Estudos Jurdicos 38(3):38-49 setembro-dezembro 2005 2005 by Unisinos

A tese central de Jrgen Habermas em Facticidade e validade

Jrgen Habermas central thesis in Between Facts and Norms Emlio Peluso Neder Meyer1

Resumo: O presente ensaio aborda a tese central desenvolvida por Jrgen Habermas em sua obra Facticidade e validade, a qual consiste numa abordagem sobre a tenso interna entre democracia e direito e que vem sendo, ao longo da histria da cincia poltica e da cincia do Direito, posta de lado em favor de uma ou de outra perspectiva unilateral. Palavras-chave: Jrgen Habermas, facticidade, validez, democracia, Direito, tenso. Abstract: This article discusses the central thesis developed by Jrgen Habermas in his work, Between Facts and Norms, which approaches the inner tension between democracy and law. This tension has been, throughout the history of political science and the history of law, set aside in favor of some unilateral perspective. Key words: Jrgen Habermas, facts, norms, democracy, law, tension.

1 Professor de Hermenutica e Teoria da Argumentao Jurdica da PUCMinas. Mestrando em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da UFMG.

Introduo
A tese central da obra Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtstaats2 (Facticidade e validade: contribuies para uma teoria discursiva do Direito e do Estado Democrtico de Direito)3 pode ser localizada nos Captulos III e IV da mesma. Consiste na tenso interna entre democracia e direito e que vem sendo, ao longo da histria da cincia poltica e da cincia do Direito, posta de lado em favor de uma ou de outra perspectiva unilateral. Redondo (Habermas, 1998, p. 11) salienta que trs advertncias devem estar subjacentes a qualquer interpretao que se tente fazer desses captulos. A primeira que Habermas no se refere a um sistema de direitos como ele deveria ser, mas ao sistema de direitos que est presente na maioria das Constituies exemplares do mun-

do moderno. A segunda que no se trata de um direito em geral, mas do direito presente na gura histrica dos Estados Democrticos de Direito, um direito que obtm legitimidade por intermdio da prpria legalidade. Em terceiro, e por m, no h que se confundir uma gnese lgica do direito com uma gnese histrica. Uma gnese histrica passaria pela descrio do poder soberano que vem pr m s guerras religiosas e que, posteriormente, submetese aos limites impostos pelo movimento liberal e pelos direitos de propriedade; em seguida, so acrescentados os direitos sociais, como um compromisso entre capitalismo e democracia: o resultado um sistema jurdico autopoitico que juridica suas prprias condies de legitimidade. Numa gnese lgica, trata-se da reconstruo conceitual da idealidade que articula a realidade do direito, reduzindo e descobrindo a unidade das relaes conceituais e de princpio presentes nessa complexa estrutura histrica, a

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Na traduo para o portugus, Habermas (1997). Utilizar-se-, ao longo do texto, entretanto, a traduo espanhola (Habermas, 1998). Habermas has entitled his new book Faktizitt und Geltung, but this might also serve as an appropriate title for his entire corpus. Throughout his career, Habermas has sought to do justice to the poles of facticity and normative validity and to the tensions that exist between these poles. In his more sociological mode, he seeks to provide a comprehensive understanding and analysis of the facticity of modern societies in their full complexity. But he has also consistently argued that an adequate account of the development of modern societies must do justice to the implicit and explicit claims to legitimacy and normative validity. He has argued as he does so persuasively in his present book that no normative theory (whether of democracy, law, morality, or ethics) is adequate unless it can be related to, and integrated with, the sheer facticity of everyday social life. (Bernstein, 1996, p. 1127-1128). Traduo livre: Habermas intitulou seu novo livro Facticidade e Validade, mas isto pode tambm servir como um ttulo prprio para toda sua obra. Ao longo de sua carreira, Habermas procurou fazer justia aos plos de facticidade e validade normativa e s tenses existentes entre tais plos. Na sua verso mais sociolgica, ele procura sustentar uma interpretao compreensiva e uma anlise da facticidade das sociedades modernas em toda sua complexidade. Mas ele tambm tem pleiteado com consistncia que uma explicao adequada do desenvolvimento de sociedades modernas deve fazer justia s reivindicaes implcitas e explcitas de legitimidade e validade normativa. Ele tem armado como o faz de forma to persuasiva no presente livro que nenhuma teoria normativa (seja da democracia, direito, moralidade ou tica) adequada a menos que possa ser relacionada, e integrada, facticidade desviante da vida social cotidiana .

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partir dos elementos da forma jurdica e do princpio do discurso4. O prprio Habermas (1999, p. 329ss) salienta que, em Faktizitt und Geltung, procurou fazer contribuies a seis tpicos: a forma e a funo do direito moderno; a relao entre direito e moralidade; a relao entre direitos humanos e soberania popular; a funo epistmica da democracia; o papel central da opinio pblica em democracias de massa; e o debate entre paradigmas concorrentes do direito. Com isso, o que se busca neste texto proceder a uma reconstruo pormenorizada da tese esposada pelo alemo numa de suas mais difundidas obras, principalmente no campo da Filosoa do Direito, da Hermenutica Jurdica e do Direito Constitucional, sem, contudo, incorrer em vises parciais.

Legitimidade por meio da legalidade: o sistema do direito em Habermas

Habermas (1998, p. 147) pretende introduzir a categoria do direito, mais propriamente a do direito moderno, desde o ponto de vista da teoria da ao comunicativa. Ele o faz, desse modo, com uma reconstruo racional da autocompreenso das ordens jurdicas modernas. De incio, toma os direitos que os cidados devem reconhecer-se reciprocamente caso queiram regular sua convivncia sob os auspcios do direito positivo, uma categoria que , sobretudo, marcada pela recepo do prprio sistema de direitos da tenso interna entre facticidade e validade inerente ao modo de validade ambivalente que a validade jurdica5. O conceito de direito subjetivo desempenha um papel de destaque na compreenso moderna do direito. A ele corresponde o conceito de liberdade subjetiva de ao, segundo o qual os direitos subjetivos xam os limites dentro dos quais um sujeito est legitimado para armar sua vontade. Esses direitos denem iguais liberdades de ao para todos os indivduos, qualicando-os como portadores de direito ou sujeitos de direito. Kant formula seu princpio geral do direito neste mesmo diapaso, ou seja, legtima toda ao

cuja mxima liberdade e o arbtrio de cada um possa ser compatvel com a liberdade de todos segundo uma lei geral. Diante das relaes entre sistemas e mundo da vida, pode-se explicar por que o direito moderno cumpre de maneira especial a funo de integrao social em sociedades complexas6. Em tais sociedades, o sistema econmico exerce uma forte ingerncia. Alm disto, elas dependem de mbitos de ao neutros eticamente, vinculando-se tambm a decises de indivduos guiados por seus prprios interesses. Ocorre que o direito no se limita a cumprir os requisitos funcionais dessa sociedade complexa. Ele deve tambm satisfazer as precrias condies de integrao social, o que se d quando se utiliza de operaes de entendimento intersubjetivo por meio da ao comunicativa, ou seja, por meio da aceitabilidade de pretenses de validade7. O direito transfere para as leis o encargo de cumprimento das exigncias de moralidade por meio do asseguramento de liberdades subjetivas, livrando os indivduos do fardo outrora atribudo aos mesmos. o procedimento legislativo que garante legitimidade s leis: esse paradoxo da derivao da legitimidade pela legalidade se explica porque os direitos de participao poltica, enquanto direitos subjetivos, tm a mesma estrutura dos direitos que do aos indivduos liberdades de escolha. Outrossim, esse procedimento tem que apresentar aos cidados as expectativas normativas advindas da orientao pelo bem comum, uma vez a fora legitimadora do processo democrtico surge do prprio entendimento dos sujeitos acerca do modo como pretendem regular sua convivncia: dizer, ele deve tentar cumprir sua funo de integrao social. Habermas (1998, p. 149) pretende esclarecer a conexo entre autonomia pblica e privada com a ajuda de um conceito discursivo de direito. Segundo o lsofo, a coeso entre essas autonomias no foi colocada at agora de uma maneira satisfatria, tanto no interior da dogmtica jurdica, quanto na tradio do direito natural racional, em virtude dos obstculos colocados por uma viso de base de losoa da conscincia e por uma herana metafsica do direito natural.

4 guisa de um esclarecimento prvio, Habermas, como salienta Redondo (Habermas, 1998, p. 9), procede gnese lgica do sistema de direitos atravs de dois elementos. O princpio do discurso dene que s so legtimas as normas de ao que possam ser aceitas por todos os possveis afetados como participantes de discursos racionais. A forma jurdica , que Habermas toma de Kant, dene para as normas que: cuida-se de normas em que se prescinde da capacidade do destinatrio de ligar sua vontade por sua prpria iniciativa; trata-se de assuntos bem tipicados e que, por isso, incorrem em uma abstrao do mundo da vida; e no dependem da motivao do agente quando ele cumpre ou no a norma. 5 Mas esse sentido tautolgico da validade do Direito s se explica com referncia validade social e validade no sentido de legitimidade. A validade social diz respeito capacidade de imposio das normas entre os destinatrios, isto , a sua aceitao fctica e que na teoria do Direito se chama de eccia. J a validade, sentido utilizado na teoria do Direito sob o nome de legitimidade, se mede pela resgatabilidade discursiva de sua pretenso de validade normativa . Isto , podese pressupor que a norma ingressou no ordenamento jurdico por meio de um processo legislativo racional e que ela pode ser a qualquer momento justicada aduzindo razes morais, ticas e/ou pragmticas (Repols, 2003, p. 72). 6 [...] Habermas compreende o direito funcionalmente, como que reduzindo as diferenas nas sociedades, cujas capacidades de integrao esto esgotadas . Nas sociedades atuais cada vez mais complexas, as tradies culturais, crenas, prticas e suposies normativas comuns, as quais emergem daquilo que Habermas nomina mundo da vida , de um grupo social situado historicamente, tornam-se incapazes de fornecer uma justicao normativa aceitvel para todos os modos existentes de interao social. Ao mesmo tempo, ditas interaes so mediadas cada vez mais predominantemente atravs de sistemas autnomos, como a economia de mercado e a burocracia administrativa estatal, os quais freqentemente se furtam ao controle dos atores sociais dependentes desses sistemas. Assim, malgrado o mundo da vida seja normativamente complexo, ele torna-se sempre mais impotente, normativamente precrio e com maior freqncia os sistemas auto-referenciais invadem os espaos sociais em grandes extenses. Sob essas circunstncias, Habermas assume que o direito o nico meio legtimo para a ampla integrao normativa da sociedade, uma dobradia entre sistema e o mundo da vida (Rosenfeld, 2003a, p. 21, destaques do original). 7 A integrao social no-violenta pressupe a coordenao de planos de ao de diferentes atores. um engate que possibilita um entrelaamento de intenes e aes, ocasionando padres de comportamento e ordem social. Se a linguagem utilizada apenas como medium, a coordenao se d pela inuenciao recproca de atores que agem uns sobre os outros de modo funcional (ao estratgica); mas se as foras ilocucionrias assumem um papel coordenador na ao, a linguagem mesma passa a ser explorada como fonte de integrao social: esse o agir comunicativo. uma busca incondicional de ns ilocucionrios. O falante adota o enfoque performativo de quem busca se entender com o outro sobre algo no mundo.

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A losoa da conscincia e os problemas de uma subordinao do direito moral

Na teoria do direito de Kant, a relao entre princpio da moralidade, princpio do direito e princpio democrtico permaneceu obscura. Todos eles expressam a mesma idia de autolegislao. Redondo (Habermas, 1998, p. 25) arma que Kant introduz dois conceitos de liberdade. O primeiro negativo e se refere liberdade de arbtrio: signica a capacidade de poder atuar de modo que tambm se poderia no haver atuado, quaisquer que fossem os motivos; o segundo positivo e diz respeito faculdade da razo pura de ser, ela mesma, prtica, algo possvel apenas a partir de uma mxima que se sujeite condio de ser uma lei geral para todos. Concomitantemente, duas classes de leis da liberdade so introduzidas. Sero elas jurdicas caso se reram a relaes externas e sua legalidade; mas se as leis so os prprios motivos da ao, sero elas leis morais com isto, Kant pde concluir que a liberdade o nico direito, o direito original, devido a todo homem em virtude de sua humanidade. A diferenciao entre agir conforme o dever moral e fazer tudo o que as leis no probam (livre-arbtrio) extremamente importante para o prprio Habermas, na medida em permitir diferenciar uma ao moral de uma ao conforme ao direito, com base em Kant. No direito em idia, cuida-se de denir a relao dos arbtrios de cada uma das partes, livres segundo a primeira concepo de liberdade (negativa). No sentido da liberdade positiva, o direito o conjunto das condies sob as quais o arbtrio de um pode ser compatibilizado com o arbtrio de outro segundo uma lei geral da liberdade, uma norma geral. Aqui se trata de uma ordem que, por ser externa, coercitiva e que deve ser vista como realizando uma conexo entre a mtua coero geral com a liberdade de todos e de cada um. A denio kantiana do Poder Legislativo funda-se no princpio do direito. O Poder Legislativo deve concordar com a vontade unida do povo. Dele provm todo o direito e, por isso, no pode cometer injustia a ningum. Se algum dispe de algo de outro, ele pode cometer injustias, mas nunca quando dispe de algo que de si mesmo. S a vontade concordante de todos pode ser legisladora. Como assevera Redondo (Habermas, 1998, p. 29), se chamamos isto de princpio democrtico, resulta que ele deriva do princpio do direito, j que uma especicao do contedo daquela referncia a uma lei geral. No coincide com o princpio moral, posto que regula apenas relaes externas, a ao exigida deve ser apenas conforme a lei, no precisa ser por respeito lei, e o mbito da lei mais restrito. Com isso, o princpio do direito parece realizar uma mediao entre o princpio da democracia e o princpio moral. Mais abaixo veremos como Habermas enxerga essa relao.

Kant percebera que os direitos subjetivos no podem ser formados a partir de uma estrutura de direito privado. Se as partes se utilizam de um contrato com determinada nalidade, o contrato social, de seu turno, um m em si. A Constituio instauradora de uma ordem de cooperao entre sujeitos, fundando-se no direito pblico e no no direito privado. O nico direito natural que esse contrato social funda o direito a iguais liberdades subjetivas de ao. Tal direito original do homem Kant embasa na vontade autnoma de indivduos que, como pessoas morais, dispem de antemo de uma razo examinadora de normas, perspectiva mediante a qual podem fundamentar sua escolha pelo abandono do estado de liberdades no asseguradas. Ao mesmo tempo, Kant v que esse direito nico pode se diferenciar num sistema de direitos no qual se pode positivar tanto liberdade como igualdade. Como a legitimidade deve ser interna ao prprio direito positivo, o contrato social s pode impor e fazer valer o princpio do direito ligando a formao da vontade poltica do legislador s condies de um procedimento democrtico: dessa forma so ligados o direito a iguais liberdades subjetivas e a soberania popular. O princpio do direito parece, assim, mediar o princpio da moralidade e o princpio democrtico; conceitualmente, eles se explicam mutuamente. Habermas (1998, p. 159) acredita que a losoa do direito de Kant esconde essa circunstncia. Se isto for assim, o direito no o mdio entre moralidade e democracia, mas apenas um reverso da moeda do princpio democrtico. Tanto em Kant, quanto em Rousseau, parece que soberania popular e direitos humanos competem entre si8. Em Kant, prevalece a idia de que ningum pode dar seu assentimento no exerccio de sua autonomia cidad a leis que vulneram a autonomia privada assegurada pelo direito natural. A forma gradual da passagem da moral ao direito impede que Kant d a devida importncia ao contrato social, da forma como o faz Rousseau. Rousseau e Kant conceberam autonomia como a unio de razo prtica e vontade soberana, a m de que os princpios dos direitos humanos e da soberania popular pudessem ser interpretados reciprocamente, acabando por falhar ambos ao tentar dar a tal relao um carter mais unvoco9. Segundo Habermas, Jean-Jacques Rousseau d idia de autolegislao uma conotao mais tica do que moral. Como membros de um corpo coletivo, os indivduos se unem numa espcie de sujeito de grandes dimenses e que portador da produo das normas, rompendo com interesses privados de pessoas privadas, simplesmente submetidas s leis. Rousseau conta com virtudes polticas vinculadas ao ethos de uma comunidade, integrada por tradies culturais comuns. A nica alternativa

8 Rousseau produz uma revoluo no campo da teoria poltica ao vincular a justicao da obedincia com a autoria da lei por aqueles que devem respeit-la. Kant, por sua vez, amplia o tema no plano moral ao desenvolver a questo da autonomia da vontade, situando-a como princpio da moralidade, e transforma a teoria poltica de Rousseau, combinando-a com elementos liberais e articulando as conquistas da liberdade jurdica em uma losoa da histria (Terra, 2004, p. 20). 9 Habermas explica que na Modernidade se opera uma separao entre Direito e Moral, bem como entre estes e a tica. O produto do processo de diferenciao e de racionalizao do mundo da vida assim delimitado , por um lado, a idia de auto-realizao, tributria do pensamento de Rousseau, ligada construo de sua idia de soberania popular e de autonomia poltica. Por outro lado, temos como produto a autodeterminao, idia desenvolvida por Kant junto aos direitos humanos e autonomia privada (Repols, 2003, p. 90).

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insubmisso a essa homogeneidade a coao estatal. Assim, ele no pode explicar como sem represso cabe estabelecer uma mediao entre a vontade geral e o arbtrio dos indivduos.
Y esto, a su vez, slo puede averiguarse introducindose en las condiciones pragmticas de procesos de argumentacin en los que sobre la base de las informaciones pertinentes no se imponga otra cosa que la corcion del mejor argumento [...]. La conexin interna que buscamos entre soberana popular y derechos del hombre ha de radicar, pues, en el contenido normativo de un modo de ejercicio de la autonoma poltica, que no viene asegurado por la forma de leyes generales sino slo por la forma de comunicacin que representa la formacin discursiva de la opinin y la voluntad comunes (Habermas, 1998, p. 168, destaques do original).

Kant e Rousseau no conseguem vislumbrar devidamente tal conexo em virtude de estarem ainda presos losoa da conscincia. Se a vontade geral s pode se formar no sujeito particular, como quer Kant, ento a autonomia moral do sujeito particular tem que penetrar por meio da autonomia poltica de todos, assegurando de antemo em termos de direito natural a autonomia privada de cada um. De outra parte, se a vontade racional s pode se formar num sujeito de grandes dimenses que um povo ou uma nao, como quer Rousseau, a autonomia poltica tem que ser entendida como a realizao autoconsciente da essncia tica da comunidade concreta; alm disso, a autonomia privada s protegida da fora esmagadora da autonomia poltica por intermdio da forma no-discriminatria de leis gerais. Mas, para Habermas, os membros de uma comunidade poltica, como participantes de discursos racionais, devem poder examinar se a norma encontra o assentimento de todos possveis afetados. Assim, a almejada conexo interna entre direitos humanos e soberania popular (e que, por assim dizer, constitui o ncleo da tese esposada em Faktizitt und Geltung) consiste num sistema de direitos que apresenta exatamente as condies para a institucionalizao jurdica de formas de comunicao necessrias para a produo politicamente autnoma de normas. O direito a iguais liberdades subjetivas de ao no pode ser imposto ao legislador soberano como um limite externo, nem ser instrumentalizado como requisito para seus ns. A substncia dos direitos humanos est nas condies formais da institucionalizao jurdica de um tipo de formao discursiva da opinio e da vontade, no qual a soberania popular requer a forma jurdica.

havia armado em suas Tanner Lectures, quando postulou uma derivao do direito a partir da moral, formando-se uma relao de subordinao, nesse outro momento ele propugna por uma relao de complementariedade ou cooriginariedade (Cattoni de Oliveira, 2004a, p. 207). Vejamos como ele procede a essa reconstruo. Para Habermas (1998, p. 170), num nvel ps-metafsico de fundamentao, esto separadas da eticidade tradicional tanto as normas jurdicas como as normas morais. De seu turno, estas normas, no obstante distintas, complementam-se mutuamente. Assim, o conceito de autonomia deve estar articulado de uma maneira to abstrata que possa adotar em relao a cada tipo de norma de ao uma forma especca: o princpio moral e o princpio democrtico. Com a modernidade e a quebra dos fundamentos sacros do amlgama em que se constituam direito, moral e tica, ocorrem os processos de diferenciao10. Questes jurdicas se apartam de questes ticas e morais; paralelamente, usos e costumes passam a signicar puras convenes. Questes jurdicas e questes morais tm em vista o mesmo problema, qual seja, o de como ordenar legitimamente as relaes interpessoais e como coordenar entre si aes por meio de normas justicadas, solucionando conitos sob o pano de fundo de normas compartilhadas. Mas tal referncia se d de forma distinta. Moral e direito se distinguem prima facie no sentido de que a moral ps-tradicional no representa mais do que uma forma de saber cultural, ao passo que o direito obrigatrio no nvel institucional o direito , ao mesmo tempo, sistema de saber e sistema de ao. As normas gerais de ao se ramicam em normas morais e normas jurdicas. Com isto, autonomia moral e autonomia poltica so co-originais e explicadas com a ajuda de um princpio do discurso11, algo que representa as justicativas ps-tradicionais de fundamentao. Esse princpio tem um contedo normativo do sentido da imparcialidade dos juzos prticos. Mas est num nvel que neutro diante da moral e do direito, uma vez que se refere a normas de ao em geral. Habermas (1998, p. 172) o enuncia da seguinte maneira:
D: Vlidas son aquellas normas (y slo aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales.

A complementaridade entre direito e moral

Em Faktizitt und Geltung, Habermas estabelece uma outra relao entre direito e moral. Diferentemente do que

Os conceitos envolvidos em tal enunciado so assim explicados pelo lsofo: Vlido: refere-se a normas de ao e os correspondentes enunciados normativos gerais ou universais;

10 O Direito e a organizao poltica pr-modernos encontravam traduo, em ltima anlise, em um amlgama normativo indiferenciado de religio, direito, moral, tradio, e costumes transcendentalmente justicados e que essencialmente no se discerniam [...]. O Direito, portanto, enquanto um nico ordenamento de normas gerais e abstratas vlidas para toda a sociedade, no existia, mas to-somente ordenamentos sucessivos e excludentes entre si, consagradores dos privilgios de cada casta e faco de casta, consubstanciados em normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, nas tradies, nos usos e costumes locais, aplicados casuisticamente como normas concretas e individuais, e no como um nico ordenamento jurdico integrados por normas gerais e abstratas vlidas para todos (Carvalho Netto, 2004, p. 30, destaques do original). 11 O sentido da palavra Discurso na teoria de Habermas justamente o de uso reexivo da razo comunicativa que permite a problematizao (Repols, 2003, p. 50).

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Normas de ao: expectativas de comportamento generalizadas na dimenso temporal, social e de contedo; Afetado: qualquer um que tenha seus interesses atingidos pelas conseqncias que presumidamente possa dar lugar a uma prtica geral regulada por normas; Discurso racional: toda tentativa de entendimento acerca de pretenses de validade que se tornaram problemticas, na medida em que tal tentativa tenha lugar sob condies de comunicao que dentro de um mbito pblico estruturado e constitudo por deveres ilocucionrios possibilitem o livre processamento de temas e contribuies. Tal expresso se refere tambm indiretamente a negociaes, na medida em que estas se do segundo procedimentos discursivamente fundados. Repols (2003, p. 98-99, destaques nossos) traa as caractersticas do princpio do discurso, cuja redao vale transcrever:
Portanto, o princpio D neutro, pois refere-se a normas de ao em geral. Ele abstrato porque apenas explicita o ponto de partida do qual possvel fundamentar imparcialmente normas de ao. Ele ainda sem contedo uma vez que os argumentos que podero ser utilizados para a fundamentao das normas de ao no podem ser determinados a no ser posteriormente, na discusso. Pode-se ainda dizer que ele procedimental, j que exige que toda forma de vida comunicativamente estruturada tenha como condio de realizao o reconhecimento mtuo, a simetria entre os participantes, e relaes de incluso entre eles. Finalmente, o princpio do discurso tem um sentido normativo na medida em que determina como as questes prticas podem ser julgadas imparcialmente e decididas racionalmente , mas ainda assim neutro em relao moral e ao Direito.

Em Habermas, o princpio moral s uma especicao do princpio do discurso para as normas de ao que podem justicar-se do ponto de vista de se levar em conta o igual interesse de todos. J o princpio democrtico ser uma especializao de D para as normas de ao que apresentam a forma do direito e podem ser justicadas recorrendo-se a razes pragmticas, razes tico-polticas, e no apenas razes morais. O tipo de razo segue a lgica do tipo de questo a ser tratada. No caso de normas
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morais, as razes tm que ser aceitas por todos, num mbito de referncia que ultrapassa fronteiras. Em questes tico-polticas, a forma de vida de uma comunidade poltica constitui o referencial para encontrar regulaes que expressem uma autocompreenso coletiva; as razes tm que ser aceitas pelos membros que compartilham das tradies e valoraes. Tais compromissos tm que poder ser aceitos por todas as partes, mesmo que as razes para tanto possam divergir caso a caso. O princpio do discurso s explica o ponto de vista do qual se pode fundamentar imparcialmente normas de ao; Habermas parte de que o prprio princpio tem fundamento nas relaes simtricas de reconhecimento inscritas nas formas de vida comunicativamente estruturadas. Uma norma de ao s se torna vlida caso suas pretenses de validade possam ser reconhecidas pelos possveis atingidos, dizer, por um reconhecimento motivado racionalmente e passvel de problematizaes a qualquer momento. A justicao desse pressuposto se d por meio de uma investigao em termos de uma teoria da argumentao. Ele conduz distino entre os diversos tipos de discurso. Para cada um desses tipos, o julgamento imparcial dever mostrar que regras permeiam as respostas s correspondentes questes, sejam elas pragmticas, ticas ou morais. Tais regras de argumentao operacionalizam o princpio do discurso (Habermas, 1998, p. 174). No que se refere s questes morais, o princpio do discurso requer a forma de um princpio da universalizao (U). Aqui o princpio moral desempenha uma regra de argumentao. Nos discursos de aplicao, o princpio moral complementado por um princpio da adequao ou senso de adequabilidade12. O princpio moral compreendido em termos de uma teoria do discurso transcende os limites entre mbitos da vida privada e pblica, limites historicamente fortuitos e que discorrem de modo distinto segundo as diferentes estruturas sociais. O princpio moral leva a srio o sentido universalista da validade das regras morais ao exigir que a assuno ideal do papel que efetua cada indivduo em particular e de forma privada se converta em uma prxis pblica a ser exercitada por todos13. Uma diviso dos aspectos morais e jurdicos segundo um mbito privado e pblico perde o sentido na medida em que no exerccio da soberania popular so tambm levados em conta argumentos morais. Em sociedades complexas, a moral s tem efetividade para alm do prximo se traduzida para o cdigo do direito14.

A distino de discursos de aplicao e discursos de justicao perpetrada por Klaus Gnther (1988; 1993; 2004). Os esclarecimentos de Cattoni de Oliveira (2002, p. 85) so extremamente pertinentes: Os discursos de justicao jurdico-normativa se referem validade das normas, e se desenvolvem com o aporte de razes e formas de argumentao de um amplo espectro (morais, ticas e pragmticas), atravs das condies de institucionalizao de um processo legislativo estruturado constitucionalmente, luz do princpio democrtico [...]. J discursos de aplicao se referem adequabilidade de normas vlidas a um caso concreto, nos termos do princpio da adequabilidade, sempre pressupondo um pano de fundo de vises paradigmticas seletivas . 13 Repols (2003, p. 100) salienta que a posio de Habermas em referncia ao princpio moral U diferente em Faktizitt und Geltung. Habermas incorporou as crticas de Gnther e difere, para os discursos morais e jurdicos, discursos de justicao e validade das normas dos discursos de aplicao e adequabilidade das normas. 14 Tal expresso foi cunhada originalmente num contexto de Teoria dos Sistemas. Na teoria luhmanniana, um sistema s pode se diferenciar na medida em que o faz em relao ao seu ambiente. O sistema traa, por intermdio de suas operaes, seus prprios limites em relao aos elementos que no lhe pertencem e que, justamente por isso, fazem parte de seu ambiente. Ele no opera para alm de seus limites, o que no signica um total isolamento do sistema. As operaes so, realmente, sempre internas, mas atravs da observao os limites podem ser passveis de serem transcendidos, vericando-se vrias formas de interdependncia entre sistema e ambiente. As operaes de um sistema funcionam de acordo com o cdigo do sistema. A codicao uma duplicao da comunicao a partir de uma armao e de uma negao. Con cdigo se entiende una regla de duplicacin que permite relacionar toda entidad que caiga en su campo de aplicacin con una entidad correspondiente. Esto es vlido en primer lugar para el cdigo del lenguaje [...] que permite relacionar toda enunciacin positiva (JaFassung) con una enunciacin negativa correspondiente (Nein-Fassung): el enunciado negativo hoy llueve puede entenderse como la negacin del enunciado negativo hoy no llueve. Con base en el lenguaje, esto es vlido para los cdigos de los diversos sistemas de funciones [...] basados siempre en un esquema binario (Corsi et al., 1996, p. 40). O cdigo do direito a licitude (Recht) e a ilicitude (Unrecht). A noo de cdigo binrio extremamente importante para esse trabalho porque as chamadas sentenas intermedirias pressupem uma possvel transigncia com relao ao mesmo, uma manipulao, como se ver adiante. Quando uma deciso no mbito do controle de constitucionalidade no viola tal cdigo, que poder ser ela legtima. Para tanto, ver Chamon Jnior (2005, p.

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J a nalidade do princpio democrtico xar um procedimento de produo legtima de normas jurdicas. Ele enuncia que s podem pretender validade legtima normas jurdicas que, num processo discursivo de produo, articulado juridicamente, possam encontrar o assentimento de todos os membros da comunidade jurdica. O princpio democrtico explica o sentido realizador da prtica de autodeterminao dos membros de uma comunidade jurdica que se reconhecem uns aos outros como membros livres e iguais de uma associao qual aderiram voluntariamente (Habermas, 1998, p. 175). O princpio democrtico s diz como se pode institucionalizar uma livre formao da opinio e da vontade polticas: por intermdio de um sistema de direitos que assegure, a cada um, igual participao em tal processo de produo normativa. Enquanto o princpio moral opera no plano da estrutura interna de um jogo de argumentao, o princpio democrtico se refere ao plano da institucionalizao externa. Assim, ca demarcada a diferena entre o princpio moral e o princpio democrtico segundo os nveis de referncia. H ainda a diferena respeitante s normas jurdicas e s outras normas de ao. Ao passo que o princpio moral se estende a todas as normas de ao justicveis de um ponto de vista moral, o princpio democrtico est demarcado segundo normas jurdicas. A forma jurdica se desenvolveu no curso da evoluo social. Frente s regras de convivncia que s podem ser justicadas do ponto de vista da moral, as normas jurdicas tm um carter articial, so normas de ao aplicveis a si mesmas15. O sistema de direitos no s tem que institucionalizar uma formao racional da vontade poltica, mas tambm garantir o meio mesmo em que esta possa se expressar como vontade comum dos membros de uma comunidade jurdica que possa se entender como resultado de uma associao livre. Essa forma jurdica, vale salientar, inclui a supremacia constitucional. As caractersticas formais do direito so explicadas por Habermas (1998, p. 177) por intermdio da relao entre aquele e a moral. Novamente, ele retoma Kant para dizer que este havia caracterizado a legalidade de formas de ao pelo recurso a trs formas de abstrao referentes aos destinatrios da norma. Em primeiro lugar, o direito abstrai da capacidade dos destinatrios de dar curso sua iniciativa por sua prpria vontade, contando apenas com seu arbtrio. Em segundo lugar, o direito abstrai da complexidade dos planos de ao que afeta, restringindo-se relao externa que representa a operao de atores que, denidos conforme caractersticas sociais tpicas, possam exercer uns com os outros. Em terceiro lugar, o direito abstrai do tipo de motivao que leva conformao pela regra. Junto das formas de ao assim denidas em termos de legalidade ou da forma jurdica est o status restrito que detm os sujeitos de direito. Normas morais regulam relaes interpessoais e conitos entre pessoas fsicas, que se reconhecem como membros de uma comunidade quase natural, na qual esto tambm destinatrios que possuem sua prpria

biograa. Normas jurdicas regulam relaes interpessoais e conitos entre atores que se reconhecem como membros de uma comunidade articial, ou seja, uma comunidade criada pelas mesmas normas jurdicas. Para alm desses aspectos, ainda outros podem ser denidos no que concerne legalidade. Apenas matrias referentes a relaes externas podem ser reguladas pelo medium do direito; o comportamento conforme a normas s imposto quando necessrio. Os aspectos da legalidade no so entendidos por Habermas como restries da moral: para ele, devem estes ser compreendidos da perspectiva da relao de complementariedade entre direito e moral. A constituio da forma jurdica necessria para compensar os dcits do desmoronamento de uma eticidade tradicional. No que tange extenso, moral e direito tambm podem ser assim diferenciados:
As matrias jurdicas carentes de regulamentao so ao mesmo tempo mais restritas e mais abrangentes do que os assuntos moralmente relevantes: so mais restritas porque s o comportamento exterior da regulamentao jurdica acessvel, ou seja, apenas o seu comportamento coercvel; e so mais abrangentes porque o direito como meio de organizao do domnio poltico no se refere apenas regulamentao de conitos de ao interpessoais, mas tambm ao cumprimento de programas polticos e demarcaes polticas de objetivos. Eis por que as regulamentaes jurdicas tangenciam no apenas questes morais em sentido estrito, mas tambm questes pragmticas e ticas, bem como o estabelecimento de acordos entre interesses conitantes (Habermas, 2002, p. 289).

A moral racional, enquanto alternativa de ao, junto de sua base normativa, aparece na mira de uma problematizao. A moral racional se especializa em questes de justia e considera tudo segundo o foco da universalizao. Ela preconiza o julgamento imparcial de conitos de ao, possibilitando um saber apto a orient-la, mas que, de per si, no diz qual a ao correta. A moral racional vem representada no nvel da cultura e, assim, pode ser interpretada, transmitida e reelaborada criticamente. Tal moral se refere a aes possveis, mas no mantm qualquer contato com os motivos, os quais do moral a fora motriz para se converter em prtica, e nem com as instituies que colocam em prtica as expectativas morais devidamente justicadas. Uma moral desse tipo permaneceria inecaz se no pudesse alcanar os motivos do agente por uma outra via que no a da internalizao, dizer, a institucionalizao de um sistema jurdico que complemente a moral no que concerne ao.
El derecho es ambas as cosas a la vez: un sistema de saber y un sistema de accin; cabe entenderlo como un texto de proposiciones e interpretaciones normativas, y tambin como institucin, es decir, como un complejo de elementos regulativos de la accin (Habermas, 1998, p. 180).

A pessoa que julga e atua moralmente deve se apropriar de forma autnoma de tal saber, elabor-lo e traduzi-lo na prtica. Portanto, ela est submetida tanto a exigncias cognitivas

15 As normas jurdicas tm um carter articial, no sentido de que elas so produzidas intencionalmente e de modo reexivo, aplicando-se a si mesmas. Por esse motivo, no basta que o princpio da democracia xe os procedimentos de normatizao legtima do Direito, como ele deve tambm dirigir a produo do prprio Direito. Isto , no basta que o processo de instaurao de normas seja legtimo. Antes h que pressupor a possibilidade de criao de uma comunidade jurdica que institucionalize os direitos de participao de todos os seus membros, no processo de instaurao dessas normas (Repols, 2003, p. 102).

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quanto motivacionais e, ainda, organizacionais, cujo fardo livre quando considerada como sujeito de direito. Vejamos como Habermas v tais exigncias. No que respeita s exigncias cognitivas, Habermas salienta, em primeiro lugar, que a moral racional pode proporcionar, unicamente, um procedimento para o julgamento imparcial de questes. o carter extremamente abstrato de normas como igual respeito por todos, justia distributiva, etc., que ocasiona problemas de aplicao to logo um conito transcenda o mbito prximo das interaes. A deciso nesses casos exige operaes complexas. Essa indeterminao cognitiva absorvida pela facticidade da produo do direito. O legislador poltico diz quais normas valem como direito, e os tribunais decidem para as partes, de forma arrazoada, qual a interpretao adequada. O sistema jurdico retira dos sujeitos de direito, considerados em seu papel de destinatrios, o poder de denio no que compete aos critrios de julgamento acerca do que justo ou injusto. No que se refere s exigncias motivacionais, as expectativas dos indivduos concernentes sua prpria fora de vontade fazem parte tambm do problema posto pela moral racional. Uma moral racional, no sucientemente ncada em motivos e atitudes de seus destinatrios, depende de um direito que imponha coercitivamente o comportamento conforme a norma, deixando ao arbtrio do agente os motivos e atitudes. O direito coercitivo dota as expectativas normativas de ameaas de sano, de maneira que os destinatrios possam se restringir a consideraes acerca de prudncia sobre as conseqncias que vo afetar seus interesses por meio das aes. Para alm do problema da debilidade da vontade, Habermas ainda aponta o problema da exigibilidade. Se for necessrio que sejam consideradas vlidas as normas que, no suposto de uma observncia geral das mesmas, merecerem o assentimento racionalmente motivado de todos os afetados, no se pode exigir de ningum que se atenha a uma norma que no cumpra referido pressuposto. J o problema da atribuio das obrigaes, resultante do carter universalista da moral racional, liga-se s exigncias organizacionais, que crescem na medida da complexidade da sociedade. Apenas o direito reexivo no sentido de possuir um escalonamento de normas que reexivo: ele contm normas secundrias que servem gerao de normas primrias de regulao ou controle do comportamento. Ele pode estabelecer competncias e fundar organizaes, pode estabelecer um sistema de dotao de obrigaes que no s se rera a pessoas fsicas, mas tambm a pessoas jurdicas. Por m,
una moral racional que solo cobrase ecacia a travs de procesos de socializacin y de la conciencia de los indivduos permanecera restringida a un estrecho radio de accin.

En cambio, a travs de un sistema jurdico con el que est internamente vinculada, la moral puede irradiar sobre todos los mbitos de accin, incluso sobre esos mbitos sistmicamente autonomizados de interacciones regidas por medios de regulacin o control sistmico, que descargan a los actores de todas las exigencias morales a excepcin de la nica obediencia al derecho (Habermas, 1998, p. 183-184).

Tanto o direito como a moral devem garantir a autonomia de todos os envolvidos em suas normas. Ambos buscam legitimidade no prprio fato de proporcionar a liberdade. Ocorre que a autonomia, no caso do direito, se bifurca; tal diviso no encontra correspondncia na moral. A moral pede que cada indivduo obedea s normas que estabelece para si prprio, por um juzo imparcial ao qual ele procede de per si ou coletivamente. Uma vez que as normas jurdicas so estabelecidas por instituies que as aplicam coercitivamente e que, nos discursos de justicao e aplicao jurdicas, levam em conta no apenas a formao da opinio e da vontade, mas, em certos casos, uma deciso coletiva, h uma partilha de papis entre rmar e enunciar o direito e entre obedecer-lhe como destinatrio. Tal partilha no signica o nascimento de uma oposio, ou uma dualidade irreconcilivel, mas de uma coeso, justamente para que a legitimidade surja da legalidade. A coeso interna entre autonomia pblica e autonomia privada o objeto do prximo tpico.

A relao eqiprimordial entre autonomia pblica e privada por meio do sistema de direitos e a coeso interna entre direitos humanos e soberania popular
Dando curso sua teoria acerca do direito, Habermas (1998, p. 184) mostra agora como um sistema de direitos pode lidar de maneira correta com a coeso interna entre autonomia pblica e privada. Tal sistema contm os direitos que os cidados devero atribuir-se reciprocamente caso queiram regular sua convivncia de forma legtima por meio do direito positivo. Num primeiro passo, tais direitos devem ser inseridos da perspectiva de algum que no est implicado no processo de atribuio mtua. Antes de chegar a este ponto, Habermas j percorrera os caminhos necessrios para tanto: primeiro, ele aludiu, da histria da dogmtica do direito, ao paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da legalidade; em segundo lugar, a autonomia foi relida, ainda que de uma forma mais breve que a abordada neste tpico, a partir da conexo interna entre autonomia pblica e autonomia privada; por ltimo, a relao de complementariedade entre direito e moral permitiu uma melhor distino entre normas jurdicas e normas gerais de ao. No raro, Estado de Direito e democracia so apresentados como idias opostas. O princpio do Estado de Direito16 vez por

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Rosenfeld (2004, p. 17) lembra que a expresso Rechtsstaat cunhada pelos alemes remonta a Kant, ou mesmo antes, e no signica rule of law, mas, no ingls, State rule through law, ou a regra (ou governo) do Estado por meio do direito. O Kaiser, para governar com a legitimidade que a ordem dinstica logicamente no poderia fornecer a ele, dependia de um outro tipo de legitimidade a ser atribuda pelo menos formalmente pelo Reichstag. O Kaiser se utiliza estrategicamente da legitimidade poltica para realizar a vontade do Estado que encarnava, sem com isso retirar as vestes do jurdico do poder que exercia. J a expresso Ltat de droit, traduo literal de Rechtsstaat feita por Carr de Malberg, no signicou substancialmente aquilo que foi cunhada pelos germnicos. Rosenfeld traduz a expresso como Estado por meio da democracia jurdica ou Estado por meio da regra democrtica, da lei democrtica, j que o povo soberano se faz presente pela aprovao democrtica da lei, segundo a Revoluo Francesa. Um regime legal, na Frana, deve ser um regime democrtico. A legitimidade est aqui intimamente ligada aos ideais de Rousseau: legitimidade que existe se representa a vontade geral do povo. No sculo XX, com o prprio Carr de Malberg, os franceses puderam vericar que a democracia, de per si, no garantia direitos constitucionais; da a expresso passou a ser entendida como a regra do direito ou a regra do Estado por meio do direito democrtico. Por m, nos Estados Unidos, rule of law, ou Estado de Direito, esteve desde sempre ligado proteo dos direitos fundamentais. Direito constitucionais sempre foram considerados direitos.

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outra no se faz presente mesmo naquelas ordens em que o poder poltico se utiliza do direito; o poder poltico encontra-se ainda no domesticado pelo direito. Em outras situaes, h Estados de direito em que o poder poltico ainda no foi democratizado. Habermas (2002, p. 285-286) quer, assim, demonstrar como comum que vejamos o princpio do direito e o princpio da democracia como opostos, ou seja, como s vezes difcil vislumbrar, em virtude dos problemas empricos, a eqiprimordialidade entre autonomia pblica e privada; disso no decorre que tal reconciliao no seja possvel do ponto de vista normativo. O medium que representa o direito pressupe direitos que denem o status de sujeitos de direito como portadores dos mesmos. Neste passo, dois aspectos podem ser destacados: um primeiro, relativo ao arbtrio regido pelos interesses de sujeitos que atuam orientados pelo seu sucesso, desvinculado dos contextos de ao orientada ao entendimento nos quais se do as obrigaes; um segundo aspecto o da coordenao de aes por meio de normas coercitivas que limitam os espaos de ao desde fora. Tais aspectos do medium do direito so apenas o reverso da mesma moeda. Este fato elucida por que os direitos ocupam a posio fundamental de assegurar e compatibilizar as chamadas liberdades comunicativas. Estas, ad instar de Klaus Gnther, Habermas (1998, p. 185) as conceitua como a possibilidade pressuposta reciprocamente na ao comunicativa de assumir uma posio diante de uma locuo ou manifestao de um prximo e diante das pretenses de validade que so levantadas junto de tais manifestaes, as quais buscam um reconhecimento intersubjetivo17. Tal reconhecimento comporta obrigaes exoneradas pelas prprias liberdades subjetivas que o direito institui. A ao comunicativa importa em uma intersubjetividade das relaes estabelecidas entre os agentes, e tal explica por que esta liberdade est anexada a obrigaes ilocucionrias. Desse modo, a autonomia privada pode ser entendida como a liberdade negativa de abandonar a zona pblica de obrigaes ilocucionrias recprocas e deter-se numa posio de observador mtuo e do tambm mtuo exerccio de inuncias recprocas. A autonomia privada se circunscreve at onde o sujeito de direito no precisa prestar contas ou arrazoar o curso de suas aes. As liberdades comunicativas desobrigam os sujeitos de entrar na ao comunicativa e contrair obrigaes ilocucionrias. O direito legtimo s compatvel com um modo de coero jurdica que no destrua os motivos racionais de obedincia ao direito (Habermas, 1998, p. 187). O direito no pode, co-

ercitivamente, impor a renncia s liberdades comunicativas e exigir dos sujeitos uma atitude objetivante de um ator que age estrategicamente. Isto pode ocorrer, no mximo, pela discricionariedade dos mesmos. As normas jurdicas devem deixar um espao, sempre, para que possam ser seguidas por respeito. O princpio democrtico une o princpio do discurso forma jurdica. Tal entrelaamento concebido como uma gnese lgica do direito que pode ser reconstruda passo a passo. Ela tem incio com a aplicao do princpio do discurso ao direito a liberdades subjetivas de ao (direito que constitutivo da prpria forma jurdica) e termina com a institucionalizao jurdica de condies para o exerccio discursivo da autonomia poltica que congura e concretiza a autonomia privada. D de barato que o princpio democrtico seja o ncleo do sistema de direitos. Tal gnese lgica se d num processo circular, no qual o cdigo do direito e o princpio democrtico se constituem co-originariamente.
The democratic principle can take institutional shape only in the system of rights necessary if citizens are to be both addressees and authors of laws that legitimately regulate their living together. More specically, the application of the discourse principle to the medium of law as such issues in a set of rights guaranteeing the private autonomy of the addressees of law, while the requirement that the addressees also be authors of law generates rights of political participation and thus the public autonomy of citizens (Rheg, 1996, p. 1153)18.

Esta circularidade do processo de autoconstituio do direito e do processo democrtico deu azo para que Frank Michelman levantasse uma objeo. Haveria a persistncia de um paradoxo, e no uma tenso constitutiva, entre direitos e democracia que se realiza ab initio no ato do poder constituinte originrio, dizer, ser que possvel reconhecer realmente como democrtico o processo de formao da opinio e da vontade levado a cabo pelos pais fundadores? Habermas levanta a questo, ventilada adiante, de que os cidados que decidem pela criao autnoma de uma associao de participantes do direito livres e iguais colocam-se diante da aporia de dizer que direitos eles devem se atribuir reciprocamente, caso queiram regular legitimamente sua convivncia por intermdio do direito positivo. Duas constataes se seguem:
- Em primeiro lugar, constatamos que s pode ser tido como legtimo aquilo em torno do qual os participantes da deliberao livre podem unir-se por si mesmos, sem depender de ningum

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Klaus Gnther (1996, p. 1038) esclarece que o conceito de liberdade comunicativa refere-se a um dos mais basilares conceitos de liberdade, ou seja, a possibilidade de dizer no . The possibility to say no is constitutive for the possibility of alternatives, and for the actors awareness that he or she could decide between taking an afrmative position toward a plan of action. Taking an afrmative position then means taking a negative position toward the counterreasons which could be mobilized against the action plan. Thus, the actors will can be interpreted as the result of a double negativity, that is, as the negation of the possibility of a negation of her intention. Then, it seems that this structure of double negativity is the central feature of communicative freedom. . Traduo livre: A possibilidade de dizer no constitutiva da possibilidade de alternativas e da conscincia do ator de que ele ou ela poderiam decidir por assumir uma posio armativa diante de um plano de ao. Assumir uma posio armativa ento signica assumir uma posio negativa diante das contra-razes que poderiam ser levantadas contra o plano de ao. Assim, a vontade do ator pode ser interpretada como o resultado de uma dupla negao, ou seja, como a negao da possibilidade da negao de sua inteno. Ento, parece que esta estrutura de dupla negao a caracterstica central da liberdade comunicativa. Em se tratando de uma liberdade negativa, Gnther salienta que tal dupla negao deve ser entendida em termos de relaes ilocucionrias entre falante e ouvinte: trata-se da recusa do ouvinte em aceitar o pronunciamento do falante, algo fundamental para a liberdade comunicativa. A possibilidade de dizer no a liberdade de tomar uma posio diante das pretenses de validade de um ato de linguagem. Isto envolve, por bvio, a terceira possibilidade de no adentrar na comunicao (o que diferente de abandon-la aps o estabelecimento de obrigaes ilocucionrias entre as partes). 18 Traduo livre: O princpio democrtico pode obter uma forma institucional apenas no sistema de direitos necessrios se os cidados podem ser ao mesmo tempo destinatrios e autores das leis que legitimamente regulam sua vida em conjunto. Mais especicamente, a aplicao do princpio do discurso ao medium do direito como tal desgua numa estrutura de direitos garantindo a autonomia privada dos destinatrios do direito, enquanto que a exigncia de que os mesmos sejam tambm autores daquele gera direitos de participao poltica e, assim, a autonomia pblica dos cidados.

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Emlio Peluso Neder Meyer portanto, aquilo que encontra o assentimento fundamentado de todos, sob as condies de um discurso racional. Isso no exclui, naturalmente, a possibilidade do falibilismo, pois a busca da nica resposta correta no capaz de garantir, por si mesma, um resultado correto. Somente o carter discursivo do processo de deliberao capaz de fundamentar a possibilidade de autocorrees reiteradas e, destarte, a perspectiva de resultados racionalmente aceitveis. - Em segundo lugar, constatamos que os participantes se comprometem, atravs de um questionamento especfico, a assumir o direito moderno como medium para regular sua convivncia. Ora, o modo de legitimao de um assentimento geral obtido sob condies do discurso, e a idia de leis obrigatrias que abrem espao para iguais liberdades subjetivas fazem jus ao conceito kantiano de autonomia poltica: aqui ningum livre, enquanto houver um nico cidado impedido de gozar da igual liberdade sob as leis que todos os cidados se deram a si mesmos, seguindo uma deliberao racional. (Habermas, 2003, p. 162).

poltica de cidados livres e iguais, enunciado na Constituio, e apenas isto, dependendo de uma explicao cotidiana, num processo que se corrige a si mesmo. No bastam, porm, os direitos polticos para o processo de autolegislao. O sistema de direitos deve conter a resposta questo de quais so os direitos para a convivncia legtima dos cidados sob a gide do direito positivo. Somando o conceito de forma jurdica, que, como em Luhmann, entendido como um conceito relativo estabilizao de expectativas sociais de comportamento, e o conceito de princpio do discurso, Habermas (1998, p. 188) introduz em abstrato trs categorias de direitos que estabelecem o cdigo do direito ao criar o status de sujeitos de direito:
(1) Direitos fundamentais resultantes do desenvolvimento e congurao politicamente autnomos do direito ao maior grau possvel de iguais liberdades subjetivas de ao. Apenas com o princpio do discurso possvel vislumbrar que qualquer pessoa tem um direito a iguais liberdades subjetivas de ao. Mas apenas com essa categoria o cdigo do direito no poder restar institucionalizado. preciso encontrar a aplicao dentro de uma comunidade jurdica e determinar direitos passveis de reclamao.

Michelman (Habermas, 2003, p. 164) sustenta que a prtica constituinte no pode ser explicada da tica da teoria do discurso, j que, dentro do processo circular de autoconstituio do direito, poderia haver um regresso ao innito. A legitimidade procedimental dos resultados discursivos depende no somente da observncia do procedimento, mas de pontos de vista temporais, sociais e objetivos, segundo a crtica de Michelman. O paradoxo levantado por Michelman, , em verdade, to antigo quanto a prpria histria do Direito Constitucional, fruto de eternos debates, como os travados entre Hans Kelsen e Carl Schmitt19. Habermas responde s crticas de Michelman com algo que ele entende ser prprio do carter das Constituies dos Estados Democrticos de Direito: sua abertura para o futuro. Uma Constituio democrtica cria um projeto capaz de formar tradies com um incio denido na histria20. As geraes vindouras possuem a tarefa de reinterpretar e rearmar a Constituio, atualizando a substncia normativa do sistema de direitos.
verdade que essa continuao falvel do evento fundador s pode escapar do crculo da autoconstituio discursiva de uma comunidade, se esse processo, que no imune a interrupes e a recadas histricas, puder ser interpretado, a longo prazo, como um processo de aprendizagem que se corrige a si mesmo (Habermas, 2003, p. 165).

So correlatos desses mesmos direitos:

(2) Direitos fundamentais resultantes do desenvolvimento e congurao politicamente autnomos do status de membro da associao voluntria que a comunidade poltica. Normas jurdicas se referem a contextos de interao de sociedades concretas. Elas advm de um legislador histrico, tendo como referncia um mbito jurdico geogracamente delimitado, assim, um espao restrito de validade. preciso lembrar que todo monoplio da coero nito, provincial com relao ao futuro e ao espao. Por isso o cdigo do direito deve incluir direitos referentes ao pertencimento a uma determinada associao de sujeitos de direito, permitindo a diferenciao entre membros e no membros. So os chamados direitos de nacionalidade. (3) Direitos fundamentais que resultam diretamente da acionabilidade dos direitos, ou seja, da possibilidade de reclamar judicialmente seu cumprimento, bem como os direitos que resultam do desenvolvimento e congurao politicamente autnomos da proteo dos direitos individuais. Os sujeitos de direito s podero mobilizar na forma de faculdades de exercer uma ao jurdica as faculdades de coero ligadas a seus direitos se eles tiverem livre acesso a tribunais independentes, que decidam imparcialmente e de maneira impositiva.

A amarrao entre os princpios do Estado Democrtico de Direito se evidencia na prtica comum de cidados que procuram interpretar e atualizar uma Constituio. O sentido performativo dessa prtica, que visa criar uma comunidade

As trs categorias elencadas so resultado da aplicao

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Kelsen tentou ocultar tal paradoxo com sua teoria pura. A norma fundamental seria um pressuposto da Cincia do Direito e por isso no seria ele mesmo objeto de questionamento; a Cincia do Direito pertencia ao campo do dever ser. Schmitt exps o paradoxo, dando prevalncia democracia, conceituada por ele como a unidade do poltico que radicava no Presidente da Repblica (tal como na Igreja Catlica, o Presidente, e no o Parlamento, melhor exprimia o princpio da representao) (Caldwell, 1997, p. 85ss). 20 A idia da Constituio como um projeto prpria de teorias reconstrutivas como as de Habermas e Dworkin e pe de lado teorias originalistas que visam alcanar a vontade do constituinte, como se ela pudesse prender as prximas geraes de uma vez por todas, como se encerrasse um processo. Da armar Rosenfeld ser a identidade constitucional um projeto aberto que se concretiza na construo e reconstruo. O sujeito constitucional, que emerge do encontro do eu com o outro, fundado na ausncia e na alienao, encontra-se em uma posio que requer que ele esquea a sua identidade utilizando-se do medium de um discurso constitucional, enraizado em uma linguagem comum que vincula e une o multifacetado eu constitucional aos seus mltiplos outros. Esse discurso constitucional deve ser construdo, sobretudo, a partir de um texto constitucional que deve ser localizado em seu contexto prprio, levando em conta as restries normativas e factuais relevantes. Como o texto dependente do contexto e como o contexto aberto-a-nalidades (open-ended) e sujeito a transformaes ao longo do tempo, o sujeito constitucional precisa recorrer ao discurso constitucional para inventar e reinventar a sua identidade. [...] Em resumo, a auto-identidade constitucional, no entanto, s pode ser articulada pouco a pouco por um sujeito parcial que deve constru-la a partir de fragmentos dspares que precisam ser projetados em um passado e um futuro incertos (Rosenfeld, 2003b, p. 39-41).

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do princpio do discurso ao medium do direito, ou seja, so condies da congurao da associao horizontal dos cidados. Tais direitos garantem apenas a autonomia privada dos cidados, dando aos mesmos o status de destinatrios das normas, o que possibilita sua reclamao uns em relao aos outros. No h direito legtimo sem essas trs categorias de direitos. No se est falando aqui dos direitos liberais. Os direitos fundamentais pertencentes ao cdigo do direito so direitos no saturados. Eles devem ser interpretados e desenvolvidos de acordo com as circunstncias por um legislador poltico. Os cidados atribuem-se mutuamente direitos determinados e no regulam sua convivncia apenas em abstrato. Direitos clssicos de liberdade, direitos polticos e direito ao devido processo so interpretaes das categorias de direitos acima denidas, so concretizaes. Os direitos no saturados das trs primeiras categorias denidas por Habermas (1998, p. 192) so princpios jurdicos que orientam o constituinte. Sua soberania no est afetada porque ele precisa seguir tais categorias se quiser utilizar o medium do direito. Para que eles sejam considerados como autores necessria uma outra categoria:
(4) Direitos fundamentais de participao em igualdade de oportunidades nos processos de formao da opinio e da vontade comuns, nos quais os cidados exeram sua autonomia poltica e mediante os quais seja estabelecido o direito legtimo. O terico do direito diz aos cidados que direitos atribuir-se mutuamente se quiserem regular sua convivncia por meio do direito positivo. Deve haver, contudo, uma mudana de perspectiva se tais cidados devem, eles mesmos, fazer uso do princpio do discurso. Como sujeitos de direito, eles s alcanaro sua autonomia caso possam se ver como autores dos direitos dos quais so destinatrios. Para tanto, contudo, no cabe a eles disporem do meio do direito: esse o nico cdigo pelo qual podem expressar sua autonomia. So os prprios cidados, como legisladores constituintes, que devem estruturar os direitos que transformam o princpio do discurso em princpio democrtico21.

dos indivduos apenas est previamente dado o princpio do discurso, inscrito nas prprias condies de associao comunicativa e no medium do direito. certo que o cdigo jurdico estabelecido j representa direitos de liberdade que xam o status de sujeitos de direito e garantem a sua integridade, mas tais direitos so condies necessrias que no mximo possibilitam o uso da autonomia poltica. Como condies de possibilidade, eles no restringem a soberania do legislador, mesmo que no estejam sua livre disposio. Las condiciones posibilitantes no imponen restricciones a aquello que constituyen (Habermas, 1998, p. 194).

Tal categoria tem uma aplicao na interpretao que pode ser feita em termos de Direito Constitucional das categorias de (1) a (4), bem como no desenvolvimento e congurao poltica de tais direitos. Os direitos polticos fundam o status de cidados livres e iguais, o qual auto-referencial, j que possibilita aos cidados mudar sua posio jurdica a m de melhor congurar sua autonomia pblica e privada. Por m:
(5) Direitos fundamentais que garantam condies de vida que, social, tcnica e ecologicamente asseguradas na medida de sua necessidade em cada caso, proporcionem o usufruto por igual de oportunidades dos direitos elencados de (1) a (4). Desse modo, nem o mbito da autonomia poltica dos cidados restringido desde fora por um direito natural ou moral e nem a autonomia privada do indivduo instrumentalizada por uma legislao dita soberana. Para a prtica de autodeterminao

O princpio do discurso s pode adotar a forma de princpio da democracia se ambos se entrelaarem e desenvolverem um sistema de direitos que leve em conta a reciprocidade da autonomia pblica e da autonomia privada. Todo exerccio da autonomia poltica uma interpretao desse sistema no saturado e isto vale tambm para os direitos polticos. O princpio de que o poder do Estado emana do povo deve ser especicado em cada caso. Assim, os diferentes captulos referentes aos direitos fundamentais em cada Constituio so diferentes leituras, para Habermas, de um mesmo sistema de direitos. A primazia da Constituio sobre as leis pertence sistemtica do Estado de direito, mas isso s signica uma xao relativa do contedo das normas constitucionais. Toda Constituio um projeto que s ganha consistncia por meio da interpretao constitucional. Assegurando eqiprimordialmente a autonomia pblica e privada, o sistema de direitos operacionaliza a tenso entre facticidade e validade, entre positividade e legitimidade. De um lado, o sistema desencadeia, por intermdio de leis coercitivas que tornam compatveis iguais liberdades de ao, os arbtrios de sujeitos que agem estrategicamente. Por outro lado, ele mobiliza e une na autonomia pblica as liberdades comunicativas de cidados que almejam o bem comum. O paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da legalidade s aparece caso se conceba o sistema jurdico como um processo circular que retorna recursivamente a si mesmo e se legitima a si mesmo. A tal se ope, segundo Habermas, o fato de que instituies jurdicas da liberdade caem no desuso sem as iniciativas de uma populao acostumada liberdade. A espontaneidade desta populao no algo que possa ser imposto pelo direito. Pelo contrrio, tal s possvel em tradies que mantenham vivo o sentimento de liberdade e que a promovam, contribuindo para a manuteno de uma cultura poltica liberal. O direito pode diminuir o encargo do uso de liberdades comunicativas. A teoria do discurso compreende o direito de ambas as perspectivas. De uma parte, o fardo da legitimao da produo do direito se desloca e no recai tanto sobre as virtudes de cidados, mas sobre procedimentos de formao da opinio e da vontade. Por outro, a traduo para o cdigo do direito das liberdades comunicativas implica que o direito mesmo deve se abrir a fontes de legitimao das quais no pode dispor a bel-prazer.

21 De igual forma que la libertad comunicativa, antes de toda institucionalizacin, est referida a condiciones de un empleo del lenguaje orientado al entendimiento, y depende de esas condiciones, as tambin los derechos a hacer uso pblico de la libertad comunicativa dependen de formas de comunicacin y de procedimientos discursivos de deliberacin y decisin, asegurados jurdicamente. stos tienen que garantizar que todos los resultados obtenidos de manera formal y procedimentalmente correcta tengan a su favor la presuncin de legitimidad (Habermas, 1998, p. 193, destaques do original).

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Emlio Peluso Neder Meyer

O direito moderno possui certas qualidades formais. Em primeiro lugar, ele estruturado individualisticamente. As ordens jurdicas modernas estruturam-se sobre direitos subjetivos, que do aos destinatrios um mbito de ao para que eles possam proceder de acordo com suas preferncias. Dentro do que foi limitado pelo direito, as pessoas agem sem que precisem motivar as atitudes que tomam, ao contrrio do que ocorre em relao s normas morais. Porm, ao contrrio das normas morais, a cujos motivos as pessoas devem tambm ligar sua vontade autnoma, as normas jurdicas aplicam-se cogentemente. Da uma segunda caracterstica do direito moderno: ele cogente. A legitimidade do direito moderno consiste no espao deixado para que as pessoas possam obedecer-lhe por respeito. O direito moderno , ao mesmo tempo, a consagrao de leis da coero e leis da liberdade22. E, em terceiro lugar, preciso salientar que o direito moderno positivo, ou seja, um direito escrito e modicvel que, para que obtenha legitimidade, deve ser constitudo por meio de um procedimento democrtico que garanta, eqitativamente, a autonomia pblica e privada dos que so atingidos por ele (Habermas, 2001, p. 145-147). Com isso, de um lado, estabelece-se uma relao conceitual entre o carter de coercibilidade e a modicabilidade do direito moderno: a facticidade da imposio do direito tem uma ligao direta com as normas que, se impostas agora, podem no s-lo no futuro, e isto por obra de um legislador que pode alter-las a qualquer momento. De outro lado, para que se possa obedecer a um direito que no pode mais apelar para uma moral eterna (direito natural) ante a dessacralizao das imagens de mundo, necessrio que ele obedea a um procedimento de institucionalizao que assegure a autonomia dos destinatrios. Ou seja, um procedimento democrtico. O princpio democrtico garante legitimidade ao direito ao fundar a idia de que suas normas possuem como alvo destinatrios que podem se ver como autores das mesmas. Est a a coeso interna entre direitos humanos e soberania popular23. A forma do direito dene os procedimentos democrticos de formao da opinio e da vontade que iro dizer que direitos cabem a quem:
A almejada coeso interna entre direitos humanos e soberania popular consiste assim em que a exigncia de institucionalizao jurdica de uma prtica civil do uso pblico das liberdade comunicativas seja cumprida justamente por meio dos direitos humanos. Direitos humanos que possibilitam o exerccio da soberania popular no se podem impingir de fora, como uma restrio (Habermas, 2002, p. 292).

autonomia pblica, eles denem como o igual ser tratado como igual e o desigual como desigual, por intermdio de suas liberdades comunicativas. No entanto, tal diferenciao no compromete a coeso interna entre autonomia pblica e privada. Em sociedades ps-tradicionais, os indivduos no tm como dispor do medium jurdico nos processos de integrao social, no podendo mais apelar para justicaes metafsicas. Partindo desse ponto, imperioso ressaltar que os indivduos devem fazer uso de sua autonomia pblica para denir que direitos cabem a quem e em que medida; ao mesmo tempo, eles s podem fazer um uso adequado das j mencionadas liberdades comunicativas se dispuserem de condies mnimas para tanto. Assim, autonomia pblica e privada so eqiprimordiais, co-originrias, complementares.
Regulamentaes que podem pretender legitimidade so justamente as que podem contar com a concordncia de possivelmente todos os afetados enquanto participantes em discursos racionais, nos termos do princpio do discurso . Se os discursos e negociaes so o que constitui o espao de formao da opinio e da vontade poltica racional, ento, segundo Habermas, a suposio de racionalidade que deve embasar o processo democrtico tem que se apoiar num arranjo comunicativo segundo o qual tudo depende das condies sob as quais se podem institucionalizar juridicamente as formas de comunicao necessrias para a criao legtima do Direito (Cattoni de Oliveira, 2004b, p. 180).

Concluses
Numa drstica reduo, pode-se dizer que a tese central de Faktizitt und Geltung, e partir da qual Habermas relacionar direito e poder poltico, constitui-se na relao de eqiprimordialidade entre autonomia pblica e autonomia privada, na complementariedade entre direito e moral e na relao recproca entre direitos humanos e soberania popular que partem de um mesmo princpio do discurso. A m de esposar sua tese da coeso interna entre direitos e democracia, Habermas introduz a categoria do direito moderno a partir do ponto de vista da teoria da ao comunicativa. O direito no se limita a cumprir os requisitos funcionais de uma sociedade complexa, no, mais do que isso, ele exerce a integrao social por meio da aceitabilidade de pretenses de validade, e isto se d pela superao do paradoxo da derivao da legitimidade pela legalidade, ou seja, o procedimento legislativo passa a ser visto como garante da legitimidade s leis. Mas isso s possvel perceber por meio de um conceito discursivo de direito que traga luz a coeso interna entre autonomia pblica e autonomia privada,

Com a autonomia privada, os indivduos decidem como usufruir dos direitos subjetivos de que dispem; com a

Isso se revela na peculiar ambivalncia com que o direito vai de encontro a seus destinatrios e deles espera obedincia. Pois ele os deixa livres, seja para considerar as normas apenas como uma restrio efetiva de seu espao de ao e portar-se estrategicamente em face das conseqncias previsveis de uma possvel violao das regras, seja para querer cumprir as leis em uma atitude performativa e isso por respeito a resultados de uma formao comum da vontade que demandam legitimidade para si. (Habermas, 2002, p. 287). 23 Cattoni de Oliveira (2005, p. 11-12), referindo-se a voto recente do Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurana n 24.831-9/DF, traduz de forma exemplar a questo: Nesse sentido, o Min. Celso de Mello procurou recuperar, de uma perspectiva principiolgica, que certamente contribui para uma compreenso constitucionalmente adequada da representao poltica e do exerccio do Poder Legislativo ao Estado Democrtico de Direito, a intuio normativa segundo a qual a Constituio da Repblica articula, de forma complexa, questes polticas ticas, morais e pragmticas a questes jurdicas. Mas tal articulao deve ser compreendida de tal forma que a proteo de direitos no que prejudicada por razes de Estado. A garantia dos direitos fundamentais, no duplo sentido de direitos individuais e de direitos de participao poltica, envolve, assim, compreend-los como garantias constitutivas do prprio processo democrtico.

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A tese central de Jrgen Habermas em Facticidade e validade

algo de certa forma intudo por Kant e Rousseau, mas no levado devidamente a efeito, justamente por estarem presos losoa da conscincia. Tal conexo interna apresentada por Habermas com o recurso a um sistema de direitos que apresente as condies de institucionalizao jurdica de formas de comunicao para a produo politicamente autnoma de normas. Em sociedades modernas e complexas, no possvel mais apelar para uma moral que, numa relao de subordinao, oferea contedo e legitimidade ao direito. Moral, tica e direito tornam-se distintos. A moral e o Direito so co-originados num princpio do discurso de contedo neutro, que pede o assentimento dos afetados para que possa haver validade nas normas de ao implicadas. Tal princpio assume um carter especial quando ligado forma do direito e torna-se um princpio democrtico aberto a argumentos ticos, morais e pragmticos. Da que o conceito de autonomia, que na moral unvoco, se bifurca no direito: autonomia pblica e autonomia privada. Isso levou idia de que democracia e Estado de Direito so concepes irreconciliveis: Habermas tem em mente, justamente, proceder a essa reconciliao. O conceito de liberdades comunicativas permite vericar que o desuso de obrigaes ilocucionrias s pode ser uma discricionariedade dos sujeitos de direito a partir de sua autonomia privada; por isso, o direito deve sempre deixar um espao para que possa ser, disposio dos cidados, obedecido por respeito. Com isso, o princpio democrtico passa a ser o ncleo de um sistema de direitos reconstrudo numa gnese lgica. Esse sistema de direitos contm (a) direitos a iguais liberdades subjetivas de ao; (b) direitos de configurao como membros de uma associao poltica; (c) direitos de acesso justia para proteo daqueles direitos; (d) direitos de participao poltica que revelem a autonomia pblica para a delimitao das trs primeiras categorias; e (e) direitos de garantia de condies sociais necessrias para o usufruto das outras categorias de direitos. Desse modo, a almejada coeso interna entre direitos humanos e soberania popular alcanada pela institucionalizao jurdico-constitucional de procedimentos de participao na formao da opinio e da vontade, procedimentos estes que esto imbricados na inabdicvel forma jurdica moderna.

Referncias
BERNSTEIN, R. 1996. The retrieval of the democratic ethos. Cardozo Law Review, 17: 1127-1146. CARVALHO NETTO, M. de. 2004. A interpretao constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. In: M. A. CATTONI DE OLIVEIRA (coord.), Jurisdio e hermenutica constitucional: no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte, Mandamentos, p. 25-44. CALDWELL, P. 1997. Popular sovereignty and the crisis of German Constitutional Law: the theory and practice of Weimar Constitutionalism. London, Duke University Press, 300 p. CATTONI DE OLIVEIRA, M. A. 2002. Direito Constitucional. Belo Horizonte, Mandamentos, 208 p. CATTONI DE OLIVEIRA, M. A. 2004a. Teoria discursiva da argumentao jurdica de aplicao e garantia processual jurisdicional dos direitos fundamentais. In: M. A. CATTONI
Vol. 38 n. 3 setembro-dezembro 2005

DE OLIVEIRA (coord.), Jurisdio e hermenutica constitucional: no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte, Mandamentos, p. 189-225. CATTONI DE OLIVEIRA, M. A. 2004b. Coeso interna entre Estado de Direito e Democracia na Teoria Discursiva do Direito de Jrgen Habermas. In: M. A. CATTONI DE OLIVEIRA (coord.), Jurisdio e hermenutica constitucional: no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte, Mandamentos, p. 171-188. CATTONI DE OLIVEIRA, M. A. 2005. Minorias e democracia no Brasil. Manuscrito, UFMG, PUC/MG, 9. CHAMON JNIOR, L. A. 2005. Filosoa do Direito na alta modernidade: incurses tericas em Kelsen, Luhmann e Habermas. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 285 p. CORSI, G.; ESPOSITO, E. y BARALDI, C. 1996. Glosario sobre la teora social de Niklas Luhmann. Mxico, ITESO, 191 p. GNTHER, K. 1988. Der Sinn fr Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und Recht. Frankfurt am Main, Suhrkamp Verlag, 410 p. GNTHER, K. 1993. The sense of appropriateness: application discourses in morality and law. Albany, State University of New York, 353 p. GNTHER, K. 1996. Communicative freedom, communicative power and jurisgenesis. Cardozo Law Review, 17:1035-1058. GNTHER, K. 2004. Teoria da argumentao no direito e na moral: justicao e aplicao. So Paulo, Landy, 424 p. HABERMAS, J. 2001. A constelao ps-nacional: ensaios polticos. So Paulo, Littera Mundi, 220 p. HABERMAS, J. 1997. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1 vol., 354 p. HABERMAS, J. 1998. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Madri, Trotta, 689 p. HABERMAS, J. 1999. Introduction. Ratio Juris, 12(4):329-335. HABERMAS, J. 2002. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo, Loyola, 392 p. HABERMAS, J. 2003. Era das transies. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 220 p. REDONDO, M. J. 1998. Introduccin. In: J. HABERMAS, Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Madrid, Trotta, p. 9-55. REHG, W. 1996. Against subordination: morality, discourse and decision in the legal theory of Jrgen Habermas. Cardozo Law Review, 17:1147-1162. REPOLS, M. F. S. 2003. Habermas e a desobedincia civil. Belo Horizonte, Mandamentos, 152 p. ROSENFELD, M. 2003a. O direito enquanto discurso: reduzindo as diferenas entre direitos e democracia. Revista do Ministrio Pblico do Estado do Maranho, 10:9-44. ROSENFELD, M. 2003b. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte, Mandamentos, 115 p. ROSENFELD, M. 2004. A identidade do sujeito constitucional e o Estado Democrtico de Direito. Cadernos da Escola do Legislativo, 7(12):11-63. TERRA, R. 2004. Kant & o direito. Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 64 p.

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