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Departamento de Derecho Privado

Facultad de Derecho

Universidad de Chile

LOS CONTRATOS EN GENERAL

Apuntes preparados con exclusivamente docentes.

fines

Cristin Banfi Del Ro. Profesor Asociado de Derecho Civil

Santiago, Junio de 2012.

GENERALIDADES

1. El contrato es una convencin (acto jurdico bilateral) creadora de derechos y obligaciones, efectos cuya fuente y medida es la voluntad de las partes (autonoma de la voluntad), lo que se manifiesta en el consensualismo, la libertad contractual, la fuerza obligatoria, el efecto relativo y la interpretacin del contrato. Se critica la definicin legal (1437 del Cdigo Civil chileno, en adelante CC) porque confunde contrato (especie) y convencin (gnero), no obstante que cdigos como el alemn e italiano los identifican; y porque confunde el objeto del contrato (prestacin) con el de la obligacin (dar, hacer o no hacer). 2. Los elementos o requisitos comunes a todos los contratos corresponden a los requisitos de la existencia y validez de los actos jurdicos: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lcito, causa lcita y solemnidades [forma especfica de manifestar la voluntad] (1445 CC). Los elementos o requisitos propios de cada contrato son esenciales, de la naturaleza y accidentales (1444 CC). Ej: la compraventa: precio y cosa (esenciales); saneamiento de la eviccin y vicios redhibitorios (de la naturaleza); plazo, condicin ordinaria, pacto comisorio, clusula penal (accidentales). La falta de elementos de la naturaleza es llenada por las normas supletorias (las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen, 1563 inc.2 CC). Hay autores que exigen otros requisitos: (i) intereses contrapuestos entre las partes (se niega carcter contractual a la sociedad, ya que las partes tienen un mismo objetivo: la obtencin de utilidades. Pero se replica que la sociedad tiene origen contractual, hay intereses contrapuestos entre los socios, lo que se manifiesta en la obligacin que tienen de enterar aportes); (ii) situaciones patrimoniales transitorias (por eso se excluye a la sociedad, el matrimonio, el contrato de trabajo, la adopcin, etc., figuras a las cuales se las califica ms bien de instituciones. Sin embargo, lo cierto es que es un acuerdo de voluntades de las partes lo que las sita en la institucin. Por otra parte, es efectivo que los actos del derecho de familia no son generalmente contractuales, con excepcin de las convenciones con efectos pecuniarios); (iii) igualdad entre las partes (no hay contrato si una de las partes se impone unilateralmente sobre la otra. Por eso algunos autores niegan este carcter a los contratos de adhesin y dirigidos). Un sector doctrinario niega tambin este carcter a los llamados contratos de derecho pblico, sostenindose que consisten en actos unilaterales del Estado al que un particular se adhiere por otro acto unilateral. La tesis antigua sostiene el desdoblamiento de la personalidad jurdica del Estado: ste acta como autoridad ( actos de imperio. Por ejemplo, al dictar leyes y reglamentos, o al celebrar contratos administrativos con particulares, vg. concesin para la construccin, explotacin y mantencin de una obra pblica) 1 y como privado (actos de gestin, vg. venta o arriendo de bienes fiscales). La tesis actual sostiene que la personalidad del Estado siempre es de derecho pblico, sin perjuicio que en ciertos casos se ponga en un
Las concesiones de servicio pblico...se constituyen por actos que tienen un doble carcter: en primer lugar, por el acto de la autoridad administrativa que, facultada legalmente, otorga la concesin del servicio pblico correspondiente mediante la dictacin del respectivo decreto; y, luego, por la relacin contractual que surge entre el Estado y el beneficiario, como consecuencia de la celebracin del contrato administrativo que se origina de la reduccin a escritura pblica del decreto de concesin. De lo dicho anteriormente resulta que las obligaciones y derechos que la ley establece en favor del concesionario hacen adquirir a ste el derecho a desarrollar, operar y explotar la concesin, quedando resguardados sus derechos personales derivados del contrato de concesin de servicio pblico por la disposicin contenida en el inciso 1 del N 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica . Corte Suprema, 29 de enero de 1991, Gaceta Jurdica, N 127, p. 23.
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plano de igualdad con los particulares, vg. al celebra los contratos privados del Estado (similares a los actos de gestin de la otra tesis). A este ltimo tipo de contratos se aplicarn las normas del derecho comn en cuanto no pugnen con los principios que rigen el derecho pblico. 3. Funciones econmico-sociales del contrato: a) soporte jurdico para atender necesidades bsicas de intercambio (cualquier consumidor suele celebrar diversos contratos sin darse cuenta de ello) y relaciones ms complejas (vg. un contrato de colaboracin empresarial o joint venture, un contrato por adhesin, etc), deviniendo en el principal medio para concretar las relaciones econmicas (de circulacin de riqueza, bienes y servicios); y b) satisface necesidades colectivas (funcin social), autnoma (ej: contrato colectivo) o heternomamente (ej: contrato dirigido). Destacan las siguientes subfunciones del contrato: a) de cambio o circulacin de bienes (contratos traslaticios de dominio y de mera tenencia, en cuanto estos ltimos impliquen un cambio temporal prolongado); b) de crdito (mutuo, contratos bancarios); c) de garanta (prenda, hipoteca, fianza, compraventa con clusula de reserva de dominio. Esta ltima, con limitado alcance en Chile debido al predominio del 1874 sobre 680 y 682 CC, est desarrollado en derecho comparado); d) de custodia (depsito, de caja de seguridad, de bodegaje, de garaje, de hotelera); e) laboral (de trabajo, de arrendamiento de servicios, de mandato); f) de previsin (seguros, renta vitalicia, de AFP, de ISAPRES); g) de recreacin (espectculos, juegos, apuestas, transporte con fines tursticos, hotelera); h) de cooperacin (mandato, donacin, sociedades de personas). 4. El concepto clsico de contrato es relativamente reciente. Los pueblos antiguos habran carecido de suficiente abstraccin como para trazar un programa de conducta (organizar el futuro, que es en suma el aporte del contrato). En Grecia prim la forma escrita sobre la palabra; en cambio, en Roma predominaron las frmulas sacramentales, an cuando no hubo una teora del contrato y la esencia de ste residi en la bilateralidad o reciprocidad de sus efectos (lo contrado o relacin jurdica formada). No hay consenso sobre si el contrato es anterior o posterior al delito. Puig Brutau sostiene que hubo una materia jurdica nica, sin separacin clara entre delito, contrato y propiedad. Es discutible si en la Edad Media el contrato se espiritualiz (por influjo cristiano) y devino obligatorio por la sola voluntad de las partes

(pacto desnudo o acuerdo desprovisto de formas), o su carcter vinculante deriva del cumplimiento de formas rituales (vg., la entrega de una cosa). Se seala que el sesgo voluntarista, consensualista o espiritualista del contrato es fruto de los tiempos modernos (Escuela del Derecho Natural, siglos 16 y 17, con Pufendorf y Grocio, y la Ilustracin) manifestndose en el Cdigo de Napolen y en la Pandectstica alemana del siglo 19. Michel Villey vincula el origen del sistema jurdico moderno con Guillermo dOccam y Duns Scott (Escolstica tarda), quienes dieron primaca a la voluntad: si el hombre es libre por naturaleza, slo puede obligarse por su voluntad; el origen de las normas jurdicas y de las obligaciones, su fundamento racional, es el acuerdo de diversas voluntades; el Estado es producto de un contrato (Rousseau); quiero, luego me obligo. La Teora del Contrato toma vuelo durante el siglo 19, en especial en Alemania. El concepto moderno de contrato se funda en la economa liberal de Adam Smith (laissez faire) y en la igualdad esencial de las partes. Paradojalmente, el cdigo civil francs del ao 1804, en cuanto fue promulgado para ser aplicado sin interpretacin, se contrapuso a la filosofa jurdica precedente. En la prctica, el consensualismo tiene escaso asidero por la existencia de diversas solemnidades. 5. Sntesis del contrato en Inglaterra. a) La responsabilidad contractual del Common Law tiene su origen en la delictual: los daos derivados del incumplimiento de lo prometido constituan un tort que deba ser indemnizado. Existan 4 acciones contractuales: debt (deuda de dinero), detinue (deuda de cosa mueble), covenant (deuda de especie inmueble a restituir o entregar en virtud de un compromiso escrito y sellado por el deudor) y trespass (sancionaba delitos y, posteriormente, cualquier ofensa). En el siglo 16 se consolida la accin assumpsit, cayendo en desuso las acciones anteriores. La assumpsit se convierte en una accin contractual genrica desde el caso Slade (1602). La Common Law Procedure Act (1852) y la Judicature Act (1875) produjeron el cambio desde un enfoque procesalista a uno sustantivo, centrado en los contratos. b) Existen 2 tipos de contratos: el simple contract, que necesita una consideration (criterio para distinguir la presencia o no de un contrato) y el contract under seal (que necesita de sello y firma y que se usa para poner de manifiesto un acto preconstituyendo una prueba- o para evitar los inconvenientes de la consideration). La consideration equivale a bilateralidad o intercambio econmico (por eso los contratos gratuitos son bajo sello) y se limita a la etapa de formacin, no al cumplimiento, del contrato. CLASIFICACIONES DEL CONTRATO 1. Contratos Unilaterales y Bilaterales o Sinalagmticos (1439 CC). a) Siempre se necesita de la voluntad de ambas partes (el contrato es un acto jurdico bilateral). Esta clasificacin apunta al nmero de partes que resultan obligadas (cada parte puede ser una o varias personas 1438 CC). No tiene importancia el nmero de obligaciones que emanan de un contrato, porque pueden todas ellas recaer sobre una misma parte, en cuyo caso el contrato sera unilateral (ej: el mutuario tiene que restituir la cantidad recibida en mutuo obligacin principal- y pagar los intereses, obligacin accesoria).

Entre los tpicos contratos unilaterales, destacan la donacin (salvo las que imponen un gravamen al donatario), el mutuo, el depsito, la prenda, el comodato. Los contratos unilaterales normalmente son contratos reales (pero pueden devenir en sinalagmticos imperfectos, segn se dir en la letra d siguiente). La tendencia es que los contratos reales se conviertan en solemnes y bilaterales, quedando como nico contrato unilateral importante la donacin. Entre los tpicos contratos bilaterales, destacan la compraventa, la permuta, el arrendamiento, etc. En estos contratos ambas partes se obligan en forma recproca, de tal manera que cada una de ellas es acreedora de una obligacin y deudora de otra. Por ejemplo, en la compraventa la obligacin de entregar la cosa tiene por acreedor al comprador y por deudor al vendedor, mientras que la obligacin de pagar el precio tiene por acreedor al vendedor y por deudor al comprador. b) Los contratos bilaterales engendran obligaciones interdependientes para ambas partes, lo que se manifiesta en todo el ter contractual, incluso en su extincin: excepcin de contrato no cumplido (1552 CC), resolucin (1489 CC), cesin de contrato, imprevisin, teora de los riesgos (la extincin por caso fortuito de la obligacin de una de las partes extingue igualmente o deja subsistente la obligacin de la otra? En los contratos unilaterales el caso fortuito obviamente extingue la obligacin de la nica parte obligada). c) El principal fundamento de los efectos propios de los contratos bilaterales es la nocin de causa final , esto es, el fin perseguido por las partes y que es invariable en los contratos del mismo tipo. La causa subsiste durante toda la vida del contrato, por lo que si por un hecho posterior al nacimiento de la obligacin el fin perseguido por una de las partes no puede satisfacerse, ella queda liberada de su obligacin, pudiendo oponer la excepcin de contrato no cumplido2 o pedir la resolucin, segn corresponda. En todo caso, sgase o no la nocin de causa subsistente durante el contrato, lo cierto es que la obligacin de una de las partes depende de la suerte que corra la obligacin de la otra parte. Destaco dos efectos particulares de los contratos bilaterales, indicados en la letra b): la excepcin de contrato no cumplido y la resolucin por inejecucin. c.1) Excepcin de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus 1552 CC): es aquella que asiste a la parte de un contrato bilateral que es demandada por la otra parte, ya sea de resolucin, de cumplimiento in natura o de indemnizacin de perjuicios (el 1552 CC habla de mora, requisito de la responsabilidad
En los contratos bilaterales si una de las partes no cumple su obligacin, la otra puede negarse a cumplir la suya y oponer la excepcin non adimpleti contractus; si una de las partes no cumple su obligacin, la otra puede pedir la resolucin del contrato, y si un caso de fuerza mayor impide a una de las partes cumplir su obligacin, la otra se encuentra igualmente dispensada de cumplir la suya. De esta manera se puede explicar la razn jurdica de los efectos que tanto el inciso 1 del artculo 1489 como el artculo 1552 del Cdigo Civil atribuyen a los contratos bilaterales. Este ltimo precepto consagra la excepcin non adimpleti contractus, derivada de la teora de la causa y como consecuencia de la aplicacin a los contratos bilaterales en que la obligacin de una de las partes es la causa de la obligacin que la otra contrae y, por consiguiente, no cumpliendo una de ellas su obligacin, la otra puede dejar de cumplir la suya, porque ha dejado de tener la causa que le dio vida, perdiendo su soporte jurdico. Siendo la obligacin del uno el fundamento de la del otro, dice Domat, el primer efecto de la convencin es el que cada uno de los contratantes puede obligar al otro a cumplir su obligacin cumpliendo l la suya por su parte. En los contratos sinalagmticos, dice Pothier, se presume que cada uno slo quiere cumplir su obligacin en tanto la otra parte cumple al mismo tiempo la suya . Corte de Apelaciones de Talca, 29 de agosto de 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia (en adelante, RDJ), T. 30, sec. 2, p. 1.
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contractual y por eso tambin se alude a la excepcin con la frase la mora purga la mora) y que permite la paralizacin de dicha accin mientras la actora no cumpla o no se allane a cumplir su propia obligacin. Incluso se ha sostenido su procedencia frente a una demanda ejecutiva, fundndose en el 464 N 7 CPC (faltar al ttulo alguno de los requisitos o condiciones exigidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relacin al demandado). c.1.1) Requisitos: Contrato bilateral (tiene una aplicacin especial en la compraventa 1826 inc.3 CC). La demandante no debe haber cumplido ni allanarse a cumplir su obligacin (pero si ha manifestado su voluntad de cumplir, dando principio a su ejecucin, vg. depositando lo debido en una notara, no procede esta excepcin. Y en relacin con este punto debe tenerse presente la exceptio non rite adimpleti contractus que es la que el demandado basa en que el actor no cumpli ritual o ntegramente todas y cada una de sus obligaciones. Esta modalidad no se justifica y repugna a la buena fe, si el demandado quiere escudarse en un insignificante incumplimiento del actor o si la interpone fundndose en el incumplimiento de una obligacin meramente accidental.3 Sin embargo, es el juez quien definir qu infraccin es relevante o inocua para determinar la procedencia de la excepcin, porque aunque pudiere tratarse de una cosa accidental, la infraccin puede perjudicar enormemente al demandado, siendo ms que plausible acoger dicha excepcin). La obligacin del demandante debe ser actualmente exigible (por ejemplo, la obligacin del arrendador de mantener la cosa en estado de servir para el fin a que fue arrendada y de efectuar las reparaciones necesarias es eventual y su cumplimiento debe declararse exigible, a diferencia de lo que acontece con la obligacin del arrendatario de pagar la renta, en forma que si ste es demandado no podra oponer la excepcin de contrato no cumplido contra el arrendador y demandante, basndose en que este ltimo no ha cumplido dichas obligaciones).

c.1.2) Efectos: Suspende la condena impuesta al demandado en orden a pagar su prestacin por todo el tiempo que el actor no cumpla o no se allane a cumplir la suya. Pero si dicha suspensin se prolonga, el contrato se paralizar. Y en tal caso, aunque la ley no lo contempla pero ha sido resuelto, lo mejor sera declarar resuelto el contrato, sin indemnizacin de perjuicios.

Si bien es cierto que el artculo 1552 del Cdigo Civil dispone que en los contratos bilaterales...es indudable que este efecto o sancin, como norma o principio general de la materia, se est refiriendo nicamente a las obligaciones propias de la esencia y de la naturaleza del contrato; pero no a las accidentales que slo pueden ser establecidas por las partes y cuyos efectos, por lgica consecuencia, son los que las partes determinen. Si el ejecutado alega como incumplidas obligaciones accidentales materia del contrato de la demanda, no podran tener el efecto que contempla el citado artculo 1552, a menos que las partes lo hubieran pactado expresamente . Corte Suprema, 7 de mayo de 1985, RDJ, T. 82, sec. 1, p. 27.
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c.2) La resolucin por inejecucin (1489 CC): se la denomina el aniquilamiento retroactivo del contrato bilateral y puede convertirse en una garanta para el contratante diligente, en la medida que no tendr que concurrir al concurso de acreedores (en caso de quiebra o insolvencia del contratante incumplidor) y evitar el riesgo de no poderse pagar en su crdito, total o parcialmente. Esta resolucin debe declararse judicialmente, supone demostrar el incumplimiento total o parcial- por culpa o dolo del demandado y que el demandante, por su parte, si dio cumplimiento al contrato. Se discute si un incumplimiento insignificante puede causar la resolucin de un contrato; aunque la jurisprudencia ha sostenido que basta cualquier incumplimiento, el parmetro de la buena fe exige analizar cada situacin en particular. Pero as como la resolucin es facultativa para el demandante, el demandado tambin puede enervar la resolucin oponiendo la excepcin de pago (antes de la citacin a or sentencia, en primera instancia, o de la vista de la causa, en segunda instancia 310 CPC). Y la resolucin, una vez declarada, operar con efecto retroactivo y tendrn lugar las prestaciones mutuas, salvo que el contrato resuelto haya sido de tracto sucesivo. Asimismo, el demandante tiene derecho a solicitar la indemnizacin de perjuicios conforme a las reglas generales. Los efectos de la resolucin, a diferencia de la nulidad, no empecen a los terceros poseedores de buena fe. d) Los contratos sinalagmticos imperfectos son unilaterales porque al celebrarse una sola parte se obliga y la deuda que surge a posteriori para la otra parte nace de la ley (ejs: 2191, 2192, 2203, 2235, 2396 CC; el comodante, depositante o deudor prendario pueden quedar obligados despus de perfeccionado el contrato a rembolsar los gastos de conservacin de la cosa en que incurre el comodatario, depositario o acreedor prendario). A esta clase no se aplica la excepcin de contrato no cumplido (aunque el acreedor tiene el derecho de retencin), pero se discute la aplicacin de la teora del riesgo y la cesin del contrato. e) Los contratos plurilaterales o asociativos surgen de la manifestacin de voluntad de ms de dos partes (ej: sociedad). Las partes no se obligan una en beneficio de la otra, sino que todas contraen obligaciones similares y con un objetivo comn. Se distinguen de los contratos bilaterales: (e.1) no son obligaciones correlativas, sino que cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los dems; (e.2) los vicios del consentimiento no anulan el contrato si las dems partes pueden lograr el fin comn; (e.3) permiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las antiguas; (e.4) generan una relacin estable en el tiempo; (e.5) el incumplimiento de la obligacin por una de las partes no afecta al contrato, salvo que la intervencin de dicha parte sea esencial (por ejemplo, la sociedad debiera subsistir a pesar de que uno de los socios no haga su aporte, en cuyo caso los dems podran excluirlo. Pero la jurisprudencia ha resuelto que los socios cumplidores tienen derecho a la resolucin ipso facto de la sociedad, en virtud del 2101 CC). Ciertos autores niegan el carcter contractual a los actos plurilaterales: son actos colectivos; hay voluntades paralelas que se suman en lugar de cruzarse. 2. Contratos Gratuitos (a ttulo lucrativo, 1962 CC) y Onerosos (1440 CC). a) Esta clasificacin es independiente de la anterior, centrada en el aspecto jurdico. Por el contrario, en esta clasificacin el criterio central es econmico: si el contrato es beneficioso, provechoso, til o ventajoso para una o ambas partes. a.1) Lo normal es que los contratos unilaterales sean gratuitos y los bilaterales sean onerosos: a.1.1) unilaterales gratuitos: el comodato (slo se obliga el comodatario, quien es el nico que, en principio, obtiene una utilidad: el uso gratuito de una cosa); el mutuo sin intereses; la prenda y la hipoteca constituidas

por el deudor con posterioridad al nacimiento de la obligacin; cauciones constituidas por terceros con el slo objeto que el deudor ajeno obtenga el prstamo; a.1.2) bilaterales onerosos: arrendamiento y compraventa (ambas partes se obligan y persiguen una utilidad: la cosa y el precio o renta). a.2) Sin embargo ello no necesariamente es as: a.2.1) unilaterales onerosos: mutuo con intereses; depsito en que el depositario puede usar la cosa en su provecho; comodato celebrado a favor de ambas partes (prstamo de un perro de caza con obligacin para el comodatario de adiestrarlo); prenda e hipoteca otorgadas por el deudor al contraer su obligacin (el acreedor asegura su crdito y el deudor consigue un prstamo); cauciones otorgadas por terceros para garantizar obligaciones ajenas a cambio de una remuneracin pagada por el deudor. a.2.2) bilaterales gratuitos: mandato no remunerado; donacin entre vivos en que se impone una carga al donatario; estipulacin a favor de otro fundada en la doctrina de la creacin directa del derecho (estipulante y prometiente se obligan, pero la utilidad es para el prometiente y el tercero). a.3) La utilidad que obtiene una de las partes puede no ser econmica sino meramente moral , como el beneficio espiritual que recibe el espectador de una obra artstica: el contrato es oneroso porque ella paga el precio de la entrada y a cambio recibe dicha satisfaccin. a.4) La donacin es esencialmente gratuita , aunque lleve una carga, porque supone el empobrecimiento del donando y el recproco enriquecimiento del donatario (1395 y 1397 CC). Esto no sucede en los otros contratos gratuitos, por lo cual se les denomina contratos desinteresados. La donacin se asemeja a las herencias y legados, con dos diferencias: la donacin es un acto entre vivos y siempre tiene origen voluntario, en cambio aquellos son actos por causa de muerte y pueden nacer de la ley (sucesin intestada) o de un acto jurdico unilateral (testamento). b) El factor determinante en esta clasificacin es la utilidad . Porque puede ocurrir que el contrato sea til para ambas partes (en cuyo caso sera oneroso), no obstante slo una de ellas quede gravada. Ej: un contrato hipotecario en que el acreedor y deudor son beneficiados (uno obtiene una garanta y el otro un crdito), pero slo el deudor -quien constituy la hipoteca- resulta gravado. c) Importancia de esta clasificacin: c.1) en los contratos onerosos el deudor responde de la culpa leve, mientras que en los gratuitos responde de la grave o de la levsima, segn si el nico beneficiado es el acreedor (depsito) o el deudor (comodato), respectivamente (1547 CC); c.2) los contratos onerosos conllevan una obligacin de garanta (saneamiento de la eviccin 1838 y ss., 1928 y ss., 2085 CC), no as los gratuitos porque el beneficiado no soport gravamen alguno (1440 CC); c.3) los contratos gratuitos son intuito personae (el error en la persona vicia el consentimiento y es causa de rescisin 1455 y 1682-3 CC), mientras que slo ciertos contratos onerosos lo son (transaccin, 2456 CC);

c.4) los contratos gratuitos imponen una obligacin especial a quien se beneficia, de reconocimiento hacia el benefactor (la donacin es revocable por ingratitud del donatario, 1428 y ss. CC; el donatario debe proporcionar alimentos al donante de una cantidad cuantiosa, 321 N 9 y 324 CC; el donante goza del beneficio de competencia si el donatario reclama el pago de la donacin, 1417 y 1626 N 5 CC); c.5) la revocacin de contratos gratuitos (2468 CC) slo requiere demostrar la mala fe del deudor, la de los contratos onerosos exige probar tambin la del tercero adquirente (la mala fe consiste en conocer el mal estado de los negocios del deudor); c.6) si la enajenacin de la cosa arrendada es a ttulo gratuito, el adquirente debe respetar el arriendo; si es a ttulo oneroso, el adquirente slo debe respetarlo si el arriendo consta por escritura pblica (1962 CC); c.7) en el pago de no debido de una especie que pas a poder de un tercero, el solvens podr reivindicarla de dicho tercero si ste la adquiri a ttulo gratuito, no as si el tercero la adquiri de buena fe a ttulo oneroso (2303 CC); c.8) medidas restrictivas para las donaciones: insinuacin o autorizacin judicial como formalidad ad solemnitatem (1401 CC; 889-890 Cdigo de Procedimiento Civil, en adelante CPC); formacin de acervos imaginarios; accin de inoficiosa donacin (1185-1187 CC); plena capacidad de disposicin (1388 CC). 3. Contratos Conmutativos y Aleatorios (1441 CC). a) Esta es una subclasificacin de los contratos onerosos. b) La norma es criticada: b.1) es incorrecto sostener que el criterio sea la equivalencia de las prestaciones recprocas -lo que apunta a la idea de igualdad- porque las utilidades obtenidas por las partes nunca son idnticas, siempre est presente una dosis de riesgo o incertidumbre que crea una desigualdad mayor o menor, la que es permitida por la ley (slo cuando es muy evidente la ley reacciona contemplando la rescisin por lesin enorme; por otra parte, si se rompe gravemente el equilibrio por causas posteriores e imprevistas, puede aplicarse la imprevisin); b.2) el contrato oneroso no siempre es bilateral; b.3) los contratos onerosos conmutativos no slo generan obligaciones de dar o hacer, sino que es posible que tambin engendren obligaciones negativas; b.4) es contradictorio sostener que en los contratos aleatorios la equivalencia consiste en una incertidumbre; b.5) da a entender los contratos onerosos aleatorios son inciertos para una sola de las partes. c) El criterio correcto es que slo en los contratos conmutativos las partes pueden prever (en ningn caso asegurar) si dicha relacin les resultar o no beneficiosa (las partes pueden apreciar de inmediato la ventaja

o la prdida que el contrato les acarrea), en tanto que en los contratos aleatorios no es factible calcular a priori sus efectos econmicos (dependen por completo de la suerte, albur o azar: son inciertos; las partes no pueden apreciar de antemano si el contrato les reportar un beneficio o gravamen ni la magnitud del mismo). d) El contrato aleatorio (en el cual la contingencia o incertidumbre de ganancia o prdida es un elemento de su esencia y en que de ese albur dependen no las obligaciones, sino que el resultado econmico, la mayor o menor ganancia o prdida) se distingue de los contratos condicionales (la condicin es un elemento accidental y de ella depende el nacimiento o extincin de un derecho y su obligacin correlativa). Pero hay contratos aleatorios en los que del albur depende el nacimiento de la obligacin. Por ejemplo el contrato de seguro: de la ocurrencia del riesgo asegurado depender si la compaa aseguradora pagar o no la indemnizacin (no obstante, las estadsticas han convertido a este negocio, en general, de resultados muy previsibles para las aseguradoras, aunque cada pliza sigue siendo aleatoria). e) La mayora de los contratos onerosos son conmutativos . Los contratos aleatorios estn tratados en el 2258 CC (apuesta y juego, renta vitalicia, seguro, censo vitalicio) y hay otros (cesin de derechos litigiosos 1913 CC). f) Hay contratos que, mutatis mutandis, pueden ser conmutativos o aleatorios. Ej: la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan (1461 y 1813 CC). A falta de pacto, es conmutativo y condicional; pero si se estipula que se compra la suerte (o ello se infiere de las circunstancias), es aleatorio y puro y simple. g) Importancia de la clasificacin: la lesin enorme y la imprevisin slo son aplicables a los contratos conmutativos; la ley mira con recelo ciertos contratos aleatorios (por ejemplo, el juego y la apuesta, o la cesin de derechos litigiosos). Debido a que la compraventa y la permuta de una concesin minera (de exploracin o de explotacin) -o de una cuota o parte material de ella- son aleatorias, el art. 170 del Cdigo de Minera establece que no hay rescisin por causa de lesin enorme en dichos contratos. 4. Contratos Principales (independientes o autnomos) y Accesorios (1442 CC). a) Los contratos accesorios ms conocidos son las cauciones (46 CC), que pueden ser reales o personales. La esencia del contrato accesorio en Chile es que garantice el cumplimiento de una obligacin principal, ya sea que sta emane de un contrato o de otra fuente. Las garantas son el gnero (toda seguridad que se otorga a un crdito, vg. condicin resolutoria tcita, excepcin de contrato no cumplido, derecho legal de retencin, privilegios y preferencias) y las cauciones son la especie (las personales fianza y solidaridad pasivaproporcionan un patrimonio adicional al acreedor; la clusula penal, tambin personal, es una garanta psicolgica porque presiona al deudor a cumplir; y las reales prenda e hipoteca 4- son la mayor seguridad porque afectan un bien determinado al cumplimiento y de ellas emanan los derechos de persecucin, realizacin y pago preferente).
Atendida la naturaleza de la hipoteca, que no se concibe si no es en seguridad o garanta de una obligacin principal, la convencin por medio de la cual se constituye el derecho hipotecario es un contrato accesorio que depende y tiene eficacia slo en virtud de otro contrato que da nacimiento a su vez a aquella obligacin principal . Corte de Apelaciones de Concepcin, 14 de enero de 1931, RDJ, T. 30, sec. 2, p. 72.
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b) Los contratos dependientes necesitan para existir de otra convencin, pero no garantizan su cumplimiento y, por ende, no son accesorios. Ejs: las capitulaciones matrimoniales, respecto del matrimonio (1715-1716 CC); la novacin, respecto de la convencin que extingue la obligacin primitiva (1628-1630 CC).5 c) La importancia de la clasificacin: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Este efecto se manifiesta en: la extincin de las obligaciones (1536; 2381 N 3; 2434 N1; 2516 CC);6 y los accesorios se transfieren o transmiten junto al crdito principal. Aunque el contrato accesorio no puede subsistir sin una obligacin principal, sin embargo s puede nacer antes que lo principal, como en la clusula de garanta general (permitida en la fianza y en la hipoteca) que cauciona obligaciones principales futuras. 5. Contratos Consensuales, Solemnes y Reales (1443 CC). a) El consentimiento es fundamental en todo contrato. En los contratos consensuales basta dicho consentimiento, en los solemnes l se expresa mediante formalidades o ritualidades estrictas (bajo sancin de nulidad absoluta, 1682 CC, porque son ad solemnitatem, es decir, exigidas por la misma naturaleza del contrato) y en los reales la solemnidad consiste en la entrega de la cosa. b) Histricamente, los contratos fueron formales. Luego apareci el contrato real y, por ltimo, los canonistas medievales, motivados por la necesidad de moralizar el derecho, impulsaron el consensualismo, fundado en la autonoma de la voluntad. Esta es la regla general en Chile, pero la tendencia es volver a la escrituracin por variadas razones: evitar la conclusin precipitada de los contratos, proteger a los terceros, probar sus estipulaciones (1708-1709 CC), tributarias. Por eso los contratos consensuales a menudo deben cumplir diversas formalidades ad probationem (para efecto de prueba), de publicidad (para su oponibilidad a terceros), habilitantes (en atencin a las personas que celebran el contrato) o convencionales (pactadas por las partes). c) Las solemnidades ad solemnitatem (objetivas o por la naturaleza del contrato) pueden consistir en:7

Otro ejemplo: Si no produce efecto la compraventa de un establecimiento de comercio, tampoco puede producirlo aisladamente la cesin del arrendamiento y de la promesa de venta del local en que aqul funciona (pactada en una clusula de la compraventa), puede debe reputrsela accesoria de la compraventa y subordinada a su existencia . Corte de Apelaciones de Valparaso, 17 de octubre de 1908, RDJ, T. 7, sec. 1, p. 222. 6 Si se ha celebrado un contrato de mutuo para solucionar una deuda pendiente, la que sin embargo ya estaba pagada antes de la celebracin del prstamo, esa sola circunstancia implica que la convencin carece de una causa real y lcita y por consiguiente adolece de nulidad absoluta. Siendo nulo el contrato de mutuo, que es el principal, lo son tambin los contratos accesorios, tales como la hipoteca y la prohibicin de gravar y enajenar . Corte Suprema, 15 de abril de 1993, RDJ, T. 90, sec. 1, p. 43. 7 Las formalidades habilitantes, ad probationem, de publicidad y convencionales son estudiadas a propsito del consensualismo contractual. En rigor, slo las solemnidades objetivas tienen relacin con los contratos solemnes.
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c.1) escriturar el contrato (escritura pblica:8 compraventa, permuta, donacin de bienes races; hipoteca, contratos de propiedad industrial, leasing habitacional, etc; escritura privada: promesa, fianza, compromiso, etc. Por razones prcticas, las partes usan la escritura pblica para contar con un ttulo ejecutivo 434 N 2 CPC);9 c.2) autorizacin o aprobacin judicial (insinuacin del contrato de donacin entre vivos, aprobacin de la transaccin de alimentos futuros debidos por ley); c.3) intervencin de un oficial del Registro Civil competente y dos testigos hbiles (matrimonio, 102 CC); c.4) subinscripcin de capitulaciones matrimoniales (1716 CC); c.5) la inscripcin en el Conservador de Bienes Races de los contratos de hipoteca (2410 CC), donacin de inmuebles (1400 CC) y de constitucin por acto entre vivos de un usufructo (735 CC) o fideicomiso (767 CC) sobre bienes races, sera una solemnidad complementaria a la escritura pblica. En contra se plantea que dicha inscripcin no es un requisito para la formacin de estos contratos sino para su cumplimiento, el cual se confunde con la tradicin en cuya virtud el adquirente pasa a ser titular de un derecho real. d) La entrega es fundamental para el nacimiento de los contratos reales . No cabe confundir esa entrega con la que se produce en otros tipos de contratos, vg. en el arrendamiento o la compraventa, porque en estos la entrega ocurre en la fase del cumplimiento. Pero para sortear la dificultad propia de los contratos reales, consistente en que la especie que se entrega est fsicamente presente al momento de su celebracin, puede recurrirse a la promesa, por ejemplo a la promesa de comodato: el comodante asume la obligacin de otorgar el contrato prometido, esto es, de entregar la cosa prometida en prstamo y con dicha entrega se cumple el contrato preliminar (de promesa) y el definitivo (comodato). Evidentemente estos mecanismos no seran necesarios si quedaran solamente los contratos consensuales y los solemnes.

En la escritura pblica es preciso distinguir entre el instrumento mismo y el acto jurdico que contiene; ste es algo abstracto que resulta de la voluntad de los otorgantes, y aqul es lo concreto, la forma en que se materializa esa voluntad, las artes y las cosas o declaraciones sobre que versa. El acto y el instrumento se confunden slo cuando ste es exigido por la ley por va de solemnidad (Corte Suprema, 29 de agosto de 1958, RDJ, T. 55, sec. 1, p. 230). La firma es el medio de expresar la voluntad de los contratantes, y por eso el hecho de que la retire uno solo de stos importa retractacin unilateral del consentimiento, que no puede aceptarse porque ella no es causa legal para invalidar o dejar sin efecto los contratos...la firma de los otorgantes y la autorizacin del notario, si bien son hechos que se realizan en etapas sucesivas, tienden precisamente a la formacin y perfeccionamiento de la escritura pblica, o, lo que es lo mismo, la solemnidad que se requiere para que una compraventa libremente consentida por las partes, se repute perfecta ante la ley. Por consiguiente, el hecho de que uno de los representantes del vendedor haya expresado la decisin de retirar su firma, no es obstculo para que el notario autorice la escritura de compraventa (Corte Suprema, 27 de septiembre y 5 de noviembre de 1966, RDJ, T. 63, sec. 1, p. 391). 9 Adems sirve de medio de prueba: Si el contrato no es solemne sino consensual, la escritura desempea el rol de medio de prueba y no de solemnidad. Hace fe respecto de su fecha y del otorgamiento, por lo que debe presumirse que el consentimiento fue prestado en la fecha del instrumento llamado a probarlo; pero ello no impide que se acredite que el acuerdo de voluntades se produjo antes o despus de esa fecha . Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de octubre de 1963, RDJ, T. 60, sec. 1, p. 382.
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En los contratos reales, la entrega puede ser en mera tenencia (depsito, comodato, 10 prenda civil), en cuyo caso el deudor debe restituir la misma especie, o en dominio (mutuo), evento en que el deudor se convierte en dueo y slo debe restituir otro tanto del mismo gnero y calidad. La palabra tradicin (1443 CC) slo es correcta en el contrato de mutuo. Los contratos reales careceran de justificacin: la obligacin de restituir no puede fundarse en la entrega de la cosa, ya que existen contratos vg. arrendamiento- que imponen la obligacin de restituir sin ser reales11. e) En Francia e Italia no se distingue el ttulo del modo de adquirir, de manera que algunos contratos, particularmente la compraventa, producen efectos reales: el comprador se hace dueo por la sola compraventa (el solo consentimiento en la cosa y el precio). En Chile los contratos slo producen efectos personales, esto es, son fuentes de derechos y obligaciones, mientras que los derechos reales, como el dominio, se adquieren necesariamente en virtud de un modo de adquirir Y as por ejemplo, la compraventa es el ttulo traslaticio del dominio, pero el comprador se har dueo slo si el vendedor le hace tradicin de la cosa, mediante su entrega en alguna de las formas del 684 CC o mediante la inscripcin de la escritura pblica, segn si recae sobre bienes muebles o inmuebles, respectivamente. La ley trata en forma especial a los contratos traslaticios de dominio y de otros derechos reales, sometindolos a mayores requisitos: suponen de la facultad de disposicin (capacidad de ejercicio, que acte el titular del derecho o su representante y que no la disposicin no est prohibida o suspendida legal o judicialmente); si versan sobre bienes races, son solemnes y si adems hay incapaces, deben cumplirse las formalidades habilitantes. f) La importancia de la clasificacin estriba en la determinacin del instante en que se perfeccionan, la validez (la falta de la formalidad produce la nulidad absoluta del contrato solemne) y la prueba (la solemnidad es la forma de probar el contrato, el acto solemne se prueba por s solo, porque sin esa solemnidad no existe y lo que no existe no puede probarse). 6. Contratos Nominados (Tpicos) e Innominados (Atpicos). a) Esta clasificacin -no contenida en el cdigo civil chileno- distingue los contratos que estn de los que no estn reglamentados en la ley. El trmino nominado puede inducir a confusin, ya que hay contratos que tienen un nombre, an cuando no son regulados en la ley (ejs: 12 mudanza, hospitalizacin, talaje, cuotalitis o iguala, hospedaje, opcin, colaboracin empresarial o joint venture, operaciones mercantiles modernas: leasing ordinario, franchising, merchandising, engeneering, factoring. El leasing habitacional, en cambio, est
Conforme a los artculos 1443 y 2174 del Cdigo Civil el contrato de comodato es un contrato real, es decir, se perfecciona por la entrega de la cosa, entrega que, tratndose de un inmueble, no puede concretarse sino en permitir el comodante al comodatario que ste entre al inmueble de que se trata para que pueda proceder a usarlo . Corte de Apelaciones de Concepcin, 17 de junio de 1993, RDJ, T. 90, sec. 2, p. 84. 11 Por eso se sostiene (Meza, pp.18-19) que el comodato, el mutuo y el depsito pueden ser concebidos como contratos en que una de las partes se obliga a entregar y la otra a restituir, es decir, consensuales y bilaterales.
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Un ejemplo adicional: Debe calificarse de innominado el contrato en virtud del cual una persona se compromete a comprar una propiedad para venderla, en sitios, encargndose otra para dividir el terreno, formar los lotes y buscar los compradores, dividindose por mitad las utilidades entre ambas, despus de restituido el capital a la primera de las personas . Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de mayo de 1930, RDJ, T. 28, sec. 2, p. 44.
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regulado en la Ley 19.281, modificada por la Ley 19.401). Por eso, es preferible utilizar la denominacin de tpicos y atpicos. b) Tanto el CC como el Cdigo de Comercio (en adelante, CCo) tipifican diversos contratos, vg. compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, promesa, hipoteca, cuenta corriente, seguro, etc. Y lo propio acontece en diversas leyes especiales, por ejemplo la Ley N 17.336 sobre propiedad intelectual (contrato de edicin), la Ley N 18.112 (contrato de prenda sin desplazamiento sobre bienes muebles), etc. c) Las partes gozan de autonoma para celebrar contratos no regulados por la ley , siempre que respeten los supuestos de la existencia y validez propios de todos los actos jurdicos, en especial el objeto y la causa, y siempre que no pugnen con la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. Al respecto, se distinguen los contratos atpicos propiamente tales, que son inditos porque no corresponden en absoluto o casi totalmente a los reglamentados en la ley (ejs: de tiempo compartido para el acceso a inmuebles en zonas tursticas, informticos, franchising, know-how, engeneering, etc), de los contratos atpicos mixtos o complejos, que combinan en s dos o ms contratos tpicos (ejs: de hotelera u hospedaje, el que combina arrendamiento de una cosa, arrendamiento de servicios y depsito; el de leasing, que es arrendamiento con promesa u opcin de compra; el de arriendo de un box o estacionamiento, el que combina el arrendamiento con el depsito, etc). d) Nadie discute la obligatoriedad de los contratos, tpicos o atpicos (1545 CC). Lo discutible es la normativa supletoria aplicable a las situaciones no previstas por los contratantes , imponindose como criterio el de las normas de uno o varios de los contratos tpicos ms parecidos, para lo cual es necesario interpretar, prescindiendo de la denominacin dada por las partes, y luego calificar el contrato atpico (determinar su naturaleza jurdica). De manera que las lagunas contractuales se completan mediante la analoga.13 7. Contratos de Ejecucin Instantnea, de Ejecucin Diferida y de Tracto Sucesivo. a) Los contratos de ejecucin instantnea generan obligaciones que se cumplen inmediatamente despus de celebrado: el contrato nace y se extingue de inmediato. Por ejemplo, el contrato de compraventa de cosa mueble al contado. Los contratos de ejecucin diferida, postergada o fraccionada generan obligaciones que deben cumplirse dentro de cierto plazo, tcito o expreso. Ej: construccin, compraventa a plazo (el precio se paga en cuotas). Los contratos de tracto sucesivo (o de ejecucin sucesiva) generan obligaciones que se cumplen durante un lapso prolongado de tiempo, en forma escalonada o fraccionada en el tiempo, es decir, las obligaciones de igual naturaleza van naciendo y extinguindose sucesiva y peridicamente mientras el contrato est vigente. Ejs: arrendamiento, trabajo, suministro, licencia para fabricar y distribuir productos (el cedente es dueo de un derecho de propiedad industrial y el concesionario puede usarlo a cambio del pago de un royalty o regala). b) La importancia de la distincin:
No siendo el contrato ninguno de los definidos por el Cdigo Civil, debe calificarse como innominado y regirse por las estipulaciones del propio contrato y por los preceptos legales que, por analoga, puedan avenirse a las peculiares modalidades, a los efectos de su cumplimiento . Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de mayo de 1930, RDJ., T. 29, sec. 1, p. 167.
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b.1) la nulidad y la resolucin (llamada en este caso terminacin) de los contratos de tracto sucesivo no producen efecto retroactivo (que sera lo normal conforme 1490-1491-1687-1689 CC), sino que slo operan hacia el futuro (desde que la sentencia declarativa correspondiente queda firme o ejecutoriada), toda vez que normalmente no podr deshacerse lo hecho. Sin embargo, se sostiene que este efecto debe decidirse en cada caso, porque podra haber un contrato de tracto sucesivo que se anule o resuelva con efecto retroactivo dado que, atendidas las peculiares circunstancias del mismo, fuere posible deshacer la relacin; b.2) la teora de los riesgos: en los contratos de ejecucin instantnea o diferida, la extincin de la obligacin de una de las partes por caso fortuito no extingue la obligacin correlativa (el riesgo es del acreedor, 15501820 CC); en los contratos de tracto sucesivo la extincin por caso fortuito de la obligacin de una de las partes extingue la de la contraparte (el riesgo es del deudor. Ej: 1950 N 1 CC); b.3) la teora de la imprevisin no se aplica en los contratos de ejecucin instantnea y dudosamente en los de ejecucin diferida; b.4) los contratos de tracto sucesivo indefinidos pueden terminar por voluntad de una sola de las partes (desahucio). La regla general es que la resciliacin supone la voluntad de ambas partes (1567 inc.1 CC); b.5) la caducidad convencional del plazo o clusula de aceleracin es propia de los contratos de tracto sucesivo: permite que el precio se pague en un nmero de cuotas mensuales y si el deudor no paga una o ms de ellas, el acreedor podr exigir todas como si el plazo hubiese expirado. Esta clusula se encuentra expresamente reconocida en el artculo 105 de la Ley N 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagar, y en el artculo 19 de la Ley N 4.702, sobre contrato de compraventa a plazo con prenda sin desplazamiento. 8. Contratos Individuales y Colectivos. a) Segn si crea derechos y obligaciones exclusivamente para quienes consintieron en l (individuales), o si tambin para otras personas que no concurrieron, no consintieron o incluso disintieron, por el hecho de pertenecer al grupo respectivo (colectivos). El hecho que en la celebracin de un contrato intervengan muchas personas, no lo convierte en colectivo: slo lo ser si l vincula a personas que no asistieron, no consintieron o se opusieron. b) Los contratos colectivos son una excepcin al principio del efecto relativo de los contratos . Ejs: contrato colectivo de trabajo (344 y siguientes Cdigo del Trabajo, en adelante CT), en cuanto el empleador decida extender sus beneficios a trabajadores que no lo negociaron desde un principio (es decir, no produce efectos instantneos en quienes no lo celebraron); el convenio judicial entre el deudor y acreedores (180-191 Ley N 18.175, sobre Quiebras), el cual, si es acordado con el voto favorable de los 2/3 de los acreedores que representen las 3/4 del total del pasivo con derecho a voto, obliga a todos los acreedores; los acuerdos adoptados con las mayoras exigidas en la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria o en el reglamento de copropiedad obligan a todos los copropietarios (20 inc.4 Ley N 19.537). 9. Contratos Libremente Discutidos y De o Por Adhesin.

a) Los contratos libremente discutidos son aquellos en que las partes establecen su contenido en una base de igualdad y libertad, analizando sus intereses contrapuestos y definiendo sus clusulas. Esto ocurre durante las fases preliminares (cuando podr generarse la responsabilidad precontractual), la que es objeto de estudio en el derecho norteamericano a partir de la Teora de los Juegos, que se preocupa de analizar formal y abstractamente las expectativas de las partes respecto de sus preferencias entrelazadas. Esta teora sostiene que la formacin del contrato no se limita a una yuxtaposicin de voluntades, sino que las partes establecen un plan o estrategia y procuran predecir las jugadas de la contraparte. En suma, se trata de racionalizar jurdicamente el proceso de toma de decisiones que conduce a la celebracin del contrato. b) El contrato de adhesin o por adhesin es establecido por una de las partes, mientras que la otra slo puede decidir en bloque- si lo toma o lo deja (se adhiere o no, lo toma o lo deja). La caracterstica fundamental del contrato por adhesin es el desequilibrio en el poder negociador de las partes (desigualdad econmica). c) Normalmente los contratos de adhesin se asocian a la contratacin masiva y se rigen por las condiciones generales de la contratacin, producindose su estandarizacin (los contratos de un mismo tipo son casi idnticos) y ello obedece a que la oferta hecha por la parte poderosa es general, permanente y minuciosa: destinada a un conjunto de contratantes posibles, perdura mientras no la modifique su autor y regula incluso los ms mnimos detalles. Por eso, los ms conocidos contratos por adhesin son estos contratos masivos, por ejemplo de transporte, de seguro, operaciones bancarias, de salud con Isapres, de abastecimiento o suministros bsicos (agua potable, electricidad, gas, televisin por cable, telfono). d) Pero es posible que el contrato por adhesin sea nico, en cuyo caso la oferta no tendr los rasgos citados, aunque estar presente el elemento clave: el desequilibrio del poder negociador. e) La Ley N 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, que establece normas sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, define, para los efectos de dicha ley, el contrato de adhesin como aqul cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido (art.1 N 6). f) Naturaleza jurdica del contrato por adhesin: f.1) son actos jurdicos unilaterales reglamentarios, no son contratos porque no hay discusin ni igualdad entre las partes (tesis anticontractual de Saleilles). El juez tiene un poder de interpretacin ms amplio que frente a los contratos libremente discutidos, pudiendo dejar sin efecto clusulas abusivas dictadas por el contratante fuerte (o autor del reglamento); f.2) son contratos porque tambin se requiere la voluntad del aceptante, la que se expresa mediante la adhesin, y porque en todo contrato existe una dosis de desigualdad en el poder negociador en la etapa de formacin del contrato. Asimismo, en la fase del cumplimiento del contrato la parte dbil puede cobrar su revancha, por ejemplo mediante la huelga o negndose a restituir el inmueble arrendado. g) A los contratos de adhesin se aplican reglas de interpretacin especiales : la interpretacin contra el redactor de las clusulas (1566 inc.2 CC: es una forma de contrapesar el poder de la parte fuerte, a quien es

justo imputar el riesgo de la redaccin) y la preferencia de la clusula manuscrita sobre la impresa (1560 CC y 17 inc.2 Ley N 19.496: se da preferencia a la clusula discutida por sobre a la redactada en forma abstracta y de antemano). h) Algunas soluciones a los problemas de abuso de posicin dominante (manifestada en las clusulas leoninas) en los contratos de adhesin: h.1) la reglamentacin imperativa de las clusulas principales, va intervencin legislativa, lo que da lugar al contrato dirigido, en el cual ambas partes adhieren a un estatuto impuesto por la autoridad, aumentando la transparencia e igualdad respecto a las reglas del juego; h.2) la homologacin de modelos de contratos formularios que luego se aplican al pblico (ej: el art 3 del DFL N 251 de 1931, otorga a la Superintendencia de Valores y Seguros la facultad de llevar un registro pblico de modelos de plizas de seguros); h.3) la generalizacin de los contratos tipo bilaterales, mediante asociaciones que agrupan a una misma clase de contratantes, vg. conductores de automviles, que convienen con las compaas de seguros las condiciones del contrato tipo, para luego emplearlo en cada caso particular; h.4) creacin de un nuevo caso de lesin enorme (ej: art 138 del cdigo civil alemn declara nulo todo acto jurdico por el cual una persona, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, obtiene para s o un tercero, a cambio de una prestacin, ventajas econmicas desproporcionadas con el valor de dicha prestacin); h.5) la intervencin de organismos antimonopolio a fin de sancionar el abuso de la posicin dominante y as preservar la transparencia, la libertad y la lealtad del mercado. i) No deben confundirse estos contratos con la llamada adhesin a un contrato, esto es, a la incorporacin de terceros a un determinado contrato. Por ejemplo, el artculo 22 de la Ley N 18.046, sobre Sociedades Annimas, dispone que la adquisicin de acciones de una sociedad implica la aceptacin de los estatutos sociales: quienes se incorporan como nuevos accionistas se adhieren a dicho contrato y persona jurdica. 10. Contratos Preparatorios o Preliminares y Definitivos. a) Los contratos preparatorios son aquellos que tienen por objeto la celebracin de un contrato definitivo: generan una obligacin de hacer (celebrar el contrato definitivo). La justificacin de los contratos preliminares es que las partes no pueden celebrar de inmediato el contrato definitivo ya que el resultado econmico que pretenden no es alcanzable de inmediato, por distintos tipos de obstculos, como por ejemplo: - financieros, como si quiero comprar una casa pero no tengo el dinero y debo esperar a que el banco me apruebe el crdito; - legales, como si ha fallecido el causante y los herederos no pueden disponer del inmueble incluido entre los bienes de aqul mientras no se practiquen las inscripciones del 688 CC, o si sobre la cosa existe un

embargo judicialmente decretado y an no se obtiene su alzamiento, o si el dueo del inmueble que se quiere vender es incapaz y an no se obtiene la correspondiente autorizacin judicial. b) El ms conocido contrato preparatorio es el de promesa de celebrar un contrato (1554 CC). Otro contrato preparatorio es el de opcin (oferta unilateral de contrato formulada por una de las partes, en forma temporal, irrevocable y completa, a favor de otra parte, la que se limita a admitirla por el momento, reservndose la facultad de aceptarla). Se discute si son preparatorios los siguientes contratos : el de corretaje o mediacin, la clusula compromisoria (al postergar para otra ocasin la designacin del rbitro mismo, podra ser una promesa de compromiso), el pacto de retroventa (podra ser una venta bajo condicin ordinaria y, por ende, un contrato definitivo), el contrato de apertura o de lnea de crdito. CATEGORIAS CONTRACTUALES 1. Contrato Dirigido. a) Es un contrato normado o dictado en forma imperativa por la ley, no pudiendo las partes modificar el estatuto general (contenido) establecido por aqulla y aplicable a su particular relacin jurdica, o debiendo una de las partes respetar a la contraparte que obligatoriamente impone la ley. b) El dirigismo contractual comienza en Europa desde el siglo 20, con los contratos de trabajo. En Chile hay varios ejemplos, pudiendo agruparse del siguiente modo: b.1) dirigismo de contenido: contratos de inversin extranjera (DL 600 sobre Estatuto del Inversionista Extranjero), contratos de compraventa de bienes del Fisco y de empresas del sector pblico (DL N 1057), operaciones de crdito de dinero (Ley N 18.010), los contratos de arrendamiento de predios urbanos (Ley N 18.101), etc; b.2) dirigismo de la persona del cocontratante: obligacin del arrendador de un predio rstico de ofrecerlo en venta, en primer lugar, al arrendatario o colono, el derecho de compra preferente de las nuevas acciones que emita una sociedad annima por parte de sus accionistas (25 Ley N 18.046), derecho de compra preferente del Estado respecto de minerales en que haya torio y uranio (10 Cdigo de Minera, en adelante CM), los contratos celebrados entre un particular y el titular de un monopolio de hecho o de derecho. Si circunstancias fcticas obligan a celebrar un contrato, estamos frente al contrato necesario, vg. depsito necesario (2236 y ss CC). 2. Contrato Forzoso. a) Es aqul cuya celebracin impone la ley. b) El contrato forzoso ortodoxo es aqul en que la ley ordena contratar a una persona, pero sta puede elegir a su contraparte y discutir con ella las clusulas del contrato. Ejs: la caucin de conservacin y restitucin de la cosa fructuaria que debe rendir el usufructuario (775 CC); la caucin que deben rendir los tutores o

curadores para el discernimiento de la guarda (374 CC); el seguro contra incendio de los edificios divididos por pisos o departamentos (Ley N ); el seguro de vida obligatorio del personal de las FFAA y Carabineros (DL N 1.092). Existen tambin los contratos forzosos ortodoxos implcitos: aquellos cuya celebracin es la nica forma de dar cumplimiento a una obligacin impuesta por ley, esto es, su celebracin es ordenada en forma indirecta por la ley. Ejs: contratos de compromiso en materias de arbitraje forzoso; contratos derivados de las servidumbres legales, vg. 847 CC; contrato mediante el cual el mandatario que actu a nombre propio transfiere los efectos jurdicos del negocio ejecutado a su mandante. c) El contrato forzoso heterodoxo es aqul en que la ley impone el deber de contratar, las partes y el contenido del contrato. No existe la ms mnima libertad. Ejs: el mandato tcito, legal y recproco aplicable en las sociedades y en el cuasicontrato de comunidad (2081 y 2305 CC, 386-7 CCo); el adquirente de bienes, negocios o industrias tiene el carcter de fiador respecto de las obligaciones tributarias del vendedor o cedente (71 Cdigo Tributario); para garantizar las obligaciones del adquirente de bienes del fallido, por el solo ministerio de la ley los inmuebles del fallido enajenados a dicho tercero se entienden constituidos en hipoteca y los muebles en prenda especial sin desplazamiento (129 Ley N 18.175). d) Algunos autores niegan carcter contractual a esta figura (seran ms bien obligaciones legales), mientras que otros llegan a la conclusin inversa partiendo de la distincin de dos aspectos del contrato: como acto constitutivo de una relacin jurdica y como relacin jurdica constituida. Enfatizando la importancia de esta ltima (lo que sucedi desde el derecho romano hasta la Ilustracin, cuando por primera vez el contrato se concibi como un acuerdo de voluntades), se puede concluir que esta figura es contrato. Adems, tambin puede arribarse a la misma conclusin si recoge la distincin de las fuentes de las obligaciones de Hernndez-Gil: - la voluntad con la cooperacin de las normas legales (contratos nominados e innominados); - las normas legales con la colaboracin de la voluntad (contratos dirigidos, actos ilcitos generadores de responsabilidad civil, gestin de negocios ajenos), y - las normas legales con prescindencia de la voluntad (responsabilidad objetiva o sin culpa, enriquecimiento sin causa, obligaciones legales, contratos forzosos). Extrapolando esta clasificacin al acto constitutivo de la relacin jurdica, los contratos forzosos ortodoxos seran generados por la norma legal con la cooperacin de la voluntad (la ley obliga a contratar y luego se produce el acuerdo de voluntades) y los contratos forzosos heterodoxos emanaran de la ley exclusivamente, sin participacin de la voluntad. e) A menudo la ley prefiere enmarcar una relacin jurdica bajo el ropaje contractual en vez de darle carcter de obligacin puramente legal. As sucede, por ejemplo, con el contrato de inversin extranjera regulado por el DL N 600. El contrato tiene mayor flexibilidad que la ley y, desde un punto de vista psicolgico, el contratante tiene a cumplir ms el contrato que una norma legal, la que por su generalidad

difcilmente puede determinar al acreedor o a su objeto. En cambio, las reglas tcnicas del contrato son mucho ms precisas y por esa razn la ley recurre a ellas. 3. Contrato Tipo. a) Por medio de esta figura, las partes fijan de antemano el contenido de futuros contratos que se celebrarn en forma masiva o en serie (condiciones generales de la contratacin), lo que permite ahorrar tiempo, simplificar la negociacin y establecer un contenido completo y adaptado a la realidad. Sin embargo, es mediante este tipo de contratos que suelen imponerse clusulas abusivas a la contraparte (clusulas de irresponsabilidad, renuncias de derechos y de acciones, plazos de caducidad, etc). b) El contrato tipo toma el nombre de unilateral o cartel cuando quienes fijan sus condiciones generales son grupos econmicos o empresas con intereses similares, como sucede con los seguros, transportes areos y martimos, acuerdos entre comerciantes o distribuidores. Deviene en un contrato de adhesin por el cual se invita al pblico consumidor a celebrar un contrato tipo. En efecto, si las condiciones generales de la contratacin emanan de un contrato tipo unilateral o cartel, los contratos futuros sern por adhesin. c) El contrato tipo toma el nombre de bilateral cuando sus intervinientes tienen intereses contrapuestos, vg. los convenios colectivos del trabajo. En esta hiptesis no hay contacto directo entre contrato tipo y contrato por adhesin. Es ms, se evita de esta forma al contrato por adhesin. d) Una vez celebrado, el contrato tipo obliga a sus participantes a respetar, en cada uno de los contratos individuales o en serie que celebren en el futuro, las condiciones generales establecidas en aqul. Tratndose de un contrato unilateral o cartel, si una de las empresas modifica las condiciones generales pre-establecidas al contratar con un particular, este contrato es vlido pues para el particular el contrato tipo le es inoponible. Sin embargo, las dems empresas pueden accionar de perjuicios contra la empresa incumplidora que se apart de los trminos del contrato tipo. e) Las condiciones generales de la contratacin no necesariamente nacen de un contrato tipo; pueden emanar de la voluntad unilateral de una de las partes de un contrato individual, que ser un contrato por adhesin. f) Las condiciones generales de la contratacin preocupan especialmente en materia de Derecho de Proteccin del Consumidor. La estandarizacin contractual no slo se expresa en la redaccin anticipada de formularios tipo, sino tambin en la utilizacin de ciertos trminos frecuentes, vg. los Incoterms (Reglas internacionales para la Interpretacin de los Trminos Comerciales) en los contratos de compraventa internacional. g) Especial relevancia tiene en Chile la Ley N 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores. 4. Contrato-Ley. a) Son aquellos en virtud de los cuales el Estado garantiza que en el futuro no modificar ni derogar los beneficios contractuales otorgados. La ley puede ser anterior (autoriza) o posterior (aprueba) al contrato. Ej:

el art 18 del DFL N2 de 1959 establece que el permiso de edificacin de una vivienda econmica, reducido a escritura pblica suscrita por el Tesorero Comunal y por el interesado, tiene el carcter de contrato mediante el cual los beneficios concedidos por dicho cuerpo legal son irrevocables, no obstante cualquier modificacin legal posterior; el art. 7 del DL 600, sobre Estatuto del Inversionista Extranjero, confiere al inversionista el derecho a optar por una garanta de invariabilidad del rgimen tributario. b) La Corte Suprema admite la validez de los contratos-leyes. En contra, se ha sostenido (don Eduardo Novoa Monreal) que conculcaran la soberana nacional, ya que el Poder Legislativo se auto limitara la facultad de modificar o derogar normas anteriores, a pesar de que en Derecho Pblico puede hacerse todo lo que la ley permite.14 Sin embargo, actualmente los crditos derivados de los contratos son intangibles porque sobre ellos el acreedor tiene un derecho de dominio constitucionalmente garantizado, del cual no puede ser privado sino en virtud de una ley de expropiacin que indemnice a dicho titular. Por tanto, la ley no puede modificar los contratos en ejecucin. Y si esto sucede en cualquier contrato, con mayor opera en los contratos-leyes, de manera que las franquicias concedidas por ellos a los particulares deben ser respetadas. Se seala que slo esta clase de contratos garantiza de manera categrica que los beneficios de un contrato no sern modificados en lo sucesivo. 5. Subcontrato. a) Es un nuevo contrato, derivado y dependiente de otro previo de idntica naturaleza. Ejs: subarrendamiento (1946, 1963 y 1973 CC), delegacin del mandato (2135, 2136 y 2138 CC; en el caso del 2137 hay un nuevo mandato, lo que es distinto), subfianza (2335, 2360, 2366 y 2380 CC), subcontrato de construccin a suma alzada (2003 N 5 CC) y sociedad (2088 CC). b) Requisitos: b.1) el contrato base debe ser de ejecucin diferida o tracto sucesivo; b.2) el contrato base no debe ser traslaticio de dominio (no existe, por ejemplo, la subcompraventa o la subdonacin: el adquirente puede vender o donar la cosa que le vendieron o donaron, pero ello sera un contrato autnomo del anterior); b.3) 3 partes (primer contratante en el contrato base; contratante intermediario en ambos; tercer contratante en el subcontrato);

Esta crtica fue recogida por Ley N 17.450, que introdujo un par de incisos finales al artculo 10 N 10 de la Constitucin de 1925: En los casos que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la debida autorizacin o aprobacin de la ley, contratos o convenciones de cualquier clase en que se comprometan a mantener a favor de particulares determinados regmenes legales de excepcin o tratamientos administrativos especiales, stos podrn ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo exija el inters nacional. En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplicacin del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podr disponer una compensacin a los afectados. La Constitucin actual no contempla una norma similar.
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b.4) atendida la dependencia del subcontrato respecto del contrato base, las prestaciones a que se obligan el segundo y el tercero contratantes son de igual naturaleza que las prestaciones del primer contrato, y extinguido ste se extingue el subcontrato. c) La cesin de un contrato es una figura diferente: traspaso por uno de los contratantes a un tercero de toda su posicin jurdica en un contrato determinado. Por eso, es indispensable el consentimiento del cedente, del cesionario y del cocontratante del cedente. La relacin es substitutiva. En cambio, en el subcontrato no es necesaria la voluntad del primer contratante. La relacin es simultnea respecto del contrato base. 6. Autocontrato o Acto Jurdico consigo mismo. a) Se presenta cuando una persona interviene en un negocio jurdico invistiendo dos o ms calidades jurdicas diversas. Ella acta simultneamente, ya sea como parte directa y como representante de la otra parte, ya sea como representante de ambas partes, ya sea como titular de dos patrimonios sometidos a regmenes jurdicos distintos. Ejs: (i) mandatario que compra para s lo que el mandante le orden vender; (ii) persona que concurre como mandatario del comprador y como mandatario del vendedor; (iii) la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal que aporta a sta un predio en el cual es comunera con un tercero y durante el matrimonio adquiere la cuota de dicho tercero en la comunidad, puede realizar consigo misma la particin de dicha comunidad a fin de precisar la parte del inmueble que integra el haber propio (administrado por el marido) y la parte que integra su patrimonio reservado. b) La principal crtica a esta figura consiste en el peligro que significa que una misma persona represente dos posiciones contrapuestas. Por eso, se la admite bajo dos condiciones: b.1) que no est prohibido por ley (lo est en los casos de 423, 1800. 2144 CC; 57-58, 257 C.Co); b.2) que haya sido autorizado expresamente o no exista conflicto de intereses (lo primero se infiere del 2144 y del 2145 CC; lo segundo, del carcter estricto de las prohibiciones y de que las actualmente vigentes se fundan en la existencia de intereses contrapuestos). c) Naturaleza jurdica: c.1) acto jurdico unilateral; c.2) acto hbrido: unilateral (requiere una sola voluntad) y contrato (pone dos patrimonios en relacin); c.3) contrato (porque produce obligaciones propias de l). Claro Solar se basa en la representacin, ya que el sujeto interviniente no expresa una voluntad propia sino que la de su representado; al autocontratar, el sujeto exteriorizara varias voluntades distintas (suya y del representado, o de ambos representados). Lo nico raro es que dichas voluntades son representadas por una sola persona.

Pero este fundamento no sirve para explicar al tercer tipo de autocontrato. Lpez Santa Mara comparte la conclusin, pero se basa en la representacin como modalidad y no como ficcin, lo que significa que la voluntad que genera al acto jurdico es la del mismo representante y no la del representado (la personalidad del individuo se desdobla). De hecho, el 1448 CC seala que los efectos del acto se radican en el representado, como si hubiese contratado l mismo. El contrato no necesariamente es un acuerdo de voluntades contrarias. d) Hay normas que prohben o limitan la autocontratacin. Ejs: 412 inc.2 CC, 1796 CC. La discrepancia es si estas normas excepcionales pueden o no aplicarse por analoga a situaciones similares no contempladas en la ley. Algunos autores sostienen que las normas excepcionales deben interpretarse en sentido estricto, mientras que otros son partidarios de su aplicacin cada vez que pueda haber conflicto de intereses entre los titulares de los dos patrimonios involucrados. e) La jurisprudencia lo admite en el mbito civil, no as en el procesal.15 7. Contrato por persona a nombrar y Contrato por cuenta de quien corresponda. a) El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de nombrar, con posterioridad al contrato, a la persona que adquirir retroactivamente los derechos y asumir las obligaciones que en principio se radican en su patrimonio. El 256 CCo. lo reconoce, sealando que el comisionista puede reservarse el derecho de declarar ms tarde por cuenta de qu persona celebra el contrato. a.1) Se justifica porque el mandante puede querer mantenerse en el anonimato (clsico ejemplo: quiere comprar una propiedad colindante a la suya y para evitar que su dueo se entere y le cobre un precio excesivo, un mandatario -actuando a nombre propio- compra el bien y, posteriormente, al rendir cuenta de su encargo, se lo transfiere al mandante). a.2) Principales caractersticas: - una de las partes es inmutable, mientras la otra es fungible o alternativa; - es una figura intermedia entre el mandato con y el mandato sin representacin (a nombre propio); - no opera tratndose de relaciones intuito personae (ej: en la sociedad colectiva comercial no es posible, ya que la ley exige la individualizacin de todos los socios fundadores en el pacto social 426 C.Co);
El autocontrato se define como el acto jurdico que una persona celebra consigo misma y en el cual acta, a la vez, como parte directa y como representante de la otra, o como representante de ambas partes. Dentro de nuestra legislacin es no slo jurdicamente posible, sino que, por regla general, su admisin no tiene obstculos. Ningn precepto legal lo prohbe, y sabido es que en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe; y si la legislacin patria consagra el principio de la libertad de contratar, ha de reconocerse que la regla general sobre la materia es su perfecta admisibilidad . Corte de Apelaciones de Temuco, 29 de abril de 1986. Revista Nacional de la Asociacin de Empleados del Poder Judicial, , N 38, p. 32. En los procedimientos judiciales nuestra legislacin no acepta el acto jurdico consigo mismo. No puede, en consecuencia, una persona demandarse a s misma, actuando al hacerlo como representante de la demandante, aun cuando hubiere delegado el poder para este efecto, porque implica la unin en una sola persona de las calidades de actor y demandado. Sguese de lo anterior que ha de dejarse sin efecto la sentencia dictada en un juicio de nulidad de matrimonio incoado por un tercero que acte en representacin de la cnyuge, tercero que acredita su personera con una delegacin de poder hecha por el propio cnyuge a quien deber demandar. Corte de Apelaciones de San Miguel, 28 de julio de 1981, RDJ, T. 78, sec. 2, p. 114.
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la declaracin posterior mediante la cual se nombra al nuevo contratante debe emitirse dentro de un plazo determinado, caso contrario regir exclusivamente entre sus partes originarias. Se lo acepta en las promesas, pero aparte del plazo debe contener una frmula que permita determinar al otro contratante, por ejemplo que el prometiente lo declarar al momento de suscribirse el contrato definitivo, entendindose que si no lo hace ha contratado para s.

b) El contrato por cuenta de quien corresponda es aquel en que una de las partes (contratante formal, por oposicin al otro contratante llamado sustancial o real) inicialmente es indeterminada, no siendo realmente parte pues, necesariamente, ser reemplazada. c) Diferencias: En el contrato por persona a nombrar ambas partes son reales (el contratante inmutable o definitivo y el contratante fungible), en cambio en el contrato por cuenta de quien corresponda hay una parte real y la otra es meramente formal. En el contrato por persona a nombrar, la designacin del reemplazante es un acto de una de las partes (la que se reserv el derecho a nombrarlo), en cambio en el contrato por cuenta de quien corresponda la individualizacin de la parte que definitivamente reemplazara a la parte formal puede ser producto de un hecho extrnseco, como un acto de autoridad. PRINCIPIOS CONTRACTUALES 1. Autonoma de la Voluntad. a) La voluntad de las partes es la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones . Las partes son libres para regular sus relaciones jurdicas sin la intervencin de la ley, con la sola limitacin de no poder contravenir la ley imperativa o prohibitiva, el orden pblico y las buenas costumbres. En derecho privado las partes gozan de amplia libertad: pueden hacer todo, salvo lo que est prohibido (en el silencio de la ley hay una autorizacin. En cambio, en derecho pblico slo puede hacerse lo permitido: en el silencio de la ley hay una prohibicin).16 b) Junto al dominio, este principio es un cimiento del derecho clsico:

Salvo contadas excepciones, el principio de la autonoma de la voluntad es de tanta trascendencia en el Derecho Privado que todas las normas en l contempladas tienden a interpretar la voluntad de los particulares o a suplir su omisin en los casos y circunstancias no contemplados por el autor o autores del acto o contrato. Este principio se manifiesta en nuestro Derecho Positivo, principalmente en cuanto la ley permite a las partes celebrar toda clase de convenciones y sanciona el vnculo jurdico prescribiendo que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (C. Civil, artculo. 1545). Por consiguiente, en el mbito del Derecho Privado, la autonoma de la voluntad autoriza a los contratantes para establecer las condiciones y modalidades que deseen, incluyendo, por cierto, causales convencionales de caducidad de los plazos . Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de junio de 1989, RDJ, T. 86, sec. 2, p. 48. En relacin con el 1545 CC y con algunas aplicaciones del principio de la autonoma de la voluntad, se ha resuelto que las partes pueden pactar: la clusula de resolucin ipso facto en contratos diversos de la compraventa (Corte de Apelaciones de Talca, 17 de diciembre de 1953, RDJ, T. 51, sec. 2, p. 34); la clusula de aceleracin de obligaciones pagaderas en cuotas y que permite hacer exigibles todas ellas, como si fueren de plazo vencido, por el solo hecho que el deudor no pague una de ellas (Corte Suprema, 22 de junio de 1992, RDJ, T. 89, sec. 1, p. 78).
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b.1) De la autonoma de la voluntad emanan cuatro subprincipios , referidos al nacimiento (consensualismo y libertad contractual) y a los efectos del contrato17 (fuerza obligatoria y efecto relativo), cada uno de los cuales se analizar por separado. La buena fe, en cambio, es independiente de la autonoma de la voluntad y se presenta en todo el contrato (desde los tratos preliminares, la celebracin, el cumplimiento, la extincin del mismo e incluso en el perodo postcontractual). b.2) La autonoma de la voluntad se manifiesta en el sistema subjetivo de interpretacin de los contratos , que es el que rige en el CC (1560 CC) y que supone examinar el origen del contrato y buscar la voluntad real de las partes, por oposicin al sistema objetivo en el cual interesa el contrato en cuanto relacin jurdica formada. b.3) La autonoma de la voluntad tiene influencia fuera del campo estrictamente de los contratos : en la formacin del consentimiento (teora de la aceptacin), en las voluntades tcitas o presuntas, en la sucesin legal o abintestato (suele estimarse como voluntad presunta del causante), en el aspecto patrimonial del derecho de familia (vg. sociedad conyugal, explicada como un acuerdo presunto entre marido y mujer), en derecho procesal (las partes pueden sustraer diversos asuntos de la justicia ordinaria y someterlos a un arbitraje o transigir. No pueden disponer de procesos en los que se encuentra comprometido un inters pblico, como ocurre con los juicios de nulidad de matrimonio, de divorcio o los juicios ejecutivos), etc. b.4) La autonoma de la voluntad se desglosa en varios postulados: las partes pueden crear libremente sus relaciones jurdicas (de ah nacen los contratos innominados);18 nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad; las partes pueden atribuir a un contrato los efectos que quieran (pueden derogar las normas legales supletorias); las partes pueden modificar y terminar de comn acuerdo sus contratos (mutuo disenso: 1545 y 1567 inc.1 CC. La modificacin o terminacin unilateral es excepcional); las partes determinan el contenido del contrato, por lo que su interpretacin tiene por objeto conocer la intencin de ellas (art. 1560 CC); lo convenido por las partes es intangible (no puede ser modificado, en principio, por leyes o decisiones judiciales); los contratos son por regla general consensuales, sin perjuicio que las partes pueden hacer solemnes contratos que naturalmente son consensuales (arts. 1802 y 1921 CC). c) Fundamentos: c.1) la libertad natural del hombre, quien no podra obligarse si no ha consentido y cuyas obligaciones queridas necesariamente producen efectos. Ms que tener una justificacin, l mismo sirve de justificacin de los dems principios jurdicos: debo porque debo (Kant). Pero el defecto de esta tesis es el individualismo, en circunstancias que la voluntad del hombre no es absoluta sino que coexiste con los intereses ajenos o colectivos;
Los efectos del contrato, aunque tratados en el Ttulo XII del Libro IV del CC bajo la denominacin Del efecto de las obligaciones, difieren por completo de los efectos de las obligaciones. Justamente, los efectos del contrato son los derechos y obligaciones que generan. Las normas fundamentales son el 1545 y el 1546 CC. 18 Pero las partes deben respetar los elementos esenciales del contrato en cuestin: Aun cuando es indudable que, dentro de la autonoma de la voluntad, las partes son libres para pactar contratos innominados, esa libertad no puede llegar hasta hacer subsistir como innominados los contratos reglamentados por nuestro Cdigo Civil a que le faltan los requisitos esenciales y estimar como innominado un contrato de venta en que no existen precio o cosa vendida, o un arrendamiento en que no existe cosa arrendada o renta de arrendamiento, en razn de que la falta de tales requisitos hace desaparecer el objeto o la causa del contrato". Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 1954, RDJ, T. 51, sec. 1, p. 622.
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c.2) la libertad econmica en que el Estado deja hacer y deja pasar, siendo lo contractual identificado con lo justo, algo ciertamente falso porque ni somos iguales, ni la libertad contractual produce siempre resultados econmicos socialmente beneficios. El dogma de la autonoma de la voluntad ha declinado; c.3) Fried19 participa de las ideas clsicas (voluntaristas - kantianas): el fundamento moral de los contratos es el principio de la promesa, conforme al cual los individuos pueden autoimponerse obligaciones. El contrato no obliga porque as lo ordene la sociedad o porque el derecho quiera establecer vnculos jurdicos para hacer justicia e imponer polticas sociales a personas involucradas en diversas relaciones. El contrato obliga porque as lo quisieron las partes, as lo prometieron. Esto se nota, por ejemplo, en el cumplimiento forzado de la obligacin, ya que se basa nicamente en la promesa hecha por el demandado e infringida por l (nos centramos en la voluntad del deudor y presenciamos un criterio individual), distinguindose as de la actuacin por confianza, un caso de responsabilidad extracontractual en que una persona demanda una indemnizacin de perjuicios derivados de que actu por confianza en la promesa del demandado (nos centramos en los perjuicios sufridos por el demandante y presenciamos un criterio y unos fines colectivos). Fried sostiene que la moral exige que respetemos la persona y la propiedad ajenas (las dems personas, a diferencia del mundo exterior, no estn a nuestra disposicin y debemos autolimitar nuestro actuar en relacin con ellas). La posibilidad de uno pueda servir a los objetivos de otros fue un descubrimiento moral trascendental: supuso pasar de una conducta pasiva a una activa, y signific que una persona confiara en otra. La promesa es un instrumento de la confianza: otorga a otra persona la expectativa de cumplir su objetivo con la ayuda de otro (quien se compromete a actuar en el futuro). Me comprometo a hacer algo que, sin la promesa, sera moralmente neutro y jurdicamente voluntario u opcional. La promesa permite al otro contar con mi conducta futura y, por eso, emprender nuevos proyectos. Por qu deben cumplirse las promesas? Por respeto a la autonoma individual y a la confianza: si no se cumple la promesa, se abusa de la confianza depositada en el acreedor (se abusa de la vulnerabilidad a que el otro, precisamente confiado en el promitente, se expuso): la moral del deber establece esta obligacin general de mantener las promesas. El contrato es una promesa especfica, que obedece a dicha moral y que, adems, goza de proteccin jurdica. Y como el contrato se funda en la promesa, en caso de infraccin la indemnizacin debe procurar, naturalmente, compensar la expectativa frustrada y no de los perjuicios sufridos por el acreedor, esto es, dejar al acreedor en una situacin similar a si el deudor hubiese cumplido su promesa. Porque el deudor est obligado para con el acreedor primeramente por la promesa que hizo y no por los daos que le causa con su incumplimiento. Salvo que dicha expectativa no pueda calcularse (en cuyo caso indemnizarle los gastos en que incurri es algo razonable) o que la medida ms justa de esa expectativa sea indemnizar los perjuicios causados (incluyndose casos de responsabilidad extracontractual aplicables en las relaciones precontractuales). d) Principales normas civiles inspiradas en este principio: 12, 1444, 1545, 1546, 1567 inc.1 CC; 22 Ley de Efectos Retroactivos de las Leyes. e) La autonoma de la voluntad se ha visto contrarrestada por el intervencionismo estatal, fenmeno que ha aumentado las excepciones a este principio rector en derecho privado: ampliacin del concepto de orden pblico y de la irrenunciabilidad de las leyes (ejs: contratos de arrendamiento, de trabajo, etc); instituciones
Fried, Charles. La Obligacin contractual. El contrato como promesa (traduccin de Pablo Ruiz-Tagle con la colaboracin de Rodrigo Correa), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pp. 11-44.
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que pretenden controlar el desequilibrio econmico de los contratos (lesin, imprevisin); contratos colectivos y forzosos; reglamentacin imperativa de muchos contratos (fijndose precios o rentas, terminacin y otras condiciones). 2. Consensualismo Contractual. a) El contrato surge por la sola manifestacin de la voluntad interna de las partes? (consensualismo o tesis del contrato como pacto desnudo) O en virtud del cumplimiento de ciertas formalidades externas al celebrar el acto jurdico? (tesis del contrato como pacto vestido). La tesis coherente con la autonoma de la voluntad es la consensualista. Sin embargo, histricamente los contratos han sido formales. Recin en los Tiempos Modernos surge el consensualismo, e incluso en nuestro pas en la prctica los contratos consensuales a menudo son formales porque hay que cumplir alguna formalidad habilitante, de prueba, de publicidad o convencional. Un ejemplo es el contrato de trabajo: aunque consensual, debe constar por escrito (9 CT). b) Excepciones al consensualismo: b.1) contratos solemnes (en que la formalidad es la forma de manifestar el consentimiento y cuyo incumplimiento se sanciona con la nulidad absoluta) y contratos reales (la formalidad es la entrega de la cosa). Entre otras cuestiones a que han dado origen los contratos solemnes, destacan: valen las modificaciones por simple acuerdo de voluntades? Se ha fallado que slo si se refieren a elementos accidentales; la resciliacin debe cumplir la misma formalidad que la exigida para la celebracin del contrato?; el mandato para celebrar un acto solemne debe cumplir la misma solemnidad que ste? Se ha fallado por la afirmativa; es vlido un contrato solemne que se celebr sin darse cumplimiento a las formalidades, pero que las partes cumplen voluntariamente? (1701 inc.1 CC vs. tendencia comparada a darle validez); b.2) formalidades habilitantes (para proteger a los incapaces, vg. 255, 393, 394, 1294 CC), cuya trasgresin se sanciona con la rescisin; b.3) formalidades de publicidad (para hacer oponible el acto respecto de terceros, vg. 1464 N3 CC y 297453 CPC; 1707, 1902, 2114 CC; 22 N 5 y 24 CCo. Pero hay casos en que la sancin es la completa ineficacia del acto, vg. 1723 CC); b.4) formalidades de prueba (las formalidades ad solemnitatem son al mismo tiempo solemnidades ad probationem, porque los contratos solemnes slo existen si se cumplen tales formalidades y, por el contrario, lo que no existe no puede probarse, 1701 CC; deben escriturarse los contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 UTM, 1708-9 CC, bajo pena de ser inadmisible la prueba de testigos; existen otras sanciones, vg. 2217 CC, 9 inc.4 CT, 5 DL 993 sobre arrendamiento de predios rsticos, 20 Ley N 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, 14 Ley N 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero). Aunque tericamente las formalidades objetivas son diferentes de las formalidades de prueba, en la prctica los hechos deben ser probados para tener existencia jurdica;

b.5) formalidades convencionales (las pactan las partes y de su cumplimiento depender que el contrato se entienda definitivamente celebrado. As como el 1802 CC permite en un caso concreto, es perfectamente posible que las partes las pacten en otros diferentes); b.6) formalidades atpicas: letras de cambio, cheques, pagars, instrumentos de captacin y colocacin bancaria, conocimientos de embarque, boleto en contrato de transporte, entrada en contrato de espectculo, etc. c) Una ventaja del formalismo es que permite que las partes se vinculen en forma ms seria, no a la ligera. 3. Principio de la Libertad Contractual. a) Este principio no se encuentra consagrado en una norma general (salvo la libertad de trabajo en el 19 N 16 inc.2 CPE) y se desdobla en: la libertad de conclusin o celebracin del contrato (las partes son libres para contratar o no) y en la libertad de configuracin interna (las partes son libres para establecer las clusulas o contenido del contrato). b) Sus lmites son la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. c) Las principales limitaciones de este principio son: el contrato dirigido (en cuanto a la libertad de configuracin) y el contrato forzoso (el ortodoxo quebranta la libertad de conclusin y el heterodoxo limita completamente la libertad contractual). Sin embargo, hoy en da un nmero significativo de contratos se celebran con plena libertad, aunque en esta sociedad de consumo el contrato convenido en forma aislada ha dado paso al contrato masificado, aunque con creciente proteccin del consumidor. d) La doctrina continental y anglosajona de los aos setenta cuestion la vigencia de la libertad contractual y del negocio jurdico, dada la fuerte intervencin estatal en la economa va contratos dirigidos (como los arrendamientos de inmuebles y los contratos de trabajo) y la regulacin de las diversas actividades como expresin de la evolucin de una economa de libre mercado a un estado de bienestar. Se habl de la muerte del contrato (Galgano, Gilmore). Sin embargo, en las dcadas que siguieron se fortaleci la libertad econmica, la propiedad privada y el contrato, el que nunca muri o en todo caso resucit. La iniciativa y colaboracin empresariales han influenciado el desarrollo de nuevas formas contractuales, especialmente en el mbito mercantil: suministro o aprovisionamiento; joint venture; uso de marcas, patentes industriales y modalidades de procederes tcnico-comerciales, tales como contratos de transferencia tecnolgica, contratos de licencia o royalty, convenios de know-how, franchising, merchandising. Tambin surgen contratos educacionales, de salud, de gestin de fondos de pensiones, de leasing, el factoring, tiempo compartido, contratos aleatorios o de apuestas deportivas; operaciones a futuro. Asimismo, hay formas contractuales que cayeron en desuso pero hoy recobraron vigencia, como la renta vitalicia y el pacto de retroventa (patente en el lease back). Tambin florecen los contratos de corretaje en materias inmobiliaria, de seguros y valores burstiles. Adems se desarrollan las negociaciones preliminares y los contratos preparatorios como la opcin y la promesa. Tambin se aprecia una contractualizacin en el derecho de familia: divorcio (matrimonio disoluble por voluntad de los cnyuges); regmenes matrimoniales; el consentimiento del marido en que su cnyuge sea

inseminada artificialmente con semen de un tercero; donaciones de semen, vulos e incluso embriones congelados; arrendamiento de tero; las tcnicas de reproduccin asistida generan una relacin filial por el hecho de haberse sometido a las mismas (art. 182), lo que implica una manifestacin de voluntad anticipada de asumir la parentalidad y de renunciar a las acciones de impugnacin; el cuidado personal y la patria potestad puede atribuirse mediante acuerdos solemnes entre los padres (arts. 225 y 244). Contratos para otorgar a medios de comunicacin social el derecho exclusivo a publicitar aspectos de la vida privada de un personaje pblico; donacin de rganos para trasplantes. La autonoma privada exacerbada puede crear injusticias y ocasionar dao: vulnerar normas imperativas o prohibitivas de orden pblico (como las del inters mximo convencional mediante un leasing financiero o un lease back); simular negocios en perjuicio de terceros; amparar un fraude a la ley (el lease back, en donde el vendedor contina como arrendatario con opcin de recompra, puede encubrir un contrato de mutuo con garanta prendaria o hipotecaria que viola la prohibicin del pacto comisorio de los arts. 2397 y 2424); pueden afectar la libre competencia o entraar prcticas desleales (como los contratos de transferencia tecnolgica y los de distribucin o franchising); la estandarizacin de los contratos masivos puede llevar a la aplicacin de clusulas abusivas donde una parte obtiene una ventaja exclusiva que importa un desequilibrio entre los derechos y obligaciones recprocos. La manera de enfrenar los desafos que plantean las nuevas formas contractuales no es mediante legislacin especial (descodificacin) sino intentando incorporar dichas modalidades en los mismos cdigos. Adems, las normas existentes permiten interpretar las nuevas formas contractuales, como ha sucedido con el leasing que es interpretado mediante las reglas del arrendamiento. Slo se necesitara legislar en materias complejas que no pueden ser resueltas por la jurisprudencia ni recurriendo a las costumbres mercantiles, por ejemplo, en las reas tributarias y arancelarias. Tambin se justificara una regulacin legal aplicable a un rea econmica especfica, como el contrato de promesa unilateral minera (art. 169 CM) y la ley 19.281 sobre leasing inmobiliario. Para determinar el rgimen aplicable a contratos atpicos, deber atenderse a la voluntad de las partes (arts. 1545 y 1560); en subsidio, el juez deber calificar el contrato en alguno de las formas contractuales nominadas o regladas; en subsidio, puede echarse mano a los usos (con notable importancia de las costumbres internacionales), la jurisprudencia y la doctrina; en fin, valindose de la analoga para aplicar los tipos contractuales ms afines a la figura bajo examen y a la equidad contractual con base en los principios generales del derecho. Para impedir que los contratos atpicos sean el vehculo de fraudes a la ley o abusos, debe comprobarse si el contrato tiene causa y objeto lcitos; el orden pblico es relevante, por ejemplo, para establecer la licitud de los intereses pactados o la prohibicin del pacto comisorio en negocios de garanta; evitar abusos de posiciones dominantes, como en las clusulas abusivas en contratos-formularios, y hacer valer la buena fe; evitar pactos contrarios a la libre competencia o que importen conductas desleales; la regulacin de los contratos de consumidores para evitar y sancionar injusticias, como lo hacen los arts. 16 y 17 de la Ley 19.496 al contemplar requisitos de los contratos de adhesin.

La libertad contractual debe servir a la persona, la familia y los grupos intermedios (arts. 1 y 5 CPR); su fundamento descansa en la libertad econmica y el derecho a la propiedad, pero sujeta a los lmites de la moral y el orden pblico (art. 19 N 21 y N 23). La libertad contractual debe devenir compatible con la justicia y la solidaridad. 4. Principio de la Fuerza Obligatoria de los Contratos, Pacta Sunt Servanda o de la Seguridad del Contrato. a) Significa que los contratos obligan, deben cumplirse. Se encuentra consagrado en 1545 CC: todo contrato legalmente celebrado (esto es, vlido) es una ley para los contratantes y no puede dejarse sin efecto sino por mutuo acuerdo entre deudor y acreedor 20 o por causas legales (previstas y existentes al tiempo del contrato). Para enfatizar su obligatoriedad, se le compara con la ley,21 pero es evidente que entre contrato y ley median importantes diferencias: particular vs. general; procedimiento de formacin; normalmente efmero vs. permanente; hay contratos que no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de las partes (mutuo disenso o resciliacin), como el matrimonio, y hay otros en que basta una declaracin unilateral (desahucio) para concluirlos, en tanto la ley puede derogar a otra precedente; la interpretacin de uno y otro difieren, incluso los tribunales han resuelto que la de la ley es una cuestin de derecho en tanto que la del contrato es de hecho. b) Fundamentos:
Precisamente por no acordarse de consuno, infringindose este principio, se ha declarado que: a) la sustitucin unilateral dispuesta por una Isapre de planes de salud en un contrato de prestaciones de salud contrara el principio general de derecho de ser el contrato una ley para las partes, reconocido tanto por la Constitucin como por el Cdigo Civil, por lo cual no ha podido tener los efectos de obligar en lo pertinente a la contratante afiliada (Corte de Apelaciones de Concepcin, 10 de enero de 1994, RDJ, T. 91, sec. 5, p. 71); b) habindose ligado la administracin por un contrato de concesin de servicio de transporte terrestre internacional, la modificacin unilateral de la clusula de caducidad no puede afectar al concesionario sin que medie su acuerdo, ya que ello significara violar la ley del contrato (C. Civil, artculo 1545). Aunque se trate de un contrato administrativo, la verdad es que en razn de tal carcter no queda librado a la modificacin discrecional del concedente, menos an para disponer la caducidad en casos no estipulados (Corte Suprema, 21 de noviembre de 1991, Fallos del Mes N 396, p. 663). Asimismo, una diferencia de interpretacin contractual no habilita a ninguno de los contratantes para actuar por mano propia, conducta que no slo conculca el principio del pacta sunt servanda sino que, adems, atenta contra el derecho de propiedad sobre los efectos del contrato, procediendo el recurso de proteccin. As, por ejemplo, se ha resuelto que si por un contrato el dueo de una planta industrial se obliga a facilitar a la otra parte la totalidad de las instalaciones de aqulla y cuando deba cumplirse el contrato el dueo de la planta impide por la fuerza el acceso a sta, hay indudablemente una divergencia respecto al contrato que, en general, debe ser motivo de juicio de lato conocimiento. Pero en la especie hay una circunstancia cierta causada por la actuacin de hecho de uno de los contratantes que ha perturbado la propiedad del otro contratante sobre los derechos emanados del contrato, razn por la cual es procedente el recurso de proteccin . Corte Suprema, 6 de marzo de 1991, Fallos del Mes N 388, p. 10. 21 El artculo 1545, al decir que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, no emplea la palabra ley como sinnimo o equivalencia del vocablo que consigna el artculo 19 para aplicar la regla de hermenutica o de interpretacin jurdica sealada. Este ltimo precepto alude, evidentemente, al concepto ley definido en el artculo 1 del Cdigo Civil y no a los efectos contractuales de que trata el artculo 1545, disposicin en la cual la palabra ley, segn lo ha observado la doctrina, est usada por el legislador como un smil, como una enrgica medida de retrica, y nada ms. Porque el contrato es una ley exclusivamente en el sentido de que no puede ser invalidada por la sola voluntad de una de las partes, al igual que la ley no puede ser derogada por ninguno de los individuos a quienes afecta. En otros trminos, tericamente la violacin de la ley y la de un contrato no son una misma cosa, como quiera que el inters privado no es el inters pblico . Corte Suprema, 20 de octubre de 1980, RDJ, T. 77, sec. 1, p. 128.
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b.1) La voluntad de las partes, quienes pueden autoimponerse restricciones para el futuro (sujecin a su propia voluntad, lo que sera ms exigente que someterse a normas generales heternomas o impuestas desde fuera); b.2) El contrato obliga simplemente porque s, porque emana de las voluntades individuales las que pueden realizar todo aquello no prohibido por el ordenamiento jurdico. 22 En el fondo, la fuerza obligatoria es el principio que justifica todo el resto, por lo que l no tiene a su vez una justificacin propia o anterior (Gounot); b.3) La fuerza obligatoria de los contratos es una idea o verdad necesaria o uniforme en todos los tiempos y lugares, encontrndose diversos sistemas de justificacin: social (convenio tcito y primitivo, celebrado por los hombres, de cumplir sus promesas); de la ocupacin o abdicacin (la promesa del deudor es una abdicacin de su derecho y la aceptacin del acreedor es una ocupacin del derecho abdicado); el del abandono de su libertad por el deudor (permite que el acreedor se apropie de su libertad); del inters (Bentham y el utilitarismo: los hombres deben respetar la palabra empeada por su propio inters, caso contrario nadie celebrara contratos con ellos); tico (la conciencia mandan hacer el bien y, por ende, cumplir lo pactado); del nemine laedere (debe cumplirse el contrato para no causar dao al otro); de la veracidad (hay que cumplir las promesas en virtud de que la ley natural obliga a decir la verdad. La norma tica de la veracidad exige no defraudar la confianza que la palabra dada ha producido en la contraparte. Para DezPicazo tal deber no es jurdico: histricamente no existe un deber de veracidad no se dio accin a los pactos informales ni a los pactos simples- ni de fidelidad a la palabra dada: al exigirse requisitos para la eficacia de un contrato, no basta la palabra dada), b.4) Kelsen sostiene que el contrato no tiene fuerza obligatoria per se, sino que ella emana de la ley (la que a su vez se validad en la norma superior y as sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental del orden jurdico): el contrato es obligatorio por la misma razn que lo es el resto del ordenamiento normativo; b.5) Sincretismo de Ghestin: la fuerza obligatoria del contrato se funda en el Derecho objetivo, la cual es necesaria para la confianza del acreedor y para el crdito (mientras menos obligatorios sean los contratos, menor seguridad jurdica, disminuyendo el crdito). c) En otro orden de ideas, se sostiene que, como acto de constitucin de la relacin jurdica, en el contrato predominan los elementos subjetivos (acuerdo de voluntades reales y subjetivas), aunque existen casos en que la ley introduce elementos objetivos, vg. en el 2173 CC en que se aprecia una solucin objetiva (la teora de a la apariencia) a favor de los terceros de buena fe, o la causa del acto jurdico en que se aprecia un aspecto subjetivo (como causa psicolgica) y uno objetivo (como causa final o comn a todos los contratos del mismo tipo). Por otra parte, en cuanto relacin jurdica constituida, en el contrato predominan los elementos objetivos, pero hay excepciones, como ocurre con la responsabilidad contractual en la que hay que adentrarse a analizar la culpabilidad (mayor subjetividad si hay dolo, porque se aprecia en concreto, que respecto de la culpa, apreciada in abstracto). En definitiva, se plantea que en la etapa de formacin del
En el Derecho Privado de conformidad con el principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden convenir en todo tipo de estipulaciones que no atenten contra la ley o las buenas costumbres; sin embargo, los requisitos esenciales de los actos jurdicos que establecen las leyes para que dichos actos sean vlidos, constituyen normas de orden pblico que se interponen imperativamente a la voluntad de las partes . Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de julio de 1994, RDJ, T. 91, sec. 2, p. 71.
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contrato, prima la voluntad; pero si hay un litigio y se aprecia el contrato como relacin constituida, se recurre fundamentalmente a los elementos objetivos que permitan fijar los efectos del contrato, y no a una voluntad histrica de las partes (lo que quisieron al contratar). d) La obligatoriedad del contrato significa, en la prctica, que es intangible, no puede ser alterado por la ley ni por el juez (ni siquiera pueden desnaturalizar el contrato o desconocer lo pactado por las partes y hacerle producir otros efectos que los queridos por estas u opuestos a las normas legales, so pretexto de interpretarlo). Pero hay excepciones a la intangibilidad: d.1) leyes de emergencia o moratorias, promulgadas ante el advenimiento de hechos excepcionales, en orden a conceder beneficios a los deudores que no se contemplan en los respectivos contratos; d.2) leyes permanentes en que se altera el principio, por ejemplo 1879, 2180, 2003 regla 2, 2227, 1496, 1977 CC (en todos estos casos se pasa por encima del pacto inicial por el acaecimiento de nuevas circunstancias), o cuando ordena la mantencin del contrato que debera haber terminado (ejs: prrrogas automticas de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados bajo la antigua Ley N 17.600- y que hoy se aprecia en el art. 4 inc.1 Ley N 18.101); d.3) leyes especiales que modifican contratos en ejecucin, dictadas con efecto retroactivo y que conculcan la fuerza obligatoria y el derecho de propiedad (derechos adquiridos). Ello pugna con el 19 N 24 CPR, del que se infiere que el acreedor es dueo de los derechos personales emanados del contrato, en cuanto son derechos adquiridos conforme a las leyes vigentes a su celebracin (art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo), de manera que la ley retroactiva que los afecta, atenta contra la propiedad (la irretroactividad de la ley alcanz rango constitucional en cuanto ninguna ley puede privar del dominio y ello sucedera si se pretende aplicar a contratos en curso). Asimismo, aunque la ley vigente al tiempo de celebrarse el contrato fuese posteriormente derogada, mantendra su vigencia mientras el contrato rigiera. Sin embargo, se critica la idea de propiedad sobre los crditos: el acreedor no es dueo; el acreedor ejercita las facultades que le corresponden precisamente porque es acreedor, porque insistir que es dueo llevara a concluir que el propietario tiene, a su vez, el dominio sobre el derecho de dominio que tiene en la cosa; adems, el art. 12 de la Ley sobre efecto retroactivo permite concluir exactamente lo contrario (si todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas prevalecen las normas de la nueva ley, entonces podra concluirse que las leyes posteriores pueden derogar o alterar derechos adquiridos en virtud de un contrato porque seran derechos reales propiedad sobre los crditos- y en cuanto tales quedaran sujetos a dicha disposicin de la Ley sobre efecto retroactivo); si las modificaciones impuestas a un contrato por una nueva ley derivan de la funcin social de la propiedad, no son inconstitucionales. e) La fuerza obligatoria del contrato y la teora de la imprevisin: e.1) Larenz sostiene que el contrato supone un riesgo para las partes, del que ellas no pueden dispensarse porque no habra seguridad contractual. An cuando el contrato resultare inconveniente o ruinoso econmicamente para un contratante, l no est dispensado de cumplirlo.

e.2) La jurisprudencia nacional postula la intangibilidad de los contratos en ejecucin, de manera que si se pretendiera morigerar sus efectos (va revisin judicial) se vulnerara el 1545 CC (existen fallos de rbitros arbitradores que han admitido la teora de la imprevisin). e.3) Pero en doctrina y en derecho comparado la teora de la imprevisin es una excepcin al principio del pacta sunt servanda aplicado a ultranza, ya sea mediante la revisin judicial de los contratos, ya sea mediante su resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente, atendido el advenimiento de nuevas circunstancias que no se tuvieron en vista al tiempo de contratar (la clusula rebus sic stantibus: las partes contratan considerando las circunstancias existentes al tiempo de celebrar el pacto) y que hace econmicamente difcil cumplir los compromisos originalmente adquiridos. Como se sabe, los supuestos son contratos de ejecucin diferida o tracto sucesivo, onerosos conmutativos, ocurrencia de un hecho independiente de la voluntad de las partes e imprevisible al tiempo de formarse el consentimiento y que dificulte en gran medida el cumplimiento de las obligaciones por una de las partes. e.4) Se sostiene que existen tres posturas equivocadas a favor de la revisin judicial de los contratos: la fundada en la idea de una clusula rebus sic stantibus implcita (porque si las partes hubiesen previsto la revisin del contrato, la habran pactado expresamente, conocida como clusula hardship); la fundada en el enriquecimiento sin causa (por qu sera injusto que alguien se enriquezca en virtud de un contrato, esto es, de un mecanismo jurdico regular?); la fundada en la doctrina del abuso del derecho (es impreciso y se presta a arbitrariedad sostener que hay abuso cuando contraviene su finalidad social o econmica; por otra parte, en cuanto acto ilcito, se entra en el campo de la responsabilidad civil, lo que no tiene vinculacin con la imprevisin). e.5) En cambio, existiran mejores tesis para apoyar la revisin judicial de los contratos que devienen en muy dispendiosos: la tesis de la responsabilidad contractual 1558 y 1547 CC (si al deudor no puede imputrsele dolo, slo responde de los perjuicios previstos o previsibles, por lo que si un deudor no quisiera cumplir como consecuencia de circunstancias imprevisibles que tornan muy onerosa su deuda, siendo su actitud calificable de culpa y no de dolo no tendra que indemnizar los perjuicios sobrevenidos o imprevistos; el deudor podra alegar exencin de responsabilidad civil por incumplimiento, ya que el pago le habra impuesto una diligencia superior a la del buen padre de familia o culpa leve, que es la que se le exige); la tesis de la buena fe objetiva (el acreedor transgredira el 1546 CC si exige al deudor un cumplimiento ms gravoso del previsto, pudiendo el deudor solicitar la revisin judicial). e.6) Es necesario preguntarse si la revisin judicial es moralmente justa y econmicamente til: aunque hay que respetar la palabra empeada, existe un principio no menos fuerte de la justicia conmutativa; econmicamente, si se mantiene el contrato en los trminos convenidos puede derivarse la ruina para una de las partes. Asimismo, el peligro econmico del menoscabo de la fuerza obligatoria del contrato consiste en que la revisin judicial de un contrato puede producir una reaccin en cadena en otros contratos y, en general, impactar la economa. De ah que en Francia, por ejemplo, se postule la intangibilidad contractual: porque como los jueces no saben si su decisin, favorable en el caso particular, puede causar un perjuicio para la sociedad en general, mayor que el bien que procuraba alcanzar, por lo que se abstiene de revisar el contrato.

e.7) El cdigo civil italiano contempla la resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida, pero permite al acreedor demandado enervar la accin, ofreciendo modificar equitativamente el contrato. El beneficio principal de este remedio es incitar a las partes a componer amigablemente la controversia. e.8) Las partes tambin pueden adaptar el contrato a las nuevas circunstancias econmicas, por medio de clusulas en que se comprometen a modificarlo si se producen cambios no previstos. En virtud de la clusula hardship, ante un cambio de las circunstancias en consideracin a las cuales las partes se obligaron, que cause a cualquiera de ellas un rigor injusto, permite a sta exigir la adaptacin del contrato. Se suele indicar que bastar un cambio de las circunstancias exteriores que sea substancial. El mecanismo consulta un plazo para que la otra parte responda y en su silencio la parte afectada puede solicitar la intervencin del rbitro. El nuevo texto sealado por las partes o por el rbitro- se incorpora al contrato original. Por otra parte, tambin es posible encontrar una manifestacin de la teora de la imprevisin convencional en las clusulas de reprogramacin de las deudas, o en las que permiten prepagar con premios (rebajas). f) La fuerza obligatoria del contrato culmina cuando el contrato se extingue , en virtud de cualquiera de los modos que extinguen las obligaciones (la terminacin natural se produce por el cumplimiento de las obligaciones, es decir, el pago, que es el efecto normal de toda deuda), del vencimiento del plazo (terminacin normal),23 del desahucio, de la resciliacin y de las causas legales (ambas denominadas terminacin anormal). La resciliacin (1545 y 1567 inc.1) obedece al principio conforme al cual las cosas se deshacen de la misma forma que se hacen. No procede en ciertos casos tales como el matrimonio, el pacto de separacin de bienes o participacin en los gananciales. Existe, tambin, la resciliacin unilateral o desahucio,24 la revocacin y la renuncia como formas de trmino de contratos intuito personae, tales como el mandato, la sociedad colectiva y la donacin. En fin, la resciliacin est mal definida en 1567 inc.1 CC porque no puede una convencin posterior al contrato darlo por nulo, ya que la nulidad supone un vicio coexistente con la formacin del contrato, en tanto que la causa de la resciliacin es posterior. Por otra parte, las causas legales son la nulidad (absoluta y relativa), la resolucin, la revocacin (en la accin pauliana), el caso fortuito (en los contratos bilaterales y siempre que tambin se extinga la obligacin correlativa), la muerte de una de las partes en los contratos intuito personae.25
En derecho comparado se plantea la ineficacia de las clusulas de irresponsabilidad por los daos derivados de la terminacin del contrato cuando ello pugna con la buena fe. Es usual estipular que el contrato terminar desde cierta fecha, sin que las partes tengan derecho a reclamar indemnizacin. Esta clusula sera ineficaz si, por ejemplo, tratndose de un contrato de distribucin de productos extranjeros, la empresa distribuidora nacional hizo fuertes inversiones para cumplir su obligacin. Si la empresa transnacional pone fin al contrato, sin justificar su decisin en una causa razonable, sino nicamente por el hecho de vencer el contrato, la distribuidora de todas formas podra demandar la indemnizacin de los perjuicios. 24 Por ejemplo, en los contratos de arrendamiento, de trabajo y de sociedad. Tambin es la modificacin unilateral del contrato, vg. en la cesin de crdito que slo se notifica al deudor: ste lisa y llanamente debe pagar al nuevo acreedor. La modificacin legal est vedada por los artculos 22 de la Ley de Efectos Retroactivos de las Leyes, 19 N 24 CPR, 583 CC: la retroactividad que priva a las partes de un derecho emanado de un contrato sera expropiatoria e infringira el derecho de propiedad. En contra de tal ley cabra un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Y as, la Corte Suprema declar la inaplicabilidad de la Ley N 16.621 que permiti a los compradores de televisores que haban celebrado los contratos respectivos antes que dicha ley entrara en vigencia, pedir la nulidad absoluta de la obligacin de pagar el precio estipulado que exceda de los mrgenes indicados en la ley. En fin, la modificacin judicial del contrato se producira aplicando la teora de la imprevisin, conforme al 1546 CC. 25 Todo este punto es tratado por otros autores bajo el ttulo Terminacin del Contrato, distinguiendo la terminacin normal (por el cumplimiento de las obligaciones, esto es, por el pago o los modos equivalentes a l) y la disolucin (por modos no equivalentes y que, conforme al 1545 CC, se clasifican en el mutuo disenso y las causas legales). El mutuo acuerdo (resciliacin)
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g) Se sostiene la procedencia del recurso de casacin en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia que infringe la ley del contrato:26 g.1) en el trmino ley de que trata el 767 CPC se comprende el contrato y la ley en concreto infringida es el 1545 CC; g.2) es suficiente que dicha ley obligue a las partes y al juez; g.3) es absurdo sostener que la ley del contrato es una cuestin de hecho y que la reglamentacin establecida por las partes y que es vulnerada por los jueces no autoriza interponer el recurso de casacin en el fondo, porque si en la situacin inversa en que el contrato slo contuviera los elementos bsicos y se rigiera en lo dems por las normas supletorias-27 los jueces transgredieran esas reglas supletorias, nadie discutira la procedencia del recurso. Es decir, si el recurso procede cuando se transgrede una norma supletoria que llena un vaco contractual, con mayor razn debe proceder si se vulnera una estipulacin (ley principal) del contrato; g.4) el proyecto original de 767 CPC, de don Jos Bernardo Lira, contemplaba el trmino ley expresa precisamente para excluir la infraccin de la ley del contrato, pero al final se elimin el calificativo, dejndose la cuestin al arbitrio de los tribunales. 5. Principio del Efecto Relativo de los Contratos. a) Los contratos producen efectos (derechos y obligaciones) slo para las partes que los celebran : res inter allios acta. Este principio, no consagrado directamente por el CC (lo menciona el 1545 al sealar que el contrato es una ley para los contratantes), es una consecuencia de la autonoma de la voluntad. Pero no es exclusivo de los contratos, sino que se extiende a todos los actos jurdicos, incluso a ciertos actos de autoridad como las sentencias (3 CC). Slo la ley, los decretos y reglamentos producen efectos generales. b) En derecho comparado existen diversas excepciones a este principio y existe tambin el efecto absoluto (erga omnes) o expansivo de los contratos (sus efectos pueden alcanzar a muchas personas, sin ser partes. En estricto rigor, el efecto absoluto no es una excepcin al principio en comento: el contrato no crea derechos y
y la revocacin o terminacin unilateral operan siempre hacia el futuro (ex - nunc), a diferencia de la resolucin (salvo la terminacin en los contratos de tracto sucesivo) y de la nulidad (las que entre s se diferencian, en este aspecto, porque la nulidad afecta a todos los terceros, en cambio la resolucin slo a los de mala fe). El caso fortuito extingue el contrato bilateral en caso que el riesgo sea del deudor. La muerte de una de las partes extingue el contrato slo si ste se celebr en consideracin a tal parte (intuito personae, vg. el mandato civil). 26 Si de acuerdo con el inciso 1 del artculo 777 del Cdigo de Procedimiento Civil el recurso de casacin en el fondo tiene lugar cuando la sentencia se ha dictado con infraccin de ley y, conforme al artculo 1545 del Cdigo Civil, todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, significa que el recurso puede fundarse en la violacin de la ley del contrato. Cuando el recurso se refiere a infracciones contractuales, han de mencionarse precisamente las estipulaciones que habran sido violadas al no ser debidamente interpretadas y aplicadas, teniendo presentes las normas legales pertinentes que por tal razn resultaran, asimismo, violadas . Corte Suprema, 16 de octubre de 1991, RDJ, GJ, N 136, p. 37. 27 Las clusulas de un contrato son las normas principales que gobiernan las relaciones de los contratantes; las disposiciones legales que rigen los contratos son regularmente supletorias de la voluntad de las partes y pretenden interpretar esta voluntad que no ha llegado a manifestarse. Corte Suprema, 21 de noviembre de 1989, RDJ, T. 86, sec. 1, p. 142.

obligaciones para terceros [nadie puede ser acreedor o deudor sin haber consentido], sino nicamente stos deben respetar el contrato en cuanto hecho). c) Las personas afectas a la relatividad de los contratos son: c.1) las partes (quienes celebran el contrato, personalmente o representados, ya sea legal o convencionalmente, 1448 CC); c.2) los herederos, sucesores o causahabientes a ttulo universal (por cuanto son continuadores del causante en sus derechos y obligaciones, 1097 CC. Sin embargo, se exceptan los derechos y obligaciones intransmisibles, derivados de contratos intuito personae y que terminan por la muerte de las partes vg. el mandato civil y la sociedad colectiva; contratos celebrados por el causante cuyas obligaciones no pueden pagarse con el valor de los bienes heredados si el heredero acept con beneficio de inventario; contratos que por ley no pasan a los herederos, como la renta vitalicia; contratos que generan derechos personalsimos, como el de habitacin y uso; o el derecho de usufructo; y contratos en que las partes pactan la intransmisibilidad de sus efectos); c.3) los sucesores o causahabientes a ttulo singular (suceden a una persona en un bien determinado, ya sea por acto entre vivos -como el comprador, el donatario o el cesionario-, o por causa de muerte, como los legatarios) son partes de los contratos celebrados por su causante sobre la cosa o derecho especficamente transferido o transmitido al causahabiente. El principio es que el derecho del causahabiente a ttulo singular se mide exactamente por el de su causante (nadie puede transferir o transmitir ms derechos que los que posee). Los ejemplos tpicos se refieren a derechos reales limitativos o desmembrados del dominio, por lo que opera el efecto erga omnes propio de los derechos reales, vg. si el vendedor grava con hipoteca el inmueble y luego lo transfiere al comprador, ste debe respetar el gravamen no porque ello resulte del efecto relativo de los contratos sino por el carcter absoluto del derecho real de hipoteca. El cesionario de un crdito se beneficia con la fianza, prenda o hipoteca que lo garantiza y aprovecha de los contratos celebrados por el cedente para obtener estas cauciones que mejoran su derecho. Otros casos se refieren a las obligaciones propter rem o ambulatorias, como por ejemplo los gastos comunes, o las contribuciones de bienes races, que afectan a quien sea el dueo de la cosa. Hay tambin casos en que todo el contrato se traspasa ipso facto al nuevo propietario, como los arrendamientos en los casos del 792 y 1962 CC (tambin el vendedor debe respetar los arriendos celebrados por el comprador quien se vio obligado a restituir al primero la cosa como efecto de la resolucin de la venta por no pago del precio), o los seguros (530-531 CCo). Por regla general, si el contrato no afecta el derecho mismo (ni para mejorarlo, disminuirlo, consolidarlo o transformarlo), no puede ser opuesto al causahabiente ni invocado por este. El tpico ejemplo es la venta de una cosa arrendada: el comprador no est en principio obligado a respetar el arriendo, es decir, el

arrendamiento cesa por extincin del derecho del arrendador (al vender y enajenar la cosa) [art. 1950 N3], sin perjuicio del derecho del arrendatario a demandar al arrendador los perjuicios. No obstante, el comprador puede estar obligado a respetar el arriendo en los casos contemplados en el art. 1962 CC. Qu sucede en los casos no previstos, limitados a obligaciones estrictamente personales? En principio, las obligaciones no afectan al causahabiente a ttulo singular. La otra parte slo podra demandar al causante. Ej: A se obliga con B a no competir con ste en una determinada rea del mercado. Si posteriormente A vende el local comercial a C, ste no est obligado por esa clusula, ya que la clusula constituira un delito y, por ende, sera nula (14611462 CC). En efecto, el DL N 211 sanciona penalmente todo hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas en las actividades econmicas. Una situacin poco estudiada se refiere a la disolucin y liquidacin de las sociedades, sealndose que las obligaciones personales contradas por una sociedad se traspasan a los ex socios despus de disuelta. Si los socios convienen que las obligaciones relativas a un bien slo afecten al ex socio a quien se adjudique dicho bien, esa convencin slo ser eficaz entre los socios, en virtud de la llamada contribucin a la deuda, pero no respecto de terceros, quienes podran demandar el pago de la deuda a todos los socios. As como el heredero ocupa el lugar jurdico del causante al transmitrsele todos los derechos y obligaciones de ste, el heredero puede transferir por acto entre vivos su derecho de herencia (todo el patrimonio o una cuota), pasando al cesionario todas las relaciones jurdicas comprendidas en la sucesin. Pero si lo que se cede es una universalidad de hecho (por ejemplo, establecimientos comerciales o industriales), cada uno de sus elementos (crditos y obligaciones) se transferir conforme a sus propias reglas. Por el contrario, en el derecho comparado se les aplica idntico tratamiento que a las universalidades jurdicas, como sucede con la empresa, la cual es concebida como un ente jurdico distinto de la persona (natural o jurdica) que es su duea. En Chile la empresa se confunde con la persona natural o jurdica y, en este ltimo caso, es posible el traspaso de la empresa sin que pierda su identidad (mediante el traspaso de las acciones de la sociedad annima o de las modificaciones estatutarias, si es sociedad de personas). Los artculos 3 y 4 del CT constituyen una novedad en Chile, tanto porque se define a la empresa como toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotado de una individualidad legal determinada , cuanto porque se establece que las modificaciones relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos de trabajo, los cuales mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. d) Los terceros absolutos son las personas que no intervienen (ni personalmente, ni representados) en el contrato. d.1) Los acreedores son terceros absolutos en los contratos que el deudor celebre con otras personas. Completamente diferente es que los acreedores puedan ser alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los contratos, o que puedan impugnar, mediante la accin de simulacin o la accin pauliana, contratos celebrados por el deudor en su perjuicio (toda vez que el derecho de garanta general de los acreedores [art. 2465 CC] se ver incrementado o disminuido con las adquisiciones y obligaciones realizadas por el deudor). Asimismo, a los acreedores del deudor les interesa cules otros acreedores eventualmente concurrirn a pagarse en caso de insolvencia del deudor comn, y a los acreedores del acreedor les interesa conocer los

nuevos crditos que ste adquiere (pudiendo interponer, de acuerdo a algunas legislaciones extranjeras, las acciones que este acreedor tenga contra el deudor y que por negligencia no haya ejercido: accin oblicua o subrogatoria). Esto es un problema de oponibilidad. d.2) El problema tambin se presenta al celebrarse un contrato sobre cosa ajena, el cual, siendo vlido, es inoponible al verdadero dueo. Art. 1815 CC. d.3) El tercero puede ser perjudicado por un acto simulado, pudiendo impugnarlo interponiendo la accin de simulacin. e) Excepciones al efecto relativo: e.1) Contratos colectivos (producen efectos para quienes no concurren a celebrarlos e incluso para quienes votan en contra. Esto no ocurre en los contratos colectivos del trabajo); e.2) Estipulacin por o a favor de otro, o contrato en favor de tercero (1449 CC), en la medida que se adopte la teora de la creacin directa del derecho. Es un contrato celebrado entre el estipulante (quien contrata a favor del tercero) y el prometiente (o promitente, quien se obliga a favor del tercero en calidad de deudor de dicho tercero) que hace nacer un derecho a favor de un tercero ajeno (beneficiario y acreedor de la estipulacin efectuada en su favor). 28 No hay representacin: el 1449 CC dice aunque no tenga derecho para representarla y justamente el 1448 CC trata de la representacin. Pero lo esencial es que si actuara un representante (mandatario o representante legal), su actuacin se entendera hecha por el representado, de manera que no podra haber estipulacin a favor de otro. 29 Tampoco el tercero beneficiario sera extrao a la convencin de la que deriva su derecho si fuera heredero o sucesor del estipulante, por ejemplo, si el beneficiario del seguro fuera la sucesin del estipulante. Adems el estipulante debe actuar a nombre propio; en efecto, aun si carece de poder para representar al beneficiario, si acta a nombre de ste podra convertirse en un agente oficioso, de manera que con la ratificacin del beneficiario el estipulante se considerar retroactivamente como su mandatario.
La clusula pactada en el contrato de concesin de un casino segn la cual el nuevo concesionario se obliga a contratar y mantener durante el tiempo de la concesin al mismo personal preexistente y a respetar todas sus garantas laborales adquiridas, especialmente los aos de servicios, importa la aplicacin de la figura jurdica llamada estipulacin a favor de otro establecida en el artculo 1449 del Cdigo Civil, la que debe tenerse por aceptada por los trabajadores al pretender seguir laborando para el nuevo empleador y, en forma expresa, al reclamar ante la Inspeccin del Trabajo, lo que significa que la citada clusula se ha hecho irrevocable. El nuevo empleador, en virtud de lo dicho, se encuentra obligado a respetar lo pactado. En consecuencia, si no contrata a esos trabajadores incurre en incumplimiento de la obligacin contrada y pone trmino en forma injustificada a los contratos de trabajo, celebrados en su oportunidad a plazo indefinido, circunstancia que lo obliga al pago de las indemnizaciones legales . Corte Suprema, 4 de enero de 1989, RDJ, T. 86, sec. 3, p. 4. 29 Establecido que una persona procedi a la compraventa en representacin de su hijo que era a la vez su pupilo, debe regirse el caso por el artculo 1448 y no por el 1449, que contempla la situacin contraria, en que el que estipula a favor de otra no tiene el derecho de representarla. En consecuencia, y conforme al artculo 1801, la compraventa debe reputarse perfecta desde el momento en que se otorg la escritura, sin necesidad de nueva aceptacin de la menor compradora . Corte Suprema, 31 de mayo de 1926, RDJ, T. 24, sec. 1, p. 84.
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Slo el tercero beneficiario puede demandar lo estipulado, es decir, esta institucin crea un derecho directo y exclusivo para l. e.2.1) Se aplica a diversas situaciones, por ejemplo el seguro de vida (se celebra entre la aseguradora y el asegurado, a cuya muerte la aseguradora pagar al beneficiario la indemnizacin respectiva), el transporte de mercaderas (celebrado entre el cargador o expedidor y el porteador, en beneficio del destinatario o consignatario que no sea la misma persona que el cargador), los seguros de responsabilidad civil (tiene por objeto indemnizar a la vctima de los daos derivados de diversas actividades), la donacin con carga (A le dona a B con la obligacin de comprar un bien a un tercero), la compraventa de un establecimiento comercial en cuya virtud el comprador se obliga a conservar al personal, etc. Se ha fallado que, en todo caso, debe versar sobre contratos patrimoniales. e.2.2) Naturaleza jurdica: e.2.2.1) Teora de la oferta: el prometiente se obliga frente al estipulante, quien deviene en acreedor del primero. Acto seguido, el estipulante ofrece al tercero beneficiario un crdito contra el prometiente. Con la aceptacin del tercero, el crdito le es traspasado. El principal problema de esta tesis es que si el crdito es del estipulante en un primer momento, estara afecto al derecho de prenda general de sus acreedores y a los intereses de sus herederos (por ejemplo, en el seguro de vida la intencin del estipulante se vera frustrada: el beneficiario no recibira el capital asegurado, sino que sera presa de los acreedores o herederos del estipulante). Adems, la cesin a ttulo gratuito del crdito al tercero podra anularse mediante la accin de inoficiosa donacin (1425 y 1187 CC). En fin, si el oferente falleciera o fuere declarado incapaz antes de la aceptacin por el tercero, caducara la oferta y fracasara la operacin (mientras que, en el seguro de vida, el derecho del tercero se hace efectivo justamente cuando muere el estipulante). e.2.2.2) Teora de la gestin de negocios ajenos (agencia oficiosa): el estipulante sera un agente oficioso del beneficiario, y la aceptacin transformara la figura, retroactivamente, en un mandato. De este modo, se entendera como si el tercero hubiese tratado directamente con el prometiente. Se sostiene en contra que la teora es artificiosa porque el estipulante obra a nombre propio y es ajena a toda idea de representacin; el interesado en la agencia oficiosa debe cumplir las obligaciones contradas por el agente cuando ste administra bien el negocio (2290 CC), en tanto que en la estipulacin a favor de otro el beneficiario no tiene obligacin alguna; y, en fin, el agente debe continuar la gestin iniciada (2289 CC), mientras el estipulante puede revocar la estipulacin de consuno con el prometiente, antes de la aceptacin por el beneficiario. Si estn reglamentadas por separado es porque son figuras diferentes. e.2.2.3) Teora de la declaracin unilateral de voluntad: el prometiente se convierte en deudor por su sola voluntad. Sin embargo, entre estipulante y prometiente existe un contrato. Por otra parte, el derecho chileno

no acoge la promesa unilateral como fuente de obligaciones (578, 1437, 2284 CC) y la jurisprudencia slo la admite respecto del obligado en una letra de cambio o pagar. 30 e.2.2.4) Teora de la adquisicin directa del derecho. La figura en comento es doblemente excepcional: permite crear un derecho a favor de un tercero, sin su voluntad; y permite al estipulante y al prometiente retirar del patrimonio del tercero o beneficiario el derecho ingresado a ste mientras dicho tercero no lo acepte. Es una figura original: el derecho del beneficiario es creado directamente, sin su intervencin, y la aceptacin de l slo lo hace exigible.31 e.2.3) Requisitos: e.2.3.1) Los requisitos del estipulante, del prometiente y del acto dependern de la respectiva convencin. Ambas partes deben tener la capacidad suficiente para el acto de que se trate. e.2.3.2) Aunque el beneficiario no interviene, debe tener capacidad de goce (para adquirir los derechos que se crean a su favor) y no de ejercicio (porque no participa del contrato, lo que podra tornar til la figura precisamente para eludir las prohibiciones que establece la ley. Sin embargo, se declar que es nula la compraventa celebrada entre el padre y el hijo mayor de edad quien compr para s y para sus hermanos menores).32 La doctrina clsica agrega que el beneficiario tiene que ser persona determinada, pero la corriente actual es permitir que se estipule a favor de una persona determinable al momento de hacerse exigible el derecho (por ejemplo, en el seguro de vida a favor de los herederos que existan a la muerte del asegurado). e.2.4) Efectos:
El documento negociable como ttulo de crdito llamado pagar es un acto jurdico en que una persona, por su sola voluntad y sin someterse a condicin, se reconoce deudora de otra por un monto determinado o determinable de dinero. La obligacin, la deuda surge desde el momento en que se formula una declaracin documental en dicho sentido, sin que sea necesaria para su validez- la aceptacin del beneficiario, ni que se exprese la razn o motivo que indujo a suscribir tal ttulo de la obligacin . Corte Suprema, 15 de junio de 1988, RDJ, T. 85, sec. 1, p. 104. 31 El acto jurdico de la aceptacin en el caso del artculo 1449 slo tiene por efecto impedir la revocabilidad de una estipulacin en favor de un tercero. Cuando con arreglo a la disposicin del artculo 1449 se estipula a favor de una tercera persona por quien no tiene derecho para representarla, el crdito que de ese contrato resulta a favor del tercero, nace en el momento mismo en que l es convenido, porque, si bien en el contrato se menciona a un tercero como beneficiario de ese derecho, el tercero, como que no interviene en la celebracin del contrato, no puede ser tenido como parte en l; y porque al aceptarlo posteriormente, l no hace en realidad otra cosa que ejercer ese derecho que ya existe en su favor y poner de esa manera un trmino a la facultad que la ley le confiere a las partes de revocar el contrato por su sola voluntad. Si la ley no debiera ser entendida como se deja dicho, esto es, si el derecho del tercero no naciera sino mediante su aceptacin, habra que convenir entonces en que, fallecido l sin haberla manifestado, no podran ya adquirir ese derecho sus herederos, desde que, en tal situacin, l nada habra podido transmitir a stos con relacin al contrato . Corte de Apelaciones de Concepcin, 21 de diciembre de 1938, Gaceta de los Tribunales, 2 Sem., N 106, p. 486. 32 En contra, se ha declarado: Para la validez de la estipulacin por otro se requiere que el beneficiario o tercero sea capaz de contratar en el momento mismo en que se celebra en su favor la estipulacin, de igual modo que si hiciera con derecho para representarlo. Porque si bien puede decirse que el contrato queda en suspenso mientras no interviene la aceptacin del favorecido, dados los efectos retroactivos de esta aceptacin, debe exigirse que sus calidades le hubieran permitido contratar en aquel momento. Confirma este aserto el hecho de que el Cdigo expresamente impida la contratacin por interpsita persona, siempre con miras de precaver un fraude y evitar la burla de sus prohibiciones. Y eso no se lograra si en la estipulacin oficiosa por otro no se exigiera al beneficiario ningn requisito a la fecha de la celebracin de esa estipulacin ni se respetaran las prohibiciones que en ese momento le afectaban . Corte Suprema, 27 de septiembre de 1993, RDJ, T. 31, sec. 1, p. 43.
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e.2.4.1) Entre estipulante y prometiente: e.2.4.1.1) aunque es un contrato, el estipulante no puede demandar para s al prometiente el cumplimiento de la obligacin; slo puede reclamar que cumpla a favor del tercero. Por ejemplo, si el contrato celebrado entre ambos es bilateral y el prometiente est en mora, el estipulante podra demandar al prometiente la resolucin del contrato e indemnizacin de perjuicios (1489 CC). e.2.4.1.2) El estipulante puede exigir para s al prometiente que cumpla la obligacin accesoria emanada de una clusula penal (convenida para el caso que el prometiente no cumpliera su obligacin principal para con el beneficiario). El 1536 CC dispone que la nulidad de la clusula penal no produce la de la obligacin principal, lo que es lgico. Seala dos excepciones, una de ellas la clusula penal en la estipulacin a favor de otro: lo excepcional es que, si bien el estipulante no puede demandar al promitente el cumplimiento de la obligacin principal, tiene derecho a exigirle la pena o multa convencional que nace por la circunstancia que el promitente no pag al beneficiario. Pero no es que, como dispone el 1536 CC, la obligacin principal sea nula: es vlida pero no es exigible por el titular de la pena (estipulante). Se ha dicho que no sera una verdadera clusula penal, ya que accedera a una obligacin principal inexistente (el promitente nada debe al estipulante). Pero lo cierto es que esta clusula penal, como cualquier otra, es condicional: depende del incumplimiento. La salvedad es que esta clusula penal es condicional respecto de un derecho creado por su titular a favor de un tercero. e.2.4.1.3) Previo a la aceptacin por el tercero, las partes pueden resciliar o dejar sin efecto el contrato de comn acuerdo (a pesar que el derecho ingres al patrimonio del tercero), sin necesidad de expresin de causa (es un derecho absoluto que les concede el 1449 CC). 33 La revocacin no es aqu un acto unilateral sino un mutuo disenso y ste podr ser total o parcial (por ejemplo, cambiar al beneficiario). e.2.4.2) Entre prometiente y beneficiario: aunque el beneficiario no fue parte del contrato, es acreedor del prometiente desde la celebracin de la estipulacin y aunque la ignorase o an no la aceptase. Con su aceptacin (fundada en el principio de que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad), pone fin a la facultad de las partes de dejar sin efecto la estipulacin y puede demandar34 al prometiente el cumplimiento forzado y/o la indemnizacin de perjuicios; pero no puede ejercer en contra del promitente la accin resolutoria (es exclusiva de las partes del contrato respectivo, esto es, del prometiente y del estipulante). Si el beneficiario muere antes de aceptar, transmite a sus herederos la facultad de aceptar (por eso se ha fallado que en el seguro de vida el derecho no se adquiere por la muerte del asegurado, sino directamente por el contrato, lo que tiene una importancia prctica: no est afecto al impuesto de herencia); y si muere despus de aceptar, transmite a sus herederos el derecho a exigir el cumplimiento forzado al prometiente. La
Estipulado un contrato de compraventa a favor de un tercero, slo ese tercero puede demandar lo estipulado, y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, el contrato es revocable por la sola voluntad de las partes que a l concurrieron . Corte de Apelaciones de Valdivia, RDJ, T. 33, sec. 2, p. 11. 34 No por emplear la ley la palabra demandar ha de entenderse que se refiere slo al caso de contencin judicialmente provocada. El sentido amplio de esa expresin revela que se refiere a la facultad de reclamar o pedir la prestacin debida, tanto judicial como extrajudicialmente. Los beneficiarios de una compraventa estn facultados, pues, para pedir la tradicin o entrega de lo vendido a cambio del precio pagado . Corte de Apelaciones de Concepcin, 21 de diciembre de 1938, Gaceta de los Tribunales, 2 sem., N 106, p. 486.
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aceptacin puede ser expresa o tcita (como si el beneficiario paga al estipulante una comisin por el negocio ejecutado por ste), 35 pero se ha resuelto que si se adquiere un inmueble para un tercero ste debe expresar su aceptacin mediante escritura pblica.36 Siguiendo la teora ms admitida, la aceptacin no hace nacer el derecho -ya que ste surgi directa e inmediatamente de la estipulacin- sino que hace irrevocable el contrato. e.2.4.3) Entre estipulante y beneficiario: son extraos, el derecho nace directamente para el beneficiario, sin que jams haya pasado por el patrimonio del estipulante. Por ende, los acreedores del estipulante no pueden ejercer su derecho de prenda general sobre el derecho del beneficiario y viceversa. Pero los acreedores del estipulante pueden impugnar la estipulacin si hubo fraude pauliano, mediante la accin revocatoria. e.3) Promesa de hecho ajeno (1450 CC). e.3.1) No es una excepcin al efecto relativo de los contratos , porque esta figura de por s no crea derechos u obligaciones para el tercero (es lgico: nadie puede obligarse contra o sin su voluntad). El nico obligado es el prometiente, quien se obliga frente al acreedor (prometido) a un hecho propio (es una modalidad especial de la obligacin de hacer):37 obtener que el tercero ratifique la promesa, esto es, obtener que consienta en dar, hacer o no hacer algo a favor del acreedor. Si el tercero no ratifica, el prometiente deber indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento al acreedor. Si el tercero ratifica, pero no cumple despus la obligacin respectiva, en principio el prometiente no tiene responsabilidad ante el acreedor; a menos que se hubiese estipulado una clusula penal, solidaridad, fianza u otra caucin. Pero, por s solo, el 1450 CC slo hace responsable al prometiente si el tercero no asume la obligacin. Ejemplos: un empresario promete al dueo de un teatro obtener que un artista acte en dicho teatro; el demandante celebra una transaccin con uno de los demandados, prometindole que obtendr que el otro demandado consienta. e.3.2) Como en la estipulacin a favor de otro, no debe haber representacin: si el promitente es representante del tercero, lisa y llanamente lo obligar respecto del prometido. Por eso el 1450 CC dice de quien no es legtimo representante.38 e.3.3) La fuente de la obligacin del tercero es la ley (1450 CC):
Corte Suprema, 6 de enero de 1928, RDJ, T. 26, sec. 1, p. 8. Corte de Apelaciones de Talca, 28 de agosto de 1914, Gaceta de los Tribunales, 2 sem., N 378, p. 1052. 37 La promesa de hecho ajeno es una figura jurdica que, si no estuviese especialmente consagrada por la ley, como lo est, se hallara en todo caso posibilitada por el principio de la libertad contractual que impera en el pas; en el mencionado contrato el prometiente contrae una obligacin de hacer: la de obtener que el tercero se obligue a su vez a favor del beneficiario. El no est sometido a solemnidades de ninguna especie, aunque pueda estarlo la obligacin susceptible de contraerse por el tercero. El derecho del beneficiario se reduce a reclamar del otro contratante la indemnizacin de los perjuicios que sean el producto de su incumplimiento, si no obtiene que el tercero se obligue para los fines de lo prometido a su nombre. As, el beneficiario puede accionar slo contra el otro contratante, sobre quien pesa la obligacin . Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ, T. 54, sec. 1, p. 36. 38 Los artculos 1449 y 1450 del Cdigo Civil no contemplan casos de representacin, pues el que estipula a favor de otro procede por s, en su propio nombre y no a nombre del tercero, aunque lo haga en beneficio de ste, como tambin el que promete por otro, contrata a su propio nombre, obligndose por s mismo a hacer que el tercero, al cual no representa, cumpla lo prometido. Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de agosto de 1945, RDJ, T. 43, sec. 2, p. 65.
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- no podra ser la agencia oficiosa: aunque podra considerarse al prometiente como gerente y siempre estara obligado, el tercero (dueo o principal) no se obligara porque el negocio hubiera sido bien administrado, sino que ello depender exclusivamente de su propia voluntad. - Su fuente no es la voluntad unilateral del deudor: el 1536 inc.2 CC habla de consentimiento, es decir, la promesa de hecho ajeno supone de un acuerdo de voluntades. e.3.4) Como en la fianza, el promitente garantiza al prometido la ratificacin del tercero, pero se diferencia en que lo garantido es una futura obligacin mientras que la fianza cauciona una deuda existente. Como en la promesa de celebrar un contrato, se contrae una obligacin de hacer; pero en la promesa de celebrar un contrato esa obligacin consiste en celebrar el contrato prometido, en cambio en la promesa de hecho ajeno consiste en obtener que un tercero cumpla una obligacin de dar, hacer o no hacer. La diferencia es que si una de las partes del contrato de promesa no cumple, la otra puede exigirle el cumplimiento forzado; en tanto que si el tercero no ratifica la promesa de hecho ajeno, el prometido no puede obligarlo y slo podr accionar de perjuicios contra el promitente. En fin, la promesa de celebrar un contrato es solemne, en cambio la promesa de hecho ajeno es consensual.39 e.3.5) El nico requisito formal exigido por la jurisprudencia es que si la obligacin versa sobre inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, la ratificacin del tercero debe otorgarse por escritura pblica. e.3.6) Efectos: e.3.6.1) entre el promitente y el tercero no se producen efectos, salvo lo que ambos hayan convenido en caso que el segundo ratifique; e.3.6.2) las relaciones entre el acreedor y el tercero surgirn a condicin de que ste ratifique, en cuyo caso deber cumplir la obligacin respectiva y el acreedor tendr los derechos que le confiere la ley; e.3.6.3) el promitente necesariamente contrae la obligacin de hacer con el prometido, consistente en obtener la ratificacin del tercero. Y si ste no lo hace, el prometido no puede exigir el cumplimiento forzado al promitente, pero s podr demandarle los perjuicios. Por otra parte, el promitente no podra forzar al prometido a conformarse con que otra persona, distinta del tercero, cumpla la obligacin de dar, hacer o no hacer respectiva, ya que el 1450 CC es muy claro en el efecto que se produce si el tercero no ratifica y porque la identidad del pago opera siempre (1569 CC: bajo todos respectos). El promitente y el prometido pueden establecer de antemano los perjuicios que el primero indemnizar al segundo en caso que el tercero no ratifique. Esta clusula penal es referida en el 1536 inc.2 CC y ha generado problemas de interpretacin. La primera situacin, normal, consiste en que el promitente cumplir la pena convencional si es que el tercero no ratifica, lo que significa que el promitente no cumpli su obligacin principal de hacer (obtener la ratificacin del tercero). La segunda situacin, a la que s se refiere el 1536 inc.2 CC, consiste en que el promitente se haya obligado a ms: no slo a obtener que el tercero ratificara, sino que adems cumpliera la obligacin de dar, hacer o no hacer. Si el tercero ratifica y cumple, el
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Vase sentencia Corte Suprema, 16 de octubre de 1956, RDJ, T. 54, sec. 1, p. 36.

promitente habr cumplido perfectamente; si el tercero ratifica y no cumple, el promitente tendr que pagar la pena y nada habr de anormal porque justamente esta clusula penal accede a la obligacin principal nacida del consentimiento del tercero, pero no cumplida por ste; pero lo realmente excepcional es que el tercero no ratifique, en cuyo caso no habr nacido su obligacin, y sin embargo el promitente tendr que pagar la multa convencional (la que habra accedido a una obligacin inexistente). Por eso algunos autores sostienen que, en esta ltima hiptesis, no habra una clusula penal propiamente, sino una obligacin condicional. En contra, se sostiene, como se seal al tratar de la estipulacin a favor de otro, que s es clusula penal, la que por esencia es condicional. f) Efecto absoluto, expansivo, indirecto o reflejo de los contratos. f.1) En cuanto hecho social, que existe erga omnes (nadie puede desconocer un contrato convenido por otros, su contenido o sus efectos), el contrato puede afectar a los terceros: les puede ser opuesto en su contra o ellos pueden invocarlo a su favor. No es una excepcin al efecto relativo, porque el contrato no crea derechos u obligaciones para los terceros ajenos. f.2) Manifestaciones: f.2.1) la verificacin de crditos efectuada por un acreedor en una quiebra (no puede ser desconocida por los dems acreedores); f.2.2) en las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o ms personas, mediante contratos distintos, la ley (1817 CC) protege a un comprador sobre otro, y el comprador perjudicado es afectado por este efecto reflejo; f.2.3) la accin directa conferida por ley al acreedor en contra del cocontratante de su deudor (ejemplos: la vctima de un accidente de trnsito puede accionar en contra de la compaa aseguradora en la que el dueo del vehculo que caus el accidente tiene contratado el seguro obligatorio de accidentes personales de la Ley N 18.490; el mandante puede accionar contra el delegado 2138 CC; el subcontratista puede accionar contra el dueo de la obra 2003 regla 5 CC; el arrendador puede expeler de la casa o edificio al subarrendatario que hubiere tenido notoria mala conducta 1973 CC); f.2.4) las convenciones en perjuicio de tercero: el acreedor (tercero absoluto del contrato) puede ejercer la accin revocatoria (dos precisiones: la accin oblicua es completamente diferente, porque el acreedor la interpone a nombre y en lugar del deudor; y las convenciones sobre el patrimonio de un tercero, es decir, contratos sobre cosa ajena ventas, arriendos, prendas, etc, 1815, 1916 y 2390 CC- no opera el efecto expansivo, sino que por el contrario son inoponibles al dueo de la cosa mientras su derecho no se extinga por la prescripcin adquisitiva del poseedor); f.2.5) los contratos de Derecho de Familia como la adopcin- producen efectos erga omnes; f.2.6) la oponibilidad de un contrato a terceros o por terceros en la responsabilidad civil extracontractual (no est consagrada en la ley):

f.2.6.1) oponibilidad de un contrato por terceros a las partes: la jurisprudencia extranjera admite la accin de responsabilidad civil extracontractual interpuesta por un tercero en contra de la parte incumplidora de un contrato. Ejemplo: el mecnico repar defectuosamente los frenos del auto de A y, a consecuencia de ello, atropella al peatn B. Este ltimo podra accionar de perjuicios, en sede extracontractual, en contra del mecnico (con quien no se vincul). En el mismo sentido, se han acogido demandas por ascensores o construcciones en estado deficiente que daaron a terceros; f.2.6.2) oponibilidad de un contrato por las partes a terceros: las partes pueden demandar de perjuicios, en sede extracontractual, al tercero cmplice del incumplimiento de un contrato (el autor es el deudor). Ejemplos: el promitente comprador que demanda al comprador que incit al promitente vendedor a no cumplir la promesa y a venderle a dicha persona; la accin del ex empleador contra el nuevo empleador que incit al trabajador a incumplir su anterior contrato de trabajo con el demandante, el que contena una clusula de exclusividad. Un ejemplo es la nutrida jurisprudencia que rechaza la accin de precario del 2195 inc.2 CC, interpuesta por el dueo de un inmueble en contra de quien la detenta, siempre que el demandado antes haya celebrado un contrato con una persona distinta del demandante que le sirva de ttulo, vg. un arrendamiento o una promesa de compraventa. En este caso, el contrato es opuesto por una de sus partes (el demandado) al tercero (actor), debiendo ste respetarlo. El criterio es que el dueo no puede desconocer el contrato que sirve de justificacin al ingreso del tenedor en el inmueble. Para recuperarlo, el dueo deber ejercer otras acciones (de terminacin del arrendamiento, reivindicatoria, etc). g) Inoponibilidad de los Contratos. g.1) El contrato es un hecho social que debe ser reconocido por todo el mundo . Si el contrato permite, seguido del respectivo modo de adquirir, que una de las partes se haga dueo de un derecho real, nadie puede discutir esta adquisicin. Por ejemplo, el arrendatario no podra discutir o negar que el derecho del arrendador se extingui (1950 N 3 CC) al vender y hacer tradicin del inmueble al comprador. O en el contrato de sociedad, nadie puede desconocer que l da origen a una persona jurdica. En fin, nadie puede negar la existencia de derechos y obligaciones emanados del contrato. g.2) Es una sancin civil de ineficacia jurdica en cuya virtud un determinado derecho no puede invocarse o hacerse valer ante terceros, a quienes tal derecho no les empece o afecta .40 El CC no la trata y es escasa la jurisprudencia sobre la materia. La Ley N 18.175 de quiebras (arts. 72, 74, 76, 80) la contempla. En cuanto sancin, es de interpretacin y aplicacin restringidas: es la ley (no las partes) quien priva de eficacia a un acto. g.3) La inoponibilidad se produce principalmente a propsito de los contratos , pero tambin opera en lo relativo a los efectos de ciertas acciones (de nulidad, revocatoria, resolutoria, etc). g.4) Se distingue de la nulidad en cuanto:
La ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico. Cf. Bastin, en Baltra Corts, Ensayo de una teora general de los actos inoponibles .
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- a la causa (la nulidad deriva de infracciones legales o vicios, en la inoponibilidad el contrato es vlido pero no puede por diversas razones- invocarse ante terceros); - sus efectos (la nulidad alcanza a las partes y a terceros, la inoponibilidad slo se refiere a los terceros); - la renunciabilidad (la nulidad es irrenunciable anticipadamente por ser una sancin de orden pblico, la inoponibilidad es de orden privado, pudiendo renunciarse de antemano); - la declaracin de oficio (la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato debe ser declarada de oficio por el juez y cualquiera que tenga inters puede demandarla, la inoponibilidad jams puede declararse de oficio). La inoponibilidad puede perseguir dos finalidades: proteger a los terceros de los efectos de un acto vlido (ya provenga de circunstancias formales falta de publicidad y falta de fecha cierta-, ya provenga de circunstancias de fondo: por fraude, por lesin de derechos adquiridos, por lesin de las asignaciones forzosas, por falta de comparecencia); y proteger a los terceros de los efectos de un acto nulo (para los terceros de buena fe ser vlido aunque para las partes sea nulo, como en los casos de la sociedad de hecho, arts. 2058 CC y 357 y 361 CCo). g.5) Causas de inoponibilidad: g.5.1) incumplimiento de formalidades de publicidad (ejs: 256, 407, 1707, 1749, 1756, 1757, 1902, 2114, 2513 CC; 297, 453 CPC; 35 Ley N 18.290 sobre el Trnsito); g.5.2) falta de fecha cierta de los instrumentos privados (por regla general carecen de fecha cierta respecto de terceros, porque los instrumentos privados pueden antedatarse o posdatarse por sus otorgantes. Sin embargo, adquiere certeza su fecha ante terceros en los casos del 1703 CC, 346 CPC y 127 CCo); g.5.3) falta de consentimiento o concurrencia (se refiere a: contratos sobre cosas ajenas -venta 1815 CC, arrendamiento 1916 CC, prenda 2390 CC- los que, si bien vlidos, son inoponibles al verdadero dueo; los actos del mandatario en exceso del poder conferido por el mandante, salvo la ratificacin posterior 2160 CC;41 el delegado no autorizado expresamente por el mandante 2136 CC); g.5.4) nulidad y otras causas de ineficacia de los actos jurdicos (la nulidad judicialmente declarada produce, en general, efectos erga omnes, incluso respecto de terceros de buena fe 1689. Pero existen excepciones: el vendedor que obtiene la rescisin por lesin enorme de la venta no puede oponerla a los terceros en cuyo beneficio el comprador demandado constituy un derecho real 1895 CC; la accin reivindicatoria que se interpone tras declararse la nulidad de un acto o contrato es inoponible al tercero que adquiri el dominio de la cosa por prescripcin; la nulidad del contrato de sociedad es inoponible por los socios de la sociedad de hecho a los terceros de buena fe 2058 CC; la resolucin judicialmente declarada es inoponible a los terceros de buena fe 1490 y 1491 CC; el matrimonio nulo putativo o simplemente nulo por incompetencia del Oficial Civil es inoponible a los hijos 122 CC; la rescisin, resolucin y revocacin de la donacin son, por regla general, inoponibles a los terceros poseedores de los bienes donados 1432 CC);
En rigor, falt la voluntad de la parte (mandante), por lo que el contrato celebrado por su mandatario excediendo sus facultades debiera ser nulo absolutamente y, por ende, no podra sanearse por confirmacin. Pero la ley considera muy drstica tal sancin y, en su lugar, dispone la inoponibilidad.
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g.5.5) la quiebra del deudor (son inoponibles a los acreedores todos los actos y contratos celebrados o ejecutados despus de declarada la quiebra 72 Ley N 18.175); g.5.6) la simulacin de un acto o contrato (las partes no pueden oponer el acto secreto, real u oculto a los terceros y stos pueden optar entre el acto aparente, externo o declarado, y el acto secreto, siempre que en este segundo caso prueben su existencia); g.5.7) inoponibilidad por fraude (en virtud de la accin pauliana o revocatoria, art. 2468 CC); g.5.8) inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas (mediante la accin de reforma del testamento). g.6) El acto inoponible es vlido, pero al privrsele de efectos respecto de los terceros ello repercute en la relacin entre las partes. Por ejemplo, si se vende una cosa ajena y el verdadero dueo interpone la accin reivindicatoria en contra del comprador, ste har efectiva la obligacin de saneamiento en contra del vendedor. g.7) La inoponibilidad es un derecho del tercero, pudiendo renunciar a ella (12 CC). Por lo mismo, la inoponibilidad no puede ser declarada de oficio. g.8) Se puede hacer valer como accin (reclamando del acto inoponible mediante la interposicin de la accin respectiva: reivindicatoria, revocatoria, de simulacin, etc) o excepcin (por el tercero en contra del cual se opone el acto o contrato. Por ejemplo, si se enajena un bien raz embargado pero sin que el embargo se haya inscrito y el ejecutante demanda la nulidad, el adquirente puede oponer la excepcin de inoponibilidad por no haberse observado una medida de publicidad) y, en ambos casos, se ejerce en contra de quienes pretendan invocar el acto inoponible. En ciertos casos, la inoponibilidad se establece a favor de todos los terceros, pudiendo invocarla aqul en contra del cual se reclama el acto o contrato. Pero hay situaciones en las cuales slo beneficia a determinados terceros, como al mandante respecto de los actos ejecutados por su mandatario fuera de sus facultades. g.9) Extincin de la inoponibilidad: g.9.1) cumplimiento de la formalidad omitida; g.9.2) renuncia (de efectos relativos: slo afecta al tercero renunciante. En la inoponibilidad por falta de concurrencia, puede renunciar exclusivamente el tercero cuyo consentimiento se omiti, tomando el nombre de ratificacin); g.9.3) prescripcin (por la prescripcin extintiva de la accin correspondiente, y en 5 aos si no tiene plazo especial; salvo la accin reivindicatoria que se extingue por la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho). h) Simulacin de contrato.

h.1) Se produce cuando los efectos de un acto aparente o simulado son modificados o suprimidos por otro acto destinado a permanecer en secreto. Hay una divergencia entre la voluntad real y la declarada por las partes. Se la define como la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes para producir con fines de engao la apariencia de un negocio jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo .42 Del 1707 inc.1 CC, se desprende la existencia de esta figura en nuestro derecho. h.2) La simulacin lcita no pretende burlar o perjudicar a los terceros. Por ejemplo, el mandato a nombre propio o sin representacin (2151 CC): el mandatario no quiere revelar su condicin al tercero y, luego de celebrado el acto o contrato, traspasar sus efectos al mandante; la asociacin o cuentas en participacin (507-511 CCo.), en que uno de los asociados celebra a nombre propio actos y contratos con terceros sin revelarles la existencia de la asociacin y, posteriormente, distribuye con sus asociados las ganancias o las prdidas derivadas de las operaciones realizadas. Las razones para realizar una simulacin lcita son diversas: el donante que no quiere figurar ante el donatario y terceros, o el acreedor que no quiere aparecer demandando al amigo, recurren a un palo blanco. Se ha resuelto que la simulacin que no tiene por finalidad causar un perjuicio a terceros es lcita y que debe atenderse al acto real (no al aparente o ostensible) para verificar las relaciones entre las partes. La simulacin ilcita tiene por fin burlar o perjudicar a los terceros, o el fraude a la ley. Puede configurar un delito penal (471 N 2 Cdigo Penal: otorgar un contrato simulado en perjuicio de otro). En el primer caso, las partes quieren producir una disminucin o un aumento ficticios del patrimonio para perjudicar a los acreedores, como si alguien finge traspasar sus bienes a un tercero. Frente a ello, los acreedores podrn accionar de simulacin o de pauliana. En el segundo caso, se pretende eludir una prohibicin legal, vg. eludir el 1796 CC, eludir impuestos (vg., revestir a la donacin de apariencia de compraventa). h.3) La simulacin absoluta supone un acto ostensible detrs del cual no hay acto alguno. Ej: el deudor que simula vender un inmueble suyo a un tercero, extendindose la escritura pblica e inscribindose en el registro conservatorio respectivo, pero otorgando una contraescritura privada en que deja constancia de que no celebr contrato alguno. La simulacin relativa supone un acto ostensible detrs del cual se esconde el acto real. Ejs: se celebra una compraventa cuando en realidad se suscribi una donacin; o se modifican las clusulas de un contrato, como si se indica un precio inferior al realmente pagado. Por qu se puede ocultar una donacin bajo la apariencia de una venta? Por muchas causas, por ejemplo para evitar el trmite de la insinuacin y el impuesto que grava a las donaciones, o para evitar que los herederos del donante, una vez que muera, impugnen dicha donacin mediante la accin de inoficiosa donacin . En este segundo caso, la simulacin sera ilcita porque claramente pretende burlar a los herederos forzosos del donante. La simulacin por interpsita persona tiene por finalidad burlar las incapacidades y prohibiciones legales (ejs: 966, 1796 y ss, 2144 CC), para lo cual se recurre a un testaferro o palo blanco. Por ejemplo, dado que est prohibida la compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente, la mujer puede vender a un tercero quien, despus, vende el bien al marido de aqulla. Se ha resuelto que es indispensable, adems de la
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Sentencia publicada en RDJ, T. 58, sec. 2, p. 21.

sucesin de actos jurdicos, que las partes hayan tenido la intencin de que la persona que interviene en ambos actos slo sea un intermediario. h.4) Las contraescrituras son instrumentos otorgados por las partes para modificar o poner fin a las estipulaciones contenidas en otra escritura. Algunos autores consideran que las contraescrituras pueden o no implicar simulacin, dependiendo de si estn o no destinadas a permanecer ocultas, respectivamente. 43 Pero otros autores opinin que predomina en Chile- piensan que las contraescrituras necesariamente suponen de la simulacin de un acto, de manera que si no concurre simplemente se tratar de una modificacin o revocacin de lo pactado. Se ha criticado la ubicacin del 1707 CC, ya que l no dice relacin con el valor probatorio sino que con la oponibilidad de las contraescrituras. Entre las partes, vale la contraescritura (autonoma de la voluntad y ley del contrato). Eso s, que en el juicio el instrumento privado debe ser reconocido o reputarse reconocido conforme a las reglas generales, careciendo de valor si por su contenido hubiese tenido que otorgarse por escritura pblica. Respecto de los terceros, la contraescritura privada de una escritura pblica les es inoponible; y la contraescritura pblica de una escritura pblica slo los afecta si se toma razn de su contenido al margen de la escritura matriz y en la copia en cuya virtud obra el tercero. h.5) Efectos de la simulacin: h.5.1) Entre las partes prevalece el acto oculto o real (1707 CC, a contrario sensu), al cual deben aplicrsele las reglas generales (y, as por ejemplo, si ese acto debi otorgarse por escritura pblica y slo lo fue por instrumento privado, sera nulo absolutamente). La accin de simulacin es de certeza o meramente declarativa (persigue que el juez reconozca que detrs del acto jurdico no existe acto alguno simulacin absoluta- o bien existe un acto distinto, simulacin relativa). Sin perjuicio que, en el mismo procedimiento ordinario o en otro juicio diverso, se ejerza otra accin, por ejemplo la de nulidad del acto oculto, o la de revocacin o rebaja del precio excesivo, destinadas a obtener una condena como consecuencia de la simulacin. La simulacin debe probarse. Demostrada la simulacin absoluta, de acuerdo a la jurisprudencia existe nulidad absoluta por falta de consentimiento de las partes. Probada la simulacin relativa o la de interposicin de personas, pueden ocurrir diversas situaciones: si se descubre que el acto secreto era una donacin destinada a perjudicar a los acreedores, stos podrn solicitar su revocacin mediante la accin pauliana, bastndoles probar la mala fe del deudor (2468 N 2 CC); si el acto real era una donacin de un inmueble destinada a beneficiar a un hijo mayor, en detrimento de sus hermanos, stos podrn exigir, una vez fallecido el causante, que dicha donacin se acumule imaginariamente al acervo partible y que le sea imputada al
Es la opinin de don Arturo Alessandri Rodrguez: la ley no distingue el tipo de contraescrituras; el inciso 2 del 1707 CC elimina la simulacin si se cumplen los requisitos que dicho precepto indica. De acuerdo a la tesis opuesta, si se cumplen tales requisitos no podra haber contraescritura, pero para la ley de todos modos la hay, lo que demuestra que no tiene que ver necesariamente con la simulacin; esta interpretacin protege de mejor forma a los terceros, por cuanto no tendrn que probar la simulacin.
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donatario al pagrsele su legtima (1185 y 1198 CC); si con una interposicin de personas se pretenda burlar una incapacidad o prohibicin legal, el acto oculto ser nulo de nulidad absoluta (objeto ilcito en los actos prohibidos por la ley); si el acto oculto era un mutuo con intereses excesivos, proceder la rebaja de los mismos (2206 CC). Si el acto secreto no adolece de vicios ni se ha otorgado en perjuicio de terceros, producir plenos efectos civiles. h.5.2) El acto secreto es inoponible a los terceros relativos (El inc. 1 del 1707 CC contempla una inoponibilidad por simulacin y su inc.2 una por incumplimiento de una formalidad de publicidad). Pero los terceros pueden invocar el acto simulado, probndolo. Estos terceros sern aquellas personas en contra de quienes se plane la simulacin y su inters es aplicar las normas de las que las partes quisieron prescindir. Pero hay otros terceros que actuaron basndose en el acto aparente, pudiendo optar por ste. En caso de conflicto entre terceros, se prefiere a quien posee el bien y al acto aparente. Por ejemplo, para evitar que sea embargado por su acreedor, A simula vender su inmueble a B, inscribindolo ste a su nombre en el registro conservatorio. B vende el inmueble a C. Este tercero prima sobre el acreedor de A, por dos razones: tiene el inmueble en su poder (en igualdad de situacin, mejor es la posicin jurdica del poseedor 1817 CC) y el 1707 CC hace inoponible la simulacin a los terceros. h.6) Prueba de la simulacin: h.6.1) Entre las partes, se prueba mediante la contraescritura o resguardo en la que se deja constancia de la verdadera voluntad de las partes. La prueba testimonial es inadmisible (1708-1709 CC, sin perjuicio del 1711 CC: principio de prueba por escrito). h.6.2) Entre terceros, puede probarse por todos los medios de prueba, sin limitaciones, porque ellos demuestran un hecho y porque normalmente no podrn obtener pruebas por escrito. h.7) El contrato fiduciario o indirecto supone utilizar una figura jurdica para obtener efectos distintos de los propios, quedando entregado a la sola fe o confianza del otro contratante convertirlo en el efecto realmente querido. Ej: se da en prenda un objeto al acreedor, traspasndole el dominio. Se deja a la sola voluntad y lealtad del acreedor la restitucin de dicho objeto al deudor una vez que ste pague la obligacin. Esta figura puede involucrar una simulacin. 6. Principio de la Buena Fe. a) La buena fe es sinnimo de lealtad o correccin en el obrar. La buena es un principio general del derecho (se manifiesta en los contratos, en los negocios, en la imposibilidad de contradecir los actos propios, en la probidad procesal, etc). b) La buena fe subjetiva es la creencia o conviccin interna o psicolgica de un individuo de obrar conforme a derecho, aunque en realidad haya error. La buena fe es una nocin que justifica el error. La hiptesis ms importante en nuestro CC es el 706 inc.1. Porque es una nocin justificativa del error, el poseedor de buena fe puede ganar el dominio de una cosa por prescripcin adquisitiva ordinaria y ante una accin reivindicatoria tiene ms derechos a las prestaciones mutuas. Otras manifestaciones: el matrimonio putativo (cuya nulidad es

sin efecto retroactivo), el monto de la restitucin que debe efectuar el accipiens en el pago de lo no debido depender de su buena o mala fe (2300). c) La buena fe objetiva significa que los contratos obligan no slo a lo que ellos expresan, a su letra, 44 sino que su contenido es ampliado o integrado conforme al 1546 CC45 (su contenido es ampliado por la naturaleza del contrato, la ley y la costumbre; es decir, el contrato obliga ms all de su tenor literal, del mismo modo que la interpretacin del contrato excede la letra y busca desentraar la intencin real de los contratantes). Esto revela que las normas del derecho privado son supletorias de la voluntad de las partes. Es un estndar legal propio de las obligaciones. Como tal, puede asumir un contenido variable, aunque tiene un significado bsico inamovible. La buena fe objetiva impone a las partes el deber de conducirse lealmente en toda su relacin (desde antes de celebrar el contrato y hasta despus de terminado). Se aprecia in abstracto, al margen de las convicciones de las partes y procurando el propio juez de establecer cul es la conducta socialmente exigible. En definitiva, es el juez quien decide cundo y cmo puede apartarse de la letra del contrato para buscar la solucin ms acorde a la voluntad real de las partes. Corresponde a la llamada moral del deber y no a la moral de aspiracin: pretende excluir el abuso, la mala fe, pero no procura la perfeccin moral. 46 La
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a un derecho estricto. No deben las partes asilarse en la literalidad inflexible para dar menos ni para exigir ms, arbitrariamente, al influjo de un inters propio y mezquino; antes bien, ha de dejarse expresar al contrato ampliamente su contenido. Tampoco debe dejarse de atender a factores extraliterales que pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley . Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, 4 de marzo de 1988, RDJ, T. 85, sec. 2, p. 9. 45 Que previo a la labor de calificacin e interpretacin del contrato, parece necesaria su integracin con los elementos que al tenor de lo dispuesto en el artculo 1546 del Cdigo Civil son comprensivos no slo de lo que se lee en el contrato, sino tambin de todos los elementos que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Esta norma, no obstante encontrarse ubicada en el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil, a propsito del efecto de las obligaciones, ms parece una norma de integracin del contrato, bsica de considerar para el proceso interpretativo posterior. Corte Suprema, 11 de mayo de 1992, RDJ, T. 89, sec. 1, p. 46. 46 Las categoras moral del deber (fija las reglas bsicas para la convivencia social) y moral de aspiracin (pretende lograr la felicidad y la perfeccin humanas) son tomadas de Lon Fuller, The Morality of Law (New Haven y Londres 2 ed, 1969), citado por el profesor don Enrique Barros Bourie en su trabajo Derecho y Moral. Consideraciones a propsito del derecho civil y penal de los contratos , RDJ, T. 80, 1983, 1 parte, pp. 45-65, del cual puede inferirse: a) que el derecho (civil y penal) y la moral presuponen una actuacin libre y voluntaria de las personas, sindoles imputables sus consecuencias y, por ende, responsables de ellas; b) que las reglas en las sociedades primitivas surgieron espontneamente, vg. el deber de cumplir lo pactado, y su funcin consisti en asegurar la reciprocidad en las relaciones humanas; c) que en las sociedades primitivas lo jurdicamente ilcito o reprobable correspondi a lo moralmente ilcito o reprobable; d) que el derecho moderno no necesariamente corresponde al sentimiento comn y espontneo de lo bueno y de lo malo, sino que el contenido de las normas jurdicas puede ser totalmente aleatorio (lo que hoy se permite maana puede prohibirse fungibilidad normativa- y lo prohibido no necesariamente es malo en s o moralmente: se traza la distincin del mala in se y mala prohibida, correspondiendo esta ltima calificacin a los hechos que se tipifican como delitos sin que sean ticamente reprochables); e) que, no obstante lo anterior, el derecho civil y el derecho penal mantienen una fuerte vinculacin con la moral, entendida no como la moral de aspiracin sino como la moral del deber: De lo que se trata es de excluir el abuso y la mala fe y no de prescribir el altruismo y la perfeccin (Barros, ob. cit, p. 52). Ambas disciplinas se ligan a la moral principalmente por la responsabilidad, procurando desde siempre fijar los deberes recprocos de las personas, en la que acta esta moral del deber no por medio de normas imperativas (como sucede en el derecho pblico, excluyendo por cierto al derecho penal), sino por medio de facultades y atribuciones (garantizando la eficacia de las promesas o contratos, haciendo responsable a las personas por los daos causados injustamente a otros, sancionando las transgresiones ms graves de las normas bsicas de la convivencia, como sucede con la proscripcin de los delitos mala in se, v.g. hurtos, robos, estafas, etc.). Es decir, el derecho civil y el derecho penal siguen la tradicin de respecto de los principios bsicos de reciprocidad, a pesar de que las reglas particulares han cambiado y se han adaptado a las nuevas circunstancias ambientales. Esto sucede en Europa continental en donde la jurisprudencia ha procurado adaptar estos principios a los nuevos desafos impuestos por la economa, lo que se echa de menos en pases como Chile que se
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confianza en las relaciones contractuales ocupa un lugar de vanguardia. La aplicacin de la buena fe objetiva es una cuestin de derecho, por dos razones: tiene consagracin legal y la ley permite al juez modificar el contenido del contrato. Y como cuestin de derecho, la sentencia que la determine es susceptible de ser impugnada mediante el recurso de casacin en el fondo. No obstante, la Corte Suprema ha dicho que determinar el contenido de un contrato es una cuestin de hecho, por lo que la infraccin del 1546 CC no es susceptible de recurso de casacin en el fondo. d) La buena fe objetiva se manifiesta en distintos deberes que hay que observar en las distintas fases del contrato: d.1) en los tratos preliminares (etapa precontractual), las partes negociadoras deben mostrar sus intenciones tal como son (sin omisiones ni falsas informaciones) y deben representarse ex ante el contrato (ste es un programa de conducta futura). La parte que acta de mala fe, ocultando informacin relevante para la contraria, puede causar, en definitiva, la rescisin del contrato por su dolo (siempre que sea determinante y principal 1458 inc.1 CC) y adems puede verse en la obligacin de indemnizar los perjuicios causados a la otra parte (1458 inc.2 CC). Aun sin obrar dolosamente, puede incurrir en la llamada responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo). Ejemplos de deberes precontractuales: informar de la condicin personal (solvencia, aptitudes, destrezas, incapacidades, etc), estado del objeto (los materiales de que se compone la cosa asegurada, en el seguro contra incendio, o el lugar en que se guarda el vehculo, en el seguro contra robo del mismo), confidencialidad, etc. La jurisprudencia chilena tradicional no aplic el principio de la buena fe en la etapa precontractual, en parte porque el art. 1546 se refiere a la fase de ejecucin del contrato. Lo aplic solamente en el contrato de promesa: el promitente vendedor que se resiste a celebrar la compraventa no obstante que el promitente comprador estaba llano a pagar el precio, infringe el principio de buena fe (CA Concepcin 30.10.1959, RDJ, t. 56, sec. 2, P. 98). Slo la jurisprudencia posterior funda la responsabilidad precontractual en la violacin de dicho principio (CA Talca 8.1.1999, CS 22.11.2001 GJ N 257, p. 56; CA Concepcin, rol 1.374-93). En seguros -especialmente de desgravamen y contratos de ISAPRES- la jurisprudencia aplica la mxima buena fe cuya infraccin permite rescindir el seguro conforme a la ley (art. 556 N 1 Cco); por ejemplo, si el afiliado no declara una enfermedad preexistente (CA Concepcin 12.11.2001, CS 13.2.2002, rol 4.582-2001; CA Santiago 24.4.2001, CS 7.6.2001, GJ N 252, p. 51: la uberrima bona fidei permite sancionar no solo las declaraciones falsas o errneas sino tambin las reticencias).
mantienen aferrados a una interpretacin muy formalista de la autonoma de la voluntad y del pacta sunt servanda (1545 CC). La doctrina alemana ha sostenido que el contrato es una relacin determinada por la voluntad comn de las partes, tanto en forma autnoma como heternoma; y que el contrato, la libertad contractual y la libre competencia son instituciones jurdicas conexas. La jurisprudencia europea continental, partiendo del supuesto que el consentimiento es presuncin de una relacin contractual justa y vinculante, ha desarrollado diversos correctivos para evitar los efectos negativos de una interpretacin demasiado formalista. As, se han desarrollado las ideas de la confianza, de la buena fe y de las buenas costumbres (nocin esta ltima no necesariamente vinculada a la moral sexual familiar, sino que aplicada a la leal e informada competencia para sancionar los abusos de posicin dominante fundados en el conocimiento y/o experiencia de un contratante sobre el otro); todo lo cual ha permitido, por ejemplo, establecer la indexacin o reajuste de las deudas para mantener el valor adquisitivo del dinero, limitar el ejercicio abusivo de los derechos, admitir la resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente (cuando desaparecen las razones consideradas al celebrar el contrato: rebus sic stantibus), determinar obligaciones accesorias a partir de la obligacin principal y que fue la nica expresada, revisar los contratos de adhesin o condiciones generales de contratacin.

Sin embargo, la buena fe tambin puede implicar una morigeracin del deber de informacin, por ejemplo, para establecer que no quebranta dicho principio quien omite declarar un episodio psiquitrico que no fue diagnosticado como enfermedad preexistente (CA Santiago, 17.12.1999, rol 2-2000, CS 10.1.2000, LegalPublishing 16.509). d.2) en la celebracin del contrato: deber de informar a la contraparte de una posible causal de ineficacia del contrato bajo pena de indemnizar a la contraparte afectada; deber del vendedor de cosa ajena de indemnizar al comprador los perjuicios derivados de la reivindicacin de la cosa por el dueo (1815, 1847, 1849 y 1850 CC); deber de quien explota la inexperiencia o el estado de necesidad de la contraparte de indemnizarla. Existe escasa jurisprudencia aplicando el principio en esta etapa. Por ejemplo, se ha fallado que debe acogerse la demanda de pago del precio insoluto de una compraventa de mercaderas sobre la base del valor supletorio de la costumbre y de la buena fe que caracteriza los actos mercantiles (aunque sin invocarse el art. 1546 sino los arts. 1560 y 1563) pues, pese a que el actor slo acompa la factura y documentos oficiales que aisladamente no constituyen plena prueba pero en su conjunto forman presunciones judiciales que permiten dar por acreditado el contrato (CS 6.9.1995, RDJ, t. 92, sec. 2, p. 114). Asimismo, se ha resuelto que el principio de la buena fe est incorporado en todo contrato de seguro, lo que se manifiesta en que el mismo debe ser celebrado y ejecutado por las partes de buena fe, definiendo esta ltima como la rectitud de intencin, la honorabilidad comercial, el deseo de actuar sin perjudicar al otro contratante (CA Santiago, 9.5.2005, GJ N 299 p. 82). d.3) en el cumplimiento del contrato: no es suficiente la regla del 1558 CC. La buena fe es necesaria: para rechazar la accin resolutoria si hubo incumplimiento parcial de poca monta; para rechazar la excepcin de contrato no cumplido opuesta por el demandado basada en que el actor dej de cumplir una parte insignificante de sus obligaciones (exceptio non rite adimpleti contractus); para rechazar una accin de perjuicios por incumplimiento de contrato por concurrir una causal de inexigibilidad; para incluir la buena fe como requisito del pago; para permitir a los tribunales la revisin de los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente; para moderar el sistema de interpretacin subjetivista de los contratos; para admitir la doctrina del estoppel o de los actos propios (nadie puede contradecir sus propios actos anteriores). Y as se ha resuelto que integra la obligacin del vendedor de entregar la cosa el pago previo de los impuestos que permitirn al comprador explotarla; d.4) en la terminacin del contrato y en las relaciones postcontractuales: no abusar del derecho a la terminacin unilateral de un contrato; impedir las conductas por las cuales una parte pueda disminuir las ventajas patrimoniales de la otra (por ejemplo, el arrendatario de un local comercial debe restituirlo al arrendador en forma de que ste pueda reanudar de inmediato su giro, sin incurrir en onerosas y largas reparaciones); el deber de secreto o reserva respecto de la informacin adquirida por cada una de las partes respecto de la otra con motivo del contrato (esto es especialmente importante en contratos de servicios profesionales, vg. entre el abogado y el cliente). La infraccin de estos y otros deberes puede originar responsabilidad ulterior (responsabilidad post contrahendum). En un caso, la CORFO, acreedor prendario, remat unas acciones de una empresa que estaban prendadas para garantizar el saldo de precio de su compra. El producto del remate super la obligacin insoluta,

debiendo la CORFO devolver el saldo al deudor. El retraso en el pago de este reembolso gener intereses moratorios. La duda era si CORFO deba pagar los intereses pactados en el contrato o los intereses establecidos en el art. 1559. La sentencia de alzada se inclin por lo segundo. La deudora interpuso casacin en el fondo invocando la violacin del art. 1546, entre otros fundamentos. La CS lo acoge declarando que tanto la equidad como el principio de buena fe obligan a aplicar los mismos intereses que los pactados en el contrato principal (CS 27.7.1998, RDJ, t. 95, sec. 2, p. 110). Sin embargo, la CS, consciente de que la obligacin de CORFO de pagar intereses sobre la diferencia del producto del remate era poscontractual y, por ende, fuera del alcance del texto del art. 1546, sostuvo que el contrato de compraventa subsista entre las partes para los efectos de la obligacin de CORFO. Segn Corral esta interpretacin es forzada, por lo que sugiere que lo lgico habra sido sostener que se trataba de cumplir la obligacin propia del contrato de prenda accesorio a la compraventa o simplemente que era una exigencia emanada directamente del principio de la buena fe. En otro caso, se neg valor a un finiquito de un contrato de trabajo firmado por ambas partes pero no ante un ministro de fe. Se rechaza la demanda interpuesta por el ex trabajador que intent obtener una indemnizacin, pues ello implicara un enriquecimiento injusto, adems de violar la buena fe y la equidad (CA Santiago, 20.1.1999, GJ N 223, p. 207). e) En consecuencia, la buena fe es un estndar que integra el contenido del contrato (amplindolo o reducindolo segn las circunstancias) y equilibra su fuerza obligatoria con la equidad. f) Junto a la extensin horizontal del art. 1546 (la aplicacin del principio de la buena fe a las etapas precontractuales, contractuales y poscontractuales), existe la extensin vertical de la norma que se refiere a la forma en que la jurisprudencia desarrolla y concretiza este principio mediante la interpretacin e integracin del contrato en su ejecucin o cumplimiento. f.1) El art. 1546 a menudo sirve de sustento al art. 1545: la buena fe no slo obliga a no contradecir los actos propios sino tambin a no desconocer la palabra empeada. Ejemplos: CS 17.5.1921, RDJ, t. 18, sec. 1, p. 359; CS 21.9.1923, RDJ, t. 22, sec. 1, p. 452 (demandado debe indemnizar perjuicios por incumplir arrendamiento de fundo otorgado por escritura privada y que dio en arrendamiento por escritura pblica a un tercero diverso del demandante); CA Santiago 23.12.1928, CS 12.9.1930, RDJ, t. 28, sec. 1, p. 222 (se resuelve contrato de provisin de maderas por no pago oportuno de productos remesados por actor); los arts. 1545 y 1546 obligan a los notarios a seguir las instrucciones de las partes para entregar los documentos confiados a su custodia hasta el cumplimiento de ciertos requisitos, sin poder excusarse de hacerlo por existir un rbitro nombrado por las partes para zanjar las disputas que surgieran entre ellas (CA Santiago 27.2.1990, RDJ t. 87, sec. 5, p. 31); la Polla Chilena de Beneficencia no puede negarse a pagar la totalidad del premio ganado en un concurso de pronsticos deportivos alegando el comportamiento irregular de la empresa de computacin que actuaba como delegada de ella, porque siendo de adhesin el contrato de apuesta, la oferta envuelve la promesa de que ningn dao sufrir el adherente, mxime que los contratos deben hacerse de buena fe (CA Santiago 30.7.1998, CS 4.4.2000, GJ N 238, p. 65); se rechaza la demanda de indemnizacin de perjuicios interpuesta por un gerente en contra del empleador por trmino anticipado del contrato de trabajo de plazo fijo, pues la demandada haba pagado al actor una indemnizacin convencional superior a la legal, de manera que pretender una indemnizacin por lucro cesante va contra la doctrina de los actos propios fundada en la buena fe. La CS sostuvo que el demandante no poda discutir la eficacia del acto que

naci al derecho por su propia voluntad (CA Santiago 24.7.2003, CS 12.10.2004, GJ N 292, p. 250); es contrario a la buena fe y a la ley del contrato la negativa del establecimiento educacional demandada a devolver al demandante los cheques que ste haba entregado a aqul y que estaban destinados al pago anticipado de colegiaturas si el actor retir a su hijo (alumno) de dicho establecimiento (CA Talca 12.10.2004, CS 10.11.2004, GJ N 293, p. 57); los arts. 1545, 1556 y 1546 sustentan la pretensin del actor de indemnizacin del lucro cesante hasta el trmino de la obra para la que fue contratado si es despedido antes por la mandante (CS 14.9.2000, RDJ, t. 97, sec. 3, p. 170); viola los arts. 1545 y 1546 la pretensin indemnizatoria que prescinde de las reglas contractuales para demandar la responsabilidad extracontractual (CS 30.7.1991, RDJ, t. 88, sec. 1, p. 40). f.2) La jurisprudencia tambin invoca el principio de la buena fe para establecer la existencia de deberes contractuales accesorios implcitos o tcitos. Esto es plenamente coherente con el art. 1546 que permite ampliar las obligaciones cuando as se desprende de la naturaleza de la obligacin principal, de la ley o de la costumbre. Por ejemplo, se ha resuelto que la obligacin del vendedor de entregar materialmente la cosa debe entenderse implcita en el contrato de compraventa porque lo exige la naturaleza de la obligacin de efectuar la tradicin, pues slo de esa forma el comprador podr entrar en el uso y goce de lo adquirido que es la finalidad esencial del contrato; caso contrario el comprador tendra una facultad meramente platnica, un mero papel, cual es la inscripcin del inmueble a su nombre (CS 18.3.1929, RDJ, t. 27, sec. 1, p. 190). Otro ejemplo es que el arrendatario no tiene derecho a ser indemnizado por vicios de la cosa arrendada si l pudo percatarse de los mismos (CS 3.10.1996, GJ N 196, p. 37); es decir, la buena fe exige que las partes se conduzcan con diligencia, tomando las precauciones del caso y pidiendo ellas mismas las informaciones que necesiten para saber sobre lo que se contrata y as formar adecuadamente la voluntad (CA Concepcin 24.9.2002, GJ N 267, p. 109). Asimismo, las ISAPRES estn obligadas no slo a financiar el costo con los prestadores seleccionados sino a garantizar que stos presten efectivamente la atencin mdica cuando el beneficiario lo requiera. Caso contrario, la obligacin principal devendra vaca de contenido y meramente formal, privando a las ISAPRES de todo sentido pues no sera necesario recurrir a intermediarios para gestionar la atencin de salud (CA Santiago 8.9.2000, confirmada CS 4.12.2000, rol 4236-2000). Tambin el contrato de trabajo genera obligaciones tico-jurdicas en virtud de la buena fe, lo que hace injustificado el despido de una trabajadora basado en su ausencia al lugar de trabajo cuando el empleador no consider la enfermedad que ella padeca y pretendi desconocer una licencia mdica de la que conoca (CA Concepcin, 13.10.2000, RDJ, t. 97, sec. 3, p. 180). Se rechaza la demanda de despido injustificado interpuesta por un empleado bancario en contra del banco empleador por haberse probado que el actor haba autorizado por cuenta del banco un crdito a una persona de poca solvencia y con la cual estaba relacionado comercialmente. Se resolvi que la buena fe obliga a abstenerse de perjudicar al banco empleador y que debi inhibirse de dar crdito al tercero dada la prohibicin moral derivada de sus relaciones comerciales con el beneficiario del prstamo que le impedan ponderar adecuadamente el inters de su empleador que result as traicionado en su confianza (CA Santiago 26.5.1986, RDJ, t. 83, sec. 3, p. 99). Tambin est justificado el despido de un empleado bancario por incumplimiento grave de sus obligaciones porque l, siendo responsable de fiscalizar el uso de las tarjetas de crdito y usuario de las mismas, ocult al banco su propia deuda. Se estim que traicion la confianza depositada por su empleador al designarlo en labores que utilizaba en su propio provecho (CS 4.11.2004, GJ N 293, p. 232). f.3) La jurisprudencia utiliza el principio de la buena fe para calificar la naturaleza jurdica de un contrato, por ejemplo, para determinar si un contrato es de trabajo o de arrendamiento de servicios (si existe o no relacin

de subordinacin). Por ejemplo, si la actora haba aseverado que su contrato era civil y no laboral ante la Superintendencia de Seguridad Social, contradice sus propios actos el hecho de demandar el despido injustificado sosteniendo la existencia de un contrato de trabajo (CA Santiago, 5.6.1985, RDJ, t. 82, sec. 2, p. 123); o, anlogamente, contradice los actos propios el comentarista deportivo que alega un despido injustificado en circunstancias que por 20 aos jams objet los contratos de prestacin de servicios a honorarios (CA Santiago 17.6.2003, GJ N 276, p. 249). Pero al revs se ha calificado de laboral el contrato entre el demandante y el demandado invocndose, sin mayores explicaciones, el principio de la buena fe (CA Temuco 31.12.1996, confirmado CS 26.3.1997, GJ N 459, p. 223). f.4) Se usa la buena fe como criterio interpretativo ante clusulas que devienen oscuras. Por ejemplo, para resolver que el contrato de compraventa de un hotel incluye el nombre del mismo que coincida con un apellido del vendedor (CA Santiago 16.6.1875, Gaceta 1875, N 1283, p. 575); la clusula de honorarios a favor de un abogado por gestiones hereditarias que le asignaba el 10% del valor de los bienes heredados debe entenderse referido al acervo lquido y no al bruto, es decir, una vez descontadas las deudas hereditarias (CA La Serena 29.1.1908, CS 27.10.1908, RDJ, t. 6, sec. 1, p. 220). En materia de clusulas de aceleracin (caducidad convencional del plazo por no pago de una de las cuotas de un crdito, normalmente documentado con letras y pagars que prescriben en 1 ao) se ha negado que ello permita al deudor beneficiarse con la prescripcin de la totalidad de la deuda por el hecho de transcurrir el plago legal desde que dej de pagar una cuota sin que el acreedor interrumpiera la prescripcin mediante la interposicin de la accin judicial pertinente, porque habiendo sido dicha clusula pactada en inters del acreedor no es racional que se vuelva en su contra por no ejercerla (CA Santiago 10.1.1992, RDJ, t. 89, sec. 2, p. 1). Sin embargo, se ha fallado lo contrario: el hecho de que esta clusula se haya estipulado en favor del acreedor no es bice para que pueda producir efectos tambin en favor del deudor, aunque en voto disidente se invoca el art. 1546 para sostener que esta norma impide que dicha clusula termine favoreciendo al deudor que incumple su obligacin (CS 14.4.1997, GJ N 202, p. 25). f.5) En pocas ocasiones se ha usado la buena fe para atenuar la fuerza obligatoria (art. 1545). Se ha resuelto que los contratantes no pueden asilarse a la letra del pacto para dar menos ni para exigir ms, arbitrariamente, al influjo propio y mezquino. El vendedor demand la nulidad de la compraventa de un predio afectado por una deuda en favor de la ex CORA, sosteniendo que dicho contrato fue celebrado en base a una promesa en que el comprador se oblig a pagar el precio parte en dinero y parte pagando la deuda ex CORA, sin que lo segundo ocurriera pues por una modificacin legal la deuda se extingui por novacin por cambio de deudor. Se rechaza la demanda porque el actor carece de inters en demandar la nulidad pues obtuvo el fin prctico perseguido: la parte del precio en dinero y la otra parte igual se extingui respecto de l, aunque hubiese sido de manera diferente a la pactada (CA Pedro Aguirre Cerda 4.3.1988, RDJ, t. 85, sec. 2, p. 9). Asimismo, el constructor demandado aleg que la toma de la Universidad por estudiantes le haba impedido terminar las obras dentro de plazo y esa circunstancia constitua un caso fortuito. La Universidad demandante sostuvo que era ella la nica facultada para calificar el caso fortuito de acuerdo a los trminos del contrato y, en su concepto, la toma por los alumnos no lo configuraba. Sin embargo, se resolvi que ella ejerci esta facultad en forma arbitraria, rechazndose la demanda (CS 29.1.2002, RDJ, t. 99, sec. 1, p. 25). Se rechaza la demanda del arrendador que intent cobrar todas las cuotas (32) del arrendamiento pese a que le haba sido restituida la cosa devengndose solamente 2 cuotas. Aunque el arrendador tiene derecho a ese cobro, ello configuraba una clusula penal enorme (art. 1544). La corte, sin preocuparse de verificar los requisitos de la

clusula penal enorme, sostuvo que la pretensin del actor constituye un enriquecimiento injusto que choca con la buena fe (CA Santiago 11.9.2003, GJ N 279, p. 142). f.6) La buena fe permite integrar el contenido del contrato en caso de lagunas contractuales. Por ejemplo, la condicin resolutoria tcita es una de las cosas que se entienden pertenecer a la naturaleza del contrato por disposicin legal (art. 1489) y ello en virtud del art. 1546 (CS 4.10.1921, RDJ, t. 21, sec. 1, p. 172). Si en una promesa de compraventa se estipula un derecho de retractacin de las partes, esta clusula prevalece sobre la condicin resolutoria tcita en virtud del art. 1546 (CS 13.8.1956, RDJ, t. 53, sec. 1, p. 165). f.7) La buena fe permite dar por probado un contrato de compraventa mercantil mediante documentos que por s solos eran insuficientes. Se recurre al art. 4 CCO (la costumbre mercantil suple el silencio de la ley), a la idea de rapidez en las operaciones comerciales y a la buena fe en los actos de comercio (CA Santiago 6.9.1995, RDJ, t. 92, sec. 2, p. 114). g) La buena fe excede el mbito contractual. Ella es aplicada a todos los negocios jurdicos y no slo los contratos, por ejemplo, al acto preparatorio consistente en la declaracin de salud otorgada por el asegurado (CA Concepcin 12.11.2001, confirmada CS 13.2.2002, rol 4582-2001); a la negociacin colectiva entre trabajadores y empleadores y al contrato colectivo de trabajo (CS 23.8.1999, FM N 489, p. 1777). En el ejercicio de derechos reales como una servidumbre activa, permitiendo la instalacin de un segundo ducto de telecomunicaciones en favor del predio dominante sobre el predio sirviente pues tal facultad emanaba del art. 1546 (CA Valparaso, 5.9.2000, confirmada CS 23.10.2000, rol 3635-00). Transgrede la buena fe y contradice la conducta anterior el dueo del predio sirviente que se rehsa a la demanda de constitucin de servidumbre minera alegando que la sustancia no es concesible, en circunstancias que anteriormente haba celebrado contratos de arriendo de su predio para facilitar a los arrendatarios la extraccin de la misma sustancia (CA Santiago, 12.5.2005, GJ N 299, p. 171). En el ejercicio de acciones personales no contractuales. Por ejemplo, para impedir el ejercicio de una accin de simulacin o nulidad absoluta por falta de consentimiento interpuesta por un tercero interesado en la nulidad, por ejemplo, del heredero del vendedor que primero haba interpuesto la accin de rescisin por lesin enorme de la compraventa sin seguir adelante el juicio. Se resolvi que no poda despus ejercer la accin de simulacin de la misma venta invocando su calidad de tercero y no de sucesor del vendedor. Se aplic la doctrina de los actos propios fundndola en el principio general de la buena fe (CS 9.5.2001, RDJ, t. 98, sec. 1, p. 99). En cuanto a las acciones reales, se ha resuelto que es incompatible ejercer la accin reivindicatoria (por los herederos del vendedor en pblica subasta) contra el poseedor actual cuyo ttulo emanaba del comprador. Los demandantes basaron su accin en que la primera compraventa no haba sido inscrita en el Conservador de Bienes Races, es decir, no se haba hecho la tradicin. Sin embargo, se resolvi que el demandado tena derecho a citar de saneamiento de eviccin no slo al vendedor directo sino tambin a sus antecesores (es decir, al vendedor difunto ahora representado por sus herederos que demandaban en este litigio). Se rechaza la demanda por ser incompatible con la obligacin del vendedor de sanear, pugnando con la buena fe que impone sujetarse a las obligaciones contractuales asumidas (CS 21.9.1933, RDJ, t. 31, sec. 1, p. 29, con nota aprobatoria de Arturo Alessandri Rodrguez). Asimismo, se ha declarado que si el demandante convino en un

contrato que renunciara al usufructo, no puede ejercer la accin de precario en contra del tenedor del bien que deriva su ttulo de ese mismo contrato. Se invoca la doctrina de los actos propios y el principio de la buena fe (CA Valparaso, 25.7.1996, RDJ, t. 93, sec. 2, p. 87). Tambin se aplica la buena fe en el curso de juicios, ponderando la prueba segn la buena o mala fe con que las partes litigan (art. 724 CPC). CA Santiago 19.1.2001, RDJ, t. 98, sec. 2, p. 11; CA Santiago 22.8.1996, GJ N 194, p. 53; CA Santiago 24.5.2000, GJ N 239, p. 81 (dejando sin efecto la indemnizacin ordenada por una sentencia de trmino en favor de una sociedad al descubrirse con posterioridad que sta se haba disuelto antes del juicio lo que en concepto de la corte determin la inexistencia de la sociedad actora, del juicio y de la sentencia con cosa juzgada, pues los demandantes debieron revelar dicha circunstancia por exigirlo la buena fe). h) La infraccin del art. 1546 debiera dar lugar a la casacin en el fondo. Sin embargo, la Corte Suprema ha aplicado la buena fe ms como tribunal de segunda instancia que en la casacin. Por ejemplo, la ha aplicado en relacin a seguros y al deber de informacin del asegurado sobre su estado de salud (CS 7.6.2001, GJ N 252, p. 51; CA Santiago 17.12.1999, CS 10.1.2000, rol 2-2000). En cambio, ha rechazado la casacin en el fondo por infraccin del art. 1546 porque la intencin de las partes es una cuestin de hecho (CS 31.3.1919, RDJ t. 17, sec. 1, p. 13; CS 8.1.1973, FM N 170, p. 327, RDJ, t. 70, sec. 1, p. 3 [rechazando demanda por incumplimiento de pacto de no competencia contra quien abri un negocio cerca de aquel del demandante, quien recurri de casacin en el fondo invocando la vulneracin del principio de la buena fe]; CS 27.9.1977, FM N 226, p. 245). Por ejemplo, ha justificado en el principio de la buena fe la decisin que neg al arrendatario del derecho a indemnizacin por vicios de la cosa arrendada que l pudo conocer (CS 3.10.1996, GJ N 196, p. 37). Tambin rechaza la casacin por considerar que no se haba infringido el art. 1546 pese a haberse acogido la excepcin de prescripcin de la deuda en favor del deudor que, despus de negar su existencia en la gestin preparatoria de confesin de deuda, invoc esa misma gestin como momento en el que se habra hecho exigible la deuda en virtud de una clusula de aceleracin. Se resolvi que no se violaba la buena fe por cuanto la posibilidad de negar una deuda en la gestin preparatoria era un derecho que la ley otorgaba al deudor (CS 19.3.1997, GJ N 201, p. 35). Tambin ha rechazado una casacin atenindose al tenor del contrato por razones de equidad y buena fe. La compaa de seguros demandada se neg a pagar la indemnizacin porque a la fecha del fallecimiento del cnyuge de la demandante el contrato de seguro haba caducado por falta de pago de las primas 14 meses antes de la muerte. La actora sostuvo que la asegurado era era responsable pues haba delegado el cobro de las primas en un emisor de tarjetas de crdito que deba hacer descuentos automticos al asegurado. La Corte Suprema rechaza la casacin en el fondo por infraccin del art. 1546, declarando que existen normas legales que regulan el no pago de las primas lo que impide aplicar la equidad. Asimismo, niega que la sentencia recurrida haya infringido la buena fe del art. 1546 porque el contrato haba caducado por incumplimiento y no se haba demostrado el motivo por el cual el asegurado dej de pagar las primas del seguro 14 meses antes de su deceso. Esto permite inferir que si se hubiese probado que el asegurado confiaba que las primas haban sido descontadas regularmente por medio de su tarjeta de crdito, el recurso podra haber sido acogido (CS 15.7.1998, RDJ, t. 95, sec. 1, p. 101). Tambin ha aplicado el art. 1546 para aceptar como caso fortuito la toma de estudiantes de una universidad, eximiendo de responsabilidad contractual al demandado (CS 29.1.2002, RDJ, t. 99, sec. 1, p. 25). Entre los pocos pronunciamientos acogiendo recursos de casacin en el fondo por infraccin del art. 1546 destacan los siguientes: (i) rechazando la accin reivindicatoria interpuesta por los herederos del vendedor

contra el poseedor del bien raz no inscrito cuyo ttulo derivaba del comprador, por cuanto esa accin es incompatible con la obligacin de saneamiento de la eviccin del vendedor (CS 21.9.1933, RDJ, t. 31, sec. 1, p. 29); (ii) declarando que el saldo de precio de una compraventa deba pagarse con reajuste pues estaba contemplado en el contrato que no haba sido modificado por la ley especial que el demandado haba invocado (la que conceda ventajas a los deudores en cuanto a intereses pero sin referirse a los reajustes), sealando que la sentencia recurrida que haba denegado los reajustes haba infringido los arts. 1545 y 1546 (CS 29.4.1997, GJ N 204, p. 17); (iii) la no aplicacin del inters contractual a la obligacin del acreedor prendario de devolver al deudor la diferencia entre los obtenido en la subasta de la prenda y el monto efectivo del crdito caucionado infringe el art. 1546 (CS 27.7.1998, RDJ, t. 95, sec. 1, p. 110); (iv) rechazando la demanda interpuesta por el gerente de una sociedad annima que haba constituido una sociedad paralela de giro similar a la empleadora quien lo haba despedido. La Corte Suprema consider que el despido por falta de probidad haba sido justificado, entre otras razones, porque los contratos deben cumplirse de buena fe (CS 15.4.2003, GJ N 274, p. 270).

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS 1. La interpretacin de los contratos es necesaria cada vez que las partes controvierten su alcance (lo que a su vez puede obedecer a variadas razones, vg. que las clusulas sean ambiguas, que no contemplen ciertas situaciones, cuando a pesar de su claridad son contradictorias con la naturaleza del contrato o con la intencin de las partes, cuando la comparacin de las clusulas hace surgir dudas sobre su alcance, etc.). Tiene directa incidencia en los efectos jurdicos del contrato. Esta funcin es privativa del juez, quien debe recurrir al texto y a las circunstancias del caso (anteriores, coetneas y posteriores a la celebracin del contrato). 2. Sistema subjetivo de interpretacin: a) La doctrina clsica postula que el contrato debe interpretarse conforme a la voluntad o intencin de los contratantes, lo que es plenamente recogido en el cdigo civil francs y en el nuestro (1560 CC), 47 amn de nuestra jurisprudencia.48 b) El juez debe realizar una investigacin sicolgica y desentraar la voluntad real de las partes , corroborando si est o no fielmente representada en la letra del contrato. Esto es muy difcil porque su examen es siempre retrospectivo o a posteriori y porque las reglas legales son insuficientes, de manera que su xito depender posiblemente ms de sus habilidades y experiencia que del sistema.

Idntico sistema rige la interpretacin del testamento (1069 CC). Se infringe el artculo 1560 del Cdigo Civil cuando se hace prevalecer, sobre la intencin claramente establecida de las partes, lo literal de sus convenios . Corte Suprema, 28 de junio de 1972, RDJ, T. 69, sec. 1, p. 95.
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c) En Francia, el juez que no puede hallar la voluntad real de las partes se abocar a una tarea an ms difcil: encontrar la voluntad virtual de las partes , esto es, tratar de resolver el conflicto del modo en que las partes probablemente lo habran hecho. En Chile, tericamente si el juez no consigue averiguar cul fue la voluntad real de las partes, deber entenderse que esa voluntad est exactamente representada en el texto del contrato. En efecto, el 1560 CC seala que slo si se conoce claramente una voluntad de las partes (es decir, si se prueba una intencin diferente a la del texto y el juez adquiere conviccin de que ella es la verdadera intencin de las partes), debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras; a contrario sensu, si no se desentraa tal intencin, deber considerarse que dicha voluntad qued plasmada en el contrato y que las partes no quisieron decir algo diferente de lo que el contrato expresa. 49 No obstante, en la prctica el solo texto del contrato ser insuficiente y el juez tratar de establecer una voluntad presunta de las partes , tal como sucede en Francia, con la diferencia que en este ltimo pas se postula abiertamente la bsqueda de esa voluntad. d) El juez trata de encontrar la voluntad real y comn de las partes y, en su defecto, la voluntad virtual o presunta (priman las posibilidades sobre las convicciones), considerando todas las circunstancias de la especie, las cuales, en cuanto hechos, deben ser probados en el juicio y slo entonces el tribunal podr considerarlos como premisas de la voluntad comn de las partes . Estas circunstancias constituyen el ambiente general del contrato y, as por ejemplo, el 1564 inc.2 CC indica que el sentido de un contrato puede precisarse por medio de otro contrato suscrito por las mismas partes y sobre la misma materia. Esas circunstancias pueden estar inclinadas a la objetividad o a la subjetividad. Lo importante es que el juez debe atender a todas ellas. e) Para interpretar un contrato: es necesario que ste sea ambiguo u oscuro? Domat seal que la intencin debe primar sobre los trminos del contrato, por claros que stos sean. Sin embargo, el juez puede prescindir del texto del contrato en la medida que descubra una voluntad evidente y contraria a la letra. Es lo que el 1560 CC seala: slo si se conoce claramente una intencin, puede estarse a ella ms que al tenor literal. Tampoco para Pothier la oscuridad de una clusula era condicin necesaria para la interpretacin. Tanto en el extranjero como en Chile se ha discutido si la interpretacin supone oscuridad o ambigedad del contrato. Sin embargo, al menos en nuestro pas hoy prima50 la idea de que no es condicin: lo que para
De ah que se haya resuelto que de acuerdo con el artculo 1560 del Cdigo Civil, que establece las reglas fundamentales sobre la interpretacin de los contratos, stos son lo que expresa la escritura, a menos de establecerse en forma fidedigna que los contratantes entendieron estipular una cosa determinada distinta. Y no puede ser de otra manera, puesto que en los contratos, como en la ley, y como en todo acto hablado o escrito, el lenguaje es la expresin de la voluntad . La sujecin al texto escrito ser menos rigurosa en el contrato que en la ley, pero tal es la regla, y en materia contractual no es dable separarse de ella sino en virtud del conocimiento claro de una intencin diversa . Corte Suprema, 8 de agosto de 1956, RDJ, T. 53, sec. 1, p. 217. As tambin, la expresin estarse ms a la intencin de los contratantes que a lo literal de las palabras, empleada por el artculo 1560 del Cdigo Civil, si bien da ms valor a lo primero, no excluye lo segundo . Corte Suprema, 25 de mayo de 1955, RDJ, T. 52, sec. 1, p. 120. Meza sostiene que las palabras, por regla general, traducen con fidelidad el pensamiento; el intrprete slo puede apartarse del tenor literal cuando ste contrara la intencin de los contratantes conocida claramente. 50 No era as antiguamente: Cuando el contrato est concebido en trminos claros y precisos, no ofreciendo duda alguna su verdadero alcance, son inaplicables las reglas de interpretacin que consigna el Ttulo XIII del Libro IV del Cdigo Civil en cuanto tienden a solucionar las dudas a que pueden dar origen los pasajes oscuros o de inteligencia ambigua . Corte Suprema, 4 de diciembre de 1888, Gaceta de los Tribunales, T. II, N 2.872, p. 929. Si la Corte Suprema arrib a tal conclusin, fue porque tuvo que estudiar e interpretar el contrato.
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una persona es claro, para otra no necesariamente lo es; para saber si algo es claro u oscuro, primero hay que interpretarlo (el juez slo podr determinar la claridad u oscuridad de un contrato si analiza todos los antecedentes del juicio, el mrito del proceso, lo que seguramente implicar que haya interpretado el contrato. Es decir, la decisin de si una determinada clusula es ambigua o clara es el resultado de la labor interpretativa que realiza el juez); mientras el 19 inc.1 CC seala que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu , a los contratos claros no se les aplica ese criterio51 (no obstante, este argumento es dbil, por cuanto el 19 CC ordena buscar el sentido de la ley, lo que supone interpretarla, aunque su texto sea claro. En consecuencia, se llega al mismo criterio que se aplica a los contratos. En todo caso, considerando que hay jurisprudencia que diferencia en este punto la interpretacin de la ley de la de los contratos, es indiscutible que, respecto de estos ltimos, prima la intencin sobre el texto, siempre que se compruebe dicha intencin). En suma, que los trminos del contrato sean claros no implica que tambin lo sea la voluntad. La nica condicin para interpretar es la contienda entre las partes. f) Razones de la contienda entre las partes que justifican la interpretacin de un contrato : f.1) ambigedad (por ejemplo, las palabras pueden tener dos o ms significados o alcance, tales como muebles, herederos); f.2) oscuridad (por ejemplo, cuando el mismo contrato es calificado de dos formas diferentes, vg. como arrendamiento y como venta. En tal evento, el juez primero interpretar y luego lo calificar, es decir, determinar su naturaleza jurdica); f.3) trminos claros, pero insuficientes (ej: en un contrato se estipul que junto al muro que se levantar entre la propiedad de A y B, no se podr construir ningn edificio cualquiera sea su altura o destinacin. Se resolvi que la construccin no poda ser de altura superior al muro); f.4) trminos claros, pero excesivos (ej: clusulas de estilo ocupadas frecuentemente a pesar que las partes no las quisieron incluir. Si se pacta que las reparaciones correspondern al arrendatario, puede entenderse que es excesiva si ella quera aludir a las reparaciones locativas o de mera conservacin, toda vez que stas de todos modos empecen al arrendatario. Pero es posible entender que se refiere a las mejoras mayores, ya que, conforme dispone el 1562 CC, cuando una clusula es susceptible de ser interpretada en dos sentidos, debe preferirse aquel que permita aplicarla o producir algn efecto sobre aquel que la hara letra muerta); f.5) trminos claros, pero usados en forma dudosa (son clusulas que al contratar se estimaron suficientes, pero despus son superadas por las circunstancias, echndose de menos una explicacin. Ej: A tuvo un hijo de su primer matrimonio, luego enviud, contrajo matrimonio por segunda vez y tuvo varios hijos. En su testamento leg un inmueble al mayor de sus hijos. Surge la pregunta: del primer o del segundo matrimonio?)

En la interpretacin de los contratos, a la inversa de lo que ocurre en la interpretacin de la ley, la norma fundamental que el legislador aconseja al intrprete consiste en buscar, ante todo, la intencin de los contratantes, aun por encima del tenor literal de las palabras. Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de julio de 1944, RDJ, T. 44, sec. 2, p. 33.
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g) Los casos de interpretacin legal son normas que, a diferencia de las reglas de interpretacin que son guas, prevn por anticipado una solucin a un determinado problema, suponiendo que tal sera la voluntad de las partes de haberlo previsto: g.1) casos en que se fija el sentido de una clusula dudosa (ejs: 567 a 575; 1242 a 1244; 1823, 1829, 1874, 1879; 1956); g.2) legislacin supletoria que llena vacos contractuales (normas de los contratos particulares del CC); g.3) legislacin supletoria de la falta total de voluntad particular (ejs: normas sobre sucesin intestada y rgimen legal matrimonial entre los cnyuges). h) Las reglas de interpretacin, en cuanto guas o criterios y no marcos limitantes, son de utilidad para los jueces. El 1560 CC, ms que una regla de interpretacin, consagra el sistema subjetivo tradicional de interpretacin que impera en Chile (el cual se centra en la voluntad real o interna de las partes). h.1) Reglas de interpretacin vinculadas a los elementos internos del contrato (no existe un orden de prelacin entre ellas. Su aplicacin depender de las circunstancias del caso): h.1.1) Armona de las clusulas (1564 inc.1 CC): es de toda lgica que al interpretar un contrato se le examine en su conjunto (como un todo indivisible), sobre todo porque lo normal es que l contenga clusulas de distinta importancia, subordinndose unas a otras y porque a veces, aisladamente, una estipulacin puede ser coherente, pero no as si es vista en relacin con el resto del contrato; 52 h.1.2) Utilidad de las clusulas [es razonable suponer que las partes no han querido insertar en un contrato clusulas carentes de sentido] (1562 CC. Ej: si A y B convienen que A podr pasar por sus heredades, es evidente que debe entenderse que A puede pasar por los predios de B, porque no tendra sentido alguno estipular que A puede transitar por su misma propiedad, ya que ello es obvio). 53 Debe tenerse presente que si
El 1562 y el 1564 inc.1 CC son las reglas de interpretacin con los elementos del contrato. Un ejemplo tomado de la jurisprudencia: Si en la clusula de un contrato se dice que una de las partes dona a la otra una faja de terreno, comprometindose, en cambio, la segunda, en otra clusula del contrato, a construir una lnea frrea, la transferencia del mencionado terreno no puede estimarse hecha a ttulo de donacin gratuita, sino que debe considerarse como el equivalente de la construccin Corte Suprema, 21 de junio de 1905, RDJ, T. 2, sec. 1, p. 415. 53 Tres ejemplos adicionales: a) La frase de una clusula contractual en que una persona dice constituirse fiador mancomunado y solidario del deudor, significa que aqulla es codeudor solidario, porque no habiendo en el respectivo contrato otro fiador, resultara en definitiva que esa clusula carecera de objeto (Corte de Apelaciones de La Serena, 6 de junio de 1931, Gaceta de los Tribunales, 1er sem., N 50, p. 225); b) No puede aceptarse que una hipoteca se constituy para garantizar slo obligaciones pagaderas en moneda corriente si en la clusula primera, despus de la enumeracin casustica, se agrega la frase final en que se alude a cualquiera otra operacin u obligacin que por cualquiera causa pueda celebrarse con el acreedor (un Banco), lo que hace comprender en la garanta tanto las obligaciones pagaderas en moneda nacional como extranjera. Y esta conclusin aparece ms evidente si se considera que fue precisamente en fecha coetnea que suscribieron pagars en dlares; no puede pretenderse encontrar sentido a una clusula de garanta dirigida a asegurar en forma cabal su cumplimiento para luego otorgar un crdito en moneda extranjera que no amparara la constitucin de hipoteca (Corte de Apelaciones de Concepcin, 9 de junio de 1986, Revista de la Asociacin Nacional de Empleados del Poder Judicial, N 36, p. 33); c) La referencia en un ttulo de dominio a una baha como lmite de la heredad no hace dueo al titular de sta de la playa adyacente, puesto que tal referencia debe ser entendida en trminos que produzca algn efecto legal y no
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una clusula es nula, no puede pretenderse su validacin bajo el pretexto de aplicar el 1562 CC. 54 Por otra parte, hay clusulas redundantes, sin un objetivo preciso propio: se estipulan slo para aclarar una determinada intencin. h.1.3) Sentido natural (1563 inc. 1 CC): si una clusula es susceptible de dos sentidos, debe preferirse aqul que se conforme ms con la naturaleza del contrato. Ej: si se pacta en un arriendo urbano por 1 ao que la renta ser de 100 UF, deber entenderse que es la renta mensual porque lo natural o normal en esta clase de arrendamientos es que las rentas se estipulen por mensualidades.55 h.2) Reglas de interpretacin vinculadas a los elementos extrnsecos del contrato (se trata de considerar las circunstancias de la especie, al margen de si el contrato es consensual o solemne. Aunque los actos solemnes se prueban con su solemnidad, para fijar la intencin de las partes puede y a veces es aconsejable atender a sus elementos extrnsecos, los que son hechos materiales y no estn afectos a las limitaciones probatorias propias de los actos jurdicos). h.2.1) Aplicacin restringida del contrato [el acuerdo de voluntades slo se refiere a la materia que es objeto del contrato, por amplios o generales que sean los trminos o clusulas contractuales] (1561 CC. Ej: Si A y B ponen trmino a un contrato y se otorgan recproco y completo finiquito, la renuncia de derechos y acciones que efecten slo puede referirse a los derivados de ese contrato: 2462 CC);56 h.2.2) Natural extensin de la declaracin (1565 CC. Ej: si en una capitulacin matrimonial se dice que los esposos estarn en comunidad de bienes, a la cual ingresar el mobiliario de las herencias que pudieren

contrario a la ley, desde que los terrenos de playa son bienes nacionales de uso pblico y su dominio pertenece a la nacin toda (Corte de Apelaciones de La Serena, 18 de febrero de 1992, RDJ, T. 89, sec. 5, p. 75). 54 El hecho de ser nula o sin valor una clusula contractual no obliga a buscarle otro sentido en que pueda producir algn efecto, porque el artculo 1562 se coloca en el caso de dos interpretaciones con probabilidades de verdad equilibradas, ambas vlidas, para prescribir que debe preferirse la que pueda producir efecto; pero es salirse del marco de la ley dar validez a una clusula nula, buscando con trabajo un sentido eficiente diverso del que fluye naturalmente en ella . Corte Suprema, 21 de octubre de 1933, RDJ, T. 31, sec. 1, p. 178. En contra, don Ral Varela sostuvo: Estimamos errado el entendimiento que la Excma. Corte Suprema atribuye al artculo 1562. Esta disposicin est inspirada en el propsito de asegurar la estabilidad de los contratos, entendiendo el legislador que las partes al declarar su voluntad buscan producir resultados tiles, de manera que si no se han manifestado con claridad debe preferirse interpretar su declaracin en el sentido en que resulte eficaz a aquel otro en que resulte nula...Es evidente, pues, que para que tenga lugar la aplicacin del artculo 1562 no es necesario, como asegura la Excma. Corte, que las dos interpretaciones de que el contrato sea susceptible presenten validez en derecho. Por el contrario, una de las hiptesis en que dicho artculo debe ser aplicado, es aquella en que uno de los sentidos posibles de la convencin produce su nulidad. Nota a la sentencia citada precedentemente. 55 Otro ejemplo: Si se estipula que al final del arrendamiento se abonarn al arrendatario los lamos y dems rboles frutales que plantara, en estos ltimos no se comprenden las plantas de via. Estas ltimas no caen dentro del trmino rboles, atendido lo que expresa el Diccionario de la Lengua y la prctica uniforme de los agricultores, que siempre en sus contratos acostumbran distinguir entre las plantas de via y los rboles frutales . Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de abril de 1983, Gaceta de los Tribunales, N 733, p. 729. 56 Si se estipula que en la administracin de los bienes del poderdante podr el Banco mandatario, entre otras cosas, prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede slo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la administracin de los bienes del poderdante. En consecuencia, sale de los trminos del mandato y no obliga al mandante la fianza otorgada por el Banco para asegurar el pago de letras propias de l mismo . Corte de Apelaciones de Santiago, fecha no expresada, RDJ, T. 18, sec. 1, p. 267.

adquirir, ello no impide el ingreso de otros bienes conforme al derecho comn. Era slo un ejemplo puesto por las partes). El 1561 y el 1565 CC no son opuestos, sino que manifestaciones diversas de un mismo principio: la aplicacin de uno u otro precepto depender del caso en particular. Ambos preceptos se refieren al tema de la extensin del contrato. h.2.3) Los otros contratos entre las partes y sobre igual materia (1564 inc.2 CC). Esta regla concuerda con aquella de la interpretacin de la ley conforme a la cual el contexto de la ley servir para ilustrar sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona; y los pasajeros oscuros de la ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. h.2.4) Interpretacin autntica (1564 inc.3 CC). No puede haber mejor manifestacin de la voluntad de las partes que la ejecucin prctica del contrato efectuada por ellas mismas, antes de que surgieran discrepancias. Pero el intrprete debe cuidar el uso de esta regla porque las partes perfectamente pudieron dar una aplicacin equivocada al contrato. Y no puede ser una aplicacin unilateral, porque se estara permitiendo que un contratante se creara un ttulo para s mismo.57 h.3) Reglas subsidiarias de interpretacin contractual. Son fundamentalmente la costumbre y la equidad, a las cuales debe recurrirse si los elementos intrnsecos y extrnsecos del contrato no permitan encontrar su sentido. La norma bsica es el 1546 CC (principio de la buena fe, el cual aunque no hace referencia a la equidad, contemporneamente se ha vuelto a ella, junto con la costumbre): h.3.1) Clusulas usuales (1546; 1563 inc.2 CC). En la prctica, la aplicacin de esta regla est circunscrita a las cosas de la naturaleza del contrato (1444 CC: clusulas legales). 58 La subutilizacin de la regla se basa en el artculo 2 CC (la costumbre segn la ley en materia civil, por contraposicin a la costumbre mercantil que suple el silencio de la ley ex artculo 4 CCo.). Slo se consideran los usos cuando las partes o las normas supletorias se refieren expresamente a ellos, lo que no es correcto si tiene en cuenta que el 1546 CC incluye en el contenido del contrato a las cosas que por la costumbre se entienden pertenecerle y si se tiene presente, adems, que el artculo 6 CCo. seala que las costumbres servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles . Una buena alternativa para dar efectiva aplicacin a esta regla sera distinguir, como se ha hecho, entre usos y costumbre. Los usos son prcticas o conductas que en sus relaciones jurdicas sigue un crculo o grupo determinado de contratantes. Entendidos de esta forma, los usos podran ser incorporados en la interpretacin contractual como elementos extrnsecos en lugar de manifestacin consuetudinaria. h.3.2) Regla de la ltima alternativa (1566 CC): se aplica para resolver el litigio, si las dems reglas interpretativas fueron ineficaces.59 Ms que por equidad, se prefiere al deudor debido a que si la duda se mantuvo hasta el final es porque el demandante no prob los hechos en que sustentaba su tesis (1698 CC). El
El 1564 incs. 2 y 3 CC son las reglas de interpretacin con elementos ajenos al contrato. La complementacin del contrato consiste en determinar las normas legales aplicables al mismo. Vase 1444, 1546 y 1563 CC. 59 El artculo 1566 del Cdigo Civil es una norma subsidiaria de los artculos 1560, 1562 y 1563 y, por tanto, slo pueden infringirse aqulla o stos, pero nunca coetneamente . Corte Suprema, 6 de agosto de 1992, RDJ, T. 89, sec. 1, p. 115.
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1566 inc.2 CC es una novedad frente a los cdigos de la poca y es lgico: el redactor responde de la ambigedad, protegindose a la parte ms dbil (en especial en los contratos de adhesin).60 Es una expresin del principio de que nadie puede alegar su propio dolo o culpa (vanse tambin 296, 798, 1468, 1683 y 1685 CC). i) Desde antiguo se ha planteado que las reglas de interpretacin contractual son meros consejos. El juez sera un soberano y sus decisiones en esta materia slo sera revisables mediante un recurso de apelacin, mas no mediante la casacin en el fondo. En contra, se sostiene que estas reglas son leyes, obligan, son imperativas y su trasgresin en una sentencia puede impugnarse mediante el recurso de casacin. Este criterio ha sido recogido por la mayor parte de la jurisprudencia nacional:61 aunque la interpretacin de un contrato sea un hecho de la causa, el juez debe someter a la ley su criterio jurdico y aplicar las reglas especiales establecidas por la propia ley para fijar el verdadero alcance del contrato, en forma que si las infringe su resolucin es casable en el fondo. Pero hay otras razones para sostener que las normas de interpretacin son imperativas: i.1) as como las partes se valen de reglas de experiencia para celebrar un contrato, descendiendo desde su voluntad interna hasta la voluntad expresada en la convencin, el juez debe valerse de las mismas reglas de experiencia para retroceder desde la voluntad expresada hasta encontrar la voluntad real. La correcta interpretacin depender que el juez utilice las mismas reglas de experiencia, plasmadas en las normas legales de interpretacin, en lugar de utilizar las que discrecionalmente crea conveniente. Las partes adecuarn su voluntad a alguna de las normas de interpretacin vigentes, mientras que lo propio har el juez. Aunque esto no elimina, disminuye considerablemente la posibilidad de error; i.2) las reglas interpretativas no son meras proposiciones, sino normas jurdicas, como resulta de la vinculacin del 1438, 1444, 1545 y 1560 CC. Es decir, las reglas interpretativas componen la norma jurdica que establece la obligatoriedad del contrato: al sealar las reglas de experiencia que el legislador consider para deducir de los hechos la voluntad de las partes, fijan en qu consiste el hecho denominado contrato y le otorgan eficacia entre las partes. j) En fin, existen reglas no legales de interpretacin, las que s son meras recomendaciones para el juez, como por ejemplo la postulada por Pothier conforme a la cual si el objeto de un contrato es una universalidad de cosas, comprende todas las cosas particulares que la componen, incluso aquellas que las partes no conocan al contratar, a menos que se pruebe que slo quisieron referirse a las cosas mencionadas y conocidas por ellas. k) Crticas al sistema: k.1) La voluntad interna de las partes es esencialmente arbitraria y contradictoria. Determinar esa voluntad es un imposible, por ende este mtodo parte de una ficcin. Las partes no pueden prever todo; ya al contratar, cada una de las partes considera ciertos aspectos del contrato desde su propio punto de vista (no hay
Las clusulas dudosas de una escritura de venta redactadas por el abogado del comprador deben interpretarse en contra de ste. Corte de Apelaciones de La Serena, 24 de agosto de 1903 RDJ, T. 3, sec. 1, p. 217. 61 La Corte Suprema nunca ha sostenido que el 1560 CC sea un mero consejo. Sobre el 1561 y el 1562 CC, ha dicho que no tienen el mismo carcter obligatorio que presenta el artculo 1560 del mismo cuerpo de leyes. Se trata ms bien de recomendaciones que el legislador da al intrprete para buscar la intencin de los contratantes, lo cual constituye una cuestin de hecho. Corte Suprema, 25 de junio de 1956, RDJ, T. 53, sec. 1, p. 112.
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intenciones comunes: de haber previsto la dificultad, cada parte la habra resuelto en el sentido que le era ms favorable). En consecuencia, si no hay suficientes antecedentes de conviccin de la voluntad real, quiere decir que sta es impenetrable y que no presta utilidad a la interpretacin del contrato. El contrato es fundamentalmente la relacin jurdica ya formada, independiente de su gestacin. Esta crtica no ha sido recogida por el grueso de la doctrina y la jurisprudencia chilenas. Se contesta a esta crtica que si la ley es redactada por personas entendidas, los contratos a menudo son celebrados sin asesora profesional, de manera que las expresiones utilizadas por las partes no necesariamente reflejan sus verdaderas intenciones. Adems, la interpretacin ser necesaria cuando el contrato no sea claro y entonces la nica forma de investigar cul fue la intencin de las partes es precisamente procurando desentraarla. k.2) Es individualista: la voluntad no puede consumir todo el acto jurdico; el contrato es un hecho social. 3. Sistema objetivo de interpretacin: a) A comienzos del siglo XX, el cdigo civil alemn dej su sesgo voluntarista y adquiri uno objetivo: la voluntad de las partes es aquella actitud de la que, basndose en las experiencias del comercio y en todas las circunstancias que rodean la relacin jurdica, puede deducirse normalmente una voluntad definida, al margen de si sta corresponde a la realidad. Sin embargo, hubo de reconocerse que el contrato es por esencia voluntario, as como lo son varias instituciones del derecho civil (la responsabilidad, la formacin del consentimiento, la causa, el abuso del derecho). Pero se distingue la voluntad de la declaracin presente en el nacimiento del acto- y la voluntad del efecto, que se perpetua en la vida del contrato. Lo que le interesa a este mtodo es el sentido normal de la declaracin, estableciendo los efectos jurdicos que cualquier hombre razonable atribuira al contrato. El BGB (cdigo civil alemn) contiene dos preceptos sobre interpretacin (artculos 133 y 157), los que disponen que debe investigarse la voluntad real sin atenerse al sentido literal del contrato y que ste debe interpretarse segn la buena fe y los usos sociales. A pesar de estas normas, claramente subjetivas, la doctrina desarrollada desde entonces permiti que el sistema deviniera en objetivo y realista. Se sostiene que el contrato, una vez celebrado, no slo es un acto individual, sino tambin un hecho social de inters colectivo. La voluntad real no necesariamente es la voluntad interna de las partes, de hecho el proceso mental ocurrido en el fuero interno de las partes es indiferente para la interpretacin contractual. Adems, no puede interpretarse el contrato en forma puramente gramatical o literal. Debe proyectarse esa voluntad individual en los usos sociales, no puede aislarse esa voluntad sino que debe considerrsela en relacin con las circunstancias de la especie. b) El juez atiende slo a las circunstancias de la especie objetivas, ostensibles o notorias que fueron o debieron ser conocidas por las partes. Pero la finalidad de dichas circunstancias no es desprender la comn voluntad de las partes, sino precisar el material que posteriormente ser interpretado por el juez, aplicando las categoras de la buena fe y de los usos sociales. Las circunstancias de la especie corresponden, en general, al objeto del contrato, al lugar donde se celebra, a las finalidades de las partes. El contexto en que se celebra el contrato es fundamental para conocer la intencin de las partes: por ejemplo, pedir un peridico en un restaurante tiene un distinto significado que pedirlo en un quiosco (en el primer caso es prestado y en el segundo es comprado); que las partes sean

parientes no es un hecho balad; o convenir con una persona que normalmente ejecuta trabajos determinados a cambio de una remuneracin. Del contexto se desprende el sentido normal. Si las partes quisieron dar a una clusula un alcance diferente del normal, entonces debieron ser suficientemente claras. c) El criterio que emplear el juez vara: c.1) puede preguntarse cmo el destinatario entendi una clusula, protegiendo la confianza depositada por ste en el oferente. Pero como esta inteligencia del contrato puede ser arbitraria, es necesario corregirla con dosis de objetividad: que el significado descubierto sea objetivamente atribuible al declarante, conforme al criterio del ciudadano medianamente dotado; c.2) puede procurar la voluntad jurdicamente pura (Saleilles), acorde al criterio de un hombre medio razonable, atribuyndole a la declaracin el sentido normal que le otorgara la generalidad de las personas. Pero como la racionalidad es algo vago, este criterio es meramente orientador. d) El juez debe considerar los resultados econmicos procurados por las partes. Ellas rara vez buscan obtener efectos jurdicos intiles; por el contrario, mediante el contrato tratan de satisfacer necesidades econmicas. Los derechos y las obligaciones existen con independencia de que las partes los hayan considerado al contratar. Por eso el juez debe conocer las finalidades econmicas de las partes, porque en caso contrario podra establecer efectos jurdicos que no corresponden a esas finalidades, es decir, a la realidad. Pero para ello, el juez debe valerse de las reglas de la experiencia, utilizando todo lo relacionado con la vida social e individual, incluso su conocimiento privado e incluso extrajurdico. Durante la interpretacin no debe abocarse a construcciones jurdicas, sino que esta tarea ser posterior (en la llamada calificacin del contrato). No tienen importancia las intenciones internas de las partes como tampoco es relevante la letra del contrato. e) El juez debe interpretar el contrato en armona con los usos sociales especficos : las circunstancias de lenguaje, de tiempo, de lugar y de grupo a que dichos usos se aplican. De ah que deba atender al lenguaje (a sus evoluciones y al hecho de que el uso consuetudinario del mismo puede convertirse en una norma positiva escrita, como ocurre con los contratos nominados cuyo contenido se origina en la costumbre). El juez establece normas particulares fundadas en la tradicin consuetudinaria, el legislador hace lo mismo pero por medio de normas generales. Los usos sociales vlidos son los vigentes al tiempo de la interpretacin y no al tiempo de celebrarse el contrato, considerando el lugar en que el contrato deba cumplirse. En general, los usos se aplican a todas las personas, pero existen grupos determinados que se rigen por sus propios usos, vg. profesionales. Y si la consideracin de la actividad de una de las partes del contrato fue esencial, la interpretacin deber considerar los usos particulares de tal actividad. El juez debe aplicar los usos sociales aunque las partes los hubieran ignorado, salvo que ellas expresamente los hubiesen excluido.

En caso de conflicto entre los usos sociales y las normas legales supletorias, priman los usos sociales por cuanto las normas integran las lagunas y si los usos permiten determinar los efectos jurdicos, entonces no hay laguna contractual. f) La buena fe conduce a buscar lo normal y lo usual. Pero si las partes, de comn acuerdo, atribuyen a una clusula un sentido distinto del usual, la buena fe exige respetar ese acuerdo y prescindir de los usos sociales. Si no hubiere ni acuerdo de las partes, ni usos sociales especficos, la buena fe exige interpretar el contrato de acuerdo al criterio del hombre correcto (cmo un hombre medio entendera la convencin). Y en la duda, se interpretar en contra del redactor (en cuanto responsable de las oscuridades del contrato). Y en subsidio, deber interpretarse a favor del deudor. La buena fe no es un elemento autnomo de la interpretacin, sino una regla marco o referencial que gua la actividad judicial, sealndole un orden de prelacin: la voluntad comn de las partes (siempre que sea evidente), los usos sociales vigentes y la equidad. g) No es posible sealar cul sistema de interpretacin contractual es mejor. g.1) Si el sistema subjetivo es ficticio, el sistema objetivo no ha eliminado totalmente la falta de certeza en la interpretacin: el criterio del hombre razonable es poco categrico; la buena fe no es un elemento autnomo; los usos sociales son limitados; y la equidad tiene un fuerte componente subjetivo (el conocimiento y la experiencia privadas del juez). En todo caso, la interpretacin depender de la calidad personal del juez. El derecho es un arte (poltica jurdica) ms que una ciencia. g.2) El sistema objetivo equilibra el inters individual con el inters colectivo. Y para contrarrestar el riesgo de arbitrariedad en que pueda incurrir el juez al interpretar el contrato, debe admitirse la procedencia del recurso de casacin en el fondo, en cuanto se conciba a la tarea interpretativa como una cuestin de derecho que tiene lugar inmediatamente despus de la prueba de los hechos alegados en el juicio. En efecto, las partes deben acreditar la existencia del contrato y las circunstancias extrnsecas (hechos que servirn de base a la interpretacin). Y en la interpretacin, el juez emplear los criterios objetivos generales que la ley indica, cuya aplicacin correcta y uniforme es controlada por la Corte de Casacin. Como se ha sostenido, la diferencia entre los sistemas subjetivo y objetivo de interpretacin contractual es de nfasis o de preferencia: en el sistema subjetivo se busca la intencin real de las partes si el contrato no es claro, y si dicha intencin es demostrada se le confiere primaca sobre la letra del contrato; en el sistema objetivo slo en ltimo trmino cuando el contrato no es claro- se buscar la voluntad real de las partes. h) La calificacin de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurdica (y, por ende, permite conocer las normas supletorias que rigen la relacin de las partes, en lo que stas no previeron). Para ello, el juez deber atender a la esencia del acto, prescindiendo de la denominacin atribuida por las partes ( en Derecho las cosas son lo que son y no dependen de la denominacin dada por los interesados ).62 Siempre ser
Para determinar la ndole jurdica de un contrato, carece de toda trascendencia la denominacin que los contratantes le dan, desde que pueden incurrir en error al calificarlo o tener inters en desvirtuar su verdadero carcter. De acuerdo con los artculos 1444, 1545, 1560, 1563 y 1564 del Cdigo Civil, deber atenerse a la que realmente le corresponda con arreglo a las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, segn sus estipulaciones, que son las que le dan fisonoma propia y especial y fijan su esencia y naturaleza, y a la intencin de los contratantes revelada a travs de esas mismas clusulas, en relacin con la interpretacin y aplicacin que en la prctica les hayan dado . Corte Suprema, 14 de junio de 1961, RDJ, T. 58, sec. 1, p. 179.
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necesario calificar un contrato? No necesariamente: si no se discute la naturaleza jurdica de un contrato, sino tan slo su alcance, el problema nicamente ser de interpretacin. Por el contrario, puede darse el caso que slo sea necesario calificar un acto, respecto del cual no hay dudas de su sentido: en tal evento, el problema slo ser de calificacin. En consecuencia, la calificacin y la interpretacin son independientes. Y cul operacin se hace primero? La interpretacin, porque para saber de qu contrato estamos hablando es necesario que previamente se interprete, es requisito sine qua non conocer la intencin de las partes. 63 i) Mientras la determinacin de la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes en un juicio son cuestiones de hecho, que caen dentro de la competencia de los jueces del fondo o de la instancia, la calificacin jurdica de esos hechos y las consecuencias derivadas de los mismos son cuestiones de derecho sobre las que tiene competencia la corte de casacin. i.1) La calificacin del contrato (lo mismo que la calificacin de los hechos) es una cuestin de derecho. Una errnea calificacin del mismo permite interponer en contra de la sentencia que la efectu el recurso de casacin en el fondo, toda vez que ha infringido: la ley del contrato (el 1545 CC se incluye en la palabra ley del 767 CPC); la ley que define el contrato nominado realmente celebrado; la ley que define el contrato que errneamente se ha dado por celebrado; las leyes supletorias aplicables al contrato efectivamente celebrado; y las leyes supletorias aplicables al contrato que errneamente se ha dado por celebrado. La jurisprudencia ms reciente ha sealado, invariablemente, que la calificacin del contrato es una cuestin de derecho. 64 i.2) Con respecto a la interpretacin, se ha sostenido: i.2.1) que no procede el recurso de casacin en el fondo por errnea interpretacin del contrato. Las reglas de interpretacin son meros consejos para los jueces; el objetivo de este recurso procesal es la uniformidad en la aplicacin de la ley, entendida en el sentido del artculo 1 CC y no en sentido figurado como emplea esa voz el 1545 CC (los contratos no tienen, para los efectos pblicos, la misma trascendencia que las leyes); la interpretacin es esencialmente una cuestin de hecho (porque consiste en determinar la voluntad real de las partes);65 jams podra infringirse la ley del contrato (1545 CC), porque el contrato es justamente el que los
Para calificar acertadamente la naturaleza de un acto jurdico es indispensable conocer la intencin de las partes que en l han intervenido y atender a la naturaleza de los efectos producidos respecto de las mismas . Corte Suprema, 11 de julio de 1945, RDJ, T. 43, sec. 1, p. 166. 64 Por ejemplo: a) La interpretacin de las clusulas de un contrato y la determinacin de la intencin que movi a las partes a celebrarlo es una cuestin de hecho. Los jueces la deducen del mrito de la propia convencin y de los antecedentes reunidos en el proceso y de la ley. Por lo tanto, escapa de la censura del tribunal de casacin. Sentados los hechos que el juez deduce al efectuar la interpretacin de un contrato, el examen de la naturaleza jurdica de esos hechos y de los efectos que el contrato produce, son cuestiones de derecho susceptibles de ser revisadas por el tribunal de casacin, bajo cuya crtica cae toda desnaturalizacin jurdica del contrato (Corte Suprema, 28 de junio de 1972, RDJ, T. 69, sec. 1, p. 95); b) La calificacin de los contratos es una cuestin de derecho, susceptible de ser revisada por la va de la casacin en el fondo, como quiera que podra significar una infraccin de ley (Corte Suprema, 1 de junio de 1978, RDJ, T. 75, sec. 1, p. 174); c) Las conclusiones de los jueces del fondo en cuanto a la interpretacin de las clusulas de un contrato son cuestiones de hecho que quedan sometidas a su exclusiva potestad y que por lo tanto no pueden ser sometidas a su revisin por la Corte de Casacin mediante la interposicin de un recurso de esta especie. Si a travs de los hechos sentados con motivo de las interpretaciones de las clusulas del contrato se hace una calificacin jurdica que lesiona una norma legal, procede la casacin de fondo dirigida a enmendar el error de derecho de que se trata (Corte Suprema, 29 de septiembre de 1993, RDJ, T. 90, sec. 1, p. 102). 65 La interpretacin es una cuestin de hecho. Pues mediante esta operacin se analiza, pondera y estudia el contrato para darle su verdadero sentido y efectos. Por ende, no puede servir de base a un recurso de casacin en el fondo, que tiene por
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jueces del fondo establecen. Existe una nutrida jurisprudencia que refuerza esta concepcin, incluso se ha sostenido que los artculos 1560 y ss. CC no son decisorio litis, debiendo infringirse normas sustantivas para que proceda la casacin en el fondo; i.2.2) que no procede la casacin en el fondo por errnea interpretacin del contrato, a menos que se lo haya desnaturalizado. Esta tesis tiene su origen en Francia, en donde se distinguieron tres perodos: la creacin de la Corte de Casacin, admitindose plenamente el recurso frente a una errnea interpretacin del contrato; el rechazo del mismo recurso; y su procedencia, en caso de desnaturalizarse el contrato. Pero esto ltimo supuso diferenciar las clusulas claras de las oscuras: las primeras deben ser respetadas y aplicadas (sin interpretarlas) por los jueces del fondo, caso contrario desnaturalizaran el contrato. Claro Solar sigui estas ideas, pero incurriendo en una doble contradiccin: estim que la interpretacin es una cuestin de hecho, pero que procede la casacin en el fondo si el contrato es desnaturalizado al interpretarlo; y seala que la procedencia de la casacin por errnea interpretacin debe ser excepcional, pero atribuye una extensin tan desmesurada al concepto de desnaturalizacin que en l podra incluirse toda interpretacin errada. Esta tesis conduce a la arbitrariedad. Por eso, la verdadera desnaturalizacin, tal como se plante en Francia, debe distinguir entre clusulas oscuras y claras. La mayor parte de la jurisprudencia que emplea el concepto de desnaturalizacin, se basa en Claro Solar, no define lo que entiende por tal y no distingue entre clusulas claras y oscuras; i.2.3) que el recurso de casacin en el fondo procede siempre que se interprete errneamente el contrato: el contrato es una ley para las partes (el 1545 CC est comprendido en el trmino ley empleado en el 767 CPC); la interpretacin, independiente del sistema que se adopte, es una cuestin de derecho. Porque si bien la determinacin del contrato es un hecho (en cuanto existe con anterioridad al proceso), la interpretacin se efecta en el juicio y no es objeto de prueba (s lo son los hechos en que se sustenta, los cuales deben ser probados antes de que el juez interprete el contrato): la interpretacin consiste en buscar el significado jurdico de los hechos probados, es decir, en la determinacin de los efectos jurdicos del contrato. Sin embargo, la mayora de la jurisprudencia sostiene que la interpretacin es una cuestin de hecho. 66

objeto anular una sentencia cuando ha existido infraccin de ley y no cuando hubo o pudo haber error en la comprensin e interpretacin de los hechos que forman la contienda. El recurso de casacin se traduce en el enjuiciamiento del derecho y no en el enjuiciamiento de los hechos del pleito. En cambio, en la calificacin jurdica del contrato puede darse el vicio de casacin en el fondo, siempre que con la equivocada calificacin se infrinja la disposicin legal que define o configura el contrato. Y en tal caso deben sealarse como violentadas ambas disposiciones: el artculo 1545 del Cdigo Civil y aqulla que defina el contrato . Corte Suprema, 8 de enero de 1973, RDJ, T. 70, sec. 1, p. 3. 66 La determinacin de la voluntad o intencin de las partes es un hecho de la causa que el tribunal sentenciador establece en ejercicio de sus atribuciones privativas. No procede el recurso de casacin cuando la infraccin se refiere a la determinacin de la voluntad o intencin de los contratantes, a la mera inteligencia e interpretacin de las clusulas de un contrato, racionalmente derivadas de los mismos hechos que fija la sentencia si no se infringen los preceptos legales relativos a la interpretacin de los contratos . Vanse los 17 fallos citados -en relacin con la doctrina transcrita- en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, Tomo V, Editorial Jurdica de Chile, 3 edicin, Santiago, 1997, artculo 1545, N 37, iv), p. 235.

DISOLUCIN DE LOS CONTRATOS 1. Mutuo Disenso (Resciliacin) Arts 1545 y 1567.1 CC. Si la autonoma de la voluntad puede dar origen al contrato, tambin puede ponerle fin. Es la terminacin del contrato por voluntad de ambas partes. Las cosas se deshacen de la misma forma cmo se hacen. Antiguamente no se permita en el matrimonio, pero con el divorcio ahora s. Sin embargo, a veces basta la voluntad unilateral de uno de los contratantes (revocacin): mandato (art. 2163 N3-4), arrendamiento (art. 1951), sociedad (art. 2108). Produce efectos slo hacia el futuro (ex nunc) y no afecta a terceros (no perjudica los derechos adquiridos mientras el contrato estuvo vigente, por ejemplo, el tercero que adquiri la cosa o en cuyo favor se constituy otro derecho real). Si las partes an no cumplan las obligaciones emanadas del contrato, la resciliacin es un modo de extinguir las obligaciones (art. 1567.1); si las obligaciones ya fueron cumplidas, quiere decir que ya se extinguieron, pero por el pago. 2. Causas legales. Art. 1545 CC a) Resolucin (art. 1489): opera retroactivamente, salvo en los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin diferida donde slo opera hacia el futuro y se denomina terminacin. Slo afecta a terceros de mala fe. b) Nulidad y Rescisin (arts. 1681 y ss): suprimen los efectos pasados y futuros de contratos invlidos, pero en el caso de contratos de tracto sucesivo slo opera hacia el futuro. Afecta a terceros de buena o mala fe. c) La muerte de uno de los contratantes (contratos intuito personae), por ejemplo en el mandato (art. 2163 N5 CC) y la sociedad (art. 2103 CC). d) El plazo extintivo (por ejemplo, la sociedad [art. 2098], el arrendamiento [art. 1950 N2]).

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