema jurdico planteado nulidad de la compraventa por pretendida simulacin absoluta-. Es dudoso que de existir esos acuerdos el Ayuntamiento fuera totalmente ajeno a ellos. Ahora bien, aunque as fuera los trminos del convenio y la autorizacin conferida a la otra parte para subrogar, total o parcialmente en el contrato, a un tercero, denota la escasa relevancia que la entidad apelante daba a la persona con quien contrataba. La nica obligacin que le impona era la notificacin fehaciente de la persona que se subrogaba y est se cumpli. En ningn caso el Ayuntamientos se reserv la facultad de aceptar o rechazar esa subrogacin, la cual habra sido aceptada a la vista del tiempo transcurrido entre que recibe la notificacin y la presentacin de esta demanda sin que nunca haya objetado nada al respecto. TERCERO.- En cuanto a la pretendida resolucin del convenio urbanstico, procede confirmar la sentencia de instancia desestimando el recurso. En primer lugar debemos destacar que, los trminos esenciales del convenio, las obligaciones principales asumidas por los contratantes, va permuta, eran para el Ayuntamiento de Mieres la entrega de unos terrenos, as como la asuncin de las actuaciones, trmites administrativos necesarios para la recalificacin de esos terrenos y modificacin del Plan General de Ordenacin Urbana, de manera que lo que inicialmente iba a tener un uso industrial y de equipamiento ferial, pasaba a ser de uso comercial. Modificacin que presumiblemente incida en la capacidad constructiva, edificable de la zona. La entidad con la que se concertaba el convenio Erosmer Ibrica, Eroski, se dedica esencialmente a la explotacin de grandes superficies comerciales, facilitndole as el Ayuntamiento la obtencin de unos terrenos y la ulterior obtencin de unas licencias para la construccin de una nueva superficie comercial. Como contrapartida Erosmer, y refirindonos ya a la novacin modificativa del convenio, entregaba al Ayuntamiento de Mieres una parcela y una suma de dinero. Ambas prestaciones se cumplieron. Es cierto que en la estipulacin 2.6 del convenio urbanstico se recogan las edificaciones, instalaciones y dependencias que se iban a poder ejecutar en los terrenos permutados por el Ayuntamiento. Ahora bien, la interpretacin de esa estipulacin, juntamente con la 2.10, permite llegar a la conclusin de que la misma persegua coordinar los intereses de ambos contratantes. De un lado el de Erosmer de abrir un nuevo centro comercial y de ocio y de otro los del Ayuntamiento quien al haber recalificado los terrenos inicialmente destinados a otros fines, no le interesaba que la ejecucin de la obra se demorara indefinidamente. Por eso fija un plazo de veinticuatro meses desde la obtencin de la licencia, pero slo para la construccin del centro comercial y de ocio. Cuando la clusula 2.6 recoge las edificaciones que deba hacer Erosmer, hace una relacin enunciativa, de las cuales slo tienen carcter vinculante e ineludible el centro comercial y de ocio, con aquellas dependencias que se resean

entre parntesis. El resto de unidades de obra quedaban condicionadas a las exigencias del mercado, y no se fija un trmino perentorio para su realizacin. Unidades de obra que cuando se realicen debern hacerse conforme a la calificacin urbanstica del terreno, debidamente conocida por Construcciones Covadonga SA, quien en la escritura de compraventa adquiere una parcela con uso hotelero conforme a planeamiento urbanstico. En definitiva el incumplimiento parcial del contrato en el que inciden las demandadas ms parece una demora motivada por las circunstancias actuales del mercado que fruto de una voluntad deliberadamente rebelde a dicho cumplimiento, demora que por afectar a aspectos accesorios del contrato, no frustra su objeto, no procediendo su resolucin. En anlogo sentido sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.986, 14 noviembre 1.994, 5 de diciembre 2.002, 30 de octubre de 2.008. CUARTO.- La desestimacin del recurso conlleva la condena en costas de la parte apelante, por aplicacin del artculo 398 n1 de la LEC, en relacin con el 394 n1 LEC. En atencin a lo expuesto la seccin cuarta Audiencia provincial de Asturias dicta el siguiente: F A L L O de la

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIN FORMULADO POR EL EXCELENTSIMO AYUNTAMIENTO DE MIERES, contra la sentencia de fecha uno de marzo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nmero uno de Mieres, en el Juicio Ordinario 404/10. Se confirma la sentencia apelada, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta segunda instancia. Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., sern susceptibles de los Recursos de Infraccin Procesal y de Casacin, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposicin Final 16, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DAS ante ste Tribunal, con constitucin del depsito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Espaol de Crdito 3370 e indicacin de tipo de recurso (04: Extraordinario por infraccin procesal y 06: por casacin) y expediente. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.