COMPETNCIAS CONSTITUCIONAIS E DOMNIO HDRICO

MRCIA DIEGUEZ LEUZINGER

1 Introduo
Tanto o excesso quanto a falta de desenvolvimento geram degradao ambiental, o que inclui a degradao dos recursos hdricos. Nos pases de Primeiro Mundo, onde a industrializao gerou desenvolvimento econmico, esse desenvolvimento foi ambientalmente insustentvel, de acordo com nossa percepo atual1. Por outro lado, como as necessidades humanas so consumidoras de recursos naturais, quanto maior a populao, maior o uso da natureza, e quanto maior o grau de desenvolvimento de uma sociedade, maior o grau de consumo per capita de recursos naturais, ainda que produzidos por outras sociedades. Entretanto, muito embora a maior parte dos problemas ambientais resulte do mau desenvolvimento empreendido pelo pases hoje industrializados, e no da falta de desenvolvimento, no h dvida de que a exploso demogrfica imprime importante presso sobre o meio ambiente e de que a misria tambm gera degradao2. Em relao aos recursos hdricos, a situao no diferente. Um bilho de pessoas no dispem de gua potvel, e quase o dobro, 1,8 bilho, no tm acesso a saneamento bsico, ocorrendo, anualmente, cinco milhes de mortes por falta de higiene ou m qualidade da gua, sendo que 90% da gua utilizada nos pases em desenvolvimento devolvida natureza sem ser tratada3. Na Amrica Latina, somente 2% de todo o esgoto produzido passa por algum tipo de tratamento e os mananciais do mundo recebem dois milhes de toneladas de esgoto todos os dias4.
Mrcia Dieguez Leuzinger Procuradora do Estado do Paran, mestre em Direito e Estado e doutoranda em Gesto Ambiental pela Universidade de Braslia (UnB), professora da graduao e da ps-graduao de Direito Ambiental e de Direito Administrativo do Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB). 1 BURSZTYN, Marcel. Polticas pblicas para o desenvolvimento (sustentvel). In: BURSZTYN, Marcel (Org.). A difcil sustentabilidade. Rio de Janeiro: Garamond, 2001. p. 62. 2 BURSZTYN, Marcel. Armadilhas do progresso: contradies entre economia e ecologia. Revista Sociedade e Estado, Braslia: Relume-Dumar, v. 10, n. 1, p. 97-124, jan./jun. 1995. 3 GRAF, Ana Cludia Bento. A tutela dos estados sobre as guas. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Org.). guas: aspectos jurdicos e ambientais. 2. ed. Curitiba: Juru, 2002. p. 52. 4 gua: questo de sobrevivncia. Jornal Ambientebrasil. Disponvel em: <www.ambientebrasil.com.br>. Acesso em: 13 abr. 2004. Fonte: Como cuidar de nossa gua. So Paulo: BEI, 2003. (Coleo Entenda e Aprenda).

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Diante desse quadro, uma ampla discusso sobre a matria torna-se imprescindvel, na medida em que a gua um recurso essencial vida e, ainda assim, vem sofrendo constante e crescente agresso, em virtude da presso que as diferentes atividades humanas exercem sobre ela.

2 Domnio hdrico
O art. 225 da Constituio Federal de 1988 declara terem todos direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (direito fundamental de 3 gerao ou direito difuso), bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida. Entretanto, essa expresso bem de uso comum do povo no pode ser compreendida na acepo que lhe empresta o Direito Administrativo, ao menos no em relao a todos os bens ambientais, devendo ser entendida como sendo o meio ambiente um patrimnio de interesse pblico, seja qual for o regime jurdico a que estejam sujeitos os bens jurdicos ambientais que o compem5. Em relao aos recursos hdricos, no entanto, pode-se falar em bem de uso comum do povo, na medida em que toda a gua, hoje, no Brasil, foi transformada em bem de domnio pblico, nos termos do inciso I do art. 1 da Lei n. 9.433/97 e da CF/88, que repartiu a gua entre Unio e Estados-Membros (arts. 20, III, e 26, I). E, alm de ser um bem pblico, com as caractersticas gerais de inalienabilidade (a outorga relaciona-se com direito de uso apenas6), impenhorabilidade, imprescritibilidade e impossibilidade de onerao, os recursos hdricos possuem as caractersticas inerentes categoria dos bens pblicos classificados como de uso comum do povo, que seriam o uso geral, igual para todos, sem distino de cunho pessoal, embora sujeito ao poder de polcia do Estado (outorgas do direito de uso e licenciamento ambiental), no descaracterizando essa condio a cobrana pelo seu uso7. Nas lies de Paulo Affonso Leme Machado,
a gua, como bem de uso comum do povo: no pode ser apropriada por uma s pessoa, fsica ou jurdica, com excluso absoluta de outros usurios em potencial; o uso da gua no pode significar a poluio ou a agresso desse bem; o uso da gua no pode esgotar o prprio bem utilizado; e a concesso ou autorizao (ou qualquer tipo de outorga) do uso da gua deve ser motivada ou fundamentada pelo gestor pblico8.

Por outro lado, deve-se observar que o direito de acesso gua para atender s necessidades bsicas do ser humano um direito fundamental, diretamente ligado ao direito vida. Negar ao ser humano o direito gua o mesmo que conden-lo morte. Por isso, j prev a Lei n. 9.433/97, em seu art. 12, 1, II, que as derivaes, captaes e lanamentos considerados insignificantes independem de outorga do Poder Pblico e, conseqentemente, de cobrana9.
5 Nas lies de Jos Afonso da Silva, os bens ambientais so bens de interesse pblico, sujeitos a um peculiar regime jurdico relativamente a seu gozo e disponibilidade e tambm a um particular regime de polcia, de interveno e de tutela pblica (Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros. p. 56). 6 GRAF, op. cit., p. 56. 7 GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito de guas: disciplina jurdica das guas doces. So Paulo: Atlas, 2001. p. 94. 8 LEME MACHADO, Paulo Affonso. Recursos hdricos. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 25. 9 Idem, ibidem, p. 13.

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E justamente por ser o direito de acesso gua um direito fundamental, no se pode compreender o domnio da Unio e dos Estados como direito de propriedade nos moldes do Cdigo Civil, ou seja, direito de usar, gozar e dispor como bem entender o proprietrio, mas sim como um dever-poder de gesto dos recursos hdricos para que sejam atendidas as necessidades da populao. Possuem essas entidades estatais, na verdade, responsabilidade pela guarda e gesto dos recursos hdricos. Domnio hdrico significa, assim, ser esse bem administrado pelo Estado, no interesse coletivo. No se incluem, portanto, os recursos hdricos entre os bens dominiais, ou seja, entre aqueles bens que integram o patrimnio privado das entidades pblicas, na medida em que sua principal caracterstica a inalienabilidade. E, registre-se, a outorga de direito de uso e conseqente cobrana no significam alienao parcial, mas to-somente direito de usar o bem, no sendo admitida sua venda10. Como toda a gua foi transformada em bem de domnio pblico, uma vez que a Lei n. 9.433/97 no faz qualquer ressalva, algumas situaes especficas merecem maiores consideraes, como as guas pluviais, as nascentes situadas em propriedades privadas e as guas subterrneas.

2.1 guas pluviais

Embora, em geral, a utilizao da gua, por se tratar de bem pblico, esteja sujeita outorga e cobrana (instrumentos da Poltica Nacional de Recursos Hdricos), as guas pluviais, ou seja, as que procedem imediatamente das chuvas, no foram includas, pela Lei n. 9.433/97, entre aquelas cujo uso est sujeito a outorga, pois o art. 12, I, trata apenas de corpos dgua. Por isso, o proprietrio do prdio onde carem as guas das chuvas pode delas se utilizar, sem que haja a necessidade de ato administrativo especfico11. Entretanto, por se tratar de bem pblico, havendo disposio legal em contrrio, valer esta.

2.2 Nascentes
As nascentes localizadas em reas privadas, apesar de serem pblicas, podero ser utilizadas por seus proprietrios com a finalidade de consumo humano e dessedentao de animais, sem que haja necessidade de ato formal do Poder Pblico, na medida em que as derivaes e captaes insignificantes, a serem especificadas em regulamento, prescindem de prvia outorga12.

2.3 guas subterrneas

No Brasil, mais da metade da gua de abastecimento pblico provm de reservas subterrneas, sendo o Estado de So Paulo o que mais utiliza esse recurso, que abastece grande parte da populao rural, 90% das indstrias e 65% da populao urbana13.
Idem, ibidem, p. 26. Ver tambm art. 18 da Lei n. 9.433/97. GRANZIERA, op. cit., p. 91. 12 LEME MACHADO, op. cit., p. 27. 13 SILVA, Solange Teles da. Aspectos jurdicos da proteo das guas subterrneas. Revista de Direito Ambiental, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 32, p. 157, out./dez. 2003.
11 10

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Um problema grave em relao a essas guas a perfurao indiscriminada de poos por particulares. A estimativa, hoje, no Brasil, de que existam mais de um milho de poos, sendo boa parte deles clandestinos, sem controle pelo Poder Pblico e, muitas vezes, sem utilizao de tecnologia apropriada, o que pode gerar contaminao. Muito embora o estado no possa impedir a captao de gua subterrnea para suprir as necessidades bsicas do ser humano, tendo em vista seu direito fundamental de acesso gua, deve regular a perfurao de poos e a utilizao das guas deles provenientes14. E, nos termos do art. 26, I, da CF/88, as guas subterrneas pertencem aos Estados-Membros, o que pode gerar problemas em relao aos aqferos que se estendem por mais de um estado. Alguns autores defendem que, por analogia s guas superficiais, as guas subterrneas que ultrapassem as divisas de um estado pertencem Unio, mas no h, na CF/88, distino entre guas subterrneas situadas em apenas uma unidade da federao e aquelas que se estendem por duas ou mais unidades15. Como as guas subterrneas integram a bacia hidrogrfica, fica minimizado o risco de exausto dos aqferos em razo de uso autorizado pelos diferentes estados, na medida em que as decises, no mbito da gesto descentralizada e por bacia, dever ocorrer em conjunto, estando as outorgas condicionadas s prioridades estabelecidas nos planos de recursos hdricos. Alm disso, lei federal poder disciplinar a extrao desses recursos, por ser federal a competncia para legislar sobre guas16. Da a importncia de se entender o sistema de repartio de competncias legislativas e materiais, em matria ambiental.

3 Repartio de competncias em matria ambiental17

3.1 Bases do Estado federal
A forma de Estado a maneira pela qual exercido o poder em funo do territrio, classificando-se os Estados, segundo esse critrio, em: a) Estados unitrios apenas um poder central que se estende por todo o territrio, detendo a totalidade das competncias estatais; b) Estados compostos, que se subdividem em: Confederao Unio de Estados (real ou pessoal) Federao.

14 Idem, ibidem. Ver tambm art. 49, V, da Lei n. 9.433/97, que determina constituir infrao s normas de utilizao dos recursos hdricos perfurar poos para extrao de guas subterrneas ou oper-los sem a devida autorizao. 15 FREITAS, Vladimir Passos de. Sistema jurdico brasileiro de controle de poluio das guas subterrneas. Revista de Direito Ambiental, v. 23, p. 57, jul./set. 2001. 16 GRANZIERA, op. cit., p. 82. 17 Captulo extrado da obra de minha autoria, Meio Ambiente, propriedade e repartio constitucional de competncias (So Paulo: ADCOAS, 2002).

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Em relao aos Estados federais, a unidade da Federao se mantm em virtude da existncia de um ordenamento jurdico federal vlido em todo territrio nacional; da repartio de competncias; de um poder capaz de solucionar conflitos e da possibilidade de a Unio intervir nos estados quando houver ameaa Federao.

3.2 Repartio de competncias

As competncias que se repartem entre as entidades estatais, e que constituem um dos alicerces do regime federativo, dividem-se em materiais e legislativas, sendo que as formas com que as diferentes Constituies dividem essas competncias variam de Estado para Estado. Os principais sistemas constitucionais de repartio de competncias existentes podem ser assim resumidos: enumerao taxativa das atribuies da Unio, cabendo aos Estados-Membros poderes residuais; enumerao taxativa dos poderes das unidades federadas, cabendo Unio os remanescentes. O critrio utilizado para a atribuio s entidades federativas das diferentes competncias reside na aplicao do princpio da predominncia de interesses. O sistema de diviso de competncias adotado pela CF/88, que engloba trs nveis diferentes de estatalidade (Unio, estados e municpios), consubstancia-se na enumerao taxativa das competncias da Unio, competncia residual ou remanescente dos Estados-Membros e competncia para dispor sobre tudo o que for de interesse local aos municpios. As competncias subdividem-se em material, que pode ser exclusiva ou comum, e legislativa, que pode ser exclusiva, privativa, concorrente ou suplementar.

3.3 Competncia legislativa em matria ambiental

Especificamente em relao s questes afetas ao meio ambiente, a competncia legislativa vem delimitada, basicamente, no art. 24 da Constituio Federal, em especial nos incisos I, VI, VII e VIII. A competncia para legislar sobre a maior parte das matrias ambientais , portanto, concorrente, cabendo Unio a edio de normas gerais, principiolgicas, e aos Estados-Membros a de normas especficas, suplementando a legislao federal. Quanto aos municpios, muito embora no lhes tenha sido atribudo poder para legislar sobre as matrias elencadas no art. 24, podero editar normas sobre as questes cuja competncia seja concorrente, desde que de forma supletiva, para atender a interesses locais, e desde que respeitadas as normas federais e estaduais existentes, nos termos do art. 30, II, da CF/88. Deve-se ressaltar que no se pode confundir competncia exclusiva (30, I), relacionada a questes de interesse local que no tenham sido previamente definidas como de competncia das demais entidades federativas, e competncia concorrente, prevista pelo art. 30, II, da Constituio Federal. Em relao aos recursos hdricos, entretanto, a competncia para legislar sobre guas privativa da Unio (art. 22, IV, da CF/88). Desse modo, surge um conflito aparente entre a competncia privativa da Unio para legislar sobre guas e a competncia dos Estados-Membros de estabelecer regras administrativas sobre os bens de seu domnio. Todavia, mesmo

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no havendo a autorizao prevista pelo pargrafo nico do art. 22 da CF/88, delegando aos estados poder para legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas no artigo, podero eles estabelecer regras administrativas sobre os bens que se encontrem sob seu domnio, entendido esse termo como guarda e administrao18, at porque os estados tm o dever de administrar as guas que lhes pertencem, sendo impossvel geri-las sem editar normas. Essas normas administrativas (que podem revestir a forma de lei) dizem respeito utilizao, preservao e recuperao do recurso, na qualidade de bem pblico, pois o titular do domnio tem o poder-dever de administrar o bem e definir sua repartio entre os usurios, cujo uso pode ser gratuito ou oneroso, e de organizar-se administrativamente para tanto19. Ademais, as matrias arroladas no art. 24, VI, VII, VIII e XII, tambm fundamentam a competncia dos estados para legislar sobre recursos hdricos, por estarem estreitamente relacionadas. Como bem coloca Leme Machado,
em matria de guas, a competncia privativa (art. 22 CF) e a competncia concorrente (art. 24 CF) cruzam-se e permanecem entrelaadas. Os Estados podem estabelecer, de forma suplementar competncia da Unio, as normas de emisso dos efluentes lanados nos cursos dgua, visando a controlar a poluio e a defender o recurso natural (art. 24, VI, da CF), mas dependem do que dispuser a lei federal, qual cabe definir os padres de qualidade das guas e os critrios de classificao das guas dos rios, lagos e lagoas20.

Quanto aos Municpios, no sendo eles detentores de domnio hdrico, no h que se falar em fixao de regras administrativas sobre gesto de guas21.

3.4 Competncia material

A competncia material, ou seja, o poder para o desempenho de diversas tarefas e servios, de cunho poltico, administrativo, econmico e social22, divide-se em exclusiva e comum (federalismo cooperativo). A CF/88, inovando em relao s Constituies anteriores, tratou, em artigos diferentes, da competncia legislativa e da competncia executiva, e, relativamente a esta ltima, adotou tcnica de repartio semelhante utilizada para a diviso de competncias legislativas, conferindo Unio competncia exclusiva para atuar em relao s matrias enumeradas no art. 21; aos municpios, competncia exclusiva quanto aos temas previstos nos incisos III a IX do art. 30, bem como competncia para atuar quando houver interesse local predominante; e, aos Estados-Membros, competncia exclusiva para agir sobre tudo o que no for de competncia exclusiva da Unio ou dos municpios; em outras palavras, competncia remanescente. No art. 23, elencou a Constituio Federal as matrias cuja competncia comum a todas as entidades federativas.
GRANZIERA, op. cit., p. 68. POMPEU, Cid Tomanik. Apud GRANZIERA, op. et loc. cit. Observe-se, ainda, que, em matria de saneamento bsico, que inclui o abastecimento de gua, estritamente relacionado, por isso, gesto de recursos hdricos, Unio compete somente instituir diretrizes bsicas, a serem complementadas pela legislao dos Estados (art. 21, XX, da CF/88). BORGES, Alice Gonzles. Apud GRANZIERA, op. cit., p. 69. 20 LEME MACHADO, op. cit., p. 20. 21 GRANZIERA, op. cit., p. 69. 22 ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. p. 90.
19 18

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3.4.1 Competncia material ambiental

Embora a competncia para proteger o meio ambiente, de modo geral, e combater a poluio em todas as suas formas seja comum a todas as entidades estatais (art. 23, VI, da CF/88), o que possui reflexos na poltica de gesto dos recursos hdricos, a competncia para instituir um sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de direito de uso exclusiva da Unio (art. 21, XIX, da CF/88). Quanto aos Municpios, embora no possuam competncia para gesto de guas, atuam em reas correlatas, pois lhes compete organizar e prestar, direta ou indiretamente, os servios pblicos de interesse local (art. 30, V, da CF/88), em que se incluem servios de saneamento (gua, esgoto, lixo). Ademais, segundo Paulo Affonso Leme Machado, a quantidade e a qualidade das guas dos rios, ribeires, riachos, lagos e represas vo depender da implantao da poltica ambiental e da legislao existentes, com referncia especialmente ao ordenamento do territrio do Municpio23.

SUMRIO

23

LEME MACHADO, op. cit., p. 20.

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