USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF.

IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR

APOSTILA DE SOCIOLOGIA JURDICA II

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PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR

I - DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO INTRODUO Direito Natural comea a ser divulgado, colocando-se como instrumento terico de luta contra a ordem medieval. Depois da derrocada de tal ordem, o paradigma do Direito Natural foi, pouco a pouco, sendo abandonado nas discusses dos filsofos do Direito, na medida em que o Estado Burgus se implantava aps a Revoluo Francesa. Era o momento de ascenso do capitalismo. Antes, de acordo com o iderio iluminista, exaltava-se a razo ao ponto de as bibliotecas jurdicas estarem abarrotadas de livros de Direito Natural, reservando pouco espao ao direito vigente e ao direito comparado. Trcio Sampaio Ferraz Jr. observa que em todos os tempos, o direito sempre fora percebido como algo estvel face s mudanas do mundo, fosse o fundamento desta estabilidade a tradio, como para os romanos, a revelao divina na Idade Mdia, ou a razo na Era Moderna. Para a conscincia social do sculo XIX, a mutabilidade do direito passa a ser o usual: a idia de que, em princpio, todo direito mude torna-se a regra, e que algum direito no mude a exceo. Esta verdadeira institucionalizao da mutabilidade do direito corresponder ao chamado fenmeno da positivao do direito. Na Frana, o Cdigo de Napoleo foi a consagrao das conquistas da Revoluo Francesa e serviu de pedra angular a toda postura positivista. Atravs da Escola da Exegese, houve a reduo do direito lei. Mas a lei no dava conta da realidade, como foi percebido atravs dos problemas de lacuna do direito, obscuridade ou mesmo inadequao e desuso. RESUMO JUSNATURALISMO Direito Natural a idia abstrata do Direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justia superior e anterior trata-se de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja, independe das variaes do ordenamento da vida social que se originam no Estado. O direito natural deriva da natureza de algo, de sua essncia. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade dos seres humanos. Contexto Geral - At o sc. XIX as pessoas acreditavam que existia um conjunto de valores morais universais e imutveis, mas a partir dessa poca os pesquisadores comearam a estudar culturas de lugares distintos e conforme a viso eurocentrica do mundo foi sendo superada, as diferenas deixaram de ser vistas apenas como sinal de inferioridade. Com isso foi se tornando mais clara a ideia de que no existem valores globais, no mximo os valores so aplicveis a determinados grupos, mas mesmo nesse caso a aceitao desses valores se d por uma espcie de adeso. Relao entre Direito E Moral - O direito natural seria o conjunto de valores morais universais e imutveis, nesse sentido, para o jusnaturalismo os direitos se encontram dentro do campo da moral, de modo que a norma positivada (transformada em lei) que seja considerada imoral pode ser descartada, porque um requisito de validade das normas estar dentro do campo da moral. Jusnaturalismo - O jusnaturalismo a doutrina que reconhece a existncia de um direito natural, que tem validade em si e anterior e superior ao direito positivo, devendo tprevalescer caso haja um conflito entre as normas do direito positivo e as do direito natural. Todo jusnaturalista, portanto, defende duas teses: A Dualidade (existem duas manifestaes do direito, o positivo e o natural) e a Superioridade (O direito natural superior ao positivo). Jusnaturalismo Antigo e Medieval - As primeiras manifestaes do jusnaturalismo apareceram na Grcia, sendo que o primeiro registro dessa ideia de direito natural aparece na obra Antgona, de Sfocles com a afirmao do "justo por natureza" que seria o que justo conforme a razo. Atm disso, vrios filsofos tambm vo citar essa ideia do "justo por natureza", mas foram os Esticos que construram o conceito de direito natural e foi Ccero que levou esse conceito de direito natural para a cultura romana. A seguinte frase de Aristteles

USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR representa o ponto principal do Jusnaturalismo: " assim como fogo que queima em todas as partes, o homem natural como a natureza e por isso todos tem direito defesa. Esta concepo dualista de direito pode ser encontrada desde Aristteles, o qual realizava a distino entre direito natural e direito positivo, estabelecendo as diferenas especficas de cada classe. No entanto, cabe salientar que em sua concepo a dualidade no implicava em uma hierarquia ou superioridade de uma forma sobre a outra, isto , existia uma relao de independncia. Ademais, ele considerava o direito natural como universal e imutvel cujas aes teriam valor geral independente do sujeito, e as aes determinadas seriam boas em si mesmas, enquanto que, o direito positivo era o conjunto de normas cuja eficcia dependia da comunidade em que o mesmo estaria inserido e, portanto, tendo validade particular e mutvel. Em Antgona, obra de Sfocles, claro o clamor ao Direito dos deuses feito por Antgona, ao enterrar seu irmo, que foi condenado a tornar-se insepulto por um decreto de Creonte. Quando Creonte descobre que Antgona desobedeceu a o decreto e enterrou seu irmo (a pena para quem transgredisse sua lei era o apedrejamento dentro da cidade), Creonte fala a ela: Mesmo assim ousaste transgredir minhas leis? e Antgona responde: No foi, com certeza, Zeus que as proclamou nem a Justia com trono entre os deuses dos mortos as estabeleceu entre os homens. Nem eu supunha que tuas ordens tivessem o poder de superar as leis no-escritas, perenes, dos deuses, visto que s mortal. Pois elas no so nem de ontem, nem de hoje, mas so sempre vivas, nem se sabe quando surgiram. Na Idade Mdia utiliza-se esse conceito de Direito Natural, mas atribu-se ao Deus Cristo a origem direito. Santo Thomas de Aquino entendeu que a "lei natural" uma parte da ordem imposta pela mente de Deus que se encontra na razo do homem, resolvendo portanto a confuso de ideias entre o conceito antigo e medieva! do direito natural. Toms de Aquino admitia a mesma concepo dualista de direito, a saber, direito natural e direito positivo, mas sustentava que a segunda classe de direito derivava da primeira por obra do legislador, e no momento em que o direito positivo posto pelo legislador o contedo passa a valer. importante destacar que esse filsofo admitia a superioridade do direito natural sobre o direito positivo. Esta tese defendida por Santo Toms foi tambm concebida pelos jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII, conhecida como a teoria da superioridade do direito natural sobre o positivo. J a concepo positivista define o direito como o conjunto de normas positivas, tambm conhecida como a teoria da excluso do direito natural. Jusnaturalismo Moderno - A esfera poltica da era moderna foi marcada pelo surgimento do Estado Moderno, tendo como principal caracterstica a centralizao do poder. Nesse perodo a ideia de direito natural foi absorvida e adaptada, prevaiescendo a ideia de que o direito natural tinha origem na razo. Nessa poca foi muito importante a doutrina de Grcio que excluiu a figura de Deus da ideia do direito natural, difundindo essa ideia de direito natural e da necessidade de que o direito positivo e as Constituies dos Estados deveriam se adequar a esse direito. A principal diferena que enquanto no jusnaturaiismo antigo e medieval o direito natural consistia numa norma objetiva, no moderno trata-se de uma doutrina exclusivamente de direito subjetivos. Com o surgimento das teorias contratualistas surgem novas ideias que do uma "nova cara" ao conceito de direito natural, revitalizando o jusnaturalismo, ressaltando o aspecto seu aspecto subjetivo. Esse jusnaturatismo moderno tem grande influncia nas doutrinas polticas de tendncia liberal, ressaltando a importncia de que a as autoridades polticas respeitem os "direitos inatos do indivduo". Ao definir o direito natural como subjetivo diminui-se um pouco a sua fora, pois o xerccio dos direitos fica, em muitos casos, sujeito ao exerccio voluntrio do indivduo. Isto ocorre em virtude do surgimento de um Estado que define a lei objetiva. O Estado passa a ser considerado, portanto, uma obra voluntria dos indivduos que tem a obrigao de proteger os direitos naturais. Jusnaturalismo No Sc. XIX - Com a crescente tendncia de sistematizao do conhecimento e como havia uma gama imensa de fontes de direito, buscava-se positivar o direito natural, juntando todo o conhecimento disponvel em um s compendio, para facilitar a identificao de qual norma se aplicava a qual situao. Acreditava-se que a sistematizao era o auge do direito natural. No entanto, ao definir que o juiz deveria, obrigatoriamente, aplicar as determinaes do cdigo criou-se a prtica do positivismo. Essa prtica deu origem ao modelo positivista, que entendia que a garantia de uma fonte nica de direito gerava segurana. Jusnaturalismo Contemporneo - Aps a II Guerra Mundial, a ideia do jusnaturalismo, por se fundamentar em valores morais, parecia uma boa soluo para a situao que havia se formado, pois existia uma necessidade de

USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR controle do Estado, que culminou na criao da ONU. Ainda assim, havia uma conscincia de que no existiam valores morais universais, de modo que a nova gerao jusnaturalista considerava o direito natural como histrico, e no como universal e imutvel, ou seja, foram abertas concesses quanto ao conceito de direito natural. Surgiram diversas criticas a esse "renascimento" do jusnaturalismo, mas a principal levanta a questo de que escapar do modelo positivista implica aumentar muito o poder do juiz, o que leva a dois problemas srios: A insegurana jurdica e a quebra da tripartio dos poderes, pois o judicirio acaba tendo o poder de legislar. RESUMO JUSPOSITIVISMO Positivismo jurdico, doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o positivo nasce do histrico para a legislao e se consolida quando lei torna-se a fonte exclusiva do direito - ou que de qualquer modo absolutamente prevalece - do direito. E, seu resultado ltimo representado pela codificao. Surge na Alemanha durante a formao do Estado Moderno, tendo como predecessor "Escola Histrica de Direito", cujo principal precursor foi o filsofo Savigny. Esta escola considerada a do direito positivo, por criticar o direito natural como um direito universal, imutvel, deduzido pela razo, como defendem os iluministas. A escola histrica defende o direito consuetudinrio, por ser a expresso da realidade histrica e social do povo em oposio ao jus naturalismo que defendia um direito universal e imutvel, deduzido pela razo. Ope-se a codificao do direito germnico, por julgar imprprio a tal civilizao, a cristalizao do direito. Para codificar o direito alemo era necessrio promover o nascimento e o desenvolvimento do direito cientfico, isto , a elaborao do direito por parte da cincia jurdica. Tal corrente defendia o direito consuetudinrio. Em oposio aos historicistas, a corrente iluminista criticava o direito consuetudinrio por consider-lo uma herana da idade mdia, como contrrio s exigncias do homem civilizado e da sociedade inspirado nos princpios de civilizao, enquanto expresso no da razo, mas do irracional, no incitado em toda tradio. Consideravam necessria a substituio das normas consuetudinrias por um conjunto de normas jurdicas postas pelo Estado. Segundo esta corrente de pensamento, o homem no deve ficar preso tradio, devendo sim super-la e renov-la. A idia de codificao surgiu do pensamento iluminista do sculo XVIII, mas somente na legislao napolenica ocorreu a codificao propriamente dita, como a entendemos hoje, ou seja, um corpo de normas sistematicamente organizadas e elaboradas com o intuito de simplificar as leis e condenslas no menor nmero possvel, acreditando-se que a multiplicidade de leis facilitava a corrupo. Representou a expresso orgnica e sinttica da tradio francesa do direito comum, foi elaborada numa poca em que a populao desejava romper com o passado. Na Inglaterra houve uma ampla teorizao da codificao, apesar de no ter sido codificado o direito, pois neste pas predominava o direito costumeiro, no codificado e confinado ao trabalho dos juzes, no se fundava em leis gerais, mas em casos cujo cumprimento era obrigatrio. Ento, afinal, o que foi o positivismo jurdico? Foi um movimento pela codificao do direito segundo algumas regras pr-estabelecidas que dominou durante mais de um sculo de cultura jurdica e influenciaram as Constituies de muitos pases. A doutrina juspositivista defende o estudo do direito como fato e no como valor. No estudo do direito deve ser excluda toda qualificao que seja fundada num juzo de valor e que faa a distino do direito em bom e mau, justo e injusto. O direito objeto da cincia jurdica aquele que se manifesta na realidade histrico-social; estudo o direito real, sem se preocupar com o ideal, sem examinar se o real corresponde ao ideal. Em sntese, estuda o direito tal como ele . O direito , por conseguinte, um conjunto de regras que tem por objetivo a regulamentao do exerccio da fora numa sociedade. Consideremos a passagem do estado de natureza ao estado civil. O estado de natureza caracterizado pelo uso indiscriminado da fora individual, cada um usa sua fora, sem que tal comportamento seja classificado como ilcito. O direito positivo surge quando cessa o uso indiscriminado da fora individual e se estabelecem s modalidades de exerccio da fora. O exerccio da fora no diz respeito a todos, mas somente a um grupo determinado de pessoas.

USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR Temos assim, a formao do monoplio do uso da fora que delegado a um grupo social: O Estado e seus rgos. E o uso da fora se caracteriza como lcito para o grupo monopolizador. O direito estabelece tambm quando o Estado pode usar a forca. Esta no pode ser exercida arbitrariamente, mas somente quando ocorrem determinadas circunstncias previstas pela lei, isto , quando so cometidos ilcitos; assim os cdigos podem ser considerados como um conjunto de normas que impe ao poder judicirio a aplicao de certas penas quando os cidados cometem certos delitos. Define tambm como e em que quantidade a fora deve ser exercida. As normas processuais regulam precisamente a modalidade atravs da qual se julga a aplicao da coero, de modo a atribuir aos cidados certas garantias contra o uso arbitrrio do poder por parte do Estado. Donde conclumos que: positivismo jurdico o direito positivado em oposio ao direito natural, ou conjunto de leis que se fundam apenas na vontade declarada de um legislador e que, por aquela declarao, vm a ser conhecidos. As principais caractersticas gerais do Positivismo Jurdico podem ser agrupadas em sete, a saber: 1 Considera o Direito como um fato e no como um valor; 2 Define o Direito em funo da coao; 3 Considera a partir do problema que diz respeito as fontes do Direito; 4 Diz respeito a norma jurdica, considera a norma como um comando; 5 O Positivismo sustenta a teoria da coerncia e da completude do ordenamento jurdico; 6 Refere-se ao mtodo da cincia jurdica, isto , o problema da interpretao; 7 O stimo ponto diz respeito a teoria da obedincia. O Positivismo Jurdico nasce do objetivo de transformar o estudo do direito numa verdadeira cincia com das cincias exatas e naturais. A cincia consiste somente em juzos de fato. O Positivismo Jurdico assume uma atitude cientfica, estuda o direito tal como no como deveria ser.

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TEXTO 1- O POSITIVISMO JURDICO E AS CRTICAS DE CHAM PERELMAN Eduardo Pessanha Cavalcanti1[1] 1. Do Jusnaturalismo ao positivismo voluntarista Este trabalho prope-se a apresentar uma breve trajetria histrica do positivismo jurdico, examinar alguns dos principais elementos de sua doutrina apontados por Norberto Bobbio e, finalmente, confront-lo com um de seus maiores crticos: Cham Perelman.2[2] O momento histrico do qual parte esta investigao o da formao do Estado Moderno no sc. XVI, quando o paradigma do Direito Natural comea a ser divulgado, colocando-se como instrumento terico de luta contra a ordem medieval. Depois da derrocada de tal ordem, o paradigma do Direito Natural foi, pouco a pouco, sendo abandonado nas discusses dos filsofos do Direito, medida que o Estado Burgus se implantava aps a Revoluo Francesa. Era o momento de ascenso do capitalismo. Antes, de acordo com o iderio iluminista, exaltava-se a razo ao ponto de as bibliotecas jurdicas estarem abarrotadas de livros de Direito Natural, reservando pouco espao ao direito vigente e ao direito comparado.3[3] A Revoluo Industrial, por seu turno, passou a exigir respostas mais rpidas do direito s demandas sociais, o que era invivel para o direito costumeiro. Assim, a lei tornou-se a principal fonte do direito no sculo XIX. Trcio Sampaio Ferraz Jr. observa que em todos os tempos, o direito sempre fora percebido como algo estvel face s mudanas do mundo, fosse o fundamento desta estabilidade a tradio, como para os romanos, a revelao divina na Idade Mdia, ou a razo na Era Moderna. Para a conscincia social do sculo XIX, a mutabilidade do direito passa a ser o usual: a idia de que, em princpio, todo direito mude, torna-se a regra, e que algum direito no mude, a exceo. Esta verdadeira institucionalizao da mutabilidade do direito corresponder ao chamado fenmeno da positivao do direito (Luhmann, 1972). [4] Na Frana, o Cdigo de Napoleo foi a consagrao das conquistas da Revoluo Francesa e serviu de pedra angular a toda postura positivista. Atravs da Escola da Exegese, houve a reduo do direito lei. Mas a lei no dava conta da realidade, como foi percebido atravs dos problemas de lacuna do direito, obscuridade ou mesmo inadequao e desuso. O positivismo da Exegese atendia aos interesses da nova classe dominante que atingiu o poder: a burguesia, que desconfiava dos juzes vinculados ainda ao Antigo Regime. Michael E. Tigar e Madeleine R. Levy explicam por que o positivismo jurdico foi uma atitude to conveniente para a jurisprudncia da burguesia no sculo XIX: uma classe social to firmemente enraizada, mas ainda assim to temerosa de seus contestadores, julgar especialmente til um sistema de pensamento que nega seu prprio passado revolucionrio e focaliza o carter concreto, no tempo presente, de seu poder. [5] Segundo a Escola da Exegese, deveria haver uma interpretao nacional e racional do Direito, sendo exegeta aquele que esclarece algo considerado difcil e obscuro. No sentido normativo, aquele que esclarece a real acepo da norma. O Cdigo Civil eliminou aspectos religiosos e morais, que antes havia no Corpus Iuris Civilis. Segundo Maria Helena Diniz, O racionalismo buscava a simetria, construo lgica perfeita, o que o levou utopia. Foi essa mesma simetria que conduziu os franceses idolatria do Cdigo de Napoleo [4].

1[1] Ex-bolsista do PET-JUR-PUC-Rio, atualmente mestrando em Teoria do Estado e Direito Constitucional no Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC-Rio. 2[2] Cham Perelman foi professor de lgica, moral e filosofia na Universidade de Bruxelas, na Blgica, at 1978. Iniciou sua obra em 1945, sendo considerado um dos maiores filsofos do direito deste sculo. Seu projeto filosfico consistiu numa teoria da argumentao que busca ser tambm uma teoria geral da razo prtica (da razo jurdica, tica e poltica). Apresenta a retrica como metodologia destinada a ampliar a possibilidade de reflexo no direito, criticando os limites antes colocados ao raciocnio jurdico pela lgica-formal e defendendo uma viso da atividade jurdica mais prxima do paradigma democrtico. 3[3] Perelman descreve a biblioteca da Faculdade de Direito de Salamanca como um exemplo da panorama terico da poca: das 51 rubricas dessa biblioteca acadmica, apenas uma era reservada aos costumes e leis da Espanha.

USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR O modo de interpretao da Escola da Exegese era reduzido e superficial. A idia desse corpo de normas era suprimir o mximo possvel a obscuridade e a ambiguidade. O juiz no cabia nenhuma outra funo que no fosse aplicar a lei pautado na suposta neutralidade e objetividade, a vontade do intrprete e do legislador era a mesma. Direito e Lei, nessa abordagem terica, eram considerados sinnimos para a Escola da Exegese

Aps o aperfeioamento do Estado Liberal, a postura exegtica foi abandonada. Substitui-a, se assim podemos dizer a respeito de um processo histrico de mais de cem anos, o positivismo voluntarista, teorizado por Hans Kelsen. Este jurista, pertencente ao crculo de Viena, no qual tambm figuravam Freud e Wittgenstein, sustentava, dentre outras coisas, a impossibilidade de se fundarem empiricamente os juzos de valor. Assim, o direito passou a ser visto como produto da vontade de autoridades, por isso o voluntarismo. Como um representante tpico do cientificismo do sculo XIX, Kelsen insiste que o conhecimento jurdico para ser cientfico deve ser neutro, no sentido de que no pode emitir qualquer juzo de valor acerca da opo adotada pelo rgo competente para a edio da norma jurdica., conforme lio de Fbio Ulhoa Coelho. Vai mais longe e afirma que o estudo dos fatores interferentes na produo normativa e a considerao dos valores envolvidos com a norma, no so apenas inteis, incuos, dispensveis, mas podem viciar a veracidade das afirmaes. a celebrao ao extremo da neutralidade cientfica. Qual seria ento a diferena entre a ordem de pagamento de um fiscal do tesouro nacional e a de um assaltante numa loja? Seria, simplesmente, no prisma da teoria kelseniana, a validade. A primeira, por diversas derivaes, chega constituio histrica, conceito kelseniano que significa a primeira norma de um sistema jurdico. No caso brasileiro, a constituio histrica seria o Ato Institucional n 5, j que este no deriva de nenhuma norma anterior e, sobre ele, firma-se toda a ordem jurdica, at mesmo a Constituio democrtica de 1988.4[6] Os diversos aspectos do Positivismo Jurdico Uma vez delineada a trajetria histrica do positivismo jurdico, cabe, neste momento, um exame de seus aspectos gerais de forma breve, seguindo a lio de Norberto Bobbio, autor que pode ser classificado como um discpulo de Kelsen, ainda que discordante em muitos pontos. Segundo Norberto Bobbio, o positivismo jurdico apresenta-se sob trs aspectos: a) como mtodo para o estudo do direito, ao que acrescentamos para a sua aplicao, tambm; b) como teoria do direito; c) como ideologia do direito. Tais distines so importantes porque cada aspecto no implica no outro, podendo subsistirem isoladamente. Uma atitude emblemtica do positivismo ideolgico pode ser apontada nos juristas da Escola da Exegese, que no se limitavam a constatar que, na sua sociedade, naquele momento histrico, o direito apresentavase somente atravs da lei, mas valoravam positivamente este fato. Assim, na imagem de Bobbio, seriam no apenas intrpretes, mas tambm admiradores do Cdigo de Napoleo.
4[6] Fbio Ulhoa Coelho explica que, na viso de Kelsen, o direito formado por uma rede de competncias que transfere a validade de uma norma para outra, cuja edio foi realizada de acordo com a competncia definida em sua antecedente. Assim, conforme o exemplo citado, o que distingue a ordem de um assaltante daquela de um agente do Tesouro a validade. Ambas exigem o pagamento de uma soma em dinheiro, mas se for procedido um exame das normas que antecederam a ordem, verificar-se- que, enquanto a ordem do assaltante deriva, no mximo, do chefe do bando de que faz parte, o que no lhe confere validade, a do agente se reporta lei instituidora do tributo e das sanes pelo inadimplemento. Indagando se os editores da lei tinham poderes para baix-la, chega-se Constituio Federal. Perquirindo-se ainda o fundamento do poder dos constituintes que aprovaram a carta de 88, a resposta indicaria a EC n. 26, de 1985, feita CF de 1967, pela qual se convocou a Assemblia Nacional Constituinte. Se insistimos e perguntamos acerca dos poderes do Congresso de 1985 para a emenda Constituio vigente, chegamos s disposies constitucionais sobre o processo legislativo. Em 85, a Constituio era, na verdade, a E.C. n1 de 69, promulgada por uma Junta Militar. O questionamento,

ento,

seria sobre o

fundamento de validade do ato dos integrantes da Junta. Os ministros militares, ao promulgarem a E.C. n. 1, invocaram a competncia

estabelecida pelo Ato Institucional n 5, que centralizava no Executivo todos os poderes do Legislativo. Assim, o AI-5 seria a constituio histrica do direito brasileiro vigente sob o prisma da teoria de Kelsen, no entendimento de Fbio Ulhoa Coelho. A norma fundamental deste ordenamento seria aquela que prescreve obedincia aos editores deste ato. Se passasse a haver uma obedincia generalizada s ordens do chefe do bando de assaltantes, a ordem do assaltante teria validade, ocorrendo o que Kelsen chama de revoluo. (COELHO, Fbio Ulhoa. Para entender Kelsen, Editora Max Limonad, 2a. edio, 1997.)

USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR O positivismo como ideologia apresentaria uma verso extremista e uma moderada. A verso extremista carateriza-se por afirmar o dever absoluto de obedincia lei, enquanto tal. Tal afirmao no se situa no plano terico, mas no plano ideolgico, pois no se insere na problemtica cognoscitiva referente definio do direito, mas numa valorativa relativa determinao do dever das pessoas. Numa comparao brilhante, Bobbio observa que o jusnaturalismo e o positivismo extremista (isto , o positivismo tico) identificam ambas as noes de validade e de justia da lei, mas, enquanto o primeiro deduz a validade de uma lei da sua justia, o segundo deduz a justia de uma lei de sua validade.5[7] Esta verso faz jus s acusaes de ter preparado terreno para o totalitarismo nazi-fascista na primeira metade do sculo passado na Europa, permitindo que tenha ocorrido uma reductio ad Hitlerum do positivismo jurdico. Por outro lado, a verso moderada no poderia receber o mesmo tratamento da outra modalidade. Bobbio aponta o valor instrumental do direito sustentado por esta verso: Tambm a verso moderada do positivismo tico afirma que o direito tem um valor enquanto tal, independente do seu contedo, mas no porque (como sustenta a verso extremista) seja sempre por si mesmo justo (ou com certeza o supremo valor tico) pelo simples fato de ser vlido, mas porque o meio necessrio para realizar um certo valor, o da ordem (e a lei a forma mais perfeita de direito, a que melhor realiza a ordem). Para o positivismo tico, o direito, portanto, tem sempre um valor mas, enquanto para sua verso extremista trata-se de um valor final, para a moderada trata-se de um valor instrumental. Mesmo essa segunda verso no uma teoria, mas uma ideologia, pois, embora considerando o direito como uma realidade tcnica e no tica, prefere o direito anarquia devido ao valor (a ordem) que o primeiro permite realizar.6[8] Quanto acusao de facilitar os regimes totalitrios, nada poderia ser encontrado nesta verso do positivismo, uma vez que considerar a ordem, a igualdade formal e a certeza como valores prprios do direito representa uma sustentao ideolgica a favor do Estado Liberal e no do Estado Totalitrio7[9]. O positivismo jurdico, enquanto teoria, baseia-se em seis concepes fundamentais, conforme menciona Bobbio: a) teoria coativa do direito; b) teoria legislativa do direito; c) teoria imperativa do direito; d) teoria da coerncia do ordenamento jurdico; e) teoria da completitude do ordenamento jurdico; f) teoria de interpretao lgica ou mecanicista do direito. As trs ltimas teorias receberam crticas fundadas, enquanto as primeiras permaneceram pouco alteradas, segundo o mesmo autor. Assim, explica que: 1o.) um ordenamento jurdico no necessariamente coerente, porque podem coexistir no mesmo ordenamento duas normas incompatveis e serem ambas vlidas; 2o.) um ordenamento jurdico no necessariamente completo, porque a completitude deriva do princpio da reserva legal, segundo o qual tudo que no proibido permitido. Tal princpio, excetuando-se o campo do direito penal, no rege a maior parte dos casos; 3o.) a interpretao do direito feita pelo juiz no se resume num procedimento puramente lgico.8[10] Esta ltima afirmao desenvolvida no prximo item. Cabe, neste momento, um exame da teoria da interpretao lgica do direito, para que se entenda melhor as crticas que lhe so dirigidas. Entendendo-se por lgica a disciplina que estuda a estrutura formal do raciocnio, cujas concluses so evidentes a todos, observa-se de incio, que no possvel aplic-la s normas jurdicas, que so prescries ou mandamentos, atos de fala que no comportam o exame lgico. por isso que Kelsen aponta como tarefa da cincia do direito a transformao de tais normas em proposies jurdicas, as quais assumem a forma assertiva, passvel de exame lgico. Tal formulao sofisticada em relao s concepes do positivismo jurdico do sculo
5[7] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico - Lies de Filosofia do Direito. So Paulo, Ed. cone, 1995, p. 227. 6[8] BOBBIO, Norberto. Ob. Cit., p. 230. 7[9] idem. Ob. Cit., p. 236. 8[10] BOBBIO, Ob. Cit., p. 237

USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR XIX, como o da Escola da Exegese. A partir desta tradio Bobbio explica que, no direito, poderiam ser diferenciados dois momentos: o ativo ou criativo e o terico ou cognoscitivo. O primeiro manifestando-se de forma mais tpica na legislao, o segundo na cincia jurdica ou na jurisprudncia, sendo esta definida como a atividade cognoscitiva do direito visando a sua aplicao.9[11] A natureza cognitiva da jurisprudncia reporta-se a uma atividade declarativa ou reprodutiva de um direito preexistente, pura contemplao de um objeto j dado. Assim, os autores da Escola da Exegese sustentavam que os juzes no eram nada mais que a boca da lei.10[12] Deste modo, a tradio do positivismo jurdico concebia a atividade da jurisprudncia como sendo voltada no para produzir, mas para reproduzir o direito, explicitando por meios lgico-racionais o contedo das normas jurdicas j dadas. Assim, seria tarefa do aplicador do direito no a sua criao, mas a sua interpretao. Uma diferena significativa da Kelsen em relao Escola da Exegese sua concepo da interpretao do direito pois, reconhecendo que esta pode levar a um quadro relativamente amplo de significados, admite um momento no qual a lgica no pode incidir na sua aplicao. A escolha do juiz dentre as interpretaes possveis uma ato de vontade, que escapando ao racional, tambm foge do alcance da lgica. 2. Crticas de Cham Perelman ao positivismo jurdico A) Os problemas de uma lgica jurdica Como antecedentes das crticas de Cham Perelman ao mtodo positivista, podem ser apontados autores como Franois Gny, Jhering e Rosce Pound, cujas doutrinas so abrangidas pelo prprio Perelman no que denomina realismo. Explica ainda que este grupo de autores no acredita tanto no poder do legislador, pois, para eles, o Direito, assim como a religio, a moral e a lngua, considerado como a expresso de uma sociedade, de seus costumes (...), o legislador menos apto que o juiz para definir as realidades sociais. Em sua viso, sem ser a expresso de uma razo abstrata, supor-se- que para ser aceito e aplicado, o direito positivo deve ser razovel, noo vaga que expressa uma sntese que combina a preocupao da segurana jurdica com a da equidade, a busca do bem comum com a eficcia dos fins admitidos. No se trata de identificar o correto significado da norma, que nem Kelsen sustentava, mas apenas os exegticos e, indo mais alm, aps verificar as diversas solues possveis, chegar a uma concluso sobre a mais razovel. Nas palavras de Perelman: os conflitos de juzos de valor esto no centro de todos os problemas metodolgicos criados pela interpretao e pela aplicao do direito. por isso que a lgica jurdica uma lgica da controvrsia. Os problemas especficos de uma lgica jurdica no aparecem quando se trata de deduzir a concluso que resulta de um conjunto de premissas, como no silogismo apontado pela chamada teoria mecanicista do direito, mas quando se trata de estabelecer essas premissas, conferindo s normas jurdicas seu exato alcance.11[13] B) A razo prtica e a lgica do razovel Essa forma de raciocnio preconizada por Perelman pode ser inserida na categoria de raciocnio prtico, que faz depender a deciso de quem a toma, sem que ela decorra de premissas conforme a regras de inferncia incontestes. De forma diametralmente oposta, coloca-se o raciocnio terico, que consiste justamente numa inferncia que tira concluses a partir de premissas, tal como o modelo de lgica jurdica dos positivistas. Como observa Perelman, o raciocnio prtico pressupe a possibilidade de escolha, de decises, mas tambm que estas no so inteiramente arbitrrias, que todas as decises no se equivalem.12[14] Embora exclua a evidncia, caracterstica de concluses extradas pelo raciocnio terico, o raciocnio prtico pressupe a possibilidade de critic-las e de justific-las com base em valores e normas reconhecidos.
9[11] BOBBIO, Ob. Cit., p. 237 10[12] A lio de Mourlon emblemtica: Dura lex, sed lex, um bom magistrado humilha sua razo diante da razo da lei, pois ele institudo para julgar segundo ela e no para julg-la. (BOBBIO, Ob. Cit., p. 86) 11[13] PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo, Martins Fontes, 1996, p. 496. 12[14] PERELMAN, Cham. Ob. Cit., p. 281.

USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR A idia de evidncia como caracterstica da razo o ponto central de toda teoria do conhecimento herdeira do pensamento cartesiano. justamente contra esta ideia que Perelman se coloca, de modo a deixar espao a uma teoria da argumentao que admita o uso da razo para dirigir nossa ao e influenciar a dos outros. O objeto desta teoria o estudo das tcnicas discursivas que permitem provocar e aumentar a adeso dos espritos s teses que lhes apresentam ao assentimento.13[15] A importncia poltica desta discusso da metodologia do direito afirmada por Perelman, que sustenta uma virada na Filosofia do Direito depois de 1945, com a queda do regime nazista na Alemanha e sua ordem jurdica. Celso Lafer esclarece que a elaborao do direito desde o sc. XIX, principalmente, vinha sendo informada por uma lgica do razovel. O sculo XX, porm, presenciou experincias nas quais os limites entre o aceitvel e o inaceitvel desbordaram amplamente daquilo que hoje nos parece razovel. A partir deste momento, as discusses de Filosofia do Direito passaram a abordar no somente os erros do positivismo jurdico, mas tambm os horrores, como a reductio ad Hitlerum e a reduo a Stalin.14[16] No debate relativo ao efetivo funcionamento da democracia no Estado Democrtico de Direito, caracteriza-se a dcada de 80 pelo retorno do Direito como termo ou valor de referncia. Com as transformaes na Europa, a queda do socialismo do leste europeu e a institucionalizao da Comunidade Europia, houve o reconhecimento cada vez maior da centralidade do modelo democrtico. 15[17] A democracia pressupe uma legitimidade das decises que afetam a coletividade, a qual pode ser obtida, no caso das decises judiciais, pela possibilidade de alguma forma de controle das mesmas por parte dos jurisdicionados. Perelman j sustentava que, uma vez que o juiz detentor de um poder, o regime democrtico exige que preste contas de como o exerce. Isto ocorre atravs da motivao das decises judiciais. No ordenamento jurdico brasileiro, encontra-se assegurada pelo princpio da obrigatoriedade de fundamentao de tais decises, disposto no art. 93, IX da Constituio Federal. A fundamentao um exerccio da razo prtica. Assim como a prtica jurdica oferece padres para a razo prtica, cabe ao estudioso do Direito e seus aplicadores no deixar de perceber que a razo prtica a perspectiva adequada a um pensamento vinculado ao, logo no necessrio deixar exclusivamente ao arbtrio de cada aplicador aquelas decises que no podem ser obtidas pelo raciocnio terico. Concluso A teoria do direito elaborada pelo positivismo jurdico, principalmente o kelseniano, de coerncia e complexidade surpreendentes, mas conduz a concluses perigosas, que se apresentam frontalmente contrrias a qualquer ideia de legitimidade democrtica, como a de conferir validade aos ordenamentos jurdicos totalitrios, pelo simples fato de serem constitudos por leis. Por isso, Celso Lafer considerou a legalidade totalitria como a ruptura do paradigma da filosofia do direito, uma vez que permitiu experincias nas quais os limites entre o aceitvel e o inaceitvel desbordaram amplamente daquilo que hoje nos parece razovel.16[18] At mesmo o positivismo moderado, relacionado aos valores do Estado Liberal, passvel de crticas, pois o dever absoluto de obedincia lei, sem que se aprecie o seu contedo, por consider-la a forma mais perfeita de expresso do direito e de realizao da ordem, representa, talvez, um conflito entre meios e fins, pois a ordem ser mais facilmente mantida, o que no exclui mudanas, uma vez que o direito seja razovel para as pessoas a que se destina regular. Este um pressuposto de legitimidade da ordem jurdica. Concepes crticas ao positivismo jurdico, como a de Perelman, ao exigir que o direito positivo seja razovel esto, na verdade, tentando encontrar uma formulao terica que permita que a ordem jurdica se realize de forma menos coativa. A aplicao do direito e, por extenso, a realizao da ordem no mecnica, dependendo da atuao de inmeros profissionais e de um mnimo de observncia pelos cidados. Para que isso acontea,
13[15] PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, Tratado da Argumentao, So Paulo, Martins Fontes, 1996, introduo, p. 4. 14[16] LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos, So Paulo, Companhia das Letras, 1999, p. 77. 15[17] MAIA, Antonio Cavalcanti. Notas sobre direito, argumentao e democracia In 1988-1998: Uma dcada de Constituio, organizao CAMARGO, Margarida Maria Lacombe - RJ: Renovar, 1999. ([18] LAFER, Celso. Ob. Cit., p. 76.

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR necessrio que o direito seja encarado em larga medida como razovel. Nas palavras de Perelman: O juiz tem como misso dizer o direito, mas de um modo conforme conscincia da sociedade. Por qu? Porque o seu papel estabelecer a paz judiciria e a paz judiciria s ser estabelecida quando ele houver convencido as partes, o pblico, seus colegas, seus superiores, de que julga de forma equitativa. O juiz argumenta visando a convencer um auditrio, que pode ser a opinio pblica, as partes em litgio, ou os tribunais superiores. Para obter sucesso em suas decises, como em qualquer argumentao, necessrio conhecer o auditrio, conhecer os valores dominantes na sociedade, suas tradies, sua histria, a metodologia jurdica, as teses reconhecidas e, principalmente no Brasil, pas perifrico, tolhido por desigualdades sociais histricas, as consequncias sociais e econmicas deste ou daquele posicionamento.

Bibliografia 1. ADEODATO, Joo Maurcio. tica, Jusnaturalismo e Positivismo no Direito in Anurio dos Cursos de PsGraduao em Direito, n. 7. 1995. 2. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito, compiladas por Nello Morra, 1995, So Paulo, cone Editora. 3. 4. COELHO, Fbio Ulhoa. Para entender Kelsen, 1997, 2a. edio, Ed. Max Limonad. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, 2a. ed., 1994, So Paulo. p. 73 a 82.

5. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 2a. ed, trad. Joo Batista Machado, So Paulo, Ed. Martins Fontes, 1987. 6. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, So Paulo, Companhia das Letras, 1999, p. 77. 7. MAIA, Antonio Cavalcanti. Notas sobre direito, argumentao e democracia. in 1988-1998: Uma dcada de Constituio, organizao: Margarida Maria Lacombe Camargo - Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 8. MEYER, Michel. Cham Perelman, in Cadernos PET-JUR, n.1, Rio de Janeiro, 1997, Depto. de Direito da PUC-Rio. 9. 10. 11. PERELMAN, Cham. tica e Direito, So Paulo, 1996, Martins Fontes. PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, Tratado da Argumentao, So Paulo, Martins Fontes, 1996. TIGAR, Michael, LEVY, Madeleine R., O Direito e a Ascenso do Capitalismo, Zahar, Rio de Janeiro, 1978.

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COMPARATIVO ENTRE O JUSPOSITIVISMO E O JUSNATURALISMO CARACTERSTICAS DO DIREITO POSITIVO CARACTERSTICAS DO DIREITO NATURAL a) universalidade b) imutabilidade c) atemporabilidade a) particularidade b) mutabilidade c) temporabilidade

d) no posto pelo homem.

d) posto pelo homem;

Podemos entender como Universalidade, a caracterstica de que o Direito Natural vlido em qualquer lugar, para qualquer pessoa e em qualquer tempo. So valores eternos e imutveis. J em oposio a essa caracterstica temos o direito positivo como mutvel e adaptvel as circunstncias. O direito positivo enquanto produto da ao humana e dos costumes sociais estar sempre em constante situao de mudana, pois deve adequar-se ao momento, aos costumes e as necessidades de determinadas pocas e pases. Para o direito Natural a natureza humana no mutvel, ou seja, no se modifica com a evoluo da razo, pois os valore bsicos de nossa existncia permanecem sempre presentes. Valores como liberdade e igualdade, sempre existiro independente das vontades coletivas. Da mesma forma sendo o direito positivo produto da sociedade ele representar sempre a forma de pensa, os costumes de uma poca determinada. Por fim, segundo a doutrina jusnaturalista, o direito natural no posto pelo homem. um direito que antecede e precede o direito positivo, pois ter como fonte a natureza humana, a razo divina, ou a prpria razo humana. Est atrelado ao conceito de justia, que no est presente no direito positivo, ou seja, no direito natural, apenas direito o que justo, enquanto que no direito positivo, torna-se justo o que direito (imprio da lei). Em sntese podemos dizer que o direito positivo ocupa uma posio antagnica em relao ao direito natural. Enquanto este algo fixo imutvel, aquele se modifica para se adequar s mudanas sociais, seja por costume (costume ab-rogativo) seja para efeito de uma nova lei. Tambm podemos apresentar essas diferenas, de uma forma mais complexa:

DIREITO NATURAL Universal e imutvel. Estabelece o que bom

DIREITO POSITIVO Particular e mutvel Critrio econmico ou utilitrio

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Critrio moral Conhece-se atravs da razo

Estabelece o que til Conhece-se atravs da declarao da vontade do legislador.

A REVOLUO FRANCESA, NAPOLEO E O DIREITO A REVOLUO FRANCESA E A DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO Antes da Revoluo a Frana apresentava srios problemas de ordem social, econmica, poltica e financeira. A sociedade francesa mantinha ainda uma fachada aristocrtica, porm a burguesia ocupava espaos cada vez mais importantes no pas. Havia uma multido de camponeses que viviam no interior trabalhando nas terras da nobreza e submetidos ainda aos laos de servido, o que dificultava a expanso dos negcios burgueses. A hierarquia social do pas apresentava-se nos moldes da sociedade estamental da poca medieval, o que ocasionava certo descompasso entre a estrutura social e a realidade econmica do pas. Havia trs camadas sociais: O primeiro Estado formado pelo Clero; o segundo Estado, formado pela Nobreza e o terceiro Estado que abrangia maior parte da populao francesa. Havia a burguesia, que se dividia em alta, mdia e pequena; existiam tambm as camadas populares representadas pela populao pobre das cidades e a grande massa camponesa. Os laos de servido no campo e as corporaes de ofcio nas cidades constituam-se em srios obstculos para o pleno desenvolvimento do capitalismo no pas, como desejavam os setores burgueses. Havia motivos de sobra para que surgissem manifestaes reivindicando mudanas profundas nas estruturas sociais, econmicas e polticas do pas, principalmente aps a difuso do iderio iluminista. Um dos motivos era o caos financeiro, arrecadava-se mal e insuficiente e gastava-se acima da receita acumulada. Os gastos do Estado francs compreendiam o exrcito, que no vinha correspondendo nas ltimas guerras; a corte, que nenhum retorno apresentava; e o pagamento das dvidas contradas anteriormente. Quando Lus XVI subiu ao trono o ministro das finanas foi o fisiocrata Turgot, que identificou os problemas principais do dficit oramentrio: os privilgios do 1 e 2 Estados, que no pagavam impostos e recebiam penses e mordomias do Estado, sendo assim, Turgot foi pressionado e renunciou. O seu substituto foi um banqueiro suo chamado Necker. Sabendo que o diagnstico de Turgot estava certo e tentando sensibilizar os nobres e o clero, Necker publicou os clculos do tesouro francs para a populao, o que provocou a revolta dos nobres, que tiveram seus privilgios mostrados populao. Necker foi tambm obrigado a demitir-se. O envolvimento da Frana na Guerra de independncia dos EUA e uma sequncia de problemas na agricultura tornavam a situao insustentvel. Diante da grave crise que abalava o pas, a nobreza procurou isentar-se de qualquer responsabilidade, sendo assim, pressionou o rei. Ameaado e sentindo-se impotente, o rei, por meio de seu ministro Calonne, convocou a Assemblia dos Estados Gerais. A convocao da Assemblia dos Estados Gerais era vista pela nobreza e pelo clero como uma forma de limitar o poder real e de se manterem como camadas privilegiadas. J o terceiro Estado aproveitava a eleio para Assemblia para desenvolver intensa campanha contra o absolutismo. Apesar de maioria numrica o terceiro Estado era prejudicado pelo sistema de votao: o voto no era individual e sim por Estado, o que permitia sempre a vitria do clero e da nobreza. Assim que iniciaram os trabalhos, o terceiro Estado apresentou um pedido de mudana no sistema de votao para voto individual, o que lhe daria maioria na Assemblia. O pedido foi rejeitado, mas o terceiro Estado, verificando ser maioria na Assemblia, proclamou-se Assemblia nacional, com o apoio de parte da nobreza e da maioria do clero. Iniciava-se a Revoluo. A primeira fase da Revoluo Francesa foi eminentemente burguesa, pois a alta burguesia controlava a Assemblia e, ao mesmo tempo em que buscava acabar com o poder absolutista e os privilgios da nobreza, tentava barrar as reivindicaes sociais das camadas populares. O rei, tentando evitara Revoluo, fechou o salo de reunies da Assemblia. Os deputados reuniram-se ento, numa sala de jogos da nobreza, onde prestaram um solene juramento de no se dispersarem enquanto a Frana no tivesse uma Constituio. A assemblia transformar-se- em Assemblia Constituinte, e Lus XVI tramava com representantes do Exrcito uma ofensiva militar sobre Paris para pr fim ao movimento. Lderes populares conseguiram reunir uma grande multido que atacou a Bastilha em 14 de julho. Com a tomada da Bastilha, o povo armou-se e Lus foi obrigado a recuar. A Assemblia organizou a Guarda Nacional, uma espcie de exrcito revolucionrio submetido autoridade

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR da Assemblia. Os acontecimentos em Paris repercutiram rapidamente no interior do pas, onde a burguesia e os camponeses procuraram atacar os castelos dos nobres em vrias regies. Estabelecia-se o Grande Medo, que provocou a fuga de muitos nobres para os pases vizinhos por temor dos acontecimentos e tambm para tentarem organizar uma contrarrevoluo. No dia 26 de agosto a Assemblia aprovava um novo documento: A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, pela qual se consagravam os ideais liberais e burgueses difundidos no Iluminismo, como igualdade perante a lei, o direito vida, propriedade e a liberdade de religio e de expresso. Assim, os direitos surgiram sempre das necessidades sociais de cada poca empreendidas por lutas para conseguir efetiv-los em leis e assegurar o seu cumprimento. O CDIGO CIVIL FRANCS DE 1804 O Cdigo Civil Francs de 1804 (Cdigo de Napoleo) foi o primeiro grande triunfo do movimento de codificao. Antes do Cdigo Civil, a Frana vivenciava um pluralismo poltico e um fracionamento do seu direito. Para casos idnticos, o direito francs podia apresentar diferentes formas de soluo e disciplina, conforme a regra aplicada que variava segundo o ordenamento jurdico predominante nas diversas regies francesas. Essa situao de pluralismo jurdico tinha por conseqncia um estado de incerteza e insegurana jurdica, que se manifestava tanto no aspecto da impossibilidade de conhecimento da norma jurdica como na indeterminao de qual regra aplicar ao caso concreto e do agente que deveria aplic-la. Com o tempo, surgiu a necessidade de um sistema fechado, de uma unificao do direito francs como meio de garantir a segurana jurdica. At o incio da Revoluo Francesa em 1789, no havia na Frana um direito unificado. A Assemblia Nacional Constituinte acordou, em 1790, a confeco de um Cdigo Civil nico para todo o reino, de carter simples e claro, de forma a ser compreendido por todos. Em matria civil, foram sucessivamente redigidos vrios projetos. Um primeiro projeto foi submetido Conveno em Agosto de 1793, compreendendo 719 artigos. Esse projeto foi considerado muito longo e no suficientemente revolucionrio. Um novo projeto foi elaborado na poca da hegemonia dos Montanheses, contando com 197 artigos e limitando-se a compilar os preceitos a partir dos quais cada um pudesse encontrar as suas regras de conduta na vida civil. A conveno achou o projeto muito curto e revolucionrio. Em 1796, o projeto de 1104 artigos foi apresentado, sendo negado pelo Conselho dos Quinhentos. Em 1799, Jacque Minot submete ao Primeiro Cnsul um novo projeto que, incompleto, no obteve sucesso. Um decreto dos Cnsules, de 12 de Agosto de 1800, criou uma comisso de governo composta por quatro jurisconsultos de renome, encarregada de submeter aos Cnsules uma srie de projetos de leis civis. Tendo cada membro redigido uma parte dos textos, ao final de quatro meses o projeto estava pronto, sendo seguidamente discutido em comisso. O projeto foi submetido ao Conselho de Estado que o remodelou e dividiu-o em 36 partes. Os projetos do Conselho de Estado foram submetidos ao Tribunato, sendo mal acolhidos por razes essencialmente de oposio poltica. Foi Napoleo que, modificando os membros do Tribunato, eliminando todos que lhe eram hostis, fez com que em um s ano, de Maro de 1803 Maro de 1084 fossem discutidos e aprovadas 36 leis, que foram promulgadas em um nico corpo, em 21 de Maro de 1804, recebendo o ttulo de "Cdigo Civil dos Franceses" e, em 1807, o de "Cdigo de Napoleo", sendo constitudo de 2281 artigos. Compreende um ttulo preliminar e trs livros: o primeiro sobre as "pessoas", o segundo sobre os "bens e as diferentes modificaes da propriedade", e o terceiro sobre os "diversos modos pelos quais se adquire a propriedade". Nesse ltimo, que cobre mais de dois teros de sua superfcie ( do artigo 1522 at o 1778), esto regulados os mais diversos institutos: os regimes matrimoniais, as obrigaes, as doaes e testamentos, as garantias reais e outros. Hoje, est mutilado por numerosas alteraes, mas conserva a estrutura original. Por ocasio do seu centenrio, juristas franceses, manifestaram a necessidade de reform-lo, acentuando seu desajustamento realidade dos novos tempos e, h alguns anos, comisses de especialistas dedicam-se elaborao de novo cdigo, em substituio obra napolenica. O Cdigo Francs procurou harmonizar o Direito Romano com o direito pblico costumeiro, em essncia rendia homenagem doutrina dos direitos do homem, colocava o indivduo frente ao Estado em posio superior e sancionava a autonomia do direito privado em relao com o direito pblico. Seu esprito reflete a mentalidade individualista da poca. Foi considerado o Cdigo da Burguesia, por ter atendido aos interesses e aspiraes desta classe, no se redigiu no propsito de ser lei de privilgios, ao contrrio, a inteno foi elaborar um cdigo impessoal, expresso eterna das coisas, para ser aplicado sem distino de classe, e sem limite de tempo.

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR Funda-se nos princpios individualistas da liberdade contratual, na propriedade como direito absoluto, e na responsabilidade civil fundada na culpa provada pelo lesado. Inspirou o antigo Cdigo Civil Italiano, bem como o Espanhol, o Portugus, o Belga, o Holands, o Romeno, o antigo Cdigo Civil Egpcio e os de Quebec e de Louisiana.

DECLARAO DE DIREITOS DO BOM POVO DE VIRGNIA (1776) Primeiro documento da modernidade a contemplar positivamente os princpios do Direito Natural I - Que todos os homens so, por natureza, igualmente livres e independentes, e tm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, no podem por qualquer acordo privar ou despojar seus psteros e que so: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurana. II - Que todo poder inerente ao povo e, conseqentemente, dele procede; que os magistrados so seus mandatrios e seus servidores e, em qualquer momento, perante ele responsveis. III - Que o governo institudo, ou deveria s-lo, para proveito comum, proteo e segurana do povo, nao ou comunidade; que de todas as formas e modos de governo esta a melhor, a mais capaz de produzir maior felicidade e segurana, e a que est mais eficazmente assegurada contra o perigo de um mau governo; e que se um governo se mostra inadequado ou contrrio a tais princpios, a maioria da comunidade tem o direito indiscutvel, inalienvel e irrevogvel de reform-lo, alter-lo ou aboli-lo da maneira considerada mais condizente com o bem pblico. V - Que os poderes legislativo, executivo e judicirio do Estado devem estar separados e que os membros dos dois primeiros poderes devem estar conscientes dos encargos impostos ao povo, deles participar e abster-se de impor-lhes medidas opressoras; que, em perodos determinados devem voltar sua condio particular, ao corpo social de onde procedem, e suas vagas se preencham mediante eleies peridicas, certas e regulares, nas quais possam voltar a se eleger todos ou parte dos antigos membros (dos mencionados poderes)., segundo disponham as leis. VIII - Que em todo processo criminal includos naqueles em que se pede a pena capital, o acusado tem direito de saber a causa e a natureza da acusao, ser acareado com seus acusadores e testemunhas, pedir provas em seu favor e a ser julgado, rapidamente, por um jri imparcial de doze homens de sua comunidade, sem o consentimento unnime dos quais, no se poder consider-lo culpado; tampouco pode-se obrig-lo a testemunhar contra si prprio; e que ningum seja privado de sua liberdade, salvo por mandado legal do pas ou por julgamento de seus pares. XI - Que em litgios referentes propriedade e em pleitos entre particulares, o artigo julgamento por jri de doze membros prefervel a qualquer outro, devendo ser tido por sagrado. XII - Que a liberdade de imprensa um dos grandes baluartes da liberdade, no podendo ser restringida jamais, a no ser por governos despticos. XVI - Que a religio ou os deveres que temos para com o nosso Criador, e a maneira de cumprilos, somente podem reger-se pela razo e pela convico, no pela fora ou pela violncia; consequentemente, todos os homens tm igual direito ao livre exerccio da religio, de acordo com o que dita sua conscincia, e que dever recproco de todos praticar a pacincia, o amor e a caridade crist para com o prximo.

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DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO DE 1789 - FRANA I - Os homens nascem e permanecem livres e iguais perante a lei; as distines sociais no podem ser fundadas seno sobre a utilidade comum. II - O fim de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem; esses direitos so: a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso. III - O Princpio fundamental de toda autonomia reside essencialmente na nao; nenhuma corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que ela no emane expressamente. IV - A liberdade consiste em fazer tudo que no perturbe a outrem. Assim, os exerccios dos direitos naturais de cada homem no tem limites seno os que asseguram aos outros membros da sociedade o desfrute desse mesmo direito; esses limites no podem ser determinados seno por lei. V - A lei s tem o direito de proibir as aes que prejudiquem a sociedade. Tudo quanto no for impedido por lei no pode ser proibido e ningum obrigado a fazer o que a lei no ordena. VI - A lei a expresso de vontade geral; todos os cidados tm o direito de concorrer pessoalmente ou pelos seus representantes para a sua formao; deve ser a mesma para todos, seja os protegendo, seja ela os punindo. Todos os cidados sendo iguais aos seus olhos so igualmente admissveis a todas as dignidades, lugares e empregos pblicos, segundo as respectivas capacidades e sem outras distines que no sejam as das suas virtudes e as dos seus talentos. VII - Ningum pode ser acusado, preso, nem detido, seno nos casos determinados pela lei, e segundo as formas por ela prescritas. Os que solicitam, expedem, ou fazem executar, ordens arbitrrias devem ser punidos; mas todo cidado chamado em virtude da lei deve obedecer incontinenti; ele torna-se culpado em caso de resistncia. IX - Todo homem presumido inocente, at que tenha sido declarado culpado e se for indispensvel ser preso, mas todo rigor que no for necessrio contra sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei. X - Ningum deve ser inquietado pelas suas opinies, mesmo religiosas, desde que as suas manifestaes no prejudiquem a ordem pblica estabelecida pela lei. XI - A livre comunicao das opinies e dos pensamentos um dos direitos mais preciosos do homem; todo o cidado pode ento falar, escrever, imprimir livremente; devendo responder pelos abusos desta liberdade em casos determinados pela lei. XIII - Para manuteno da fora pblica e para os gastos de administrao, uma contribuio comum indispensvel; ela deve ser igualmente repartida entre todos os cidados na razo das suas faculdades. XV - A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente pblico de sua administrao. XVI - Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem constituio. XVII - A propriedade sendo um direito inviolvel e sagrado, ningum dela pode ser privado se no for por necessidade pblica, legalmente constatada, sob a condio de uma justa e prvia indenizao.

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II - O POSITIVISMO COMO MTODO CIENTFICO O Positivismo uma corrente filosfica cujo iniciador principal foi Augusto Comte (1798-1857). Surgiu como desenvolvimento filosfico do Iluminismo, a que se associou a afirmao social das cincias experimentais. Prope existncia humana valores completamente humanos, afastando radicalmente teologia ou metafsica. Assim, o Positivismo - em sua verso comtiana - associa uma interpretao das cincias e uma classificao do conhecimento a uma tica humana, e no metafsica. O antroplogo estrutural Edmund Leach descreveu o positivismo em 1966 na aula Henry Myers da seguinte forma: "Positivismo viso de que o inqurito cientfico srio no deveria procurar causas ltimas que derivem de alguma fonte externa mas sim confinar-se ao estudo de relaes existentes entre factos que so directamente acessveis pela observao." Todavia, importante notar que a palavra "Positivismo" no unvoca, pois h correntes de outras disciplinas que se consideram "positivistas" sem guardar relao com a obra de Comte. Exemplo paradigmtico disso o Positivismo Jurdico, com representantes como o austraco Hans Kelsen e o ingls Herbert Hart. O Positivismo teve grande repercusso na segunda metade do sculo XIX, mas, a partir da ao de grupos contrrios (marxistas, comunistas, fascistas, reacionrios, catlicos, msticos), perdeu influncia no sculo XX. Augusto Comte considera o Positivismo como a fase final da evoluo da maneira como as idias humanas so percebidas. O Positivismo tem por base terica a observao, ou seja, toda especulao acrtica, toda metafsica e toda teologia devem ser descartadas. Ao elaborar sua filosofia positiva, Comte classificou as cincias que j haviam alcanado a positividade: a Matemtica, a Astronomia, a Fsica, a Qumica, a Biologia e a Sociologia (esta ltima estava sendo formulada por Comte). Mais tarde, o pensador acrescentou a Moral. Esta srie no representava todo o conhecimento humano, mas apenas as cincias abstratas. Na obra "Apelo aos Conservadores" (1855), Comte definiu a palavra "positivo" com sete acepes: real, til, certo, preciso, relativo, orgnico e simptico. Duas caractersticas so hoje reconhecidas por todos: a viso de conjunto, ou o holismo ("orgnico"), e o relativo (embora haja uma curiosa e extremamente difundida verso que afirma que o Positivismo nega tanto a viso de conjunto quanto o relativismo). Mas, alm disso, o "simptico" implica afirmar que as concepes e aes humanas so modificadas pelos afetos das pessoas (individuais e coletivos); mais do que isso, em diversas obras Augusto Comte indicou como a subjetividade um trao caracterstico e fundamental do ser humano, que deve ser respeitado e desenvolvido. O MTODO POSITIVO A filosofia positiva de Comte nega que a explicao dos fenmenos naturais, assim como sociais que provenha de um s princpio. A viso positiva dos fatos abandona a considerao das causas dos fenmenos (Deus ou natureza) e pesquisa suas leis, vistas como relaes abstratas e constantes entre fenmenos observveis. Assim como nessas cincias, em sua nova cincia inicialmente chamada de fsica social e posteriormente Sociologia, Comte usaria a observao, a experimentao, da comparao e a classificao como mtodos resumidas na filiao histrica - para a compreenso (isto , para conhecimento) da realidade social. Comte afirmou que os fenmenos sociais podem e devem ser percebidos como os outros fenmenos da natureza, ou seja, como obedecendo a leis gerais; entrentanto, sempre insistiu e argumentou que isso no equivale a reduzir os fenmenos sociais a outros fenmenos naturais (isso seria cometer o erro terico e espistemolgico do materialismo): a fundao da Sociologia implica que os fenmenos sociais so um tipo especfico de realidade terica e que devem ser explicados em termos sociais. Pode-se dizer que o conhecimento positivo busca "ver para prever, a fim de prover" - ou seja: conhecer a realidade para saber o que acontecer a partir de nossas aes, para que o ser humano possa melhorar sua realidade. Dessa forma, a previso cientfica caracteriza o pensamento positivo.

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR O mtodo positivo, em termos gerais, caracteriza-se pela observao. Entretanto, deve-se perceber que cada cincia, ou melhor, cada tipo de fenmeno tem suas particularidades, de modo que o mtodo especfico de observao para cada fenmeno ser diferente. Alm disso, a observao conjuga-se com a imaginao: ambas fazem parte da compreenso da realidade e so igualmente importantes, mas a relao entre ambas muda quando se passa da teologia para a positividade. Assim, para Comte, no possvel fazer cincia (ou arte, ou aes prticas, ou at mesmo amar!) sem a imaginao, isto , sem uma ativa participao da subjetividade individual e por assim dizer coletiva: o importante que essa subjetividade seja a todo instante confrontada com a realidade, isto , com a objetividade.

CONCEPO DE CINCIA E DE SOCIOLOGIA Dentro da tradio positivista de delimitar claramente os objetos das cincias para melhor situ-las no campo do conhecimento, Durkheim aponta um reino social, com individualidade distinta dos reinos animal e mineral. Trata-se de um campo com caracteres prprios e que deve por isso ser explorado atravs de mtodos apropriados. Mas esse reino no se situa parte dos demais, possuindo um carter abrangente: porque no existe fenmeno que no se desenvolva na sociedade, desde os fatos fsico-qumicos at os fatos verdadeiramente sociais. Durkheim fala tambm de um reino moral, ao concluir que: a vida social no outra coisa que o meio moral, ou melhor, o conjunto dos diversos meios morais que cercam o indivduo Aproveita para esclarecer o que entende por fenmenos morais: Qualificando-os de morais, queremos dizer que se trata de meios constitudos pelas idias; eles so, portanto, face s conscincias individuais, como os meios fsicos com relao aos organismos vivos. No incio de sua carreira Durkheim empregava o termo "cincias sociais", paulatinamente substitudo pelo de sociologia, mas reservando aquele ainda para designar as cincias sociais particulares (i. , Morfologia Social, Sociologia. Religiosa etc.), que so divises da Sociologia. Nesse sentido, a Sociologia constitui uma cincia no meio de outras cincias positivas, e por cincia positiva entende um estudo metdico que conduz ao estabelecimento das leis, mais bem feito pla experimentao: Se existe um ponto fora de dvida atualmente que todos os seres da natureza, desde o mineral at o homem, dizem respeito cincia positiva, isto , que tudo se passa segundo as leis necessrias (id., ibid. p. 82). Desde Comte a Sociologia tem um objeto, que permanece, entretanto indeterminado: ela deve estudar a Sociedade, mas a Sociedade no existe: Il y a des socits que se classificam em gneros e espcies, como os vegetais os animais. Aps repassar os principais autores que lidaram com essa disciplina, conclui: Ela [a Sociologia] tem um objeto. claramente definido e um mtodo para estud-lo. O objeto so os fatos sociais; o mtodo e a observao e a experimentao indireta, em outros termos, o mtodo comparativo. O que falta atualmente traar os quadros gerais da cincia e assinalar suas divises essenciais. (...) Uma cincia no se constitui verdadeiramente seno quando dividida e subdividida, quando compreende certo nmero de problemas diferentes e solidrios entre si. Fica evidente que, apesar do seu desenvolvimento tardio, a Sociologia fruto de uma evoluo da cincia. Ela nasce sombra das cincias naturais; a Sociologia no corresponde a uma simples adio ao vocabulrio, a esperana e a de que ela seja e permanea o sinal de uma renovao profunda de todas as cincias que tenham por objeto o reino humano. Objeto central da sociologia de mile Durkheim, um fato social qualquer forma de coero sobre os indivduos que tida como uma coisa exterior a eles, tendo uma existncia independente e estabelecida em toda a sociedade, que considerada ento como caracterizada pelo conjunto de fatos sociais estabelecidos. Tambm se define o fato social como uma norma coletiva com independncia e poder de coero sobre o indivduo. Segundo Emile Durkheim, os Fatos Sociais constituem o objeto de estudo da Sociologia pois decorrem da vida em sociedade.O socilogo francs defende que estes tm trs caractersticas: Coercitividade - caracterstica relacionada com a fora dos padres culturais do grupo que os indivduos integram. Estes padres culturais so de tal maneira fortes que obrigam os indivduos a cumpri-los. Exterioridade - esta caracterstica transmite o fato desses padres de cultura serem exteriores aos indivduos, ou seja ao fato de virem do exterior e de serem independentes das suas conscincias.

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR Generalidade - os fatos sociais existem no para um indivduo especfico, mas para a coletividade. Podemos perceber a generalidade pela propagao das tendncias dos grupos pela sociedade, por exemplo.

Para mile Durkheim, fatos sociais so "coisas". So maneiras de agir, pensar e sentir exteriores ao indivduo, e dotadas de um poder coercitivo. No podem ser confundidos com os fenmenos orgnicos nem com os psquicos, constituem uma espcie nova de fatos. So fatos sociais: regras jurdicas, morais, dogmas religiosos, sistemas financeiros, maneiras de agir, costumes, etc. um fato social toda a maneira de fazer, fixada ou no, suscetvel de exercer sobre o indivduo uma coao exterior.; ou ainda, que geral no conjunto de uma dada sociedade tendo, ao mesmo tempo, uma existncia prpria, independente das suas manifestaes individuais. Ou ainda:Todas as maneiras de ser, fazer, pensar, agir e sentir desde que compartilhadas coletivamente. Variam de cultura para cultura e tem como base a moral social, estabelecendo um conjunto de regras e determinando o que certo ou errado, permitido ou proibido . Existem tambm as correntes sociais, como as grandes manifestaes de entusiasmos, indignao, piedade, etc. Chegam a cada um de ns do exterior e no tm sua origem em nenhuma conscincia particular. Tm grande poder de coao e so suscetveis de nos arrastar, mesmo contra a vontade. Se um indivduo experimentar oporse a uma destas manifestaes coletivas, os sentimentos que nega voltar-se-o contra ele. Estamos ento a ser vtimas de uma iluso que nos faz acreditar termos sido ns quem elaborou aquilo que se nos imps do exterior. Percebemos ento que fomos sua presa, mais do que seus criadores. Analisando os fatos sociais chega-se concluso de que toda a educao dada s crianas consiste num esforo contnuo para impor criana maneiras de ver, de sentir e de agir s quais ela no teria chegado espontaneamente. Segundo Herbert Spencer, uma educao racional deveria deixar a criana agir com toda a liberdade. Mas essa teoria pedaggica nunca foi praticada por nenhum povo conhecido, no passa ento de um desejo pessoal. A educao tem justamente o objetivo de criar o ser social. No a generalidade que serve para caracterizar os fenmenos sociolgicos. Um pensamento comum a todos ou um movimento por todos os indivduos no so por isso fatos sociais. Isso so s suas encarnaes individuais. H certas correntes de opinio que nos levam ao casamento, ao suicdio ou a uma taxa de natalidade mais ou menos forte; estes so, evidentemente, fatos sociais. Somente as estatsticas podem nos fornecer meios de isolar os fatos sociais dos casos individuais. Por exemplo, a alta taxa de suicdio no Japo; no so s fatos individuais e particulares que os levam a suicidar. Toda cultura e a educao deste pas exerce grande diferena no pensamento do indivduo na hora de se suicidar. O mesmo caso particular de frustrao do indivduo, em outra sociedade, poderia no o levar ao suicdio. Esse um fato social, alm de psicolgico. O efeito de coao externa de um fato social fcil de constatar quando se traduz por uma reao direta da sociedade, como o caso do direito, das crenas, dos usos e at das modas. No podemos escolher a forma das nossas casas tal como no podemos escolher a forma do nosso vesturio sem sofrer algum tipo de coao externa. Os nossos gostos so quase obrigatrios visto que as vias de comunicao determinam de forma imperiosa os costumes, trocas, etc. Isso portanto tambm um fato social, visto que geral. Contrariando Auguste Comte, no h um progresso, uma evoluo da humanidade, o que existe so sociedades particulares que nascem, se desenvolvem e morrem, independentemente umas das outras. Se, alm disso, se considera que as sociedades mais recentes continuam as que precederam, ento cada tipo superior poder ser considerado como a simples repetio do tipo imediatamente inferior. Um povo que substitui um outro no apenas um prolongamento deste ltimo com alguns caracteres novos; diferente, constitui uma individualidade nova. Spencer no aceita este conceito, como proposio afirma que uma sociedade s existe a partir do momento em que justaposio se junta uma cooperao. H uma cooperao espontnea que se efetua sem premeditao quando se tenta atingir fins de interesse privado; e h uma cooperao conscientemente instituda que supe fins de interesse pblico nitidamente reconhecidos. s primeiras Spencer d o nome de sociedades industriais e, s segundas, o de sociedades militares. Para Spencer a sociedade no passa de realizao de uma idia, neste caso a idia de cooperao. Devemos considerar os fatos sociais como coisas. Para Durkheim, "coisa" algo Sui generes, ou seja, dotado de uma lgica prpria.

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR 1. Precisamos limpar toda a mente de prenoes antes de analisarmos fatos sociais. Essas noes vulgares desfiguram o verdadeiro aspecto das coisas e que ns confundimos com as verdadeiras coisas. As prenoes so capazes de dominar o esprito e substituir a realidade. Esquecidas as prenoes devemos analisar os fatos sociais cientificamente. 2. O socilogo deve definir aquilo que ir tratar, para que todos saibam, incluindo ele prprio, o que est em causa. necessrio que exprima os fenmenos no em funo de uma idia concebida pelo esprito, mas sim das suas propriedades concretas. As nicas caractersticas a que podemos recorrer so as imediatamente visveis. Tomar sempre para objeto de investigao um grupo de fenmenos previamente definidos por certas caractersticas exteriores que lhes sejam comuns, e incluir na mesma investigao todos os que correspondam a esta definio. Por isso todo fato social coercitivo, exterior e geral.

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II - O PENSAMENTO DE CHAIM PERELMAN PERELMAN E A NOVA RETRICA Fundador da Retrica moderna, Cham Perelman, grande pensador que se dedicou com profundidade tanto ao Direito quanto Justia, nasceu em Varsvia. Em 1925, emigrou para a Blgica, onde construiu toda a sua carreira. Lecionou Lgica, Moral e Filosofia na Universidade de Bruxelas at 1978. Morre em 22 de Janeiro de 1984 em Uccle, perto de Bruxelas. Sua obra representa uma reabilitao magistral de Retrica e da Argumentao que, desde o antema lanado sobre elas por Plato, viram-se rejeitadas do campo da reflexo filosfica. Longe de limitar a Argumentao ao plano discursivo, Perelman conseguiu mostrar que a Filosofia, o Direito ou a Histria, para citar somente estas disciplinas, atuavam cada uma de sua maneira, argumentando. , assim, uma verdadeira antropologia que une a nova Retrica. Tudo comeou com a rejeio do Positivismo Lgico, e principalmente, do seu precursor, Frege. Este ltimo tambm tinha a preocupao de tornar a linguagem natural mais pura para assent-la sobre a linguagem cientfica. Nos pases de lngua inglesa, tanto Frege quanto o Positivismo tiveram uma forte influncia antes de serem marginalizados, enquanto na Frana no se sabe ainda o que as palavras Positivismo Lgico querem realmente encobrir. Isto explica em grande parte a fama tardia de Perelman na Frana, ao passo que nos pases de lngua inglesa ela se imps muito cedo. Hoje, as idias do Positivismo so mais conhecidas por ns, e, com a sua crtica, a Filosofia francesa encontrou em Perelman uma antecipao de seu prprio desenvolvimento. Mas o que diz na verdade o Positivismo lgico? Em geral, duas coisas. Por um lado, o modelo da atividade lingustica e o do raciocnio so fornecidos pela cincia fsico-matemtica. O rigor, o carter unvoco, a necessidade do raciocnio demonstrativo so as caractersticas essenciais e teis, em que as outras cincias, e a Filosofia em particular, deveriam inspirar-se. A demonstrao e o raciocnio hipottico-dedutivo so os pilares do raciocnio e da lgica. Sem eles, no haveria lgica ou raciocnio que se sustentasse. Por outro lado, e isto decorre do que acaba de ser dito, os juzos de valor no decorrentes da lgica - dos juzos ditos da verdade - mergulham, de forma inevitvel, tanto o homem de ao quanto o filsofo preocupado com a justia, no irracional. O Direito e a Justia estariam condenados a se separar da razo porque os valores no se decidem nem de forma lgica, nem tampouco de forma experimental. So estes dois axiomas do Positivismo que Perelman tornou inexistentes, em proveito de uma concepo da razo preocupada em estabelecer o plano discursivo no-matemtico no mbito de seus direitos e a razo prtica na sua coerncia. O que se deve entender por viso da Retrica? Em primeiro lugar, os usos principais da linguagem obedecem, em geral, a modos de funcionamento opostos, em vrios pontos, aos que regulam a Matemtica. Ao contrrio de Frege, que queria generalizar sobre a linguagem natural a partir de uma linguagem to artificial quanto a matemtica - vocs sabem falar a lgebra -, Perelman tenta mostrar que a linguagem lgico-matemtica uma construo do esprito que pressupe a linguagem natural. pretenso excessiva querer expurgar esta ltima do que a constitui, a saber, a ambigidade dos termos, o equvoco das palavras, a pluralidade dos sentidos e das leituras interpretativas. Como que se pode realizar o uso cotidiano da linguagem se esta to imperfeita? No estaria ela, desde ento, imprpria

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR para a comunicao e a expresso? A resposta simples: a linguagem natural perfeitamente adaptada s suas funes, apesar de suas imprevises estruturais. De fato, um discurso sempre proferido em um contexto que fornece a informao necessria aos interlocutores, para dar um sentido ao que eles esto escutando - se possvel um nico sentido - e, se no o for, a informao contextual permitir, pelo menos, a eliminao de falsas interpretaes. Em Matemtica, pelo contrrio, no podemos nos apoiar em dados desta natureza, como a informao contextual, que so muitos subjetivos. Um raciocnio matemtico deve ser vlido independentemente das pessoas s quais seria suscetvel de se enderear. Aqui, no podemos nos permitir supor uma ou outra contribuio contextual, e o aspecto unvoco do discurso tem de ser muito bem desenvolvido, mediante uma construo que faa uso de smbolos bem definidos a priori e de regras claras e distintas de formao e de transio para toda (nova) expresso possvel. Mas a linguagem natural permite a si prpria a economia de tal esforo, j que as suas expresses, suscetveis de receber sentidos e funes lingsticas mltiplas, so finalmente dotadas de um significado preciso graas ao carter implcito do contexto, compartilhado pelo enunciador e pelo auditrio, e que serve para que um se faa entender pelo outro. Desta forma, no necessrio - e quem o faz ? - alinhar todas as suas premissas, nem mesmo explicitar toda a informao quando nos comunicamos com outrem. Este conhecimento constitui um estoque quase infinito, inominado, de proposies que se identificam, na verdade, com o que chamamos de Cultura: do jornal cotidiano ao livro de erudio, pode ser encontrado um vasto acervo de valores, de lugares comuns, de pressupostos que alargam o campo do implcito mediante o qual o explcito adquire preciso e um rigor que, no caso da Matemtica, como linguagem excluda do contexto, tem de se impor a priori quando os constri. Note-se que o modelo matemtico, em matria de linguagem, tem por conseqncia tirar a linguagem natural do contexto. Assim, ela atuaria no vazio, e no seria compreensvel que sequer os positivistas pudessem ter imaginado que ela de alguma forma pudesse ter funcionado. As frases adquiridas fora de qualquer contexto, autnomas como proposies matemticas, s podem gerar equvocos e serem inferiores, do ponto de vista do status funcional, s que so encontradas nas cincias e nas linguagens formais. Perelman realiza, neste sentido, uma verdadeira reviravolta. Todo discurso tem um contexto, e, por conseguinte, um auditrio para o qual ele produzido. A relao que se estabelece entre o auditrio e o enunciador propriamente dita, retrica, j que a adaptao ao auditrio uma condio para a persuaso. Suscitar o entendimento e a adeso encontra-se, necessariamente, na base de toda explicao da linguagem real, da forma como ela praticada diariamente. O discurso cientfico , na verdade, uma simples modalidade, e no um modelo do racionalismo argumentativo, ou seja, do mbito discursivo. Na cincia, tambm existe um auditrio - o auditrio universal -, e a razo aqui empregada no deve ser concebida como sempre foi, a saber, como se se entregasse a um monlogo consigo mesmo. O entendimento divino, tornado cientfico, no precisa de auditrio. Mas ser esta uma forma razovel de considerar a atividade cientfica? Sabemos, hoje, que toda obra cientfica se enderea a uma comunidade qual se esfora por convencer recorrendo, notadamente, a critrios de exposio, como a simplicidade ou o rigor formal da teoria. O auditrio a realidade da razo humana, que sempre postula um outro ao qual ela se dirige, este outro podendo ser um interlocutor ideal, to universal quanto um auditor preciso, particular, cujos interesses e pressupostos exclusivos so levados em considerao. Foi dito que o Racionalismo e a linguagem formam um par. Pois no existe uso da linguagem que no seja baseado no esforo de convencer a pessoa a quem se est endereando. Este Racionalismo provm da argumentao e Perelman prefere falar em razovel para deixar ao racional o campo da argumentao constringente. O racional e o razovel constituem o domnio da razo da maneira como se deseja conceber atualmente. Por que fazer referncia ao razovel quando se trata de Racionalismo argumentativo no-demonstrativo? Pura e simplesmente porque a concluso, nada tendo de constringente ou de necessrio na lgica argumentativa, s se impe como tal diante de valores, de lugares comuns para os protagonistas, os quais so levados a adot-la com base nestes pressupostos. A concluso de uma argumentao no-formal resulta de uma escolha que sempre pode ser discutida e contestada, que pode impor-se definitivamente porque, no mbito da sociedade e dada a herana compartilhada entre o enunciador e o auditrio, razovel uma concluso em vez de outra. Seria racional se pudssemos concluir somente isto em vez daquilo. Mas, todos sabemos, pelas discusses s quais nos entregamos todos os dias no nosso trabalho ou alhures, que as concluses que queremos

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR ver adotadas nada tm de inevitvel, e que elas podem gerar convico baseando-se, unicamente, em seu carter razovel. claro que um tal carter defende certos valores no tempo, mas quem poderia ainda pretender que a razo, atravs de todos os seus usos, seja imutvel, e que a Histria ou a sociedade no existam? Uma lgica da argumentao decididamente uma lgica dos valores, uma lgica do razovel, do prefervel, e no uma lgica do tipo matemtico ou, como dito geralmente, da necessidade constringente. Esta ltima fora a unanimidade, e seria visto como louco aquele que se recusasse a admitir que dois mais dois perfazem quatro. Mas a maior parte dos usos da linguagem no rene esta unanimidade, especialmente em matria de moral e de poltica, ainda que seja corrente aqui ou ali internar os que se recusam a aceitar a universalizao forada das mximas do poder. Com efeito, uma argumentao, pelo fato de no ser constringente, autoriza vrias concluses, vrias escolhas, uma recusa de valores, que proporciona, assim, um debate interminvel, a no ser que se faa uso da fora. Uma tica justa pelo fato de admitir que os valores no so concluses evidentes s quais todo o mundo deve submeter-se. Uma tica deve apoiar-se na realidade argumentativa, desestabilizada pelo jogo de valores, s podendo resultar do pluralismo destes. Em matria de tica, pode-se sempre discutir se uma escolha tica dois e dois serem quatro, e uma felicidade no aderir uma tal escolha. Compreende-se bem, desde ento, o uso retrico que pode ser feito da negao da retrica: no aderir a tal ou qual concluso, a tal ou qual escolha de valores, equivaleria a proceder como aquele que nega que dois e dois somem quatro. Um ignorante se reeduca, um louco se cuida, um idiota se afasta. E sabemos que tudo isto leva ao totalitarismo. Ao contrrio do que foi dito, a teoria de Perelman no , portanto, sinnimo de relativismo, que a Retrica sempre foi acusada de defender, tendo sido Plato o primeiro acusador. Existe, claramente, um apelo ao implcito cultural que assegura argumentao no-racional o seu carter razovel. Perelman reabilitou o valor filosfico da Retrica, da a posio nica e fundamental que ele ocupa na histria do pensamento filosfico. Para Plato - sabe-se - o retrico age seduzido pela linguagem e a manipula de tal forma que possa sempre faz-la dizer o que melhor convm nas diversas circunstncias. Ele no tem uma doutrina, mas podem defender todas elas, ao contrrio da linguagem cientfica, matemtica, que autoriza unicamente idias claras e distintas, de evidncias, como dir mais tarde Descartes. Louca e nunca realizada a pretenso de querer calcar a linguagem filosfica sobre evidncias incontestveis, oferecidas pelos discursos que garantem um fundamento indestrutvel. O discurso filosfico no tem outro recurso seno aquele do senso comum, que ele ir criticar, sistematizar, alterar. Neste sentido, ele sempre submetido discusso e ao debate contraditrio, e sabemos que, em matria de Filosofia, o fato comum, j que nenhum sistema filosfico escapou sua obsolescncia. O que fazer da ambigidade do mundo real, da ambigidade que nos oferece o senso comum, seno tutel-la, ao invs de pretender poder venc-la pela formalizao sistemtica? A reabilitao do retrico no seio de uma Nova Retrica consiste em finalmente conscientizar-se de que a argumentao filosfica no tem nem o rigor das cincias formais, nem os recursos experimentais das cincias empricas, e que ela trabalha a partir da linguagem natural, repleta de noes confusas, submetidas perpetuamente ao jogo social do debate contraditrio, de onde no saberamos evadir-nos pelo simples recurso experincia, nem pelo toque da varinha mgica da formalizao que exclui as alternativas para as questes tratadas. H que permanecer com estas questes e oferecer os meios de discuti-las como tais. Perelman nos deu uma tipologia de esquemas argumentativos sobre os quais no h mais meios de se estender: generalizando, trata-se de afastar ou de reaproximar, a cada vez que se argumenta, noes que unimos, para fazer surgir um valor-referncia que rejeitamos, ou ao contrrio, que queremos ver adotado. A analogia e a metfora ilustram bem este mecanismo em que achamos duas noes unidas para sugerir uma concluso. Tudo isto suficientemente conhecido para que no seja necessrio que se continue a insistir. Mas isto somente um deslocamento condicionado do que se deve entender por retrica. Pois os efeitos de estilo, as figuras do discurso, so ligados por uma possibilidade de sugesto que ultrapassa a literatura e o que est includo. Tal possibilidade acha o seu fundamento na relao com o auditrio, que se alimenta do histrico da cultura e do implcito contextual, cuja multiplicidade de formas enquadra a filosofia, a moral, o discurso literrio, e finalmente, o direito. Assim como a matemtica forneceu o modelo e a metodologia do racionalismo clssico, tambm o direito fornece no o modelo nico, mas uma metodologia complementar para aquele que reserva um lugar importante para a argumentao. O direito se caracteriza, com efeito, tambm pelo ideal

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR de um pensamento sistemtico - fala-se em diversos sistemas jurdicos - que define uma ordem que deve guiar a ao, mas uma ordem aberta, flexvel, capaz de se adaptar s circunstncias e procura de uma deciso fundada na eqidade. O Juiz, pelo fato de que deve adotar uma deciso razovel e juridicamente motivada, levado na maioria das vezes a exercer a sua liberdade de deciso ao escolher entre argumentos que favorecem um ou outro valor. Ele levado, para motivar sua deciso, a interpretar textos legais, a estender ou a restringir o seu alcance, a preferir uma regra ou precedente a outro, a justificar a sua deciso por todo tipo de argumentos para torn-la aceitvel. Seu raciocnio no ser impessoal, mas dever levar em considerao as pretenses das partes, a opinio pblica esclarecida, e, acima de tudo, os tribunais superiores. O seu campo livre, mas no arbitrrio, pois deve ser razovel; a sua liberdade se move em uma rea que ele deve respeitar. Perelman mostrou, em sua Lgica Jurdica - Nova Retrica, como o juiz usa o seu poder discricionrio para conciliar o respeito ao direito e a procura de uma soluo justa. O que caracteriza o direito, ao contrrio das outras reas em que se exerce a argumentao, que ele deve chegar a uma deciso que ter fora de coisa julgada. Com efeito, sendo um dos objetivos do direito o estabelecimento da paz social, os conflitos no devem perpetuar-se: o fator tempo tem um papel considervel, se quisermos evitar a acusao de obstruir a Justia. O direito desenvolveu procedimentos seculares que facilitam a soluo dos conflitos, tais como a delimitao de competncias, a organizao dos debates judicirios, o recurso a presunes de todo gnero, a distribuio do nus da prova. Quando a controvrsia de natureza terica, como nas cincias humanas e filosficas, no h ltima instncia que possa impor, de uma vez por todas, o encerramento do debate e uma soluo definitiva. Portanto, na medida em que os prprios argumentos tericos so ligados tomada de decises, eles podem atingir decises provisrias que sero questionadas ulteriormente, se surgirem razes suficientes para se mudar de atitude. Ao fazer argumentao - o instrumento por excelncia do pensamento criador -, e no deduo formal consegue-se entender o carter localizado, existencial e cultural do procedimento filosfico. Ao contrrio da tradio clssica segundo a qual o filsofo procura verdades impessoais e atemporais, sua ambio, no entender de Perelman, se concentrar em apresentar uma viso do homem, de suas relaes com a sociedade e o universo, que seja razovel, aceitvel para o auditrio universal que ele tenta convencer. Mas no sendo as suas concepes jamais constringentes, no constituindo um sistema de verdades absolutas, ele s lhes pode propor a adeso. Da a necessidade do dilogo para o progresso do pensamento filosfico. Esta necessidade toma o seu ponto de partida no senso comum e nos problemas impostos pelo recurso linguagem natural. Enquanto os filsofos racionalistas, como Descartes, Spinoza ou Leibniz afastavam esta linguagem imperfeita e as asseres do senso comum, concebidas como superficiais e incoerentes, Perelman, ao mesmo tempo em que admitia a busca da clareza e da coerncia pelo filsofo, constata que este levado pelas suas exigncias a realizar uma escolha ao mesmo tempo dentre usos mltiplos das noes confusas e das teses do senso comum, para elaborar uma filosofia razovel. As suas diversas anlises da noo de Justia ilustram o seu mtodo. A partir desta noo, ele retira em primeiro lugar uma concepo da justia formal segundo a qual os seres que se encontram em situaes essencialmente similares devem ser tratados da mesma maneira. A partir deste princpio, sobre o qual existe uma forte concordncia, ele mostra as divergncias ligadas interpretao do que seja essencialmente similar, e mostra que, para aqueles que se encontram em situaes diferentes, o tratamento justo depende da concepo que for feita do interesse geral, o que gera, novamente, a possibilidade de concepes divergentes. (1) Verbete do Husman, Denis (org.).Dictionnaire des Philosophes, Paris: PUF. Traduzido por Felix de Faria e revisado por Paulo Eduardo Coelho da Rocha e Ricardo R. Almeida. O QUE JUSTIA? Cham Perelman, ao iniciar sua anlise sobre o que seja "justia", ainda assim preso a um resqucio do modo de pensar lgico-formal, alerta ao leitor menos avisado, que no busca o mesmo atingir uma definio completa e definitiva de justia, expresso por demais prestigiosa e emotiva. O jusfilsofo belga, no particular, j demonstra a evidente dificuldade que existe em se aferir, de uma maneira universal, uma noo abstrata, entendida sob uma perspectiva silogstica axiomtica (ou seja, de reconhecimento geral e logicamente irrefutvel), acerca de um "valor", tal qual a justia.

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR impossvel se desvendar uma definio nica de tal vocbulo, extremamente polissmico, e que, a depender das palavras utilizadas em sua definio, pode soar, na verdade, extremamente injusto ou no, a depender da prpria ntima convico de cada pessoa. A ressonncia emotiva da "Justia" (grafada com inicial maiscula, por indicao do prprio Perelman) j nos revela o profundo respeito, e porque no se dizer temor, que Perelman tem, quando se v diante de supostos conceitos objetivos de "Justia". Segundo o mestre de Bruxelas, errneo se fundamentar em dedues slidas inferveis de definies arbitrrias e imparciais. Assevera Perelman, que: "(...) Se os lgicos admitem a natureza arbitrria das definies, porque elas no constituem, para eles, seno uma operao que permite substituir um grupo de smbolos conhecidos por um smbolo novo, mais curto e de manejo mais fcil do que o grupo de signos que o define (...). Perelman aduz que o raciocnio lgico-arbitrrio pode nos levar ao que o prprio denomina de "definio dupla", ou seja, uma noo com dois sentidos distintos, e sem comprovao de que tais se coincidam. Todas as vezes que se visa definir uma noo, que no represente um signo novo, mas que j preexista na linguagem, com toda uma carga particularmente emotiva, no se trata de uma ao arbitrria ou indiferente, pelo contrrio, puro ato de vontade, carregado de desejos e paixes singulares, portanto, dialtico. pela carga de emotividade aplicada na busca em torno de um consenso sobre dada definio de um conceito, que se distinguem a filosofia da cincia. Da porque os conceitos cientficos, com fuste em mtodos experimentais ou analticos, o que no ocorre na seara filosfica, intrinsecamente valorativa, so menos perenes, porque circunstanciados, e deixam de ser aplicados, se no mais servirem ou conseguirem ser provados. No particular, a explicao dada por Perelman nos aparenta contraditria, j que, com base nessa colocao, os conceitos filosficos tambm teriam pouca densidade temporal, porque imiscudos por idias valorativas, logo humanas, portanto mutveis; e a, ao invs de se afastar, se aproximariam dos conceitos puramente cientficos. Perelman, palmilhando essas idias, acaba por delimitar o objeto da filosofia, como sendo justamente o estudo dessas noes extremamente valorativas, por assim dizer "prestigiosas", e que nos levam uma situao irracional, ou ao menos, confusa. Na luta pela descoberta de tais definies que se acaba por discutir o verdadeiro sentido das prprias palavras, e nestes embates no-consensuais, o que acaba por preponderar a proliferao de noes confusas, to tpicas da filosofia. Perelman prope, ento, como mera sugesto para se solucionar tal problema, a tentativa de diminuio do papel afetivo agregado aos conceitos filosficos. Entretanto, Perelman adverte que no se trata de transformar a filosofia numa cincia, porm, sim, apenas torn-la mais lgica. Perelman admite que a justia seja a principal virtude, e dela todos as outras emanam, posto que aambarcariam toda a moralidade. Contudo, Perelman, citando outros autores, como Duprel e Proudhon, reafirma que a justia uma noo eminentemente particular, se bastando para tanto uma abordagem histrica das diversas concepes de teorias da justia, seja ela a felicidade (Plato), a verdade (Aristteles), a razo divina - a f em Deus (Toms de Aquino), a liberdade ou autonomia da vontade humana (Kant), o ato de poder vital (Nietzsche) ou a felicidade conforme a lei (Kelsen). . Ainda que todas estas noes, entre si contraditrias, tratem da noo suprema de "justia", tais so vlidas para aqueles que as comungam, e, aqui, Perelman salienta que a noo de "justia" convencional, e cada grupo a defender, como concepo prpria de pensar; logo, a mais correta, adequada e razovel. Quando Perelman fala em "conveno", seu raciocnio se aproxima daquele outro aristotlico, pelo qual a justia se faz atravs dos hbitos, costumes e da prpria experincia.

DISTRIBUIO DA JUSTIA CONCRETA Perelman elenca seis concepes concretas da noo de "justia", num rol meramente exemplificativo, a fim de demonstrar, atravs de fortes argumentos, ser pouco provvel se conseguir a extrao definitiva e universal do que seja "justia". So eles: 1. Igualdade absoluta (a cada qual a mesma coisa).

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR Segundo esta concepo, todas as pessoas ho de ser tratadas da mesma forma, sem levar em conta as diferenas que as distinguem. Logo, tratar-se-ia, do mesmo jeito, independentemente das condies ou situaes fticas particulares, um velho e um jovem; um rico e um pobre. Perelman critica tal concepo, e, de forma irnica, salienta que, sob tal prisma, o nico ser perfeitamente justo seria a morte, inexorvel e universal. Realmente, absolutamente injusto, ainda que seja sedutor e "populista", tal critrio; tendo em conta que, a depender do caso concreto, mister se faz conferir certos privilgios, para sopesar algumas desvantagens, de acordo com os usos e costumes. 2. Igualdade distributiva (a cada qual segundo seus mritos). Neste vis, tal concepo prev um tratamento proporcional a uma qualidade intrnseca, qual seja, ao mrito da pessoa. Nota-se nitidamente nesta concepo a retomada, ainda que indireta, do pensamento aristotlico, arrimado numa "meritocracia", na qual, como critrio material de distribuio de justia, se valoriza o mrito do ser humano. O que vale o esforo, a causa da ao, e no o seu simples resultado. Todas essas concepes, aqui expostas, se referem critrios de distribuio de justia, e como tal, amplamente relativos, sob o aspecto material, posto que, numa viso perelmaniana, no h como se eleger um "melhor" critrio. Contudo, como j salientado alhures, sob o aspecto formal, Perelman um neo positivista, no particular se afastando por completo do iderio aristotlico, assumindo, como se ver adiante, ser a justia o que a lei disser, recusando qualquer objetividade ao conceito de valor. 3. Igualdade comutativa (a cada qual segundo suas obras). Este critrio de distribuio, segundo Perelman, propugna, assim como o critrio do mrito, por um tratamento geomtrico, contudo, ao contrrio da "meritocracia", este aqui s considera os resultados da ao, deixando, assim, de ser moral. O critrio do mrito leva em conta a inteno da ao, os sacrifcios ou esforos realizados, e neste ponto, mais justo que o ora em anlise, segundo as obras. O critrio dos resultados da ao, ao dar primazia elementos ligados ao clculo, peso ou medida, nos remete ao pensamento de Ronald Dworkin, que d vazo um justo receio ao que chama de "ceticismo interior". De igual maneira, o critrio dos resultados foi amplamente utilizado no auge da Reforma Protestante, na Idade Mdia, no qual o fiel era salvo pela sua f ou pelas suas obras, frise-se, com a institucionalizao do "dzimo" doado Igreja e a tese, de fundo calvinista, de que quanto mais se trabalhasse e acumulasse riquezas, mais fcil seria o prprio acesso ao paraso celestial. [16] Para Perelman, segundo esse critrio dos resultados, poder-se-ia justificar o pagamento do salrio dos operrios, por hora ou pea.; bem como os exames e concursos de seleo de candidatos. Hannah Arendt refuta tal critrio, embora admita que a sociedade atual altamente tecnicista. 4. Igualdade de caridade (a cada qual segundo suas necessidades). Este critrio visa abrandar os sofrimentos decorrentes da impossibilidade em que o homem se encontra de satisfazer suas necessidades essenciais. Seria uma concepo de caridade, para Perelman, que para no se tornar invivel, haveria de se nortear por regras formais. Como exemplo de aplicao deste critrio, Perelman aponta a legislao social e trabalhista que surgiu logo aps o auge da Revoluo Industrial do sculo XIX e do apogeu do liberalismo econmico. Vlido, ainda que de relance, analisarmos a teoria da justia de John Rawls, que, sob ntida influncia kantiana, analisa a justia como equidade, atravs da noo (por ele mesmo mais tarde reformulada, visando mitigar as invariveis crticas feitas sua teoria da "posio original" do pacto social), de "overllaping consensus" (numa livre traduo, "superposio consensual"). Observa-se em Rawls a busca de uma sntese da noo aristotlica de justia, centrada na igualdade, e a noo kantiana, mirada na busca da autonomia (liberdade). Segundo Rawls, a escolha das pessoas, seja por um modelo neo-liberal, seja por um modelo social-democrata, passaria, para ganhar foros de universalidade, pelo crivo de uma justificao pblica, que exatamente aquela noo da superposio consensual, acima citada. Em Rawls, a prioridade justa o bem, vale dizer, a equidade ("farines") e no o til, como apregoavam os utilitaristas econmicos, de Jeremias Bentham e Stuart Mill; assim como o pragmatismo jurdico de Holmes e Frank. Para que tal sociedade justa se torne exeqvel, mister se faz que a mesma esteja bem

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR ordenada, do ponto de vista jurdico e poltico. Rawls despreza aquele aforismo de que "a deciso boa, na medida em que til para a maioria da sociedade." Portanto, tal critrio da caridade, como denominou Perelman, foi bendito pelos social-democratas [22] , que criticando Rawls e os demais adeptos do neo liberalismo, bradam por um "Welfare State" (Estado do Bem-Estar Social), com um projeto de Estado intervencionista e garantidor dos direitos sociais. 5. Igualdade aristocrtica (a cada qual segundo sua posio). um critrio aristocrtico de distribuio formal de justia, aduz Perelman, consistindo em tratar as pessoas de acordo com a categoria a que pertenam. Se traduz num critrio anti-universalista, e altamente discriminatrio, se dando como exemplos clssicos as diferenas de tratamento dispensadas brancos e negros, nacionais e estrangeiros, livres e escravos, e assim por diante. Tal critrio tem por carter a natureza social e o cunho hereditrio das pessoas, independendo, destarte, da vontade do indivduo, sendo ardorosamente defendida pelos detentores do poder e pelas maiorias intolerantes. I 6. Igualdade formal (a cada qual segundo o que a lei lhe atribui). Tal critrio nos remete quela velha parmia romana de "suum cuique tribuere", vale dizer, dar a cada um o que seu. Segundo Perelman, ser justo atribuir a cada qual o que lhe cabe, que, em sentido jurdico, aquilo que a lei lhe atribui. Ser justo aplicar as leis do pas; da decorrendo que, a depender de cada legislao, existir um critrio particular de distribuio de justia. Perelman afirma, categoricamente, que a injustia apenas florescer na distoro da aplicao das regras jurdicas de cada sistema. Duprel, citado por Perelman, concebe este critrio como de "justia esttica", posto que almeja a mantena do status quo, de ndole conservadora, servvel como fator de fixidez. Considera, assim, os outros cinco critrios, acima explicitados, como de "justia dinmica", progressista e concebvel como fator de transformao. Este critrio, apesar de nominalmente "formal", implica uma frmula material de distribuio da justia, a se confundir com a prpria idia de "justia formal", fundada num vis absolutamente legalista, ou, melhor dizendo, positivista jurdico.Tal critrio, em suma, h de preponderar sobre as demais frmulas de distribuio material de justia. Entretanto, Perelman alerta que todos esses critrios no so autoexcludentes, mas sim complementares. Assim, o professor de Bruxelas no invalida os outros cinco critrios, que, segundo o mesmo, seriam coexistentes. Perelman, entretanto, no exato instante em que afirma a coexistncia dos critrios, mostra a possibilidade de ocorrncia de contraposio entre os mesmos, em dada situao concreta. In casu, ele aponta trs possveis atitudes a serem tomadas: a)declarar que tais critrios no possuem qualquer vnculo conceitual, se buscando, assim, a distino dos seus diferentes sentidos; b) ou no adotar nenhum dos critrios, ou escolher, dentre as seis concepes, apenas e to s uma delas; e, c)pesquisar o que h de comum entre as diferentes concepes de justia, mesclando-as. Perelman aponta a terceira opo como a melhor de todas, posto que nem a primeira atitude, nem a Segunda so sustentveis. A primeira porque se negaria a evidente existncia dos demais critrios, que so reais e concretos. A Segunda por ser absolutamente inadmissvel considerar apenas uma das formas de "justia concreta" como a nica realmente justa. III - A NOO DE JUSTIA FORMAL (AS CATEGORIAS ESSENCIAIS). De acordo com Perelman, dentre os pontos convergentes e os divergentes das diversas concepes de justia, necessrio se talhar uma frmula de justia que surja de um acordo unnime. A noo de justia consiste, por certo, na aplicao da idia de igualdade, porm como um elemento indeterminado, ou seja, que possibilite o levantamento e discusso de suas divergncias. De tal elemento varivel, numa pluralidade de determinaes, que adviro as mais opostas frmulas de justia, at que se chegue um ideal de limite, sendo justia a igualdade, no absoluta, mas a parcial, como algo possvel de execuo prtica. Ser justo, persiste Perelman, tratar a todos de forma igual,

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR contudo tendo em mente a idia de "limite", em contraposio s possibilidades de realizao de tais critrios de distribuio do que seja justo. a noo de "categorias essenciais" de Perelman, pela qual a justia implica o tratamento igual dos seres que so iguais em dadas circunstncias. S realizvel a justia desde que haja identidade comum entre os indivduos que a mesma aplicada. Citando Tisset, Perelman exemplifica: no h justia nas relaes entre homens e vegetais. Tal conceito perelmaniano j serve para aplacar a ira dos defensores de cada tipo de critrio de distribuio de justia, contudo se percebe que um novo problema surge, consistente em se saber como dever ser o tratamento entre os membros de uma mesma categoria essencial. Perelman argumenta que, tomando como vetor varivel ("elemento indeterminado") cada frmula concreta de justia, ser neste campo de ao que o desacordo se instalar. Vale dizer: dentro das diversas categorias essenciais, haver de existir um tratamento igual entre as pessoas que sejam iguais em certo ponto de vista. Em sntese, Perelman traa uma definio de justia formal (abstrata), como "(...) um princpio de ao segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma (...)" [25] Tal definio formal, justamente porque no se esquadrinha as categorias que so reputadas essenciais para a aplicao da justia; se permitindo, assim, se surjam e sejam discutidas as divergncias no exato instante de estabelecimento de tais categorias, no plano, logo, da justia concreta. A partir da, Perelman retorna anlise dos seis critrios concretos de administrao da justia, e a cada um deles, atravs de argumentos convincentes, o mesmo aplica a frmula de justia formal. Quanto ao primeiro critrio, o de "dar a cada qual a mesma coisa", se percebe que, diferentemente do que se imagine, o mesmo no traduz um "humanitarismo igualitrio"; posto que, sendo possvel se restringir a aplicao deste princpio uma categoria essencial, tal categoria, se for mais qualificada que as demais, a exemplo dos empresrios e dos parlamentares, poder se valer de tal discurso para se considerar superior s demais classes. Logo, surge da uma nova frmula para tal critrio, que, de um modo geral, reflete a prpria noo de "justia formal", qual seja: "a cada membro da mesma categoria essencial, a mesma coisa." Quanto ao segundo critrio, "a cada qual segundo seus mritos", Perelman observa ser premente que se possua o mrito ou o demrito, contudo num mesmo grau ou intensidade, o que possibilita, assim, recompensar ou punir, dentro de sistemas equivalentes, e de uma adequada representao dos fatos subsumidos apreciao do aplicador da norma. De relao ao terceiro critrio, "a cada qual segundo suas obras", o belga admite que as obras ou conhecimentos tero de ser considerados equivalentes aos olhos do aplicador da justia, se considerando, pura e simplesmente, o resultado do trabalho ou a qualidade intrnseca da obra, sem se ater ao esforo ou tempo dispendido pelo agente. A partir desta noo, Perelman justifica a necessidade da existncia do dinheiro, para comparar o valor de obras; e de um programa (um esquema de regras procedimentais), para se comparar candidatos num concurso pblico, por exemplo. Quanto ao quarto critrio, "a cada qual segundo suas necessidades", o mestre de Bruxelas prope que se busque a determinao das necessidades essenciais dos seres humanos, consideradas estas, a partir de uma pesquisa psicolgica de prioridades, dentro de uma grade hierrquica, chamada de "mnimo vital", que levar em conta as exigncias do organismo em geral, contudo no as necessidades mais refinadas e particulares. Desta concepo, Perelman sugere o que ele prprio alcunha de noo de "justia social", que distinta da "caridade", que apenas leva em conta os seres enquanto indivduos, com caracteres particulares. No que tange ao quinto critrio, "a cada qual segundo sua posio", Perelman explicita que se deve ter em conta a repartio habitual, mas nem sempre necessria, dos seres em classes hierarquizadas. Nesse toar, h de se tratar as classes hierarquicamente superiores de forma distinta das mais inferiores, lhes conferindo tantos direitos, quantos deveres; contudo, de forma igual, entre cada membro de uma mesma classe, pena de se criar o que ele denomina de uma "repblica de amigos".

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR Quanto ao sexto e ltimo critrio, "a cada qual segundo o que a lei lhe atribui", tal difere de todos os outros anteriormente mencionados, posto que, por esta concepo, o aplicador da justia no possui livre escolha para ditar esta ou aquela frmula de justia concreta. Ao aplicador imposto o critrio estabelecido pela regra, que, no particular, a jurdica, e no a moral. Por tal critrio, no importa a escolha moral, advinda da livre adeso da conscincia do magistrado. O que vale a ordem jurdica estabelecida, que determina as categorias, cuja aplicao competir ao julgador. IV - CONCLUSES Perelman, j em suas derradeiras concluses acerca de sua concepo de "justia formal", perquire em que medida o juiz, em face da lei, poder fazer valer sua concepo particular de justia. A tal pergunta, o mesmo responde que, a depender da conscincia do magistrado, seu nvel de iseno ser maior ou menor; ainda que, Perelman ressalte, jamais existir um juiz absolutamente isento, sob o aspecto de deteno de uma ntima concepo de justia, at mesmo em razo de sua humana condio. De outra quadra, se torna bvio admitir que as leis so elaboradas, segundo uma concepo de justia dos detentores do poder, no coincidente com a da maioria da populao. Em casos que tais, compete jurisprudncia reduzir, ou mesmo aplacar estas discrepncias, at em funo do j to conhecido descompasso entre a edio da lei e a constatao das evolues morais da sociedade pelo Parlamento. Perelman, adotando postura ps-positivista, no esteio de Kelsen, peremptoriamente afirma que no pode haver um direito injusto, j que s se pode conceber e respeitar uma nica e universal concepo justa, a da lei, pena de se tornar impossvel a aplicao da prpria justia. A cada situao, portanto, se deve aplicar uma frmula de justia concreta, que descreva uma coerncia mnima nas aes que vinculam as leis e os legisladores, nos remetendo quele brocardo latino "pacta sunt servanda" os acordos devem ser respeitados), pelo qual uma vez pactuado, deve ser cumprido. De qualquer sorte, a aplicao da justia formal exige a prvia delimitao das categorias consideradas essenciais, dentro de uma certa escala de valores, que so mutveis no tempo e no espao. De fato, se a noo de justia confusa, isto se d porque toda definio de justia concreta se interconecta com uma viso subjetiva, parcial, carregada de forte colorao emotiva, do prprio universo. Apenas por meio de uma definio de justia formal, que clara e racional, ser possvel se neutralizar esses juzos de valor, e tal modo que haja um unnime acordo quanto sua aplicao. BIBLIOGRAFIA CITADA PELO AUTOR ARENDT, Hannah. "Tradition and the modern age". In.: Between past and future - eight exercises in political thought. New York: Penguin Books, 1980 apud ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. ARISTTELES. tica Nicmaco. Trad. de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2002. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. 2 ed. Trad. de Alfredo Fait. So Paulo: Mandarim, 2000. CHAU, Marilena. Introduo Histria da Filosofia: dos pr-socrticos a Aristteles. v. 1. 2 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2002. COELHO, Fbio Ulha. Prefcio edio brasileira. In.: PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: uma nova retrica. 5 tiragem. Trad. de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1996. DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo e Regras para a direo do esprito. Trad. de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2002. DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999.

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III - JOHN RAWLS: A JUSTIA COMO EQUIDADE John Rawls, o mais conhecido e celebrado filsofo poltico norte-americano, falecido aos 81 anos, em 2002, tido como o principal terico da democracia liberal dos dias de hoje. O seu grande tratado jurdico poltico A Teoria da Justia, de 1971, o alinhou entre os grandes pensadores sociais do sculo 20. Um legtimo sucessor de uma linhagem ideolgica que se origina em Locke. Os temas que hoje provocam polmica, tal como o sistema de cotas para os negros nas universidades e nos cargos pblicos, deriva diretamente da concepo de sociedade justa estabelecida por Rawls. Rawls tambm sem dvida um herdeiro legtimo do pensamento contratualista. I - TEORIA DA JUSTIA Certa vez, Hegel escreveu que a Filosofia - tal como a coruja que s ala o vo depois do entardecer somente elabora uma teoria aps as coisas terem ocorrido. Foi bem esse o caso da contribuio de John Rawls, surgida em livro em 1971, A Theory of Justice, a Teoria da Justia, resultante direto do sucesso da campanha pelos Direitos Civis. Herdeiro da melhor tradio liberal, que principia com Locke, passando por Rousseau, Kant e Stuart Mills, Rawls debruou-se sobre um dos mais espinhosos dilemas da sociedade democrtica: como conciliar direitos iguais numa sociedade desigual, como harmonizar as ambies materiais dos mais talentosos e destros com os anseios dos menos favorecidos em melhorar sua vida e sua posio na sociedade? Tratou-se de um alentado esforo intelectual para conciliar a Meritocracia com a idia da Igualdade. A resposta que Rawls encontrou para resolver essas antinomias e posies conflitantes fez histria. Nem a social-democracia europia, velha de mais de sculo e meio, adotando sempre um poltica social pragmtica, havia encontrado uma soluo terica-jurdica para tal desafio. Habermas, o maior filosofo alemo do ps-guerra, considerou-o, o livro de Rawls, um marco na histria do pensamento, um turning point na teoria social moderna, abrindo caminho para a aceitao dos direitos das minorias e para a poltica da Affirmative Action , a ao positiva. Poltica de compensao social adotada em muitos estados dos Estados Unidos desde ento, que visa ampliar e facilitar as possibilidades de ascenso aos empregos pblicos e aos assentos universitrios por parte daquelas minorias tnicas que deles tinham sido at ento rejeitadas ou excludas. Cumpre-se dessa forma a sua meta de maximize the welfare of society's worse-off member, de fazer com que a sociedade do Bem-estar fosse maximizada em funo dos que esto na pior situao, garantindo que a extenso dos direitos de cada um fosse o mais amplamente estendido, desde que compatvel com a liberdade do outro. Se foi o projeto da Grande Sociedade quem impulsionou a teoria de Rawls, suas proposies, difundindo-se universalmente, terminaram por lanar as bases dos fundamentos tico-jurdicos do moderno Estado de bem-estar Social, vinte ou trinta anos depois ele ter sido implementado. A sociedade justa

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR De certo modo Rawls retoma, no quadro do liberalismo social de hoje, a discusso ocorrida nos tempos da Grcia Antiga, no sculo 5 a.C., registrada na "Repblica" , de Plato. Ocasio em que, por primeiro, debateu-se quais seriam os fundamentos de uma sociedade justa. Para o filsofo americano os seus dois pressupostos so: 1) igualdade de oportunidade aberta a todos em condies de plena eqidade e: 2) os benefcios nela auferidos devem ser repassados preferencialmente aos membros menos privilegiados da sociedade, os worst off, satisfazendo as expectativas deles, porque justia social , antes de tudo, amparar os desvalidos. Para conseguir-se isso preciso, todavia, que uma dupla operao ocorra. Os better off, os talentosos, os melhor dotados (por nascimento, herana ou dom), devem aceitar com benevolncia em ver diminuir sua participao material (em bens, salrios, lucros e status social), minimizadas em favor do outros, dos desassistidos. Esses, por sua vez, podem assim ampliar seus horizontes e suas esperanas em dias melhores, maximizando suas expectativas. Para que isso seja realizvel numa moderna democracia de modelo representativo pertinente concordar inclusive que os representantes dos menos favorecidos (partidos populares, lideranas sindicais, minorias tnicas, certos grupos religiosos, e demais excludos, etc..), sejam contemplados no jogo poltico com a ampliao da sua deputao, mesmo que em detrimento momentneo da representao da maioria. Rawls aqui introduz o principio tico do altrusmo a ser exigido ou cobrado dos mais talentosos e aquinhoados - a abdicao consciente de certos privilgios e vantagens materiais legtimas em favor dos socialmente menos favorecidos. H nisso uma clara evocao, de origem calvinista, limitao dos direitos do talento", sem a qual ele considera difcil seno impossvel por em pratica a equidade. Especialmente quando ele lembra que uma sociedade materialmente rica no significa necessariamente que ela justa. Organizaes sociais modestas lembrou ele, podem apresentar um padro de justia bem maior do que encontra-se nas opulentas. Exemplo igual dessa secularizao do calvinismo" visando o apelo concrdia social, a abundncia no texto de Rawls de expresses como, alm do citado altrusmo, "benevolncia", imparcialidade", "desinteresse mtuo", "desejos benevolentes", "situao eqitativa", " bondade", " objeo de conscincia", etc... Worst off - Os socialmente desfavorecidos - Devem ter suas esperanas de ascenso e boa colocao social maximizadas, objetivo atingido por meio de legislao especial corretiva, reparadora das injustias passadas. Better off - Os mais favorecidos - Devem ter suas expectativas materiais minimizadas, sendo convencidos atravs do apelo altrustico de que o talento est a servio do coletivo, preferencialmente voltado ao atendimento dos menos favorecidos. II - PRINCPIOS DE JOHN RAWLS Primeiro princpio - Cada pessoa tem de ter um igual direito ao mais extensivo total de bsicas liberdades iguais, compatveis com um similar sistema de liberdade para todos. Segundo princpio - As desigualdades sociais e econmicas tm de ser ajustadas de maneira que sejam tanto: a) para o maior benefcio dos menos privilegiados, consistente com o princpio justo de poupana e, b) ligadas a cargos e posies abertos a todos, sob condies da equitativa igualdade de oportunidade. III - LEITURA COMPLEMENTAR: TRECHOS DO LIVRO A TEORIA DA JUSTIA DE JOHN RAWLS A justia como equidade |...] Comearei descrevendo o papel da justia na cooperao social e uma breve sntese do sujeito fundamental da justia: a estrutura bsica da sociedade. Em seguida, apresentarei a ideia principal da justia como equidade, uma teoria de justia que generalize e eleve o nvel de abstrao do conceito

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR tradicional de contrato social. O pacto da sociedade substitudo por um certo constrangimento processual sobre os desenvolvimentos que devem levar a um acordo inicial sobre princpios de justia. Iremos considerar tambm, com o intuito de esclarecer e tornar possveis comparaes, os conceitos utilitrios clssicos de justia e os intuitivos, considerando algumas das diferenas existentes entre estes pontos de vista e a justia como bem. A linha mestra a produo de uma teoria da justia que seja uma alternativa vivel a estas doutrinas, que tem dominado por muito tempo nossas tradies filosficas [...] O papel da justia Vamos considerar, para fixar as ideias, que uma sociedade , de alguma forma, uma associao autosuficiente de indivduos que em suas inter-relaes reconhecem a certas regras de conduta o papel.de amlgama, e que agem, na maior parte das vezes, em conformidade com elas. Iremos mais longe e suporemos que estas regras determinem um sistema de cooperao com funo de desenvolver o que for desejvel para os que dela fazem parte. Logo, embora uma sociedade seja uma reunio de cooperaes com o intuito de se obter vantagens mtuas, esta ser marcada por conflitos e por interesses individualizados. Existe uma identidade de interesses a partir do momento em que a cooperao social torna possvel uma vida melhor para todos, melhor do que a que cada um levaria se tivesse que viver exclusivamente de seus prprios esforos. O conflito de interesses surge quando as pessoas deixam de ser indiferentes maneira pela qual o aumento de produtividade resultante de sua colaborao vier a ser distribudo, pois, para se atingir seus prprios objetivos, cada um dar preferncia a partes maiores da partilha. Um conjunto de princpios necessrio para que haja uma opo entre os vrios ajustes sociais o que, por sua vez, determinar a diviso das vantagens e assegurar um acordo para uma partilha correta. Estes princpios so os princpios de justia social; eles provero a determinao de direitos e deveres das insti-tuies bsicas da sociedade e definem a distribuio apropriada dos benefcios e encargos da cooperao social. [...] Entre indivduos com objetivos e propsitos diferentes, o com-partilhar do conceito de justia estabelece os ttulos de convivncia pblica; o desejo geral de justia limita a perseguio de outros fins. Poder-se-ia pensar no conceito pblico de justia, como sendo a carta fundamental de uma sociedade humana em boa ordem. As sociedades atuais, claro, raramente esto em boa ordem neste sentido, sendo que o justo e o injusto esto em geral em discusso. O sujeito da justia Uma vasta categoria de atos e coisas qualificada de justa ou injusta: [...] Nosso tema, no entanto, o da justia social. Para ns, o principal tema da justia a estrutura bsica da sociedade ou, mais exatamente, a maneira pela qual as principais instituies sociais distribuem os direitos e deveres fundamentais e determinam a partilha dos benefcios da cooperao social. Por instituies principais, entendo a constituio poltica, e os principais entendimentos econmicos e sociais. [...] A estrutura bsica o tema principal da justia, pois seus efeitos so profundos e esto presentes desde o incio. A noo intuitiva aqui que esta estrutura contm vrias posies sociais e que homens nascidos em posies diferentes tero diferentes expectativas de vida, considerando-se tanto o sistema poltico, como as circunstncias eco-nmicas e sociais. De certa forma, as instituies da sociedade favorecem certos pontos de partida mais do que outros. Estas desi-gualdades so marcadas de forma especialmente profunda. Estas ltimas so no somente difundidas, mas tambm afetam as oportunidades iniciais de cada homem em sua vida; ainda que no seja possvel justific-las, atravs de um apelo s noes de mrito ou merecimento. So estas desigualdades, presumivelmente inevitveis dentro da estrutura de qualquer sociedade, s quais os princpios de justia social devem, em primeira instncia, se aplicar. Estes princpios, ento, regulam a escolha de uma constituio poltica e os elementos principais do sistema econmico e social. A justia de uma estrutura social depender essencialmente da forma pela qual os direitos e deveres fundamentais forem designados, assim como da forma pela qual as oportunidades econmicas e as condies sociais forem atribudas atravs dos vrios setores da sociedade. [...]

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR A principal ideia da teoria da justia Meu objetivo apresentar um conceito de justia que generalize e leve a um nvel mais alto de abstrao a difundida teoria do contrato social, tal como se encontra formulado por Locke, Rousseau e Kant. Para chegarmos a tanto, no devemos considerar o contrato original como um contrato para entrar numa sociedade particular, ou para iniciar uma forma particular de governo. Melhor seria que a ideia principal fosse que os princpios de justia para a estrutura bsica da sociedade so o objeto do acordo original. Estes princpios so os que pessoas livres e racionais, reunidas pelos mesmos interesses, adotariam inicialmente quando todos estivessem numa posio de igualdade, para definir os termos fundamentais da associao que estariam fazendo. Estes princpios iro regular todos os futuros en-tendimentos; iriam especificar os gneros de cooperao social que poderiam vir a ser includos no governo, assim como determinariam as formas de governo. A esta maneira de ver os princpios de justia chamaremos de justia como equidade. Deste modo, vamos imaginar que os que se engajaram na cooperao social chegaram, atravs de uma ao conjunta, a escolher os princpios que determinam os direitos e deveres, e estabelecem a diviso dos benefcios sociais. Os homens devero decidir, antecipa-damente, como iro resolver seus contenciosos e como dever ser a carta fundamental de sua sociedade. [...] A escolha que um homem racional faria nesta situao hipottica de liberdade igual para todos, seria determinante dos princpios de justia, partindo-se do princpio de que hoje o problema de escolha j foi resolvido. [...] Entre os traos essenciais desta situao, encontramos o fato de que ningum conhece sua posio na sociedade, nem a posio de sua classe, e nem mesmo seu status social ou a parte que lhe caber dentro da distribuio do conjunto de bens e das capacidades naturais, ou de sua inteligncia, fora ou semelhante. Assume-se tambm que as partes no conhecem seus diferentes conceitos de bem, ou suas propenses psicolgicas particulares. Os princpios de justia so, desta forma, estabelecidos em total ignorncia da posio especfica de cada um. Isto garantir que no se possa tirar vantagens ou sofrer desvantagens durante o processo de escolha dos princpios atravs de decorrncias de chances naturais, ou da contingncia de circunstncias sociais. A partir do momento em que todos se posicionam da mesma forma, ningum seria capaz de fazer uma escolha que favorea sua prpria posio particular, e os princpios de justia seriam o resultado de um acordo ou barganha equitativa. Estabelecidas as circunstncias da posio original, h uma simetria entre as relaes de um para outro, esta posio inicial boa entre indivduos morais, isto , agindo como seres racionais com seus prprios fins e, supe-se, com a capacidade de atuar dentro de um sentido de justia. Poder-se-ia dizer que a posio original um status quo apropriado, e que ento, desta forma, os acordos a que se chegam, nesta situao, so equitativos. Isto mostra como o nome, Justia como equidade, adequado, isto levando ideia que os princpios de justia so estabelecidos numa situao inicial que equitativa. [...] J uma sociedade que satisfaa os princpios da "justia como equidade" tender a aproximar-se ao mximo de um esquema voluntrio, para que se possa chegar aos princpios equitativos, aos quais pessoas livres e iguais consentiriam em submeter-se. Neste sentido, seus membros seriam autnomos e as obrigaes seriam, reconhecidamente, auto-impostas. Uma caracterstica da justia como equidade considerar as partes iniciais como encontrando-se numa situao racional e de desinteresse mtuo. Isto no significa que as partes sejam egostas, isto , que somente se juntem pessoas com um certo tipo de interesse, com um certo nvel de riqueza, prestgio e posio. No entanto, no consideramos como capazes de interessar-se pelos interesses de outros. Presumir-se-ia que at mesmo os objetivos espirituais podero opor-se, de forma que os objetivos das diferentes religies possam entrar em choque. Ainda mais, o conceito de racionalidade deve ser interpretado, tanto quanto possvel, num sentido estrito e que padro na teoria econmica, para se considerar os significados mais efetivos para dados fins. Deverei modificar este conceito, estendendo-o posteriormente, porm deveremos tentar evitar entrar em qualquer controvrsia com elementos ticos. A situao inicial dever ser caracterizada por estipulaes, que so largamente aceitas. [...]

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR A posio original e justificativa Tenho dito que a posio original um status quo inicial apropriado, que garanta que o acordo, nele encontrado, seja equitativo. Esse fato leva o nome de "justia como equidade". Fica claro, ento, que acho que um conceito de justia mais razovel do que outros, ou pelo menos mais justificvel, caso pessoas racionais na situao inicial escolhessem princpios e no outros meios para fazerem o papel de justia. Os conceitos de justia devero ser hierarquizados segundo suas respectivas aceitaes pelas pessoas colocadas em tais circunstncias. Compreendida desta forma, a questo da justificativa se estabelece pelo equacionamento de um problema decisrio; temos que procurar descobrir quais os princpios que seriam adotados de forma racional, dada uma situao contratual. Isto liga a teoria da justia teoria da escolha racional. ...Um comentrio final. Gostaramos de dizer que certos princpios de justia se justificam, porque seriam aceitos numa situao inicial de igualdade. Enfatizei o fato de que tal posio inicial totalmente hipottica. Seria natural perguntar porque deveramos ter algum interesse por esses princpios, moralmente ou de qualquer outra forma, j que tal acordo jamais ocorreu. A resposta que as condies, encontradas na descrio da posio inicial, so as que aceitamos de fato. Ou, caso isto no seja verdade, sejamos ento persuadidos de assim faz-lo pela reflexo filosfica. Cada aspecto da situao contratual pode receber bases mais slidas. Deste modo, o que faremos ser juntar, num nico conceito, um certo nmero de condies sobre princpios que reconhecemos como razoveis, aps a devida considerao. Tais restries expressam o que consideraremos como limites dos termos equitativos da cooperao social. Consequentemente, uma forma de ver a ideia de posio inicial, vla como um legado expositivo que agregue os significados destas condies e que nos ajude a extrair consequncias. Por outro lado, esta concepo tambm uma noo intuitiva que sugere sua prpria colaborao, de tal forma que somos levados a esboar definies mais claras do ponto de vista de partida, a partir do qual poderemos interpretar, da melhor maneira, as relaes morais. Necessitamos de um conceito que nos permita antever nossos objetivos distncia: a noo intuitiva da posio inicial dever faz-lo para ns. [...] Dois princpios de justia |...] Exporei agora, provisoriamente, os dois princpios de justia que, creio eu, podem ser escolhidos na posio inicial. [...] O primeiro dos dois princpios poderia ser formulado como segue: primeiro cada pessoa deve ter a mais ampla liberdade, sendo que esta ltima deve ser igual dos outros e a mais extensa possvel, na medida em que seja compatvel com uma liberdade similar de outros indivduos. Segundo as desigualdades econmicas e sociais devem ser combinadas de forma a que ambas (a) correspondam b expectativa de que traro vantagens para todos, e (b) que sejam ligadas a posies e a rgos abertos a todos. [...] Num comentrio geral, estes princpios se aplicam, principalmente, a estrutura bsica da sociedade, como j disse. Eles devero governar a atribuio de direitos e deveres, assim como regular a distribuio dos benefcios scio-econmicos. Tal como est sugerido na formulao dos princpios, estes ltimos pressupem que a estrutura social pode ser dividida em, aproximadamente, duas partes; o primeiro princpio se aplicando primeira parte e o segundo princpio segunda parte. Eles fazem uma distino entre os dois aspectos do sistema social que definam e garantam a igualdade das liberdades entre os cidados e os que especifiquem e estabeleam desigualdades econmicas e sociais. As liberdades bsicas do cidado so, de forma geral, a liberdade poltica (o direito de voto e a elegibilidade para cargos pblicos) associada liberdade de expresso e de reunio; a liberdade de conscincia e de pensar; a liberdade pessoal associada ao direito A propriedade; e a liberdade de no ser preso arbitrariamente e de no ser retido fora das situaes definidas pela lei. Estas liberdades so todas necessrias, para que se possa atingir o princpio primeiro, pois todos os cidados de uma sociedade justa devem ter os mesmos direitos bsicos.

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR O segundo princpio, numa primeira aproximao, se aplica distribuio de renda e de bens, aplicando-se tambm aos propsitos de organizaes que se utilizam de diferenas na autoridade e na responsabilidade ou na corrente de comando. Quanto distribuio de bens e renda, ela no deve ser necessariamente igualitria, dever sempre ser de forma a dar a maior vantagem possvel para todos, sendo que, ao mesmo tempo, as posies das autoridades e dos rgos de comando devem ser acessveis a todos. Pode-se aplicar o segundo princpio, mantendo-se as posies abertas e, ento, sujeitas a esse tipo de presso, organizando-se as desigualdades scio-econmicas para que sejam obtidas vantagens para todos. Tais princpios devem ser organizados dentro de uma ordem serial, com o primeiro princpio antecedendo o segundo. Esta ordem significa que, partindo-se das instituies de liberdade igualitria para a exigida pelo primeiro princpio, no podero ser justificadas ou compensadas, atravs de maiores vantagens econmicas ou sociais. A distribuio de bens e renda, e as hierarquias e autoridade, devem ser consistentes tanto com as liberdades de cidadania igual quanto igualdade de oportunidade. Todos os valores sociais liberdade, oportunidade, renda, bens e,as bases do respeito prprio deveriam ser distribudos igualmente, a menos que uma distribuio desigual de um destes valores, ou de todos, viesse a trazer vantagens para alguns. A injustia, ento, apenas a desigualdade que no traz benefcios para todos. bvio que esta concepo exatamente vaga e requer interpretaes... Numa primeira fase, suponhamos que a estrutura bsica da sociedade distribua certos bens primrios, isto , coisas que todo homem racional deseje teoricamente. Estes bens, normalmente, devero ter um uso qualquer dentro dos planos de vida do indivduo racional. Simplificando, suponhamos que os principais bens primrios dispo-sio da sociedade sejam direitos e liberdades, poder e oportunidades, renda e bens. [...] Estes so os bens primrios sociais. Outros bens primrios tais como sade e vitalidade, inteligncia e imaginao so bens naturais; embora a posse de tais bens seja influenciada pela estrutura bsica, no estar, no entanto, sob seu controle direto. Imaginemos, ento, um arranjo inicial hipottico no qual todos os bens primrios sociais so distribudos igualmente; todos tm os mesmos direitos e deveres, sendo renda e bens divididos de forma imparcial. Tal situao propiciar um nvel para se julgar as melhorias. Se certas desigualdades de bens e de poder organizacional oferecessem a todos melhores condies do que as oferecidas por esta situao hipottica, ento estariam de acordo com a concepo geral. possvel, ento, pelo menos teoricamente, que, abrindo-se mo de certas liberdades fundamentais, os homens sejam suficientemente compensados por ganhos scio-econmicos resultantes de tal atitude. A concepo geral de justia no impe restries permitindo qualquer tipo de desigualdade; a concepo geral de justia requer apenas que a posio de todos seja melhorada. No precisamos supor qualquer situaco drstica, como o consentimento a uma condio escravocrata. Imaginemos que, ao invs disto, os homens antecedessem certos direitos polticos quando os retornos econmicos forem significantes e sua capacidade de influenciar o curso da poltica, atravs do exerccio de seus deveres, fosse marginal em qualquer caso. este tipo de troca que os dois princpios estabelecidos excluem; sendo os princpios ordenados de forma serial, eles no permitem uma troca das liberdades bsicas pelos ganhos econmicos e sociais. O ordenamento serial dos princpios expressa uma preferncia bsica por bens sociais primrios. Quando esta preferncia racional, igualmente a escolha destes princpios nesta ordem. A igualdade democrtica e o princpio da diferena A interpretao democrtica, [...] obtm-se combinando o princpio da equitativa igualdade de oportunidades com o princpio da diferena [...] Dando por estabelecido o quadro das instituies requeridas pela liberdade igual e a equitativa igualdade de oportunidades, so justas as expectativas mais elevadas de quem estiver melhor situado se, e s se, funcionarem como parte de um esquema que melhore as expectativas dos membros menos

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR favorecidos da sociedade. A ideia intuitiva que a ordem social no h de estabelecer e assegurar as perspectivas mais atraentes dos melhor situados, exceto se, a faz-lo, seja em benefcio dos menos afortunados. [...] Para ilustrar o princpio da diferena, considere-se a distribuio da renda entre as classes sociais. Suponhamos que os diversos grupos se correlacionem com tipos representativos, cujas expectativas nos permitiro julgar a distribuio. Assim, por exemplo, algum que, numa democracia com propriedade privada, comece como membro da classe empresarial, ter melhores perspectivas que quem principie na classe de trabalhadores no-qualificados. Parece provvel que isto seria verdadeiro inclusive quando se eliminassem as injustias sociais que existem agora. Que , ento, o que pode justificar esse tipo de desigualdade inicial nas perspectivas da vida? Conforme o princpio da diferena, s justificvel se a diferena de expectativas agir em benefcio do tipo representativo pior colocado, neste caso o representante dos trabalhadores no-qualificados. [...] Por pressuposto, dada a con-dio adicional no segundo princpio em relao ao acesso aos postos e dado o princpio da liberdade em geral, as maiores expectativas, permitidas aos empresrios, estimula-os a fazer coisas que aumentaro as expectativas da classe trabalhadora. Suas melhores perspectivas atuam como incentivos, que tornaro mais eficaz o processo econmico, mais rpida a introduo de inovaes etc. No vou considerar em que proporo isso esteja certo. O que me interessa que so argumentos deste tipo os que devem ser apresentados se estas desi-gualdades tiverem de satisfazer o princpio da diferena. [...] A tendncia igualdade O princpio da diferena representa, com efeito, um acordo no sentido de considerar a distribuio dos talentos naturais, em certos aspectos, enquanto um acervo comum, e de participar nos maiores benefcios econmicos e sociais que fizerem possveis os benefcios dessa distribuio. Aqueles que forem beneficiados pela natureza, quem quer que fosse, podem obter proveito da sua boa sorte apenas na medida em que melhorarem a situao dos menos favorecidos. Os beneficiados pela natureza no podero obter lucros pelo mero fato de serem melhor dotados e sim apenas para cobrir os custos do seu treinamento e educao e para usarem seus dotes de modo que tambm nidades, bem como rendas e riquezas. [...] Parece evidente que, em geral, estas coisas correspondam descrio de bens bsicos. Diante da sua conexo com as estruturas bsicas, as liberdades e as oportunidades so definidas pelas regras das principais instituies, e a distribuio da renda e da riqueza est regulada por elas. [...] As circunstncias da justia As circunstncias da justia podem ser descritas como as condies normais, sob as quais a cooperao humana tanto possvel quanto necessria, pois, como notei no incio, embora uma sociedade seja um empreendimento cooperativo de vantagem mtua, est tipicamente marcada por um conflito bem como por uma identidade de interesses. [...] Quando se supe que as partes so diversamente desinteressadas e no esto querendo ter os seus interesses sacrificados aos outros, a inteno expressar as condutas e motivos humanos em casos onde emergem questes de justia. Os ideais espirtuais de santos e heris podem ser irreconciliavelmente opostos como quaisquer outros inte-resses. So os mais trgicos de todos os conflitos em busca de tais ideais, pois a justia a virtude das prticas onde haja interesses competitivos e onde as pessoas se sintam intituladas a pressionarem reciprocamente em favor dos seus direitos. Numa sociedade de santos concordando num ideal comum, se tal comunidade pudesse existir, no ocorreriam disputas sobre a justia. Cada qual trabalharia sem egosmo por um objetivo enquanto determinado por sua religio comum e a referncia a este objetivo (pressupondo-o claramente definido) resolveria qualquer questo de Direito. Porm uma sociedade humana se caracteriza pelas circunstncias da justia. O relato de tais condies no implica teoria especial da motivao humana. Pelo contrrio, seu objetivo incluir, na descrio da posio original, as relaes dos indivduos entre si, que estabeleam o estgio para as questes de justia. [...]

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR A ideia da posio original consiste em estabelecer um proce-dimento equitativo, de modo que sejam justos quaisquer que venham a ser os princpios acordados. O objetivo usar a noo de pura justia processual como uma base da teoria. De algum modo precisamos anular os efeitos das contingncias especficas, que embaraam os seres humanos e os tentam a explorar circunstncias sociais e naturais em vantagem prpria. Ento, a fim de faz-lo, presumo que as partes se situam atrs de um vu de ignorncia. No sabem como as vrias alternativas afetaro seu caso particular e so obrigados a avaliar os princpios to-s base de consideraes gerais. [...] Justia poltica e constituio [...] O princpio da liberdade igual, quando aplicado ao proce-dimento poltico definido pela Constituio, ser por mim referido como o princpio de (igual) participao. Requer que todos os cidados devam ter um igual direito de tomar parte e de determinar o resultado do processo constitucional que estabelea as leis s quais tenham de cumprir. [...] Para a fase presente, presumo que uma democracia constitucional possa ser ajustada de modo a satisfazer o princpio da participao. Todos os adultos sadios, com certas excees geralmente reco-nhecidas, tm o direito de tomar parte em questes polticas e o preceito, um eleitor = um voto, honrado tanto quanto possvel. As eleies so equitativas e livres e regularmente efetuadas. [...] H firmes protees constitucionais para certas liberdades, es-pecialmente a liberdade de palavra e reunio e a liberdade de formar associaes polticas. O processo de participao tambm sustenta que todos os cidados devam ter um acesso igual, pelo menos no sentido formal, ao cargo pblico. Cada um elegvel a entrar em partidos polticos, concorrer a posies eletivas e ocupar lugares de mando. Com efeito, pode haver qualificaes de idade, residncia e assim por diante, mas estas tm de estar razoavelmente relacionadas s tarefas do cargo; talvez restries sejam do interesse comum e no discriminem injustamente entre pessoas ou grupos, no sentido que recaiam desigualmente em cada um, no transcurso normal da vida. [...] Voltando agora ao valor da liberdade poltica, a Constituio precisa agir para assegurar o valor dos direitos iguais de participao, para todos os membros da sociedade. Deve subscrever uma equitativa oportunidade para tomar parte e influenciar o processo poltico. [...] Porm como deve ser assegurado este valor equitativo destas liberdades? As liberdades, protegidas pelo princpio de participao, perdem muito do seu valor, onde quer que aqueles, que tm maiores meios privados, forem permitidos de usar suas vantagens, para controlar o transcurso do debate pblico, pois, eventualmente essas vantagens permitiro, queles melhor situados, exercer uma influncia mais larga sobre o desenvolvimento da legislao. No tempo devido, tendem a adquirir um peso preponderante, resolvendo questes sociais, pelo menos em relao quelas questes sobre as quais normalmente concordam, isto , em relao quelas coisas que apoiam suas cir-cunstncias favorveis. Passos compensadores devem, ento, ser dados, para preservar o valor equitativo das liberdades polticas iguais para todos. Pode ser usada uma variedade de instrumentos. Por exemplo, numa sociedade permitindo a propriedade privada dos meios de produo, a propriedade e a riqueza devem ser mantidas, amplamente distribudas e os meios de governo dispostos numa base regular de modo a encorajar a livre discusso pblica. Alm disso, os partidos polticos tm de ser independentes diante dos interesses econmicos privados, conceden-do-lhes rendimentos de impostos para desempenhar o seu papel no esquema constitucional. [...] O que necessrio que os partidos polticos sejam autnomos diante de demandas privadas, isto , de-mandas no expressas no frum pblico e defendidas abertamente com referncia a uma concepo do bem comum. [...] A interpretao kantiana da justia como equidade

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR [...] Considerarei o contedo do princpio da liberdade igual e do significado da prioridade de direitos que define. Parece apropriado, neste ponto, notar que h uma interpretao kantina da concepo de justia, da qual este princpio deriva. Essa interpretao se baseia na noo de Kant sobre a autonomia. um erro, creio, enfatizar o lugar da generalidade e universalidade na tica de Kant. [...] impossvel construir uma teoria moral em bases to frgeis e, portanto, limitar a discusso da doutrina de Kant quelas noes significa reduzi-la trivialidade. A real fora do seu ponto de vista jaz noutra parte. Pelo menos, ele comea com a ideia de que os princpios morais so o objeto da escolha racional. Definem a lei moral que os homens podem racionalmente querer para governar sua conduta numa comu-nidade tica. A filosofia moral torna-se o estudo da concepo e resultado de uma deciso racional adequadamente definida. Esta ideia tem consequncias imediatas, pois enquanto pensarmos os princpios morais como legislao em favor de um reino de fins, claro que tais princpios devam no apenas ser aceitveis a todos, quanto ser tambm pblicos. Finalmente, Kant supe que esta legislao moral deva ser convencionada sob condies que caracterizem os homens como entes racionais, livres e iguais. A descrio da posio original uma tentativa de interpretar esta concepo. No desejo discutir aqui em favor de tal interpretao base do texto de Kant. Certamente, alguns querero llo de maneira diferente. Talvez as observaes a seguir sejam melhor tomadas como sugestes para relacionar a justia, como equidade, ao alto nvel da tradio contratualista em Kant e Rousseau. Kant sustentava, creio, que uma pessoa estivesse agindo auto-nomamente quando os princpios da sua ao fossem escolhidos por ela como a mais adequada expresso possvel da sua natureza como um ente racional, livre e igual. Os princpios, sobre os quais age, no so adotados por causa da sua posio social ou dons naturais, ou em vista da particular espcie de sociedade na qual vive ou as coisas especficas s quais deseja. Agir base de tais princpios significa agir heteronomamente. Ento o vu de ignorncia priva as pessoas, na posio original, do conhecimento que as capacitaria a escolher princpios heternomos. As partes atingem o ponto de escolha em geral como pessoas racionais, livres e iguais, s sabendo que aquelas circunstncias fazem com que dem alento necessidade de princpios de justia. Ento, entendido adequadamente, o desejo de justamente agir deriva em parte do desejo de expressar, mais plenamente, o que somos ou podemos ser, a saber, entes racionais, livres e iguais, com a liberdade de escolha. por esse motivo, creio, que Kant fala do fracasso de agir, enquanto lei moral, como dando margem vergonha e no a sentimentos de culpa, e isto cabvel, desde que, para ele, agir injustamente significa agir de um modo que falhe em expressar nossa natureza como um ente racional, livre e igual. Portanto, tais aes atingem nosso auto-respeito, nosso senso de nossa dignidade e a experincia de tal perda a vergonha. Agimos como se pertencssemos a uma ordem inferior, como se fssemos uma criatura cujos primeiros princpios fossem decididos por contingncias naturais. Aqueles que imaginam a doutrina moral de Kant como uma de lei e culpa, caem gravemente em equvoco. O principal objetivo de Kant aprofundar e justificar a ideia de Rousseau que a liberdade est agindo de acordo com uma lei que concedemos a ns prprios e isto no conduz a unia moralidade de mandamento austero e sim a uma tica de respeito mtuo e auto-estima. Os fundamentos institucionais da justia distributiva O principal problema da justia distributiva a escolha de um sistema social. Os princpios da justia aplicam-se estrutura bsica e regulam como suas maiores instituies so combinadas num esquema. Ento, como vimos, a ideia da justia como equidade tem de usar a noo de pura justia processual, para lidar com as contingncias das situaes particulares. O sistema social tem de ser esboado de maneira que a resultante distribuio seja justa, por mais que as situaes se alterem. Para consegui-lo, necessrio situar o processo social e econmico dentro dos limites de adequadas instituies polticas e legais. Sem um adequado esquema desses fundamentos institucionais, no ser justo o resultado do processo distributivo [...] Primeiro que tudo, presumo que a estrutura bsica seja regulada por uma constituio justa, que assegure as liberdades da igual cidadania. [...] As liberdades de conscincia e de pensamentos so consideradas pressupostos e mantido o justo valor da liberdade poltica. O processo poltico

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR conduzido, na medida em que as circunstncias permitam, enquanto um justo procedimento de escolha entre governos e para aplicar legislao justa. Tambm presumo que haja justa (enquanto oposta formal) igualdade de oportunidade. Isto significa que, alm de manter os tipos usuais de capital social avanado, o governo busca assegurar oportunidades iguais de educao e cultura, para pessoas similarmente dotadas e motivadas, seja subsidiando escolas privadas ou estabelecendo um sistema de escola pblica. Tambm aplica e subscreve a igualdade de oportunidade nas atividades econmicas e na livre escolha de ocupao. Isso conseguido policiando a conduta das firmas e das associaes privadas e evitando o esta-belecimento de restries e barreiras monopolsticas s posies mais desejveis. Finalmente, o governo garante um mnimo social, seja por dotaes familiares e pagamentos especiais por doena e emprego, seja mais sistematicamente atravs de recursos tais como um suplemento de renda (um chamado imposto de renda negativo). EXTRADO DO LIVRO : CONTRATO SOCIAL ONTEM E HOJE, KRISCHIKE, PAULO J., (ORG.), CORTEZ, 1993

IV - MAX WEBER

Quem continua ainda a acreditar - salvo algumas crianas grandes que encontramos justamente entre os especialistas - que os conhecimentos astronmicos, biolgicos, fsicos ou qumicos poderiam ensinarnos algo a propsito do sentido do mundo ou poderiam ajudar-nos a encontrar sinais de tal sentido, se que ele existe? Se existem conhecimentos capazes de extirpar, at as razes, a crena na existncia de seja l o que for que se parea a uma "significao" do mundo, esses conhecimentos so exatamente os que se traduzem pelas cincias... O destino de nosso tempo, que se caracteriza pela racionalizao, pela intelectualizao e, sobretudo, pelo "desencantamento do mundo" levou os homens a banirem da vida pblica os valores supremos e mais sublimes. (...) A quem no capaz de suportar virilmente esse destino de nossa poca, s cabe dar o conselho seguinte: volta em silncio, sem dar a teu gesto a publicidade habitual dos renegados, com simplicidade e recolhimento, aos braos abertos e cheios de misericrdia das velhas Igrejas. Elas no tornaro penoso o retorno. De uma ou de outra maneira, quem retorna ser inevitavelmente compelido a fazer o "sacrifcio do intelecto". (Max Weber, A cincia como

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR vocao).

I MATERIALISMO X POSITIVISMO Os positivistas (como eram chamados os tericos da identidade fundamental entre as cincias exatas e as cincias humanas) tinham suas origens sobretudo na tradio empirista inglesa que remonta a Francis Bacon (1561-1626) e encontrou expresso em David Hume (1711-1776), nos utilitaristas do sculo XIX e outros. Nessa linha metodolgica de abordagem dos fatos humanos se colocariam Augusto Comte (1798-1857) e mile Durkheim (1858-1917), este considerado por muitos como o fundador da sociologia como disciplina cientfica. Os anti-positivistas, adeptos da distino entre cincias humanas e cincias naturais, foram sobretudo os alemes, vinculados ao idealismo dos filsofos da poca do Romantismo, principalmente Hegel (1770-1831) e Schleiermacher (1768-1834). Os principais representantes dessa orientao foram os neo-kantianos Wilhelm Dilthey (1833-1911), Wilhelm Windelband (1848-1915) e Heinrich Rickert (1863-1936). Dilthey estabeleceu uma distino que fez fortuna: entre explicao (erklren) e compreenso (verstehen). O modo explicativo seria caracterstico das cincias naturais, que procuram o relacionamento causal entre os fenmenos. A compreenso seria o modo tpico de proceder das cincias humanas, que no estudam fatos que possam ser explicados propriamente, mas visam aos processos permanentemente vivos da experincia humana e procuram extrair deles seu sentido (Sinn). Os sentidos (ou significados) so dados, segundo Dilthey, na prpria experincia do investigador, e poderiam ser empaticamente apreendidos na experincia dos outros. Dilthey (como Windelband e Rickert), contudo, foi sobretudo filsofo e historiador e no, propriamente, cientista social, no sentido que a expresso ganharia no sculo XX. Outros levaram o mtodo da compreenso ao estudo de fatos humanos particulares, constituindo diversas disciplinas compreensivas. Na sociologia, a tarefa ficaria reservada a Max Weber. Por outro lado, o pensamento de Weber caracteriza-se pela crtica ao materialismo histrico, que dogmatiza e petrifica as relaes entre as formas de produo e de trabalho (a chamada "estrutura") e as outras manifestaes culturais da sociedade (a chamada "superestrutura"), quando na verdade se trata de uma relao que, a cada vez, deve ser esclarecida segundo a sua efetiva configurao. E, para Weber, isso significa que o cientista social deve estar pronto para o reconhecimento da influncia que as formas culturais, como a religio, por exemplo, podem ter sobre a prpria estrutura econmica. Para Weber, a cincia positiva e racional pertence ao processo histrico de racionalizao, sendo composta por duas caractersticas que comandam o significado e a veracidade cientfica. Em que estas duas caractersticas so o no-acabamento essencial e a objetividade, em que esta, definida pela validade da cincia para os que procuram este tipo de verdade, e pela no aceitao dos juzos de valor. Segundo ele o no-acabamento fundamental, diferentemente de Durkheim que acredita que a Sociologia edificada em um sistema completo de leis sociais. Weber por sua vez defendia que para todas as disciplinas, tanto as cincias naturais como as cincias da cultura, o conhecimento uma conquista que nunca chega ao fim. A cincia o devir da cincia. Seria necessrio que a humanidade perdesse a capacidade de criar para que a cincia do homem fosse definitiva. O materialismo histrico uma abordagem metodolgica ao estudo da sociedade, da economia e da histria que foi pela primeira vez elaborada por Karl Marx e Friedrich Engels(1818-1883), malgrado ele prprio nunca tenha empregado essa expresso. O materialismo histrico na qualidade de sistema explanatrio foi expandido e refinada por milhares de estudos acadmicos desde a morte de Marx. De acordo com a tese do materialismo histrico defende-se que a evoluo histrica, desde as sociedades mais remotas at atual, se d pelos confrontos entre diferentes classes sociais decorrentes da "explorao do homem pelo homem". A teoria serve tambm como forma essencial para explicar as relaes entre sujeitos. Assim, como exemplos apontados por Marx, temos durante o feudalismo os servos que teriam sido oprimidos pelos senhores, enquanto que no capitalismo seria a classe operria pela burguesia.

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR Esta teoria de evolucionismo histrico fundamentava o pensamento Marxista que conduziu implementao dos regimes comunistas pela "Revoluo", ou seja, a rebelio das classes operrias contra os capitalistas. O materialismo histrico como propulsor da evoluo histrica foi posto em causa quer pelos pensadores liberais, que levaram ao desenvolvimento das Democracias do Norte da Europa, Reino Unido e Amrica do Norte, quer pelos pensadores corporativistas que levaram ao desenvolvimento dos regimes autoritrios de Itlia, Portugal e Espanha. "No a conscincia que determina a vida, mas a vida que determina a conscincia" O materialismo histrico, pensamento desenvolvido pelo estudioso Karl Marx, fundamenta-se na observao da realidade a partir da anlise das estruturas e superestruturas que circundam um determinado modo de produo. Nesse sentido, a histria est ligada ao mundo dos homens enquanto produtores de suas condies concretas de vida e, portanto, tem sua base fincada nas razes do mundo material, organizado por todos aqueles que compem a sociedade. Os modos de produo so histricos e devem ser interpretados como uma maneira que os homens encontraram, em suas relaes, para se desenvolver e dar continuidade espcie. O fato de Marx estar ligado a essa percepo material da vida e, por conseguinte, vinculado ao entendimento das relaes humanas a partir dessa lgica da realidade que se faz presente no cotidiano das pessoas, nos d a possibilidade de compreendermos que o pensamento marxista se estrutura, principalmente, por meio da inverso do pensamento Hegeliano. O propsito de uma histria pautada no materialismo aparece como uma oposio ao idealismo. A realidade dos povos, segundo Marx, no pode ser explanada a partir de um parmetro que entenda as ideias como um fator que figurem em primeiro plano, uma vez que estas somente encontram o seu valor enquanto fornecedoras dos alicerces que sustentam a imensa estrutura econmica, que nada mais do que o prprio mundo material, o mundo real. As ideias seriam, ento, o reflexo da imagem construda pela classe social dominante. Isto , o poder que ela exerce sobre as pessoas est diretamente relacionado com a edificao ideolgica que esta elite constri dentro das mentes de seus dominados, fornecendo sua viso de mundo. dessa forma que a ideologia permeia a conscincia de todos, transformando-os em objetos de uso e de explorao. Assim sendo, Marx acredita que a manuteno da estrutura econmica se d mediante essa inverso da realidade, que se encontra no direito, na religio, e nas mais diversas formas de controle mental e social. Segundo Marx, a sucesso de um modo de produo por outro ocorre devido a inadequao desse mesmo modo de produo e suas foras produtivas. Isto , na idade feudal, com o desenvolvimento do comrcio, as relaes servis comearam a se mostrar como um entrave ao desenvolvimento das foras produtivas, provocando uma imploso dentro desse mesmo sistema e originando um outro novo: o capitalismo. Nesse sentido, o capitalismo nasceu a partir das contradies do sistema feudal, e que a burguesia (classe dirigente) ao criar a sua oposio, o operariado, engendrou tambm o seu futuro extermnio, cavando a sua prpria cova

II WEBER: VIDA E OBRA Maximillian Carl Emil Weber (Erfurt, 21 de Abril de 1864 Munique, 14 de Junho de 1920) foi um intelectual alemo, jurista, economista e considerado um dos fundadores da Sociologia.. A esposa de Max Weber, Marianne Schnitger, era sociloga e historiadora do Direito. Foi o primognito de oito filhos de Max Weber e Helene Fallenstein. Seu pai, protestante, era uma figura autocrata. Sua me uma calvinista moderada. A me de Helene tinha sido uma huguenote francesa, cuja famlia fugira da perseguio na Frana. Ele foi, juntamente com Karl Marx, Vilfredo Pareto e Emile Durkheim, um dos modernos fundadores da Sociologia. conhecido sobretudo pelo seu trabalho sobre a Sociologia da religio. De importncia extrema, Max Weber escreveu a tica protestante e o esprito do Capitalismo. Este um ensaio fundamental sobre as religies e a afluncia dos seus seguidores. Subjacente a Weber est a realidade econmica da Alemanha do princpio do sculo XX. Max Weber morreu de pneumonia em Munique, Alemanha, a 14 de Junho de 1920.

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR III CONCEITOS E TEORIAS FUNDAMENTAIS DA OBRA DE MAX WEBER 3.1. O MTODO SOCIOLGICO WEBERIANO O principal objetivo de Weber compreender o sentido que cada pessoa d a sua conduta e perceber assim a sua estrutura inteligvel e no a anlise das instituies sociais como dizia Durkheim. Aquele prope que se deve compreender, interpretar e explicar respectivamente, o significado, a organizao e o sentido e evidenciar irregularidade das condutas. Com este pensamento, no possua a idia de negar a existncia ou a importncia dos fenmenos sociais, dando importncia necessidade de entender as intenes e motivaes dos indivduos que vivenciam essas situaes sociais. Ou seja, a sua idia que no domnio dos fenmenos naturais s se podem aprender as regularidades observadas por meio de proposies de forma e natureza matemtica. preciso explicar os fenmenos por meio de proposies confirmadas pela experincia, para poder ter o sentimento e compreend-las. A anlise da teoria weberiana como cincia tem como ponto de partida a distino entre quatro tipos de ao: A ao racional com relao a um objetivo determinada por expectativas no comportamento tanto de objetos do mundo exterior como de outros homens e utiliza essas expectativas como condies ou meios para alcance de fins prprios racionalmente avaliados e perseguidos. uma ao concreta que tem um fim especifico, por exemplo: o engenheiro que constri uma ponte. A ao racional com relao a um valor aquela definida pela crena consciente no valor - interpretvel como tico, esttico, religioso ou qualquer outra forma - absoluto de uma determinada conduta. O ator age racionalmente aceitando todos os riscos, no para obter um resultado exterior, mas para permanecer fiel a sua honra, qual seja, sua crena consciente no valor, por exemplo, um capito que afunda com o seu navio. A ao afetiva aquela ditada pelo estado de conscincia ou humor do sujeito, definida por uma reao emocional do ator em determinadas circunstncias e no em relao a um objetivo ou a um sistema de valor, por exemplo, a me quando bate em seu filho por se comportar mal. A ao tradicional aquela ditada pelos hbitos, costumes, crenas transformadas numa segunda natureza, para agir conforme a tradio o ator no precisa conceber um objeto, ou um valor nem ser impelido por uma emoo, obedece a reflexos adquiridos pela prtica.

Tanto a ao afetiva quanto a tradicional produzem relao entre pessoas (relaes pessoais), so coletivas, comunitrias, nos do noo de comunho e conceito de comunidade. Observe-se que na concepo de Durkheim, a comunidade anterior a sociedade, ou melhor, a comunidade se transforma em sociedade. J para Weber comunidade e sociedade coexistem. A comunidade existe no interior da sociedade, como por exemplo, a famlia (comunidade) que existe dentro da sociedade. Ao social um comportamento humano, ou seja, uma atitude interior ou exterior voltada para ao ou absteno. Esse comportamento s ao social quando o ator atribui a sua conduta um significado ou sentido prprio, e esse sentido se relaciona com o comportamento de outras pessoas. Para Weber a Sociologia uma cincia que procura compreender a ao social. Por isso, considerava o indivduo e suas aes como ponto chave da investigao evidenciando o que para ele era o ponto de partida para a Sociologia, a compreenso e a percepo do sentido que a pessoa atribui sua conduta. Dentro das coordenadas metodolgicas que se opunham assimilao das cincias sociais aos quadros tericos das cincias naturais, Weber concebe o objeto da sociologia como, fundamentalmente, "a captao da relao de sentido" da ao humana. Em outras palavras, conhecer um fenmeno social seria extrair o contedo simblico da ao ou aes que o configuram. Por ao, Weber entende "aquela cujo sentido pensado pelo sujeito jeito ou sujeitos jeitos referido ao comportamento dos outros; orientando-se por ele o seu comportamento". Tal colocao do problema de como se abordar o fato significa que no possvel propriamente explic-lo como resultado de um relacionamento de causas e efeitos (procedimento das cincias naturais), mas compreend-lo como fato

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR carregado de sentido, isto , como algo que aponta para outros fatos e somente em funo dos quais poderia ser conhecido em toda a sua amplitude. O mtodo compreensivo, defendido por Weber, consiste em entender o sentido que as aes de um indivduo contm e no apenas o aspecto exterior dessas mesmas aes. Se, por exemplo, uma pessoa d a outra um pedao de papel, esse fato, em si mesmo, irrelevante para o cientista social. Somente quando se sabe que a primeira pessoa deu o papel para a outra como forma de saldar uma dvida (o pedao de papel um cheque) que se est diante de um fato propriamente humano, ou seja, de uma ao carregada de sentido. O fato em questo no se esgota em si mesmo e aponta para todo um complexo de significaes sociais, na medida em que as duas pessoas envolvidas atribuem ao pedao de papel a funo do servir como meio de troca ou pagamento; alm disso, essa funo reconhecida por uma comunidade maior de pessoas. Segundo Weber, a captao desses sentidos contidos nas aes humanas no poderia ser realizada por meio, exclusivamente, dos procedimentos metodolgicos das cincias naturais, embora a rigorosa observao dos fatos (como nas cincias naturais) seja essencial para o cientista social. Contudo, Weber no pretende cavar um abismo entre os dois grupos de cincias. Segundo ele, a considerao de que os fenmenos obedecem a uma regularidade causal envolve referncia a um mesmo esquema lgico de prova, tanto nas cincias naturais quanto nas humanas. Entretanto, se a lgica da explicao causal idntica, o mesmo no se poderia dizer dos tipos de leis gerais a serem formulados para cada um dos dois grupos de disciplinas. As leis sociais, para Weber, estabelecem relaes causais em termos de regras de probabilidades, segundo as quais a determinados processos devem seguir-se, ou ocorrer simultaneamente outros. Essas leis referem-se a construes de comportamento com sentido e servem para explicar processos particulares. Para que isso seja possvel; Weber defende a utilizao dos chamados tipos ideais, que representam o primeiro nvel de generalizao de conceitos abstratos e, correspondendo s exigncias lgicas da prova, esto intimamente ligados realidade concreta particular. 3.2 O CONCEITO DE TIPO IDEAL Tipo ideal (do alemo Idealtyp) ou tipo puro um termo comumente associado ao socilogo Max Weber (1864-1920). Na concepo de Weber um instrumento de anlise sociolgica para o apreendimento da sociedade por parte do cientista social com o objetivo de criar tipologias puras, destitudas de tom avaliativo, de forma a oferecer um recurso analtico baseado em conceitos, como o que religio, burocracia, economia, capitalismo, dentre outros. I - Na primeira parte de Economia e Sociedade, Max Weber expe seu sistema de tipos ideais, entre os quais os de lei, democracia, capitalismo, feudalismo, sociedade, burocracia, patrimonialismo, sultanismo. Todos esses tipos ideais so apresentados pelo autor como conceitos definidos conforme critrios pessoais, isto , trata-se de conceituaes do que ele entende pelo termo empregado, de forma a que o leitor perceba claramente do que ele est falando. O importante nessa tipologia reside no meticuloso cuidado com que Weber articula suas definies e na maneira sistemtica com que esses conceitos so relacionados uns aos outros. A partir dos conceitos mais gerais do comportamento social e das relaes sociais, Weber formula novos conceitos mais especficos, pormenorizando cada vez mais as caractersticas concretas. Sua abordagem em termos de tipos ideais coloca-se em oposio, por um lado, explicao estrutural dos fenmenos, e, por outro, perspectiva que v os fenmenos como entidades qualitativamente diferentes. Para Weber, as singularidades histricas resultam de combinaes especficas de fatores gerais que, se isolados, so quantificveis, de tal modo que os mesmos elementos podem ser vistos numa srie de outras combinaes singulares. Tudo aquilo que se afirma de uma ao concreta, seus graus de adequao de sentido, sua explicao compreensiva e causal, seriam hipteses suscetveis de verificao. Para Weber, a interpretao causal correta de uma ao concreta significa que o desenvolvimento externo e o motivo da ao foram conhecidos de modo certo e, ao mesmo tempo, compreendidos com sentido em sua relao. Por outro lado, a interpretao causal correta de uma ao tpica significa que o acontecimento considerado tpico se oferece com adequao de sentido e pode ser comprovado como causalmente adequado, pelo menos em algum grau.

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR Weber tambm se preocupou muito com a criao de certos instrumentos metodolgicos que possibilitassem ao cientista uma investigao dos fenmenos particulares sem que ele se perca na infinidade disforme dos seus aspectos concretos, sendo que o principal instrumento o tipo ideal, o qual cumpriria duas funes principais: primeiro a de selecionar explicitamente a dimenso do objeto que vir a ser analisado e, posteriormente, apresentar essa dimenso de uma maneira pura, sem suas sutilezas concretas. Para Weber, a cincia positiva e racional pertence ao processo histrico de racionalizao, sendo composta por duas caractersticas que comandam o significado e a veracidade cientfica. Em que estas duas caractersticas so o no-acabamento essencial e a objetividade, em que esta, definida pela validade da cincia para os que procuram este tipo de verdade, e pela no aceitao dos juzos de valor. Segundo ele o no-acabamento fundamental, diferentemente de Durkheim que acredita que a Sociologia edificada em um sistema completo de leis sociais. Weber por sua vez defendia que para todas as disciplinas, tanto as cincias naturais como as cincias da cultura, o conhecimento uma conquista que nunca chega ao fim. A cincia o devir da cincia. Seria necessrio que a humanidade perdesse a capacidade de criar para que a cincia do homem fosse definitiva. A objetividade do conhecimento possvel, desde que se separe claramente o conhecimento emprico da ao prtica. Segundo Weber essa uma atitude que depende de uma deciso individual do pesquisador, ou seja, os cientistas devem estar dispostos a buscar essa objetividade. Na concepo dos autores Weber e Durkheim, h uma separao entre cincia e ideologia. Para Weber tambm h uma separao entre poltica e cincia, pois a esfera da poltica irracional, influenciada pela paixo e a esfera da cincia racional, imparcial e neutra. O homem poltico apaixona-se, luta, tem um princpio de responsabilidade, de pensar as conseqncias dos atos. O poltico entende por direo do Estado, correlao de fora, capacidade de impor sua vontade a demais pessoas e grupos polticos. luta pelo poder dentro do Estado. J o cientista deve ser neutro, amante da verdade e do conhecimento cientficos, no deve emitir opinies e sim pensar segundo os padres cientficos, deve fazer cincia por vocao. Se o cientista apaixonar-se pelo objeto de sua investigao no ser nem imparcial nem objetivo. Para Durkheim poltica a relao entre governantes e governados. Entretanto, na concepo de Marx no se podem dissociar cincia e ideologia, pois para ele ideologia faz parte da cincia. Segundo ele cincia cincia porque explica o objeto tal como ele , porm o conhecimento no neutro. Poltica para este tambm luta, mas no de indivduos como para Weber, , sim, luta de classes. A sociologia de Max Weber se inspira em uma filosofia existencialista que prope uma dupla negao. Nega Durkheim quando afirma que nenhuma cincia poder dizer ao homem como deve viver, ou ensinar s sociedades como se devem organizar. Mas tambm nega Marx quando diz que nenhuma cincia poder indicar humanidade qual o seu futuro. A cincia weberiana se define como um esforo destinado a compreender e a explicar os valores aos quais os homens aderiram, e as obras que construram. Ele considera a Sociologia como uma cincia da conduta humana, na medida em que essa conduta social. Weber fundamenta sua definio de valores na filosofia neokantiana, que prope a distino radical entre fatos e valores. Os valores no so do plano sensvel nem do transcendente, so criados pelas desiluses humanas e se diferem dos atos pelos quais o indivduo percebe o real e a verdade. Para Weber, h uma diferena fundamental entre cincia e valor: valor o produto das intenes, diferentemente de Durkheim que acreditava encontrar na sociedade o objeto e o sujeito criador de valores. Weber o contesta dizendo que as sociedades so meios onde os valores so criados, mas ela no concreta. Se a sociedade nos impe valores, isso no prova que ela seja melhor que as outras. Sobre o Estado, o conceito cientfico atribudo por Weber constitui sempre uma sntese realizada para determinados fins do conhecimento. Mas por outro lado obtemo-lo por abstrao das snteses e encontramos na mente dos homens histricos. Apesar de tudo, o contedo concreto que a noo histrica de Estado adota poder ser apreendido com clareza mediante uma orientao segundo os conceitos do tipo ideal. O Estado um instrumento de

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR dominao do homem pelo homem, para ele s o Estado pode fazer uso da fora da violncia, e essa violncia legtima, pois se apia num conjunto de normas (constituio). O Estado para Durkheim a instituio da disciplina moral que vai orientar a conduta do homem. II - O conceito de tipo ideal corresponde, no pensamento weberiano, a um processo de conceituao que abstrai de fenmenos concretos o que existe de particular, constituindo assim um conceito individualizante ou, nas palavras do prprio Weber, um conceito histrico concreto. A nfase na caracterizao sistemtica dos padres individuais concretos (caracterstica das cincias humanas) ope a conceituao tpico-ideal conceituao generalizadora, tal como esta conhecida nas cincias naturais. A conceituao generalizadora, como revela a prpria expresso, retira do fenmeno concreto aquilo que ele tem de geral, isto , as uniformidades e regularidades observadas em diferentes fenmenos constitutivos de uma mesma classe. A relao entre o conceito genrico e o fenmeno concreto de natureza tal que permite classificar cada fenmeno particular de acordo com os traos gerais apresentados pelo mesmo, considerando como acidental tudo o que no se enquadre dentro da generalidade. Alm disso, a conceituao generalizadora considera o fenmeno particular como um caso cujas caractersticas gerais podem ser deduzidas de uma lei. A conceituao tpico-ideal chega a resultados diferentes da conceituao generalizadora. O tipo ideal, segundo Weber, expe como se desenvolveria uma forma particular de ao social se o fizesse racionalmente em direo a um fim e se fosse orientada de forma a atingir um e somente um fim. Assim, o tipo ideal no descreveria um curso concreto de ao, mas um desenvolvimento normativamente ideal, isto , um curso de ao objetivamente possvel. O tipo ideal um conceito vazio de contedo real: ele depura as propriedades dos fenmenos reais desencarnando-os pela anlise, para depois reconstru-los. Quando se trata de tipos complexos (formados por vrias propriedades), essa reconstruo assume a forma de sntese, que no recupera os fenmenos em sua real concreo, mas que os idealiza em uma articulao significativa de abstraes. Desse modo, se constitui uma pauta de contrastes, que permite situar os fenmenos reais em sua relatividade. Por conseguinte, o tipo ideal no constitui nem uma hiptese nem uma proposio e, assim, no pode ser falso nem verdadeiro, mas vlido ou no-vlido, de acordo com sua utilidade para a compreenso significativa dos acontecimentos estudados pelo investigador. No que se refere aplicao do tipo ideal no tratamento da realidade, ela se d de dois modos. O primeiro um processo de contraste conceitual que permite simplesmente apreender os fatos segundo sua maior ou menor aproximao ao tipo ideal. O segundo consiste na formulao de hipteses explicativas. Por exemplo: para a explicao de um pnico na bolsa de valores, seria possvel, em primeiro lugar, supor como se desenvolveria o fenmeno na ausncia de quaisquer sentimentos irracionais; somente depois se poderia introduzir tais sentimentos como fatores de perturbao. Da mesma forma se poderia proceder para a explicao de uma ao militar ou poltica. Primeiro se fixaria, hipoteticamente, como se teria desenvolvido a ao se todas as intenes dos participantes fossem conhecidas e se a escolha dos meios por parte dos mesmos tivesse sido orientada de maneira rigorosamente racional em relao a certo fim. Somente assim se poderia atribuir os desvios aos fatores irracionais. Nos exemplos acima patente a dicotomia estabelecida por Weber entre o racional e o irracional, ambos conceitos fundamentais de sua metodologia. Para Weber, uma ao racional quando cumpre duas condies. Em primeiro lugar, uma ao racional na medida em que orientada para um objetivo claramente formulado, ou para um conjunto de valores, tambm claramente formulados e logicamente consistentes. Em segundo lugar, uma ao racional quando os meios escolhidos para se atingir o objetivo so os mais adequados. 3.2.1 - OS GRANDES SISTEMAS E OS TIPOS IDEAIS Na primeira parte de Economia e Sociedade, Max Weber expe seu sistema de tipos ideais, entre os quais os de lei, democracia, capitalismo, feudalismo, sociedade, burocracia, patrimonialismo, sultanismo. Todos esses tipos ideais so apresentados pelo autor como conceitos definidos conforme critrios pessoais, isto , trata-se de conceituaes do que ele entende pelo termo empregado, de forma a que o leitor perceba claramente do que ele est falando. O importante nessa tipologia reside

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR no meticuloso cuidado com que Weber articula suas definies e na maneira sistemtica com que esses conceitos so relacionados uns aos outros. A partir dos conceitos mais gerais do comportamento social e das relaes sociais, Weber formula novos conceitos mais especficos, pormenorizando cada vez mais as caractersticas concretas. Sua abordagem em termos de tipos ideais coloca-se em oposio, por um lado, explicao estrutural dos fenmenos, e, por outro, perspectiva que v os fenmenos como entidades qualitativamente diferentes. Para Weber, as singularidades histricas resultam de combinaes especficas de fatores gerais que, se isolados, so quantificveis, de tal modo que os mesmos elementos podem ser vistos numa srie de outras combinaes singulares. Tudo aquilo que se afirma de uma ao concreta, seus graus de adequao de sentido, sua explicao compreensiva e causal, seriam hipteses suscetveis de verificao. Para Weber, a interpretao causal correta de uma ao concreta significa que o desenvolvimento externo e o motivo da ao foram conhecidos de modo certo e, ao mesmo tempo, compreendidos com sentido em sua relao. Por outro lado, a interpretao causal correta de uma ao tpica significa que o acontecimento considerado tpico se oferece com adequao de sentido e pode ser comprovado como causalmente adequado, pelo menos em algum grau. 3.4. A TEORIA DA DOMINAO DE MAX WEBER Weber entende que existem basicamente duas formas de exercer o poder. De forma ILEGTIMA, isto pela FORA, sem o consentimento dos governados, ou de forma LEGTIMA, com o consentimento dos governados. Para ele existem basicamente trs tipos ideiais de dominao legtima: DOMINAO LEGAL OU RACIONAL DOMINAO TRADICIONAL DOMINAO CARISMTICA 3.4.1. CARACTERSTICAS DA DOMINAO LEGAL A dominao legal a que caracteriza a maioria dos Estados modernos. o que Bobbio chama de Governo das Leis, porque caracteriza o Estado de Direito. Nesse tipo de dominao tanto o Governante quanto a populao esto submetidos ao mesmo ordenamento jurdico, normalmente preceitos constitucionais. O poder no uma propriedade pessoal do governante. O governante apenas exerce seu poder, porque a lei assim determina. A populao tambm reconhece os direitos do governante, porque esto formalmente previstos em lei. o ordenamento jurdico quem limita os poderes do governante para que este exera seu mandato em prol de interesses coletivos e no pessoais. Os funcionrios so escolhidos pelo critrio da competncia. 3.4.2. CARACTERSTICAS DA DOMINAO TRADICIONAL

3.4.3.

O Poder no concedido ou outorgado pelo ordenamento jurdico, mas pela aplicao dos usos e costumes. Tanto o governante quanto a populao, da mesma forma que na dominao legal esto subordinados a lei, neste caso esto aos usos e costumes. a aplicao dos princpios tradicionais que estabelece os limites ao poder do governante. Os funcionrios e auxiliares so escolhidos com base no critrio da CONFIANA e da FIDELIDADE pessoal. A Dominao Tradicional a forma mais comum de poder nos estados em que prevalecem h muitos anos os costumes e tradies sendo aplicados. Sua forma mais comum a Monarquia, mas podemos encontr-la em naes africanas aonde ainda permanece a organizao tribal, em alguns estados muulmanos, etc. CARACTERSTICAS DA DOMINAO CARISMTICA O poder pessoal e concedido ao lder por seus seguidores, lhe pertencendo enquanto conseguir mant-lo. So os seguidores do lder que lhe atribuem a autoridade de governar, com base em caractersticas intrnsecas de sua personalidade como herosmo, paternalismo, caudilhismo, personalidade mgica, proftica, etc. Trata-se do pai, do heri de guerra, do profeta, do heri da rua, etc.

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Seus governados no so sditos, so seguidores, e permanecem ligados ao Lder pela f inabalvel em sua capacidade de gui-los. Os funcionrios so escolhidos com base na capacidade de estabelecer as relaes e a comunicao entre o lder e a populao. o tipo tradicional de dominao paternalista, populista, etc.

3.5. O CONCEITO DE BUROCRACIA Para Weber, o conceito de burocracia est diretamente vinculado a idia da sociedade racional estabelecida pelo capitalismo. J que a razo quem domina as aes humanas, e a relao entre elas, as novas formas de organizao do trabalho, e da vida social devem obedecer a um determinismo lgico, no qual estejam presentes, no mais a vontade individual dos mandatrios, mas estabelecida uma razo objetiva e funcional, na qual os integrtantes da organizao desempenhem suas funes independentes de sua vontade imediata, ou da vontade imediata do responsvel pela gesto. Cada qual desempenha sua funo dentro de um sistema integral de relaes hierrquicas, e responde por ela, inserido no todo de inter-relaes organizadas, porm de maneira autnoma e independente. Cada qual deve compreender a amplitude, limites e extenses do seu trabalho, e desempenh-lo, segundo os critrios previamente definidos pelos objetivos gerais da organizao. Cada qual desempenha sua funo, e responde por ela no limite de suas responsabilidades. Por isso o reconhecimento da capacidade se d sempre pelo mrito no exerccio das obrigaes e nunca pela vontade expressa do mandatrio. Assim a organizao composta por unidades autnomas, porm interligadas numa relao hierrquica, por exemplo, o Sistem Judicirio. Cada integrante tem autonomia para tomar as decises no limite de sua expresso hierrquica. Weber tambm conhecido pelo seu estudo da burocratizao da sociedade. No seu trabalho, Weber delineia a famosa descrio da burocratizao como uma mudana da organizao baseada em valores e aco (a chamada autoridade tradicional) para uma organizao orientada para os objectivos e aco (chamada legal-racional). O resultado, segundo Weber, uma "noite polar de frio glacial" na qual a crescente burocratizao da vida humana a coloca numa gaiola de metal de regras e de controle racional. Seus estudos sobre a burocracia da sociedade tiveram grande importncia no estudo da Teoria da Burocracia, dentro do campo de estudo da administrao de empresas. Os Estados e as empresas modernas so to grandes, que se tornou impossvel administr-los diretamente a partir do Poder Central. Por isso o Poder fracionado hierarquicamente em cadeias decisrias, de maneira a que a partir do centro, vo se criando especialidades e departamentos, que auxiliam na administrao do Estado. A destinao das tarefas quase nunca parte diretamente do Poder Central, mas adotando as linhas gerais determinadas pelos governantes ou mandatrios da empresa, cada departamento desenvolve suas tarefas com autonomia relativa ou absoluta. Criando instncias hierarquias de poder (nveis de autoridade progressivos at chegar ao poder central), cria-se uma cadeia hierrquica das diversas esferas de poder parcial, que Weber chama de BUROCRACIA. Como para escolha dos funcionrios o critrio formalmente a competncia, de supor-se que cada um dos integrantes da burocracia possui a competncia e as habilidades necessrias para exercer suas tarefas. MAX WEBER E O DIREITO 4.1. TEXTO - WEBER: O HOMEM E O DIREITO NO CAPITALISMO MODERNO Ed Carlos de Sousa Guimares (Trechos Escolhidos) Antes de tudo necessrio entender que capitalismo para Weber no se refere a um fenmeno datado historicamente. Ele um conceito analtico, um tipo ideal, que no se confunde com a realidade em si, sendo, portanto, um meio heurstico de interpretao dos fenmenos sociais. Nesse sentido, Weber trata logo de demarcar as condies prvias para a existncia do capitalismo moderno, quais sejam: (a) apropriao privada dos bens de produo; (b) liberdade mercantil; (c) tcnica racional, contabilizvel ao mximo, tanto no que diz respeito produo, quanto na troca; (c) direito racional; (d) trabalho livre; (e) comercializao da economia, no sentido de que os direitos de participao nas empresas sejam garantidos atravs do uso de ttulos de valor.

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR Weber diz que a parceria entre a cincia e capitalismo, permitiu que no Ocidente a produo pudesse se libertar da tradio. A colonizao do mundo da vida torna-se um fato. O autor passa a descrever o processo de recrutamento dos trabalhadores. Violncia e incluso pela excluso. Incluso, porque como bem demonstrou Michel Foucault, a lgica do modo de produo capitalista no a excluso, pelo menos nesse momento de sua constituio. Essa incluso, no ocorre somente pela via da insero dos indivduos nas fbricas. H uma srie de aparelhos que vo seqestrar as pessoas: a escola, o hospital, o manicmio, os conventos, a priso, etc. Weber sensvel a esse processo. Tanto que ao descrever o processo de recrutamento de trabalhadores, afirma que o operrio que abandonava o seu posto na fbrica sem a permisso do empresrio ou do mestre-artfice era taxado de vagabundo. Ou, ainda: nenhum "desocupado" recebia ajuda se estava fora das oficinas coletivas. Muitos trabalhadores eram mesmo submetidos a uma ordem privada de trabalho. Quer dizer: preciso fixar os indivduos, para que seus corpos sejam dceis e domesticados. Tal fixao ocorre em aparelhos de normalizao de homens. So aparelhos, conforme percebido por Weber e lapidado por Foucault, de produo, formao, reformao ou correo de produtores. A necessidade de regulao das relaes laborais emerge. Weber analisa que at metade do sculo XIX os patres dispunham de seus empregados como bem quisessem. Havia uma srie de instrues particulares, todas compondo uma ordem privada do trabalho, como j referi. A partir da da, a sociedade disciplinar est plenamente configurada. Os trabalhadores so observados, vigiados, classificados, registrados. Seus comportamentos so analisados, comparados. Micropoderes so exercidos de forma capilar. De cima para baixo, de baixo para o alto, em todos os quadrantes. O trabalho, ao contrrio de que pensa Karl Marx, no a essncia concreta do homem. Essa essncia produzida no interior da ordem capitalista. Ao Direito moderno, nesse caminhar do modo de produo capitalista coube um papel muito importante: o de ser, no dizer de Boaventura, um racionalizador de segunda ordem da vida social, uma espcie de elemento substituto ao gerenciamento cientfico da sociedade. O Direito para cumprir esse papel teve de se adequar. A sua adaptao ocorreu via cientfica. Ajustando-se racionalidade cognitivo-instrumental da cincia moderna, o Direito tornou-se cientfico. Ocorre que a cientificizao do Direito tambm demandou a sua estatizao, haja vista que a manuteno e predominncia da ordem poltica sobre a desordem e o caos foram atribudas ao Estado moderno. A regulao jurdica confiada ao Estado. O Direito, desta feita, deixou escapar do seu campo de viso a tenso que existia entre regulao e emancipao, presente no projeto original da Ilustrao. O Direito que, inicialmente, era a combinao complexa de autoridade, racionalidade e tica foi esvaziado de todo potencial emancipatrio. Mais precisamente a partir do sculo XIX, reduzido em cincia jurdica, o Direito perdeu de vista todo o contedo tico, que poderia manter viva a sua energia emancipatria. O resultado foi este: o Direito separado dos princpios ticos acabou por se tornar um instrumento da construo institucional e da regulao do mercado. A juridicizao da vida social tornou-se um fato, e o Direito passou a se preocupar apenas com a racionalidade instrumental, com o formalismo tcnicoracional e com a aplicao lgica e coerente das normas, pensadas a partir de um ordenamento jurdico que se basta a si mesmo. A burocracia profissional um elemento importante quando se fala em direito racional do Estado moderno. Um problema aqui presente o que Weber identifica em outro trabalho: a subsuno do homem moderno terrvel "gaiola de ferro". O socilogo da realidade antecipava-se na anlise do perigo do desencantamento e da privatizao do espao pblico, o que culminaria na ofuscao da capacidade de julgamento dos homens recrutados para compor o corpo burocrtico do Estado Moderno, como bem analisou Hannah Arendt mais tarde ao refletir sobre a carnificina ocorrida na Alemanha hitlerista. A burocracia o mando de ningum, de acordo com a observao de Arendt. Na Alemanha de Hitler, tal assertiva assumiu to grande envergadura que toda a carnificina perpetrada contra os judeus ocorreu no interior de uma ordem jurdica, sob os argumentos de que os indivduos pertencentes ao governo apenas obedeceram a ordens superiores; eram, no dizer da cientista poltica, to-somente dentes de engrenagem. Se no cumprissem a ordem, outros cumpririam. Todos os atos do Estado hitlerista eram

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR abertamente criminosos, mas apesar disso, os homens obedeciam vontade do Fhrer. Ora, na esfera pblica no deve existir obedincia cega, sem responsabilidade e julgamento da mesma. Em questes polticas e morais, o obedecer inexiste. O nico domnio em que a palavra adquire contornos que justificam a obedincia "cega" de adultos o campo da religio. A ideologia racional, a racionalizao da vida e a tica racional na economia, igualmente, so apontadas como parte do processo de constituio do capitalismo moderno, que o distingue das demais formas de capitalismo irracional, como o mercantil e o usurrio. Para ns, esses so pontos capitais que marcaram a condio do homem moderno. O lucro, por exemplo, s reveste-se de um carter sui generis no capitalismo moderno porque inserido numa estrutura racional, capaz de moldar atitudes e comportamentos. O desencantamento do mundo, a morte da magia, outro evento que deixa marcas profundas no homem moderno. Conforme Weber, a magia estereotipa a tcnica e a economia. Ora, como construir ferrovias se os trabalhadores com a funo de desflorestar a vegetao nativa acreditam piamente que deuses ali habitam e que sendo assim no podem derrubar a floresta? Com efeito, no existe nenhuma convico tico-religiosa capaz de deter o capitalismo. O protestantismo, com seu ascetismo intra-mundano forneceu ao capitalismo toda uma tica racional de existncia: a necessidade de servir unicamente vontade de Deus; no se deixar seduzir pela concupiscncia; a perda de tempo como o pior dos pecados; dominar os impulsos e as irracionalidades. O resultado foi este: operrios disciplinados para o trabalho e empresrios com o af do lucro racional. Em definitivo, a tica econmica moderna nasceu desse ideal asctico. luz dessas consideraes, infere-se que Weber no est discutindo na "Histria Geral da Economia" apenas o fenmeno do capitalismo moderno. Ele escreve assombrado por demnios. So eles que o conduzem busca da compreenso da condio existencial do homem moderno. A perda da capacidade de julgar e agir, o desencantamento do mundo, a "gaiola de ferro", a ordem privada de trabalho, o Direito transformado em tcnica, a sociedade disciplinar anunciada por ele e captada com profundidade por Foucault; so demnios de uma poca histrica. Weber os anunciou com muita sensibilidade.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ARENDT, Hannah. Responsabilidade e Julgamento. So Paulo: Cia. Das Letras, 2004. FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurdicas. 3 ed. Rio de Janeiro: Nau, 2003 FOUCAULT, Michel ,Vigiar e Punir. 29 ed. Petrpolis: Vozes, 2004. MELLO, Alex Fiza de. A Arquitetura do Mundo e a Engenharia dos Conceitos: Sobre os Fundamentos Metodolgicos de Max Weber. Belm: UFPA, 2004. ROUANET, Sergio Paulo. As Razes do Iluminismo. So Paulo: Cia. Das Letras, 1987. _______. Mal Estar na Modernidade. So Paulo: Cia. das Letras, 1993. SANTOS, Boaventura de Sousa. A Crtica da Razo Indolente: Contra o Desperdcio da Experincia . 4 ed. So Paulo: Cortez, 2002. WEBER, Max. "Histria geral da economia". In: Max Weber. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1985. ________. A tica Protestante e o Esprito do Capitalismo. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2002

GUIMARES, Ed Carlos de Sousa (Mestre em Direito (UFPA), Especialista em Direito Ambiental e Polticas Pblicas (UFPA) e Graduando em Cincias Sociais (UFPA) - Os demnios de Max Weber: o homem e o direito no capitalismo moderno. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 757, 31 jul. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7065>. Acesso em: 26 out. 2006.

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR MAX WEBER E HANS KELSEN: A SOCIOLOGIA E A DOGMTICA JURDICA Daniel Barile da Silveira IV. CONCLUSO (EXTRAIDO DO TEXTO INTEGRAL) O mrito maior de Weber, ao que parece, foi o de distinguir o mbito de atuao de cada um desses ramos do conhecimento, a saber, a Dogmtica Jurdica e a Sociologia do Direito. Tambm se prestou, na mesma medida, a elucidar quais as metodologias a lgico-normativa e a emprico-causal de que ambas as cincias valiam-se para entender seus objetos especficos. Assim, vislumbra-se que Weber indubitavelmente no negou o carter cientfico a nenhuma das duas cincias. Em realidade, cada uma analisa o Direito sob prismas diferentes e de forma alguma excludentes. Pelo contrrio, enquanto a Dogmtica Jurdica estabelece a melhor forma possvel de se elaborar e organizar normas, dentro de um sistema coerente e isento de contradies e, acima de tudo, exigvel, a Sociologia do Direito atua do outro lado, verificando se aquelas normas efetivamente esto sendo seguidas e em que grau pelos seus destinatrios. E nisto esta servir de auxlio quela na elaborao de normas cada vez mais eficientes e que cumpram o fim almejado pelo legislador. Quando Kelsen afirma que a Sociologia do Direito serve-se de conceitos elaborados pela Cincia Jurdica, negando seu carter cientfico, acaba por limitar demasiadamente o universo do fenmeno jurdico a uma viso muito restrita da realidade. O que ocorre, em verdade, que a Sociologia Jurdica utiliza as interpretaes Dogmtico-jurdicas como um meio heurstico de anlise dos fatores empiricamente constatveis. Trata-se de um recurso instrumental de estudo das interconexes causais dos comportamentos dos indivduos perante o sistema normativo. evidente, entretanto, que sem um ordenamento jurdico ideal prvio, o desenvolvimento das aes concretas seria impraticvel. No obstante, ainda que a Sociologia Jurdica empregue alguns entendimentos formulados pela Dogmtica Jurdica, em nada isto interfere quanto a lhe conferir autonomia e capacidade de formular seus prprios conceitos e interpretaes. No intuito de elaborar um sistema jurdico "fechado", isento de interferncias externas ao Direito, Kelsen, mediante o indiscriminado emprego de posicionamentos reducionistas, comete impropriedades conducentes a confinar o fenmeno do Direito em um prisma unvoco e limitado. A idia bsica da Sociologia Jurdica, seu objeto por excelncia, reside na anlise das aes dos homens, verificando se, com efeito, a conduta deles submete-se norma ou no, se afasta dela ou aproxima-se. Entretanto, h que se ressaltar que no se parte de uma relao da norma para com os indivduos, mas ao contrrio. Weber, inclusive, levanta a hiptese exagerada, mas no fictcia, de que uma sociedade poder reorganizar-se segundo preceitos socialistas sem que, no entanto, com isso se altere um artigo de lei. O que importa para a Sociologia Jurdica basicamente a verificao do comportamento dos indivduos segundo determina o sistema jurdico, estabelecendo grau, teor, alcance e meios pelos quais os homens seguem ou simplesmente ignoram os preceitos ideais normativos. Estabelecer tais distines fundamental para a Sociologia Jurdica. H de se citar, a ttulo de exemplo, que comum a populao muitas vezes orientar suas aes segundo um hbito ou costume ato este originalmente criado por ou em conformidade com prescries legais (a proibio do casamento de filhos com pais, o dever de fidelidade conjugal na constncia do matrimnio, a aposio de uma assinatura em um cheque etc.) sem que, de forma alguma, possua conhecimento da vigncia ou mesmo da existncia da norma que gerou este hbito ou que com ele se compatibilize. No se pode a afirmar que hiptese de observncia lei, a no ser no sentido postulado por Kelsen (subsuno formal). Torna-se evidente que a pessoa no se orientou segundo a norma, mas segundo um costume ou uso vigente. E para a Sociologia Jurdica essa diferena gritante. Segundo Kantorowicz, "a Dogmtica sem a Sociologia est vazia. A Sociologia sem a Dogmtica est cega" (Kantorowicz apud DULCE, 1989, p. 73; traduo do autor). So duas formas distintas de encararse o fenmeno do Direito que se complementam entre si. E quanto a esse aspecto, Weber foi um pioneiro , e ao mesmo tempo um democrata de academia (que nos perdoem o uso imprprio do mote). Em seu ntimo, acreditava ser possvel existirem tantas cincias quantos pontos de vista especficos para o exame de um problema. Em funo disso, no h por que pensar que j esgotamos todas as possibilidades. Por sua posio alheada diversidade cientfica, refutava impetuosamente as teses

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR de tericos, especialistas ou filsofos que intentassem reduzir a realidade ou um fenmeno a uma perspectiva apenas. Tal era o teor das crticas com que sempre atacava Augusto Comte e sua tese da hierarquizao das cincias sob a gide do Positivismo, para no falarmos de tantos outros autores. Em razo de as cincias serem autnomas, pelos seus prprios fundamentos intrnsecos, nenhuma jamais poderia servir de base ou modelo outra. impensvel conceber a prevalncia da Sociologia Jurdica em relao Cincia do Direito como pensavam Kantorowicz e Erlich e, de maneira contrria, a primazia da segunda para com a primeira, como entendia Hans Kelsen. A Dogmtica Jurdica uma cincia normativa por excelncia ("dever-ser"), que em nada se confunde com a Sociologia do Direito, cincia interpretativa e descritiva do comportamento social ("ser"), relacionado a um ordenamento jurdico vigente. A pedra de toque elucidada por Weber foi justamente a coerncia e o discernimento analtico em separar cada uma dessas cincias e releg-las aos seus respectivos campos de validade, preservando suas autonomias e suas lgicas internas. Cada uma dessas cincias enfoca e interpreta o Direito sob pontos de vista diferentes, ambas dotadas de harmonia e coerncia analticas. apenas assim que podemos situar em Weber as nossas diretivas mais veementes.

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USJT - UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU APOSTILA 2 SOCIOLOGIA JURDICA - PROF. IRINEU BAGNARIOLLI JUNIOR Na vocao cientfica alinham-se todos aqueles que tem como objetivo o conhecimento puro, mesmo que isso lhes custe o apartamento social, ou seja, o homem com vocao cientfica busca a verdade,a ainda que para isso tenha que afastar-se da realidade cotidiana, manter-se distante dos aocntecimentos de sua poca, tornar-se neutro frente as diferentes vises polticas e sociais, abrindo mo de uma viso ideolgica do mundo, para dedicar-se a busca das causas ltimas da relidade cientfica. Quando os homens tem a poltica como vocao, o sentido da ao humana volta-se para as preocupaes sociais, econmicas, polticas ou culturais que constituem o debate em torno do poder e suas origens e derivados. Weber postula ali a definio de estado que se tornou essencial no pensamento da sociedade ocidental: que o Estado a entidade que possui o monoplio do uso legtimo da ao coercitiva. A poltica dever ser entendida como qualquer actividade em que o estado tome parte, de que resulte uma distribuio relativa da fora. A poltica obtm assim a sua base no conceito de poder e dever ser entendida como a produo do poder. Um poltico no dever ser um homem da "verdadeira tica catlica" (entendida por Weber como a tica do Sermo da Montanha - ou seja: oferece a outra face). Um defensor de tal tica dever ser entendido como um santo (na opinio de Weber esta viso s ser recompensadora para o santo e para mais ningum). A esfera da poltica no um mundo para santos. O poltico dever esposar a tica dos fins ltimos e a tica da responsabilidade, e dever possuir a paixo pela sua actividade como a capacidade de se distanciar dos sujeitos da sua governao (os governados). Segundo Weber: Toda atividade orientada segundo a tica pode ser subordinadas a duas mximas inteiramente diversas e irredutivelmente opostas: A TICA DA CONVICO E aquele ao agir politicamente no abre mo de seus princpios e verdades, assumindo uma atitude intransigente na qual as consequncias de seus atos, no podem limitar a convico de suas crenas. Acredita que ao contemporizar e recuar diante de situaes reais trair seus princpios, ou se acovardar. Age somente pelo que acredita independente das consequncias. Quando as consequncias de um ato praticado por convico se revelam desagradveis, o partidrio de tal tica no atribuir responsabilidade ao agente (a si mesmo), mas ao mundo, a tolice dos homens ou vontade de Deus, que assim criou os homens. A TICA DA RESPONSABILIDADE O partidrio da tica da responsabilidade, ao contrrio contar com as fraquezas comuns do homem, e entender que no pode lanar sobre ombros alheios as consequncias previsveis de sua prpria ao. Dir, portanto: essas consequncias so imputveis de minha prpria ao. Entende que muitas vezes necessrio recuar, fazer concesses, caminhar mais lentamente e principalmente medir as consequncias de seus atos. Por fim encerramos com o pargrafo final de Weber, no livro de onde foram extrados os conceitos, dessa parte: A poltica um esforo tenaz e enrgico para atravessar grossas vigas de madeira. Tal esforo exige, a um tempo, paixo e senso de propores. perfeitamente exato dizer - e toda a experincia histrica confirma que no se teria jamais atingido o possvel, se no houvesse tentado o impossvel. Contudo, o homem capaz de semelhante esforo deve ser um chefe e no apenas um chefe, mas um heri, no mais simples sentido da palavra. E mesmo os que no sejam nem uma coisa nem outra devem armar-se de fora de alma que lhes permita vencer o naufrgio de todas suas esperanas. Importa, entretanto que se armem desde o primeiro momentos, pois de outra forma no viro a alcanar nem mesmo o que hoje possvel. Aquele que esteja convencido de que no se abater nem mesmo que o mundo julgado de seu ponto de vista se revele demasiado estpido ou mesquinho para merecer o que ele pretende oferecer-lhe, aquele que permanea capaz de dizer apesar de tudo!, aquele e s aquele tem a vocao poltica. BIBLIOGRAFIA: WICKPIDIA Bobbio, Norberto O Futuro da Democracia: Uma Defesa das Regras do Jogo Ed. Paz e Terra 4. Edio Rio de Janeiro, 1986 Weber, Max Metodologia da Cincias Sociais Cortez Editora SP - 3 Edio - 2001 Weber, Max Cincia e Poltica: Duas Vocaes Ed. Cultrix SP Segunda Edio, 1999

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