ro, no escondendo aquela carga, segundo, salientando que, em face da proposta, h tambm outras alternativas, e, terceiro, explicitando o melhor

possvel nossa prpria opo em termos valorativos, o que nos conduzir questodaideologia,comoveremosposteriormente.

1.3 P R OBL EMA DOS DI FER ENT ES ENFOQUES T ERI COS: ZET T ICO E DOGMT ICO Umaredefiniodotermo direito envolvealgumasdificuldadesiniciais. Redefinir um problemade naturezaterica, mastambmprtica. Aproposta deumconceitoenvolveseuconhecimento,masesteconhecimentotemsempre repercusso na prpria vida jurdica. Nesse sentido, j houve quem dissesse (Ascarelli) que a "cincia do direito" evolui de modo diferente das demais cincias, pois no h uma histria da cincia jurdica separada da histria do prprio direito. Enquanto, por exemplo, as teorias fsicas sobre o movimento, dosgregosa nossosdias, voseultrapassando, medidaqueo fenmeno vai conhecendo novas explicaes que o organizam (lingisticamente) de modo diferente, as teorias jurdicas sobre a posse "se ultrapassam" apenas num sentido figurado. Isso porque, enquanto para as demais cincias o objeto de estudo um dado que o cientista pressupe como uma unidade, o objeto de estudo do jurista , por assim dizer, um resultado que s existe e se realiza numa prtica interpretativa. Assim, a teoria jurdica da posse evolui e transformase medida que atua, positiva ou negativamente, sobre a prpria posse,noconvviosocial. Em termos de uma concepo convencionalista da lngua, diramos, ento,quetantoo fsicoquantoo juristatm suasdefiniesguiadasporcri trios de utilidade terica e de convenincia para a comunicao. Enquanto, porm, para o fsico essa comunicao tem um sentido estritamente informa tivo, paraojuristaelacombinaumsentidoinformativocomum diretivo. Uma comunicao tem sentido informativo quando utiliza a linguagem para descrever certo estado das coisas. Por exemplo, "esta mesa est quebrada". Temsentidodiretivo quandoalnguautilizadaparadirigirocomportamentode algum,induzindooaadotarumaao.Porexemplo,"conserteamesa".Ora, quando um fsico define o movimento, prepondera a funo informativa. Suas definiestericassuperamsemedidaqueoestadodecoisasreferidomuda, ou porque se descobrem novos aspectos relevantes, ou porque os aspectos antes tidos por relevantes no o so mais. J quando o jurista define a posse, mesclamse as duas funes. Ele no informa apenas sobre como se entende a posse, mas tambm como ela deve ser entendida. Assim, suas definies tericassuperamsemedidaquedeixamdeserguiaparaaao.No

caso do fsico, a definio superada porque se tornou falsa. No caso do ju rista,porquedeixoude seratuante.Ouseja, asdefiniesda fsica,emgeral, solexicais,asdojuristasoredefinies.Nessesentido,sediztambmquea cincia juridica no apenas informa, mas tambm conforma o fenmeno que estuda,fazpartedele. A posse noapenasoquesocialmente,mastambm comointerpretadapeladoutrinajurdica. Posto isto, importante que se fixe, numa introduo ao estudo do direito, qual o enfoque terico a ser adotado. Isso porque o direito pode ser objeto de teorias bsicas e intencionalmente informativas, mas tambm de teorias ostensivamente diretivas. Definamos (estipulao) uma teoria como uma explicao sobre fenmenos, a qual se manifesta como um sistema de proposies. Essas proposies podem ter funo informativa, ou combinar informativocomdiretivo.Ora,dependedoenfoqueadotadoousoquesefar da lngua. Assim, o direito, como objeto, pode ser estudado de diferentes ngulos. Para esclareclos, vamos distinguir, genericamente, entre um enfo quezettico eum dogmtico (Viehweg,1969). Para entender isso, vamos admitir que toda investigao cientfica es teja sempre s voltas com perguntas e respostas, problemas que pedem solu es, solues j dadas que se aplicam elucidao de problemas. Apenas a ttulo de esclarecimento, tomemos como exemplo a seguinte anedota "hist rica".Scrates estava sentado portade sua casa.Nesse momento,passaum homem correndo e atrs dele vem um grupo de soldados. Um dos soldados ento grita: agarre esse sujeito, ele um ladro! Ao que responde Scrates: que voc entende por "ladro"? Notamse aqui dois enfoques: o do soldado quepartedapremissadequeosignificadode ladro umaquestojdefini da,uma"soluo"jdada,sendoseuproblemaagarrloeodeScrates,para quem a premissa duvidosa e merece um questionamento prvio. Os dois enfoques esto relacionados, mas as conseqncias so diferentes. Um, ao partir de uma soluo j dada e pressuposta, est preocupado com um problema de ao, de como agir. Outro, ao partir de uma interrogao, est preocupado com um problema especulativo, de questionamento global e pro gressivamenteinfinitodaspremissas. Temos,portanto,duaspossibilidadesdeprocederinvestigaodeum problema:ouacentuandooaspecto pergunta, ouacentuandooaspectoresposta. Se o aspecto pergunta acentuado, os conceitos bsicos, as premissas, os princpios ficamabertos dvida.Isto,aqueleselementosque constituema base para a organizao de um sistema de enunciados que, como teoria, explica um fenmeno, conservam seu carter hipottico e problemtico, no perdem sua qualidade de tentativa, permanecendo abertos crtica. Esses elementosservem,pois,deumlado,paradelimitarohorizontedosproblemas a serem tematizados, mas, ao mesmo tempo, ampliam esse horizonte, ao trazeremestaproblematicidadeparadentrodelesmesmos.Nose

gundo aspecto, ao contrrio, determinados elementos so, de antemo, sub trados dvida, predominando o lado resposta. Isto , postos fora de questionamento, mantidos como solues no atacveis, eles so, pelo menos temporariamente, assumidos como insubstituveis, como postos de modo ab soluto. Eles dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que estas, mesmo quando postas em dvida em relao aos problemas, no pem em perigoaspremissasdequepartemaocontrrio,devemserajeitadasaelasde maneiraaceitvel. No primeiro caso, usando uma terminologia de Viehweg, temos um enfoque zettco, no segundo, um enfoque dogmtico. Zettica vem de zetein, que significa perquirir, dogmtica vem de dokein, que significa ensinar, dou trinar. Embora entre ambas no haja uma linha divisria radical (toda inves tigao acentua mais um enfoque que o outro, mas sempre tem os dois), sua diferenaimportante.Oenfoquedogmticorelevaoatodeopinareressalva algumas das opinies. O zettico, ao contrrio, desintegra, dissolve as opi nies, pondoas em dvida. Questes zetticas tm uma funo especulativa explcita e so infinitas. Questes dogmticas tm uma funo diretiva expl cita e so finitas. Nas primeiras, o problema tematizado configurado como um ser (que algo?). Nas segundas, a situao nelas captada configurase como um deverser (como deveser algo?). Por isso, o enfoque zettico visa saberoque umacoisa. Joenfoquedogmticopreocupase empossibilitar umadecisoeorientaraao. Attulodeexemplo,podemostomaroproblemadeDeusnaFilosofiae na Teologia. A primeira, num enfoque zettico, pode pr em dvida sua existncia, pode questionar at mesmo as premissas da investigao, pergun tandoseinclusiveseaquestosobreDeustemalgumsentido.Nessestermos, seu questionamento infinito, pois at admite uma questo sobre a prpria questo. J a segunda, num enfoque dogmtico, parte da existncia de Deus como uma premissa inatacvel. E se for uma teologia crist, parte da Bblia como fonte que no pode ser desprezada. Seu questionamento , pois, finito. Assim, enquanto a Filosofia se revela como um saber especulativo, sem compromissos imediatoscom aao,omesmo noacontececom aTeologia, quetemdeestarvoltadaparaaorientaodaaonosproblemashumanosem relaoaDeus. Parecenos claro que no enfoque zettico predomina a funo infor mativa da linguagem. J no enfoque dogmtico, a funo informativa com binase com a diretiva e esta cresce ali em importncia. A zettica mais aberta,porquesuaspremissassodispensveis,isto,podemsersubstitudas, seosresultadosnosobons,asquestesqueelapropepodematficarsem respostaatqueascondiesdeconhecimentosejamfavorveis.Adogmtica mais fechada, pois est presa a conceitos fixados, obrigandose a interpretaescapazesdeconformarosproblemasspremissaseno,como

sucede na zettica, as premissas aos problemas. Para esta ltima, se as pre missasnoservem,elaspodemsertrocadas.Paraaquela,seaspremissasno seadaptamaosproblemas,estessovistoscomo"pseudoproblemas"e,assim, descartados. Seu compromisso com a orientao da ao impedea de deixar soluesemsuspenso. Esse questionamento aberto, que faz dos problemas zetticos questes infinitas, no significa que no haja absolutamente pontos de partida estabe lecidos de investigao. Isto , no se quer dizer que algumas premissas no sejam,aindaqueprovisriaeprecariamente,postasforadedvida.Assim,por exemplo, uma sociologia do direito (zettica) parte da premissa de que o fenmenojurdicoumfenmenosocial.Isso,entretanto,noaconfundecom umainvestigaodogmtica. Noplanodasinvestigaeszetticas,podemosdizer,emgeral,queelas so constitudas de um conjunto de enunciados que visa transmitir, de modo altamente adequado, informaes verdadeiras sobre o que existe, existiu ou existir. Esses enunciados so, pois, basicamente, constataes. Nossa linguagemcomum,queusamos em nossas comunicaes dirias, possuitam bm constataes desse gnero. Por exemplo, Fulano de Tal est beira da morte. A cincia, no entanto, constituda de enunciados que completam e refinamasconstataesdalinguagemcomum.Ummdicotemdeesclarecero queentende,estritamente,pormorteeemquemedidaverificvelalgumpode sertidocomoestandomorte.Daadiferenageralmenteestabelecidaentreo chamado conhecimento vulgar (constataes da linguagem cotidiana) e o conhecimento cientfico, que procura dar a suas constataes um carter estritamente descritivo, genrico, mais bem comprovado e sistematizado, denotativa e conotativamente rigoroso, isto , o mais isento possvel de ambigidadesevaguezas. Uma investigao cientfica de natureza zettica, em conseqncia, constrise com base em constataes certas, cuja evidncia, em determinada poca,indicanos,emaltograu,queelassoverdadeiras.Apartirdelas,ain vestigao caracterizase pela busca de novos enunciados verdadeiros, segu ramente definidos, constituindo um corpo sistemtico. Como a noo de enunciado verdadeiro est ligada s provas propostas e aos instrumentos de verificao desenvolvidos no correr da Histria, a investigao zettica pode serbemdiferentedeumapocaparaoutra. Como constitudacom base em enunciados verdadeiros,os enuncia dos duvidosos ou de comprovao e verificao insuficientes deveriam ser dela, em princpio, excludos. Desde que, porm, o limite de tolerncia para admitirse um enunciado como comprovado e verificado seja impreciso, cos tumase distinguir entre hipteses aqueles enunciados que, em certa poca, sodecomprovaoeverificaorelativamentefrgeiseleis aqueles

enunciados que realizam comprovao e verificao plenas. Ambos, porm, esto sempre sujeitos a questionamento, podendo ser substitudos, quando novascomprovaeseverificaesosrevelemcomomaisadequados. Oimportanteaquiaidiadequeumainvestigaozetticatemcomo ponto de partida uma evidncia, que pode ser frgil ou plena. E nisso ela se distinguedeumainvestigaodogmtica.Emambas,algumacoisatemdeser subtrada dvida, para que a investigao se proceda. Enquanto, porm, a zettica deixa de questionar certos enunciados porque os admite como verificveis e comprovveis, a dogmtica no questiona suas premissas, porque elas foram estabelecidas (porumarbtrio,porumatodevontadeoudepoder) como inquestionveis. Nesse sentido, a zettica parte de evidncias, a dogmtica parte de dogmas. Propomos, pois, que uma premissa evidente quandoestrelacionadaaumaverdadedogmtica, quandorelacionadaauma dvida que, no podendo ser substituda por uma evidncia, exige uma deciso. A primeira no se questiona, porque admitimos sua verdade, ainda que precariamente, embora sempre sujeita a verificaes. A segunda, porque, diantedeumadvida,seramoslevadosparalisiadaao:deumdogmano se questiona no porque ele veicula uma verdade, mas porque ele impe uma certeza sobre algo que continua duvidoso. Por exemplo, para o socilogo do direitoaquestodesesabersefuncionriopblicopodeounofazergrevetal comoqualquertrabalhadorumaquestoaberta,naquala legislaosobreo assunto um dado entre outros, o qual pode ou no servir de base para a especulao. Sem compromisso com a soluo de conflitos gerados por uma greve de fato, ainda que legalmente proibida, o socilogo se importar com outrospressupostos,podendo,inclusive,desprezaraleivigentecomopontode partidaparaexplicaroproblema.Jodogmtico,pormaisque se esmereem interpretaes,estadstritoaoordenamentovigente.Suassoluestmdeser propostas nos quadros da ordem vigente, no a ignorando jamais. A ordem legal vigente, embora no resolva a questo da justia ou injustia de uma grevedefuncionriospblicos(aquestodajustiapermanente),pefims disputas sobre o agir, optando por um parmetro que servir de base para as decises(aindaquealgumcontinueajulgarinjustooparmetroestabelecido isto,advidapermaneanoplanodosfatosedasavaliaessociais). Ora,postoisto,precisoreconhecerqueofenmenojurdico,comtoda a sua complexidade, admite tanto o enfoque zettico, quanto o enfoque dogmtico,emsuainvestigao.Issoexplicaquesejamvriasascinciasqueo tomem por objeto. Em algumas delas, predomina o enfoque zettico, em outras, o dogmtico. No que segue, vamos examinar as duas possibilidades, para ento propor um ponto de partida para esta Introduo ao Estudo do Direito.

1 . 4 Z E T TI C A J U R D I C A

O campo das investigaes zetticas do fenmeno juridico bastante amplo. Zetticas so, por exemplo, as investigaes que tm como objeto o direitonombitodaSociologia,daAntropologia,daPsicologia,daHistria,da Filosofia, da Cincia Poltica etc. Nenhuma dessas disciplinas especifica mente jurdica. Todas elas so disciplinas gerais, que admitem, no mbito de suaspreocupaes,umespaoparaofenmenojurdico.A medida,porm,que esse espaoaberto,elas incorporamse aocampodas investigaes jurdicas, sobonomedeSociologiadoDireito,FilosofiadoDireito,Psicologia Forense, Histria do Direito etc. Existem, ademais, investigaes que se valem de mtodos, tcnicas e resultados daqulas disciplinas gerais, compondo, com investigaes dogmticas, outros mbitos, como o caso da Criminologia, da Penalogia,daTeoriadaLegislaoetc. Daperspectivapornsproposta,opontocomumquedistingueeagrupa essasinvestigaesseucarterzettico.Comoainvestigaozetticatemsua caractersticaprincipalnaaberturaconstanteparaoquestionamentodosobjetos emtodasasdirees(questesinfinitas),preciso,apropsitodisso,procedera suaexplicitao. Vamospartirdeumexemplo.Suponhamosqueoobjetodeinvestigao seja a Constituio. Do ngulo zettico, o fenmeno comporta pesquisas de ordem sociolgica, poltica, econmica, filosfica, histrica etc. Nessa perspectiva,oinvestigadorpreocupaseemampliarasdimensesdofenmeno, estudandooemprofundidade,semlimitarseaosproblemasrelativosdeciso dos conflitos sociais, polticos, econmicos. Ou seja, pode encaminhar sua investigaoparaosfatoresreaisdopoderqueregemumacomunidade,paraas baseseconmicasesuarepercussonavidasociopoltica,paraumlevantamento dosvaloresque informamaordemconstitucional,paraumacrtica ideolgica, sempreocuparseemcriarcondiesparaadecisoconstitucionaldosconflitos mximos da comunidade. Esse descompromissamento com a soluo de conflitostornaainvestigaoinfinita,liberandoaparaaespeculao. Como, porm, em toda investigao zettica, alguns pressupostos ad mitidoscomoverdadeirospassamaorientarosquadrosdapesquisa,possvel distinguirlimiteszetticos.Assim,umainvestigaopodeserrealizadanonvel emprico, isto , nos limites da experincia, ou de modo que ultrapasse esses limites, no nvel formal da lgica, ou da teoria do conhecimento ou da metafsica, por exemplo. Alm disso, a investigao pode ter um sentido pu ramente especulativo, ou pode produzir resultados que venham a ser tomados comobaseparaumaeventual aplicaotcnicarealidade. Tendoemvistaesseslimites,podemosassimfalaremzetticaempricaezettica analtica.Tendoemvistaaaplicao tcnicadosresultadosda

investigao, falamos em zettica pura e aplicada. No exemplo anterior, a in vestigao da constituio com vista na realidade social, poltica, econmica, dsenoplanodaexperincia,sendo,pois,umainvestigaozettica empri ca. Se partirmos, porm, para uma investigao de seus pressupostos lgicos, endereandonos para uma pesquisa no plano da lgica das prescries, inda gandodocarterdenormaprimeiraefundamentaldeumaConstituio,ento estaremos realizando uma investigao zettica analtica. Por outro lado, se a investigaodofenmenoconstitucionalsedcomofimdeconheceroobjeto para mostrar como Constituies, social, histrica, poltica, economicamente atuam, ento estamos tratando de zettica aplicada, pois os resultados da investigaopodemseraplicadosnoaperfeioamentodetcnicasdesoluode conflitos.Se,porm,ainvestigaotemumamotivaodesligadadequalquer aplicao, ento um estudo da constituio, por exemplo, como forma prescritivafundamental,baselgicadeumsistemadenormas,terosentidode umazetticapura. O direito, como objeto, comporta todas essas investigaes. Assim, podemos dizer, mais genericamente, que sua investigao zettica admite a seguinteclassificao: ZETTICAJURDICA sociologiajurdica antropologiajurdica etnologiajurdica histriadodireito psicologiajurdica politologiajurdica economiapoltica psicologiaforense criminologia penalogia medicinalegal { polticalegislativa filosofiadodireito { lgicaformaldasnormas metodologiajurdica teoriageraldodireitolgica { doraciocniojurdico

pura 1.Zetticaemprica

aplicada

pura 2.Zetticaanaltica aplicada

Esse quadro no exaustivo, mas exemplificativo. As disciplinas apontadasinterseccionamse,apresentandomuitospontoscomuns.E,porisso, motivodedisputastericasadelimitaodeseucampoestritodeestudo.No nosso objetivo entrar nessa discusso. Nos currculos das faculdades de Direito, nem todas constam, embora suas investigaes tenham sempre uma relevncia para o estudo do fenmeno jurdico globalmente falando. Para o estudante de sublinhar, no entanto, seu carter zettico. Ou seja, em todas elas,oestudodofenmenojurdicofeitosemcompromissoscomosdogmas socialmente vinculantes, tendo em vista a tomada de deciso. Elas so livres no encaminhamento das pesquisas, sendo seu compromisso apenas com os enunciados verificveis. Em todas elas, o importante saber o que o direito, semapreocupao imediatade orientar a ao enquanto prescrita. Se de suas investigaes alguma aplicao nesse tipo de orientao extrada, isto no faz parte precipuamente de seus objetivos. Por exemplo, numa pesquisa sociolgica(zetticaemprica)sobreodireitopenal,podemosmostrarque,na sociedadeatual,eleacabasendoumdireitoclassista,emqueumgrupojulgae seprotegedeoutro.Dapodemos tirarconseqnciasparaasoluonormativa dos conflitos. O socilogo, porm, no tem nenhum compromisso com isso, pois os resultados de seus estudos podem at mesmo produzir perplexidades que desorientem aao, isto,chegar noa solues, mas a novos problemas que demandem novas investigaes e que, no momento, no permitam uma tomadadefinitivadeposio. Emsntese,podemosestipularoseguinte: a) zettica analtica pur a: desse ponto de vista, o terico ocupase com os pressupostos ltimos e condicionantes bem como com a crticadosfundamentosformaisemateriaisdofenmenojurdicoe deseuconhecimento b) zettica analticaaplicada:dessepontode vista,otericoocupa se com a instrumentalidade dos pressupostos ltimos e con dicionantes do fenmeno jurdico e seu conhecimento, quer nos aspectosformais,quernosmateriais c) zetticaempr icapur a:dessepontodevista,otericoocupasedo direitoenquantoregularidadesdecomportamentoefetivo,enquanto atitudes e expectativas generalizadas que permitam explicar os diferentesfenmenossociais d) zetticaempr icaaplicada:dessepontodevista,otericoocupa sedodireitocomouminstrumentoqueatuasocialmentedentrode certascondiessociais. Paraesclareceressasntese,tomemoscomoexemploochamado direito natural. Tratase,conformeatradiodoutrinriaeemlinhasmuitogerais,do direitoquenoposto pornenhumaautoridadehumana,masque

nascecom oserhumano(porexemplo,odireitovida,liberdadeetc.).Pois bem,nombitodaanalticapura,nocasodeumafilosofiadodireito,aques toencaminhasenosentidodediscutirsuaexistncia,desabersesetratade umdireitoouapenasdeumconjuntodequalidadesdoserhumanoaoqualse atribui o carter de direito, de investigar se e como possvel seu co nhecimento(porexemplo: a liberdade umdado? precedeo estabelecimento denormas?).Nombitodeumaanalticaaplicada,digamosdeumalgicados sistemasnormativos,jsediscutiriacomoasprescriesdedireitonaturalse posicionam idealmente emfacedodireito positivo dospovos, isto,dodireito estabelecido por uma autoridade, atuando sobre eles como padro: por exemplo, como a obrigatoriedade de respeitar a liberdade delimita o mbito das normas que probem certos comportamentos. No mbito de uma zettica emprica pura (uma sociologia jurdica), j se desejaria saber quais as regularidades efetivas de comportamento que correspondem ao chamado di reitonatural,seelassodefatouniversais,quaisasdiferenasobservveisde povo para povo (por exemplo: a liberdade tem o mesmo sentido para povos diferentes, em pocas diferentes?). No mbito da zettica emprica aplicada (digamos, uma poltica legislativa), estaramos, por ltimo, interessados em mostrar, por exemplo, quais as dificuldades por que passa um legislador quando pretende modificar certos comportamentos prescritos por um direito natural, ou, ao contrrio, qual a efetividade daquelas prescries em face de um direito historicamente dado: por exemplo, num regime de economia de mercado, o congelamento de preos por normas de direito econmico, ao restringiraliberdadedecomrcio,emquetermoselimitespodefuncionar? A zettica jurdica, nas mais diferentes discriminaes, corresponde, comovimos,sdisciplinasque,tendoporobjetonoapenasodireito,podem, entretanto, tomlo como um de seus objetos precpuos. Da a nomenclatura das disciplinas como Filosofia do Direito, Lgica Jurdica, Sociologia do Direito, Histria do Direito etc. O jurista, em geral, ocupase complemen tarmente delas. Elas so tidas como auxiliares da cincia juridica stricto sensu. Esta ltima, nos ltimos 150 anos, temse configurado como um saber dog mtico. E bvioqueoestudododireitopelo juristanosereduzaessesaber. Assim, embora ele seja um especialista em questes dogmticas, tambm, em certa medida, um especialista nas zetticas. Isso nos obriga, pois, a um examepreliminardoquesejaumadisciplinadogmtica,umsaberdogmticodo direito.

1 . 5 DOGMTICAJ URDICA Sodisciplinasdogmticas,noestudododireito,acinciadodireitocivil, comercial,constitucional,processual,penal,tributrio,administrativo,

internacional, econmico, do trabalho etc. Uma disciplina pode ser definida como dogmtica medida que considera certas premissas, em si e por si ar bitrrias (isto , resultantes de uma deciso), como vinculantes para o estudo, renunciandose,assim,aopostuladodapesquisaindependente.Aocontrriodas disciplinas zetticas, cujas questes so infinitas, as dogmticas tratam de questes finitas. Por isso podemos dizer que elas so regidas pelo que chamaremos de princpio da proibio da negao, isto , princpio da no negao dos pontos de partida de sries argumentativas, ou ainda princpio da inegabilidadedospontosdepartida (Luhmann,1974).Umexemplodepremissa dessegnero,nodireitocontemporneo,oprincpiodalegalidade,inscritona Constituio,equeobrigaojuristaapensarosproblemascomportamentaiscom basenalei,conformelei,paraalmdalei,masnuncacontra alei. Jfalamosdessacaractersticadadogmtica.Elaexplicaqueosjuristas, em termos de um estudo estrito do direito, procurem sempre compreendlo e tornlo aplicvel dentro dos marcos da ordem vigente. Essa ordem que lhes aparece como um dado, que eles aceitam e no negam, o ponto de partida inelutvel de qualquer investigao. Ela constitui uma espcie de limitao, dentro da qual eles podem explorar as diferentes combinaes para a determinaooperacionaldecomportamentosjuridicamentepossveis. verdade que o jurista terico, por outro lado, no pode desprezar as investigaesarespeitodequalodireitoefetivodeumacomunidade,quaisos fatoressociaisquecondicionamsuaformao,qualsuaeficciasocial,qualsua relevncia como instrumento de poder, quais os valores que o justificam moralmenteetc.Ouseja,elevalesetambmdapesquisazettica.Apesardisso, porm,emsuaperspectivapreponderaoaspectodogmtico. Essa limitao terica pode comportar posicionamentos cognitivos di versos que podem conduzir, por vezes, a exageros, havendo quem faa do es tudo do direito um conhecimento demasiado restritivo, legalista, cego para a realidade,formalmenteinfensoprpriaexistnciadofenmenojurdicocomo umfenmenosocialpodelevarnosaindaacrerqueumadisciplinadogmtica constituiumaespciedeprisoparaoesprito,oquesededuzdousocomumda expresso dogmtico, no sentido de intransigente, formalista, obstinado, que s voqueasnormasprescrevem. Quanto ao primeiro ponto, preciso reconhecer que, nos dias atuais, quandosefalaemCinciadoDireito,nosentidodoestudoqueseprocessanas Faculdades de Direito, h uma tendncia em identificla com um tipo de produotcnica,destinadaapenasaatendersnecessidadesdoprofissional(o juiz, o advogado, o promotor) no desempenho imediato de suas funes. Na verdade,nosltimos100anos,ojuristaterico,porsuaformaouniversitria, foisendoconduzidoaessetipodeespecializao,fechadaeformalista.

Essa especializao, embora indesejvel porque demasiado restritiva, temsuaexplicao.Afinal,nopodemosesquecerqueoestudodogmticodo direitoestligadoaumaduplaabstrao.Ouseja,comonoexistesociedade sem dogmas, pois, sem pontos fixos de referncia, a comunicao social (interao humana) impossvel (por exemplo, sem a fixao bsica do sen tidodaspalavrasnos impossvel falarumcom ooutro,daa idiade lngua comoumcdigo),todacomunidadeelaborasuasnormas.Todavia,asnormass no bastam. Sua ambigidade e vagueza (afinal elas se expressam por pa lavras) exigem tambm regras de interpretao. E preciso saber dizer no s qual a norma, mastambmoque ela significa.Ora, as normas(ou dogmas de ao) so, elas prprias, um produto abstrato, e as regras sociais de inter pretao (dogmas que dizem como devem ser entendidas as normas) so tambmumprodutoabstrato.Temos,pois,umprodutoabstrato,asregras,que tem por objeto outro produto abstrato, as normas. Da a dupla abstrao (no sentido de isolar normas e regras de seus condicionamentos zetticos). Pois bem,oobjetodoconhecimentojurdicodogmticoessaduplaabstrao,que ojuristaelaboranumgraudeabstraoaindamaior(regrassobreasregrasde interpretao das normas). Com isso, seu estudo paga um preo: o risco de distanciamentoprogressivodaprpriarealidadesocial. Quanto ao segundo ponto, preciso esclarecer o seguinte: quando se diz que o princpio bsico da dogmtica o da inegabilidade dos pontos de partida, isto no significa que a funo dela consista nesse postulado, ou seja, queelaselimiteaafirmar,repetirdogmaspuraesimplesmente.Adogmtica apenas depende desse princpio, mas no se reduz a ele. Nesse sentido, uma disciplinadogmtica, como a jurdica(ateologiaoutroexemplo), no deve ser consideradaumaprisoparaoesprito, mas um aumentoda liberdade no trato com a experincia normativa. Isso porque, se com a imposio de dogmas e regras de interpretao, a sociedade espera uma vinculao dos comportamentos, o trabalho do terico cria condies de distanciamento da quelas vinculaes. O jurista, assim, ao se obrigar aos dogmas, parte deles, mas dandolhes um sentido, o que lhe permite certa manipulao. Ou seja, a dogmtica jurdica no se exaure na afirmao do dogma estabelecido, mas interpreta sua prpria vinculao, ao mostrar que o vinculante sempre exige interpretao, o que a funo da dogmtica. De um modo paradoxal, pode mos dizer, pois, que esta deriva da vinculao a sua prpria liberdade. Por exemplo, a Constituio prescreve: ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O jurista conhece essa norma como o princpio da legalidade. Prendese a ele. No entanto, que significa a lei? Comoele quem vaiesclarecer isso,criaseparao juristaum mbitode disponibilidade significativa: lei pode ser tomado num sentido restrito, alar gado,ilimitadoetc. Vistodessengulo,percebemosqueoconhecimentodogmticodosjuristas, emboradependadepontosdepartidainegveis,osdogmas,notra

balha com certezas, mas com incertezas. Essas incertezas so justamente aquelas que, na sociedade, foram aparentemente eliminadas (ou inicialmente delimitadas)pelosdogmas.Porexemplo,seumanovaLeidasSociedadespor Aes pretendesse eliminar incertezas quanto proteo das minorias, exigindo vinculao, Dogmtica do Direito Comercial incumbiria mostrar que as novas normas, postas diante da incerteza anterior, envolvem outras incertezas ainda maioresque rompemcomo sentidorestritivo dodogmaque dever,ento,prevertambmoquenopreviu,dizertambmoquenodisse, regular tambm o que no regulou. Para dar um exemplo mais singelo, se, diante da incerteza sobre se justo e eqitativo que condminos tenham animaisemseusapartamentoseocondomniobaixaumaregraproibindoessa prtica, cabe ao saber dogmtico retomar a incerteza primitiva, indagando, digamos,seaproibiovaleparatodosousedevemosrespeitarodireitodos quejpossuamanimais,seelaserefereaanimaisemgeralousquelesque possamperturbaraconvivncia (sendopermitidoterumaquriocom peixes) etc. Com isso, o jurista retoma a incerteza primitiva, ampliandoa, mas de modocontrolado, isto,aumentandoaaumgraudesuportabilidadesocial,de modoquetomedecidveisoseventuaisconflitos(cf.Luhmann,1974). Comotermo controlado queremossignificarqueadogmticaaumenta as incertezas (a questo incerta do justo e do eqitativo tornase mais complexa, pois tem de se haver com a norma proibitiva), mas de modo que elas sejam compatveis com duas exigncias centrais da disciplina jurdica: a vinculaoanormas,quenopodemserignoradas,eapressoparadecidiros conflitos,poisparaelestemsedeacharumasada.Paraisso,contudo,htoda uma tcnica especializada, que exige, do jurista, uma longa formao e uma experincia mais longa ainda.Pois, para ele, ampliar incertezas no apenas criardvidas,mascrilastendoemvistaaorientaodaaodohomemem sociedade, nos quadros da ordem estabelecida. Isso desfaz uma falsa impresso do estudante de direito, quando principia sua formao, o qual, surpreendendose com o nmero de teorias e interpretaes que os textos le gaisadmitem,astomacomomerasopinies,oqueoanima, ingenuamente,a construir as suas prprias. Na realidade, essa viso falsa, como ele logo aprende, quandopercebeque as incertezas estoreferidas s incertezascons trudas pela tcnica dogmtica, que as torna controlveis: no qualquer in terpretaoque vale, mas apenasaquelasqueresultam de uma argumentao conforme aos padres dogmticos. Por exemplo, o estudante apressado pode acharqueapalavra lei, nocasodaprescrioconstitucional,apenasanorma emanada pelo Parlamento ou pelo Congresso, mas o jurista sabe que para entendla preciso ver tambm como os tribunais costumam interpretar a prescrio,isto,precisovercomoacompreendeachamadajurisprudncia.

Portodosesses motivos,bvioqueodireito,enquantoobjetodeco nhecimento, h de ser visto de forma diferente, se o enfoque dogmtico ou zettico.NoslimitesdestaIntroduo,nossaintenofixarumaperspectiva, com o intuito pragmtico de orientar o estudo.Nossa opo pelo estudo da visodogmtica,e a razoevidente:esteonguloprivilegiadocomqueo direito conhecido e ensinado nas Faculdades de Direito. No que isso signifiqueumdesprezopelaperspectivazettica.Tratase,apenas,deescolher umatnicadominante.Aintenodesvendar,paraoprincipiante,oqueseja odireitoaosolhosdojuristaedesuacincia stricto sensu,comofitodepropor umaredefinio,comtodasuadimensopersuasiva. Isso,porm,noquerdizerqueseopteporumaintroduoacrticaao estudododireito.Aocontrrio,privilegiandooenfoquedogmtico,ointeresse fazlodentrodeumngulocrtico.Ouseja,oobjetodenossareflexoser o direito no pensamento dogmtico, mas nossa anlise, ela prpria, no ser dogmtica, mas zettica. Uma introduo ao estudo do direito uma anlise zettica de como a dogmtica jurdica conhece, interpreta e aplica o direito, mostrandolheaslimitaes. No Captulo 2, procederemos, pois, a uma tentativa de verificar quais os pressupostos para uma redefinio do direito. Para isso, nossa anlise ter de, simultaneamente, referirse ao fenmeno jurdico e s teorias dogmticas sobreodireito.Portanto,uma anlise quetentarredefinirodireitoenquanto fenmeno teorizado dogmaticamente pelo jurista. Para isso, contudo, desde queaprprianoodecinciadogmticadodireitospodesercompreendida se a rastreamos em suas origens histricas, no temos outra escolha seno propor uma espcie de panorama da evoluo desta cincia no tempo, acompanhando, concomitantemente, o modo como o direito foi sendo com preendido.