A CAPACIDADE POSTULATRIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL DE

ACESSO 1USTIA


Simone de S Portella


Procuradora do Municipio de Campos dos Goytacazes/RJ. Especialista em Direito
Publico pela Faculdade de Direito de Campos (UNIFLU/FDC). Mestre em Direito pela
Faculdade de Direito de Campos (UNIFLU/FDC). Autora do livro 'As Imunidades
Tributarias na Jurisprudncia do STF, Editora Barauna.



RESUMO

Os legitimados pela Constituio para o exercicio das
Iunes essenciais a justia, munidos de conhecimentos tecnico-juridicos, so aptos ao
desempenho de levar ao conhecimento do Poder judiciario, os interesses dos titulares do
direito material.


INTRODUO

Trata-se de um breve ensaio sobre a importncia do advogado
publico ou privado e do Ministerio Publico para a tutela dos interesses dos titulares do
direito material lesado.

Procurar-se-a a demonstrar as posies do STF, quanto a
ausncia de advogado no processo, e de inexistncia de instrumento de mandato nos
autos.

Sera Ieita uma abordagem sucinta da teoria da argumentao
juridica como base do moderno contraditorio, de modo a possibilitar a ampla
participao no processo por ambas as partes, atraves de seus representantes judiciais
qualiIicados para tanto; e munidos de conhecimentos tecnico-juridicos capazes de
conduzir o juiz ao melhor resultado possivel.

Visa-se, assim, demonstrar a importncia dos legitimados
para as Iunes essenciais a justia, como garantidores da democracia e dos direitos
Iundamentais do titular do direito material.


A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA CAPACIDADE
POSTULATRIA

A doutrina no tem dado muito destaque ao tema da
capacidade postulatoria. No entanto, e importante destacar o papel do advogado e do
representante do Ministerio Publico na tutela dos direitos.

A capacidade postulatoria, deIinida como a capacidade de
postular em juizo, e importante para assegurar a tutela juridica no mbito do Poder
Judiciario, por proIissionais dotados de conhecimento tecnico-juridico, de modo a
proporcionar a tutela judicial eIetiva.

A Constituio Federal consagra a garantia da capacidade
postulatoria, no capitulo das Funes Essenciais a Justia, como se depreende do Titulo
IV, Capitulo IV: Ministerio Publico (arts127/130), Advocacia Publica (arts 131/132),
advogado (art 133) e DeIensoria Publica (arts 134/135). A postulao em juizo e
prerrogativa de advogado, assim considerado o bacharel em direito com inscrio na
OAB (art 133, da CF, e art 1, da Lei 8.906/94).

De acordo com a Constituio Federal, portanto, todo aquele
que no possuir capacidade postulatoria (com exceo das causas dos juizados especiais
civeis, das aes trabalhistas, quando empregado, e do habeas corpus, na area penal)
deve se servir do patrocinio de um advogado. Ressalte-se que, em se tratando de direitos
diIusos, coletivos ou individuais homogneos de natureza indisponivel, releva-se o
papel do Ministerio Publico na tutela desses direitos.

Assim sendo, a parte para ingressar com uma ao judicial
deve celebrar um contrato de mandato judicial com um advogado. O mandato judicial e
especie de contrato do gnero mandato. De acordo com o direito civil, o contrato e um
ato juridico lato sensu
1
. Dentro do plano da Iormao do ato juridico ha que se
distinguir a existncia, a validade e a eIicacia.

A inexistncia impede a Iormao do ato juridico. O ato
inexistente e um no ato; no se Iormou e no ingressou no mundo juridico. A validade,
diIerentemente, pressupe um ato existente, no entanto, viciado na sua Iormao, sendo
passivel de anulao.

Dentro desse criterio e importante observar que, o Supremo
Tribunal Federal possui precedentes que consideram a ausncia de representao
judicial de advogado, como ato nulo, como se depreende da seguinte ementa:

'Ninguem, ordinariamente, pode postular em juizo sem a
assistncia de Advogado, a quem compete, nos termos da lei, o
exercicio do jus postulandi... . A exigncia de capacidade
postulatoria constitui indeclinavel pressuposto processual de
natureza subjetiva, essencial a valida Iormao da relao
processual.

So nulos de pleno direito os atos processuais, que, privativos
de Advogado, venham a ser praticados por quem no dispe de
capacidade postulatoria.

- O direito de petio qualiIica-se como prerrogativa de
extrao constitucional assegurada a generalidade das pessoas
pela Carta Politica (art 5, XXXIV, a). Traduz direito publico
subjetivo de indole essencialmente democratica. O direito de
petio, contudo, no assegura, por si so, a possibilidade de o
interessado que no dispe de capacidade postulatoria

1
Por todos: Pereira, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. Volume I. Ro de Janeiro. Editora
Forense. 2004. P.475.
ingressar em juizo, para, independentemente de Advogado, litigar
em nome proprio ou como representante de terceiros.
Precedentes
2
.

Por outro lado, a jurisprudncia do STF se Iirmou no sentido
de considerar, o recurso judicial desprovido de procurao, um ato inexistente, posio
esta com a qual aderimos plenamente. Nesse sentido, vale a transcrio das seguintes
ementas de decises do STF:

'EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINARIO.
RECURSO INTERPOSTO POR ADVOGADO SEM
PROCURAO NOS AUTOS. EMBARGOS DE
DECLARAO NO CONHECIDOS. A jurisprudncia deste
Supremo Tribunal Iirmou-se no sentido de que, nessa hipotese, o
recurso e inexistente
3
.

'EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
EXTRAORDINARIO SUBSCRITO POR ADVOGADO SEM
PROCURAO NOS AUTOS.
I A jurisprudncia da Corte Iirmou-se no sentido de
considerar inexistente o recurso interposto por advogado sem
procurao nos autos e de que no se aplica a regra do art 13 do
CPC em Sede Extraordinaria.
II Agravo Regimental improvido
4


Assim sendo, a interposio de petio judicial sem a
representao de advogado, com exceo das hipoteses acima mencionadas, ou a no
propositura da ao ou da deIesa por um dos legitimados do Capitulo das Funes
Essenciais a Justia leva a extino do processo sem julgamento de merito.


2
Agravo Reg. Em AR n 1.354-9. Relator, Ministro Celso de Mello. DJ: 29.06.07.
3
AGRRE n 311.357. Relatora, Ministra Carmen Lucia. DJ: 30/11/2007.
4
Ag. Reg. No AI 577.802-9; Relator Ministro Ricardo Lewandowski; publicada no DJ: 31/10/07.
Parece sedutora a tese da desnecessidade de advogado para
postulao judicial, em razo do direito constitucional de petio (art 5, XXXIV, a, da
CF), bem como do direito constitucional de acesso a jurisdio (art 5, XXXV), quando
ha o obstaculo econmico para a parte no tocante aos honorarios advocaticios. O
primeiro argumento no tem consistncia, pois o dispositivo em apreo so tem aplicao
no mbito da via administrativa, sendo inviavel quando se trata de processo judicial. O
segundo argumento deve ser rechaado de plano pela garantia constitucional da
assistncia judicial gratuita (art 5, LXXIV, da CF).

No obstante, alem da prerrogativa do advogado e dos
demais legitimados no Capitulo das Funes Essenciais a Justia, deve-se levar em
considerao que, para assegurar a justa realizao dos direitos da parte, tanto autora,
como re, e necessario que haja uma clara exposio da causa de pedir e do pedido. Por
mais que um leigo tenha conhecimento de seu direito, no dispe de conhecimentos
tecnicos da cincia juridica, de modo que poderia ser levado a perder a causa, caso lhe
Iosse deIerido o direito de postular perante o Poder Judiciario, sem o patrocinio de um
advogado.

A moderna concepo de processo, como meio de atingir a
eIetiva prestao jurisdicional da nIase na participao das partes, atraves de seus
representantes judiciais, que munidos de provas e conhecimentos tecnicos, tm o direito
de inIluir na deciso do juiz. E o que se denomina 'contraditorio participativo, nas
palavras do proIessor LEONARDO GRECO
5
.

E lio basilar da doutrina e da jurisprudncia que, qualquer
postulao judicial deve obedecer ao principio constitucional do due processo of law
(art 5, LIV, da CF), permitindo a participao equnime das partes no processo,
construindo um dialogo entre as partes. Desse modo, e imprescindivel que, o autor
peticione com clareza para o reu ter conhecimento dos Iatos alegados contra si. O

5
'O Principio do Contraditorio in Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes/RJ. Coleo
Jose do Patrocinio. Editora Faculdade de Direito de Campos. 2005. P.544. O autor ensina que o
contraditorio participativo '... no so alarga todas as Iaculdades de as partes atuarem no processo em
Iavor dos seus interesses, mas que impe ao juiz o dever de abandonar a postura burocratica e meramente
recepticia, para ativamente envolver as partes num dialogo humano construtivo, em que o julgador no se
limita a ouvir e as partes no se limitam a Ialar sem saber se esto sendo ouvidas, mas em que uns e
outros, em comunicao de dupla via, construam juntos a soluo da causa.... Op cit. P.P.544/545.
processo moderno no e um monologo, e sim um dialogo que permite a troca de
inIormaes, de aes e de reaes; um conIlito de razes
6
.

A petio inicial deve ser clara e objetiva, e o juiz so deve
conceder medida restritiva de direitos quando possibilitar ao reu o pleno conhecimento
dos Iatos que esto sendo alegados, para viabilizar o contraditorio pleno, e assegurar ao
reu, no apenas o conhecimento dos Iatos, mas tambem, a oportunidade de inIluir na
deciso judicial. Nesse sentido, FREDIE DIDIER JR:

'(...) Ha um aspecto que eu reputo essencial, denominado, de
acordo com a doutrina alem, de 'poder de inIluncia. No
adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo;
que ela seja ouvida. Apenas isso no e suIiciente para que se
eIetive o principio do contraditorio. E necessario que se permita
que ela seja ouvida, e claro, mas em condies de poder
inIluenciar a deciso do magistrado.

Se no Ior conIerida a possibilidade de a parte inIluenciar a
deciso do Magistrado, interIerir com argumentos, interIerir com
ideias, com Iatos novos, com argumentos juridicos novos; se ela
no puder Iazer isso, a garantia do contraditorio estara Ierida..
7
.

A Lei 8952/94 deu um passo na eIetivao da tutela judicial
eIetiva, com a previso antecipao dos eIeitos da tutela judicial (art 273, do CPC); da
tutela antecipada das obrigaes de quantia certa (art 273, do CPC), e das obrigaes de
Iazer (art 461, 3, do CPC). Mais tarde, a Lei 10444/02 estendeu para as hipoteses de
obrigao para entrega de coisa (art 461 A, do CPC).

Recentemente, a Lei 11.232/2005, dentro da sistematica
constitucional da tutela jurisdicional eIetiva (art 5, XXXV, da CF), consagrou o
cumprimento das sentenas decorrentes de obrigao por quantia certa, oriundas de

6
Calamandrei, Piero.Opere Giuridiche a cura di Mauro Capelletti. Jolume Primo. Napoli. Morano
Ecitore.1965. P.679.
7
Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Salvador.
Editora Podivm. 2007. P.43.
titulo executivo judicial, concedendo a execuo nos proprios autos, sem necessidade de
processo autnomo de execuo (art 475, J, do CPC).

A doutrina reconhece, entretanto, que para a concesso de
antecipao de tutela do art 273, assim como para a tutela especiIica ou equivalente nas
obrigaes de Iazer e de entrega de coisa, ha necessidade de comprovao dos requisitos
previstos no art 273, I, do CPC, concernentes ao fumus boni furis e ao periculum in
mora
8
.

Mas, a aplicao de astreintes, prevista nos arts 461 e 461 A,
do CPC no pode se dar sem o parmetro da razoabilidade. Nesse sentido, o advogado
ou o representante do Ministerio Publico, como integrantes das carreiras que constituem
as Iunes essenciais a justia, devem conduzir o juiz de modo a decidir com a
razoabilidade. Assim, o autor, atraves do seu representante judicial, deve levar ao
conhecimento do magistrado as razes que justiIicam a aplicao de astreintes, Iazendo
prevalecer o principio de que a execuo e Ieita no interesse do credor (art 612, do
CPC). O advogado do reu, por outro lado, deve sustentar a no admissibilidade de
astreintes, ou se Ior o caso, uma medida menos gravosa, com base no principio de que a
execuo deve se dar de modo menos oneroso ao devedor (art 620, do CPC). Ao juiz
compete, como interprete e criador da norma para o caso concreto, o importante papel
de, atraves de um juizo de ponderao, valorar os argumentos de ambas as partes e
decidir pela procedncia ou improcedncia da demanda.

Observa-se a importncia do papel do advogado, como
agente propulsor da deIesa dos direitos das partes em juizo, pois atraves de seus
argumentos conduz a atividade cognitiva do magistrado, inIluindo na deciso, de modo
a conIerir a eIetiva tutela jurisdicional, para assegurar o melhor resultado possivel.

Para tanto, e necessario se valer de metodos de justiIicao da
deciso judicial, que tenham aceitao pelas partes da demanda, bem como pela
sociedade. O art 93, IX, da CF, deve ser compreendido como a legitimidade do Poder
Judiciario para a restrio de direitos individuais, pois do contrario, as decises levam

8
Zavascki, Teori Albino. Antecipao da tutela. So Paulo. Editora Saraiva. 2007. P.181.
ao subjetivismo sem controle
9
. Em um Estado Democratico de Direito, o povo deve
conhecer os parmetros utilizados em uma deciso para se pautar conIorme os ditames
legais dos atos normativos inIraconstitucionais, decorrentes do Poder Legislativo, que
espelha, ou melhor, deve sempre espelhar a vontade popular. Do contrario tal orgo no
tera legitimidade para a elaborao de leis, e muito menos o Poder Judiciario podera
adentrar na esIera de direitos da outra parte.

Dentro desta perspectiva de processo como o meio de acesso
a tutela judicial eIetiva, merece relevo a argumentao juridica. Segundo CHAM
PERELMAN, o IilosoIo deve ser o porta-voz dos anseios da comunidade, e levar para o
'auditorio universal de sabios, as argumentaes racionais, Iundadas em juizos
humanitarios aceitos pela sociedade
10
. Ao substituir a Iigura do IilosoIo para o detentor
da Iuno essencial a justia, pode-se aIirmar que, os advogados publicos ou privados e
os membros do Ministerio Publico, como legitimos representantes judiciais, na dico
dos artigos 127 a 135, da CF, possuem a importante misso de levar ao conhecimento
do juiz os melhores argumentos possiveis para satisIazer a pretenso do titular do direito
material.

VeriIica-se que, a argumentao juridica e correspondente a
ideia de democracia participativa, a medida que proporciona aos interessados a
maniIestao de seus argumentos, os quais devem ser apreciados pelo juiz, atraves da
Iundamentao da deciso (art 93, IX, da CF)

Justamente por possuir conhecimentos tecnicos, a
Constituio privilegia a exigncia da capacidade postulatoria como requisito, em regra,
para a postulao de demandas judiciais.

Espera-se que, a sociedade tenha conhecimento do seu
verdadeiro papel de unico detentor do poder (paragraIo unico, do art 1, da CF). E nessa
perspectiva, o papel do advogado, do Ministerio Publico, dos Advogados Publicos e dos

9
Greco, Leonardo. A Prova no Processo Civil: Do Codigo Civil de 1973 ao Novo Codigo Civil in
Estudos de Direito Processual. Coleo Jose do Patrocinio. Editora Faculdade de Direito de Campos.
2005. P.P.555/556.
10
Logique Juridique, 1976 apud Larenz, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa. Fundao
Calouste Gulbenkian.2005. P. 244.
DeIensores Publicos e salutar para a manuteno da democracia, e para a garantia dos
direitos Iundamentais, especiIicamente, o direito Iundamental a eIetividade da tutela
jurisdicional
11
(art 5, XXXV, da CF).

CONSIDERAES FINAIS

A capacidade postulatoria e uma garantia constitucional
prevista no Titulo IV, do Capitulo IV da Constituio Federal, reIerente as Funes
Essenciais a Justia.

De acordo com o entendimento do STF, a propositura de um
recurso sem o instrumento do mandado judicial torna a relao processual inexistente.

A exigncia de capacidade postulatoria no Iere o direito de
petio, nem encontra barreira na diIiculdade econmica das partes, porque o primeiro
so se reIere aos processos administrativos, e a gratuidade da justia esta assegurada
constitucionalmente, atraves da assistncia judiciaria gratuita, cujos patronos so
deIensores publicos, tambem contemplados na Constituio como detentores de Iuno
essencial a justia.

O patrocinio da demanda por advogados publicos ou
privados, ou membros do Ministerio Publico garante a eIetiva tutela judicial, posto que,
por possuirem conhecimentos tecnicos, podem demonstrar ao juiz argumentos
relevantes, aptos a concretizao dos interesses dos detentores do direito material.

Considerando que, a tutela judicial eIetiva e um direito
Iundamental, os titulares da capacidade postulatoria so deIensores da democracia e dos
direitos Iundamentais a medida que so os porta-vozes do direito material dos sujeitos
lesados.

11
Quanto a tutela judicial eIetiva como direito Iundamental, veja-se as palavras de Leonardo Greco: No
Estado Democratico Contemporneo, a eIicacia concreta dos direitos constitucional e legalmente
assegurados depende da garantia da tutela jurisdicional eIetiva, porque sem ela o titular do direito no
dispe da proteo necessaria do Estado ao seu pleno gozo.
A tutela jurisdicional eIetiva e, portanto, no apenas uma garantia, mas ela propria, tambem um
direito Iundamental, cuja eIicacia irrestrita e preciso assegurar, em respeito a propria dignidade humana
('Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo in Estudos de Direito Processual. Coleo Jose
do Patrocinio. Editora Faculdade de Direito de Campos. 2005. P.225).

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

Calamandrei, Piero. Opere Giuridiche a cura di Mauro Cappelletti. Jolume Primo.
Napoli. Morano Ecitore. 1965.

Didier Jr, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e
Processo de Conhecimento. Salvador. Editora Jus Podivm. 2007.

Greco, Leonardo. A Prova no Processo Civil: Do Codigo de 1973 Ao Novo Codigo
Civil in Estudos de Direito Processual. Coleo Jose do Patrocinio. Editora Faculdade
de Direito de Campos dos Goytacazes/RJ. 2005

Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo in
Estudos de Direito Processual. Coleo Jose do Patrocinio. Editora Faculdade de Direito
de Campos dos Goytacazes/RJ.2005.

O Principio do Contraditorio in Estudos de Direito
Processual. Campos dos Goytacazes/RJ. Coleo Jose do Patrocinio. Editora Faculdade
de Direito de Campos. 2005.

Larenz, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa. Fundao Calouste
Gulbenkian. 2005.

Pereira, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. I. Rio de Janeiro.
Editora Forense. 2004.

Zavascki, Teori Albino. Antecipao de Tutela. So Paulo. Editora Saraiva. 2007.

www.stf.gov.br